Analisis de Leyes Aprovadas El 25 - 26 de Julio PDF

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 53
ANLISIS JURDICO DE LAS NORMAS LEGALES EXPEDIDAS POR EL GOBIERNO EN EL MARCO DE LAS NEGOCIACIONES CON LAS COMUNIDADES CAMPESINAS DE PUNO Documento de Trabajo N 53 11 de agosto de 2011
Juan Carlos Ruiz Molleda Justicia Viva Instituto de Defensa Legal
ndice 1. Introduccin 2. D.S. N 083-2007-EM: Cuando el inters privado se vuelve el inters pblico y el inters pblico privado 3. Resolucin Suprema N 131-2011-PCM: Creacin de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y proponer acciones: Un saludo a la bandera? 4. Ordenanza Regional N 05-2011-GRP-CRP: Gobierno Regional de Puno suspende las concesiones mineras sin tener competencia para ello 5. Ordenanza Regional N 11-2011-GRP-CRP: Gobierno Regional de Puno declara reserva paisajstica al Cerro Khapia 6. Decreto Supremo N 008-2011-MINAM: Ministerio del Ambiente declara reserva paisajstica al Cerro Khapia 7. Decreto Supremo N 026-2011-EM: Gobierno suspende petitorios mineros en las provincias puneas aymaras por 12 meses 8. Decreto Supremo N 032-2011-EM: Derogacin de concesin minera de Santa Ana 9. Decreto Supremo N 033-2011-EM: Disponen la adecuacin de los petitorios mineros y suspenden la admisin de petitorios mineros en el departamento de Puno 10. Decreto Supremo N 034-2011-EM: Disponen que las actividades de exploracin y explotacin minera y de hidrocarburos debern ser antes consultadas 11. Resolucin Suprema N 161-2011-PCM: Amplan los alcances de la Comisin Multisectorial constituida mediante R.S. N 131-2011-PCM 12. Resolucin Suprema N 162-2011-PCM: Crean Comisin Multisectorial adscrita al Ministerio de Energa y Minas 13. Decreto Supremo N 035-2011-EM: Aprueban normas complementarias para la descontaminacin del ro Ramis 14. Balance final
Anlisis Jurdico de las Normas Legales Expedidas por el Gobierno en el Marco de las Negociaciones con las Comunidades Campesinas de Puno 1. Introduccin Varias han sido las normas expedidas por el Gobierno en el marco del proceso de negociacin en el reciente conflicto de Puno. La importancia de ellas es que han creado un nuevo marco normativo para las concesiones mineras en el departamento de Puno. Por ello, es necesario revisar y analizar en detalle estas, toda vez que, independientemente de las crticas que podamos hacerles o de sus insuficiencias, ellas introducen cambios significativos fundamentalmente en la aplicacin del derecho a la consulta previa a las comunidades campesinas de Puno. Quiz buena parte de los problemas de tcnica legislativa que estas exhiben se explican por la forma como fueron aprobadas, luego de intensas presiones y prolongadas negociaciones, caracterizadas por posiciones intransigentes de parte de las comunidades campesinas pero tambin de parte del Gobierno. Sin embargo, a pesar de ello, se han logrado corregir algunos de los aspectos que se le cuestionaban al Reglamento de Consulta Previa de las Actividades Minero Energticas, aprobado por el Ministerio de Energa y Minas y publicado recientemente el 12 de mayo del ao 2011. 2. D.S. 083-2007-EM: Cuando el inters privado se vuelve inters pblico y el inters pblico privado El 29 de noviembre del ao 2007 el Ministerio de Energa y Minas expidi el D.S. N 0832007-EM, mediante el cual autoriza a empresas mineras a realizar actividades dentro de los 50 Km de la zona de frontera. Sustenta esta norma en que haba una situacin de necesidad pblica, y que, en consecuencia, se deba de aplicar la excepcin contemplada en el artculo 71 de la Constitucin. Esta norma tiene tres problemas que comprometen su validez y acarrean su nulidad. El primero es que no termina de quedar claro en qu medida la explotacin minera de una empresa particular podr ser de necesidad pblica. En efecto, el Gobierno declar, a travs del mencionado decreto, que la actividad de la empresa canadiense Bear Creek Mining Company era de necesidad pblica, con la finalidad de saltarse la prohibicin del artculo 71 de la Constitucin, que precisa que dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Lo inconstitucional es que la necesidad pblica nada tiene que ver con el legtimo inters lucrativo de una empresa privada. La necesidad pblica tiene que ver con obras de necesidad realmente pblica, que benefician a todos los peruanos, al conjunto de la
poblacin. En este caso, nos preguntamos qu tiene que ver la actividad empresarial con la cosa pblica y el inters pblico. Necesidad pblica son, por ejemplo, las obras de infraestructura que realmente sean necesarias para el desarrollo de la poblacin, la construccin de una carretera, de un hospital, de una represa, la descontaminacin de un lago o de un ro, como el ro Ramis, la ampliacin de las redes elctricas, telefnicas, y de agua potable. Ellas justifican la afectacin de la propiedad privada. En este caso, se est subordinando la seguridad nacional, que es el bien jurdico constitucional que el artculo 71 de la Constitucin intenta proteger, a la libertad de empresa, contenida en el artculo 59 de la misma Constitucin, un bien jurdico de menor entidad constitucional, lo cual resulta un despropsito y adems resulta injustificable. Si haba otra razn, no la sabemos, pues la mencionada norma no lo dice. Todo ello nos lleva a concluir que estamos ante una desnaturalizacin de una institucin jurdica contenida en la Carta Poltica. En la medida en que no ha sido acreditada esta necesidad pblica, se vulnera tambin la obligacin de motivacin que le asiste a toda decisin del Estado, lo cual tambin implica una violacin al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad. Si bien la doctrina ha admitido siempre que el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, esto no exonera al que ejerce el poder de dar las razones y los motivos de su decisin. Si no lo hace, su poder discrecional y constitucional deviene en un poder arbitrario y sin cobertura normativa. Finalmente, esta decisin tiene un problema de validez pues, a pesar de que tena un impacto directo en las comunidades campesinas, esta norma no fue consultada con las comunidades de Puno, tal como lo exigen los artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. No estamos hablando de talleres informativos, sino de reales procesos de consulta que tengan como objetivo el acuerdo entre el Estado y las comunidades campesinas, y donde previamente se ha brindado a las mencionadas comunidades toda la informacin necesaria, y se les ha dejado el tiempo suficiente para que estas deliberen internamente antes de sentarse a negociar con el Estado. Podemos concluir que el D.S. N 083-2007-EM viola el derecho a la consulta previa, incumple la prohibicin contenida en el artculo 71 de la Constitucin, viola la obligacin de la motivacin y es incompatible con el principio de interdiccin de la arbitrariedad. 3. Resolucin Suprema N 131-2011-PCM: Creacin de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y proponer acciones: Un saludo a la bandera? Posteriormente, el 22 de mayo del ao 2011 y, luego de los protestas de la poblacin de Puno, la Presidencia del Consejo de Ministros expide la R. S. N 131-2011-PCM, mediante la cual se constituye una Comisin Multisectorial encargada de estudiar y proponer
acciones respecto a las concesiones mineras en las provincias de Chucuito y Yunguyo, en el departamento de Puno. No dudamos de la buena intencin de la resolucin. Sin embargo, no bastan las buenas intenciones para resolver los problemas de este pas. En ese sentido, tenemos dos cuestionamientos a esta medida: lo tarde que reacciona el Gobierno y la forma poco institucional en que lo hace. Este tipo de medidas suelen terminar en actas de compromiso, tales como las que se suscribieron a propsito de los hechos de Bagua, que el Gobierno luego olvida e incumple, acrecentando la desconfianza de la poblacin en el Gobierno y socavando sus ya frgiles legitimidad y autoridad. El Gobierno tiene que disear medidas integrales que apunten a acabar con las causas de los problemas. De lo contrario, estas comisiones, sin la autoridad y sin las facultades necesarias, terminan convirtindose en grandes cortinas de humo que solo buscan poner paos fros a los problemas y ganar tiempo ante los ojos de la opinin pblica. Ellos solo buscan esconder un problema, la falta de voluntad poltica para reformar la forma como se ejecutan las concesiones mineras, de espaldas a los intereses y a los derechos de los pueblos indgenas. Esta norma fue posteriormente modificada para proceder a una ampliacin de la Comisin Multisectorial. En efecto, mediante Resolucin Suprema de la Presidencia del Consejo de Ministros N 161-2011-PCM, se amplan los alcances de la Comisin Multisectorial (creada por R.S. N 131-2011-PCM) para que se encargue de estudiar y proponer acciones pertinentes en relacin a la explotacin y/o exploracin de recursos en las provincias de Chucuito, El Collao, Puno y Yugullo. 4. Ordenanza Regional N 05-2011-GRP-CRP: Gobierno Regional de Puno suspende los concesiones mineras sin tener competencia para ello El 28 de mayo pasado se public la Ordenanza Regional N 05-2011-GRP-CRP, expedida por el Gobierno Regional de Puno. En ella, se dispone la suspensin de petitorios mineros metlicos en la zona sur hasta la conclusin del proceso de zonificacin ecolgica y econmica y se reconoce la preexistencia y existencia de pueblos indgenas, aymaras, quechuas y amaznicos en todo el mbito territorial de Puno. Lo primero que debemos de decir es que se trata de una norma que el Presidente del Gobierno Regional de Puno firm presionado por su Consejo Regional y por toda una movilizacin de comunidades campesinas del sector aymara. Cules son los cuestionamientos a estas normas? Fundamentalmente que el Gobierno Regional, al compartir la competencia en materia de minera con el Gobierno Central, debi haber coordinado con este y no regular esto de forma unilateral e inconsulta, violando normas competenciales de rango constitucional.
El TC ha reconocido la institucin o la tcnica del bloque de constitucionalidad, en virtud de la cual, normas de rango legal que desarrollan y regulan las competencias de los rganos constitucionales se incorporan al canon o al parmetro para evaluar la constitucionalidad de otras normas de rango legal o reglamentario. La consecuencia de ello es que las normas objeto de control constitucional pueden ser inconstitucionales, no solo por ser violatorias de la Constitucin, sino por violar normas a las que la mencionada Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias de distintos rganos constitucionales 1. En el presente caso, las normas que han regulado las competencias de los Gobiernos Regionales son la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD), y la Ley N 27687, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (LOGR). Ellas definen las competencias de los Gobiernos Regionales. En el caso especifico, tenemos el artculo 59 de la LOGR, que establece como funciones de los Gobiernos Regionales en relacin con la actividad minera lo siguiente: "Son funciones en materia de energa, minas e hidrocarburos: a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y polticas en materia de energa, minas e hidrocarburos de la regin, en concordancia con las polticas nacionales y los planes sectoriales y f) Otorgar concesiones para pequea minera y minera artesanal de alcance regional. (El subrayado es nuestro) Es decir, se trata de una competencia compartida. Para el TC las competencias compartidas son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego 2. Ms en concreto, en una competencia compartida se le encarga a dos o ms niveles de gobierno la regulacin de una materia; se trata esta competencia entonces del mbito de la realidad sobre el cual recaer la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero asignndose a cada uno de ellos una funcin constitucional especfica 3. En el presente caso, se puede apreciar que la regulacin de la actividad minera, si bien es una competencia compartida cuyo ejercicio debe ser coordinado entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales, se ha asignado a los Gobiernos Regionales
Se pueden revisar los fundamentos 6 y 7 de la sentencia 00033-2005-AI/TC por ejemplo. Tambin ver los fundamentos del 3 al 7 de la sentencia 00046-2004-AI/TC. Asimismo, esta institucin del bloque de constitucionalidad tambin ha sido reconocida por el Cdigo Procesal Constitucional. Segn artculo 79 de este, Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 2 Sentencia del TC recada en la sentencia 0020-2005-PI/TC 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 33.b 3 Sentencia del TC recada en la sentencia del TC 00024-2007-AI/TC, f. j. 19. Ciertamente, esto tiene que ver con el test de competencia en casos de conflicto normativo, lo cual involucra el principio de unidad, en el marco de la Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado, el principio de de cooperacin y lealtad regional y el principio de principio de competencia, el cual a su vez se concreta en la distribucin de competencias y en principios constitucionales del reparto competencial. Sobre el particular puede revisarse la sentencia del TC recada en el expediente 0020-2005-PI/TC 0021-2005-PI/TC (acumulados).
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nicamente competencia de administracin, supervisin y fiscalizacin en su mbito territorial. Asimismo, se les ha asignado la competencia de otorgar concesiones mineras a nivel de pequea minera y minera artesanal. No existe, por tanto, disposicin alguna que le otorgue competencia para otorgar concesiones mineras fuera del la pequea minera o de la minera artesanal 4. No es el nico vicio legal de esta norma. Dado que la referida norma tiene un impacto en las comunidades indgenas, esta norma debi ser consultada, de conformidad con lo establecido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y de lo establecido en la STC N 00022-2009-PI. El hecho que la norma beneficie a las comunidades campesinas no es bice para no consultar. El artculo 6 antes referido no discrimina entre las decisiones que tengan impactos positivos o negativos. Todas las decisiones deben ser consultadas. Esto nos lleva a un tercer cuestionamiento: el Gobierno Regional de Puno hace referencia al derecho a la consulta y exige al Gobierno Nacional que lo respete. Sin embargo, este Gobierno Regional no solo no consulta sus decisiones, las cuales pueden afectar a los pueblos indgenas, sino que no ha reglamentado ni desarrollado normativamente el derecho a la consulta, a pesar de estar obligado a hacerlo. Un cuarto cuestionamiento tiene que ver con el contenido de la Ordenanza Regional N 05-2011-GRP-CRP. El Gobierno Regional de Puno no puede pedir al Ministerio de Energa y Minas el cese y la cancelacin definitiva de las concesiones mineras, de hidrocarburos e hidro energticas en la zona sur de la regin de Puno en forma indiscriminada y definitiva, como lo intenta hacer el artculo 2 de la mencionada norma. Este es en realidad el principal reclamo de las comunidades campesinas de Puno aymaras y quechuas. Se trata de una demanda que difcilmente puede ser encausada jurdicamente. En la medida en que no han sido consultadas, las concesiones tienen un vicio de nulidad y podran ser declaradas nulas y sin efectos jurdicos a travs de un proceso de amparo. Quiz se puede lograr que el TC establezca un precedente para casos similares; sin embargo, cancelar todas las concesiones mineras en forma definitiva resulta demasiado. Lo que s tienen las comunidades campesinas es al derecho al consentimiento, de conformidad con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recada en el caso Saramaka, en el prrafo 135. Segn esta, cuando la medida a consultar pueda poner en peligro la subsistencia las comunidades campesinas de Melgar o puedan generar gran impacto en estas, el Estado deber no solo consultar, sino obtener el consentimiento de las comunidades campesinas. Se entender gran impacto cuando estamos ante proyectos que implican la prdida de territorios y tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el posible reasentamiento, el agotamiento de los recursos necesarios para la
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Milagros Silva-Santisteban,Puede un gobierno regional decirle no a la minera?, artculo aparecido en el diario Gestin, el mismo que puede ser consultado en http://gestion.pe/impresa/noticia/puede-gobierno-regional-decirle-no-mineria/201006-02/18993.
subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los impactos negativos, sanitarios y nutricionales de larga duracin, y el abuso y la violencia. En estos casos, en la medida en que se afectan derechos y bienes jurdicos constitucionales, relacionados con la dignidad, con la vida y la salud de los pueblos indgenas, no podr realizarse ningn tipo de actividad extractiva. Un quinto cuestionamiento es en relacin con lo establecido en el artculo 3 de la referida ordenanza. En ella se reconoce la existencia y la preexistencia de diferentes pueblos indgenas, de conformidad con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinin se trata de un reconocimiento de valor poltico, pero sin mucho valor legal, pues la aplicacin de los derechos de los pueblos indgenas no depende del reconocimiento del poder poltico, sino que efectivamente se cumplan con los requisitos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT 5. Un cuestionamiento final tiene que ver con la tcnica legislativa utilizada por el Gobierno Regional. Las ordenanzas regionales tienen material y formalmente fuerza de ley. En consecuencia, deberan de contener normas generales, impersonales y abstractas. Sin embargo, si uno revisa el artculo 2, advierte que estn tienen contenido no normativo sino resolutivo, correspondiente a otro tipo de normas. Ello es preocupante pues altera no solo el reparto de competencias sino que socava la ya precaria institucionalidad del Gobierno Regional de Puno. 5. Ordenanza Regional N 11-2011-GRP-CRP: Gobierno Regional de Puno declara reserva paisajstica al Cerro Khapia El mismo 28 de mayo del ao 2011 se publica la Ordenanza Regional N 11-2011-GRP-CRP, a travs de la cual, el Gobierno Regional de Puno establece como reserva paisajstica al monumento natural Cerro Khapia, ubicado entre las provincias de Yunguyo y Chucuito. El problema con esta norma es que el Gobierno Regional de Puno no tena competencia para declarar una rea Natural Protegida. En efecto, segn el artculo 7 de la Ley de reas Naturales Protegidas (Ley N 26834), la declaracin de las reas Naturales Protegidas, e inclusive la de las reas de Conservacin Regional, se realiza por Decreto Supremo, refrendado por el Consejo de Ministros. En el caso de estas ltimas, si bien lo puede pedir el Gobierno Regional, la decisin final no le corresponde a este sino al Gobierno Central. Artculo 7.- La creacin de reas Naturales Protegidas del SINANPE y de las reas de Conservacin Regional se realiza por Decreto Supremo, aprobado en Consejo de
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Los derechos constitucionales, entre los que se encuentran los derechos reconocidos a los pueblos indgenas, son derechos que el Estado reconoce no constituye. Es decir son anteriores al estado y a su reconocimiento. Su fundamento y origen est en la dignidad humana, del cual dimanan. En otras palabras, los derechos para existir y ser exigibles judicialmente, no necesitan de la intermediacin estatal. Los requisitos para su aplicacin a una comunidad campesina estn en el artculo 1 del convenio 169 de la OIT.
Ministros, refrendado por el Ministro de Agricultura, salvo la creacin de reas de proteccin de ecosistemas marinos o que incluyan aguas continentales donde sea posible el Ministro de Pesquera. Efectivamente, las reas de Conservacin Regionales tambin se establecen mediante Decreto Supremo y deben ser propuestas a solicitud del respectivo Gobierno Regional, debiendo contar con la opinin favorable del SERNANP 6. Segn el artculo 11 de la Ley 26834, Ley de reas Naturales Protegidas, Los Gobiernos Descentralizados de nivel regional podrn gestionar, ante el ente rector a que se refiere la presente Ley, la tramitacin de la creacin de un rea de Conservacin Regional en su jurisdiccin, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 7 de la presente ley. Las reas de Conservacin Regional se conformarn sobre reas que teniendo una importancia ecolgica significativa, no califican para ser declaradas como reas del Sistema Nacional. En todo caso, la Autoridad Nacional podr incorporar al SINANPE aquellas reas regionales que posean una importancia o trascendencia nacional. 6. Decreto Supremo N 008-2011-MINAM: Ministerio del Ambiente declara reserva paisajstica al Cerro Khapia El mismo 28 de mayo del ao 2011 el Gobierno Central expidi el Decreto Supremo N 008-2011-MINAM, mediante el cual se declar como zona reservada - reserva paisajstica - al Cerro Khapia y se dictaron disposiciones para la proteccin de los recursos hdricos en las cabeceras de cuenca del Cerro Khapia. Ambas normas son sumamente importantes pues implican un reconocimiento del derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas de Puno, fundamentalmente, del derecho a la libertad de creencia religiosa, que se plasma en la veneracin al Cerro Khapia. Esto sienta un precedente no solo para Puno sino para todo el pas, donde se veneran y se hacen pagos a la tierra y donde se rinde veneracin a los cerros como lugares sagrados. En tal sentido, esta decisin poltica abre trocha y podr ser invocada como precedente en el futuro. De otro lado, entendemos que, en la medida en que este era un reclamo directamente formulado por la poblacin, resultaba irrelevante la consulta previa de estas medidas. Sin embargo, tenemos algunos cuestionamientos. En realidad, suscribimos las dos crticas y comentarios que Fedepaz ha hecho en un reciente informe 7. Dos son las crticas que se pueden hacer a este tipo de medidas. En primer lugar, se seala que el establecimiento de reserva paisajstica es relativo pues el ordenamiento jurdico actual permite realizar
Ver la segunda disposicin complementaria final, numeral 2 letras f y g. Esta norma debe ser concordada con el Decreto Supremo N 004-2010-MINAM, que precisa la obligacin de solicitar opinin tcnica previa vinculante en defensa del patrimonio natural de las reas Naturales Protegidas. 7 Fundacin Ecumnica para el Desarrollo y la Paz, Informe Jurdico sobre el caso de Puno.
actividades productivas en reas naturales protegidas consideradas de uso directo, como son las reservas paisajsticas. Ello se encuentra en realidad condicionado a lo que seale la zonificacin asignada y el Plan Maestro. Como seala el artculo 27 de la Ley de reas Naturales Protegidas (Ley N 26834): El aprovechamiento de recursos naturales en reas Naturales Protegidas slo puede ser autorizado si resulta compatible con la categora, la zonificacin asignada y el Plan Maestro del rea. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el rea 8. Es decir, no necesariamente se prohbe la explotacin de recursos naturales no renovables. El artculo 116 del Reglamento de la Ley N 26834, aprobado mediante el Decreto Supremo N 038-2001-AG, seala que sobre las actividades de hidrocarburos o de minera que se superpongan en todo o en parte con un NP o su Zona de Amortiguamiento debe haber una coordinacin previa entre la autoridad sectorial y el INRENA (hoy SERNANP) para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurdica y las condiciones naturales del rea involucrada. El segundo comentario es que, a nivel reglamentario, el Ministerio del Ambiente ha optado por proteger los derechos adquiridos, lo cual implica que las concesiones mineras anteriores prevalecern sobre las reas naturales protegidas. En efecto, si bien la Ley 9 y el Reglamento 10 de reas Naturales Protegidas establecen que puede haber 6 tipos de zonas establecidas en una ANP, el Decreto Supremo N 008-2009-MINAM, que regula la elaboracin de Planes Maestros, impide el establecimiento de ambas cuando existen derechos adquiridos. En ese caso, condiciona su establecimiento al consentimiento del titular del derecho. En efecto, siguiendo a Fedepaz, a pesar de que los Planes Maestros son los instrumentos para zonificar una ANP y establecer el nivel de proteccin y el manejo que se le dar a sus distintas zonas, esta regulacin ha sido desvirtuada por el artculo 4 inc. 2 del Decreto Supremo N 008-2009-MINAM, promulgada el da 23 de abril del 2009, que establece que: No podrn establecerse Zonas de Proteccin Estricta (ZPE) y Zonas Silvestres (ZS), sobre predios de propiedad privada y/o que contengan derechos adquiridos o preexistentes conforme a la norma aplicable, salvo consentimiento escrito del titular del derecho. (El subrayado es nuestro) Como seala Fedepaz, esta norma le da primaca a los derechos adquiridos, limitando la potestad del Estado para determinar los mrgenes de proteccin a travs del Plan
8 Especficamente sobre el aprovechamiento de recursos no renovable en las ANP, el Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 038-2001-AG, en su artculo 115, seala que ste se permite slo cuando lo contemple su Plan Maestro aprobado, estando sujeto a las normas de proteccin ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creacin de la ANP, su zonificacin y categorizacin, as como aquellas que se establezcan mediante Resolucin Jefatural del INRENA(hoy del SERNANP). 9 Ley de reas naturales protegidas (Ley 26834) 10 Aprobado mediante el Decreto Supremo N 038-2001-AG.
Maestro. En ese sentido, esta norma desconoce lo sealado por el TC en la sentencia expedida el 19 de febrero del ao 2009 y recada en el exp. N 03343-2007-PA/TC. El TC desestim la prevalencia de los derechos adquiridos en los siguientes trminos: No es, entonces, un criterio temporal o cronolgico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio ms amplio y comprensivo de los elementos que significan la creacin de una ANP. De lo contrario la normativa consentira incoherencias que importaran un gran costo para la legitimidad de la jurisdiccin. (f.j. 49) El TC aade que: Teniendo en cuenta ello, y con el propsito de emitir una decisin que denote un adecuado equilibrio entre la debida proteccin del medio ambiente y el aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a cabo tanto la ltima fase de la etapa de exploracin como la respectiva y posterior etapa de explotacin. (f. j. 67) En virtud de ello, ordena que queda prohibida la realizacin de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera, sujetndose a las normas de proteccin ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creacin del rea y su zonificacin. Y en caso de que dichas actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras no se cuente con el referido Plan de Maestro. (f. j. 67) Por estos fundamentos, el TC luego de declarar FUNDADA la demanda, precisa que queda prohibida la realizacin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que ste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploracin y explotacin y los objetivos del rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera. Consideramos que el artculo 4 inc. 2 del Decreto Supremo N 008-2009-MINAM, promulgado el da 23 de abril del 2009, no solo es ilegal por violar lo establecido en la Ley de reas Naturales Protegidas (Ley N 26834) y en su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N 038-2001-AG, sino por violar la jurisprudencia vinculante del TC. 7. Decreto Supremo N 026-2011-EM: Gobierno suspende petitorios mineros en provincias puneas aymaras por 12 meses El da siguiente, 29 de mayo del ao 2011, se public el Decreto Supremo N 026-2011EM. Mediante esta norma el Ministerio de Energa y Minas suspende la admisin de petitorios mineros en el territorio de las provincias de Chucuito, el Collao, Puno y Yunguyo, del departamento de Puno, por el plazo de doce meses. Si uno revisa la sustentacin, advertir que esta es muy genrica.
Precisa que: El Estado es el responsable de velar para que el otorgamiento del derecho al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armona con el inters de la nacin, el bien comn y dentro de los principios establecidos en la ley y en las normas reglamentarias sobre la materia. Ms adelante aade que, en el marco del proceso de dilogo, se ha manifestado la necesidad de efectuar acciones tendientes a estudiar la situacin de las concesiones mineras en las provincias de Chuchito, El Collao, Puno y Yunguyo en una Comisin Multisectorial, hacindose necesario adoptar medidas que garanticen la medidas que esta comisin proponga. Este decreto supremo es expedido en atencin al pedido formulado por los manifestantes de las provincias aymaras. Sin embargo, si se analiza con detalle, se podr advertir que lo que se exiga era en realidad la cancelacin definitiva de las concesiones mineras. Si bien despus esta medida ser modificada por el propio Gobierno, es preciso formular algunos comentarios a ella. Tal como lo sealamos anteriormente, es un hecho de la realidad que INGEMMET no realiza consultas previas antes de emitir concesiones mineras. Su normatividad legal y reglamentaria no se lo exigen y los funcionarios consideran que el Convenio 169 no los vincula. Pero, esto se desprende adems de la respuesta que INGEMMET nos alcanz atendiendo a un pedido de informacin que le hicimos 11. Estamos ante actos administrativos con un vicio de nulidad. Esta actitud constituye un absoluto desafo al Estado de Derecho cuando se constata que el Convenio 169 est vigente desde el ao 1995 y que tiene rango constitucional. Esto significa que todos los actos administrativos posteriores al ao 1995 que afectan a los pueblos indgenas deben ser consultados y que cualquier norma de rango legal y de menor jerarqua es invlida o tiene un vicio de nulidad (STC N 00025-2009-PI/TC, f.j. 23). No hay pretexto ni justificacin legal para no consultar. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos -como el Convenio 169- es de aplicacin inmediata. [E]l derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman () son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. (STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25). Todo ello nos lleva a concluir que el Estado, y ms en concreto, el Ministerio de Energa y Minas e INGEMMET, no tiene competencia para expedir concesiones mineras sin consultar antes a los pueblos indgenas cuando son afectados. El Estado no tiene un poder ilimitado. El artculo 45 de la Constitucin es claro. El poder se ejerce en el marco de las competencias legalmente reconocidas. Si el poder se ejerce por fuera de estas competencias, este ser nulo (artculo 46 de la Constitucin). Todo acto administrativo (concesin minera) emitido con posterioridad al ao 1995 y que afecta a los pueblos indgenas tendr un vicio de nulidad.
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Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/oficio_537_2010.pdf.
Si bien no existe ley de consulta, existen reglas jurisprudenciales sobre cmo realizarla. El TC, en el fundamento 60 de la STC N 05427-2009-PI, ha hecho una sntesis de las reglas desarrolladas en la STC N 0022-2009PI/TC, derivadas directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho a la consulta. De igual manera, el derecho a la consulta ha sido abordado tambin por la Corte Interamericana en la sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam[1]. Incluso, dicha Corte ha desarrollado el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. No hay pretexto para no realizar la consulta. En conclusin, nos parece que el Decreto Supremo N 026-2011-EM es una medida razonable, con fundamento jurdico, y que intentaba encauzar la solucin del problema de estar ante actos administrativos expedidos de forma inconstitucional. 8. Decreto Supremo N 032-2011-EM: Derogacin de la concesin minera de Santa Ana El da 25 de junio del ao 2011, ante la presin de las comunidades aymaras, el Gobierno expidi el Decreto Supremo N 032-2011-EM, el cual derog el anterior Decreto Supremo N 083-2007-EM, que otorgaba, como ya vimos, la concesin de la mina Santa Ana a la empresa Bear Creek Mining Company. Un segundo punto que establece este decreto es un tanto retrico. Se precisa que la extraccin ilcita de sustancias minerales en los distritos de Huacullani y Kelluyo, en la provincia de Chuchito, en Puno, sern objeto de intervencin policial y denuncia al Ministerio Pblico. El decreto concluye disponiendo que, en un plazo no mayor de sesenta das, se deben dictar disposiciones con el fin de prohibir las actividades mineras en los distritos de Huacullani y Kelluco, en la provincia de Chucuito. Varios temas plantea este decreto. El primero tiene que ver con dejar sin efecto un decreto que, en base a una interpretacin cuestionable del artculo 71 de la Constitucin, haba finalmente desnaturalizado el concepto de necesidad pblica, tal como ya lo habamos explicado. El otro problema que esta norma nos plantea es que no existe contemplada en las normas legales y reglamentarias la revocacin de las consultas por violacin del derecho a la consulta en general o por desconocer particularmente los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, como muy bien lo explica un informe elaborado por Fedepaz 12. Tenemos en principio el artculo 66 de la Constitucin, que seala que las condiciones para la utilizacin y el otorgamiento de los recursos naturales a particulares se fijan por Ley Orgnica. Adems, seala que las concesiones son un derecho real. La Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley 26821), en su artculo 23, seala que la concesin aprobada por leyes especiales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento del recurso natural concedido, en las condiciones y con
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Fundacin Ecumnica para el Desarrollo y la Paz, Informe Jurdico sobre el caso de Puno
las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. Seala, asimismo, que las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido y que son irrevocables en tanto el titular cumpla con las obligaciones que dicha ley o legislacin especial exijan para mantener su vigencia. En ese mismo sentido, el artculo 10 del TUO de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, seala que las concesiones mineras otorgan a su titular un derecho real. Seala, asimismo, que stas son irrevocables en tanto el titular cumpla con las obligaciones que dicha ley exige para su vigencia. Ser el artculo 58 del mencionado TUO el que establezca las formas de extincin de las concesiones mineras. Estas son: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelacin. El artculo 59 seala que se produce la caducidad del denuncio, petitorio o concesin cuando no se paga oportunamente, durante dos aos, el derecho de vigencia. Otra causal sealada en el artculo 60 es la de no poner en produccin, en el plazo otorgado por la autoridad, una concesin de beneficio. El abandono de un petitorio minero se produce, segn el artculo 62, cuando no se cumple con las normas del procedimiento minero en el trmite del petitorio. En cuanto a la nulidad de las concesiones otorgadas, sta ocurre, segn el artculo 63, cuando el derecho fue solicitado por una persona inhbil. La cancelacin de un denuncio o concesin minera se produce, segn el artculo 64, solamente cuando existe la superposicin de derechos prioritarios o cuando el derecho resulta inubicable. Cul es el problema? Siguiendo a Fedepaz, en trminos estrictos la revocacin (facultad que tiene la administracin para dejar sin efecto el derecho otorgado) o la cancelacin (facultad de la administracin para extinguir o anular el derecho) no se encuentran reguladas por la Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales ni por el TUO, y no lo hacen porque estas normas consideran a la concesin como un derecho irrevocable sobre el cual el Estado no puede hacer valer su ius imperium, yendo contra el espritu de la Constitucin. Aaden que: As pues, estas normas revisten a la concesin minera de una proteccin casi absoluta, que ni siquiera la Constitucin le da al derecho de propiedad. En la doctrina se considera a los derechos reales como un reflejo del derecho real principal, el de la propiedad. En consecuencia, es de aplicacin a todos ellos (inclusive a las concesiones) las mismas restricciones o limitaciones aplicables a la propiedad. Esto supone que si se pueden imponer restricciones o limitaciones a un propietario, entonces se puede imponer restricciones o limitaciones a un titular de cualquier derecho real 13.Urge en consecuencia, una reinterpretacin de las concesiones mineras a efecto de adecuarlas al conjunto del ordenamiento jurdico en general y al Convenio 169 de la OIT, pues la forma como se les ha estado concibiendo en los hechos, como un poder ilimitado y absoluto, desconoce que las concesiones mineras deben respetar otros bienes jurdicos constitucionales y derechos de rango constitucional.
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Chavarry Alcides, Los derechos adquiridos en las en las reas Naturales Protegidas, Alcides Chavarry, enero de 2007
El derecho real que otorgan las concesiones mineras no es de naturaleza constitucional, sino de naturaleza legal y reglamentaria. En consecuencia, debe adecuarse al derecho a la consulta que es de rango constitucional, toda vez que el contenido del derecho que otorgan las concesiones fluye de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N 26821), del artculo 10 del TUO de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM. Ciertamente, esto demanda reformular el principio de legalidad administrativa contenido en la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley N 27444) en el artculo IV inciso1.1 del Ttulo Preliminar, el cual seala que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Habr que interpretarse tambin que tal actuacin debe ser de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano y, de manera especfica, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Estas normas internacionales se incorporaron al ordenamiento constitucional a travs de las clusulas de apertura del Derecho Constitucional al Derecho Internacional, contenidas en los artculos 3, 55 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. Otra salida legal podra haber sido que los funcionarios de INGEMMET, por ejemplo, realicen control difuso en sede administrativa. Sin embargo, el problema con esta alternativa es que no cualquier funcionario pblico puede hacer control difuso ante normas manifiestamente inconstitucionales14. Como sabemos, esta faculta, abierta a todo funcionario pblico, fue luego restringida posteriormente por el mismo TC. En efecto, en el fundamento 24 de la sentencia recada en el Expediente N 00014-2009-AI/TC. En esta sentencia se han fijado una serie de condiciones, a fin de garantizar el uso de esta prerrogativa, precisndose que el control difuso administrativo proceder cuando: se lleve a cabo por tribunales de carcter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los
En el fundamento 11 de la misma sentencia se aade que Por eso mismo, es pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva De conformidad con el fundamento 7 de la sentencia 03741-2004-AA, el Tribunal Constitucional estima que la administracin pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial.
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administrados. En este caso, INGEMMET no es un tribunal de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo, como lo es por ejemplo INDECOPI, y, adems, tendra que ser solicitado. En consecuencia, no podran los funcionarios de INGEMMET realizar el llamado control difuso administrativo. Otro camino es el artculo 10, inciso 1, de la Ley n 27444, la cual establece las causales de nulidad de los actos administrativos. Segn esta norma, Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho [] La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. Esto significa que esta tendr que ser alegada por la partes. En concreto, las comunidades debern pedir las nulidades de las concesiones mineras, por violar normas de rango constitucional como es el Convenio 169 de la OIT, y ms en concreto, el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Otra opcin sera pedir la nulidad de oficio, contemplada en el artculo 202 de la Ley N 27444, la cual precisa que en cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10 puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico. El problema con esta facultad es que, en virtud del artculo 202.3 prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, de acuerdo con el artculo 202.4 slo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Sin embargo, aqu tambin hay un problema de plazos. Segn el artculo 202.5, solo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, va el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres aos siguientes a contar desde la fecha en que el acto qued firme. Otra crtica que se pueden hacer a estas concesiones mineras es que debieron ser notificadas a las comunidades campesinas, toda vez que ellas en los hechos impactan y determinan los derechos de las comunidades campesinas de Puno. En efecto, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recada en el caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Ferry y RevoredoMarsano vs. Per, de fecha 31 de enero de 2001) este rgano jurisdiccional, en una resolucin vinculante para el Estado Peruano y para todos los particulares, seal que: De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional tiene la obligacin
de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Prrafo 71 15). (El subrayado es nuestro). En el caso de las concesiones mineras, no queda duda que estas no solo tienen impacto en los derechos de los pueblos indgenas sino que reconfiguraran sus derechos al territorio, a la propiedad, a los recursos naturales entre otros. En consecuencia, se le debi de haber notificado a las comunidades campesinas para que ellas puedan ejercer su derecho a la defensa, como contenido mnimo del derecho al debido proceso. En la medida en que no se les ha notificado, las comunidades campesinas de Puno no pueden defender sus derechos. En ese sentido, deberamos de entender que, de conformidad con el artculo 16 de la Ley 27444, al no haber sido notificadas las concesiones mineras, estas no son oponibles y aplicables a las comunidades campesinas. Segn el artculo 16.1: El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo. Esto significa que las concesiones mineras no tiene valor legal y no le pueden ser impuestas a las comunidades campesinas de Puno. Conviene advertir como en estos temas se ha retrocedido. En efecto, el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado por Decreto Legislativo N 613, ya derogado, estableca en su artculo 70 que: Las concesiones mineras podrn ser expropiadas por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social, previo pago de indemnizacin justipreciada. Sin embargo, revertirn al Estado sin derecho a pago alguno aquellas que se conduzcan en contravencin con las normas de seguridad y prevencin establecidas en el presente Cdigo, en las leyes sobre la materia y en normas reglamentarias. Es decir, como muy bien comenta Fedepaz, el Estado mantena la potestad de dejar sin efecto el derecho otorgado en resguardo de la necesidad y utilidad pblica o inters social o para sancionar al titular del derecho que viola permanentemente las normas de seguridad y prevencin; es as que casos como el de la empresa minera Caudalosa, de Huancavelica, que produjo con su actuar reiterativamente irresponsable el colapso de un cancha de relaves, ameritara no solo una multa o la prdida de la autorizacin para operar; sino tambin, la revocacin o cancelacin del derecho a la concesin minera, medida que actualmente no es posible. Otra posibilidad es la planteada por Fedepaz, la cual propone una modificacin legislativa y reglamentaria, con la finalidad de incorporar causales de cancelacin o revocacin en la Ley N 26821 y el TUO. En consecuencia, se tendra que contar con un proyecto de ley que apruebe causales de revocacin o cancelacin de una concesin minera. Fedepaz plantea dos supuestos: Por razones de necesidad pblica o seguridad nacional o cuando el titular
15 La Corte ha insistido en este criterio en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105).
comete una falta grave y no remedia, o cuando remediando vuelve a cometer otra falta igualmente grave. Habra que agregar otro supuesto, cuando estamos ante una concesin no consultada o que afecte gravemente los derechos de los pueblos indgenas En atencin a estos argumentos, podemos concluir que no fue suficientemente motivado y argumentado el Decreto Supremo N 032-2011-EM, cuando deroga al anterior Decreto Supremo N 083-2007-EM. Una segunda conclusin es que, si bien no existe fundamento legal para establecer la cancelacin de un derecho minero, salvo si se superpone con otro o es inubicable, solo ser posible dejar sin efecto las concesiones mineras no consultadas, en la medida en que hagamos una interpretacin de las normas legales y reglamentarias, desde y conforme con las normas constitucionales y de rango constitucional, como es el Convenio 169 de la OIT. Por ltimo, podemos aseverar que, a pesar de las dificultades, existen argumentos jurdicos para cuestionar las concesiones mineras desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indgenas, previa aplicacin del debido procedimiento al proceso de concesin minera, en la medida en que estas nunca fueron notificadas. 9. Decreto Supremo N 033-2011-EM: Disponen la adecuacin de los petitorios mineros y la suspensin de admisin de petitorios mineros en el departamento de Puno El mismo 25 de junio del ao 2011 se public el Decreto Supremo N 033-2011-EM. Esta norma ordena la adecuacin de los petitorios mineros en trmite a lo establecido en el Decreto Supremo N 023-2011-EM, que establece el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Se trata de una norma sumamente significativa desde la perspectiva de los derechos y los intereses de los pueblos indgenas. Adems, constituye una respuesta ms razonable y ajustada a derecho, de lo que planteaban las comunidades campesinas aymaras, cuando exigan la cancelacin definitiva de todas las concesiones mineras de Puno, algo difcilmente alcanzable. Quiz el aspecto ms positivo de esta norma es que corrige los defectos y los vacos del Reglamento de Consulta Previa de las Actividades Minero Energticas, aprobado mediante el Decreto Supremo N 023-2011-EM, el cual estableca la consulta previa para las concesiones mineras a futuro, que se inicien con posterioridad al 12 de mayo del ao 2011, blindando de esa manera a las concesiones mineras y tituladas ya otorgadas y las iniciadas con anterioridad a la publicacin del referido reglamento. Segn la Primera Disposicin Transitoria del mencionado reglamento, Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de la presente norma se regirn por las normas de participacin ciudadana vigentes en dicha oportunidad. (El subrayado es nuestro) Lo cuestionable es por qu se establece esta adecuacin solo para el caso de Puno y no para las dems concesiones en otras regiones con presencia de pueblos indgenas, de conformidad con lo establecido en el artculo del Convenio 169 de la OIT. Ese trato diferente, entre Cusco y Puno por ejemplo, deviene en arbitrario al no estar justificado, constituyendo una discriminacin por razn geogrfica y tnica absolutamente
injustificada que carece de cobertura constitucional, pues no se puede tratar diferente realidades sustancial y materialmente similares y homologables. Qu establece este Decreto Supremo N 033-2011-EM? En el artculo 1 se establece que los petitorios mineros iniciados con anterioridad al 12 de mayo debern ser consultados. Dnde est la novedad? En que se corrige lo establecido en la Primera Disposicin Transitoria del D.S. N 023-2011-EM que acabamos de ver. Lo cuestionable es que estas normas no recogan y menos regulaban el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Antes bien, lo que hacan era homologarlo a las audiencias pblicas y a los talleres informativos. Lo cuestionable del Decreto Supremo N 023-2011-EM es que terminaba blindando y poniendo un candado a las concesiones iniciadas y concluidas y a las todava en trmite. Esto significaba, en los hechos, sacarle la vuelta al derecho a la consulta, es decir, incumplir con lo establecido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y con las reglas y pautas establecidas en la STC N 00022-2009-PI/TC. Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT. En efecto, la Primera Disposicin Transitoria del Reglamento intenta poner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la consulta. Nos referimos al Decreto Supremo N 0282008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minera e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturalizan la finalidad de la consulta, b) desnaturalizan la oportunidad de la consulta y c) reducen la consulta previa a talleres informativos. Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta Convenio 169 D.S. N 028-2008-EM, 1er prrafo de la OIT, del art. 4 art.6.2. El derecho a la consulta [], se con la ejerce y se implementa en el sub finalidad de sector minero, a travs del proceso llegar a un de participacin ciudadana que acuerdo o regula el presente Reglamento. En lograr el tal sentido, los mecanismos de consentimiento participacin ciudadana a acerca de las implementar debern efectuarse medidas de buena fe y de una manera propuestas. apropiada a las circunstancias, con (subrayado la finalidad de conocer, con nuestro). anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o D.S. N 012-2008-EM, art. 2.1 del TP La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos
comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. (subrayado nuestro
sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin.
Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos Convenio 169 de la OIT, CEACR D.S. N 028-2008-EM, ndice. D.S. N 012-2008EM, art. 1.1 del TP garantizar que se realicen Captulo 1: Participacin ciudadana El presente consultas apropiadas antes de con posterioridad al otorgamiento Reglamento regula adoptar todas las medidas de la concesin minera el proceso de legislativas y administrativas Captulo 2 Participacin ciudadana Participacin susceptibles de afectar en los proyectos de exploracin Ciudadana, que directamente a pueblos minera conlleva los Captulo 3 Participacin ciudadana mecanismos indgenas y tribales. de Art. 6 en los proyectos de explotacin y consulta en las a) consultar a los pueblos beneficio actividades de interesados, mediante Captulo 4 Participacin ciudadana Exploracin y/o procedimientos apropiados y durante la ejecucin del proyecto Explotacin de en particular a travs de sus minero Hidrocarburos, instituciones representativas, Captulo 5 Participacin ciudadana desde el inicio de la cada vez que se prevean en la etapa del cierre de minas. negociacin o medidas legislativas o concurso del administrativas susceptibles Contrato hasta el de afectarles directamente; cierre del proyecto. Reduccin de la consulta previa a talleres informativos Convenio 169 de D.S. N 028-2008-EM la Art. 6 a) consultar a los pueblos interesados, mediante. CEACR una reunin de mera informacin no se puede Art. 4 el derecho a la consulta, se seala que este se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. Artculo 6.- Mecanismos de participacin ciudadana La autoridad competente determinar los mecanismos a considerar en los procesos de participacin ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de influencia de la actividad minera, del proyecto
D.S. N 0122008-EM, art. 1.1 del TP Art. 2.2 el TP Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o
considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio, dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn .
y su magnitud, de la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana.
mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto.
Como podemos ver, se establece que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC 16. Asimismo, se establece que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC 17. Finalmente, se reduce la consulta a simples talleres informativos, incumpliendo una vez ms lo establecido por el TC18.
Las normas reglamentarias al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta viola el principio de Objetivo de alcanzar un acuerdo reconocido en el fundamento 33 y 34 de la sentencia 00022-2009-PI. Precisa el TC que La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados(f.j. 33). 17 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (f.j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe,
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La conclusin es evidente. Se establece la observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a este reglamento. Los mencionados decretos supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de la Constitucin) y por todo funcionario pblico ante su manifiesta inconstitucionalidad. Una de las cosas ms cuestionables de toda esta forma confusa y dispersa de legislar y de remisiones interminables, adems de complejizar innecesariamente el tema, es que busca reconocer indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta. En efecto, la Primera Disposicin Transitoria del Reglamento, al reconocer vigencia al Decreto Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector minero, estn reconociendo de forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informativos en la actualidad, contradiciendo lo sealado en su propio articulado. Tal como lo ha precisado el TC en relacin con los reglamentos que convertan a la consulta en talleres informativos, ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se limitan a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual stas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el Estado. (Exp. N 05427-2009-AC/TC, f.j. 62) 19. El argumento o el pretexto que usa el Gobierno para hacer este cambalache de convertir las consultas en talleres informativos es que todos son concrecin del derecho a la participacin. Por ello, debemos de insistir en que el derecho a la consulta es diferente del
debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 18 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (f.j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 19 Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de Expertos de la OIT, 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio (exp. N 05427-2009-AC/TC, f.j.64).
derecho a la participacin. Existe un desconocimiento por parte del MINEM de la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora ste que el derecho a la consulta es un derecho diferente del derecho a la participacin, tal como lo sugiere la Tercer Disposicin Complementaria y la Primera Disposicin Transitoria. Si bien el derecho a la consulta previa constituye para muchos una manifestacin del derecho a la participacin poltica, se trata de un derecho que tiene una configuracin y un contenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62 de la STC N 05427-2009-AC, el TC precisa que que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7. (El subrayado es nuestro) Lo tercero que establece el Decreto Supremo N 033-2011-EM es la suspensin de los petitorios mineros. Esto lo hace en su artculo 3, donde ordena literalmente: suspender la admisin de petitorios mineros en el territorio del departamento de Puno por un plazo de treinta y seis (36) meses. En realidad se trata de una modificacin y de una ampliacin de lo establecido en el Decreto Supremo N 026-2011-EM, mediante el cual el Ministerio de Energa y Minas suspende la admisin de petitorios mineros en el territorio de las provincias de Chucuito, el Collao, Puno y Yunguyo del departamento de Puno por el plazo de doce meses. Hay que advertir que no cancela las concesiones, sino que suspende sus efectos en el tiempo, mientras ocurre este proceso, esperemos, de adecuacin. La cuarta novedad de este Decreto Supremo N 033-2011-EM est contenida en su artculo 4, el cual establece que todos los titulares de concesiones mineras, previo al inicio de cualquier actividad debern contar con el permiso para la utilizacin de las tierras mediante acuerdo previo con el propietario del terreno superficial establecido por la Ley N 26505. Esto en realidad no es una novedad, pues esto ya estaba reconocido, por ejemplo, para el caso de las concesiones mineras en el artculo 1 del Decreto Supremo 059-2008-EM, el cual modifica el artculo 23 del Reglamento de Procedimientos Mineros de la Ley General de Minera, aprobado mediante el Decreto Supremo N 018-92-EM. Aqu se establece en el nuevo artculo 23 literal c) que: El ttulo de concesin minera no autoriza por s mismo a realizar las actividades mineras de exploracin o de explotacin, sino que previamente el concesionario deber [] Obtener el permiso para la utilizacin de tierras mediante el acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminacin del procedimiento de servidumbres administrativa conforme a la reglamentacin sobre la materia. Esta norma tiene otros aspectos positivos, como lo establecido en el artculo 1.3 del Decreto Supremo N 033-2011-EM. Esta norma precisa que La Informacin Bsica del Proyecto comprender aspectos ambientales y sociales, considerando prcticas
culturales, religiosas y/o espirituales, respetando las costumbres ancestrales, la integridad de los valores representativos e instituciones de los pueblos. Esto no estaba en el artculo 16.3 del Decreto Supremo 023-2011-EM, y constituye una modificacin necesaria e indispensable. Esto permite una adecuacin a lo establecido en el artculo 7.3 del Convenio 169 de la OIT que establece que: Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. Dos reglas se desprenden, la necesidad de que los pueblos indgenas participen en la elaboracin de los Estudios de Impacto Ambiental, cosa que an no est recogida, y que los EIA, evalen no solo el impacto en el entorno ambiental sino los impactos sociales, culturales y espirituales, aspecto que s ha sido por fin recogido. Como podemos ver, el Decreto Supremo N 033-2011-EM, intenta corregir las insuficiencias del Reglamento de Consulta aprobado por el Ministerio de Energa y Minas. El problema es que se hace solo para el caso de Puno y en base a correcciones puntuales. Es necesario un esfuerzo por introducir este reglamento de una manera institucional y general. 10. Decreto Supremo N 034-2011-EM: Disponen que las actividades de exploracin y explotacin minera y de hidrocarburos debern ser antes consultadas El da 25 de junio del ao 2011 sali publicado el Decreto Supremo N 034-2011-EM. En l se establece que para realizar actividades mineras o petroleras y de explotacin en el departamento de Puno, previamente debe realizarse el proceso de consulta en el marco del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y la Ley N 24656 Ley de Comunidades Campesinas. Esta norma guarda relacin con la anterior, y tiene por finalidad corregir los defectos del reglamento de consulta en materia minera energtica. Dos cosas propone esta norma. Lo primero est contenido en el artculo 1: Disponer que los procesos, procedimientos, ttulos de concesiones mineras y el otorgamiento de derechos de exploracin y de explotacin de hidrocarburos existentes en el departamento de Puno no autorizan por si mismos a realizar actividades mineras o petroleras de exploracin o explotacin, ya que previamente debe efectuarse el proceso de consulta a los Pueblos Indgenas susceptibles de ser afectados en el marco del Convenio 169 de la OIT. En relacin con la primera, aparentemente se tratara de una reiteracin innecesaria de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia del TC, fundamentalmente, lo precisado en la sentencia 00022-2009-PI/TC, y hasta de lo establecido en el Decreto Supremo N 00023-2011-EM, norma mediante la cual se aprob el Reglamento de la
Consulta Previa de las Actividades Minero Energticas. Sin embargo, si se ve con cuidado, el Decreto Supremo N 034-2011-EM en realidad lo que hace es corregir los defectos del Reglamento de Consulta Previa del Ministerio de Energa y Minas, pues este ltimo, en su Primera Disposicin Transitoria estableci que Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de la presente norma se regirn por las normas de participacin ciudadana vigentes en dicha oportunidad. (El subrayado es nuestro) Como ya lo sealamos, la mencionada norma precisa que solo se consultarn las concesiones mineras y petroleras que se soliciten con posterioridad al 12 de mayo del ao 2011, fecha en que se public el referido decreto, no aplicndose en consecuencia a las nuevas concesiones petroleras y mineras que se inicien luego de dicha fecha. En su lugar, lo que propone el Decreto Supremo N 034-2011-EM es que tambin se consulte todas las concesiones mineras y petroleras, aun cuando la redaccin, tampoco es del todo clara. Hay otro punto relevante que refuerza la obligacin de realizar la consulta y sobre la cual conviene llamar la atencin. Se trata de lo precisado en el artculo 1 del Decreto Supremo N 034-2011-EM, y que en parte es una reiteracin y en parte una precisin de los establecido en el Decreto Supremo N 059-2008-EM. En la primera norma se dice en pocas palabras que las concesiones mineras en Puno no autorizan por s mismas a realizar actividades mineras o petroleras de exploracin o explotacin, ya que previamente debe efectuarse el proceso de consulta a los Pueblos Indgenas susceptibles de ser afectados en el marco del Convenio 169 de la OIT. Esta norma recoge y tiene como antecedente, como tambin ya lo dijimos, lo establecido en el artculo 23 inciso c del Decreto Supremo N 018-92-EM, modificado por el Decreto Supremo N 059-2008-EM, el cual estableca que el ttulo de concesin no autoriza por s mismo a realizar las actividades mineras de exploracin ni de explotacin sino que previamente el concesionario deber [] Obtener el permiso para la utilizacin de tierras mediante acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminacin del procedimiento de servidumbre administrativa, conforme a la reglamentacin sobre la materia. Si bien esta ltima no habla de consulta, precisa los alcances y los lmites de la concesin, y establece con claridad la necesidad de tomar en cuenta a la poblacin. En todo caso, lo que hace el Decreto Supremo N 034-2011-EM es ampliar a las concesiones petroleras la regla establecida para las concesiones mineras en el sentido que las expedicin de la concesin no otorga derecho a explorar ni a explotar y que independientemente que la concesin se haya iniciado antes o despus de la publicacin del Decreto Supremo N 023-2011-EM, estas deben ser consultadas. Sobre el artculo 2 tambin es necesario hacer algunos comentarios. Se trata de una medida que va ms en la lnea de la implementacin y de la realizacin del derecho a la consulta. Establece este decreto en su artculo 2, en relacin con las concesiones mineras vigentes y el otorgamiento de derechos de exploracin y explotacin de hidrocarburos
ubicados en el departamento de Puno, que El Ministerio de Cultura y el Ministerio de Agricultura a efecto de una adecuada determinacin de los Pueblos Indgenas que deban ser materia del proceso de consulta en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Dos temas ac hay en realidad, el primero es la obligacin del Ministerio de Energa y Minas de coordinar con el Ministerio de Cultura y con el Ministerio de Agricultura. La crtica es que esta coordinacin no solo debe restringirse al tema de la identificacin de los pueblos indgenas sino que debe abrirse a otros temas claves para la implementacin del derecho a la consulta. Asimismo, no solo ambos sectores deben coordinar, existen otros sectores que deben hacerlo. Realmente esto es clave en un Estado como el nuestro donde por ejemplo, PERUPETRO S.A. en la medida en que es una empresa estatal de derecho privado, no se siente obligado a coordinar con los otros sectores para cumplir con sus obligaciones con los derechos de los pueblos indgenas, alegando que no es un ente pblico en sentido estricto. Algo similar ocurre con INGEMMET, los cuales no se sienten obligados a coordinar con otros sectores, por ejemplo, con COFOPRI, para saber si en los lugares donde ha concesionado existen comunidades campesinas. El Ministerio de Energa y Minas no coordina por ejemplo con gobiernos regionales que han realizado planes de ordenamiento territorial. En ese sentido es un pequeo avance, pero que debe ser ampliado sin lugar a dudas. El otro tema que aborda el Decreto Supremo N 034-2011-EM, y que puede pasar inadvertido luego de una lectura rpida es el de la determinacin de los pueblos indgenas. No se trata de la menor importancia, este es clave para llevar a la prctica la consulta. El problema en el Per, junto con el de la falta de institucionalidad estatal especializada para la realizacin de la consulta es la falta de informacin seria y sistematizada sobre quines son los pueblos indgenas en el Per. Esto trae graves consecuencias, como por ejemplo, que el Gobierno al momento observar la Ley de consulta probada por el Congreso el 19 de mayo del ao 2010 y luego los empresarios, cuestionen y se opongan a la aplicacin del Convenio 169 de la OIT a las Comunidades Campesinas de la zona andina. Esta situacin incluso ha sido advertida por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, en su Solicitud General Directa al Estado peruano en febrero de 2008. En aquella oportunidad, le pidi informacin al Estado peruano sobre Las medidas adoptadas, incluyendo medidas legislativas, para que todos quienes estn comprendidos en el artculo 1 del Convenio queden cubiertos por el mismo, independientemente de su denominacin, y teniendo en cuenta que el concepto de Pueblos Indgenas del Convenio es ms amplio que el de comunidad y que las engloba.
Como lo ha sealado el Informe Alternativo 2008 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Per 20, Lo cierto es que el Estado peruano no cuenta con informacin oficial en torno a la poblacin indgena que alberga, esta falencia ha sido materia de constantes requerimientos por parte de diversos organismos internacionales, entre ellos la propia Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT 21. Peri a pesar de ello, los resultados del ltimo censo nacional no incluyen ninguna referencia que permita identificar la etnia o nacionalidad indgena. Tampoco el censo del 2005 ha abordado satisfactoriamente esta dimensin de la realidad nacional. Por ello se siguen utilizando en muchos casos los datos oficiales del Censo Nacional de 1993, a pesar de que estn desfasados22. Esta ausencia de voluntad para visibilizar a los pueblos indgenas se hace ms grave cuando se constata que los pueblos indgenas no son una minora, antes bien todo lo contrario, la encuesta realizada por el del PNUD La democracia en el Per: El mensaje de las cifras 23, precisa que casi la cuarta parte de los encuestados se autodefine directamente como indgena u originario. Es un dato muy revelador, considerando que no incluye a quienes siendo indgenas no se identifican as por temor a la estigmatizacin y discriminacin imperantes en el pas o por haber sido desarraigados de su realidad comunitaria debido a la migracin. Todo ello nos hace concluir pues que lo establecido en el artculo 2 del Decreto Supremo N 034-2011-EM, si bien es positivo, resulta absolutamente insuficiente si lo que se quiere es la real implementacin de la consulta previa. 11. Resolucin Suprema N 161-2011-PCM: Amplan los alcances de Comisin Multisectorial constituida mediante R.S. N 131-2011-PCM El 25 de junio del ao 2011 se publicaron en el diario oficial dos resoluciones supremas, la R.S. N 161-2011-PCM y la 162-2011-PCM. Mediante la primera se amplan los alcances de Comisin Multisectorial constituida mediante R.S. N 131-2011-PCM. Concretamente lo que ordena el artculo 1 de la misma es Ampliar los alcances de la Comisin Multisectorial constituida mediante Resolucin Suprema N 131-2011-PCM, a efecto que, adicionalmente a sus funciones, se encargue de estudiar y proponer las acciones pertinentes en relacin a los derechos para la exploracin y/o explotacin de hidrocarburos ubicados en las provincias de Chucuito, El Collao, Puno y Yunguyo, del departamento de Puno.
20
Informe Alternativo 2008 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Per, Elaborado por las Organizaciones Indgenas y la Sociedad Civil Presentado por: la Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP, 05 de agosto de 2008. 21 As en el Informe de la CEACR del ao 2006, esta seal que La Comisin se permite sugerir nuevamente al Gobierno la posibilidad de que considere algunos criterios fundamentales comunes para identificar a las poblaciones susceptibles de ser cubiertas por el Convenio, indicando por ejemplo, los criterios utilizados en el ltimo censo. 22 Informe Alternativo 2008 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Per, op. cit. 23 La muestra se hizo en todos los distritos del pas, sobre un universo de ms de 11.000 familias. Se difundi en el primer trimestre del 2006. Citado por Informe Alternativo 2008 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Per.
12. Resolucin Suprema N 162-2011-PCM: Crean Comisin multisectorial adscrita al Ministerio de Energa y Minas De otro lado, mediante la RESOLUCIN SUPREMA N 162-2011-PCM, se crea la Comisin Multisectorial a fin de estudiar y proponer acciones respecto a concesiones mineras otorgadas en la provincia de Melgar del departamento de Puno. El artculo 1 de dicha norma crea la Comisin Multisectorial de naturaleza temporal con el objeto de estudiar y proponer acciones pertinentes respecto a las concesiones mineras otorgadas en la Provincia de Melgar del departamento de Puno. La Comisin Multisectorial se encontrar adscrita al Ministerio de Energa y Minas. Segn el artculo 3 dicha norma la Comisin Multisectorial creada mediante el artculo 1 de la presente Resolucin Suprema culminar sus funciones en un plazo de ciento ochenta (180) das calendario. El artculo 4 por su parte, establece que la Comisin Multisectorial, podr solicitar la colaboracin, opinin y aporte tcnico de los representantes de las entidades pblicas y privadas, para ello podr convocar a los especialistas e instituciones que sean necesarios para la consecucin de sus fines. Otro punto relevante que se establece en este decreto es el contenido en el artculo 6 de la mencionada norma, pues est referida a la fiscalizacin permanente y participativa de la calidad del agua. Se precisa que En consideracin a sus funciones el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental y la Autoridad Nacional del Agua realizarn labores de monitoreo y fiscalizacin permanente y participativa de la calidad del agua y efluentes generados por la actividad minera, an cuando estas provengan de otras provincias. Si los resultados del monitoreo antes dispuesto excedieran de los lmites mximos permisibles para efluentes y Estndares de Calidad del Agua para agua, se adoptar las medidas correctivas y sancionadoras que corresponda conforme al ordenamiento vigente. Como podemos ver, la propia norma est reconociendo que el propio Estado no realizaba un adecuado y efectivo control de la calidad del agua en dichas zonas. 13. Decreto Supremo N 035-2011-EM: Aprueban normas complementarias para la descontaminacin del rio Ramis El 26 de junio del ao 2011 pasado se public el Decreto Supremo 035-2011-EM. Como lo seala la propia norma, se tratan de medidas complementarias al Decreto de Urgencia 028-2011, el cual estaba referido a la descontaminacin del Rio Ramis en Puno. Esta norma se da en el marco de las negociaciones entre los pobladores de la provincia de Azngaro de Puno y el Gobierno. Se precisa en primer lugar en el artculo 1, las zonas del departamento de Puno que se encuentra prohibido el uso ilegal e informal de equipo de extraccin aurfera en yacimientos aluviales tipo placer, mencionadas en artculo 4 del Decreto de Urgencia 028-
2011. El segundo artculo, establece la necesidad de priorizar los proyectos destinados a la remediacin de la Cuenca del Rio Ramis y Suches. 14. Balance final Como hemos visto varios son los cuestionamientos que podemos hacer a estas normas, sin embargo, queremos centrarnos en dos. En primer lugar, la deficiente tcnica legislativa utilizada, y que se explica en parte por las circunstancias de negociacin en que han sido elaboradas estas normas: la enorme presin poltica de las comunidades campesinas de Puno. Es sumamente cuestionable la forma tan desordenada y dispersa como el Poder Ejecutivo regula estas materias, lo cual complejiza innecesariamente estas materias, desorientando a los ciudadanos. La otra crtica es que no tiene sentido restringir estas reglas al caso de Puno, pues la misma realidad existe en otros lugares. Como ya lo sealamos anteriormente, no tiene cabida en un Estado Constitucional que situaciones sustancialmente y materialmente iguales tengan tratamientos jurdicos distintos, pues ello implica una discriminacin injustificada. Antes que los pueblos indgenas impulsen protestas para pedir que se les de igual tratamiento, el Estado debera de adelantarse y uniformizar y darle coherencia y consistencia al ordenamiento jurdico. Lo positivo de estas normas es que ms all de las formas, ellas han podido poner en evidencia los vacos y las deficiencias de la legislacin sobre concesiones mineras en lo referido a las comunidades campesinas. Esto es enormemente positivo pues plantea una pequea agenda de problemas que deben ser corregidos en el Reglamento del Ministerio de Energa y Minas que ha reglamentado el derecho a la consulta. Un segundo aspecto positivo es que poco a poco se va recogiendo, se va implementando y se va incorporando el Convenio 169 de la OIT en la caja de herramientas jurdicas no solo de los que deciden las polticas pblicas sino de los propios lderes de comunidades campesinas, tal como vimos en la TV. Obviamente falta mucho por hacer. El Convenio 169 no crea un Estado dentro de otro Estado, hay que articular y compatibilizar este instrumento normativo con el ordenamiento jurdico para hacerlos consistentes y coherentes. Sin embargo, a pesar de ello se ha avanzado bastante, pues hace aos, esta norma era absolutamente desconocida, salvo por algunos especialistas en el tema. Finalmente, advertimos dificultades de parte de los operadores del derecho en nuestro pas, a la hora de aplicar las normas que reconocen los derechos de los pueblos indgenas. A pesar de su rango constitucional y se aplicacin, no se les aplica en forma adecuada, generando situaciones de indefensin en materia de los derechos de los pueblos indgenas. Esta situacin debe ser corregida.

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