12 - RP5 14 Acciones Deriv

1. Introduccin 1.2 Caracterizacin de la cuenta corriente bancaria 1.3.
Depsito y servicio de caja
ACCIONES DERIVADAS DE LA COPIA CERTIFICADA DEL CHEQUE RECHAZADO POR DENUNCIA POLICIAL DE SUSTRACCIN O EXTRAVO. Hernn Walter Petrasso*
2. Denuncia de extravo o sustraccin en la relacin cuenta correntista banco 2.1. Supuestos a los que se aplica el art. 5 de la ley 24.452 2.2 Obligaciones del cuentacorrentista frente al extravo o sustraccin 2.3. Obligaciones del banco 2.4. Fallo de la S.C.B.A. Cereales Salto S.A. contra Banco Bisel S.A.. Accin art. 64 de la ley 24.452 texto ley 24.760. 3. Relacin librador del cheque beneficiaro o portador legitimado 3.1. Portador legitimado 3.2. La copia certificada del art. 63 y las acciones civiles 3.3. Por qu es necesario el ttulo? 3.4. Nuestra opinin respecto de la accin cambiaria intentada con la copia certificada del cheque 3.5. Accin extracambiaria 3.6. Accin ejecutiva 3.7. La influencia del proceso penal en el juicio ejecutivo 3.8. Posibilidad de obtener una medida cautelar con la copia certificada del cheque en los trminos del art. 63 de la ley 24452. 4. Relacin banco girado presentante del cheque: 4.1 Forma procesal de requerir el cheque: medidas preliminares. Responsabilidad por el extravo del cheque.
Es una afirmacin clsica en doctrina sealar que el cheque, tanto comn como de pago diferido, hace nacer dos mbitos de relaciones. Uno
* Auxiliar Letrado del Juzgado en lo Civil y Comercial n 12 del Dep. Jud de San Isidro.
1. Introduccin
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Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires
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que vincula al portador o beneficiario del cheque con el librador y otro que relaciona al librador del cheque con el Banco girado.
En el primer mbito de relaciones (portador o beneficiario del cheque librador) se aplican las normas de la ley de cheques (24.452). Tanto el cheque comn como el de pago diferido, son ttulos cambiarios, jugando en esta relacin, los principios propios de esta clase de ttulos.
El segundo mbito de relaciones, (librador del cheque banco girado) se encuentra regulado por las normas del contrato de cuenta corriente bancaria (arts. 791 a 797 del Cdigo de Comercio). Tambin es posible vislumbrar una tercera relacin, que permite vincular al tenedor o portador del cheque con el banco girado, relacin que se ha de originar por el hecho jurdico de la presentacin del ttulo para el pago en la entidad girada. El propsito de este trabajo consiste en analizar brevemente los efectos que se producen en los tres mbitos de relaciones indicadas, como consecuencia del rechazo de un cheque por el banco girado por la causal prevista en el art. 5 de la ley 24452, esto es por denuncia de extravo o sustraccin.
Demarcado de esta forma el contexto econmico donde opera este contrato, en una primera aproximacin al tema, podemos decir, que la cuenta corriente bancaria puede ser analizada como una de aquellas operaciones que la ley 21.526 permite que sean realizadas por una entidad financiera; pero especficamente dentro de los sujetos que ella habilita para la intermediacin financiera, slo los bancos comerciales pueden operar este tipo de cuentas, pues son los nicos habilitados para recibir depsitos a la vista.2 Por un lado, como contrato regulado por los arts. 791 a 797 del Cdigo de Comercio. En consecuencia son aplicables las reglas propias de los contratos comerciales (arts. 208 y ss., y 791 a 797 del Cdigo de Comercio) y subsidiariamente las normas del Cdigo Civil (ttulo Preliminar I y art. 207 del Cdigo de Comercio). Este contrato esta sujeto a una doble regulacin.
Hecha esta aclaracin, a los fines de la caracterizacin de los depsitos bancarios existen tres corrientes doctrinarias. Una que afirma que los depsitos bancarios son depsitos irregulares, otra que sostiene que el depsito bancario es un mutuo o prstamo y otra que entiende que en algunos casos puede ser un depsito irregular y en otras un mutuo.1
Una vez cumplido con lo dicho, nos abocaremos al anlisis de las acciones que puede promover el tenedor de la fotocopia certificada del cheque, cuyo original es retenido por la entidad bancaria cuando es rechazado por denuncia de extravo o sustraccin. Los depsitos bancarios conforman la ms importante dentro de las operaciones pasivas de las entidades financieras, por cuanto mediante ellos captan fondos, que constituyen el activo financiero por excelencia, cumpliendo la primera fase de la intermediacin financiera, para formar de esta manera el capital que otorgarn mediante las distintas operaciones de crdito.
1. Relacin cuentacorrentista banco girado:
Por otro lado este particular contrato se encuentra sujeto a la reglamentacin del Banco Central de la Repblica Argentina, dictada en su carcter de autoridad de aplicacin de la ley de cheques con facultades de regulacin de las condiciones y requisitos de funcionamiento de las cuentas corrientes sobre las que se pueden librar cheques comunes y de pago diferido (art. 66 de la ley 24.452). Sin embargo, cabe sealar que la modificacin introducida por la ley 25.413 al art. 66 inc.1 de la ley 24.452 (norma que confiere la facultad apuntada en el prrafo anterior al Banco Central) establece que las condiciones
T. 2 A, pg. 219.
Los depsitos de fondos en las entidades bancarias se diferencian netamente de otros tipos de depsitos, que dentro de la gama de actividades permitidas se encuentran autorizadas a realizar las entidades financieras, como por ejemplo los depsitos en cajas de seguridad, el depsito de ttulos en custodia en los cuales el depositante conserva la propiedad de la cosa depositada y de aquellas operaciones en las que el depositario (entidad financiera) an adquiriendo la propiedad de los fondos depositados, no est autorizado para disponer de ellos a su criterio. 136
1 Jorge N. Williams, Contratos de crdito, (Editorial Abaco de Rodolfo Depalma), Bs. As. 1987, 2 Graciela Pologna, Cuenta Corriente Bancaria, Captulo 3, de la obra dirigida por Roberto A. Mugillo, Ley 21.526 de Entidades Financieras, (Ediciones FASTA), pg. 147.
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para la apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria, sern establecidas por cada entidad bancaria con el respectivo cliente. Podemos caracterizar al contrato de cuenta corriente bancaria, como aquel contrato celebrado entre una entidad financiera con su cliente de acuerdo a alguna de las modalidades establecidas por el art. 791 del Cdigo de Comercio, mediante el cual el banco se compromete a mantener a disposicin del cliente las sumas depositadas o acreditadas, mientras que el cliente autoriza a la entidad financiera para que realice cobros y pagos en los lmites del crdito existente.3 1.2 Caracterizacin de la cuenta corriente bancaria:
to precedentemente y que configura el supuesto previsto por el art. 791 del Cdigo de Comercio. De la descripcin mencionada, podemos extraer dos elementos distintivos del contrato a saber: el depsito de fondos por parte del cliente y la autorizacin del cliente a la entidad bancaria para efectuar por l cobros y pagos. 1.3. Depsito y servicio de caja:
Existen entre el cliente y el banco dos relaciones, la primera es un depsito bancario. La segunda es un mandato, mediante el cual el banco como mandatario del cliente, se obliga a pagar los cheques que libre el cliente hasta el monto de los fondos que se encuentren disponibles en la cuenta (arg. arts. 574 y 228 del Cdigo de Comercio).
Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos precisar que tal como lo dispone el art. 791 del Cdigo de Comercio, el contrato de cuenta corriente bancaria puede asumir dos modalidades: a descubierto cuando el banco hace adelanto de fondos, o con provisin de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en l.
La cuenta corriente bancaria es una modalidad del depsito bancario y como todo depsito bancario tiene por finalidad captar el ahorro del pblico, primera fase de la intermediacin financiera, tambin llamada fase pasiva. De esta forma, la entidad bancaria define el capital que destinar al otorgamiento de crditos, segunda fase de la intermediacin financiera o fase activa.
Estas son las caractersticas que hacen que este contrato sea objeto de una regulacin especial como ya lo advirtiera el legislador (art. 2185 inc. 3 del Cdigo Civil y 579 del Cdigo de Comercio), porque en la captacin de ahorros de los ciudadanos, est interesado el orden pblico. Lo que distingue al depsito bancario radica en dos elementos esenciales a saber: que la entidad financiera depositaria puede disponer libremente de los fondos depositados y el cliente depositante puede exigir el reembolso a la vista.4
Tal como se desprende del art. 791 del Cdigo de Comercio, puede suceder que como consecuencia del contrato celebrado el Banco o entidad financiera, se haya comprometido con el cliente a otorgarle un crdito obligndose a atender las rdenes de pago giradas por el cliente, configurndose en este supuesto una apertura de crdito en cuenta corriente, cumpliendo el banco con el servicio de caja en los lmites del contrato celebrado con el cliente.
Debido a esta ltima caracterstica, los bancos deben cumplir con normas tcnicas que garanticen al depositante la restitucin de las sumas depositadas y a ello tienden las disposiciones tcnicas sobre liquidez dictadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, que es el organismo de contralor de las entidades financieras. De los distintos tipos de contratos de depsito que pueden celebrar las entidades financieras la doctrina distingue principalmente entre los depsitos simples y los depsitos efectuados en cuenta corriente.5
El banco o entidad financiera puede intervenir con sus propios fondos para atender una orden de pago librada contra una cuenta corriente que se encuentra en descubierto, sin embargo en este supuesto, no se da propiamente en la realidad un adelanto en cuenta corriente, tal como fuera descrip3 conf. Gomez Leo "Cheques - Comentario al texto de la ley 24.452", Edit. Depalma, Bs. As. 1995, pg. 3.
4 conf. Jorge N. Williams "Contratos de crdito", Editorial Abaco de Rodolfo Depalama, Bs. As. 1986, T. 2 A "Contratos bancarios" pg. 221 5 ver al respecto Georges Ripert "Tratado Elemental de Derecho Comercial", traduccin Felipe de Sol Caizares, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1954, T. III "Operaciones Comerciales", pgs. 395 y 396.
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En el caso de los depsitos simples, que son aquellos en los cuales el depositante entrega de una sola vez a la entidad bancaria una suma determinada que solo puede retirarla en su totalidad, la finalidad perseguida por el depositante es el ahorro; y al estar destinados los fondos depositados a permanecer en poder de la entidad bancaria por un plazo prolongado, la misma suele abonar al depositante un inters constituyendo estos tipos de depsitos, los que integran en su mayor parte el capital que la entidad financiera destina para prstamos a eventuales clientes. Por eso es que se establecen lmites a los retiros en cuanto al tiempo y en cuanto al monto.
evolucin e insercin en la realidad econmico-social en la que se desenvuelve al momento del estudio o anlisis.
Teniendo en cuenta lo expuesto podemos sealar que la doctrina se encuentra dividida en cuanto a la posicin a asumir frente a la naturaleza jurdica del depsito bancario. Existen aquellos que ven en l un depsito irregular (arts. 2189 inc. 1, 2220 y ss. del Cdigo Civil). Otros sostienen que se tratara de un mutuo o prstamo, donde el depositante sera el prestamista quien sin embargo conservara el derecho a requerir en cualquier momento los fondos depositados y el banco que sera el depositario se beneficiara con la posibilidad de usar discrecionalmente de los fondos entregados, adquiriendo sobre estos un derecho de propiedad (art. 2240 del Cdigo Civil). Respecto a la autorizacin dada por el cliente al banco para efectuar por l cobros y pagos, la doctrina la ha denominado como servicio de caja. Otra opinin sostiene que este contrato sera un contrato innominado de tipo original.8
En el caso de los depsitos efectuados en cuenta corriente, la doctrina seala que ellos se caracterizan por las mltiples entregas y retiros, coordinadas stas por un mismo contrato, no existiendo lmites para los depsitos o retiros. A ello se suma la obligacin de custodia que asume el banco respecto de los fondos depositados y el servicio de caja. En este tipo de operaciones la entidad financiera puede reconocer al depositante un inters.
Desde el punto de vista de la tcnica contable, la cuenta corriente permite registrar dbitos y crditos entre la entidad bancaria y el cliente derivados de las ms diversas relaciones, permitiendo obtener un saldo en un momento determinado que puede ser calculado a travs de los sucesivos asientos contables.6 A diferencia de la cuenta corriente mercantil donde la determinacin del carcter de deudor o acreedor se realiza con el cierre de la cuenta (arts. 774, 777 inc. 3 y 784 del Cdigo de Comercio), en la cuenta corriente bancaria la compensacin se produce automticamente, por lo que en cualquier momento de la duracin de este contrato es posible fijar su saldo.7
La investigacin de la naturaleza jurdica de una determinada institucin, sometida al anlisis del jurista en un momento determinado, tiene por finalidad tratar de comprobar los antecedentes jurdicos del instituto en examen, lo que permitir comprender mejor su proceso gentico y apreciar su
6 conf. Georges Ripert "ob. cit., T. III "Operaciones Comerciales", Pgs. 332 y 336; M. A. Bonfanti - J. A. Garrone, "El cheque", Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1981, pg. 410. 7 conf. Carlos Gilberto Villegas "El cheque", Rubinzal - Culzoni Editores, Bs. As. 1993 pg. 118; respecto a las distintas posiciones en cuanto a la naturaleza jurdica de la compensacin ver Jorge N. Williams, ob. cit. pgs. 314/321.
Este servicio en s mismo configura un mandato otorgado por el cliente al banco, para que ste efecte cobros y pagos provenientes de las distintas relaciones que pudieran haber sido autorizadas en el contrato celebrado entre el cliente y el banco (como por ejemplo el pago de impuestos o tasas, los cobros efectuados por la administracin de ttulos valores depositados en la entidad bancaria, dbitos producidos con motivo de prstamos, pago de cheques librados por el cuentacorrentista contra el banco, etc.).
Algunas opiniones doctrinarias sostienen que en nuestro derecho el contrato de cuenta corriente bancaria, se caracteriza porque el servicio de caja que presta el banco al cliente, no solo se encuentra directamente relacionado con el depsito de fondos, la autorizacin para girar en descubierto y la obligacin de custodia asumida por el banco sino porque estos fondos, slo pueden ser extrados mediante la utilizacin de cheques.9
8 conf. Georges Ripert, ob. cit., T. III "Operaciones Comerciales", Pg. 393.
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9 conf. Jorge N. Williams, ob. cit., pg. 290; M. A. Bonfanti - J. A. Garrone, ob. cit. pg. 418
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Esta caracterstica parecera haber sido destacada por la regulacin de este contrato efectuada por la autoridad de aplicacin al reglamentar la ley de cheques (ley 24.452) al prescribir que ... las cuentas corrientes debern contar con el uso de cheques, salvo que estn abiertas a nombre de personas jurdicas, en cuyo caso podr establecerse que sea opcional la utilizacin de cheques. Las cuentas funcionarn con ajuste a lo previsto en la presente reglamentacin.... (Opasi 2 Versin: 3a. Comunicacin A 3827 Vigencia: 02-12-02 punto 1.2.).
Ello reforzara la posicin doctrinaria que sostiene que aquellas cuentas corrientes que una entidad financiera abre a un cliente y cuyo movimiento no se efecta mediante cheques, no constituiran propiamente cuentas corrientes bancarias.10 Sin embargo, cabe poner de resalto que la regulacin slo se refiere a que la cuenta corriente debe contar con la posibilidad del uso de cheques, y no la obligatoriedad de su uso por parte del cliente o cuentacorrentista.11
El decreto ley 4776/63 en el art. 34 estableca los casos en los que el banco deba negarse a pagar el cheque entre los que mencionaba, en el inciso 4, el supuesto en que el librador o tenedor notificasen al banco por escrito bajo su responsabilidad para que no se pague por haber mediado violencia al librarlo o al transferirlo o por haberle sido sustrado. La ley 24.522 en el art. 34 estableci que el banco slo puede negarse a pagar el cheque en los casos establecidos en esta ley o en su reglamentacin, eliminando el supuesto previsto en la antigua normativa de violencia al librarlo o transferirlo. La reglamentacin del Banco Central recogi entre sus normas, como causal de rechazo del cheque, el supuesto de extravo, sustraccin o adulteracin de cheques y otros documentos. (Opasi 2 Versin: 4a. Comunicacin A 4063 Vigencia: 08-01-04, Seccin 6, art. 6.1.3.1.). Como sealamos en el punto anterior, el servicio de caja que presta el banco configura un mandato otorgado por el cliente al banco, para que ste efecte cobros y pagos provenientes de las distintas relaciones que pudieran existir entre el cuentacorrentista y el banco. Esta relacin se aprecia con mayor nitidez en el supuesto que comentamos. El banco debe atender las ordenes de pago impartidas por el librador de los cheques (cuenta correntista) en los trminos de ese mandato.
fue reemplazado por el de sustraccin, mejorndolo tcnicamente segn la opinin de la doctrina.13
A continuacin expondremos algunas consecuencias que se derivan en este mbito de relaciones a raz de la denuncia de extravio o sustraccin de un cheque prevista en el art. 5 de la ley 24452.
2. Denuncia de extravo o sustraccin en la relacin cuenta correntista banco:
Esta norma tiene su antecedente en el art. 5 del decreto ley 4776/63 que utilizaba el trmino robo, el que fue entendido como comprensivo de todas las situaciones de sustraccin ilegtima de los cheques12; sin embargo
10 conf. Jorge N. Williams, ob. cit. pg. 294; sobre el tema ver tambin "Cuentas corrientes bancarias no operativas y su uso abusivo por el banco", por Eduardo Guillermo Cogorno, en "Estudios de Derecho Comercial" Revista del Instituto de Derecho Comercial econmico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro, N 6, 1990, pg. 39 y ss..
Es claro entonces que en el mbito de esta relacin el banco deba atenerse a las instrucciones de su cliente pues es el titular de la provisin de fondos en virtud del depsito efectuado, o porque este derecho se lo ha otorgado el banco girado al concederle el crdito en la cuenta, cuando el contrato de apertura de la cuenta corriente se origin con motivo de una concesin de crdito por parte de la entidad bancaria o de una autorizacin para girar en descubierto. Sea como fuere, el banco esta obligado a atender estas rdenes de pago conforme las instrucciones emanadas de su cliente, claro est teniendo en cuenta la normas especiales en la materia (arts. 23 a 37 de la ley 24452); obrando conforme a estas instrucciones y a las normas referidas
11 conf. Carlos G. Villegas, "La reglamentacin de las cuentas corrientes de cheques comunes y de pago diferido (Circular Opasi-2-128 del B.C.R.A., Comunicaciones "A" 2329 y "A" 2334), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario N 9 - Cheques", Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As. 1995, pg. 76. 12 Carlos Juan Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio y leyes complementarias Comentados y concordados, Edit. Depalma, Bs. As. 1972, pg. 457.
13 Roberto A. Muguillo Javier A Lorente, Nueva ley de cheques Ley 24.452, Edit. Gowa, Bs.
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As. 1996, pg. 63.
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cumplir acabadamente con el mandato y estar exento de cualquier responsabilidad (arts. 1904, 1905, 1907 del Cdigo Civil). Decimos que debe cumplirlas de acuerdo con las normas del mandato y las particulares de la ley de cheque, pues el supuesto que comentamos derivado de la prdida o sustraccin del cheque, no debe confundirse con la revocacin del cheque.
les, que no se encuentran preimpresos en el talonario, podran ser llenados con posterioridad a su libramiento y con anterioridad a la presentacin al cobro ante el banco girado.
Se sostiene que en la revocacin se trata de saber en qu condiciones la orden de pago puede ser retirada. En el caso de robo o prdida se trata de saber de qu manera el librador o portador, que ha perdido el cheque puede protegerse contra las consecuencias desagradables de la prdida. Son dos cuestiones distintas: quien revoca no quiere que el cheque sea pagado; quien hace oposicin quiere que el cheque sea pagado al portador legitimado, pero no al portador de mala fe.14 Como consecuencia de lo dicho, se advierte entonces que existen obligaciones, para el cuentacorrentista y para el banco como mandatario de ste, que les imponen obrar con prudencia cuando se produce el hecho de la sustraccin o prdida del cheque. 2.1. Supuestos a los que se aplica el art. 5 de la ley 24.452:
Durante la vigencia del decreto ley 4776/63 exista autorizada doctrina que entenda que el cheque deba nacer completo y que si al momento de la creacin algn elemento faltaba el instrumento no era cheque, pues se desvirtuaba su funcionamiento como medio de pago, agregando que no jugaba a favor de esta clase de ttulos, la remisin efectuada por el art. 55 del decreto ley 4776/63 al art. 11 del decreto ley 5965/63. Lo cierto es que la situacin ha cambiado desde que se encuentra vigente el art. 8 de la ley 24.452. La norma citada, recepta especficamente la posibilidad de que el cheque sea emitido en forma incompleta y que pueda ser integrado por el beneficiario o cualquier titular posterior. El cheque puede ser completado en forma olgrafa, no exigindose por la ley que sea redactado en la misma grafa, ni por la misma persona, ni en la misma oportunidad, bastando para su validez, que se halle completo al momento del depsito.15
Las normas del Banco Central han regulado lo atinente a esta situacin e imponen en cabeza del cuentacorrentista el cumplimiento de una serie de obligaciones. Pero antes de analizarlas, corresponde sealar que el procedimiento establecido por la normativa del Banco Central, abarca a todos los cheques, a las frmulas de cheques y/o a la frmula especial para solicitar aqullas y, en su caso, a los certificados nominativos de registracin ( Opasi 2, Versin: 4a. Comunicacin A 4579 Vigencia:29-09-06, 7.1. Alcance.) Correlacionando esta norma reglamentaria con el art. 5 de la ley 24.452 tenemos que el procedimiento se aplica a la prdida o sustraccin de:
Cheques creados pero no emitidos: Este supuesto se aplica a cheques librados en forma completa pero que no haban sido puestos en circulacin o cheques librados en forma incompleta, cuyos requisitos esencia14 Carlos Juan Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio y leyes complementarias Comentados y concordados, Edit. Depalma, Bs. As. 1972, pg. 531.
Chequeras o cuadernos conteniendo cheques.
Resulta aplicable a la prdida o sustraccin de un cheque librado en blanco, en forma supletoria, las normas previstas por el decreto ley 5965/63, especficamente el art. 11 de dicho cuerpo normativo, y por lo tanto, la doctrina generada en torno a los pagars y letras de cambio librados en blanco, que conviene sucintamente recordar, pues cuando alguien ha sido desposedo de un ttulo librado en blanco, no ha nacido vlidamente una obligacin cambiaria y podr repeler cualquier accin que a su respecto se inicie con ese ttulo, esgrimiendo esta defensa. Recurdese que el rechazo por el motivo en comentario, se hace bajo la responsabilidad del librador, lo que no impide al portador reclamar judicialmente el pago del ttulo. Lo expuesto no implica admitir que en todos los casos esta defensa prosperar, pues habr que determinar cul es la va procesal en la que
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15 Roberto A. Muguillo Javier A. Lorente Nueva Ley de Cheques Ley 24.452 comentada y anotada, (Edit. Gowa) Bs. As. 1996, pgs. 73/76; Osvaldo R. Gomez Leo Cheque de pago Diferido, (Edit. Depalma), Bs. As. 1997, pg. 57/58.
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esta defensa podr ser exitosamente admitida (art. 542 del C.P.C.C.B.A.16). Lo cierto es que el procedimiento que establece la reglamentacin del Banco Central y que aqu comentamos, servir de antecedente o de prueba preconstituida para esta defensa.
Analizando lo dispuesto por el art. 11 del decreto ley cambiario, en la letra de cambio en blanco existe una regular constitucin de la obligacin entre las partes, el contrato de entrega es vlido, lo que no ocurre en el supuesto de la letra incompleta donde la obligacin cambiaria no se ha constituido vlidamente en el tramo inter partes (supuestos de emisin involuntaria o de ignorancia legal).17 Para que la letra de cambio en blanco exista vlidamente, el acuerdo de voluntades del cual participa el creador del ttulo debe alcanzar como mnimo a aquellos requisitos que resultan insustituibles (arts. 1 y 2 o bien 101 y 102 del dec. Ley 5965/63. Los principios desarrollados por la doctrina antes citada, entiendo
Acorde con lo dicho, la doctrina entiende por ttulo en blanco aquel ttulo que no cumple al momento de la emisin con las exigencias legales mnimas derivadas del juego de los arts. 1 y 2 del decreto ley 5965/63 y de los arts. 101 y 102 del mismo aplicables al pagar. En esta clase de ttulos se invierte el iter formativo (redaccin y posterior suscripcin): primero se firma y luego, circulacin mediante, se integran, las menciones restantes. A su vez, se distinguen distintos supuestos del blanco cambiario a saber: a) la letra que al momento de ser presentada al pago carece de los requisitos mnimos exigidos por la ley cambiaria y en la cual no funcionan las suplencias establecidas por el art. 2 del decreto ley 5965/63 y 102 del mismo para el pagar. b) Los supuestos en los que si bien faltan los requisitos del art. 1 para la letra de cambio y 101 para el pagar, la letra o el pagar han sido completados siguiendo o no un pacto referido a la forma en que debe completarse; y c) aquella letra de cambio incompleta o pagar, que si bien, rene al momento de la presentacin al pago los requisitos legales mnimos, no existe voluntad alguna del creador del ttulo para tal fin.
Extravo, sustraccin o alteracin de certificados nominativos transferibles: los que deben ser emitidos por la entidad bancaria en el caso de cheques de pago diferido cuando estos sean avalados por una entidad financiera (art. 58 de la ley 24.452).
son aplicables plenamente al cheque librado en blanco o en forma incompleta que ha sido extraviado o sustrado (art. 65 de la ley 24.452).
Conocimiento de que un cheque ha sido alterado: La ley indica al librador o al tenedor del cheque recurrir a este procedimiento en caso de que tuviera conocimiento de que el cheque haya sido alterado (art. 5 primer prrafo de la ley 24.452). Por su parte, la reglamentacin al regular el procedimiento utiliza el trmino adulterado (Opasi 2 versin 4, comunicacin A 4579, vigencia 29-9-06, seccin 7 y seccin 6, art. 6.1.3.1. Opasi 2 versin 4, comunicacin A 4063, vigencia 8-01-04)
Tanto la ley como la reglamentacin pretenden proteger al librador o tenedor de la alteracin del texto de la declaracin cambiaria originaria y le imponen el deber de comunicar tal situacin al banco al haber tomado conocimiento de ello.
As en doctrina se distingue la falsedad, referida a la autora del acto cambiario, de la falsificacin. La firma falsa puede ser la del creador del ttulo o de cualquier otro sujeto que posteriormente participe del trfico cambiario; la falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autntico que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir que la excepcin se centra en el texto del acto cambiario en s.18 Conforme lo expuesto, la falsificacin afecta a los elementos materiales del acto cambiario pero presupone la autenticidad de la firma del suscriptor. La alteracin de la declaracin cambiaria, tambin podr ser interpuesta como defensa por parte del librador si le es requerido el pago judicialmente, ya que es menester recordar que el rechazo por este motivo se efecta bajo responsabilidad del librador y no impide que el tenedor del ttulo reclame judicialmente el pago. Lo expuesto no implica admitir que en todos los casos esta defensa prosperar, pues habr que
17 Bergel - Paolantonio, "Acciones y excepciones cambiarias", (Edit. Depalma) Bs. As. 1992, T. I, pgs. 424/425, 427/428 y 434/440
16 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
18 Bergel Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, (Edit. Depalma), Bs. As. 1992, T.
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I, pg. 383/384.
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2.2 Obligaciones del cuentacorrentista frente al extravo o sustraccin:
En este caso, la reglamentacin establece que no corresponder la comunicacin al Banco Central de la Repblica Argentina para que se incorpore al cuentacorrentista en la Central de cheques rechazados, siempre que el cuentacorrentista cumpla con los recaudos establecidos por los arts. 7.2.1., 7.2.2., 7.2.3. (Opasi 2 Versin: 4a. COMUNICACIN A 4579 Vigencia: 29/09/2006) y 7.3.3.2 apartado i) (Opasi 2 Versin: 3a. Comunicacin A 3244 Vigencia: 04.04.01) los que a continuacin hemos de comentar.
determinar cul es la va procesal en la que esta defensa podr ser exitosamente admitida (art. 542 del C.P.C.C.B.A.19).
3. Agregar, dentro de las 48 horas hbiles de presentada la nota, el acta de la correspondiente denuncia policial y/o penal, segn la tipificacin del hecho acaecido.
de la autenticidad de la denuncia lo que puede suceder si la comunicacin emana del portador con quien el banco no tiene relacin y no tiene registrada su firma. Puede exigirse certificacin de la firma, o del aviso, o la concurrencia al banco para que se ratifique, aspecto que fue recogido por la reglamentacin como se ver en el punto que sigue al pedir que se acompae copia de la denuncia policial.
La reglamentacin le impone al cuentacorrentista las siguientes obligaciones:
1. Comunicar de inmediato a la entidad la contingencia ocurrida, telefnicamente o por otro medio apropiado. La denuncia debe efectuarse por escrito, mencionando los hechos que motivan la oposicin. La comunicacin al banco la pueden realizar el librador o el portador legitimado que fue desposedo. La falta de notificacin hace que librador y tenedor del cheque, soporten los perjuicios derivados del pago del cheque. 2. Ratificar personalmente, en el da, la denuncia en la casa en donde est radicada la cuenta, mediante nota con los siguientes datos mnimos: a) Denominacin de la entidad y de la casa en que est abierta la cuenta. b) Nmero y denominacin de la cuenta. c) Motivo de la denuncia. d) Tipo y nmeros de los documentos afectados. e) Nombres y apellidos completos de los denunciantes, tipo y nmero de los documentos que presentan para establecer su identificacin conforme a lo previsto en el punto 1.3.1.9. de la Seccin 1 de la Opasi (norma que indica cules son los documentos habilitados para establecer la identidad del denunciante). La doctrina ha sostenido que el banco puede negarse a aceptar la denuncia si median dudas acerca
Si se ha notificado el extravo del cheque, dentro de las 48 horas hbiles bancarias de producido cada rechazo, el banco deber comunicarle fehacientemente al cuentacorrentista el hecho para que en el trmino de 10 das corridos contados desde dicha fecha acredite la formulacin de la pertinente denuncia ante el Juez competente, mediante presentacin de copia autenticada.
En el caso de prdida o extravo, consideramos que la denuncia ante la autoridad policial o Unidad Funcional de Instruccin correspondiente, debe admitirse en todos los casos, pues la determinacin de si ha existido delito o no, ya que la prdida del documento no lo es, no obsta a la recepcin de la denuncia la que en todo caso es obligatoria para los funcionarios policiales o fiscales los que, de considerar que no existe configurado delito alguno, arbitrarn los medios para archivar la instruccin penal preparatoria en su caso. Ello no impide que si luego de la denuncia de extravo el denunciante aporta elementos para que se contine la investigacin vinculados con la posterior presentacin por un tercero del documento extraviado, la investigacin penal preparatoria, si el archivo de la causa no se encuentra firme, pueda reabrirse. Incluso esta situacin podra generar una nueva denuncia o la ampliacin de la originada con motivo del extravo (arts. 83 inc. 8, 285, 289, 292 y 293 del C.P.P.B.A.20). Lo cierto es que ante la presentacin al cobro de un cheque extraviado o perdido ser necesario que el cuentacorrentista se expida frente a tal situacin, mediante la denuncia penal pertinente conforme ya dijimos, formulando una nueva denuncia o ampliando la anterior (v. punto 2.4. voto en minora del Dr. Roncoroni en los autos Cereales Salto S.A. contra Banco Bisel S.A.. Accin art. 64 de la ley 24.452 texto ley 24.760 (causa C
20 Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
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87.328 del 1 de noviembre de 2006). Puede haberse extraviado la formula de cheque sin completar total o parcialmente con o sin firma del librador, por lo que entiendo que esta segunda denuncia o ampliacin de la primera requerida por la reglamentacin, tiene que ver con estas alternativas. 1. Rechazar el pago de los cheques o certificados nominativos de registracin y la registracin de cheques de pago diferido, bajo responsabilidad del denunciante, que se presenten al cobro o registracin, respectivamente, reteniendo el correspondiente documento. 2.3. Obligaciones del banco
III) Si el cuentacorrentista acredita dicha formulacin, remitir el cheque o certificado nominativo transferible rechazado -retenido al Juzgado interviniente en la causa. IV) Cuando el cuentacorrentista no acredite la formulacin de la denuncia judicial informar al Banco Central de la Repblica Argentina, a los efectos de que cada rechazo sea incluido en la "Central de cheques rechazados. A tal fin, corresponde que al momento en que la pertinente informacin quede disponible en el aludido banco, la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias -Gestin de la Informacin- cuente con el detalle de las gestiones realizadas y de los comprobantes respectivos. La formulacin de la citada denuncia fuera del trmino establecido en el punto i) podr dar lugar a las gestiones para lograr la eventual baja de los rechazos de aquella central. V) Archivar las actuaciones vinculadas a la denuncia recibida y a los rechazos efectuados por tal motivo. Nuestra Suprema Corte Provincial tuvo oportunidad de expedirse sobre el alcance de las obligaciones del cuentacorrentista y del banco en un caso de extravo o sustraccin de cheques. 2.4. Fallo de la S.C.B.A. Cereales Salto S.A. contra Banco Bisel S.A. Accin art. 64 de la ley 24.452 texto ley 24.760.
Si el banco desconoce el Juzgado interviniente debe: i) Solicitar fehacientemente al cuentacorrentista, dentro de las 48 horas hbiles bancarias de producido cada rechazo, que en el trmino de 10 das corridos contados desde dicha fecha acredite la formulacin de la pertinente denuncia ante el Juez competente, mediante presentacin de copia autenticada.
3. Identificar al presentante del cheque o certificado nominativo transferible rechazado, quien deber firmar al dorso de la correspondiente fotocopia, con indicacin del documento de identidad exhibido. Cuando la gestin de cobro o registracin se haya efectuado con intervencin de una cmara compensadora, la entidad girada cursar 2 fotocopias del valor cuyo pago se rechaza y la entidad depositaria tomar a su cargo la tarea de identificacin a que se refiere el prrafo anterior, con posterior devolucin de una de esas copias a la entidad girada. En ambos casos, el presentante ser el destinatario de la otra fotocopia certificada por la entidad girada. Si se trata de una denuncia de sustraccin o adulteracin: debe remitir el cheque o certificado nominativo transferible rechazado al Juzgado interviniente. Archivar las actuaciones vinculadas a la denuncia recibida y a los rechazos efectuados por tal motivo.
2. Consignar al dorso de los cheques o certificados nominativos transferibles rechazados: "Cheque o certificado nominativo transferible (extraviado, sustrado o adulterado), segn denuncia. Difiere la firma del librador. Sin fondos suficientes disponibles en cuenta". En estos dos ltimos casos, si as correspondiere. Fotocopiar por duplicado el anverso y reverso del cheque o certificado nominativo transferible rechazado.
Si se trata de una denuncia de extravo: cuando la entidad, como consecuencia de rechazos anteriores vinculados con la misma denuncia, tenga conocimiento del Juzgado interviniente: I) Remitir el cheque o certificado nominativo transferible rechazado a dicha sede. II) Archivar las actuaciones vinculadas a la denuncia recibida y a los rechazos efectuados por tal motivo. 150
El voto en minora del Dr. Roncoroni en los autos Cereales Salto S.A. contra Banco Bisel S.A.. Accin art. 64 de la ley 24.452 texto ley 24.760 (causa C 87.328 del 1 de noviembre de 2006) interpret que en el caso de extravo lo que la norma reglamentaria prev, es la posibilidad de que existan dos denuncias que debe realizar el cuentacorrentista conforme lo que venimos exponiendo en los puntos 2.2. y 2.3. del presente. Los hechos que dieron origen al fallo y que pueden inferirse del mismo son los siguientes: el vicepresidente de la sociedad actora, Cereales Salto S.A., se trasladaba desde una planta de acopio de cereales de la empresa hasta las oficinas; en el nterin, extravi o le hurtaron unas chequeras que 151
haba utilizado parcialmente y el libro de registro de cheques por lo que no pudo precisar en ese momento cules de los ttulos se haban librado y cules no. El 26 de enero de 1999, realiz la denuncia policial y lo comunic a la entidad bancaria, en la que haba abierto la cuenta corriente relacionada con esos ttulos, el Banco Bisel S.A., la demandada. Al da siguiente la entidad bancaria requiri a la actora que cumpliera con el punto 1.3.9.2.6 de la circular OPASI-2 del Banco Central (texto vigente en aquella poca). La actora efectu la denuncia policial el 2 de febrero de 1999, se le inform que intervendra la U.F.I. 2 de Mercedes. Existi descuerdo entre las partes sobre el acatamiento de Cereales Salto S.A. a la directiva de la OPASI-2 y luego de cinco cheques rechazados por falta de fondos la entidad bancaria cerr la cuenta corriente. La actora inici las actuaciones judiciales para pedir que se revoquen las sanciones impuestas con motivo del rechazo de los cheques oportunamente extraviados o hurtados, inhabilitacin y multa, y se revise la decisin del Banco Bisel S.A. de cerrar la cuenta corriente abierta en la institucin. La Cmara de Apelacin en Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirm la sentencia de primera instancia que rechaz la accin promovida por Cereales Salto S.A..
la responsabilidad de quien ha efectuado la pertinente denuncia. Para evitar cualquier maniobra dolosa de un cuentacorrentista tendiente a impedir el cobro de un cheque que est legtimamente en poder de un tercero, la reglamentacin requiere que el titular de la cuenta corriente presente la correspondiente denuncia ante el juez competente y se investigue la posible comisin de un delito. En el supuesto de que alguien intentara cobrar un cheque sobre el que pesa denuncia por extravo o hurto, el banco girado deber retener el cheque y remitirlo al juzgado interviniente, previa identificacin del presentante (art. 63 de la ley de 24.452). En el caso consider que la actora efectu la denuncia policial, intervino la UFI N 2 de Mercedes y el fiscal a cargo dispuso distintas medidas para investigar el hecho denunciado y determinar si se trat de un ilcito perseguible penalmente. Se interpret que el fin buscado por la ley haba sido alcanzado en el caso, con la intervencin del Agente Fiscal. Se dijo tambin que la reglamentacin del Banco Central prescinde de las particularidades que caracterizan el procedimiento penal en cada provincia. Se entendi entonces que la actuacin del banco fue arbitraria y se hizo lugar al planteo de la actora. Como se dijo, en el caso, el voto en minora del Dr. Roncoroni, sostuvo que la circular OPASI 2 prev dos denuncias. El magistrado interpret, que se haba omitido la segunda.
Segn se infiere del fallo, la Cmara de Apelacin consider que luego de la comunicacin cursada al banco del hurto o extravo de las chequeras, la entidad bancaria requiri claramente a la actora que en el trmino de diez das corridos debera acreditar la formulacin de la denuncia ante el juez competente acompaando copia autenticada conforme lo requiere la OPASI II punto 1.3.9.2.6., sealando que la actitud del banco no puede ser calificada de ilegtima o arbitraria pues el requisito de la copia autenticada est contenido en el texto de la circular emanada del Banco Central que reglamenta la ley 24.452 a la que deben ajustar su accionar las entidades bancarias. Agreg que si bien en la actuaciones Vila Sergio Atilio s/ hurto o extravo intervino la UFI N 2 de Mercedes, las actuaciones no llegaron a conocimiento del juez competente como lo exige la ley.
La primera fue realizada y es la que se efecta ante el extravo o sustraccin. El extravo no da lugar a una causa penal, y por eso la reglamentacin dice que se har denuncia policial y/o penal segn la calificacin del hecho acaecido. Si la denuncia se limita al extravo, se trata de una mera exposicin policial. Sin embargo, seal el magistrado, si se presenta uno de los cheques perdidos o sustrados, entonces el banco no debe pagarlo, pero debe solicitar fehacientemente al cuentacorrentista que en el trmino de diez das corridos acredite la pertinente denuncia ante el Juez Competente mediante presentacin de copia autenticada. Esta segunda denuncia, interpret, es distinta de la primera, pues se refiere a la presentacin de un cheque cuya firma, conforme el aviso antes cursado al banco, no puede ser autntica. A su criterio, esta fue la confusin que origin el proceso judicial. Las dos denuncias son completamente distintas, la primera se hace ante la prdida o sustraccin, la segunda, puede existir o no y depende de que se presente al cobro uno o ms de los cheques perdidos, la primera puede consistir en una mera exposicin policial, la segunda es una denuncia que ya refiere, por lo menos una falsificacin. En el caso, entonces en opinin del magistrado, no importaba la persona ante 153
Interpuesto recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la mayora del Superior Tribunal siguiendo el voto de la Dra. Kogan, sostuvo que el objetivo perseguido por el legislador (art. 5 de la ley 24.452 modificada por la ley 24.760) es el de evitar la eventual concrecin de un ilcito, para lo cual impone al titular de la cuenta corriente, un conjunto de deberes, en tanto el aviso que debe brindar al banco girado importa la orden de no pagar el cheque; de all que frente al derecho de quien pretende hacer valer el ttulo se consagre 152
quien poda o deba presentarse la denuncia, aspecto puesto de resalto en el voto de la mayora, sino que la segunda denuncia requerida por la reglamentacin motivada por la presentacin de un cheque con firma falsificada, no fue efectuada y fue esta omisin la que ocasion las sanciones que la actora atac en la demanda.
gan los principios propios de esta clase de ttulos. Por lo tanto podemos decir que el cheque es un documento necesario para ejercer el derecho literal, autnomo y abstracto, conferido a su portador, de obtener por orden del librador, dirigida a un banco, el pago de la suma de dinero consignada en el ttulo. Ante la denuncia policial de hurto o extravo, el librador mediante la notificacin al banco girado, impide que funcione el servicio de caja que presta el banco y el banco tiene la obligacin de acatar la orden y no abonar el cheque. Esta orden de no pago, slo tiene eficacia en el mbito interno del cheque (relacin cuentacorrentista banco girado). Esta contra orden no afecta el derecho externo del cheque, la relacin entre librador y portador del cheque; no afecta los derechos de su legtimo tenedor ni la fuerza ejecutiva que la ley le atribuye.22 3.1. Portador legitimado:
La ley de cheques (24.452), no define al cheque limitndose en su art. 1 a introducir las dos clases de cheques que ha de regular (comunes y de pago diferido). Para el primero en su art. 2 enumera los requisitos formales que ha de contener, mientras que para el segundo ensaya una definicin en el art. 54 enumerando a su vez, en el mismo artculo, los requisitos formales. La caracterstica del cheque comn, es la de ser una orden de pago librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente, o autorizacin para girar en descubierto (as lo defina el art. 1 del dec. 4776/63 hoy derogado).
do:
3. Relacin librador del cheque beneficiaro o portador legitima-
El cheque de pago diferido, segn lo indicado por el art. 54 de la ley 24.452, es una orden de pago librada a fecha determinada posterior a la de su libramiento. Se trata de un ttulo de deuda con intervencin bancaria necesaria destinada al pago, que autoriza su ejecucin en caso de frustracin de ese pago.21 Su diferencia con el cheque comn es que no constituye propiamente una orden de pago, sino un instrumento de crdito. El cheque, tanto comn como de pago diferido, hace nacer dos mbitos de relaciones. Uno que vincula al portador o beneficiario del cheque con el librador y otro que relaciona al librador del cheque con el banco girado; este ltimo aspecto es regulado por las normas del contrato de cuenta corriente bancaria (arts. 791 a 797 del Cdigo de Comercio). En el primer mbito de relaciones, (portador o beneficario del cheque librador), donde se aplican las normas de la ley de cheques (24.452), surge que ambas clases de cheques tienen en comn ser ttulos cambiarios y jue-
Ahora bien, sentado que el rechazo en estudio no afecta los derechos del tenedor legitimado, corresponde determinar cul es el alcance del trmino tenedor o portador legitimado, quien por otra parte si reviste el carcter de sujeto que extravi el cheque o a quien se le sustrajo el valor, tambin se encuentra habilitado para comunicar al banco la orden de no pagar y recurrir al procedimiento de cancelacin cambiaria. El derecho que el ttulo de crdito transmite en su circulacin a cada nuevo adquirente es un derecho autnomo es decir, desvinculado de la situacin jurdica que tena el transmitente; de modo que cada nuevo adquirente del ttulo recibe un derecho que le es propio, autnomo, sin vnculo alguno con el derecho que tena el que se lo transmite, libre de cualquier defensa o excepcin que el deudor demandado para el pago podra haber opuesto a un poseedor precedente.
En virtud del ttulo, el poseedor de buena fe es titular activo de un derecho, que no es el de su antecesor o antecesores; esta situacin lo pone a cubierto de todo riesgo con respecto a la legitimidad del derecho de quien le transmite el ttulo; de tal modo que si ste no era el portador legtimo (por ejemplo, porque lo haba hurtado) tal situacin no influye en la adquisicin
22 Mara Elisa Kabas de Martorell y Ernesto Eduardo Martorell, Problemtica prctica del cheque, Edit. Depalma, Bs. As., 1989, pg. 120.
21 Efran Hugo Richard y Jorge Osvaldo Zunino, Rgimen de Cheques, (Edit. Astrea), 2 Edicin , Bs. As. 2000, pg. 193.
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que aqul haga de buena fe y su derecho, precisamente porque es autnomo, es invulnerable a la reivindicacin que pudiera iniciar el propietario despojado;23 de igual modo si el transmitente estaba expuesto a excepciones que poda alegar el deudor demandado, ste no puede hacerlas valer frente al adquirente. El principio del nemo plus iuris consagrado como norma legal por el art. 3270 del Cdigo Civil no rige en la transferencia de ttulos de crdito, que se adquieren vlidamente a non domino con igual eficacia jurdica que si se adquiere del verdadero titular del derecho.24
Estos principios de la teora general de los ttulos de crdito se encuentran en los arts. 17, 18 y19 de la ley 24452. De all que ser considerado portador legitimado, quien pueda presentar el cheque, asentando esta tenencia en una cadena ininterrumpida de endosos y adems que lo haya adquirido de buena fe, la que se presume.
Otra funcin del ttulo de crdito consiste en servir de medio de legitimacin. Ya vimos que el principio del art. 3270 del Cdigo Civil no se aplica a los ttulos de crdito y vimos que si alguien sin ser propietario transmite un ttulo a un tercero ste adquiere el derecho sin ms requisito que la buena fe. Ser titular implica ser dueo de un derecho. La apariencia de ser el titular reemplaza la exigencia de su titularidad. Este fenmeno se denomina legitimacin.25 Desde el punto de vista del acreedor la legitimacin faculta al legitimado, con prescindencia de que sea o no titular del derecho, a disponer del ttulo, a ejercer los derechos que de l derivan, siempre que se haya cumplido con la ley de circulacin del documento.26 Desde el punto de vista del deudor la legitimacin opera en su beneficio liberndolo de toda indagacin acerca de las condiciones sustanciales del derecho de quien se presente a hacerlo efectivo, limitando su diligencia a comprobar la regularidad de las formalidades que se refieren al status jurdico de quien presenta el ttulo; pagando al que aparece legitimado paga bien y queda liberado de su obligacin salvo que se complique en el fraude del poseedor ilegtimo.27
Si el portador del cheque rene estos requisitos, no est obligado a desprenderse del documento (art. 19 de la ley 24.452) y podr reclamar el pago del librador; incumbe al librador probar que la adquisicin se realiz de mala fe o con culpa grave. Para acreditar la mala fe se requieren dos elementos en el poseedor, uno subjetivo y otro temporal. El primero consiste en que el portador conoci que ese documento haba sido extraviado o sustrado y el segundo que ese conocimiento existi al adquirir el ttulo. El conocimiento posterior de tal hecho por parte del portador (vgr. cuando se enter de la circunstancia por haberse interpuesto una excepcin.), es irrelevante.28 La culpa grave se configura al no haber adoptado el portador, los recaudos mnimos para aceptar un ttulo de crdito, que le imponen las prcticas comerciales y el deber jurdico de actuar como un buen hombre de negocios (art. 512 y 902 del Cdigo Civil). Por su parte si el portador de un documento extraviado o sustrado, que comunic al Banco la orden de no pagar, demuestra el hecho de la desposesin del documento, su carcter de tenedor legitimado y su buena fe, podr reivindicar el documento del tercero en cuyo poder se encuentre. Para ello ser menester iniciar el proceso de cancelacin cambiaria. 3.2. La copia certificada del art. 63 y las acciones civiles:
23 Hctor Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, (Edit. Ediar S.A.), Bs. As. 1970, T. I, pg. 197. Valerio Abeledo Editor), Bs. As. 1952, pg. 37/38.
24 Manuel P. Gomez Carrillo, La Disciplina Orgnica de los ttulos de crdito, (Librera Jurdica 25 Manuel P. Gomez Carrillo, La Disciplina Orgnica de los ttulos de crdito, (Librera Jurdica 26 Hctor Cmara, ob. cit., T. I, pg. 199. Valerio Abeledo Editor), Bs. As. 1952, pg. 18/19; Raymundo L. Fernndez, Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado 2 reimpresin, (Talleres Grficos A. Wolter), Bs. As. 1950, T. III, pg. 125.
Quien present el documento al cobro y fue rechazado por la causal en estudio, recibir una copia certificada por la entidad girada que habilite las acciones civiles segn as lo dispone el art. 63 de la ley 24452. Corresponde analizar ahora, cules son las acciones a las que alude la norma y si en realidad, esta copia certificada tiene algn valor en juicio.
27 Manuel P. Gomez Carrillo, La Disciplina Orgnica de los ttulos de crdito, (Librera Jurdica Valerio Abeledo Editor), Bs. As. 1952, pg. 20.
28 Osvaldo R. Gomez Leo, El cheque extraviado en el decreto ley 4776/63 y en la ley 23.549,
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La Ley t. 1989- A, pg. 639; comentario al fallo N 87.246 CNCom., Sala B, octubre 9 1987, Candelino Nicols M c Montenegro de Medablian Juana
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Sabido es que frente al rechazo del cheque el portador legitimado, de acuerdo a lo expuesto en el punto 3, se encuentra habilitado para reclamar su pago al librador. Surgen para l dos grandes mbitos de acciones. Las acciones cambiarias y las extracambiarias o causales.
En mi opinin las acciones cambiarias, que por definicin son aquellas que se fundan en el instrumento cambiario, no es posible que se sustenten en la copia certificada del art. 63 de la ley 24452 por las razones que a continuacin expondr. La constancia consignada por el girado produce los efectos del protesto; con ello se abren para el portador legitimado una serie de acciones cambiarias. Brevemente presentar un esquema de las acciones cambiarias derivadas del cheque.
El contenido econmico de ambas acciones esta fijado por el art. 41 de la ley 24.452 a saber: a) el importe no pagado del cheque; b) Los intereses al tipo bancario corriente en el lugar del pago, a partir del da de la presentacin al cobro; c) Los gastos originados por los avisos que hubiera tenido que dar y cualquier otro gasto originado por el cobro del cheque. A su vez, ambas acciones prescriben al ao contado desde la expiracin del plazo para la presentacin, con independencia del plazo en que fue presentado al cobro. En el caso de cheques de pago diferido, el plazo se contar desde la fecha del rechazo por el girado, sea a la registracin o al pago (art. 61 de la ley 24.452).
Rechazado el cheque por el girado el portador debe cursar aviso a su endosante y al librador dentro de los dos das hbiles bancarios inmediatos siguientes a la notificacin del rechazo (art. 39 de la ley 24.452). La omisin de cursar el aviso, no perjudica la accin cambiaria, sino que har responsable a quien lo haya omitido por los daos y perjuicios ocasionados a quien deba recibirlo; la cuanta de la reparacin, no podr exceder del monto del cheque.
La accin cambiaria de reembolso o de ulterior regreso corresponde al obligado cambiario que pag el cheque quien se encuentra habilitado para reclamar contra todos los obligados que lo preceden. Su contenido econmico esta fijado por el art. 42 de la ley 24.522 a saber: a) la suma ntegra pagada para quedar liberado; b) los intereses de dicha suma al tipo bancario corriente en el lugar del pago, a partir del da del desembolso; c) los gastos efectuados. Prescribe al ao contado desde el da en que el obligado hubiese reembolsado el importe del cheque o desde el da en que hubiese sido notificado de la demanda judicial por el cobro del cheque (art. 61 de la ley 24.522). A su vez ambas acciones se encuentran supeditadas a la oportuna presentacin del cheque al banco girado en los trminos del art. 25 de la ley 24.452, pues la falta de presentacin o presentacin tarda, perjudica la accin cambiaria (art. 38 de la ley 24.452).29
Como principio cambiario, tambin en el cheque, las acciones cambiarias son conferidas a aquel portador del ttulo que se encuentra legitimado segn la ley de circulacin del documento, tal como surge de lo dispuesto por el arts.17, 41 y 42 de la ley 24.452, accin que se otorga en virtud de la solidaridad cambiaria impuesta por el art. 40, de la ley 24.452, contra todos los firmantes del cheque, pudiendo el legitimado ejercer la accin contra todos en forma conjunta o contra alguno o algunos de los firmantes que seleccione como sujetos pasivos de su accin. A su vez, en virtud del principio de la autonoma de las obligaciones cambiarias, la interrupcin de la prescripcin slo tiene efecto contra aquel respecto de quien se realiz el acto interruptivo (art. 61 de la ley 24.452). Aunque la accin cambiaria en el cheque siempre se considera de regreso, atento que no es posible la aceptacin por parte del girado, quien no es obligado principal, sino que lo es el librador, la doctrina llama accin cambiaria directa a la ejercida por el tenedor contra el librador y sus avalistas. La accin de regreso es la prevista contra el resto de los firmantes, endosantes y sus avalistas. 158
Aunque algunos autores sostienen que perjudicada la accin cambiaria, puede prepararse la va ejecutiva mediante la citacin para el reconocimiento de la firma del librador. Esta opinin doctrinaria podra hallar sustento en el propio art. 38 de la ley 24.452, norma que indica que con el rechazo bancario queda expedita la accin ejecutiva. Es decir si bien la accin cambiaria, con todos los atributos que ella comporta, ha quedado perjudicada, segn esta opinin doctrinaria, el cheque puede vlidamente considerarse como documento ejecutivo en los trminos del art. 518 del C.P.C.B.A. pudiendo prepararse la va ejecutiva en los trminos de los arts. 523 y 524 del C.P.C.B.A.30
29 Salvador Dario Bergel, Acciones para el cobro de un cheque perjudicado, E.D. T. 4 pg. 853. 30 Roberto Alfredo Muguillo Javier A. Lorente,ob. cit. pg. 142/143.
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Las acciones extracambiarias, que no tienen su nacimiento en el instrumento cheque, previstas por el art. 40 de la ley 24.452 son: la accin causal (art. 61 del dec. 5.965/63) y la accin de enriquecimiento sin causa (art. 62 del dec. 5965/63), atento la expresa remisin efectuada por el art. 40 a las normas del dec. 5965/63. En primer lugar el ttulo de crdito es un documento. El documento es una cosa (producida por la actividad del hombre), destinada a representar un hecho o un acto jurdico. Pero para que el documento sea una cosa representativa de un hecho, es necesario que ese hecho se produzca en el momento de la formacin del documento (principio de inmediatez). Por lo tanto una cosa es el documento y otra distinta el hecho representado por el documento; este es el contenido, aqul el continente. El contenido del documento puede ser cualquier hecho; cuando el hecho representado es de aquellos que entran en la categora de declaraciones, el documento que lo contiene o representa se denomina declarativo. En el mbito de los ttulos de crdito la categora de los documentos declarativos es la que ms interesa, por lo mismo que el contenido de un ttulo de crdito es normalmente una declaracin de voluntad. 3.3. Por qu es necesario el ttulo?
El crdito no se funde en el documento ni pierde su individualidad. La propia suerte que corren ambos elementos en su vida demuestra su autonoma jurdica. Por ejemplo cuando se pierde el documento no desaparece el derecho creditorio. Existe el procedimiento de cancelacin mediante el cual puede obtenerse un nuevo documento o bien el pago. Por otra parte el deudor puede anular o neutralizar con defensas o excepciones el contenido creditorio del ttulo con el cual el documento subsiste invariable y tambin el derecho sobre l (derecho real sobre el trozo de papel). En consecuencia el derecho no es la cosa principal y el documento su accesorio, sino que existen dos derechos autnomos que se integran en una unidad funcional.
el documento. Vimos tambin que entre el ttulo (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculacin que a este ltimo se lo considera en cierto modo objetivado a travs del documento, a tal punto que al ttulo se lo equipara a las cosas muebles. La compenetracin del derecho con el documento da lugar a la teora de la incorporacin,32 que debe interpretarse como una forma de expresar grficamente la estrecha vinculacin entre documento y derecho de crdito.33
Los documentos declarativos a su vez han sido clasificados en declarativos de verdad (declaraciones testimoniales) y declarativos de voluntad (declaraciones constitutivas o dispositivas). Los ttulos de crdito pertenecen a la categora de los documentos constitutivos o dispositivos.31 Esto quiere decir que el derecho contenido en el ttulo, se constituye con el mismo ttulo, nace con l y viene dentro de l, no cumple una funcin gentica inicial solamente sino una representacin permanente de la declaracin o del hecho, de tal modo que su efectividad jurdica depende de la posesin del documento. Dijimos que el ttulo de crdito comprende dos elementos: el derecho y
De este principio surge que para adquirir el derecho de crdito, debe adquirirse el derecho externo sobre el documento. Ya que para que ste exista y se realice en su forma normal requiere del documento que lo representa y contiene. La relacin de naturaleza real, es un derecho de propiedad, que se asienta exclusivamente en la forma externa de adquisicin y en la posesin siendo sta ltima un requisito esencial para el ejercicio de todos los derechos emergentes de un ttulo de crdito. No hay necesidad por lo dems de que el poseedor acredite ser efectivamente el propietario, dado que la pose-
31 Adolfo A. N. Rouillon, El concepto de Ttulo valor en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Mercantil, en Revista Estudios de Derecho Comercial, Editada por el Instituto de Derecho Comercial Econmico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro, N 8 Ao 1992, pg. 29; Raymundo L. Fernndez, Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado, (2 reimpresin), Bs. As. 1950, T. III, pg. 116.
32 Manuel P. Gomez Carrillo, La Disciplina Orgnica de los ttulos de crdito, (Librera Jurdica Valerio Abeledo Editor), Bs. As. 1952, pg. 11. 193. 33 Hctor Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, (Edit. Ediar S.A.), Bs. As. 1970, T. I, pg.
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sin goza de la presuncin de propiedad consagrada por el art. 2412 del Cdigo Civil.
Quien niegue al poseedor su calidad de propietario opondr una excepcin probando la nulidad o inexistencia del ttulo de adquisicin, discutindose la legitimidad del ttulo de adquisicin del derecho real o externo. A pesar de que existe jurisprudencia34 que admite la ejecucin con la copia certificada del cheque emitida con las constancias de la circular OPASI. 2 (art. 63 de la ley 24.452), existen razones que nos inclinan a no considerar instrumento idneo a la copia certificada del cheque como base de la accin cambiaria.35 3.4. Nuestra opinin respecto de la accin cambiaria intentada con la copia certificada del cheque:
adquirirse el derecho externo sobre el documento. Ya que para que este exista y se realice en su forma normal requiere del documento que lo representa y contiene. Pero por otra parte, merece destacarse que la accin cambiaria se funda en el vnculo literal, autnomo y abstracto creado por la suscripcin del documento ejecutado y tiene por finalidad la obtencin del pago de la suma de dinero expresada en el ttulo,36 para lo cual es ineludible su presentacin en juicio. De lo expuesto se advierte que la exhibicin material del documento, a los fines de las acciones cambiarias, deviene necesaria e ineludible.
La funcin del documento en el ttulo de crdito es de suma importancia; se convierte en la sede jurdica del crdito, permite que el ttulo circule como una cosa mueble con todas las ventajas de la despersonalizacin del vnculo obligacional que le dio origen, atribuyendo al poseedor un derecho propio adquirido no por sucesin sino originariamente.
Entre el ttulo (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculacin que a ste ltimo se lo considera en cierto modo objetivado a travs del documento, al punto que al ttulo se lo equipara a las cosas muebles.
La compenetracin del derecho con el documento da lugar a la teora de la incorporacin, que debe interpretarse como una forma de expresar grficamente la estrecha vinculacin entre documento y derecho de crdito.
Aunque el crdito no se funde en el documento ni pierde su individualidad, la necesidad de la tenencia material por el portador para ejercer el derecho resulta de suma importancia. De este principio surge que para adquirir el derecho de crdito, debe
Pero tambin la presencia del documento original ser necesaria cuando la accin cambiara se intente por va del juicio sumario u ordinario, pues la naturaleza de la accin no cambia segn sea el tipo de proceso que se elija para ejercerla, 38 pero por otra parte porque las disposiciones procesales que rigen estas clases de procesos requieren que la prueba instrumental, sea acompaada al iniciarse la demanda (arts. 332 y 484 del C.P.C.B.A.) y aunque es posible la incorporacin de documentos con posterioridad (art. 386 del C.P.C.B.A.), no es el caso de la accin cambiaria, pues la exhibicin del documento es presupuesto necesario de la accin.
36 Salvador D. Bergel "Derecho, pretensin, accin y proceso en materia cambiaria", J.A., sec. doc. 1970-308.
Por ende el requisito de su exhibicin material, no puede ser reemplazado por una copia certificada del documento, ya que tambin la ley procesal, en concordancia con los principios cambiarios citados exige que el juez al despachar la ejecucin tenga a la vista el ttulo original, ello a fin de poder constatar los requisitos que hagan a su habilidad formal como documento ejecutivo (arg. art. 529 primer prrafo del C.P.C.B.A.).37
34 , conf. Cmara de Apelacin Civil y Comercial de San Isidro Sala I causa N 74372, Don Tocho S.A. c/Cignar S.A. y ot. S/cobro de cheque, Reg. N 578 9/9/97 y causa 83962 Reg. 170/200; en el mismo sentido CCApel Azul, Sala I, 10 de mayo de 1999 Nasello Juan Carlso c/Padilla Cesar s/cobro ejecutivo, E.D. 14/3/2000 35 Cmara de Apelacin Civil y Comercial de San Isidro, Sala II Leguizamn Mariano L. c/Palacios, Nora s/ejecutivo causa N 83.850, Reg. N 4 , 2/2/2000.
37 Es necesaria la presentacin de los ttulos originales y no pueden ser reemplazados por la fotocopia certificada por el Secretario del Juzgado Penal debiendo arbitrar los juzgados intervinientes las medidas necesarias para que los documentos puedan ser tenidos a la vista para despacharse la ejecucin porque el ejercicio de la accin penal no puede transformarse en un impedimento para que la parte ejerza sus derechos (CNCom. Sala A, agosto 6-1982 E.D. T. 101 590 fallo N 36.216, Frigorfico Tres Cruces S.A. c Leizenovich Julio). 38 Roberto Horacio Lavigne, Prctica de las acciones cambiarias en la actual legislacin, Ediciones Librera Jurdica, La Plata Pcia. de Bs. As., 1969, pg. 29.
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De admitirse las acciones cambiarias con la copia certificada, se generaran inconvenientes en el proceso tales como los derivados de un eventual desconocimiento de la firma o de las alteraciones del texto cambiario. Las determinaciones de estos aspectos, por medio de la prueba pericial caligrfica, no puede llevarse a cabo sobre una copia certificada, de lo que se advierte que lo que se adelanta al permitir el inicio de la accin, se pierde al momento de la prueba que no puede realizarse sino con fundamento en el documento original.
el accionante tiene una vinculacin extra cartular (vgr. comprador vendedor, mutuante mutuario). En efecto, cancelada oportunamente la letra de cambio o el pagar, se extingue el derecho cambiario y extra cambiario, pero en caso contrario retoma vigor la relacin fundamental. Vencida la letra de cambio, se abren para el portador dos acciones: la cambiaria contra todos los obligados cambiarios y la causal contra quien le ha transmitido el ttulo. Existen dos acciones que tienen por objeto una nica prestacin.40
As lo juzga una calificada doctrina, que entiende que la fotocopia no es idnea para permitir que exista seguridad en la realizacin del derecho incorporado, invita a maniobras dilatorias y fraudulentas por parte libradores o endosantes con pocos escrupulos y porque se generaran inconvenientes procesales, ante un planteo de falsedad material por parte del ejecutado.39 La ley 24452 no contiene disposicin alguna sobre el ejercicio de la accin causal por lo que como se dijo en el punto 3.2, por aplicacin del art. 40 de la ley 24452, son aplicables las disposiciones de los arts. 61 y 62 del dec. ley 4965/63. 3.5. Accin extracambiaria:
El art. 61 prescribe que si de la relacin que determin la creacin o la transmisin de la letra de cambio derivara alguna accin, sta subsiste no obstante la creacin o la transmisin de la letra, salvo si se prueba que hubo novacin.
La causa del ttulo de crdito, es la misma relacin fundamental que da origen al ttulo (vgr. compraventa, mutuo, etc.). Ello surge del art. 61 del dec. 5965/63 que regula la accin causal; en efecto, en caso de ser nula o ilcita la causa entre partes inmediatas, librador y tomador, endosante y endosatario, ello hace nulo el ttulo de crdito que han creado. Los efectos de la nulidad, no alcanzan a los terceros poseedores de buena fe del ttulo de crdito en virtud de los principios de autonoma y abstraccin. La relacin fundamental, no desaparece por el hecho de haberse creado el ttulo abstracto, la obligacin fundamental subsiste, salvo que se demuestre que ha existido novacin (art. 812 del Cdigo Civil).
En la accin causal, la copia certificada del cheque, constituye un elemento de prueba ms a los que puede recurrir el portador para demostrar la relacin fundamental que origin el libramiento del documento en cuestin. A mi criterio, tendr el valor de un principio de prueba por escrito que unido a los dems medios de prueba aportados podr contribuir a formar conviccin en el juzgador acerca del hecho o hechos que dieron origen a la relacin fundamental y cmo sta se desarroll entre las partes (arts. 1191 y 1192 del Cdigo Civil). Hemos concluido que la copia certificada del cheque rechazado por denuncia policial de extravo o sustraccin no permite al tenedor legitimado iniciar accin cambiaria alguna. No obstante lo expuesto, es posible que el tenedor de esta copia certificada del cheque tenga a su disposicin una accin de ndole ejecutiva, fundada en este ttulo. Vale decir, la fotocopia certificada del cheque rechazado por denuncia policial de extravo o sustraccin es un ttulo ejecutivo conforme el art. 518 del C.P.C.B.A.41 3.6. Accin ejecutiva:
El portador del ttulo puede accionar cambiariamente contra todos los obligados o alguno o algunos de ellos o ejercer la accin causal derivada de la relacin fundamental contra el obligado cambiario inmediato contra quien
39 Salvador D. Bergel Martn E. Paolantonio, El cheque en la ley 24.522: La teora General de los ttulos valores y la circulacin de crditos, Revista de Derecho Privado y Comunitario Cheques, N 9, (Edit. Rubinzal Culzoni), pg. 66.
El juicio ejecutivo tiene por finalidad hacer efectivo el principio de que el patrimonio es la garanta comn de los acreedores permitiendo la satisfaccin de la pretensin del acreedor en forma ms o menos inmediata. Se
40 Hctor Cmara, ob. cit., T. III, pg. 421/422.
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prescinde de la etapa de informacin existente en el proceso conocimiento que versa respecto de los hechos y se reduce, al conocimiento de un ttulo que sirve de punto de partida. No resuelve en definitiva la relacin jurdica sustancial ya que permite la posibilidad de que exista un proceso ordinario posterior.
En el proceso ejecutivo se prescinde de la causa, la pretensin se funda en el ttulo el que pasado por la sentencia, sirve como fundamento para la ejecucin propiamente dicha o cumplimiento de la sentencia de remate. El soporte es el ttulo ejecutivo. Este ttulo otorga la certidumbre de que existe el crdito que surge de l y por eso slo, el ttulo basta.
dadosamente el ttulo para determinar si se encuentran reunidos los presupuestos procesales, examen que tambin debe hacer al dictar sentencia en los trminos del art. 549 del C.P.C.B.A. para lo cual es necesario contar con el ttulo original. La orden de no pagar por denuncia penal como hemos visto, no impide el progreso de la accin cambiaria, como tampoco influye sobre sta, la existencia de un proceso penal. Ello se debe al carcter abstracto de la obligacin cambiaria instrumentada en el cheque. La causa de los ttulos de crdito abstractos y causales es la relacin jurdica originaria o fundamental en virtud de la cual este se crea o se transmite.42 3.7. La influencia del proceso penal en el juicio ejecutivo
Evidentemente, la copia certificada del cheque en los trminos del art. 63 de la ley 24452, no puede considerarse ttulo ejecutivo, pues no existe certidumbre acerca de la existencia del crdito ya que la expedicin de esta copia, se debe a la existencia de una denuncia policial de extravo o sustraccin. Adems de lo dicho, el art. 518 del C.P.C.B.A. prescribe que se proceder ejecutivamente, siempre que se accione en virtud de un ttulo que traiga aparejada ejecucin, ttulos que estn enumerados en el art. 521 del C.P.C.C.B.A. como de ejecucin directa y en el art. 522 del mismo Cdigo aquellos respecto de los cuales puede prepararse la va ejecutiva.
El art. 212 del Cdigo de Comercio, referido a los ttulos a la orden, expresa este concepto donde la causa es la razn econmico jurdica justificativa de tales obligaciones y ms concretamente la relacin fundamental.43 Sostiene Yadarola que el lado opuesto del problema de la causa es el de la abstraccin. Una obligacin es abstracta cuando puede existir desvinculada de su causa de tal modo que si la causa no existe o fuese nula o ilcita, tal obligacin sera, no obstante, vlida.44 Pude hablarse de relacin jurdica sin causa, cuando falta la razn econmico jurdica que justifica la obligacin. Pero tambin, si la causa de la obligacin, es la relacin fundamental, sta tambin puede faltar por completo (letra o cheque librado o con la finalidad de documentar un negocio que es sustrada antes de ponerse en circulacin). En ambos casos, la obligacin es vlida. La abstraccin constituye un recurso tcnico para facilitar la circulacin de los bienes y dar certeza y seguridad a los derechos. Separada la causa
El art. 521 menciona el cheque y no su copia certificada, es decir el Cdigo Procesal no ha admitido la copia certificada del cheque como ttulo ejecutivo. La mencin del inciso 7 del art. 521, referida a los dems ttulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley, no es aplicable al art. 63 de la ley 24452, pues esta norma tampoco expresamente indica que la accin que otorga esta copia certificada al portador es la accin ejecutiva, pues se limita a mencionar el trmino acciones civiles. Sabido es que los procesos ejecutivos son excepcionales por el carcter limitado del conocimiento del juez, que est constreido al examen del ttulo; por ende interpreto que no es posible hacer extensivo el trmino acciones civiles a la accin ejecutiva, slo prevista para el cheque y no para la copia certificada. Tampoco ser posible aplicar el procedimiento de preparacin de la va ejecutiva del art. 522, pues no es posible citar a reconocer la firma de una fotocopia certificada (conf. arts. 524, 525, 526 y 527 del C.P.C.B.A.).
Estas afirmaciones se corroboran con lo expuesto por el art. 529 del C.P.C.B.A. que impone al juez antes de despachar la ejecucin examinar cui166
42 Mauricio L. Yadarola Ttulos de crdito, (Edit. Tipogrfica Editora Argentina), Bs. As. 1961, pg. 163. 43 Mauricio L. Yadarola, ob. cit., pg. 167.
44 Mauricio L. Yadarola, ob. cit., pg. 169.
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de los restantes elementos de la obligacin, el elemento que los aglutina es el documento, que junto con la forma le dan unidad.45
De lo expuesto surge que la abstraccin no puede ser otorgada a una obligacin por voluntad de las partes, pues ellas no pueden prescindir de un elemento de la obligacin al cual la ley le da el requisito de esencial, por ello la causa es esencial para la existencia de todas las obligaciones como dispone el Cdigo Civil (arts. 499 y 500 a 502); pero el Cdigo de Comercio (art. 212) autoriza la existencia de los ttulos de crdito abstractos (letra de cambio, pagar y cheque) al establecer que en las obligaciones transmisibles por endoso no puede el deudor oponer al poseedor del ttulo, siempre que ste sea de buena fe, la falta de causa ni la ilicitud o falsedad de la misma sin perjuicio de mencionar otras normas propias de la regulacin individual de los ttulos citados que expresan este principio.46 Vinculado con el tema que tratamos en este punto, la existencia de una sentencia penal condenatoria, en la que se demuestre que el portador adquiri el ttulo de mala fe, con culpa grave o con la intencin de daar al librador, la abstraccin otorgada por la ley a estos ttulos cae en virtud de las circunstancias aludidas. Pero esta conclusin slo es as, siempre que se trate del librador y sea el endosatario inmediato quien ejerza la accin cambiaria, pues si el ttulo circul y est en manos de un tercero de buena fe, el librador deber honrar el ttulo (arts. 17, 18 y 19 de la ley 24452 y 17 y 18 del dec. 5965/63).
causa ilcita y en consecuencia carece de todo efecto.47 Al analizar la influencia del proceso penal en la ejecucin cambiaria, la jurisprudencia interpreta que la tramitacin de la causa penal es irrelevante para suspender el proceso,48 mientras que la sentencia que determina la existencia de un ilcito penal produce efectos en el proceso de ejecucin como el sealado. Como consecuencia de lo expuesto, siendo que el librador del cheque que denunci la prdida o sustraccin, no puede recurrir al procedimiento de cancelacin cambiaria,49 la alternativa que tendr adems de intervenir en el proceso penal, si el proceso ejecutivo culmina con sentencia condenatoria, ser la de recurrir al llamado juicio ordinario posterior a fin de probar la mala fe del adquirente del ttulo.
A tal fin es necesario tener presente las siguientes cuestiones relacionadas con esta accin que puede entablar el librador del cheque: El proceso llamado ordinario posterior por el C.P.C.B.A. (art. 551) no es necesario que sea propiamente un proceso ordinario en los trminos del art. 319 del C.P.C.B.A.; se trata s, de un proceso de conocimiento que podr ser ordinario por el monto, sumario o sumarsimo.50
Es competente el juez del proceso ejecutivo (art. 6 inc. 6 del C.P.C.B.A.).
En efecto, si quien intenta la accin cambiaria es un tercero, tambin la condena penal podr tener efectos en la accin cambiaria, pero para ello, deber demostrarse en ese proceso, que este tercero se encontraba complicado en el fraude con el portador de mala fe que le endos el documento y como tal este tercero debera ser condenado penalmente para que esta condena tenga efectos en la accin cambiaria. Vase lo dicho en el punto 3.1 sobre el particular. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de sealar que la sentencia dictada en una causa penal en la que se conden al ejecutante por el delito de defraudacin por abuso de firma en blanco, debe ser tenida como cosa juzgada, por lo que la obligacin contenida en el ttulo aparece fundada en una
45 Mauricio L. Yadarola, ob. cit., pg. 175/176. 46 Mauricio L. Yadarola, ob. cit., pg. 183/185.
El juicio de conocimiento posterior al ejecutivo es procedente cuando se trata de garantizar el derecho de las partes, que por el limitado marco del proceso ejecutivo, debido a la limitacin de excepciones y prueba, pudieran afectar el derecho de defensa. Cuando ello no ocurre, lo decidido en el juicio
47 Fallo citado por Martn Esteban Paolantonio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Boleto de Compraventa, 2000-3, (Edit. Rubinzal Culzoni), pg. 409, CNCom. Sala C, 6-7-00, ED T 189-429. 48 Fallos citados por Martn Esteban Paolantonio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario
Concursos y Quiebras - I, N 10, (Edit. Rubinzal Culzoni), pg. 428, CNCom. Sala B, LL 1995D-411; y en la misma Revista N 22 Prescripcin Liberatoria, pg. 526 .
49 Hctor Osvaldo Chomer, Algo ms sobre la imposibilidad de cancelar el cheque, La Ley, Martes 6 de abril de 2004, pg. 2, comentario al fallo CNCom. Sala D, 2003/11/28, Intcomex Argentina S.R.L. fallo N 107.213. 50 Salvador D. Bergel y Martn E. Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, (Edit. Depalma), Bs. AS. 1993, T. II, pg. 300.
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ejecutivo hace cosa juzgada material, lo que impide que exista debate posterior en torno a estas cuestiones ya decididas.51 Como requisito previo a la procedencia del juicio ordinario posterior es necesario que ejecutante o ejecutado hayan cumplido con la condena impuesta en el proceso ejecutivo. Sin embargo, a fin de garantizar el resultado del proceso ordinario posterior, el ejecutante o el ejecutado se encuentran facultados para reclamar del juez la fijacin de una fianza (art. 554 del C.P.C.C.B.A.), la que caducar si el proceso ordinario posterior no es iniciado dentro de los treinta das de haber sido otorgada. 3.8. Posibilidad de obtener una medida cautelar con la copia certificada del cheque en los trminos del art. 63 de la ley 24452. Nos preguntamos a continuacin si el tenedor legitimado de un cheque que fue rechazado por denuncia policial de extravo o sustraccin, puede obtener con este documento una medida cautelar tendiente a resguardar bienes de quien luego ser ejecutado, cuando el cheque original sea puesto a disposicin del juez que intervenga en la ejecucin (art. 533 segundo prrafo y 195 del C.P.C.B.A). La procedencia de una medida cautelar de cualquier naturaleza, requiere acreditar por parte de quien la solicita la verosimilitud de su derecho y a su vez demostrar el peligro en la demora.
sera adecuado en las actuaciones en las que se pide la medida cautelar, (an cuando en el proceso de ejecucin luego no se utilice), arrimar elementos documentales que le demuestren al juez, los antecedentes por los cuales el ttulo fue librado si es que se encuentran a disposicin del tenedor o que se explique en la forma ms detallada posible la forma en que el ttulo ha llegado a manos del tenedor, para brindar mayores elementos de certeza acerca de la legitimidad del crdito del reclamante de la medida cautelar y de su buena fe. Cuando el banco recibe la orden de no pagar por denuncia policial de extravo o sustraccin, tiene la obligacin no slo de no abonar los cheques en cuestin, sino de identificar al presentante del cheque.
4. Relacin banco girado presentante del cheque:
Como la copia certificada del cheque ha sido extendida teniendo en cuenta que el rechazo se fund en la denuncia penal de extravo o sustraccin, considero que no estamos ante el mismo supuesto de un cheque rechazado por otros motivos, por lo que se impone al juez un mayor cuidado al otorgar medidas cautelares con fundamento en este tipo de documentos. Entiendo que la copia certificada como nico elemento, ser insuficiente para autorizar una medida cautelar, pues el derecho se encuentra en litigio y no se conoce el resultado de la denuncia policial en la que pueden haberse reunido o no, elementos de investigacin que evaluados por el juez de la ejecucin lo puedan persuadir tanto en el sentido de autorizar la medida como de negarla. Por ello considero que antes de que se cuente con el cheque original,
Adems, entregar al presentante del cheque la copia certificada en los trminos del art. 63 de la ley 24452. El incumplimiento de esta obligacin por parte del banco puede generar su responsabilidad frente al tenedor legitimado del cheque. Pero tambin surgir esta responsabilidad, si el banco girado retiene el original del cheque y no lo remite al juzgado penal o al juez de la ejecucin que se lo requiera, o tambin si lo extrava. A continuacin hemos de ver la forma procesal que el tenedor legitimado del cheque puede utilizar para hacerse del original a los fines de hacer efectiva la responsabilidad del librador. 4.1 Forma procesal de requerir el cheque: medidas preliminares. Responsabilidad por el extravo del cheque. Como vimos, la accin cambiaria sin el documento se encuentra vedada. Razn por la cual debemos preguntarnos cul es la forma procesal que tiene a su disposicin el tenedor del cheque certificado por el banco en los trminos del art. 63 de la ley 24452, para hacerse del original. Recordemos que la entidad bancaria una vez que ha sido anoticiada de la existencia de una causa penal debe remitir el cheque al juzgado penal. En este caso, el juez del proceso ejecutivo que se haya iniciado, como paso previo a despachar la ejecucin, puede requerir al juez penal que remita los cheques a fin de tenerlos a la vista para despachar la ejecucin, devolvindolos luego para que la causa prosiga su curso y requierindolos nuevamente antes de dictar sentencia de trance y remate. Al respecto se sostuvo 171
51 Salvador D. Bergel y Martn E. Paolantonio, ob. cit., T II, pg. 303/304.
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que es necesaria la presentacin de los ttulos originales y no pueden ser reemplazados por la fotocopia certificada por el Secretario del Juzgado Penal. Por lo tanto los juzgados intervinientes deben arbitrar las medidas necesarias para que los documentos puedan ser tenidos a la vista para despacharse la ejecucin porque el ejercicio de la accin penal no puede transformarse en un impedimento para que la parte ejerza sus derechos.52 No cumplen los recaudos del art. 63 de la ley 24452 las fotocopias del cheque expedidas por un juzgado de instruccin ante el alegado extravo de las emitidas por el banco girado.53 Si el tenedor de la copia certificada del cheque desconoce si el documento se encuentra en el Banco o si fue remitido al juzgado penal entiendo que debe recurrirse al procedimiento de medidas preliminares previsto por el art. 323 del C.P.C.B.A.. Si bien esta norma se encuentra prevista para los procesos de conocimiento, es perfectamente aplicable a la preparacin del juicio ejecutivo, pues es la nica forma que existe de hacerse del original del cheque si ste se encuentra en el Banco girado.
judicial y ser de origen penal (art. 239 del Cdigo Penal) o puede ser de ndole civil, por la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por informacin falsa o demora en poner a disposicin el cheque original o por haberlo extraviado. En la relacin entidad bancaria-portador del cheque, no existe una relacin cambiaria o contractual, sino que es una relacin de hecho sujeta a las normas del derecho comn y por lo tanto la solucin debe buscarse en los principios generales de la culpa civil y de los arts. 512, 901 y 902 del Cdigo Civil.54
Si bien el supuesto no se encuentra especficamente previsto en la enumeracin del art. 323 del C.P.C.B.A., surge implcito de la doctrina de los arts. 325, 327 y 329 del C.P.C.C.B.A..
En efecto, mediante este proceso podr requerirse a la entidad bancaria que informe en qu juzgado ha quedado radicado el cheque o en su caso que remita el documento original.
El banco tiene ante el cliente la obligacin de retornarle los documentos para que persiga su cobro, y al ser dicha obligacin de resultado, se le impone a la entidad financiera demandada la carga de acreditar la causa ajena para eximirse de responsabilidad.55 En el fallo citado se dijo tambin que las fotocopias microfilmadas en los trminos de la ley 19.931 tienen por finalidad servir de prueba para demostrar en el supuesto de robo o perdida de la documentacin, la existencia del documento, su contenido y la intervencin que tuvo el banco en su tramitacin al slo efecto del procedimiento de cancelacin previsto por los arts. 89 al 95 del decreto ley 5965/63 (arts. 2 6 y 7 de la ley 19931). Estos microfilms, se sostuvo, tampoco constituyen titulo ejecutivo por lo que se responsabiliz al banco por la prdida de los cartulares. Se estim que el perjuicio consista en la prdida por parte del actor de la va ejecutiva para reclamar su crdito y que deba resarcirse a titulo de privacin de chance, entendida como la circunstancia cierta de haber contado con la oportunidad de evitar una prdida o percibir una utilidad.
Estimo que esta es la va ms eficaz para el portador puesto que la entidad bancaria quedar debidamente emplazada a cumplir con el requerimiento judicial y la negativa o la demora en el cumplimiento tiene sancin expresa conforme lo dispone el art. 329 del C.P.C.B.A. que ser una multa sin perjuicio de las dems responsabilidades que pudieran corresponderle a la entidad bancaria. Esta responsabilidad puede nacer, por no cumplir con un requerimiento
52 CNCom. Sala A, agosto 6-1982 E.D. T. 101 590 fallo N 36.216, Frigorfico Tres Cruces S.A. c Leizenovich Julio
53 Fallo citado por Martn Esteban Paolantonio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario - Alimentos, 2001-1, (Edit. Rubinzal Culzoni), pg. 503, Cmara de Apelacin de Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com. 5-10-99, JA 2000 IV- 95.
54 Jorge Mario Galdos, Derecho de Daos en la Suprema Corte de Justicia e la Provincia de Buenos Aires, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, pg. 94. 55 Fernando Alfredo Sagarna, Responsabilidad Civil de una entidad bancaria por el extravo de cheques en un clearing, E.D. T. 171-316 nota al fallo de la Cmara de Apelacin Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II, Hintze Alberto E. c Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, fallo N 47744 febrero 20 de 1996.
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1. Introduccin 1.2 Caracterizacin de la cuenta corriente bancaria 1.3.

Depsito y servicio de caja

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1. Relacin cuentacorrentista banco girado:

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fue reemplazado por el de sustraccin, mejorndolo tcnicamente segn la opinin de la doctrina.13

2. Denuncia de extravo o sustraccin en la relacin cuenta correntista banco:

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As. 1996, pg. 63.

Chequeras o cuadernos conteniendo cheques.

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16 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

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2.2 Obligaciones del cuentacorrentista frente al extravo o sustraccin:

La reglamentacin le impone al cuentacorrentista las siguientes obligaciones:

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3. Relacin librador del cheque beneficiaro o portador legitima-

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41 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

44 Mauricio L. Yadarola, ob. cit., pg. 169.

Es competente el juez del proceso ejecutivo (art. 6 inc. 6 del C.P.C.B.A.).

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4. Relacin banco girado presentante del cheque:

51 Salvador D. Bergel y Martn E. Paolantonio, ob. cit., T II, pg. 303/304.

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