1.

Neoconstitucionalismo

Sugiro

leitura

do

texto

do

Lus

Roberto

Barroso,

intitulado:

Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.

2.

Constitucionalizao do Direito

3.

Constitucionalismo (Breve Histrico) a) Origens: Constitucionalismo -> direitos fundamentais Maioria (Magna Charta Libertatum) Rei Sem Terra 1215 Carl Schmitt defende que a Magna Carta no pode ser considerada a primeira Constituio, pois no era direcionada para todos. Segundo ele seria a Bill of Rights (1688/1689). Karl Loewenstein considera que a primeira Constituio teria surgido ainda na sociedade hebraica. Por fim, a doutrina positivista entende que a primeira Constituio escrita seria a Americana (1787);

b) Constitucionalismo na Antiguidade (Lei de Deus-hebreus), Grcia, Roma (a Lei das XII Tbuas); c) Constitucionalismo Medieval (Magna Charta 1215 primeira declarao formal de direitos); d) Constitucionalismo Moderno (Revoluo Gloriosa e Bill of Rights perda do poder absoluto do Rei com a diviso da tarefa com o Parlamento), Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia e Independncia das 13 colnias, Constituio Federal dos Estados Unidos da Amrica 1787, Revoluo Francesa 1789 (derrocada final do Absolutismo);

e) Constitucionalismo fundamentais).

Contemporneo

(democracia,

direitos

4.

Conceito de Constituio a) Conceito sociolgico (Ferdinand Lassalle): A essncia da

Constituio A Constituio a soma dos fatores reais de poder em vigor em uma determinada sociedade. Seria o seguinte: quando a letra da Constituio diz algo e os fatos mostram outra, o que vale mesmo como as coisas so fatos e no como devem ser; b) Conceito poltico (Carl Schmitt): A Teoria da Constituio formulou um conceito poltico da Constituio. Segundo o autor, a Constituio verdadeira, propriamente dita, o conjunto das decises polticas fundamentais de um povo. A Constituio vale por vontade poltica. Mais a vontade do povo do que a Constituio. Ex.: se o povo decidir fazer uma nova constitucional poder fazer. Apenas as normas que demonstrem decises fundamentais, em termos polticos, que formaro a Constituio propriamente dita. As demais normas da Constituio escrita, que no representem uma deciso poltica fundamental, sero meras leis constitucionais; c) CONCEITO JURDICO: (HANS KELSEN): A Teoria Pura do Direito O Direito deveria ser preocupar apenas com o dever-ser (normas) e no com o ser (fatos). Conceito lgico-jurdico (Respeitar a Constituio) e jurdico-positivo (mais alta hierarquia);

d) CONCEITO PS-POSITIVISTA (KONRAD HESSE): Como as normas admitem mais de uma interpretao, a Constituio um sistema aberto de regras e princpios, informado por valores da sociedade;

e) CONSTITUIO (segundo Peter Harberle): Processo pblico.

5.

Classificao das Constituies

a) Quanto ao contedo: 2

 Constituies materiais: so aquelas que contm apenas a matria tipicamente e tradicionalmente constitucional, como a definio de direitos fundamentais e a separao de poderes; Constituies formais: contm diversas outras normas, alm das constitucionais.

b) Quanto forma: Escritas: documentos escritos, normas jurdicas escritas Constituio Americana; No escritas ou costumeiras: so constituies que no esto contidas apenas em um documento. So formadas ao longo do tempo, com a integrao de vrios documentos.

c) Quanto origem: Constituies populares ou democrticas: aprovadas por uma Assembleia Constituinte formada por representantes do povo; Constituies outorgadas ou impostas: so impostas por uma forma ditatorial - 1824 e 1937; Constituies plebiscitrias: so constituies outorgadas que se transvestem de populares ao serem submetidas a plebiscito.

d) Quanto estabilidade: Flexveis: podem ser modificadas por simples leis ordinrias. A simples atuao do Legislador tem o condo de mudar a Constituio. Ex: Inglesa;

 Rgidas: Podem ser modificadas, mas por um procedimento especial e mais difcil do que as leis ordinrias.

e) Quanto extenso: Sintticas: resumidas limita-se a traar normas gerais do Estado Ex.: Americana 7 artigos; Analticas: prolixas no s tratam sobre as normas centrais do Estado, como tambm descem a detalhes sobre questes nem sempre considerados to relevantes; A

Constituio

Brasileira

formal,

escrita,

dogmtica,

promulgada, rgida, analtica, social-democrata e dirigente.

6.

Poder Constituinte

Conceito: o poder de criar, modificar ou extinguir normas constitucionais ou a prpria Constituio.

Evoluo histrica: Constituio da Filadlfia 1787 Constituio como fato histrico sem debate prvio; Constituio francesa de 1791 movimento revolucionrio convocao dos Estados-Gerais e sua converso em assemblia nacional; Joseph Sieys afastou-se da doutrina rousseauniana da vontade geral e da necessidade de participao direta de cada indivduo, substituindo-a pelo conceito de representao poltica (soberania popular).

 possvel sistematizar os cenrios polticos em que mais comumente se d a manifestao do Poder Constituinte:

i. uma revoluo;

ii. criao de um novo Estado (normalmente emancipao de uma colnia ou libertao de algum tipo de dominao);

iii. derrota na guerra;

iv. transio poltica pacfica.

Caractersticas do Poder Constituinte:

Inicial: marco criador da nova ordem;

Autnomo: no se concebe dois poderes constituintes no mbito de uma mesma comunidade;

Incondicionado: como fato poltico, ou seja, como fora social, no est vinculado a normas jurdicas anteriores, pelo menos no sentido de uma subordinao resultante de uma superioridade hierrquica na acepo jurdico-formal no quer dizer que absoluto

Juridicamente ilimitado

Permanente/inalienvel: segue em estado latente, pois sua titularidade no se confunde com a condio de quem, em carter eventual e provisrio, exera a tarefa de elaborar uma nova constituio.

Titularidade e legitimidade do Poder Constituinte:

Consentimento ou sujeio de quem exerce e a quem a ele se submete.

Capacidade de elaborar uma Constituio e de determinar a sua observncia.

Mas o que justifica ou qual o fundamento que o legitime? Fora bruta, poder divino, poder dos monarcas, o povo?

Valorao tica:

A teoria da soberania popular - que o poder constituinte titularizado pelo povo tornou-se vitoriosa esse fundamento foi invocado pelo constitucionalismo americano.

A Constituio elaborada por um rgo cujos membros so eleitos especificamente para esse fim. Uma vez concluda a obra, o poder constituinte volta-se ao seu estado de latncia A Constituio passa a ser a lei suprema e os poderes do Estado passam a ser poder constitudo Soberania popular se converte em supremacia da Constituio. TODO PODER EMANA DO POVO CONSTITUIO

Natureza e limites do Poder Constituinte O poder constituinte da nao consistente na capacidade de instituir, a qualquer tempo, uma nova ordem encontra-se fora e acima do poder constitudo;

O Poder Constituinte um fator pr-jurdico, externo ao Direito;

Fora material fato poltico que no se subordina ao Direito positivo preexistente;

Limites: realidade ftica, valores civilizatrios, direitos humanos e justia;

No Brasil a convocao da assemblia constituinte se deu por emenda constitucional Carta de 1967-1969. EC 26 de 27 de novembro de 1985. A emenda previu como seriam escolhidos os constituintes, a forma data etc. (fase pr-constituinte);

Necessidade

de

ratificao

do

texto

aprovado

por

uma

Assemblia? Estados membros ou pela populao. EUA soberania popular direta e ratificao popular pelos

representantes indicados;

Condicionamento do Poder Constituinte aos valores sociais e polticos (tica, dignidade, justia, igualdade, liberdade) influncia internacional.

Procedimento para instalao do Poder Constituinte

Etapas: convocao da assemblia ou conveno, escolha dos delegados, trabalhos de elaborao, deliberao final e entrada em vigor.

Poder Constituinte e legitimidade democrtica

O poder constituinte, titularizado pelo povo e exercido mediante um processo especial elabora a Constituio.

O poder Constituinte superior ao Poder Constitudo. A Constituio a lei Superior.

O que justifica a superioridade de um poder sobre o outro?

Por qual razo o povo de ontem deve ter o poder de ditar os destinos do povo de hoje?

Por que uma gerao deve ter o poder de submeter a vontade das geraes futuras?

Autovinculao/pr-compromisso: o povo impe a si mesmo e ao poder soberano limitaes;

Vontade cvica manifestada em momento de grande mobilizao popular encontra a sua legitimidade democrtica;

Os

limites

impostos s

maiorias

polticas

supervenientes

destinam-se a preservar a razo republicana que se expressa por meio de valores e virtudes.

7.

A Reforma e a Mutao Constitucional

a) Mecanismos Formais:

Poder Constituinte Derivado/Reformador

O Poder reformador assume feio de uma competncia, j que juridicamente vinculado s normas de competncia, organizao;

Poder juridicamente limitado.

Limites

Formais (art. 60):

Dizem respeito ao procedimento de reforma (iniciativa, deliberao, aprovao) - 2 turnos, maioria de 3/5 em ambas as casas do Congresso, publicao com o respectivo nmero de ordem e sendo vedada a reapresentao na mesma sesso legislativa rejeitada.

Legislatura: compreende o perodo de 2 de fevereiro a 17 de julho e 1 agosto a 22 de dezembro (artigo 57).

Circunstanciais:

Vedao de realizao de emendas constitucionais durante interveno federal nos estados-membros da federao, bem como na vigncia dos estados de defesa ou de stio (artigo 61, 1).

Materiais - clusulas ptreas:

Dicotomia entre: descompasso entre realidade social, econmica, poltica e a CF. Casusmos polticos e absolutismo da maioria

Explcitos: ????

Implcitos:

A identidade da Constituio jamais poderia ser destruda por reformas constitucionais.

Impossibilidade de proceder-se a uma reforma total ou pelo menos que tenha por objeto a supresso dos princpios fundamentais de nossa ordem constitucional. Dignidade humana.

Obs.: Estes limites, da forma que o professor abordou, ficou um pouco confuso. Abaixo anotao retirada da palestra a Min. Elizabeth Rocha, quando da realizao de palestra no UniCEUB, que tratou deste assunto de uma forma mais clara: 9

Qualquer alterao da constituio esbarra em 4 limitaes, sendo estas procedimentais (art. 60), temporrias (um assunto, caso seja reprovado em primeira votao, s poder ser reexaminado na sesso legislatura 1 ano posterior), circunstanciais (a exemplo dos 6 atos revisionais) e materiais (ncleo constitucional / clusulas ptreas).

Reviso constitucional x Emenda constitucional

emendas no corpo da Constituio x RC (ADCT artigo 3 - modalidade excepcional);

Procedimento: Emendas rgido (art. 60) x RC artigo 3 ADCT;

No h limites para EC x Para a RC at setembro.

Obs: O Congresso em 1994 promulgou 6 RCs foram aprovadas mediante observncia dos mesmos limites formais e materiais previstos para as emendas equiparao. O STF -> observncia do artigo 60, 4 e fim das RCs.

Competncia atribuda ao Congresso Nacional; Alterao, revogao ou inovao de normas constitucionais; Procedimento de alterao mais difcil do que as leis.

EC: Iniciativa: Presidente da Repblica, 1/3 dos Deputados, 1/3 dos Senadores, Mais da metade das Assemblias (cada uma delas com maioria relativa dos seus membros), qurum (3/5 do total de membros), duas casas.

Clusulas ptreas.

10

b) Mecanismos Informais:

Mutao constitucional: Ideia: A Constituio um organismo vivo Modificao do contedo das normas constitucionais sem alterao do texto constitucional.

Karl Loewenstein: a mutao constitucional pode ser conceituada como uma transformao no mbito da realidade da configurao do poder poltico.

Hiato entre o texto normativo e a realidade e a mudana de sentido de uma norma jurdica.

Prtica interpretativa reiterada. Mutaes inconstitucionais controle:

Mutao por meio da interpretao, em especial; Mutao mediante costume; Mutao constitucional por obra da legislao infraconstitucional.

o No h a rigor na alterao do texto constitucional, mas sim alterao no que diz com a aplicao concreta de seu contedo a situaes fticas que se modificam no tempo, geralmente pela via da interpretao constitucional. o Embora altere o sentido e o alcance da Constituio, mantm o Texto Constitucional intacto.

8.

Estrutura, funes e contedo das Constituies

Prembulo

11

o Nem todas as Constituies contm no um elemento obrigatrio; o Introduo solene ao texto constitucional; o Constituio da Vrginia 1.776, Constituio Norte-Americana de 1787 e pela Constituio Francesa de 1791; o Posturas valorativas, convices, motivaes; o Prembulo da CF/88 legitimao do povo brasileiro, assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, liberdade, segurana, bem-estar; o Sob a proteo de DEUS x Estado laico: aspecto cultural e Deus ecumnico.

E a fora jurdica das disposies contidas nos prembulos? O prembulo possuiria valor meramente poltico ou mesmo moral, assumindo uma funo de cunho propedutico, de simples declarao.

Alemanha: A Lei fundamental de 1949 e o texto constitucional atribuem ao prembulo, como texto integrante da constituio, uma eficcia jurdica direta, no no sentido de operar como fundamento autnomo para a deduo de posies jurdicas, mas como parmetro de interpretao.

Frana: Prembulo considerado parte integrante do texto constitucional e do chamado bloco de constitucionalidade.

Brasil: STF refuta a relevncia jurdica autnoma do prembulo, no sentido de que suas disposies no tem carter normativo e fora obrigatria. Em julgado recente, entretanto, o STF reconheceu que, no mbito da interpretao e aplicao do direito, os valores e objetivos expressos no prembulo podem ser invocados como reforo argumentativo para justificar determinada deciso, mas sempre em conjuno com preceitos normativos do texto principao.

12

Doutrina e Jurisprudncia: negam s disposies do prembulo fora jurdica autnoma e direta, de modo que o prembulo no poder servir de parmetro de controle de constitucionalidade. O prembulo tem eficcia normativa indireta e no autnoma, como parmetro auxiliar para a interpretao e aplicao do direito.

Opinio pessoal: no prembulo existem diversos princpios direta ou indiretamente no corpo principal do texto constitucional, que so dotados de similar normatividade do que quela atribuda a princpios na parte permanente da Constituio.

Atos das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT

Disposies transitrias so normas constitucionais que disciplinam situaes provisrias regular a transio do ordenamento jurdico;

Tambm podem regular situaes transitrias quando da alterao do texto constitucional mediante emendas constitucionais;

Desde 1891 os ADCT se situam fora do corpo do texto constitucional;

O nmero aumentou de 70 para 97;

Tanto disposies estabelecidas pelo Constituinte como pelo poder reformador.

Possuem trs objetivos:

i) operar como direito transitrio, regulando situaes em carter provisrio e para viabilizar a transio de um regime jurdico para o outro;

13

ii) excepcionar constituio;

alguma

regra

geral

do

corpo

permanente

da

iii) regular temas concretos por prazo determinado, sem a pretenso de permanncia das normas contidas no corpo permanente.

E o valor jurdico? Trata-se de normas constitucionais dotadas de eficcia jurdica e de supremacia normativa, servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. Os ADCTs s podem ser includos e/ou alterados mediante emenda constitucional.

Disposies Constitucionais Permanentes

1 Parte: dogmtica -> princpios estruturantes e pelos direitos e garantias fundamentais

2. Parte: orgnica -> normas criadoras de rgos constitucionais, as normas de competncia e as normas procedimentais.

Trs pontos so bem definidos no constitucionalismo contemporneo:

i)

o Estado que existe para o ser humano e no o ser humano para o Estado;

ii)

os princpios fundamentais e os direitos e garantias fundamentais, embora no tenham primazia formal, no sentido de permitirem a declarao de inconstitucionalidade de outros dispositivos da constituio, merecem uma proteo e uma normatividade reforada e servem como critrios materiais para a interpretao. Clusulas ptreas, aplicabilidade imediata e vinculao direta de todos os rgos.

14

iii)

As constituies, em maior ou menor medida, explicitam uma ordem preferencial de valores.

9.

Funes da Constituio

i)

Limitao jurdica e controle do poder: por meio de duas formas: separao de poderes e direitos fundamentais:

Constituio formal - Separao de poderes:

horizontal: diviso do poder e garantia da diviso e limitao recproca e equiparao das funes estatais;

vertical: distribuio do poder mediante a descentralizao no plano territorial, tpica do modelo federativo, onde embora uma esfera prpria e reservada de poder, as competncias dos rgos federativos encontram fundamento e limite na Constituio Federal.

Direitos fundamentais: limites e perspectiva positiva.

ii)

Ordem e ordenao: A Constituio assume a funo de ordem fundamental do Estado e o modo de sua atuao pelo direito que est plasmado na Constituio, alm de operar como fundamento de validade;

iii)

Organizao e estruturao do poder:

Criao

de

rgos

constitucionais,

fixao

de

suas

respectivas

competncias e o estabelecimento dos princpios estruturantes da organizao do poder poltico.

iv)

Legitimidade e legitimao da ordem jurdico-constitucional:

No apenas por se um conjunto de normas superiores, mas por guardar conformidade com a ideia de direito e com os valores do povo em 15

determinado momento histrico fundamento e parmetro de sua legitimidade.

v)

Estabilidade:

Ordem fundamental de carter duradouro. Limites formais e materiais.

vi)

Garantia e afirmao da identidade poltica:

Smbolo: garantia e instrumento de afirmao de identidade da ordem jurdica e poltica.

vii) Reconhecimento e garantia (proteo da liberdade e dos direitos fundamentais):

Opera como limites jurdicos do poder estatal e funo de organizao.

Ponto chave da Constituio viii) Imposio de programas, fins e tarefas estatais funo dirigente.

Muitas Constituies contm normas impositivas de fins, tarefas e programas pelo menos alguma eficcia e aplicabilidade.

Art. 3 da CF.

Como tal funo se concretiza e qual a eficcia das normas?

10. A constituio como um sistema aberto de normas

1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas;

2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas 16

constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes de justia e verdade;

3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas;

4) um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de regras.

11. Normas Constitucionais

Todas as disposies inseridas numa Constituio ou reconhecidas por ela, independentemente de seu contedo.

12. Espcies de Normas Princpios: normas amplas e genricas art. 37 moralidade ponderao Standards juridicamente vinculantes - ponderao Regras: normas fechadas e abstratas tudo ou nada

Normas: princpios + regras

13. Caractersticas

Juridicidade, supremacia, abertura e fora normativa.

14. Classificao das normas quanto aplicabilidade

Normas de organizao: dispem sobre a organizao do Estado, dos poderes, instituies;

17

Normas autoexecutveis: no necessitam de lei regulamentadora, pois produzem desde logo seus efeitos.

Normas no autoexecutveis:como no produzem sozinhas todos os seus efeitos, necessitam de regulamentao para serem plenamente aplicadas.

Jos Afonso da Silva/Maria Helena e outros:

Normas de eficcia plena ou aplicabilidade total/imediata (art. 5, caput);

Normas de eficcia contida e aplicabilidade restringvel e imediata; Se vier lei, pode restringir-lhe o mbito de eficcia. art. 5 XIII;

Normas de eficcia limitada e aplicabilidade diferida e parcial (ex. art. 5, XII).

Toda interpretao se apresenta como uma manifestao de vontade do aplicador do direito: Pr-compreenso; Valores; A pessoa; O ato; O momento; A linguagem.

Da a ideia de se evitar ao mximo o livre convencimento x devido processo legal/legalidade

15. Interpretao Constitucional e criao judicial do direito

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linguagem que adota; contedo especfico; vinculam conceitos vagos, abertos e indeterminados; as normas constitucionais so dotadas de carga poltica.

Correntes interpretativistas e no-interpretativistas

Mtodos de Interpretao Constitucional

Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico

A Constituio uma lei e deve ser interpretada com os mtodos clssicos. Gramatical (literal), elemento histrico, elemento sistemtico (ou lgico), elemento teleolgico (racional) e elemento gentico.

Tpico-problemtico

Carter prtico da interpretao: toda intepretao se destina a solucionar problemas prticos e concretos;

Carter aberto ou indeterminado das normas constitucionais, em razo da estrutura normativo-material;

Preferncia pela discusso do problema

Processo aberto de argumentao; Se tenta adaptar a norma ao problema concreto; TOPOI (pontos de vista) a interpretao parte da discusso do problema concreto para s ao final se identificar a norma adequada; Problema: casusmo.

Hermenutico-Concretizador

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A leitura de todo o texto deve se iniciar pela pr-compreenso do seu sentido atravs de uma atividade criativa do intrprete.

O mtodo considera a interpretao como uma atividade de concretizao da Constituio.

Pr-compreenso

Cientfico-Espiritual

Rudolf Smend

A interpretao deve levar em considerao a compreenso da Constituio como uma ordem de valores e como elemento do processo de integrao. No deve se limitar a uma anlise fria do texto, mas tambm aprofundar-se no contedo axiolgico subjacente ao texto.

Mtodo normativo-estruturante

Parte da premissa de que existe uma relao necessria entre o texto e a realidade, entre os preceitos jurdicos e os fatos que eles intentam regular.

Para Muller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional, o intrprete-aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do texto, como os decorrentes da investigao da realidade o texto apenas a ponto do iceberg e a norma abrange o pedao da realidade social tambm concretista a norma a ser concretizada no esta inteiramente no texto, pois com este no se identifica. Ela a confluncia entre o texto e a realidade. Da porque o intrprete deve considerar os dados resultantes do texto e da realidade.

20