Regina Mara Incln Alarcn 118976 Disertacin jurdica.

Constitucional III Profesores: Alberto Puppo, Sal Lpez Noriega

LA PROHIBICION DEL CONSUMO DE DROGAS EN MXICO. PARADOJA DEL PATERNALISMO COACTIVO DEL ESTADO MEXICANO

Mxico durante los ltimos aos ha adoptado el paradigma prohibicionista del consumo de drogas. El derecho penal ha sido el mecanismo mas recurrido por los Estados, incluyendo a Mxico, para prohibir el consumo de estupefacientes. Asimismo, ha sido notoria la tendencia de la poltica global en la lucha contra las drogas de prohibir ciertos estupefacientes mientras que otros salen del brazo punitivo del Estado.

As pues, mientras realizo la presente disertacin no ser mal visto que tome un espresso doble, con una cajetilla de cigarros e incluso, con una botella de vino. No obstante, socialmente seria reprochable que el cigarro que este consumiendo no fuera de tabaco sino de marihuana y peor aun, mi conducta comenzara a ser relevante para el derecho penal y el derecho sanitario mexicano sin ni siquiera haber cometido un delito previo. Entonces surge la pregunta, El derecho penal realmente se edifica bajo el principio penal del acto? En principio parecera que se rige por una mera sospecha y un criterio de delincuencia potencial.

El tema no es menor, pues el mundo contemporneo constitucional tiene como principal estandarte los derechos fundamentales, y entre ellos la libertad y autonoma individual. Sin embargo, tambin es necesario entender que no toda limitacin a la autonoma individual es injustificada e inconstitucional, pues el mundo contemporneo tambin es producto de una leccin adicional; ningn derecho es absoluto.

No obstante, el Estado tiene la carga de la prueba de demostrar que cualquier limitacin a un derecho fundamental es razonable, idnea y proporcional al fin que persigue.1 As pues, este caso no es la excepcin y por lo tanto, es indispensable conocer cul ha sido el fin y el bien que el Estado mexicano ha buscado tutelar. Tambin es indispensable conocer qu entiende el Estado mexicano por estupefaciente, consumidor, narcomenudista, dosis mximas y otros conceptos bajo las cuales construy su poltica antidrogas. Antes de continuar, hemos de aclarar que la nocin de Estado mexicano, no se limita al poder legislativo que edifica la poltica
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La resolucin de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad. Ignacio Villaverde Mndez.

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antidrogas, sino que tambin es necesario conocer como se han interpretado por el poder judicial, y con mayor atencin, como lo ha interpretado nuestro tribunal constitucional, la SCJN.

Es indispensable tambin analizar que el consumo de drogas en Mxico y en el mundo no es un tema banal. Empero, la tarea de rastrear el comienzo del consumo de drogas es inalcanzable en el tiempo 2 , pero el problema de las constantes violaciones a derechos fundamentales que se ha ido generando si se puede ubicar a partir del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando las principales potencias adoptaron regmenes prohibicionistas con respecto al comercio y consumo de ciertas drogas.

Segn la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, el volumen de consumo mundial de drogas ilcitas a finales de 2010 lleg al 6,6% de la poblacin adulta (personas de 15 a 64 aos). El cannabis (marihuana) es la sustancia ilcita con mayor consumo a nivel mundial ya que entre 119 y 224 millones son consumidores de dicha sustancia. Los estimulantes de tipo anfetamnico (principalmente metanfetamina, anfetamina y xtasis) son el segundo tipo de droga ms consumido en el mundo, seguido por el consumo de opioides (especialmente herona, morfina y opioides de venta con receta consumidos con fines no mdicos).3

As pues, no es de sorprenderse que a nivel internacional se hayan celebrado distintos tratados en materia de comercio, posesin y consumo de drogas. Sin embargo, tampoco es de sorprenderse que dichos tratados tengan como principal eje el prohibicionismo. En este sentido destacan la Convencin nica sobre estupefacientes (1961), el Convenio sobre sustancias sicotrpicas (1971) y particularmente, la Convencin de las Naciones Unidas contra el trafico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas (1988).4 Asimismo, es notorio que los tres

Evidencias del consumo de drogas en Europa durante la Prehistoria. Trastornos Adictivos, Volume 8, Issue 1, E. Guerra Doce 3 Informe mundial sobre las drogas 2012. Oficina de las naciones unidas contra la droga y el delito. UNODC 4 La tcnica de tipificacin penal se refleja desde esta Convencin. Artculo 3: 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) i) la produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la oferta, la oferta para la venta, la distribucin, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones[]

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tratados han sido ratificados por el Estado Mexicano adoptando as el poltica penal antidrogas incursionado por el modelo de las administraciones de Nixon y Reagan.5

En Mxico no es menor el impacto de estas cifras. La Encuesta Nacional de Adicciones (ENA), arroj resultados que hacen ver que el problema de las drogas no es meramente ocio acadmico, pues a nivel nacional la marihuana sigue siendo la droga de mayor consumo, representando el 80% del consumo total de drogas, y la cocana sigue apareciendo en segundo lugar. De tal manera, en Mxico al ao 2011 se registraron 550,000 dependientes a uno de los tipos de drogas ilcitas6. Sin embargo esta cifra representa un porcentaje minsculo en relacin con la poblacin total en Mxico (aproximadamente 112 millones 322 mil 757 personas al 2011. INEGI).

En consecuencia, cabe preguntarse si el verdadero problema del narcotrfico en Mxico es el consumo y por lo tanto, tampoco queda claro si pueda justificarse que se utilice el brazo mas punitivo del Estado en contra de los consumidores. De tal manera, nuevamente surge la necesidad de conocer que se entiende en el ordenamiento jurdico mexicano por consumo, narctico, farmacodependiente, narcomenudista, y otras nociones bsicas de la poltica antidrogas en Mxico, y mas aun, cul ha sido en grandes rasgos la evolucin o por lo menos la transformacin que ha tenido en las ultimas dcadas.

La historia del prohibicionismo en Mxico, data de muchas dcadas atrs. El primero Cdigo penal en Mxico fue promulgado el 7 de diciembre de 1871, y para 1931 se reform dicho Cdigo aadiendo el Titulo Sptimo que regula los delitos contra la salud. En 1940 se aadi el Capitulo De la tenencia y trafico de enervantes y en 1948 se implemento la gran campaa para erradicar los cultivos ilcitos. En 1984, se emiti la Ley General de Salud, y en 1989 se incrementaron las penas significativamente para las conductas relacionadas con enervantes.

Sin embargo, fue en 1994, cuando se reform gran parte de la materia de drogas, y la cual en general, sigue siendo vigente hoy en da. En esta reforma se dej de hablar de enervantes para hablar de narctico, la misma reforma estableci que las dosis que fueran para el comercio, trafico produccin, y otras actividades relacionadas con estas, serian sancionadas con una pena de 5-15 aos de prisin. No obstante, la posesin no seria penada si fuese para estricto
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La legislacin de drogas en Mxico y su impacto en la situacin carcelaria y los derechos humanos Ana paula Hernndez Pont. FLACSO. 6 Encuesta nacional de adicciones (ENA) 2011

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consumo de la persona y por primera vez. Es decir, que a diferencia de la reforma del 2009, la legislacin actual, las penas para el consumo eran dependientes del tipo de droga, la cantidad y si era la primera vez que eran detenidos.7 Tal rigidez del derecho penal en administraciones anteriores y la guerra contra el narcotrfico que se emprendi durante la administracin de Felipe Caldern Hinojosa (2006-2009), solo increment la violencia y las detenciones por presuntos delitos contra la salud ya que como bien afirm la destacable investigadora Catalina Prez Correa, de 2010 a 2011 se detuvieron 28,764 personas por estas imputaciones. As tambin, se despacharon 138,895

averiguaciones previas por los mismos y peor aun, se dictaron en Mxico 20,989 sentencias condenatorias por delitos contra la salud (INEGI, 2010).

Consecuentemente, no suena inverosmil la afirmacin de la investigadora de que la mayora de las sentencias condenatorias han sido por posesin de pequeas cantidades de drogas por consumidores cuyo nico fin es exclusivamente ese, consumirlas8

As pues, tras la presin social y la tensin internacional por el grado de violencia y el sobrecupo carcelario en Mxico, en 2009 se realizo una nueva reforma en materia de drogas. En esta reforma tambin conocida como la Ley de narcomenudeo, se reformaron varias disposiciones del Cdigo Penal Federal, Cdigo Federal de Procedimientos Penales y la Ley General de Salud. 9

En este sentido, la Ley General de Salud es la que crea por remisin del cdigo penal federal la definicin de narctico. La disposicin de dicha ley no es numerus clausus pues establece que sern considerados narcticos todos los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias o vegetales que determinen dicha ley, as como los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en Mxico y las dems leyes aplicables en la materia.

En consecuencia, si bien es cierto que existe una tabla de narcticos en el articulo 479 de la misma ley, sta solo es til en primer lugar, para determinar si es competencia de las autoridades locales o federales, siendo materia federal los narcticos de la tabla mientras que los narcticos por exclusin sern competencia de las localidades; y en segundo lugar, es til
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Legislacin de drogas y situacin carcelaria en Mxico. Ana Paula Hernndez. (Des) proporcionalidad y delitos contra la salud en Mxico. Catalina Prez Correa. 9 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 agosto del 2009

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para determinar si se trata de una dosis para estricto consumo o si se trata de narcomenudeo.10

Asimismo, la ley distingue entre consumidor y farmacodependiente. El primero, se define como toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrpicos y que a su vez no presente sntomas de dependencia (art. 473 frac IV). El segundo, es aquel que cumple con el conjunto de fenmenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiolgicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrpicos de los previstos en los artculos 237 de la misma Ley11, y las que tienen algn valor teraputico, pero constituyen un problema grave para la salud pblica segn la fraccin II del art 245.

Esta distincin es importante pues mientras que a los primeros, mientras consuman fuera de los lugares de la fraccin II del articulo 475 de la ley 12 , se les informara de centros de tratamiento por medio del Ministerio Publico, dnde podrn prevenir la farmacodependencia. El MP a su vez realizar un reporte del no ejercicio de la accin penal, dejando en libertad al consumidor. De manera distinta se trata a los farmacodependientes ya que se les deber someter a tratamiento con las autoridades sanitarias competentes.13

En una primera lectura la reforma del 2009 parece un paso positivo pues al consumidor no se le impone sancin penal alguna. Sin embargo, un anlisis detallado permite elucidar que el consumo de drogas sigue siendo prohibida, pues si bien no hay sancin penal, si hay persecucin de ste. As pues, la reforma no impide que el consumidor pueda ser detenido y llevado por autoridades al Ministerio pblico, teniendo tambin 48 horas mientras se le investiga y se determina si procede la consignacin.

De tal manera, es posible afirmar que la prohibicin del consumo de drogas en Mxico sigue siendo una realidad latente. As tambin, si bien es cierto que el consumo de drogas es una
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Vanse los artculos 473, 474, 479 de Ley General de Salud. Art. 237 LGS: [] opio preparado, para fumar, diacetilmorfina o herona, sus sales o preparados, cannabis sativa, ndica y americana o marihuana, papaver somniferum o adormidera, papaver bactreatum y erythroxilon novogratense o coca, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones. 12 Art. 475 fraccin II LGS: []centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusin, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los lmites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan 13 Artculo 481 LGS: El Ministerio Pblico o la autoridad judicial del conocimiento, tan pronto identifique que una persona relacionada con un procedimiento es farmacodependiente, deber informar de inmediato y, en su caso, dar intervencin a las autoridades sanitarias competentes, para los efectos del tratamiento que corresponda []

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realidad certera, no lo es as la constitucionalidad de dicha prohibicin (I). No obstante, la poltica prohibicionista del Estado mexicano aun cuando aparenta ser necesariamente paternalista para disminuir los costos sociales y econmicos que implica el consumo de drogas, tan solo logra una ineficacia contraria, pues mientras mas se enfoca en prohibir, menos disminuye el consumo, menos disminuyen los costos, y guajiramente disminuye el narcotrfico(II)

I.

La prohibicin del consumo de drogas y sus dudosa constitucionalidad. Test de proporcionalidad.

Cuando una conducta no es deseada en aras de otro bien o derecho, la primera tentacin que tiene el Estado es prohibirla. Empero, en el consumo de drogas el Estado mexicano no ha dejado claro el porqu no es una conducta deseada y tampoco queda claro el bien que se tutela. En consecuencia, ha sido poco satisfactoria la explicacin del Estado mexicano para justificar la limitacin al derecho de libertad de los consumidores (A) De igual manera, tambin es cuestionable si la poltica prohibicionista es la mejor medida y la menos lesiva, y mucho menos se responde por la proporcionalidad de la medida (B)

A. Incertidumbre en el fin constitucional tutelado y la justificacin precaria por parte del Estado.

La primera pregunta que surge y que no ha sido tratada ni por el legislador ni por el poder judicial, es si existe un bien tutelado en la prohibicin del consumo de drogas. Si se argumenta por el lado de que el Estado debe proteger la vida de sus individuos, cabria recordar que el prohibicionismo puede estar justificado por al menos dos teoras.

En trminos del investigador y filosofo

Ortiz Milln , la primera es por el modelo de la

enfermedad, y el segundo por el modelo moralista14. El modelo de la enfermedad, lo describe el autor citando un estudio sobre el alcohol15, en el que se narra como ha sido la tendencia de ligar adiccin con enfermedad para ahuyentar a la gente del consumo del alcohol y de otras drogas, afirmando la tesis de que hay perdida total del control de si mismo. Sin embargo, esta
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El prohibicionismo las adicciones y la autonoma individual. Gustavo Ortiz Milln. The discovery of addiction. Changing conceptions of habitual drunkennes in America Harry G. levine

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tesis olvida la distincin entre uso y abuso. As pues, consumo de drogas no debe equipararse con adiccin y mucho menos con delincuencia.

Si la prohibicin es por el riesgo que implica contra terceros, por qu no prohibir conductas igual de riesgosas? El consumo de tabaco ocasiona ms de 60,000 muertes al ao (ENA 2011). El alcohol es la cuarta causa de mortalidad en Mxico (Encuesta Nacional de Salud y Nutricin 2012), y a su vez esta altamente relacionada con accidentes.16

Sin embargo, tanto el tabaco como el alcohol no estn prohibidos, mientras que por otro lado existen polticas no coactivas para la prevencin de su consumo. Entonces, por qu tratar a unas como drogas licitas y a otras como drogas ilcitas? De nuevo sigue incierto cual es el bien tutelado, pues si fuera la salud publica seria incoherente la poltica de prohibir por un lado ciertas drogas y por otro lado no prohibir otras convencionales en la sociedad.

El segundo modelo, y sin entrar en detalles es aquel donde el Estado busca implementar un modelo de vida como bueno y deseable. En un estado constitucional, liberal y democrtico no tendra porque existir un paternalismo moralista.

En la exposicin de motivos de la cmara de senadores (cmara de origen) se mencion como eje central de la reforma, el aumento del protagonismo del narcotrfico en Mxico. Asimismo, se discuti sobre el incremento del consumo de drogas ilcitas en jvenes, y del surgimiento y apoderamiento de lo que denominan narcomenudeo. Tambin se hizo mencin de la participacin de la Direccin General de Servicios Periciales, de la PGR y el Centro Nacional contra las Adicciones, de la Secretara de Salud para la elaboracin de la tabla que contiene las dosis mximas para considerar como consumo exclusivo.17

Sin embargo, no queda claro si es justificable que la causa de la prohibicin sea el narcotrfico, pues como ya se ha elucidado con cifras anterior, tan solo el 0.5% de la poblacin es consumidor de drogas. De tal manera que la nica justificacin para ser benevolentes con la reforma, es que el consumo de drogas en los jvenes aumenta significativamente cada ao es

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World Health Organization. Alcohol and injuries. Emergency de- partment studies in an International perspective. Geneva: World Health Organization, 2009. [Consultado 2012 junio 20]. Disponible en: http:// www.who.int/substance_abuse/msbalcinuries.pdf ] 17 Cmara de origen: Senadores. Exposicin de motivos de iniciativa de reforma. Mxico, D.F., a 2 de octubre de 2008.

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entonces la salud el derecho protegido? la salud individual o la salud general por los riesgos que conlleva el consumo de drogas?

La Suprema Corte no ha tenido un caso por el cual tenga que plantear su criterio a cerca de cual es el bien tutelado, sin embargo, en varios amparos directos en revisin que han resuelto los ministros (sobre la discriminacin del farmacodependiente, y la discriminacin por dosis mximas y narcticos no establecidos en la tabla de la ley general de salud) han planteado su opinin sobre el bien tutelado.

As por ejemplo, el ministro Zaldvar Mena habla que el bien protegido es la salud, por lo cual se entiende el uso del derecho penal pues se le considera en el apartado de derechos contra la salud, es decir delitos de peligro (no de afectacin): Se protegen bienes jurdicamente importantes para una colectividad, la salud desde luego es uno de ellos, la salud tiene un lugar mucho muy importante, y se protege, en el mbito penal como ltima razn para proteger mediante la conminacin de la aplicacin de penas al que realice, actos que, o daen o pongan en peligro ojo! pongan en peligro la salud en el caso de una colectividad; por qu llamo la atencin en pongan en peligro? Porque es, el delito contra la salud es un delito de peligro, y esto es importante para la caracterizacin de las conductas eventualmente posibles de sancionar.18

As pues, si bien es cierto que parece una justificacin moral de un plan de vida que no es deseable para la juventud, y si no somos tan escpticos en este aspecto, debemos realizar una lectura madura del Estado liberal, pues esto ni implica aquella utopa en la que el Estado es absolutamente neutral.19

El Estado legtimamente puede desear unas visones de vida mas que otras. Sin embargo, la manera en que las implementa y las impulsa, si es relevante para determinar si es
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Contenido de la versin taquigrfica de la sesin pblica ordinaria del pleno de la suprema corte de justicia de la nacin, celebrada el jueves 10 de septiembre de dos mil nueve. Amparo directo en revisin 1492/2007 19 Esta lectura se refleja en el gran anlisis del Dr. Sal Lpez noriega, en materia de usos y costumbres. El punto de partida para enfrentar esta serie de interrogantes es evitar una lectura ingenua del liberalismo que concluya que todas las culturas tienen el mismo valor y merecen igual respecto. Comentario a la sentencia Shilubana vs. Nwamitwa de la Corte Constitucional de Sudfrica.

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verdaderamente un Estado liberal y constitucional. Luego, puede ser que el Estado tenga un legitimo inters en salvaguardar la salud de sus individuos, sin embargo es necesario que esto no determine el ejercicio del derecho de la autonoma individual. B. Falta de idoneidad y proporcionalidad de la limitacin a la autonoma individual

La medida que fue adoptada por el legislador se manifiesta claro en la legislacin vigente y en la exposicin de motivos: De igual forma, se precisa el no ejercicio de la accin penal cuando: [] c) quien posea alguno de los narcticos sealados dentro de los lmites de la tabla, es decir para su consumo personal e inmediato, se somete y cumple voluntariamente el tratamiento mdico respectivo para atender su farmacodependencia o en el caso de los no farmacodependientes, a los programas de prevencin correspondientes que al efecto seale la autoridad sanitaria. Sin embargo, este beneficio no se aplicar cuando la posesin del narctico se realice: a) por tercera o ulterior ocasin; b) en el interior de centros de educacin, deportivos, parques pblicos o privados de acceso pblico, o c) dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los lmites de la colindancia de los lugares sealados en el inciso anterior.20

En este tenor, si bien es cierto que no procede la accin penal contra el consumidor, esto no quiere decir que no siga prohibido. El beneficio de la no accin penal, aplica para los consumidores que no han sido detenidos mas de dos veces ya que a la tercera vez se entiende que proceder la accin penal. Es decir, que la reforma mas bien en otros trminos menos retricos establece que no proceder accin penal para quienes desean probar cierta droga, pues realmente el consumo personal inmediato y habitual no esta permitido.

Y si somos mas estrictos, la reforma despenaliza el consumo mas no deja de ser una medida prohibitiva que restringe la libertad del individuo, pues aunque en el mejor de los casos no proceda accin penal, siempre ser susceptible de ser detenido y llevado al ministerio publico , donde como regla general podr pasar hasta 48 hora mientras se determina si contiene las dosis menores a las establecidas y si no es la tercera vez que lo detienen, pues en este supuesto si se proceder a la consignacin.
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Exposicin de motivos cmara de senadores.

Caso peculiar es el de los farmacodependientes que llego a la SCJN, pues el articulo 199 de la reforma del 2009 les daba un procedimiento penal en trminos de excusa absolutoria de delito (no aplicacin de pena, pero si la determinacin de la existencia de un delito) y no como excluyente del delito (no constituye ni se integra el delito). El quejoso planteaba: Porque me estas dando un trato de delincuente y yo soy farmacodependiente 21 . Es notable como tanto la ministro Snchez Cordero, el ministro Zaldvar y el ministro Azuela concluyeron que no es un proceso discriminatorio, pues solo es un procedimiento administrativo necesario para determinar la farmacodependencia. De manera contraria, se manifest el ministro Pelayo, en donde refut que si bien podran ser necesarios, si eran discriminatorios. 22

Sin embargo, el anlisis critico de la constitucionalidad del consumo de drogas se encuentra en desventaja con el gran avance que ha tenido Colombia con la reciente sentencia que dicto su Corte Constitucional sobre el consumo de drogas. 23 De manera contraria, la SCJN en ningn momento ha realizado un anlisis mas profundo sobre la constitucionalidad de la penalizacin del consumo y mucho menos ha debatido sobre libertad, sean penales o administrativas. 24 la postura prohibicionista y coactiva del

Estado, tampoco lo ha hecho sobre la proporcionalidad de las penas y sanciones privativas de

No obstante, si hay acadmicos que han analizado y han centrado el foco de estudio en la proporcionalidad de la medida (pequeo detalle que se le ha pasado al tribunal Constitucional y que decir de Legislativo). La proporcionalidad en sentido estricto es la relacin costo

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Misma versin taquigrfica del pleno del da 10 septiembre 2009 Vase el voto particular: http://ius.scjn.gob.mx/paginas/externas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=40544&Clase=Voto sDetalleBL 23 Sentencia No. C-221/94. DESPENALIZACION DEL CONSUMO DE LA DOSIS PERSONAL. 24 Casos en materia de consumo de drogas en la SCJN: ADR 1492/2007 en donde el fondo era la discriminacin del farmacodependiente bajo el articulo 199 cdigo penal federal. Los amparos en revisin 563/2010, 577/2010, 557/2010, 505/2010, 597/2010, en los cuales se planteo la posible discriminacin bajo el articulo 479 de la LGS, al limitar la cantidad de narcticos (dosis mximas). La SCJN decidi que no se conceda el amparo, pues la distincin no era arbitraria sino necesaria para diferenciar entre consumo y narcomenudeo. En el mismo sentido se resolvi en la innovadora sentencia colombiana C-221-94

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beneficio, que resulta de sacrificar o limitar un derecho en aras de otro, en este sentido la proporcionalidad de la medida exige que el sacrificio del derecho en cuestin sea igual o menor al beneficio que resultar para el otro bien que se busca proteger, mas nunca mayor a este.

Como bien describe la investigadora Prez Correa, la medicin del dao en materia de drogas no es fcil de cuantificar. Por lo tanto, es necesario distinguir entre los tipos de drogas y tipos de usuarios, pues el dao que se genera para el consumidor de drogas depende de la sustancia y de la cantidad con la que se frecuenta el consumo.

Ahora bien el cual es el dao? Un primer punto que si dej claro la SCJN es que los consumidores y farmacodependientes son enfermos, no delincuentes.25 En este tenor, el dao no puede ser el conjunto de delitos que se les imputan de manera a priori, por lo que el dao realmente parece ser los costos del Estado de tener enfermos a causa de la farmacodependencia. Pero, esto justifica la criminalizacin de la posesin y consumo de droga? , incluso cabe preguntarse si esos costos se reducen criminalizando con altas penas a la produccin y cultivo de drogas.26

El costo de prohibirlas, se puede encontrar en diversas situaciones que no son menos evidentes, como el sobrecupo carcelario, la discriminacin de usuarios, los atentados a la intimidad privada, la corrupcin de autoridades administrativas, la violencia, y por supuesto el ejercicio no pleno de la autonoma individual. Consecuentemente, debemos preguntarnos, sigue estando por presupuesta la proporcionalidad de las penas? Menos clara queda la proporcionalidad relativa (penas de delitos de similar gravedad).27

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ADR 1492/2007 No hay que olvidar que el campo mexicano ante el abandono por parte del Estado, los ha inclinado a producir cultivos ilcitos que les generen mayor ingreso para su sobrevivencia. Pues si bien Mxico no es un Estado fallido en absoluto, si es reflejo de la metfora de la lmpara que recupera Mauricio Garca Villegas. Estado, territorio y ciudadana en Colombia 27 Vase tabla comparativa. (Des) proporcionalidad y delitos contra la salud en Mxico. pg. 26. Vase tambin, el Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, 2011 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pg. 1

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II. La poltica prohibicionista sobre el consumo de drogas y su evidente ineficacia.

Ahora bien, el anlisis anterior ha sido para poner simplemente en duda la constitucionalidad de la limitacin a la libertad y la autonoma individual de los consumidores ya que aun cuando tenemos presente que no toda prohibicin es inconstitucional, si debe ser un foco de anlisis al cual no debemos dar por sentado. Sin embargo, lo que si es evidente es que la poltica prohibicionista en el caso concreto, est lejos de ser eficaz. La paradoja es que entre mas prohibimos, menos eficaces somos (A) La eficacia y la coaccin no tienen conexin necesaria, la eficacia se puede construir mediante mtodos no coactivos y a la vez, menos lesivos (B)

A. Paternalismo del Estado ineficaz

En 1994 el Tribunal Constitucional Colombiano puso en jaque al injustificado paternalismo del Estado. En una sentencia sobre el consumo de drogas estrictamente personal, la Corte se rigi por el principio de la no intervencin del Estado en la esfera puramente propia de la autonoma individual. La sentencia fue innovadora y moralmente gener catarsis, pues parece que el deber de cuidarse a si mismo, en ultima instancia es moral mas no constitucional. 28

Menos innovador ha sido Mxico ya que en 1992 en las crceles mexicanas haba un cupo de 85 mil personas y para 2011 se lleg a las 240 mil personas en crceles mexicanas.29 Con estas cifras, se pregunta justificadamente Miguel Carbonell si hemos efectivamente disminuido los delitos gracias al internamiento masivo de tantas personas.

El mismo investigador sostiene que aproximadamente 92 mil presos esperan sentencia condenatoria (41% del total de reos), es decir que mientras tanto, no se les ha determinado su culpabilidad. En consecuencia, lo nico que se ha generado el aumento del numero de detenidos sujetos a averiguaciones previas mas no la capacidad y legalidad de dichas investigaciones, generando as una saturacin del sistema penitenciario en Mxico.

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Sentencia C-221-94: el legislador puede prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no interfiere con la rbita de accin de nadie. 29 La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la experiencia mexicana. (Miguel Carbonell, 2013)

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Esto guarda congruencia con lo que se concluy en el Tercer Seminario sobre Poltica de Drogas en Amrica Latina (SEPODRA) organizado por el Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE), y otros centros educativos: la punibilidad excesiva ha trado consigo que se castigue no a los grandes beneficiarios del negocio de las drogas, sino a los pequeos, que tienen condiciones sociales de marginacin.

Las cifras anteriores arrojan una siguiente pregunta, el aumento de penas ha logrado disminuir el consumo de drogas? Del 2002 al 2008 increment el porcentaje de farmacodependientes del 0.4% al 0.6% representando a casi 450 mil personas, del 2008 al 2011 aumentaron 100,000 personas como farmacodependientes, siendo un total de 550,000 dependientes en el pas. En sentido contrario se comport el tabaco, es decir que hubo una tendencia a la disminucin (es de notarse que la regulacin del consumo del tabaco es una poltica publica no coactiva). En 2002, el 23.5% era fumador constante y en 2008 se redujo a 18.5% de la poblacin.30

Esta racionalizacin del derecho penal al mximo ni es eficaz y tampoco gratuita. Hay que recordar tambin que se invierten ms de 1,100 millones de pesos al mes en la manutencin de las crceles, generando as un gasto de ms de 13 mil millones de pesos al ao.31

No es acaso que la poltica prohibicionista es mas costosa que lo que se logra proteger? Hay que tener cuidado con las polticas prohibicionistas, as pues albndigas.32 B. Eficacia y cambio de paradigma. Prohibicionismo vs modelos no coactivos. es necesario como bien sostienen Alejandro Madrazo y ngela Guerrero que El caldo no sea mas caro que las

Qu puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el consumo de narcticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la nica va adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y a promover,
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ENA 2011. Miguel Carbonell-2012. Vase tambin la nota informativa del 09/feb/ 2012 sobre el Presupuesto de Egresos de la Federacin 2012 Secretara de Seguridad Pblica http://www.cefp.gob.mx/publicaciones/nota/2012/febrero/notacefp0132012.pdf 32 Ambos son miembros destacados de la comunidad del CIDE. Ms caro el caldo que las albndigas. Alejandro Madrazo y ngela Guerrero. Publicacin en la revista Nexos.

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consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. Conduce dicha va a la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer trmino. Se trata de que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstculo mayor y definitivo: la ignorancia.33

Mxico no ha logrado alejarse del paternalismo pero, eso no quiere decir que no han habido intentos en las Cmaras legislativas. A lo largo de los ltimos aos, ha dejado de ser un tab el debate sobre la despenalizacin del consumo de drogas. Sin embargo, ninguna ha sido lo suficientemente estructurada como para pasar de un simple debate, a una implementacin de poltica antidrogas eficaz y menos lesiva.

En 2006 se realizaron diversas propuestas similares a la reforma del 2009, estableciendo dosis mnimas donde el consumo no seria penalizado. En 2007 destac una propuesta por el Senador Rene Arce Islas (PRD), la cual consista en no enfocarse en la prohibicin del consumo sino en la prevencin. En noviembre del mismo ao, la diputada Elsa Conde Rodrguez present a la Cmara de Diputados la iniciativa por el cual se defenda al usuario de cannabis (marihuana), dndole al consumidor derechos de autocultivo como una forma de autoabastecerse.34 Sin embargo, la iniciativa triunfante fue la del 2008, la hoy vigente ley de narcomenudeo.

Aun ha habido intentos de reformar la poltica prohibicionista, sin embargo, son pocos y de nuevo, estructurados con efectos particulares y para un tipo de usuario en concreto. De tal manera, que Mxico aun se encuentra lejos de policitas no prohibitivas. El Estado mexicano sigue estando tan cerca de las crceles, y tan lejos de las escuelas; tan cerca de detenciones y estigmatizaciones de consumidores, y tan lejos de la persuasin; tan cerca del paternalismo moralista, y tan lejos del constitucionalismo libertario.

En el mismo seminario mencionado con anterioridad se aclar que si bien no se soluciona el problema de las drogas a corto plazo con la abolicin del prohibicionismo, mucha de la violencia y de los costos de sta si podran ser superados a largo plazo. No obstante, tambin

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Sentencia Colombiana C-221-94 Mxico. Descriminalizacin parcial e incompleta. http://www.druglawreform.info/es/informacion-po-pais/mexico/item248-mexico

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recalcaron la importancia de ser realistas, pues es inverosmil que se solucione en menos de 20 o 30 aos.

No es utpico atender al derecho comparado ya que un pas que tom una poltica distinta en materia de drogas fue Portugal. En julio del 2001 aquel pas descriminaliz tanto el uso como el consumo de drogas. En contra del fracaso rotundo que se le haba predicho, se observaron datos que dejaran una leccin al prohibicionismo actual:

Dentro de los primeros aos, si bien si se observaron aumentos en tasas de homicidio y en las tasas de mortalidad de drogas (es necesario aclarar que si bien esos fueron tendencias, sin embargo, no se puede inferir una relacin causal), tambin se observ que estos slo representaron un periodo de ajuste entre el cambio de la prohibicin estricta a un rgimen de despenalizacin.35

No obstante, para los aos 2007 y 2009 se realizaron nuevos estudios donde se concluy que despus de un tiempo posterior a la despenalizacin en Portugal; de hecho el consumo de drogas comenz a disminuir, dejando en las graficas del consumo tan solo un pico que se ha interpretado como un periodo de adaptacin. Asimismo, en las pruebas tambin se reflej una reduccin importante en los daos relacionados a las drogas y la sobrepoblacin penitenciaria. 36 Cmo lo logro Portugal?, con la implementacin de polticas publicas persuasivas, polticas educativas y eficaces polticas de salubridad:

Los costos humanos, polticos y econmicos de la poltica prohibicionista son mucho mayores, se puede concluir que la regulacin es ms eficaz para disminuir el consumo que la prohibicin. La despenalizacin acompaada por polticas enfocadas a contrarrestar la demanda como un asunto de salud pblica tiene un impacto positivo sobre el consumo, pero sobre todo, sobre los problemas colaterales del mismo, lo que le garantiza al consumidor y a la
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The Effect of Drug Decriminalization in Portugal on Homicide and Drug Mortality Rates .

Daniel Reuben Yablon Department of Economics University of California, Berkeley

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What Can We Learn From The Portuguese Decriminalization of Illicit Drugs? Caitlin Elizabeth Hughes and Alex Stevens: Drawing upon independent evaluations and interviews conducted with 13 key stakeholders in 2007 and 2009, it critically analyses the criminal justice and health impacts against trends from neighbouring Spain and Italy. It concludes that contrary to predictions, the Portuguese decriminalization did not lead to major increases in drug use.

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sociedad menores problemas de salubridad. 37

Por qu no gran parte del dinero que se gasta en el la manutencin precaria e insatisfactoria del sistema carcelario mexicano, se gasta en polticas educativas que realmente impacten en la sociedad?

Si bien, se podra argumentar que la poblacin, la cultura y muchos factores son distintos en Mxico, tambin se puede argumentar que Portugal si dej una leccin a los Estados prohibicionistas, pues aun cuando el modelo portugus resulte con el tiempo no ser la panacea universal para solucionar el problema del consumo de drogas, si exige al mundo actual la constante bsqueda por lo menos de un nuevo paradigma.

Se le esta exigiendo a gritos al mundo contemporneo y que se dice ser constitucional, la bsqueda de una poltica no coactiva, la bsqueda e implementacin de un Estado fuerte, pero no aplastante; de un Estado con intereses legtimos, pero no autoritario; de un Estado que se edifique en el Derecho, pero no siempre en el derecho penal; un Estado libre y eficaz.

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Gobierno y polticas pblicas. Trabajos aplicados. Leonardo Garca Jaramillo 2010. Vase tambin, Drug Decriminalization in Portugal: Lessons for Creating Fair and Successful Drug Policies Cato Institute