TRABAJO DE CLINICA JURIDICA I Materia: Clinica I Tema: La sancin tica. INDICE 1. PARTE PRELIMINAR.

2 ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS; APLICACIN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO. 3. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS 4. EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA 1.PARTE PRELIMINAR Es conocido por todos nosotros, que para ser investido del ttulo de abogado el postulante debe prestar juramento de desempear "leal y honradamente" la profesin. El Cdigo de tica del Colegio de Abogados, en su artculo primero, luego de reconocer que stos son servidores de la justicia y colaboradores de su administracin, les obliga en su artculo tercero a "obrar con honradez y buena fe". Luego, les prohbe "aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita administracin de justicia". Ms adelante, entre otros, los artculos 4, 5 y 6, reprueban el cohecho, los abusos de procedimientos, dan reglas sobre las relaciones con los clientes y colegas e impone defender gratuitamente a los pobres. Por su parte, debemos tener en cuenta que el juramento o promesa de ingreso al Colegio de abogados recae en el respeto de las normas estatutarias y reglamentarias y en los principios de tica y los deberes de la profesin de abogado. La trasgresiones a las obligaciones sealadas en los prrafos anteriores, pueden ser sancionada por el Colegio de abogados con diversas medidas disciplinarias de acuerdo con la gravedad de la infraccin. La sancin mxima, que es la expulsin del Colegio, puede aplicarse cuando el colegiado haya realizado un hecho que fuere calificado de infraccin grave a la tica profesional. As lo reconocen los estatutos vigentes. Por otra parte, nuestra Constitucin Poltica, reconoce diversos derechos a las personas que son juzgadas por los Colegios Profesionales, en el ejercicio de la llamada por la doctrina "polica profesional". As, entonces, tambin deben ser revisados los estatutos en estas materias para incluir en forma explcita aquellos derechos garantizados por el constituyente a todas las personas. Hoy en da, los cambios en el ejercicio de la profesin derivados del nmero de profesionales que anualmente se incorporan a la actividad profesional, el establecimiento de estudios jurdicos con gran nmero de abogados y el incremento de la actividad profesional en materias ajenas al ejercicio ante los Tribunales de Justicia hacen conveniente revisar y actualizar los estatutos sobre estas materias. Es as, en lo que se refiere al debido proceso, la necesidad de que para aplicar una sancin se requieran investigacin y proceso racionales y justos est expresamente exigida por el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. El carcter amplio de esta exigencia, aplicable a todo aqul que aplica una sancin, ha sido destacada reiteradamente por la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa. En este sentido cabe 1

recordar que la Contralora General de la Repblica, en dictamen de 1986 expres que "vulnera el principio consagrado en el artculo 19 N3 de la Constitucin Poltica el reglamento de disciplina estudiantil que omite consagrar un proceso legalmente tramitado". Por su parte la Corte de Apelaciones de Santiago, estim que se vulneraba el "debido procedimiento en un juicio sobre tica profesional si en el sumario interno realizado se actu sin la debida prudencia e imparcialidad, omitindose diligencias importantes, con las cuales pueda llegarse a otras conclusiones". Refirindose a las condiciones que deben reunirse para dar aplicacin al mandato constitucional, as la Corte Suprema seal que la "Comisin Constituyente que elabor la norma prefiri referirse al "racional y justo procedimiento" en vez de enumerar cules son las garantas reales del debido proceso, obviando as la dificultad de tipificar especficamente los elementos que los componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere". Por otro lado, el Tribunal Constitucional, conociendo de un proyecto de ley, declar que en l no se aseguraba al afectado un justo y racional procedimiento para reclamar de la sancin por no contemplar, entre otras garantas, el emplazamiento a la persona, ni la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar. En resumen, se puede decir que, los preceptos que autoricen al Colegio para sancionar deben dar estricto cumplimiento a las normas relativas al debido proceso estableciendo explcitamente los derechos antes recordados. En lo que se refiere a la naturaleza de los actos que pueden sancionarse, debemos tener presente el principio de "non bis in idiem". La determinacin de los actos sancionables y la aplicacin del principio de "non bis in idiem", bsico de todo juzgamiento, resultan particularmente complejos en el caso de los abogados colegiados. Lo anterior, porque el ejercicio profesional puede efectuarse en mltiples campos. Puede serlo en el sector pblico o privado. En el sector pblico puede realizarse en funciones de eleccin popular como concejal o parlamentario o de designacin de autoridad competente. A su vez, el nombramiento en un cargo pblico puede recaer en los tres Poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La funcin que se ejerza puede requerir, o no, el ttulo de abogado. En el sector privado, el ejercicio profesional puede desarrollarse como dependiente o independiente. Si la falta a la tica profesional se produce a causa o con ocasin del ejercicio de un cargo o una funcin pblica sometido a un sistema de calificaciones y/o sanciones, debera considerarse que tal sistema especial prefiere y excluye el general del Colegio de Abogado. La conclusin contraria permitira que un mismo hecho diera origen a una doble sancin violando as el principio de "non bis in idem". A igual conclusin debiera llegarse, tambin, por el principio de especialidad en la aplicacin de reglas jurdicas y por las particulares condiciones de las actividades pblicas, tales como la jerarquizacin de las funciones, la eleccin popular o el sometimiento a la decisin de las autoridades pblicas que deben intervenir. As, las faltas a la tica cometidas por los abogados que sirven cargos o ejercen funciones pblicas deberan ser investigadas y sancionadas en su propia sede. Es esclarecedora sobre la materia la sentencia de la Exma. Corte Suprema que declar que "el Colegio Mdico de Chile A.G. o sus Consejos Regionales, al pretender juzgar y sancionar a sus asociados por supuestas irregularidades ticas en actuaciones como Directores de Servicios de Salud, ha extendido su competencia a materias que no le corresponden, transformndose, de esta manera, en una verdadera "comisin especial", no legalmente constituida al efecto y sin jurisdiccin para conocer de la materia de que se trata, lo cual de suyo vulnera la Constitucin (Art. 19 N3 inciso 4), que las prohbe expresamente, afectando as la garanta indicada respecto del recurrente ". En cuanto al ejercicio de actividades privadas dependientes cabra aplicar principios similares. Si en tales actividades existe un sistema perfectamente definido de conductas sancionables por iguales hechos, debera preferir ese sistema especial. 2

Tratndose del ejercicio de actividades privadas en forma liberal, ya sea independiente o asociada, procedera aplicar ntegramente el sistema disciplinario del Colegio de la Orden. En lo que se refiere a la Tipicidad de las conductas. El apego y respeto a la honradez, buena fe, lealtad, principios de tica y deberes de la profesin, que son los conceptos utilizados por los textos positivos y que obligan a los abogados, si bien son unvocos en cuanto a su alcance, admiten una amplsima gama de conductas, lo que puede conducir a una apreciacin muy discrecional para la aplicacin de las sanciones, estudiadas caso a caso. Incluso, tal amplitud puede derivar que en su aplicacin se lesionen los principios de igualdad ante el derecho. Por lo anterior, a fin de evitar tales riesgos, sin perjuicio de mantener las normas vigentes para situaciones de difcil previsin, resultara conveniente introducir reglas que contemplen situaciones y casos prohibidos y otras conductas permitidas. As se ha resuelto en una materia similar para la Administracin de Estado. En el recientemente aprobado proyecto de ley sobre Probidad se exige observar el "principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo del cargo" y, luego, los Estatutos propios de cada sector funcionario describen conductas prohibidas que deben ser castigadas y determinan su sancin. Respecto a la culpabilidad, el elemento subjetivo del autor de la infraccin tambin debe ser considerado. Para aplicar las sanciones y, especialmente, para determinar su gradacin debera tenerse en consideracin si hubo dolo o simple omisin o negligencia y si existen circunstancias que permitan atenuar o agravar la responsabilidad. De acuerdo con lo antes expuesto y los precedentes recordados, se debe concluir que los principios y normas enunciados debieran ser considerados al revisar los estatutos vigentes sobre esta materia. Adems, su incorporacin facilitar la resolucin de los procesos y garantizar una mayor equidad e igualdad en el trato de los colegiados. En lo que dice relacin con los proyectos de ley que se encuentran en el Parlamento, relativos a la tica profesional de los Abogados, la incorporacin de las normas constitucionales es inexcusable pues tales proyectos exceden la rbita gremial y extienden la competencia del Colegio a los abogados no colegiados. 2. ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS APLICACIN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO: El articulo 1 de reglamento seala que: El presente Reglamento se aplicar a la tramitacin de los procedimientos mediante los cuales se ejerciten las potestades que posee el Consejo General del Colegio para conocer, investigar y corregir las infracciones a la tica profesional que cometan sus asociados. Estos procedimientos podrn iniciarse de Oficio por resolucin del Consejo General o su Presidente, o bien, en virtud de una denuncia de particulares o abogados firmada por el denunciante De este artculo se desprende que el que tiene la competencia para conocer, investigar, y corregir las infracciones a la tica profesional de los abogados asociados, es el Consejo general del colegio. Este procedimiento se podr iniciar, ya sea de oficio, para lo cual se requerir de una resolucin del consejo o de su presidente, pero, tambien se seala que se puede iniciar por una denuncia de un particular personalmente o por un abogado, para lo cual, este ltimo requerira de la firma del denunciante. En su articulo 2 se seala que el vicepresidente de consejo deber tomar conocimiento de las resoluciones que dispongan el inicio de un procedimiento o de las denuncias a la infraccin a la tica, quien deber requerir los informes y ordenar las actuaciones necesarias para la investigacin de los hechos imputados al abogado 3

denunciado. Art. 2 Corresponder especialmente al Vicepresidente del Consejo General tomar conocimiento de las resoluciones que dispongan la iniciacin de un procedimiento o de las denuncias, para los efectos de requerir los informes y ordenar las actuaciones y gestiones conducentes a investigar los hechos en que se basa la infraccin a la tica imputada a un profesional. El vicepresidente podr desechar de plano aquellas denuncias o reclamos que no se refieran a situaciones comprendidas dentro del ejercicio de la profesin de un abogado, o aquellas que no posean un fundamento plausible o aquellas en que hayan transcurrido dos aos o ms. Respecto de esta ltima se podr alegar y deber demostrar que no se tenia conocimiento de los hechos o circunstancias con anterioridad. Art. 3 El Vicepresidente podr desestimar de plano, dando cuenta al Consejo General, toda denuncia o reclamo que se refiera a situaciones ajenas al ejercicio de la profesin de abogado, que carezcan de fundamento plausible o se hayan producido con una antelacin de dos aos o ms, a menos que el denunciante demuestre no haber tenido conocimiento de ella o de sus circunstancias con anterioridad El Vicepresidente deber designar un consejero quien conocer la denuncia y redactar la sentencia, pero este no podr participar en la investigacin de los hechos, y slo podr intervenir para hacer las consultas especificas que requiera. En esta etapa del conocimiento e investigacin, la ejecucin de las actuaciones y diligencias requeridas por el vicepresidente para establecer la efectividad de la denuncia, sern ejecutados por el secretario del consejo o el abogado de la secretara, quienes debern tener a su cargo la instruccin del procedimiento. De estas actuaciones y diligencias, as como tambin del informe que se requerir al abogado afectado, se dejara constancia en un expediente formado para este efecto. En lo que respecta al informe que se requerir al abogado afectado, se le fijar un plazo prudencial para su evacuacin, y en caso de renuencia se dar cuenta de ella al consejo general para los efectos de sancionarlo con una medida disciplinaria, sin perjuicio de que el procedimiento continu en su rebelda. Las notificaciones se practicarn por la secretara del colegio, personalmente, por cedula por un funcionario de esta, o por carta certificada enviada al domicilio registrado por el abogado o al que el denunciante seale, las cuales se entendern efectuadas al tercer da hbil siguiente a su despacho. Todos los plazos que se fijen en el procedimiento, se entendern, de das hbiles y se suspendern durante el feriado judicial. El procedimiento tendr el carcter de reservado, el expediente se mantendr debidamente en custodia y a l slo tendrn acceso el denunciante, el denunciado o sus abogados patrocinantes, adems de los Consejeros y personal del Colegio que deban intervenir en su sustanciacin o fallo y sobre quienes pesar igual obligacin de reserva. Este carcter de reservado, no rige para el caso de que los Tribunales de Justicia ordenen el envo de todo o parte del expediente, o soliciten informacin del mismo, por resolucin judicial, en los casos de que ellos conozcan. En lo que se refiere a la prueba de los hechos que constituyan infraccin a la tica profesional imputada, podrn acreditarse o desvirtuarse por cualquier medio de prueba, los cuales podrn acompaarse a la denuncia, al informe del afectado o dentro del trmino que se abra con esta finalidad, si procediere. Una vez concluida la investigacin de los hechos y con el informe del abogado afectado o en rebelda de ste, la Secretara del Colegio remitir el expediente al Consejero designado para estudiar y redactar la sentencia. Sin embargo, el Vicepresidente o el abogado redactor del fallo, en su caso, podrn disponer nuevas diligencias 4

y actuaciones si estiman que ellas son necesarias para la investigacin, sealando el plazo en el cual ellas debern ejecutarse. El Consejero encargado del estudio y redaccin del fallo, deber someterlo a la consideracin del Consejo dentro del plazo de sesenta das de recibido el expediente. La proposicin de sentencia ser conocida y resuelta por el Consejo en la sesin ordinaria o extraordinaria que corresponda, y el fallo se notificar al abogado afectado y al denunciante en la forma ya sealada. De la sentencia podr solicitarse por cualquiera de los afectados, reposicin al mismo Consejo, dentro del plazo de diez das contados desde su notificacin, quien conocer, con informe y proposicin de fallo de un Consejero distinto de aquel que redact la sentencia recurrida. 3. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS Los abogados en EE.UU. estn viviendo un momento estelar y sus juicios estn fijando las polticas en salud, armas, tabaco e industrias contaminantes, entre otras, llegando a transformarlos en un cuarto poder del Estado. Ello contrasta con el auge de la Responsabilidad Civil (Legal Malpractice), que preocupa a la American Bar Association. Segn esta entidad, de 19.155 casos desde 1990 a 1995, los abogados ms demandados por especialidad son: Daos (21,65%); Bienes Races (14,35%); Derecho Comercial y Negocios (10,66%); Derecho de Familia (9,13%); Cobranzas y Quiebras (7,91%). Las causales ms invocadas en estos casos fueron: falta de conocimiento y de apropiada aplicacin de la ley (11%); error de procedimiento (11%); inadecuada investigacin y estudio de los antecedentes (10%); falta de consentimiento del cliente (10%), y demoras (9%). La explicacin de esta explosin de juicios por malpraxis est en el auge extraordinario de la responsabilidad civil, que cruza todo el espectro de las actividades humanas, alcanzando incluso a profesiones que hasta ahora le eran ajenas, en una permanente bsqueda de responsabilidad, propia de una sociedad en que cada da ms personas se consideran vctimas de actos ajenos. La reparacin del dao causado, esencia de la responsabilidad civil, va surgiendo como respuesta al ejercicio profesional negligente, pero en nuestro pas seguimos indiferentes a esta realidad, enfrentados a un crculo vicioso, en que la falta de adecuados instrumentos coactivos ticos y legales, lejos de desincentivar la mala prctica, generan el efecto contrario. A diferencia de la medicina, que ha ido aceptando los juicios como un riesgo del negocio, los abogados no hemos aceptado ni asumido la responsabilidad por mala prctica profesional como una realidad. Incluso en EE.UU., slo la mitad de los abogados disponen de algn seguro de responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este potencial riesgo en aras de buscar mecanismos de prevencin as como la adecuada reparacin de sus consecuencias; este ltimo es uno de los deberes contemplados en nuestro Cdigo de tica Profesional. No cabe duda que el abogado es no slo tica sino que civilmente responsable de los daos que experimente el cliente cuando, por ejemplo, se le ha encomendado asesorar en una compraventa y no estudia los ttulos, existiendo un embargo sobre la propiedad y causando un dao patrimonial importante a su cliente; cuando por su negligencia se produce el abandono del procedimiento, o por demora en iniciar un juicio prescriben las acciones. El aumento explosivo del nmero de abogados titulados, el ejercicio profesional con involucracin en ms y complejas materias que requieren mayores conocimientos y especializacin, cada vez con ms recursos econmicos comprometidos y con ausencia de adecuada formacin tica, contribuir al desarrollo de la responsabilidad civil del abogado, proceso que no tardar en llegar a nuestro pas. El abogado y su funcin. En la esencia de la funcin profesional est la dimensin tica de su ejercicio, por medio de principios y normas que van dando pautas acerca de la buena praxis profesional. El carcter de la tica como componente inseparable de la actuacin profesional, ha sido confirmado por los Tribunales, para quienes, si bien la ley constituye un mnimo capaz de hacer posible la sana convivencia, "este mnimo legal no ser suficiente para justipreciar el buen desempeo profesional del abogado; y es que la ley no se conforma con la conducta de un abogado que se limite a no violentarla, porque lo requiere como colaborador activo muy confiable, comprometido con los valores que ella misma sustenta; por eso es que se le exige un modo de ser y de comportarse cuyas caractersticas se plasman en la tica profesional, en cuya leal 5

observancia cada servidor de la justicia crece desde la insuficiencia del mnimo legal hacia la infinitud del mximo a que apunta la vocacin de servicio y la perfeccin personal de cada profesional del derecho. Y precisamente la gua de este crecimiento es la tica profesional del abogado" (Corte de Apelaciones de Santiago,14/04/88, Gaceta Jurdica, N 94, Ao 1988, pg.38). La tica profesional y sus principios cobran especial vigor como base para la definicin de la buena praxis profesional, elemento crucial a la hora del anlisis de la responsabilidad civil profesional de los abogados. Ello no quiere decir que para que sea procedente la responsabilidad civil deba, previamente, establecerse la existencia de una infraccin ticamente punible, conforme lo ha dicho la propia Corte Suprema en fallo de fecha 13 de marzo de 1991 (Fallos del Mes N 388). Bases de la responsabilidad civil del abogado La responsabilidad del abogado es tan antigua como la profesin y era posible encontrar normas sobre ella en el Cdigo de Justiniano o Las Ordenanzas Reales de Castilla. En stas se deca que "si por negligencia e ignorancia del abogado, que se pueda colegir de los actos del proceso, la parte a quien ayudare perdiere su derecho, tiene que pagar a su defendido por el dao que le caus, con costas, y en juicio breve" (Libro II, Tit. XIX, ley 12). Pero hasta hace poco se discuta y se afirmaba que el abogado slo sera responsable tica y no jurdicamente (Rafael Bielsa, La abogaca, 3a.ed., Edit. AbeledoPerrot, Bs. Aires, pg. 262). El tema est zanjado y, segn Mosset Iturraspe, "los abandonos, los errores y los descuidos merecen ahora, adems del reproche de conciencia y del juicio desfavorable de terceros, una sancin jurdica", agregando que entre las deficiencias de la administracin de justicia est el propio desempeo profesional en cuanto "el desconocimiento del saber jurdico o la negligencia o imprudencia en su aplicacin redundan en graves fallas en aquel servicio" (Responsabilidad Profesional del Abogado, Revista Jurdica Argentina La Ley 1980C489). En Argentina, se ha fallado que "si la prescripcin extintiva y la consecuente prdida del derecho de su titular se produjese por la inaccin o demora del abogado a quien se le encomendara, con tiempo, la promocin del juicio u otras medidas judiciales aptas a la finalidad interruptiva, sin duda el mismo habr de resultar civilmente responsable frente a su cliente por el perjuicio que le cause tal proceder" (Cmara Nacional Civil Sala B 15/3/68 " Delmoro de Suffich c/ Paglilla, El Derecho 16578). Se ha establecido la responsabilidad del abogado por abandono del procedimiento, agravada por el hecho de que a veces se ha producido al mismo tiempo la prescripcin extintiva (Cmara Nacional Civil.xSala C, 14/4/81 Naumow c/ Gutierrez, La Ley 1982A212; Cmara Nacional Civil, Sala G, 7/7/87 Berger c/ Cohen, La Ley 10717). El propio artculo 52 del Cdigo Procesal Civil Argentino contempla una accin por la responsabilidad civil del abogado que se puede ejercer en el mismo juicio en cuyo fundamento se basa sin necesidad de iniciar una posterior accin de daos y perjuicios, Todo ello en caso de advertirse negligencia del profesional. Conforme a nuestro Derecho, la responsabilidad podra provenir del incumplimiento de obligaciones estipuladas contractualmente entre el abogado y su cliente (contractual) o tener por causa un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otra persona (extracontractual), lo que en ambos casos implicar normalmente la infraccin a aquellas normas referentes al ejercicio de la profesin que establezcan conductas o modos de obrar y que conforman la buena praxis, especialmente las normas tico profesionales. En esta ocasin, me referir nicamente a la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual. Se ha discutido mucho acerca del tipo de contrato aplicable a esta relacin abogadocliente. Para David Stitchkin, se trataba de un arrendamiento de servicios, de aquellos en que predomina la inteligencia, conforme al art. 2118 del Cdigo Civil. Para dicho autor, "un informe en derecho constituira el tpico ejemplo, aunque estimo que en caso de existir gestin de uno o ms negocios ajenos existira mandato, por ejemplo, cuando se le encomienda a un abogado la defensa total de un juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado". (El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,1989, pg. 63). No obstante, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacionales ha coincidido en circunscribir dentro del contrato de mandato la generalidad de las prestaciones que se deben recprocamente el abogado y su cliente. Se basan en los artculos 528 del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT) y 2012 y 2118 del Cdigo Civil. El artculo 528 del COT dispone que "el acto por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas establecidas en el Cdigo Civil sobre los contratos de esta clase, salvo la modificacin establecida en el artculo siguiente". La Corte Suprema, en fallo de 13 de marzo de 1991, ha dicho que los abogados tienen adems "una responsabilidad civil, que emana del hecho de existir entre el cliente y el profesional un contrato de mandato, segn lo dispuesto en los artculos 528 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 2118 del Cdigo 6

Civil", agregando luego que "cabe advertir, primeramente, respecto de la responsabilidad civil, que ella es de naturaleza contractual y nace cuando el abogado no cumple con las obligaciones que el mandato le impone y se ejerce ante los Tribunales de Justicia a travs de un procedimiento ordinario y conlleva, en su caso, el pago de indemnizacin de perjuicios". En mi opinin, los servicios profesionales de los abogados no son propios del mandato, salvo la defensa judicial, pues no es posible apreciar elementos de dicho contrato, por ejemplo, en la redaccin de un testamento o de un contrato de sociedad, un informe en derecho u otros casos. Dichos servicios asumen a veces el carcter de mandato, de arrendamiento de servicios o incluso de arrendamiento de obra, segn las circunstancias de cada caso. Ese criterio es el mayoritario en la Repblica Argentina, en que se habla de contrato multiforme o variable. Flix Trigo Represas cita el fallo de la Cmara Nacional en lo Civil, Sala D, de 12/12/1979, en el cual se dice que es imposible comprender en una sola figura las innumerables relaciones que llevan al abogado a desplegar su actividad, pues si patrocina a un cliente o si ejerce la direccin de un caso, cobrando por etapas, se aproxima al arrendamiento de servicios, al arrendamiento de obra si comprometi su actividad hasta la finalizacin de su cometido o si se le paga un precio total determinado, importando mandato la aceptacin por su parte de un poder ( Responsabilidad Civil del Abogado, Editorial Hammurabi, Buenos Aires , 1998, pg. 119, nota 33). Independiente de la naturaleza jurdica del contrato, cumplindose los supuestos de la responsabilidad contractual, esto es, existencia de una obligacin contractual vlida y vigente; que tal obligacin no se haya cumplido cabal y oportunamente por el abogado; que se haya ocasionado como consecuencia del incumplimiento un dao al cliente, y que el incumplimiento verificado se deba a la culpa o dolo de la parte infractora, se generar la responsabilidad civil del abogado. La extensin de las obligaciones alcanza no slo a lo que las partes directamente hayan estipulado, sino tambin a todo aquello que de buena fe deban ejecutar y que provenga de la naturaleza misma de la obligacin (artculo 1546 del CC). Esto ltimo permite integrar a la relacin contractual los estndares ticos del ejercicio profesional. Nuestro Cdigo de tica, de 28/10/1948, parte por puntualizar en su artculo 1, lo que constituye la "Esencia del Deber Profesional", cual es defender empeosamente, con estricto apego a las normas jurdicas y morales, los derechos de su cliente. En la Seccin Tercera de dicho Cdigo, bajo el Ttulo de "Relaciones del Abogado con su Clientes", se destaca que es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeo para que haga valer sus derechos. El artculo 28, por su parte, considera como un deber tico el de reparar el dao causado al cliente, sealando que "el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al cliente". Conforme a esta disposicin, en fallo del Consejo del Colegio de 18/12/1953, se seal que " falta a la tica profesional el abogado que permite que se declare abandonada una accin por mera negligencia de su parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella, contrae con su cliente el compromiso de velar con cuidado por su tramitacin y debe evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido, la circunstancia que "declarado el abandono de la accin haya ofrecido espontneamente indemnizacin a su cliente devolvindole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo consignado a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de responsabilidad por esta negligencia, si bien atenan, ya que revelan el deseo de reparar, siquiera en parte, el mal causado (ver otros fallos en Fanny Pardo Valencia, tica y Derecho de la Abogaca en Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969). Estas normas, as como las dems que integran el mencionado Cdigo de tica Profesional, tienen pleno reconocimiento y fuerza legal, no obstante el hecho de haberse suprimido la tuicin tica y las facultades sancionatorias del Colegio de Abogados, conforme al art. 4 del D.L. N 3.621. Por regla general, las obligaciones que asume el abogado son de medios, siguiendo la clsica distincin de Ren Demogue, pues no se compromete a ganar un pleito por ejemplo, sino nicamente a cumplir una prestacin eficiente e idnea, conforme a los procedimientos que las respectivas tcnicas sealan como los ms idneos o aptos para el logro de esos fines, pero sin asegurar que se pueda obtener la finalidad ltima perseguida. Pero el abogado tambin tiene obligaciones de resultado, como cuando se obliga a redactar un contrato o un estatuto societario o efectuar una particin. La calificacin depender en consecuencia de la labor concreta que deba asumir el profesional. Necesidad de un seguro de responsabilidad civil. Siendo la responsabilidad civil de los profesionales un captulo dentro de la responsabilidad civil en general, se ha dicho que no procedera exigir al abogado un grado especial de culpa, mayor que el estndar de la culpa leve aplicable en nuestro derecho. Sin embargo, en Espaa se sostiene que el grado de culpa exigible al abogado es diferente de aquella en que incurre una 7

persona particular aun diligente, por estar singularmente preparado para desempear el oficio, por lo cual responde de culpa levsima. Dado que la ley hace aplicables las reglas del mandato, de acuerdo con el artculo 2129 del Cdigo Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo, lo que equivale a decir que debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. Concuerdo con ello, aunque los jueces de fondo para apreciar la culpa debieran recurrir a un estndar diverso, cual es, por ejemplo, considerar el modo de actuar que adoptara otro profesional medianamente diligente en la misma especialidad. En definitiva, la responsabilidad civil de los abogados no es una realidad ajena a nuestro pas, como pudiera creerse. Su reconocimiento es adems un imperativo tico, y trtase de una materia de gran actualidad, que ha merecido la preocupacin de diversas organizaciones profesionales en el mundo entero. En efecto, dado que las consecuencias y efectos de un caso de malpraxis del abogado se dan no slo en el campo profesional y tico, sino especialmente en el campo patrimonial del profesional, y en aras de dar vigor al imperativo tico y legal de resarcir los daos causados, principio contemplado en nuestro Cdigo de tica, algunos colegios profesionales, junto con disear mecanismos de prevencin y de gestin del riesgo de malpraxis profesional, han impuesto la necesidad de que los abogados cuenten con un seguro de responsabilidad civil, como una herramienta valiosa y eficaz en aras de evitar el riesgo patrimonial involucrado. El nuevo Cdigo Deontolgico del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, vigente desde 1/10/2000, y que recoge las normas del Cdigo Deontolgico Europeo de Noviembre de 1998, aprobado por el Conseil Consultatif des Barreaux Europens, mximo organismo representativo de la abogaca ante la Unin Europea, dispone en su artculo 21 que el abogado deber tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuanta adecuada a los riesgos que implique. Dispone asimismo que el abogado que preste servicios profesionales en otro Estado de la Unin Europea deber cumplir con las disposiciones relativas a la obligacin de tener un seguro de responsabilidad civil profesional 4. EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA El derecho, la moral y la tica constituyen tres conceptos cercanos, anlogos y hermanados en su fundamento. Pareciera que en todos ellos subyace una idea comn, relacionada con la rectitud, la correccin, la bsqueda del bien, lo justo, lo razonable o lo fundado. Se acercan por momentos y luego se apartan para volver a aproximarse. As parece tambin desprenderse de una interpretacin amplia de sus respectivas etimologas. Derecho, proviene del latn directus o derectus, propiamente "directo" o "recto". Moral deviene del latn moralis, derivado a su vez, de mos o moris, que significa "uso", "costumbre" o simplemente "manera de vivir". Finalmente tica, del griego hqikoV (Ethiks), es "moral", "carcter" o "manera de ser". Desde esta perspectiva quizs sera posible intentar un concepto que englobe a los tres vocablos, sostenindose que "son aquellas reglas que sealan la forma correcta de ser o de vivir de acuerdo a las costumbres de un lugar o de una poca". Se puede colegir de lo expresado, que tanto la moral como la tica y el derecho, a los que se pueden aadir las normas de trato social o de cortesa, representan los medios de control que permiten el desarrollo de una vida social ordenada sobre la base de patrones convencionales de conducta. Desde el punto de vista semntico, tenemos que el derecho, considerado objetivamente, es aquel conjunto de principios, preceptos y reglas a que estn sometidas las personas en la sociedad civil y a cuya observancia se puede ser compelido por la fuerza. Es el instrumento de que dispone el Estado para lograr la justicia. La moral y la tica. La moral, por su parte, es aquella ciencia que trata del bien en general y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia. Es aquello no concerniente al orden jurdico, sino al fuero interno. Establece una jerarqua valrica. La tica, finalmente, es aquella parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del hombre fijando, a partir de ciertos principios, el sentido del actuar individual y social. De su sola lectura se desprende que el derecho regula el actuar social y externo de las personas. La moral, en cambio, se ocupa de lo ntimo y lo subjetivo, normalmente con una orientacin religiosa o teolgica, siendo 8

esencial a ella la revelacin sobrenatural. La tica, tambin denominada filosofa moral o moral filosfica, emplea como instrumento y fuente primordial la razn. Le interesan los actos humanos racionales y libres. La regla muy general, entonces, es que lo antijurdico sea inmoral y contrario a la tica. Antiguamente, el derecho, la moral, la religin y la costumbre constituyeron un todo inseparable. Este fenmeno se conserva hoy, por ejemplo, en los pases musulmanes, donde los preceptos religiosos y morales determinan la totalidad de los actos civiles. Igual cosa ha ocurrido en los regmenes totalitarios, tanto de corte comunista como fascista, en los cuales, a la inversa, el control de todo el poder poltico ha terminado por invadir la vida moral y espiritual de la comunidad. Existen, sin embargo, mltiples casos que hacen excepcin a la norma, particularmente en la medida que la historia avanza, provocndose una desvinculacin cada vez mayor entre el derecho y la costumbre, entre lo religioso y lo civil, entre la iglesia y el Estado, entre los preceptos ticos y morales y las obligaciones propiamente jurdicas y tambin en cuanto la vida en sociedad se torna ms compleja y tecnificada. As sucede que, actualmente, no todo lo inmoral es contrario a la tica ni al derecho, como tampoco todo lo antitico es inmoral o antijurdico, ni todo lo antijurdico es inmoral ni contrario a los principios de la tica. Es razonable intentar algunos ejemplos: es antijurdico, verbi gratia en nuestro pas, no concurrir a las urnas estando inscrito en los registros electorales, pero no puede pretenderse que se sea un acto inmoral o contrario a la tica. Slo se est faltando a un deber cvico. En nuestro sistema vigente la inscripcin en los referidos registros es facultativa, lo que seala la orientacin que puede darse a una obligacin de esa naturaleza. En otro momento de la historia o en otro lugar, su incumplimiento quizs pudo ser estimado como una infraccin tica e incluso moral. En otro orden de cosas, puede ser considerado inmoral, por algunos y an en nuestros das, el hecho de que una pareja conviva sin estar legalmente casada, pero no es antijurdico, si ambos son solteros, ni tampoco contrario a la tica. Por el contrario, un acto de esa naturaleza puede llevar envueltos los ms nobles sentimientos y, ms an, recibir el amparo del derecho y la jurisprudencia, al reconocrsele a los hijos de esa pareja los mismos atributos que detentan los habidos en el matrimonio, y a la concubina "viuda", en ciertas y determinadas materias. Por el contrario, la prostitucin, claramente contraria a la moral y a las denominadas "buenas costumbres", no tiene una clara antijuridicidad. Igual cosa ocurre con la homosexualidad y con los suicidios. En esos casos lo que se sanciona por las normas penales, son figuras ms complejas, tales como la promocin de la prostitucin, la violacin sodomtica y el auxilio al suicidio. Existen, asimismo, mltiples actos que fueron antijurdicos y que por el slo transcurso del tiempo unido a la inactividad, han dejado de serlo, precisamente por la aplicacin de una institucin que el propio derecho contempla, en nombre de la certeza jurdica: la prescripcin. Pero aquellos actos, que actualmente no son perseguibles por el Estado, s son reprochables ticamente y, por cierto, tambin desde el punto de vista moral. Infracciones a los deberes ticos, por otra parte, las infracciones a los deberes ticos, como los que establecen los cdigos profesionales, no pueden ser consideradas inmorales, a la luz de la moral religiosa, ni tampoco antijurdicas. Desde el punto de vista sancionatorio, todas estas reglas estn dotadas de elementos coaccionantes, de suerte que su transgresin trae consecuencias ingratas para el infractor. En todas ellas est presente un temor que impulsa a cumplir con la regla. Sin embargo, en cada una opera de diferente manera. El derecho est premunido de toda la fuerza del Estado, de suerte que la infraccin a las disposiciones legales puede traer consigo toda clase de sanciones, desde meramente pecuniarias hasta corporales, privando de la libertad y en casos calificados, aunque discutibles, incluso de la propia vida. La moral, en cambio, basa su cumplimiento en el miedo de un castigo sobrenatural o en la propia conviccin de la rectitud al actuar. La tica puede participar de mtodos anlogos a los de la moral, pero tambin cuenta con ciertos elementos de coaccin "pseudojurdicos", cuando, por ejemplo, los asociados a un grupo determinado aplican distintas sanciones a los infractores, tales como prdida o cancelacin de sus derechos, multas o expulsin. Sin embargo, la realidad nos seala que por muy diferenciado que parezca ser el mbito de accin del derecho con respecto al de la moral, o al de las dems normas de conducta, la organizacin social, deliberada o inconscientemente, involucra los principios axiolgicos en su vida poltica y civil, ya sea en la redaccin de las leyes, en la toma de decisiones o en la resolucin de un conflicto judicial, determinando una cierta comunicabilidad entre lo moral y lo jurdico. Bstenos mencionar el reciente y an discutido caso de la 9

denominada "pldora del da despus". Aqu queda absolutamente de manifiesto que, no obstante haber intervenido todas las instancias civiles y administrativas que los reglamentos determinan para la comercializacin de un medicamento, est prevaleciendo una postura ms conservadora, que sustentndose en el principio de la proteccin de la vida del que est por nacer, pretende evitar una laxitud mayor en la vida sexual de los chilenos. En conclusin, tanto el derecho como la moral y la tica, incluyendo las reglas de cortesa, constituyen aquel tramado normativo que, en diversas dimensiones y con distintas consecuencias, va controlando el desarrollo de la vida en sociedad, acercndose hasta confundirse, separndose por momentos y encontrndose en las situaciones cruciales para involucrarse recprocamente. Representan diversas caras del mismo prisma y estn de tal modo entrelazados desde los orgenes ms remotos que, por mucho que se pretenda aplicar una diseccin intelectual con respecto a sus diferentes mbitos de accin, siempre encontraremos una infinidad de influencias recprocas que, en definitiva, dan coherencia a un sistema social determinado. BIBLIOGRAFIA: .Relaciones entre Derecho, Moral y Etica Por Hugo Knst B. Abogado, reportaje en revista del colegio de abogados. . Responsabilidad Civil del Abogado, comentario de la revista del colegio de abogados. . Autorregulacin profesional, Por Pablo RuizTagle Vial Abogado, profesor Universidad de Chile, reportaje de la revista del colegio de abogados. . Faltas ticas: Sanciones y Procedimientos, Por Olga Feli S. Abogado, Consejera del Colegio de Abogados de Chile

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