La democracia como precondicin del constitucionalismo:

Prcticas democrticas y reforma constitucional. Lucas Arrimada1

Some men look at constitutions with sanctimonious reverence and deem them like the arc of the covenant, too sacred to be touched. Thomas Jefferson, 1816.

Las minoras son soberanas donde las mayoras son imbciles. Juan Bautista Alberdi, 1871.

01. Introduccin. En el proceso de pensar un tpico en profundidad quizs sea ms importante encontrar las preguntas correctas -y siempre volver a ellas- que pretender dar las respuestas correctas. Por eso, nos preguntamos: Se puede lograr un sistema poltico ms democrtico a travs de un proceso constituyente antidemocrtico? Cmo impulsar transformaciones sociales igualitarias y democratizantes a travs de mecanismos elitistas? Cmo profundizar la democracia ms all del voto y del sistema representativo a travs del voto y del sistema representativo pero sin democracia? Finalmente: Se pueden proyectar otros mecanismos y vas de reformas a la Constitucin que no sean antidemocrticos y estn basados en el miedo a las decisiones mayoritario y a la misma poltica democrtica? Estas preguntas son algunas que se abren al pensar, desde la prctica nacional y comparada, en el proceso de reforma constitucional, principalmente, a partir de los artculos 30 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional puestos en juego con los principios fundamentales de la soberana del pueblo (art. 33) y el estado democrtico de derecho (art. 37). 02. El miedo a la democracia. El constitucionalismo se desarroll, desde la modernidad, como respuesta al desarrollo social de las fuerzas democrticas y sus ideas, con el objetivo de frenar su desarrollo y obstaculizar su expansin. El sistema de frenos y contrapesos a nivel institucional, un elitismo poltico explcito y la prioridad del liberalismo econmico, permitieron controlar y subordinar (de forma elitista y/o populista) a las mayoras que intentaron incorporarse en un juego poltico ms abierto. El establecimiento de un principio de rigidez constitucional, incluso de clusulas innegablemente anacrnicas, injustas y antidemocrticas, resulta un problema terico y prctico cada da ms intenso. En especial, cuando en la prctica poltica del Estado de Derecho moderno, la justificacin del Rule of Law se da por su carcter -supuestamente- democrtico. A ms democrtica se vuelve la sociedad en su prctica cotidiana, ms amenazado estar el constitucionalismo para justificar sus frenos y barreras contramayoritarias. Stephen Holmes, en su clsico artculo2 realiza un repaso de las ideas que justifican los lmites y barreras constitucionales a la democracia, que protegen no a la democracia sino a
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Profesor de Derecho Constitucional (UBA-CONICET). Agradezco los comentarios, sugerencias bibliogrficas y crticas de Gustavo Beade, Pedro Caminos, Jos Arthur Castillo de Macedo, Roberto Gargarella, Miguel Godoy, Pablo Stafforini, Carlos Ricaldoni y Andrs Rosler. Un especial agradecimiento a Sofa Blanco por sus lcidos comentarios y su apoyo incondicional. Finalmente, agradezco la invitacin de Igualitaria al encuentro Una Constitucin para el nuevo siglo.

las instituciones que consolidan la subordinacin de la democracia como prctica social y como mecanismo de justicia para tomar decisiones polticas y para construir criterios de justicia inter-subjetivos. Con destacable destreza, Holmes realiza una reconstruccin erudita de la tensin entre constitucionalismo y democracia a travs de las ideas y de los autores representativos y centrales de la historia occidental. Clsicos y contemporneos, juristas y cientistas sociales, argumentos, razones y apelaciones a grficas alegoras -como la de Ulises y las sirenas-, intentan justificar los lmites como capacitadores, las ataduras del constitucionalismo como liberadoras para las nuevas generaciones democrticas. As, Holmes concluye que la Constitucin es precondicin para la democracia. La democracia es hija, un resultado, de los lmites del pater constitucional, en un ejercicio "legtimo" de paternalismo generacional que -se sugiere- se justifica por traer ms beneficios que prejuicios para la democracia. En esa lnea, los constitucionalistas liberales, incluso en el mejor de los casos, priorizan proteger un ncleo duro de derechos e instituciones, limitando el principio de soberana del pueblo. Los lmites "desde arriba" estn pretendidamente justificados en un elitismo epistmico y de la supuesta amenaza constante por parte de las mayoras miopes, apasionadas y peligrosas por su ignorancia superlativa. Lo que nadie parece tomar en cuenta es la apasionada, auto-interesada e injustificada oposicin de los constituyentes -de todos los tiempos- a la democracia y a los derechos humanos ms bsicos. Todo esto invita a pensar una teora democrtica de los derechos que se independice de la constitucionalidad de los mismos y los fundamente dentro de la misma prctica democrtica, no a travs de la apelacin a un dogma superior, irreformable, metafsico y trascendental que, por ende, niegue discursivamente el autogobierno democrtico y la perfectibilidad de las cartas magnas. 03. Democracia y Estado de Derecho como principios co-originarios. Habermas parece romper con ese sesgo terico antidemocrtico, afirmando que el constitucionalismo liberal en todas sus versiones entra en contradiccin con sus aspiraciones democrticas cuando al mismo tiempo que reduce los espacios de creatividad democrtica le impone a la democracia lo que la democracia, en su prctica y en su teora, constituye. Libertad, igualdad, libertad de expresin, decisiones mayoritarias basadas en razones, son constitutivas de la idea misma de democracia moderna. Para Habermas, ambos principios estn enraizados, en los motivos y en el nimo de los ciudadanos, de un modo ms libre y duradero que a travs de una inmunizacin jurdicas forma contra el deseo de modificar la Constitucin por parte de unas mayoras tirnicas3 Los principios ya estn en un ethos democrtico arraigado a las prcticas de la sociedad contempornea: son co-originarios. Con claridad, vemos desconfianza a las deliberacin colectiva y a la participacin mayoritaria en artculo como el 22 (refuerzo del sistema poltico y representativo, exclusin de las mayoras sediciosas, amenaza de coercin) y el artculo 39 (que prohbe la iniciativa popular sobre reforma constitucional). En contraste, lo inusual, acadmica y polticamente,

Stephen Holmes, Precommitment and the paradox of democracy, en Jon Elster y Rune Slagstad, Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, pp. 195-240. En espaol: Constitucionalismo y Democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, 1999. Traduccin de Alejandro Herrera. 3 Jrgen Habermas, Tiempos de Transiciones, Barcelona, Trotta, 2004, pp. 148-161 y Jrgen Habermas, El nexo interno entre Estado de Derecho y Democracia, en Jos Antonio Gimbernat, La filosofa moral y poltica de Jrgen Habermas, Madrid, Biblioteca Nueva, 1997, pp. 23-34.

es la desconfianza y crtica al constitucionalismo, ms all del sinnmero de razones para desconfiar y para identificar peligros a lo largo de la historia. La extrema rigidez constitucional obstaculiza excesivamente la posibilidad de reforma y excluye a los principales actores de soberana. No hay razones para aceptar el congelamiento de la poltica democrtica y a su vez esta deficitaria y delegativa versin del proceso democrtico, que de una u otra forma, la Constitucin profundiza en lugar de superar. 04. La inexistencia de clusulas ptreas. Legal y tericamente no existen lmites al poder constituyente en la Constitucin argentina. Ahora, en contraste a lo que se piensa, es la democracia la que puede limitar al poder constituyente. El constitucionalismo pudo efectivamente subordinar a las mayoras sociales (Art. 1 y 22), establecer una desigualdad en la libertad de culto (art. 2 y ex artculo 87 sobre requisito presidencial y juramento forzoso) fomentar la evangelizacin de los pueblos originarios (ex- art. 67 inciso 14), fomentar discriminatoriamente una inmigracin (art. 25), dividir bicameralmente la representacin del pueblo (art. 44), poner categoras sospechosas (art. 48 y art. 55), exigir ingresos mnimos para cargos (art. 55), concederle el ttulo de de jefe supremo de la nacin a un poder unipersonal (art. 99 inc. 1) y tambin un poder de veto (art.80), para indultar (art. 99 inc. 5), para arrestar (art. 23) en un extenso etctera. La poltica democrtica puso frenos a esos abusos y a esas amenazas constitucionales4. En el futuro esas amenazas an presentes, deberan ser eliminadas para obtener as el sistema constitucional credenciales ms coherentes con la democracia y los derechos. Clusulas ptreas como las presentes en el texto constitucional de la Repblica de Alemania, art. 79.3 (que impide reformar el art. 1 y 20 sobre la dignidad humana) resultan una redundancia bienintencionada, pero innecesaria si se superaron ciertos momentos histricos. Las clusulas demuestran la desconfianza a las mayoras, no a las minoras, a la democracia, no al constitucionalismo. Cualquier clusula ptrea incorporable, desde una teora robusta de la democracia deviene superflua. Si los principios procesales de la democracia (igualdad, igual libertad, deliberacin colectiva, autonoma individual y autogobierno colectivo) estn en proceso constituyente y en las prcticas sociales, no hay necesidad de una clusula ptrea, porque el ejercicio democrtico implica esos principios. En cambio, lo que result histricamente desigualitario, injusto y brutal, con muchos grupos minoritarios y mayoritarios, fue el constitucionalismo. Aquellos que abogan por este tipo de clusulas (ms all de su redundancia, inexistencia y superfluidad) deberan estar ms preocupados por las injusticias que consolidan y petrifican (prioridad religiosa, privilegios de clase o de gnero). 05. El presidencialismo como obstculo a la expansin democrtica. Ms all de toda ficcin de justificacin originaria, en nuestros tiempos, no hay posibilidad de fundamentar democrticamente la Constitucin Nacional, ni sus frenos antidemocrticos, ni un sistema institucional que es elitista, delegativo y con fuertes tendencias a concentrar el poder en pocas manos. El sistema constitucional argentino, el hiperpresidencialismo -populista o elitista-, es un sistema hipercontramayoritario. La constitucin de 1994 est lejos de poder
4 Las amenazas y peligros del constitucionalismo se pueden identificar en Charles Beard, An economic interpretation of the Constitution, New York, The Macmillan Company, 1913 y en Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton, Princeton University Press, 1948. Tambin recomendamos: William Eskridge y Sanford Levinson (editors), Constitutional stupidities, Constitutional tragedies, 1998, New York, New York University Press y Sanford Levinson, Our undemocratic constitution, Oxford, Oxford University Press, 2006.

presentarse como la Constitucin de la democracia deliberativa; en contraste, parece ser la Constitucin de la democracia delegativa. La reforma constitucional de 1994 fracas estrepitosamente en -desde el mismo presidencialismo- frenar al presidencialismo, reducirlo o atenuarlo. La Constitucin Nacional de 1994 fue una Constitucin pactada, diseada y determinada (no simplemente condicionada o influida) desde el presidencialismo y la alianza poltica de los dos lderes de partidos polticos -ni siquiera por mecanismos democrticos hacia dentro de esos partidos. El cesarismo presidencial, y no procesos sociales inclusivos y de alianzas plurales, multisectoriales impulsando el cambio, fue la causal de todas las reformas constitucionales. El presidencialismo, al igual que el sistema poltico, es el primer obstculo para reformar la Constitucin, se configura como parte de la solucin y de los problemas a solucionar, simultneamente. Es muy difcil imaginar qu incentivos endgenos puede tener el sistema poltico para ampliar el juego democrtico y perder poder, autolimitarse, desconcentrarlo. Esta situacin parece sugerir que ms all de ciertas fuerzas reformistas, hacia dentro del sistema, el cambio constitucional y la expansin democrtica vendrn con mayor fuerza desde la sociedad activa, desde abajo y desde fuera del propio sistema poltico. 06. Un proceso antidemocrtico para lograr una mejor democracia? Descartada la posibilidad de los lmites formales -no materiales- a la soberana popular -que incorpora en su prctica hoy principios implcitos de la vida y de la prctica de una sociedad democrtica, como el lenguaje, la pretensin de persuasin, la no violencia, posibles espacios de accin comunicativa no manipulada, etc.- queda preguntarse si el sistema de reforma constitucional es un proceso que, de alguna forma, podr permitir la expansin de los horizontes de una sociedad que pretende ser ms democrtica y reforzar sus compromisos prcticos con la autonoma individual y el autogobierno colectivo. Es preocupante que la teora constitucional se mantenga en el subdesarrollo ms precario a la hora de pensar el momento poltico de la reforma constitucional. Las diferentes estrategias, las macro y micro-relaciones de poder que permiten una reforma constitucional, deberan no ser legitimadas por el temple potencialmente ms democrtico de los futuros momentos reformadores sino criticados por sus intolerables deficiencias democrticas. En este punto, es imposible encontrar en los procesos constituyentes argentinos una legitimidad que no sea una ficcin inaceptable. Los procesos constituyentes han sido a espaldas de la sociedad, producto de reformas populistas o de pactos de elite, no a travs de una instancia participativa y horizontal, sostenida en el tiempo. Un proceso social constituyente y democrtico debera abrirse a la sociedad, no temerle ni excluirla. Se puede pensar en procesos ascendentes de formacin de consensos constitucionales ascendentes (y no descendentes, de la elite a la sociedad) que ms all de depender de un grado de representatividad (partidaria, sectorial o social), puedan tener ms filtros y frenos no contramayoritarios, sino procedimentales y democrticos. Ese futuro democrtico implica incertidumbre y dinmicas no preconfiguradas, implica la posibilidad de la creacin de la poltica democrtica y de sus instituciones. La poltica, cuando no es dominacin y su propia negacin, est ms unida a la democracia que al sello del status quo, que a lo ilegtimamente legal. La poltica es la herramienta transformadora de la democracia y de la futura carta democrtica. No cabe duda que es difcil el desafo de desarmar los complejos frenos existentes. Ese status quo que niega la misma dignidad y derechos a las personas que excluye, al mismo tiempo pretende legitimarse llamando "democracia" a un sistema poltico todava predemocrtico.

07. Una propuesta: Poltica democrtica en el mundo de la vida. Un cambio en el sistema poltico, en la parte orgnica, y en menor medida, en la carta de derechos es lo ms necesario para repolitizar la poltica, fortalecer la poltica democrtica y reducir los excesivos lmites constitucionales. Hoy es incorrecta la idea que sostiene que no hay derecho. Algo diferente sucede: No hay poltica. No hay espacios para la poltica democrtica inclusiva, para la deliberacin de los propios interesados y afectados de las decisiones, no hay poltica del accountability social ascendente. Los derechos, sean humanos y constitucionales, existen, lo que no hay es poltica democrtica, herramientas ni espacios institucionales y sociales para hacerlas efectivas. La ausencia de una, influye en el fracaso e impotencia- de las otras. Repolitizar el derecho constitucional y la reforma constitucional, significa, hacerlo a travs de procesos sociales democrticos, con alta movilizacin y con alianzas multisectoriales (no a travs de la poltica facciosa, meditica y personalista). Las posibilidades de una consolidar una constituyente social, a travs de un proceso mayoritario, progresivo y reflexivo, y a travs de un dilogo de una generacin con sus pocas, con los debates de su era, resulta un salto cualitativo al modelo de constituyente exclusivista donde los grupos concentrados, con la ayuda de los tcnicos constitucionales, de forma elitista y siempre imperfecta, subordinan a la sociedad. La superacin de esa prctica histrica depende de la poltica democrtica. Los procesos constituyentes, en contraste, podran tener iniciativa constantes en mbitos institucionales que permitan la construccin social de consensos sobre la necesidad de reforma, ampliacin y perfectibilidad de la Ley de leyes de la democracia, afinando los disensos razonables e inevitables en el tiempo. El objetivo de todo tipo de innovacin institucional, con un fin a la vez prctico y deliberativo -un mini-populus, por ejemplo-, siempre ser rescatar lo que est flotando en el ethos de la sociedad, en las prcticas y las ideas del mundo de la vida. La posibilidad de reformular sustancialmente las constituciones capacita en el uso de la soberana poltica con el fin de impulsar la accin colectiva de autogobierno democrtico. Insistimos para comprender el cambio de paradigma: La democracia no es un fin de largo plazo, no es el objetivo, es el medio prctico para la democracia. El autogobierno colectivo se logra a travs de la prctica comunitaria de autogobierno, su nico medio y fin; no a travs de negar su praxis, sino a travs de expandirlo con ideas y acciones. O mejor, con ideas en accin. 08. Eplogo: La democracia como precondicin de la democracia.
Where then is our republicanism to be found? Not in our constitution certainly, but merely in the spirit of our people Thomas Jefferson, 1816.

Contra este mal, no hay ms que un remedio: es dar al pueblo la inteligencia y educacin del gobierno de s mismo, en que consiste toda la libertad moderna. Este remedio es ms bien un tratamiento, un rgimen, una educacin, una vida, o al menos toda una poca de la vida: es la reforma y transformacin de las personas, no de sus leyes escritas; por las prcticas, no por las ideas. Juan Bautista Alberdi, 1871.

La idea del ensayo es superar conceptualmente al constitucionalismo tal cual lo conocemos, ms all de mantener ciertas caractersticas mnimas en su rol del futuro. La 5

conviccin que impulsa este ensayo es que no puede haber precondiciones, "desde arriba", "desde afuera", para la democracia. La democracia tiene presupuestos implcitos en su prctica que la hara entrar en contradiccin performativa en caso de avanzar contra ellos. En el futuro, no slo la democracia debera ser precondicin para el constitucionalismo, sino que de la concrecin de ese ideario resultar que la democracia sea precondicin para una mejor democracia y para la implementacin de los derechos humanos. En tiempos que la democracia sea una forma de vida para la sociedad, cuando la prctica poltica, como la prctica de un lenguaje, tenga implcito y enraizados sus principios prcticos, la Constitucin ser superflua para la vida democrtica.