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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

VIVIAN DE ALMEIDA GREGORI TORRES

ACESSO JUSTIA. INSTRUMENTOS DO PROCESSO DE DEMOCRATIZAO DA TUTELA JURISDICIONAL

So Paulo 2007

VIVIAN DE ALMEIDA GREGORI TORRES

ACESSO JUSTIA. INSTRUMENTOS DO PROCESSO DE DEMOCRATIZAO DA TUTELA JURISDICIONAL

Dissertao

apresentada

Universidade

Presbiteriana

Mackenzie como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico.

Orientadora: Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano

So Paulo 2007

VIVIAN DE ALMEIDA GREGORI TORRES

ACESSO JUSTIA. INSTRUMENTOS DO PROCESSO DE DEMOCRATIZAO DA TUTELA JURISDICIONAL

Dissertao

apresentada

Universidade

Presbiteriana

Mackenzie como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico.

Aprovada em:

BANCA EXAMINADORA

Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Gianpaolo Poggio Smanio Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Dirco Torrecillas Ramos Universidade de So Paulo

AGRADECIMENTOS
fora suprema sempre benevolente com meu destino. Aos Professores Monica Herman Salem Caggiano e Cludio Lembo pelo incentivo e conhecimento proporcionado. minha famlia lvaro, Guilherme e Carolina pelo apoio na conquista deste objetivo, pelo carinho e pacincia nas horas de ausncia. Aos meus pais Silvio e Llian, sem os quais jamais teria esta oportunidade. Aos meus scios Evandro, Fernando e Leonardo que cruzaram minha vida e ajudaram a mudar meu destino, cada qual sua maneira. Aos meus amigos de profisso nas pessoas de Selma e Marcos, fiis companheiros nesta caminhada. Universidade Presbiteriana Mackenzie e seus funcionrios.

Veni, vidi, vici. Jlio Csar.

RESUMO
No Brasil, um grande contingente de brasileiros, na verdade toda a populao entre uma extremamente minoritria elite scio-econmica, a qual pode custear com recursos prprios eficientes servios advocatcios, e uma majoritria e colossal massa popular, que pode recorrer assistncia judiciria pblica, est excludo do acesso justia, pois se, por um lado, no dispe do recurso ao amparo judicirio da Defensoria Pblica (por ter renda mensal que atinge em torno de trs salrios mnimos), por outro, mediante a renda com que conta fica impossibilitado de arcar particularmente com o amparo do Judicirio de que venha a necessitar. Entretanto, o acesso justia constitui direito assegurado pela Constituio Federal de 1988. Enfatizamos aqui primeiramente o acesso ao advogado como condio sine qua non para o efetivo acesso justia e, para viabilizar o satisfatrio atendimento desse enorme nmero de brasileiros que se acha margem do amparo da justia (e, conseqentemente, o cumprimento da garantia constitucional), propomos o recurso ao chamado terceiro setor sob a superviso ou regulamentao da prpria Defensoria Pblica. Entendemos, nesse esprito, que a devida incluso da totalidade dos brasileiros na esfera do amparo judicirio possibilitada pela associao do Estado com o terceiro setor, atendendo de fato a um direito constitucional, converter indivduos em cidados e concretizar a real democratizao da Justia.

Palavras-chave: Acesso justia. Terceiro setor e seu papel. Instrumentos de cooperao para o acesso justia. Democratizao do acesso justia. O convnio como mecanismo assecuratrio do acesso justia. Garantias para a tutela jurisdicional.

ABSTRACT
In Brazil, a quite expressive number of people - as a matter of fact all the population between the socioeconomic elite, which is able to pay the charges of competent lawyers with its own resources, and a huge popular bulk which relies on the public judicial assistance does not have access to judicial support. It happens because of their monthly income (around three minimum salaries); due to their income they do not have the right for public assistance and on the other side no money enough for a private service. However, the admittance to justice is a guaranteed right in the Constitution of 1988. First, we emphasize the access to a lawyer as sine qua non condition to make possible that all Brazilians would have a satisfactory customer support (and consequently, to fulfill the constitutional guarantee), we propose the resource socalled third sector under the supervision or regulation of the Public Defender itself. We then understand that the inclusion of all Brazilian people in the range of the judicial support, which is made possible by the association between the State and the third sector, fulfilling the constitutional right, will turn individuals into citizens and will establish a real democratization of justice.

Key words: Access to justice. Third sector and its role in Society. Instruments of cooperation to make possible the access to justice. Access to justice and its democratic access. The agreement between the Third Sector and the Government as a mechanism to assure the access to justice. Guarantees for the jurisdictional protection.

SUMRIO

1 2 2.1

INTRODUO ...............................................................................................10 DEMOCRACIA E DIREITO DE AO ...........................................................21 DA DEMOCRACIA......................................................................................21 Conceitos. Elementos ...........................................................................24 Princpios. Tipos ...................................................................................30 A Democracia poltica e outras democracias .....................................33 Liberdade e igualdade, pressupostos da democracia. ......................40 A DOUTRINA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................44 DIREITO DE AO DIREITO FUNDAMENTAL ......................................50 DIREITO DE AO UM DIREITO PBLICO SUBJETIVO......................53 DIREITO DE AO - EVOLUO DA DOUTRINA NO BRASIL ...............58 DO ACESSO JUSTIA ..............................................................................61 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 EVOLUO HISTRICA............................................................................61 DO ACESSO JUSTIA NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS ............63 A frmula constitucional.......................................................................67 O Poder Judicirio e a funo do advogado ...................................71 Da advocacia e da Defensoria Pblica ................................................76 A Assistncia Judiciria no Estado de So Paulo..............................78 CUSTAS JUDICIAIS ...................................................................................83 POSSIBILIDADE DAS PARTES .................................................................84 COMPLEXIDADE DA DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS .................86 TCNICAS DE EFETIVAO DO EXERCCIO DO DIREITO TUTELA 6.1 6.1.1 TRATAMENTO LEGAL E AS SOLUES DETECTADAS NO DIREITO Assistncia judiciria gratuita ..............................................................91 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4

3 3.1 3.2 3.3 3.4 4

O DIREITO DE AO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ............................44

5 5.1 5.2 5.3 6

FATORES DE OBSTRUO DO JUDICIRIO .............................................83

JURISDICIONAL.......................................................................................................88 COMPARADO ........................................................................................................90 6.1.2 Sistema judicare .......................................................................................94

6.1.3 Sistema de advocacia assalariada pelo Estado - Escritrios de Vizinhana ........................................................................................................96 6.1.4 Sistema hbrido .........................................................................................98 6.1.5 6.2 Representao dos interesses difusos ...............................................99 6.1.6 Prestao dos servios jurdicos de forma alternativa..101 TRATAMENTO LEGAL E AS SOLUES ADOTADAS NO PANORAMA DO Juizados Especiais .............................................................................107 Reforma processual ............................................................................109 Conciliao e arbitragem extrajudicial ..............................................111 DIREITO BRASILEIRO ........................................................................................106 6.2.1 6.2.2 6.2.3

6.2.4 Assistncia judiciria gratuita. Defensoria Pblica .............................117 7 DOS CONVNIOS COM O TERCEIRO SETOR MECANISMO APTO A INCREMENTAR A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ACESSO CIDADANIA120 7.1 7.1.1 7.1.2 7.2 7.2.1 7.2.2 8 8.1 8.2 8.3 9 10 TERCEIRO SETOR ..................................................................................120 Origem e conceito ...............................................................................121 Caractersticas principais ...................................................................131 TRATAMENTO LEGAL LEGISLAO ESPECIAL...139 Associaes.........................................................................................146 Fundaes ...........................................................................................148

FORMAS DE INTERAO ENTRE O TERCEIRO SETOR E O PODER CONVNIOS ............................................................................................154 PARCERIAS .............................................................................................158 CONTRATOS ...........................................................................................161 MODELO ALTERNATIVO DE ASSISTNCIA JURDICA EM CONVNIO CONCLUSO...............................................................................................171

PBLICO ................................................................................................................153

COM O TERCEIRO SETOR ...................................................................................166 BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................176

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INTRODUO

A promulgao da Constituio de 1988 coroa o incio de uma nova fase para a Nao, a transio do Brasil para o Estado Social de Direito, momento propcio para as prticas democrticas. A democracia estabelece uma conexo com o desenvolvimento humano, e conseqentemente, com os direitos humanos, constituindo o acesso justia um dos direitos essenciais que dever ser garantido a todos de forma igualitria e efetiva. Os instrumentos garantidores da verdadeira cidadania, entre eles o acesso justia, so e sempre sero, objeto de preocupao dos nossos pensadores, especialmente aqueles que se dedicam ao estudo da operao do Direito no seio da sociedade.1 O tema deste trabalho pretende demonstrar que o acesso justia certamente est inserido no bloco que o Professor Cludio Lembo denomina Direito Incluso Social, posto que o ferramental jurdico que viabiliza o correto pleito dos direitos da pessoa nada mais do que o pleno reconhecimento da insero social do cidado em uma sociedade que pretende ser justa, igualitria e verdadeiramente democrtica. O acesso justia constitui a porta de entrada para a participao nos bens e servios de uma sociedade. Somente com os direitos e garantias individuais e coletivos resguardados juridicamente que haver a possibilidade de incluso

Se quer viver com mnima segurana social, uma sociedade no pode admitir em seu interior multides de excludos, condenados inao, pela mera ocorrncia de condies adversas em suas origens e existncias. A partir desta constatao, captada todos os dias em qualquer grande cidade do continente, os juristas devem elaborar um novo elenco de direitos, que podero se abrigar sob o amplo ttulo comum de Direito Incluso Social. LEMBO, Cludio. O futuro da liberdade. So Paulo : Edies Loyola, 1999, p. 11.

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social efetiva. Qualquer tentativa sem o respaldo da justia naufragar, visto que no perdurar no tempo ou no ser respeitada.
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O acesso justia3 se revela, certamente, como um dos pilares da democracia e elemento essencial proteo dos direitos humanos. A problemtica inicia-se com a falta de conhecimento, da parte dos indivduos, de seus direitos e continua com as dificuldades que encontram no exerccio do inalienvel direito de ao, meio pelo qual o cidado4 poder proteger seus direitos. cedio que no h prtica de cidadania sem o conhecimento prvio dos direitos fundamentais do homem, exercendo o advogado papel fundamental na conduo do indivduo ao acesso justia e conhecimento de seus direitos.5 O profissional da advocacia constitui o instrumento que materializa o direito de ao, de modo que o acesso justia ser uma realidade a partir da garantia do acesso ao advogado. O efetivo exerccio do direito conduzir o indivduo cidadania, condio que somente ser alcanada com o pleno acesso justia6, representando o

A excluso refere-se marginalizao de determinados indivduos ou segmentos sociais em relao aos benefcios gerados pelo desenvolvimento. Transformar estes indivduos em participantes da sociedade implica seu reconhecimento como sujeitos de direitos e com possibilidades efetivas de reclam-los, caso sejam desrespeitados. LIVIANU, Roberto (Coord.). Justia, cidadania e democracia. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado; Ministrio Pblico Democrtico, 2006, p.147. Cappelletti descreve que acesso justia o direito ao acesso proteo judicial, que significa essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. O sistema jurdico possui duas finalidades bsicas, meio pelo qual o indivduo exige seus direitos e, atravs do Estado, busca resolv-los. O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretende garantir , e no apenas proclamar os direitos de todos. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. Entendemos no mbito do tema deste trabalho o cidado no s como o indivduo-membro da sociedade que vota e pode ser votado, mas aquele informado, ciente, atuante no meio social em que desempenha seu papel. Segundo Guilhermo ODonnell o desenvolvimento humano converge no sentido da declarao dos direitos humanos, restando portanto natural que as conquistas humanas sejam garantidas e exigveis. ODONNEL, Guilhermo; IAZZETA, Osvaldo; CULLEL, Jorge Vargas (Comp.) Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la callidad de la democracia en America Latina. 1 ed. Rosario: Homo Sapiens, 2003, p.31 A expresso acesso justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.(...) Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas , pressupe o acesso
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advogado o elo entre o cidado e a justia. A democratizao do acesso ao profissional da advocacia levar democratizao do acesso justia e ao pleno exerccio da cidadania. Tendo em vista que o sistema de acesso ao advogado proporcionado pela Defensoria Pblica do Estado insuficiente frente demanda que se impe, ser apontada neste estudo, uma forma alternativa de acesso a esse profissional, estabelecendo o elo entre o indivduo e o exerccio dos direitos. O Brasil, na atualidade, vive uma democracia, e como tal, exige que os direitos sejam tutelados. O princpio da proteo judiciria, direito fundamental do acesso justia, encontra-se resguardado no artigo 5 XXXV da Constituio Federal. O sistema jurdico prov basicamente o meio pelo qual o indivduo exige seus direitos e busca resolv-los atravs do Estado. No presente estudo, ter-se- por foco o direito constitucional ao acesso justia, um dos pilares da democracia e elemento essencial proteo dos direitos humanos.7
Por outro lado, ainda que em menor grau que no passado, baixa a conscientizao da populao tanto sobre seus direitos como sobre os canais institucionais disponveis para soluo de seus litgios.
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Ser apontado como elemento de conduo justia o advogado e indicada a forma alternativa de acesso a esse profissional, que se entende ser a conexo entre o indivduo e o exerccio dos direitos.

efetivo. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 8. Assim, num Estado Democrtico de Direito o acesso Justia elevado condio de direito fundamental do cidado, devendo a prestao jurisdicional ser imparcial, clere e eficiente. CAGGIANO, Monica Herman Salem (org). Reflexes em Direito Poltico e Econmico. Paulo do Amaral Souza. So Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 271.
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SADEK, Maria Tereza (Org). Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001, p. 7.

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A democracia representa terreno frtil para garantir o acesso tutela jurisdicional. Estabelece uma importante ligao com o desenvolvimento humano, e consequentemente, com os direitos humanos, constituindo o acesso justia um dos direitos essenciais que dever ser garantido a todos de forma igualitria e efetiva . Por outro lado, para que os direitos no se tornem meramente formais, a democracia requer um sistema jurdico que resguarde e exija o cumprimento deles. O direito de ao um direito constitucionalmente garantido. Sua natureza, segundo concepo da maioria da doutrina, a de um direito pblico subjetivo11, cujo sujeito passivo o Estado ou os entes pblicos.12 Ser por intermdio do direito de ao que o indivduo ativar o poder judicirio na defesa dos interesses individuais ou coletivos. Ante a natureza subjetiva da ao, notamos que a prestao jurisdicional dever ser provocada pelo indivduo, uma vez que o Estado inerte. Somente aps a provocao que este cumpre sua obrigao de prestar a jurisdio. O indivduo tem o direito subjetivo de provocar o Estado, e, segundo Jellinek, o poder da vontade dirigido para um bem ou interesse e tutelado pelo ordenamento jurdico. (Jellinek, 1912, Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi, p. 49).13
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Acesso justia no sentido de acesso ao judicirio, poder do Estado incumbido de proteger os direitos e garantias individuais ou no. Lo que sigue es, entonces, teora democrtica com intencin comparativa. Como tal, incluye una discusin terica de algunos aspectos de la democracia y sus conexiones com el desarrollo humano y los derechos humanos. ODONNEL, Guilhermo; IAZZETA, Osvaldo; CULLEL, Jorge Vargas (Comp.) Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la callidad de la democracia en America Latina. 1 ed. Rosario: Homo Sapiens, 2003, p. 28. A ilustre Professora Ada Pellegrini bem elucida o tema no Captulo I do Ttulo I de sua obra As garantias constitucionais do direito de ao, onde demonstra que por fora das vigorosas construes germnicas, na metade do sculo passado, a orientao publicista do processo veio caracterizar o direito de ao como autnomo, independente do direito material a que visa instrumentalmente proteger, dando ensejo evoluo histrica do conceito de ao como direito pblico subjetivo. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais de ao. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1973. A nica diferena entre os direitos pblicos subjetivos e os privados consiste no sujeito passivo, que naqueles representado pelo Estado ou pelos entes pblicos. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais de ao. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 51.
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Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais de ao. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 47 nota 8.

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O direito de ao tem natureza pblica e subjetiva: subjetiva porque cabe ao indivduo a deciso de provocar a prestao jurisdicional e pblica porque o Estado quem tem a obrigao de prestar a jurisdio. Os ensinamentos supracitados apontam que o direito de ao concepo subjetiva, constituindo um direito prestao jurisdicional devida pelo Estado. Ademais, a possibilidade de acionar o aparelho judicirio constitui um direito cvico. O princpio da isonomia, ou seja, da igualdade perante a lei, est relacionado ao direito de ao, cujo princpio est associado democracia. Somente os Estados que visam pratica da democracia apresentam campo frtil para o efetivo exerccio do direito de ao. Conseqncia lgica do princpio da igualdade jurdica a garantia da assistncia judiciria integral14, pois o advogado quem proporcionar efetividade ao exerccio do direito de ao; ele que constituir o vnculo entre o indivduo e o judicirio, e normalmente entre a pessoa humana e a informao dos direitos e deveres. de se reiterar que, o advogado constitui o veculo que materializa o direito de ao, de modo que o acesso justia ser uma realidade a partir da garantia da assistncia judiciria integral. O advogado, elemento essencial administrao da justia, representa a mola propulsora do judicirio; proporciona acesso justia e transforma o direito meramente formal em direito efetivo. Pode-se dizer, ento, que no existe nem acesso justia e nem justia sem advogado. Neste ponto chama-se ateno para o fato de que a classe social mais elevada no enfrenta barreiras quanto ao acesso justia, sejam elas em

Necessidade do Estado ir alm da iseno dos custos com o judicirio, o equilbrio financeiro entre as partes relevante, mas incapaz de igualar a capacidade de litigar das partes.

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decorrncia de aspectos financeiros ou quanto disponibilidade de acesso a advogados. Desta feita restam sem acesso justia as classes menos favorecidas, tanto sob o aspecto financeiro, quanto intelectual. No caso brasileiro, apenas os indivduos prximos da penria financeira podem contar com o atendimento da Defensoria Pblica; os demais acabam desamparados pelo ordenamento de assistncia jurdica. A prestao de assistncia judiciria no apresenta excelncia, em razo de sua limitao estrutural, e atende apenas s demandas individuais mnimas. Contudo, resta mesmo assim, uma faceta de acesso justia. No caso dos indivduos assalariados, que constituem a classe mdia baixa15, sequer esse atendimento mnimo ocorre, ficando essa faixa econmica praticamente alijada do direito de ao. Tal fato se d em razo dessa parcela da sociedade se encontrar excluda da faixa de atendimento da assistncia pblica16. Mas mesmo excluda, no possui condies de arcar com a demanda, o que dificulta, sobremaneira, o acesso justia. Por conta do exposto, para que o indivduo tenha um acesso mnimo justia, este dever estar situado num dos extremos scio-econmicos da sociedade, o que exclui do atendimento do sistema judicirio grande parcela da populao brasileira. Na nsia de atender a essa demanda verifica-se constituir caminho seguro o modelo alternativo proposto neste estudo, batizado inicialmente de convnio de assistncia jurdica, ou simplesmente, convnio jurdico com o terceiro setor.
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Tomemos por referncia trs salrios mnimos, hoje (junho/07) no importe de R$ 1.110,00 (um mil e cento e dez reais).

Parmetro definido no Manual do Advogado Inscrito no Convnio PGE/OAB-SP para triagem do beneficirio da assistncia judiciria, que via de regra dever atender aqueles que recebam abaixo da faixa salarial de 3 (trs) a 4 (quatro) salrios mnimos.

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O modelo de convnio jurdico com o terceiro setor no s atenderia a grande massa da populao desamparada pela assistncia judiciria gratuita, como tambm poderia, tanto sob o aspecto qualitativo quanto quantitativo, incrementar o atendimento daqueles que fazem jus prestao advocatcia gratuita. A prestao de servios de assistncia judiciria migraria da Defensoria Pblica para as entidades do terceiro setor, por intermdio do estabelecimento de convnios entre as partes, restando Defensoria o papel de ente regulador e fiscalizador da efetiva prestao dos servios, e s entidades, o papel de executoras da prestao de assistncia e provedores econmicos, retirando, assim, do Estado, o nus financeiro e administrativo da assistncia judiciria. O convnio jurdico aponta o caminho da soluo para democratizar o acesso justia, tendo em vista que poder proporcionar s classes sociais excludas a oportunidade de acessar a justia. Fica patente que a implantao desse sistema favorece a socializao dos direitos. Quanto ao custeio de tal convnio, a soluo financeira poder ser estabelecida por intermdio de 3 (trs) sistemas distintos, conforme detalharemos ao longo do estudo. De momento, o indicaremos de forma sucinta. Quanto s formas de custeio do convnio, constituem opes: 1) custeio integral pelo Estado17; 2) custeio diludo entre os membros componentes de um determinado grupo social que participa da entidade; 3) custeio suprido por doaes ou patrocnio advindo de terceiros, tal como a iniciativa privada. Importante salientar que o modelo proposto retira do Estado a funo de gerenciar e prestar o atendimento judicirio gratuito fornecido aos grupos sociais excludos, passando esta responsabilidade s entidades do terceiro setor. Aponta-se as entidades do terceiro setor como os entes que melhor desempenhariam o papel de fornecedores da prestao jurdica porque constituem
Como exemplo, citamos o convnio estabelecido entre a Procuradoria Geral do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo.
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entidades sem fins lucrativos, com condies plenas para administrar a prestao dos servios, de forma a no permitir que esta seja mercantilizada ou desqualificada. Assim, no se perderia de vista a excelncia da prestao dos servios jurdicos, bem como se elevaria a qualidade do trabalho, o grau de atendimento e se caminharia para a socializao dos direitos, fato que no ocorre no modelo atual adotado na assistncia judiciria gratuita fornecida pelo Estado. O modelo proposto preenche ainda outra lacuna do sistema atual, que diz respeito defesa dos direitos difusos e coletivos, que passariam a ser, inclusive, realizados com especializao por grupo social representado pela entidade. O modelo de convnio jurdico, que se entende constituir a melhor soluo, o sistema pelo qual o custo diludo entre os vrios indivduos de um mesmo grupo social, representado pela entidade do terceiro setor, onde cada um contribui com um pouco a fim de que o conjunto tenha fora poltica e financeira para cuidar dos casos individuais e coletivos deste grupo social de forma mais eficaz. A importncia do sistema de convnio jurdico verificada, ao se debruar nas solues para dar acesso justia em pases como a Sucia, a Inglaterra, os Estados Unidos e outros mais. Esse modelo constitui uma das solues mais satisfatrias para a melhoria do acesso justia, ainda que, no passado, tenha sofrido severas crticas por parte de suas associaes de classe de advogados. Contudo, com o passar do tempo, essas associaes perceberam a importncia do trabalho realizado por esses convnios, e mais, o quanto tornaram a justia acessvel.18 Em nosso ordenamento jurdico e principalmente por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, esse sistema de convnio ainda no se encontra

Informaes coletadas no Projeto de Florena. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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regulamentado, embora haja possibilidade jurdica de realiz-lo (Lei Complementar n 988/2006, artigos 7 2 e 19 XIII). Ressalta-se que tal fato dever mudar em curto lapso temporal, tendo em vista a onda mundial no sentido dos convnios, que j comprovaram constituir a melhor soluo para aqueles que realmente tm dificuldade para acessar a justia. Os argumentos trazidos especialmente pela Ordem dos Advogados do Brasil, para obstar o atendimento por via do convnio jurdico, so inconsistentes e no constituem verdadeiros entraves adoo do sistema, pois conforme demonstraremos, essas crticas em geral so improcedentes. Essa afirmao feita em razo desse modelo existir desde a dcada de 70 em pases considerados modelos de atendimento e acesso justia. A presente argumentao ser embasada em solues j testadas e aprovadas em outros pases, como a Sucia. A Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, administra atualmente um convnio jurdico custeado de forma integral pelo Estado, cuja prestao de servios exclusivamente direcionada aos menos favorecidos19, conforme um dos modelos citados anteriormente. A presente proposta feita no sentido de alargar a assistncia judiciria, atendendo a uma parcela maior da populao, bem como, resguardando os interesses coletivos de forma eficaz. A prestao dos servios jurdicos seria, ento, realizada pelas entidades do terceiro setor por intermdio da assinatura de convnio com a Defensoria Pblica, que teria por funo regulamentar e fiscalizar a entidade bem como o servio por ela prestado. A crtica que se faz ao modelo de convnio firmado, de forma exclusiva, com a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, e Procuradoria do Geral do Estado de So Paulo, realizada em razo do gerenciamento atual ser falho sob diversos aspectos, sendo que entre eles enumera-se: 1) a vigilncia da qualidade dos servios prestados; 2) a remunerao paga aos advogados que muito inferior e incompatvel com o volume de trabalho; 3) o atendimento dado apenas em
Parmetro definido no Manual do Advogado Inscrito no Convnio PGE/OAB-SP para triagem do beneficirio da assistncia judiciria, que via de regra dever atender aqueles que recebam abaixo da faixa salarial de 3 (trs) a 4 (quatro) salrios mnimos.
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casos de interesse individual, restando as demandas coletivas sem guarida; 4) a resistncia em questionar os interesses governamentais a favor da coletividade tendo em vista que o Estado quem financia o sistema. de se ressaltar neste ponto as vantagens do gerenciamento realizado pelo terceiro setor na prestao dos servios jurdicos: 1) independncia poltica e financeira da entidade em relao ao Estado; 2) efetivao de uma vigilncia mais prxima da qualidade dos servios; 3) melhoria das condies de trabalho e de salrio do advogado; 4) maior especializao por assunto; 5) aquisio de expertise de ajuizamento de escala e defesa dos interesses difusos e coletivos; 6) fora poltica para que a pessoa exija seus direitos do Estado; 7) desenvolvimento de capacidade poltica para influenciar a lei em seu nascedouro, com vistas ao real atendimento das necessidades do grupo social representado. A entidade do terceiro setor adquire as vantagens de litigante organizacional20, tornando-se com isso altamente capacitada e especializada (artigo 5 XXI CF). Visto que a entidade do terceiro setor no possui foco no lucro financeiro, no permitir que a prestao do servio jurdico se torne um meio de negcio empresarial puro, evitando com isso a mercantilizao da advocacia, aviltamento dos honorrios ou a decadncia da qualidade do atendimento prestado, fatos estes todos temidos e criticados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Outro fator relevante que no pode ser esquecido nesta discusso a posio importante que as entidades do terceiro setor desfrutam na interface entre os interesses da sociedade e do Estado, constituindo esses convnios mais um servio a ser intermediado pelo terceiro setor. Vivemos uma democracia, fundada numa Constituio progressista, comprometida com os valores da dignidade humana e justia social, igualdade e solidariedade, liberdade e segurana, desenvolvimento e bem-estar. Contudo, a

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CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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concretizao dessas bases constitucionais somente ser possvel mediante o efetivo exerccio do direito e da cidadania. O caminho a ser percorrido para que se concretize o efetivo exerccio do direito e da cidadania o pleno acesso justia, constituindo o advogado o elo entre o cidado e a justia. A democratizao do acesso ao profissional da advocacia levar a democratizao do acesso justia, ou democracia jurisdicional.

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DEMOCRACIA E DIREITO DE AO

2.1

DA DEMOCRACIA

A democracia dinmica, est sempre em transformao. A democracia dos antigos era direta e a moderna representativa.21 O exemplo mais expressivo da democracia direta dos gregos antigos (Atenas), os criadores da prpria democracia. Na Assemblia Popular, os cidados atenienses (homens detentores de um certo padro mnimo de riqueza, excluindo mulheres, escravos, metecos [estrangeiros residentes] e estrangeiros visitantes) discutiam e deliberavam sobre todos os problemas do Estado e assuntos comuns em geral da sociedade ateniense. A democracia representativa um fenmeno moderno, historicamente vinculado Guerra de Independncia norte-americana e, mormente, Revoluo Francesa e Assemblia Constituinte instaurada no desfecho dessa revoluo (1789-1791), isso embora a concepo moderna de Estado remonte ao sculo XVI com Maquiavel. Os mais importantes tericos da democracia moderna foram os iluministas franceses (Montesquieu, Rousseau, Voltaire). Entretanto, a prtica oficial democrtica moderna tem como pioneiros (com a diferena de uns poucos anos adiante dos franceses) os norte-americanos, com seu primeiro Presidente tomando posse em 1789 (George Washington). A Declarao de Independncia de 4 de julho de 1776 e a Constituio original dos Estados Unidos (composta de um prembulo e sete artigos) foi ratificada em 17 de setembro de 1787. Outros grandes homens atuantes na Guerra de Independncia norte-americana e/ou na instalao e consolidao institucional da democracia moderna representativa foram Thomas Jefferson, Benjamin Franklin (tambm cientista, inventor e autor dos princpios que permitiram o uso da eletricidade) e o ingls Thomas Paine.

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A democracia um processo dinmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidados a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participao crtica no processo poltico em condies de igualdade econmica, poltica e social. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 289.

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Existe diferena entre a democracia ideal, como concebida e a democracia real, na qual efetivamente vivemos, constituindo elemento essencial a visibilidade ou transparncia do poder. Norberto Bobbio considera como definio mnima de democracia a oposio a todas as formas de governos autocrticos, caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e mediante quais procedimentos, com previso e facilitao da participao, a mais ampla possvel, dos interessados.22 O processo de democratizao prev o alargamento do direito ao voto, as decises sendo tomadas pela maioria daqueles aos quais compete a deciso a ser tomada. O Estado liberal pressuposto do Estado democrtico. No h democracia sem regras. O poder cria direitos e o ordenamento jurdico limita o poder. O equilbrio desta balana garantir a democracia. O pensador Norberto Bobbio entende que os protagonistas da vida poltica numa sociedade democrtica so os grupos e no os indivduos. O povo dividido de fato em grupos contrapostos e correntes, com relativa autonomia diante do governo central.23 O princpio inspirador da democracia a liberdade, liberdade enquanto capacidade de participar da produo de leis de aplicao coletiva que contudo, incluam e no sacrifiquem os anseios da individualidade. A democracia moderna nasceu como mtodo de legitimao e de controle das decises polticas e do Governo.

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira, 8 edio, So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 30.
23

22

Ibid.

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A funo do ordenamento jurdico promover o controle dos governantes e a proteo dos governados contra aqueles, sendo a justia que, em ltima instncia, resguardar a democracia. O Estado de Direito garante o Estado democrtico. fato que sem a existncia das leis e da justia, atuando como Poder Judicirio, no h como resguardar a democracia. Nesse cenrio, a educao do indivduo constitui importante componente para o fortalecimento da democracia. O indivduo sem educao, e portanto, sem formao cidad, no possui condies de identificar dentro da coletividade as pessoas que melhor representariam os desejos dessa coletividade. Norberto Bobbio aponta como obstculos democracia: 1) a tecnocracia. As sociedades atuais so mais complexas, consequentemente seus problemas so mais complexos, exigindo assim tcnicos para a soluo das questes; contudo a democracia se baseia, dentre outras coisas, na possibilidade da participao de qualquer indivduo como representante do grupo, e a tecnocracia impede a participao indistinta; 2) O segundo obstculo democracia o crescimento do aparato burocrtico. Com o crescimento da sociedade e de seus problemas, o Estado ampliou-se para fazer frente s novas necessidades sociais. Menciona-se ainda a passagem do Estado liberal para o Estado social; no primeiro somente eram garantidos os direitos individuais; j no segundo existe o alargamento das garantias, devendo o Estado nessas condies prestar inmeros outros servios visando a atender as novas exigncias sociais. O inchao do Estado levou-o burocratizao; 3) O baixo rendimento do sistema democrtico constitui entrave democracia; a chamada ingovernabilidade. A democracia tem uma sociedade civil livre, pensante e que exige atitudes imediatas do governante. Contudo a resposta s questes chega de forma lenta e burocrtica.24

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 8 edio. So Paulo: Paz e Terra, 2000.

24

24

Francis Fukuyama divide o movimento de criao e implementao da democracia em quatro etapas: a) a ideolgica, que instantnea e produz revolues; b) a institucional, de mdio prazo, que requer imaginao e consenso; c) a de mobilizao da sociedade civil, mais complexa; d) a cultural, a da cultura democrtica, a mais difcil, de mais longo prazo, mas a nica capaz de assegurar estabilidade.25 No obstante as dificuldades internas enfrentadas pela democracia podese afirmar ser a melhor forma de organizao social. As regras formais da democracia introduziram tcnicas de convivncia, destinadas a resolver os conflitos sociais sem o emprego da violncia; A democracia assegura a renovao gradual da sociedade atravs do livre debate das idias, da mudana das mentalidades e do modo de viver; a democracia campo frtil para a fraternidade entre os indivduos e desloca o confronto armado para o Judicirio, reprimindo assim a violncia fsica. Para que a democracia no perea, a segurana jurdica tem que ser resguardada, constituindo o advogado elemento indispensvel vigilncia e cobrana da segurana jurdica. A confiana na prestao jurisdicional leva manuteno da democracia, enquanto o descrdito na justia ante os olhos do povo conduzir a sociedade justia realizada pelas prprias mos, instituindo uma revoluo, o caos social ou uma ditadura.

2.1.1 Conceitos. Elementos

Giovanni Sartori inquieta-se com a definio de democracia. Levanta inicialmente a questo de que uma definio pode ser estipulativa ou lxica. Na primeira, o orador anuncia seu entendimento com relao ao assunto, estipula o conceito; na segunda, o orador explica como a palavra geralmente usada, isto , o que as pessoas em geral querem dizer ao empreg-la.

25

Apud FALCO Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. 2 ed., Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, p. 61/62.

25

No caso especfico de democracia, Giovanni Sartori diz que todos os termos que entram significativamente na(s) definio(es) de democracia foram modelados pela experincia e refletem o que aprendemos enquanto experimentadores ao longo da histria. Argumentativamente, h muitas democracias possveis, isto , logicamente concebveis; mas no h muitas historicamente possveis.
26

Para Giovanni Sartori o significado central do termo democracia no estipulativo ou arbitrrio. Dadas as razes e derivaes histricas, palavras como democracia so relatos sintticos que pretendem transmitir idias sobre a forma pela qual devemos nos comportar com base em experincias vividas anteriormente. Norberto Bobbio relata que na teoria contempornea da democracia confluem trs grandes tradies do pensamento poltico:27 1. A teoria clssica, divulgada como teoria aristotlica, das trs formas de governo, segundo a qual a democracia, como governo dos muitos, de todos os cidados, ou seja, de todos aqueles que gozam dos direitos de cidadania, se distingue da monarquia, como governo de um s, e da aristocracia, como governo de poucos. 2. A teoria medieval, de origem romana, apoiada na soberania popular, na base da qual h a contraposio de uma concepo ascendente a uma concepo descendente da soberania, em que o poder supremo deriva do povo e se torna representativo ou deriva do Prncipe e se transmite por delegao do superior para o inferior. 3. A teoria moderna, conhecida como teoria de Maquiavel, nascida com o Estado moderno na forma das grandes monarquias, segundo a qual as formas histricas de governo so essencialmente duas: a monarquia e a repblica; a antiga democracia nada mais que uma forma de repblica (a outra sendo a aristocracia).
SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Vol II As questes Clssicas. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 18.
26

26

Da a origem do intercmbio caracterstico do perodo pr-revolucionrio entre ideais democrticos e ideais republicanos e o governo genuinamente popular ser chamado de repblica, em lugar de democracia.
A democracia uma forma de governo do Estado. Nenhuma comunidade poltica, portanto, pode tornar-se democraticamente consolidada a no ser que ela seja, antes de mais nada, um Estado. (...) Para que uma democracia venha a se consolidar, primeiramente deve haver uma condies sociedade para poltica o desenvolvimento relativamente de uma e sociedade civil livre e ativa. Em segundo lugar, deve haver autnoma valorizada. Terceiro, deve haver o Estado de direito para assegurar as garantias legais relativas s liberdades dos cidados e vida associativa independente. Quarto, deve existir uma burocracia estatal que possa ser utilizada pelo novo governo democrtico. E por ltimo, deve haver uma sociedade econmica institucionalizada.
28

Juan J. Linz define, de forma simplificada, democracia como uma forma de governo da vida em uma polis, na qual os cidados possuem direitos que so assegurados e protegidos.29 O autor supracitado afirma que a ideologia da democracia se ampara no compromisso intelectual com a cidadania e com as normas e procedimentos da contestao. H respeito pelos direitos das minorias e est presente o Estado de direito e a valorizao da individualidade. Outras caractersticas da democracia segundo Juan J Linz so a participao do povo, que ocorre por meio de organizaes autonomamente geradas na sociedade civil e pela competio de partidos polticos na sociedade

BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio Poltico. 12 ed. Traduo Carmem C. Varriale. et.al. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2004, p. 319. 28 LINZ, Juan J. A transio e consolidao da democracia a experincia do sul da Europa e da Amrica do Sul. Juan J. Linz, Alfred Stepan; Traduo de Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 25. LINZ, Juan J. A transio e consolidao da democracia a experincia do sul da Europa e da Amrica do Sul. Juan J. Linz, Alfred Stepan; Traduo de Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 29.
29

27

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poltica garantidos por um sistema de leis, a alta participao dos cidados e os esforos difusos por parte do regime para induzir boa cidadania.
30

Segundo Simone Goyard-Fabre, o termo democracia, por sua etimologia, designa o poder do povo, e assim, podia ser definida, stricto sensu, no incio. Hoje as democracias so regimes nos quais, a vontade do povo a fonte do poder.
31

Para Arend Lijphart a definio mais bsica e literal de democracia o governo pelo povo ou, no caso da democracia representativa, o governo pelos representantes do povo e, tambm, com base na famosa frase de Abraham Lincoln, segundo a qual democracia significa governo no apenas pelo povo, mas tambm para o povo, ou seja: governo de acordo com a preferncia popular.32 A democracia um regime de governo voltado para a preferncia popular, a deciso do governo sendo embasada em dois modelos, majoritrio ou consensual. A importncia do modelo adotado revela-se na medida em que imprima a caracterstica governamental. O governo de consenso, a princpio, mais democrtico do que o majoritrio e abrange garantias para uma parcela maior de grupos sociais.33 O governo de consenso tende a evitar abusos, assegurando a inafastabilidade do Poder Judicirio e o acesso justia. Segundo Arend Lijphart, no modelo democrtico majoritrio o governo pela maioria, o poder poltico concentrado nas mos de uma pequena maioria, h
30 31

Idem ibidem.

GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia: a genealogia filosfica de uma grande aventura humana. Traduo de Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
32

LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 17.

O sistema de grupos de interesse tpico da democracia majoritria um pluralismo competitivo e nocoordenado entre grupos independentes, em contraste com o sistema do corporativismo caracterstico do modelo consensual, que coordenado e orientado para o acordo. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 197.

33

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concentrao do poder, governos unipartidrios de uma maioria simples, governos estveis e com administrao eficaz; este modelo exclusivo, competitivo e combativo e apresenta predomnio do Poder Executivo. J no modelo consensual, a vontade do maior nmero de pessoas, ocorre a tentativa de compartilhar, dispersar e limitar o poder de vrias maneiras e esse modelo caracteriza-se pela abrangncia, negociao e concesso, governos de coalizes multipartidrias, busca a distribuio do poder e relao mais equilibrada entre Poder Executivo e Legislativo.34 O modelo majoritrio de democracia caracteriza-se pelo sistema bipartidrio. O benefcio deste sistema que oferece aos eleitores uma clara escolha entre dois conjuntos alternativos de diretrizes pblicas e a influncia partidria moderada, em razo da disputa eleitoral dos eleitores indecisos localizados no centro do espectro poltico. Por essa razo seus propugnadores sustentam diretrizes moderadas e centristas.35 O sistema bipartidrio, segundo a escola americana de pensadores, pode conduzir moderao do pensamento partidrio, ou, segundo a escola britnica, competio partidria, no sentido de idias opostas. O modelo consensual multipartidrio, seu governo de coalizo, normalmente frgil e de vida curta com gabinetes instveis, em razo da dificuldade de satisfazer a todos os grupos divergentes que formam a maioria. Tal fragilidade conturba a implementao de polticas pblicas; em contrapartida, garante a democracia poltica. Robert A. Dahl (1971:3) em seu livro Polyarchy aponta oito critrios, com apoio dos cientistas polticos, para definir e avaliar a democracia:36 1. o direito ao voto;
34 35

Idem ibidem

LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 86 . 36 Apud LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 69.

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2. o direito a ser eleito; 3. o direito dos lderes polticos de competirem por apoio e votos; 4. eleies livres e honestas; 5. liberdade de reunio; 6. liberdade de expresso; 7. fontes alternativas de informao; 8. instituies capazes de fazer com que as medidas do governo dependam do voto e de outras manifestaes da vontade popular. O modelo de democracia adotado poder influenciar as garantias constitucionais, permitindo que o indivduo tenha um maior ou menor acesso justia.
No modelo consensual puro, a Constituio rgida e protegida pela reviso judicial . O modelo majoritrio puro caracteriza-se por uma constituio flexvel e pela ausncia de reviso judicial.
38 37

Arend Lijphart comenta que a democracia majoritria melhor no item efetividade do governo; j a democracia consensual melhor no quesito da representatividade dos interesses das minorias e dos grupos sociais de forma mais precisa, representando o povo e seus interesses de maneira mais inclusiva.39 O pesquisador supracitado refere-se importncia e influncia do modelo democrtico adotado, no momento que demonstra que a democracia de consenso voltada cidadania e incluso social, tem maior probabilidade de constituir um estado de bem-estar, obtm resultado mais expressivo quanto proteo do meio ambiente e mais generosa em sua assistncia econmica s naes em desenvolvimento.
O remdio normalmente proposto dar aos tribunais, ou a um tribunal especial constitucional, o poder da reviso judicial- isto , o poder de testar a constitucionalidade das leis aprovadas pela legislatura nacional. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 254.
38 37

LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 247. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo de 36 pases. Traduo de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 311.

39

30

O modelo democrtico de consenso terreno frtil para as garantias das liberdades individuais e, portanto, do efetivo exerccio do acesso justia.

2.1.2 Princpios. Tipos

Na viso de Guilhermo ODonnell a democracia guarda conexo com o desenvolvimento humano e os direitos humanos. O desenvolvimento humano e os direitos humanos esto embasados no indivduo como agente.40 O desenvolvimento humano clama por direitos elementares a serem alcanados pelos indivduos, tal como viver uma vida boa e saudvel, ser socialmente reconhecido e desfrutar de uma vida decente e respeitvel. A conquista dos direitos elementares pode servir de base para medir tanto o desenvolvimento humano quanto o desenvolvimento da democracia. O progresso do homem converge para a declarao dos direitos humanos, restando natural que estas conquistas sejam proclamadas, e, portanto, passem a ser garantidas e exigveis. Enquanto o desenvolvimento humano se concentra no contexto social, os direitos humanos se concentram na lei e na preservao do indivduo face a agresso do Estado. O problema que se apresenta definir, ou ao menos, delimitar quais so os direitos humanos mnimos e bsicos, aplicveis a todo e qualquer indivduo.

ODONNELL, Guilhermo; IAZZETTA, Osvaldo; CULLEL, Jorge Vargas (Comp.) Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la calidad de la democracia en America Latina. 1 ed. Rosrio : Homo Sapiens, 2003, p. 28.

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O Estado Democrtico de Direito busca fixar em seu ordenamento jurdico as garantias individuais mnimas que devero ser aplicveis a todo indivduo. No dizer de Guilhermo ODonnell, o Estado apresenta trs dimenses, sendo elas: 1) um conjunto de rgos responsveis pela proteo do bem comum e do interesse pblico; 2) um sistema legal que rege as relaes sociais; 3) uma forma de identificao coletiva dos habitantes de um determinado espao geogrfico.41 Assinala-se que nem todo Estado apresenta todas as dimenses, alguns sequer as tendo medianamente. Ainda, seguindo os ensinamentos de ODonnell, o regime de um Estado determinado pela forma como o governante chega ao poder, pelas instituies que conduzem o governante ao governo e pelos recursos e estratgias empregados para governar. Democracia constitui um regime de governo. O Estado que se encontra sob a gide do regime democrtico tem seus principais cargos do governo acessados por intermdio de eleies livres e so garantidas as liberdades polticas a todos sem exceo, tais como, liberdade de expresso, de associao e de informao. Norberto Bobbio entende por definio mnima de democracia a atribuio a um nmero elevado de cidados do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decises coletivas, a existncia de regras de procedimento como o da maioria e, por final, preciso que aqueles que so chamados a decidir ou a eleger os que devero decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condio de escolher entre uma e outra. Para tanto, necessrio garantir os direitos de liberdade, de opinio, de expresso das prprias opinies, de reunio, de associao, dentre outros.42
ODONNELL, Guilhermo; IAZZETTA, Osvaldo; CULLEL, Jorge Vargas (Comp.) Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la calidad de la democracia en America Latina. 1 ed. Rosrio : Homo Sapiens, 2003, p. 34. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 32.
42 41

32

O regime democrtico a principal fonte de legitimao das polticas pblicas e consequentemente, de forma agregada, da credibilidade do Estado e de seu governo. Supe-se que diante de eleies livres, a vontade da maioria esteja representada. Em um regime democrtico as eleies so livres, competitivas, igualitrias, decisivas e inclusivas. Tal regime no nega a representao s minorias. a vontade da maioria respeitando-se a vontade da minoria. Aqueles que votam so os mesmos que podem ser votados. o conceito original de cidado. Eleies livres e honestas so os componentes centrais do regime democrtico, pois ser por intermdio da eleio que o governante ser conduzido ao governo. Aps essa digresso pelos conceitos de Estado, regime de governo e democracia, cumpre apontar que o Estado tem duas funes primordiais: a primeira delimitar geograficamente os portadores de direitos e obrigaes da cidadania poltica, e a segunda compor um sistema legal que sancione e respalde esses direitos e obrigaes em bases universais.43 A garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana exige a preservao do regime democrtico44, razo pela qual condio necessria da democracia a presena de um sistema jurdico que resguarde e exija o cumprimento dos direitos, pois sem esse instrumento jurdico os direitos se tornaro meramente formais. Manoel Gonalves Ferreira Filho ensina que so vrios os tipos de democracia que a doutrina distingue. Ou, em outras palavras, vrios so os

ODONNELL, Guilhermo; IAZZETTA, Osvaldo; CULLEL, Jorge Vargas (Comp.) Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la calidad de la democracia en America Latina. 1 ed. Rosrio : Homo Sapiens, 2003, p. 50-51.
44

43

LEMBO, Cludio. O futuro da liberdade. So Paulo: Edies Loyola, 1999.

33

sistemas pelos quais se procura realizar o ideal de fazer coincidir, no mximo possvel, os governantes e os governados. Isto para que todo ser humano continue livre no Estado, sujeitando-se a um poder de que tambm participe.
45

Quanto aos tipos, Manoel Gonalves Ferreira Filho define que desses tipos dois podem ser ditos puros: a chamada democracia direta e a denominada democracia indireta. Outro tipo o misto como a designao sugere: democracia semidireta. Este ltimo, no entanto, pode ser considerado modalidade da democracia indireta, especialmente da democracia representativa.46

2.1.3 A Democracia poltica e outras democracias

A democracia pode ser vista no sentido social e econmico, ou no sentido poltico. Giovanni Sartori adverte que a frmula da democracia liberal pressupe igualdade atravs da liberdade, por meio da liberdade; no liberdade por meio da igualdade. 47 Pois bem, a democracia poltica inaugura o captulo de Sartori que cuida dos diferentes padres de democracia, a qual o autor acopla a denominao de democracia liberal.48 O liberalismo reivindica a liberdade e a democracia a igualdade. Assim, a democracia liberal combina liberdade e igualdade.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 80. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81.
47 46 45

SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 173. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994.

48

34

Seguindo os estudos de Giovanni Sartori, a igualdade liberal pretende promover atravs da liberdade a aristocracia do mrito. Croce afirma que o liberalismo luta por uma democracia qualitativa. (tica e Poltica, p. 288-89)49
A democracia preocupa-se com a coeso social e a uniformidade distributiva, o liberalismo estima a proeminncia e a espontaneidade. (...) o liberalismo gira em torno do indivduo e a democracia, em torno da sociedade.
50

Giovanni Sartori aponta que o liberalismo a tcnica de limitar o poder do Estado. J a democracia a insero do poder popular no Estado. Enquanto o liberal se preocupa com a forma do Estado, o democrata est basicamente interessado no contedo das normas que emanam do Estado.
51

Essa democracia carrega uma interao entre o componente liberal e o componente democrtico, onde o primeiro ocupa-se com a poltica, com a iniciativa individual e com o Estado, enquanto o segundo componente preocupa-se com o bem-estar, a igualdade e a coeso social.52 Rousseau arquiteta a democracia totalitria ao apresentar sua cidade ideal: encontrar uma forma de associao que defenda e proteja todo membro seu, e onde o indivduo, embora em unssono com todos os outros, obedea somente a si mesmo e continue livre como antes.53 Talmon, ao comentar a democracia totalitria conclui que:
49

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 167. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 168. Ibid. p. 168-169. Ibid.. p. 170.

50

51 52 53

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo : Editora tica, 1994, p. 250.

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A democracia totalitria logo evoluiu para uma forma de coero e centralizao, no por rejeitar os valores do individualismo liberal do sculo XVIII, mas por ter tido originalmente uma atitude perfeccionista demais em relao a eles (...) O homem no devia apenas ser liberado das restries. Todas as tradies existentes, as instituies estabelecidas e os arranjos sociais deviam ser derrubados e refeitos, com o nico propsito de assegurar ao homem a totalidade de seus direitos e liberdades, e libera-lo de toda dependncia.
54

Para Rousseau, a legislao deve ter por objetivo a liberdade e a igualdade, porque no h liberdade sem igualdade. Novo conceito de democracia surge com o socialismo. Nos dizeres de Norberto Bobbio, a democracia elemento integrante e necessrio ao socialismo. Integrante porque denota o reforo da base popular no Estado, necessrio porque sem esse reforo no seria jamais alcanada a profunda transformao da sociedade pela qual o socialismo clama.55 O filsofo do direito Norberto Bobbio observa que a democracia no constitui base para o socialismo porque o socialismo pretende a revoluo das relaes econmicas, busca a emancipao social e no o desenvolvimento das relaes polticas, como pretende a democracia. O processo de democratizao do Estado na doutrina socialista entendido de forma diferente da doutrina liberal. Para o socialismo o sufrgio universal o ponto de partida da democratizao, enquanto para o liberalismo o ponto de chegada do processo democrtico, segundo entendimento de Norberto Bobbio.56
54

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, nota 5, p. 291.

BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 12.ed. Traduo Carmem C. Varriale. et. al; coord. trad. Joo Ferreira; rev. geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Caais Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2004, p.324. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 12.ed. Traduo Carmem C. Varriale. et. al; coord. trad. Joo Ferreira; rev. geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Caais Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2004, p. 325.
56

55

36

Marx apresenta a democracia social, verso mais extrema de uma sociedade pura e simplesmente libertria. No Manifesto Comunista, define democracia como uma associao onde o livre desenvolvimento de cada um a condio do livre desenvolvimento de todos.
57

Marx pretende com o comunismo o restabelecimento da liberdade plena e verdadeira que resulta do fim de toda a alienao.58 O foco principal do comunismo no a poltica, estando esta fadada extino natural no decurso do desenvolvimento socialista e transio para o comunismo.
quando (...) as distines de classe desaparecerem, e toda a produo estiver concentrada nas mos dos indivduos associados, o poder pblico perder seu carter poltico.
59

A democracia comunista desenhada por Marx era uma democracia sem Estado, autogovernante e sem coero, sem estruturas verticais, sem poder concentrado, sem conflito. Remonta sociedade comunitria primitiva. Giovanni Sartori comenta que a boa sociedade marxiana uma comunidade espontaneamente harmoniosa instituda pela plenitude econmica. Politicamente falando, a liberdade total alcanada (pelo comunismo) com o desaparecimento da poltica. Economicamente falando, a liberdade total alcanada (pelo comunismo) com a liberao de todas as restries econmicas e isso equivale a dizer que a soluo est no desaparecimento da economia.60 Aps 1945 surge uma nova forma democrtica: a democracia popular, aplicada aos pases do leste europeu sob controle sovitico.

57

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 252. Interpretao de Giovanni Sartori. Ibid. p. 253.

58 59

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 253. Ibid p. 257.

60

37

As sociedades do leste europeu viviam sob o regime ditatorial tanto quanto o Estado Dirigente; no entanto, como democracias populares, diferiam do Estado Dirigente no sentido de que no impunham o unipartidarismo. A permisso multipartidria pode ser entendida, segundo Giovanni Sartori, por dois motivos, a saber, primeiro porque a tomada violenta e revolucionria do poder dos pases ocupados era desnecessria e taticamente pouco recomendvel. Outro motivo se assenta no fato de que muitos pases do leste europeu tiveram em seu passado uma experincia liberal democrtica. A tolerncia de partidos-satlites pelo partido dominante era do interesse do Estado Dirigente, pois erigia uma aparncia de democracia. A partir de 1948 no foi mais permitido aos partidos secundrios competir, de forma a fazer oposio ao partido do Governo; O multipartidarismo era apenas de fachada. No dizer de Sartori, na teoria sovitica a democracia popular inferior ao socialismo, assim como o socialismo, por sua vez, inferior ao comunismo (quando plenamente realizado). 61 Os pases comunistas se consideram ditaduras democrticas em razo de serem ditaduras do proletariado. Segundo Engels e Lnin, uma ditadura do proletariado quando no uma ditadura do Estado.
O que torna a ditadura do proletariado democrtica , na verdade, o seguinte: uma ditadura externa, empregando a violncia contra a minoria dos antigos opressores, uma democracia interna para a maioria, para o prprio proletariado.
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61

SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 274.

Interpretao de Giovanni Sartori a respeito do entendimento de Lenin sobre democracia do proletariado. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo : Editora tica, 1994, p. 275.

62

38

Na realidade o que acabou por ocorrer no Estado Dirigente (Rssia) e no leste europeu, foi a instalao de uma ditadura pura e simples, com uma estrutura de governo que permitia o poder absoluto. Por outro lado, o Professor Joaquim Falco nos apresenta a teoria da democracia participativa proporcionada pelo terceiro setor. O terceiro setor promove a participao voluntria e organizada dos cidados no Estado. Atuar no terceiro setor na concepo de Joaquim Falco trabalhar na res publica; participar direta ou indiretamente do processo de deciso da polis; o exerccio pleno da cidadania, uma forma de consolidar e expandir a democracia.63 A democracia embasada em freios e contrapesos. Sob essa tica importante a existncia do terceiro setor como forma de presso ao oligoplio partidrio. Os partidos polticos e o governo se ocupam com as grandes questes, assuntos relacionados com o interesse da maioria. J o terceiro setor faz o caminho inverso. o equilbrio entre o interesse da maioria versus minoria que possibilitar uma efetiva democracia ou, ao menos, uma democracia de melhor qualidade. Na viso de Joaquim Falco, o cenrio atual aponta para a coexistncia da democracia representativa proporcionada pelos partidos polticos com a democracia participativa promovida pelo terceiro setor. O fato de um pas ter adotado o modelo democrtico no o transforma de plano num Estado composto de cidados participantes, livres e iguais. A democracia representativa, na viso de Joaquim Falco, resolveu a priori o problema da igualdade poltica. Contudo no deu cabo da desigualdade econmica, educacional e cultural. A democracia s se justifica e se legitima quando soluciona os problemas da convivncia social.

63

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006.

39

Para Joaquim Falco, a democracia encontra-se em transformao constituindo objetivo inicial o de romper com o monoplio eleitoral, ampliando as formas de representao popular na gesto do Estado, abrindo espao para a atuao da sociedade civil e do terceiro setor.64] O cidado, individualmente, o agente direto da democracia

representativa e o terceiro setor o agente principal dessa nova democracia participativa.65 Bertrand Russell afirma que a definio ocidental de democracia consiste na regra da maioria, faz valer o poder do povo. Para os comunistas, a democracia consiste nos interesses da maioria, aquela que proporciona benefcios ao povo.66 Giovanni Sartori conclui que democracia a nica que se verificou existir at agora compreende tanto o poder do povo quanto os benefcios para o povo, isto , as duas pontas do dilema de Russell.67

64

Existem duas vises bsicas da histria da democracia: a viso seqencial e a viso concomitante. A seqencial divide a histria da democracia em perodos sucessivos. Primeiro teria sido o perodo da democracia direta, todos os cidados reunidos e votando nas praas de Atenas, na Grcia. Seguiu-se o segundo perodo, a democracia representativa, o crescimento demogrfico e a complexidade da vida social proibindo que cidados participassem diretamente das decises pblicas. Elegeram ento representantes profissionais e especializados: polticos e funcionrios pblicos. Estaramos agora entrando no terceiro perodo, o da democracia participativa, onde os cidados atravs de mltiplas e difusas entidades da sociedade civil, da sociedade civil organizada como se diz, encontram novo canal, mais amplo, para participar do processo decisrio da sua polis. Para Joaquim Falco a democracia brasileira concomitante pois contempla a democracia direta (plebiscito e referendo), a democracia representativa (eleies e constituio de um parlamento) e a democracia participativa (audincias pblicas, conselhos, iniciativas legislativas populares etc), ou seja, a democracia no Brasil o resultado da articulao entre a democracia direta, a representativa e a participativa. FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor, Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006, p. 59.

A democracia representativa nunca teve tanto sucesso e nunca foi to insuficiente em lidar com os problemas comunitrios, nacionais e globais. A soluo no conter a demanda social por democracia, mas ao contrrio. Trata-se de aumentar a oferta. Inventar novos tipos de democracia. Praticar uma democracia concomitante: direta, representativa e participativa ao mesmo tempo. Para tanto necessrio romper com o monoplio hoje detido pela representao eleitoral como sendo a nica legtima. Ao romper este monoplio, surge como ator principal, no apenas o eleitor, mas a sociedade civil. FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006, p. 66. Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 280.
67 66

65

Ibid p. 283.

40

2.1.4 Liberdade e igualdade, pressupostos da democracia.

O foco da discusso aqui empreendida de liberdade diz respeito liberdade poltica, no envolvendo especulaes sobre a natureza da liberdade de forma genrica e filosfica. Isso, entretanto, no significa que dispensaremos o recurso filosofia poltica. Hobbes afirma que o indivduo ocidental quando reclama liberdade significa que clama pela ausncia de impedimentos externos, pela eliminao de restries externas, pelo abrandamento de relaes de coero. A liberdade poltica tipicamente liberdade em relao a, no liberdade para (Leviathan, Captulo 14 e 21).68 Giovanni Sartori traz como primeiro esclarecimento com relao ao assunto, que a liberdade poltica no do tipo psicolgico, intelectual, moral, social, econmico ou legal. Pressupe estas liberdades e as promove, mas no idntica a elas.
69

O pensador supracitado, a partir da frase sou livre, separa a liberdade em trs estgios: 1) tenho a possibilidade de, que corresponde liberdade de permisso, esfera interna da liberdade; 2) posso, liberdade que representa capacidade e corresponde esfera externa da liberdade; 3) tenho o poder de, a liberdade de condio.
Certos tipos de liberdade destinam-se basicamente a criar condies que permitam a liberdade. A liberdade poltica deste tipo e, muito frequentemente, tambm a liberdade jurdica e a liberdade econmica.
70

68

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 64. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 60. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 62.

69

70

41

A liberdade poltica cria situaes e condies para que a liberdade exista de fato. O efetivo acesso justia, enquanto liberdade poltica, que segundo a classificao de Giovanni Sartori, corresponderia liberdade do posso, garantir as demais liberdades do indivduo. Segundo Giovanni Sartori temos liberdade poltica, isto , temos um cidado livre na medida em que so criadas condies que possibilitem ao seu poder menor resistir ao poder maior que, caso contrrio, domin-lo-ia ou, de qualquer forma, poderia domin-lo com facilidade. (...) liberdade em relao a porque liberdade para o mais fraco.71 Encontra-se nessa frase o esprito da democracia, governo do povo para o povo. O indivduo goza de liberdade na medida em que tem capacidade de impor sua vontade ao Estado e o impede de tiraniz-lo.72 Giovanni Sartori, aproveitando as idias de liberdade de Clinton Rossiter, afirma que a liberdade completa implica em cinco traos diferentes, nomeadamente, a independncia, a privacidade, a capacidade, a oportunidade e o poder; representando as trs ltimas liberdades (capacidade, oportunidade e poder) condies para se ter como conseqncia as duas primeiras (independncia e privacidade).73

71

SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 65. Segundo a concepo liberal do Estado no pode existir Democracia seno onde forem reconhecidos alguns direitos fundamentais de liberdade que tornam possvel uma participao poltica guiada por uma determinao da vontade autnoma de cada indivduo. BOBBIO, Norberto.; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Traduo Carmem C. Varriale. et. al ; coord. trad. Joo Ferreira; rev geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Caais. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 12 ed., 2004, p. 324. Privacidade escolher sem ser pressionado, voltando-se tranquilamente para si mesmo; capacidade , entre outras coisas, uma ampliao das opes existentes; oportunidade a entrada no leque de alternativas entre as quais escolher; e poder , no contexto da liberdade, a condio equalizadora, a condio que contribui para uma liberdade igual de escolha efetiva. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 69.

72

73

42

As liberdades condicionantes correspondem ao direito subjetivo de ao do indivduo e o acesso efetivo justia garantir, consequentemente, as demais liberdades.
74

Giovanni Sartori alerta para o fato de que o problema da liberdade poltica est na existncia de leis que contenham o poder, fato que explica a relao existente entre a liberdade poltica e a liberdade jurdica. A liberdade sob os auspcios da lei pode ser entendida de trs formas: a forma grega, que j uma interpretao legislativa, a forma romana, que se assemelha ao poder legal ingls e a forma liberal, que o constitucionalismo. Alis, esse pensamento detectado, ainda, no olhar de Locke. Afirmava esse filsofo que onde no h leis, no h liberdade. (Rights of man, parte II, cap 3, ltimo pargrafo)75
Nossas liberdades so asseguradas por uma noo de legalidade que constitui um limite e uma restrio aos princpios democracia democrticos puros. Kelsen, entre outros, sem a autolimitao representada
76

compreendeu isso muito claramente ao observar que uma pelo princpio da legalidade destri a si mesma.

Seguindo o pensamento de Giovanni Sartori, a liberdade em relao a advm do postulado da igualdade. Ningum tem o direito de mandar em mim a afirmao de que somos iguais em poder.
exatamente porque a fora das circunstncias sempre tende a destruir a igualdade que a fora da legislao sempre deve tender a mant-la (Rousseau)
74 77

A capacidade de dirigir nossa prpria vida tem muito pouca utilidade se formos impedidos de exerc-la. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 67.
75

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 70. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 74.

76

77

Apud SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 107.

43

A igualdade um dos pilares da democracia. Os indivduos devem ser tratados de forma igualitria e a legislao que assegurar este tratamento. A isonomia carrega consigo a idia de justia. Ao longo da histria a igualdade sofreu uma progresso. Giovanni Sartori classifica a igualdade em quatro tipos: a igualdade jurdico-poltica; a igualdade social; a igualdade de oportunidade e a igualdade econmica.
78

A interpretao dessa igualdade, segundo critrios de justia, que igualdade jurdico-poltica representa os mesmos direitos legais e polticos para todos, isto , o poder legalizado de resistir ao poder poltico. A igualdade social atribui a mesma importncia social a todos e o poder de resistir discriminao social. A igualdade de oportunidade nos proporciona as mesmas oportunidades de ascenso e o poder de fazer valer os prprios mritos. A igualdade econmica busca uma capacidade inicial adequada, para todos conquistarem a mesma qualificao e posio social dos demais. a excluso do poder econmico.79 O regime democrtico assenta na igualdade a garantia do sufrgio universal, elemento indispensvel a sua existncia. A igualdade d sustentao ao direito ao voto, ao direito de ser eleito e ao direito dos lderes polticos de competirem por apoio e votos. A este ponto oportuno citar a advertncia de Giovanni Sartori de que a participao igual no significa participao livre. necessrio que alm da igualdade de participao haja a liberdade de escolha, do contrrio deixaremos de ter uma democracia. A democracia, para apresentar-se completa, necessita de igualdade e liberdade.

78

SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Volume II As questes clssicas. Traduo Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 1994, p. 117. Ibid., p. 118.

79

44

O DIREITO DE AO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Norberto Bobbio entende que quando os direitos do homem so considerados unicamente como direitos naturais, a nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia. Mais tarde, nas Constituies que reconheceram a proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia transformou-se no direito positivo de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado. 80

3.1

A DOUTRINA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Fbio Konder Comparato, baseado na doutrina jurdica germnica (Grundrechte), afirma que os direitos fundamentais so os direitos humanos reconhecidos pelas autoridades s quais se atribui o poder poltico de editar normas. So os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis e nos tratados internacionais.81
As expresses direito do homem e direitos fundamentais so frequentemente utilizadas como sinnimas. Segundo sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
80 82

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer. Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 51. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. rev e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 57. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.7 ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 393.
82 81

45

O reconhecimento dos direitos humanos, por intermdio das leis, que traz segurana s relaes sociais. Canotilho considera que os direitos do homem somente podem ser considerados direitos fundamentais caso estejam previstos constitucionalmente, do contrrio sero considerados meramente esperanas, aspiraes, ideais, impulsos ou at mesmo por vezes retrica poltica.
83

Para Canotilho a importncia da constitucionalizao dos direitos do homem d-se em razo da conseqente proteo dos controles constitucionais. Uma vez que o direito passou a ser previsto constitucionalmente e com status de fundamental, ser compreendido, interpretado e aplicado como normas jurdicas vinculativas.84 Os direitos do homem, e portanto, os direitos fundamentais so desejveis, devendo ser perseguidos e alcanados.85 O fundamento dos direitos do homem deveria ser absoluto, irresistvel no mundo das aes. Contudo, falar em fundamento absoluto no passa de uma iluso alimentada durante os sculos, perodo em que prevaleceu o pensamento jusnaturalista; Essa iluso no cabe mais nos dias atuais. Norberto Bobbio critica o estado de natureza como ponto de partida dos direitos fundamentais tendo em vista que a lista dos direitos fundamentais encontrase em contnua ampliao originada por uma complexa relao social.

83

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.7 ed. Coimbra : Edies Almedina, 2003, p. 377. Ibid. p. 378.

84 85

Ora, essa convico de que todos os seres humanos tm direito a serem igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituio social de capital importncia: a lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicvel a todos os indivduos que vivem numa sociedade organizada. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, 3 ed. rev e ampl., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 12.

46
O fundamento de direitos dos quais se sabe apenas que so condies para a realizao de valores ltimos o apelo a esses valores ltimos.
86

Os valores ltimos no se justificam: so simplesmente assumidos. Os direitos do homem so variveis, modificam-se ao longo da histria conforme a necessidade. Esta variao de acordo com a necessidade prova que no existe direito fundamental por natureza. Para Norberto Bobbio, os direitos do homem so mal definidos, variveis e heterogneos.87 O que existe uma gama pequena de direitos fundamentais que no so negados em nenhuma circunstncia ou a nenhuma categoria de pessoas. So direitos que no concorrem com outros. O nascimento de direitos, de um direito fundamental, invariavelmente implicar na perda de algum outro direito. Uma categoria de pessoas passa a desfrutar de um direito, enquanto outra perde algum direito. Um clssico exemplo o direito liberdade com o fim da escravido, o qual surge em detrimento do direito de propriedade do escravagista. Isso, de certa forma, justificaria porque um direito no pode ser fundamental e absoluto, pois se assim fosse impediria o surgimento de novos direitos. Na hiptese da imutabilidade dos direitos fundamentais, os direitos sociais jamais surgiriam no ordenamento, pois estes existem em oposio ao direito de propriedade. No momento que se toma um fundamento como absoluto passa-se a defender posies conservadoras.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 38. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer. Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 39.
87

86

47

O maior desafio que se defronta no encontrar fundamentos ditos absolutos para que um direito seja proclamado fundamental. A grande dificuldade reside na implantao e efetivao desse direito. Para Norberto Bobbio o problema no filosfico e sim poltico; a grande questo no justificar um direito fundamental, mas sim proteg-lo.88 O fundamento dos valores pode originar-se de um dado objetivo e constante, pode ser considerado uma verdade evidente em si mesma, ou simplesmente aceito em um dado perodo histrico. Com o advento da Declarao de 1948, a afirmao dos direitos ganha status de universal e positiva. Universal porque dirigida a todos indistintamente e positiva porque efetivamente protegida at mesmo contra o Estado que a viole. Norberto Bobbio classifica que os direitos do homem podem ser divididos em trs geraes assim entendidas:89 1 Gerao de direitos: afirma os direitos de liberdade, que limitam o poder do Estado e reservam para o indivduo uma esfera de liberdade com relao ao Estado; 2 Gerao de direitos: proclama os direitos polticos, de modo que os membros da sociedade passam a interagir no poder poltico; 3 Gerao de direitos: composta pelos direitos sociais como os do bem-estar social e prega a igualdade de forma plena e efetiva e no apenas a igualdade meramente formal. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado considerada o ponto de partida da proteo global dos direitos fundamentais.
No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 45. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 52.
89 88

48

Para Norberto Bobbio o mais importante no fundamentar os direitos e sim proteg-los, fato que vai alm da simples proclamao dos direitos. Os organismos internacionais buscam tutelar os direitos do homem por meio da promoo, do controle e da garantia desses direitos. A promoo busca implementar a tutela dos direitos onde estes no existem ou necessitam ser desenvolvidos. O controle verifica o grau de adoo das recomendaes internacionais, realizado por intermdio de relatrios que cada Estado faz ou por meio de comunicados que outros Estados fazem para denunciar um Estadomembro que no cumpre as recomendaes. A garantia efetivada por organizaes que exercem a tutela jurisdicional de forma internacional, substituindo a nacional onde esta for insuficiente ou inexistente. Para Kant a Revoluo Francesa aponta a disposio moral da humanidade em progredir. O direito que tem um povo de no ser impedido, por outras foras, de dar a si mesmo uma Constituio civil que julga boa.90 Kant entende que a Constituio civil a constituio que guarda harmonia com os direitos naturais dos homens. Para esse pensador o direito natural o direito de obedecer apenas lei por ele (homem) legislada e liberdade o poder de legislar para si mesmo. Ainda segundo Kant, o homem tem um direito inato e direitos adquiridos; o nico direito de fato inato, ou seja, transmitido pela natureza, a liberdade entendida como autonomia. Para Norberto Bobbio, do ponto de vista da filosofia da histria, os direitos do homem constituem um sinal premonitrio de progresso moral da humanidade.91

Apud BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 69. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 69.
91

90

49

Locke foi um dos principais inspiradores dos legisladores dos Direitos do Homem.
Partindo de Locke, pode-se compreender como a doutrina dos direitos naturais da pressupe uma concepo individualista sociedade e, portanto, do Estado,

continuamente combatida pela bem mais slida e antiga concepo organicista, segundo a qual a sociedade um todo, e o todo est acima das partes.
92

Na concepo individualista o indivduo vem em primeiro plano e o Estado em segundo; o indivduo inicialmente tem direitos e depois deveres. J com relao ao Estado, a lgica invertida: este ter primeiro deveres depois direitos. Norberto Bobbio afirma que o individualismo a base filosfica da democracia: uma cabea, um voto.93 Robert Alexy afirma que os direitos do homem so um ideal universal, contudo critica o individualismo. Em sua tica, os direitos deveriam ser das criaturas e no do homem enquanto espcie, pois desta forma restariam garantidos direitos outros como os sociais, de Estado, povos, grupos, etc. Relata ainda que os direitos do homem distinguem-se de outros direitos pela combinao de cinco marcas: eles so direitos universais, morais fundamentais, preferenciais e abstratos.94 com o nascimento dos direitos pblicos subjetivos, caractersticos do Estado de Direito, que o indivduo passa a ter direitos e no somente deveres como no Estado desptico. No Estado de Direito, o indivduo tem, em oposio ao Estado, no somente os direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de Direito o Estado dos cidados.

92 93 94

Ibid. p. 76. Ibid. p. 77.

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16, 1999, p. 203/214.

50

Somente nesse ambiente de Estado de Direito, em um ambiente democrtico, que se encontra terra frtil para o desenvolvimento do direito de ao e, por conseqncia, do acesso justia.
95

Afinal de contas, a grande questo em torno dos direitos fundamentais no gira em torno de sua proclamao ou justificao e sim em torno de sua proteo e efetivao, que sero materializadas por intermdio do direito de ao.

3.2

DIREITO DE AO DIREITO FUNDAMENTAL

O direito de ao tem origem no direito natural de resistncia.96 No Estado de Direito a forma de resistir no mais representada pelas lutas armadas. Essa resistncia deslocou-se para as discusses judiciais. O Estado Democrtico de Direito proclama os direitos fundamentais do homem. Contudo, para que estes no se tornem direitos meramente formais h a necessidade de se constituir meios para garantir esses direitos subjetivos. O chamado princpio da proteo judiciria, garantidor dos direitos do indivduo, encontrado na Constituio Ptria no seu artigo 5, XXXV.
Na lio de Mortati, constituio o ato originrio com que o Estado se coloca e determina no s a organizao dos A princpio, a enorme importncia do tema dos direitos do homem depende do fato de ele estar extremamente ligado aos dois problemas fundamentais do nosso tempo, a democracia e a paz. O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem so as bases das constituies democrticas, e, ao mesmo tempo, a paz o pressuposto necessrio para a proteo efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 223. Os direitos fundamentais recuperam o paradigma perdido o paradigma liberal voltando a conceber-se, essencialmente, como direitos de defesa . Da que o interesse do procedimento/processo, no mbito dos direitos fundamentais, radique no na narratividade participativa tpica do procedimento, mas no facto de os direitos fundamentais, concebidos como direitos de defesa, postularem materialmente (lado material) um espao de auto-realizao e de liberdade de deciso procedimental/processualmente garantido perante os poderes pblicos(lado processual). CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2004, p. 74.
96 95

51
poderes supremos, como tambm os princpios

fundamentais destinados a impregnar todas as instituies e a orient-las para um funcionamento harmonioso. (Mortati, Instituzioni di Diritto Pubblico, tomo I, 1969, p. 54).
97

Sob uma tica kelseniana

98

pode-se dizer que a Constituio o

fundamento de validade de todas as leis. Os diversos ramos do direito, inclusive o direito privado, nascem a partir da Constituio. Essa orientao publicista reconheceu a todo o direito processual um aspecto de ramo autnomo do direito pblico. Nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, os direitos subjetivos que os indivduos exercem em juzo so direitos pblicos subjetivos, posto que neles se consubstanciam relaes jurdicas em que figura, num dos plos, o prprio Estado.99 Ada Pellegrini Grinover fundamenta, ainda, que a funo jurisdicional, prpria do Estado, no pode estar subordinada a preceitos de ordem privada. A relao jurdica autnoma, diversa da de direito material; a relao triangular, tendo como sujeitos o autor, o ru e o juiz. A citada doutrinadora define como direito processual o ramo do direito pblico constitudo100 pelas normas relativas organizao e funcionamento da atividade jurisdicional, que visa a atuao do direito objetivo, mediante a soluo da lide, podendo assim, reintegrar a ordem jurdica violada ou solucionar controvrsia que poderia gerar lide.101

97

Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 8. Baseado no pensamento positivista de Kelsen.

98 99

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 10. Todo o Direito Processual como ramo do direito pblico tem suas linhas fundamentasis traadas pelo Direito Constitucional, que fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a declarao do direito objetivo, que estabelece alguns princpios processuais. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor, 1973, p. 4.
101 100

Ibidem. p. 11.

52
Direito processual expresso com contedo prprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, atravs de procedimentos demarcados formalmente em lei.
102

O direito processual divide-se em dois grandes ramos, o civil e o penal, e, tendo em vista que constituem ramos do direito constitucional, alguns de seus princpios corresponderam a princpios constitucionais. So elencados como princpios clssicos do direito processual a independncia do juiz, a iniciativa da parte, a imparcialidade do juiz, a ampla defesa e o contraditrio. A presena dos princpios clssicos em um processo, talvez no seja suficiente para garantir um processo justo, pois para tanto necessrio existir no s a igualdade jurdica, como tambm a igualdade tcnica e econmica. Um processo justo resultado no s do respeito dos princpios constitucionais, como tambm de uma garantia de igualdade ftica entre os indivduos que compem a lide. A garantia das liberdades e princpios nem sempre representa garantia de justia. Para Cappelletti a norma constitucional exprime as idias e valores supremos de uma determinada poca, na medida em que se identificam com a histria e, portanto, com a vida do homem.103 A interpretao evolutiva das normas ser realizada pelos Tribunais, servindo o processo de instrumento para operacionalizar as mutaes. O processo o meio pelo qual se garante a defesa dos direitos, a sustentao das razes do indivduo e a produo de provas.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor, 1973, p. 12.
103 102

CAPPELLETTI, Diritto di Azione e di Difesa e Funzione Concretizzatrice della Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p. 1284 e segs. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 15, nota 25.

53

Para Denti, no basta a previso constitucional do direito de ao ou a proibio do legislador negar a tutela jurisdicional; necessrio haver a previso, a descrio do que constituiria o direito de ao, visando assim a assegurar o concreto exerccio do direito de ao (Denti, II Diritto di Azione e la Costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, 1964, p. 116).104 O sistema do due process of law constitui meio eficaz para garantir a efetiva ocorrncia da ampla defesa e do contraditrio. A presena da ampla defesa e do contraditrio que traz a legalidade ao processo, e, cabe instncia superior a verificao do respeito a esses princpios. O coroamento do Estado de Direito a efetiva tutela dos direitos fundamentais do homem, realizada por intermdio de instrumentos processuais. A garantia do real acesso justia deve ser princpio basilar do Estado Democrtico de Direito. O Estado de Direito pressupe a garantia do acesso ao Poder Judicirio em casos de violao ou ameaa de violao a direitos do indivduo, inclusive aquelas oriundas do prprio ente estatal. A garantia do acesso justia direito fundamental do indivduo. Aliados a essa garantia esto os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da igualdade material entre as partes no processo e da assistncia jurdica gratuita e integral a todos os necessitados economicamente.

3.3

DIREITO DE AO UM DIREITO PBLICO SUBJETIVO

O Estado de Direito caracterizado pelos direitos pblicos subjetivos, mediante os quais o homem passa a ter em face do Estado no s direitos privados, tal como anteriormente no Estado liberal, mas tambm pblicos.

Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 16.

104

54

O direito de ao autnomo e independente do direito material e a ao colima, de forma instrumental, proteger o direito material.
105

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho o procedimento um sistema de regras e/ou princpios que visam a obteno de um determinado resultado. A justa conformao do procedimento, no mbito dos direitos fundamentais, permite a presuno de que o resultado obtido, atravs da observncia do iter procedimental, ser adequado. 106 A ao tida por parcela considervel da doutrina como direito pblico subjetivo. Dentre esses pensadores citamos Santi Romano, Biscaretti Di Ruffia, Crisafulli, Ro e Jellinek, aos quais se somariam muitos outros.107 Calamandrei atribui as divergncias, quanto natureza do direito de ao como direito pblico subjetivo, ao fato de os autores buscarem refletir as tendncias poltico-filosficas da poca em que discorrem sobre o assunto.108 O atual Estado de Direito se contrape ao Estado absolutista cujo poder ilimitado. O Estado moderno reconhece aos indivduos a titularidade de direitos pblicos subjetivos e seu poder limitado pelas normas.

Sem direitos do homem reconhecidos e efetivamente protegidos no existe democracia, sem democracia no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos que surgem entre os indivduos, entre grupos e entre as grandes coletividades tradicionalmente indceis e tendencialmente autocrticas que so os Estados, apesar de serem democrticos com os prprios cidados. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, apresentao Celso Lafer, Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 223.
106 107

105

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004.

JELLINEK concilia a vontade, o interesse e a proteo jurdica, definindo direito subjetivo como poder da vontade, dirigido para um bem ou interesse e tutelado pelo ordenamento jurdico. Ro define o direito subjetivo como poder de ao, cujo exerccio depende do poder da vontade do respectivo titular. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 47, nota 8.

Calamandrei conclui pela validade de todas as teorias, sendo impossvel indicar a melhor entre elas, seno atravs daquela que melhor correspondesse concepo poltica em que se baseiam o Estado e suas relaes com os indivduos, em determinado momento histrico. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 69, nota 1.

108

55

O direito de ao constitui um direito pblico subjetivo. Contudo, na viso dos positivistas defendida por Kelsen, o direito subjetivo no existe, a vontade individual no podendo se sobrepor ao Estado, vez que o Estado quem cria, pe e modifica o direito. Para os jusnaturalistas, o direito pblico subjetivo nada mais do que a concretizao dos direitos fundamentais, anteriores e imanentes ao poder estatal. Para Ada Pellegrini Grinover a natureza da ao pblica subjetiva, tendo em vista que este o tratamento constitucional dado ao assunto. A Constituio no permite que o juiz de officio provoque o Judicirio a revelia da vontade da parte, sendo esta faculdade de instaurar o processo do indivduo.109 O Estado de Direito limitado por um poder superior, o chamado poder constituinte; atravs da Constituio que a vontade poltico-institucional do povo se manifestar; no dizer de Ada Pellegrini Grinover, o Estado passa a ser criatura e no criador de direitos. Direitos cvicos designam os direitos pblicos subjetivos dos indivduos perante o Estado, sujeito passivo da obrigao de fazer.110 Entre os direitos cvicos aponta-se o direito de ao. O direito de ao garantido, no ordenamento jurdico, pelo processo. O processo constitui um conjunto de normas que regem a organizao jurdica fundamental do Estado. Segundo Ada Pellegrini Grinover, a previso constitucional do direito de ao garantia de que todos podero exerc-lo, sendo o direito de ao pblico subjetivo e cvico.

109

Para por em crise o carter de direito pblico subjetivo reconhecido ao, bastaria que o ordenamento impedisse ou limitasse o direito do indivduo de provocar a atividade jurisdicional, para que neste caso se modificasse o conceito de ao. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 74. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 52.

110

56

A essa altura cumpre observar que, embora seja assegurado a todos o direito de provocar o Judicirio, essa provocao no constitui garantia de que o direito reclamado seja efetivamente tutelado pelo Estado. O Estado, ao ser provocado, tem a obrigao de prestar a jurisdio, o que no significa que o far no sentido de tutelar o direito pleiteado, ou seja, o Estado tem a obrigao de prestar a jurisdio, o que, todavia, no coincide necessariamente com a ocorrncia da justia. A Constituio deve garantir tanto o direito de ao quanto uma forma eficaz de tutela qualificada, voltada para a realizao da justia. O direito de ao est relacionado com o princpio da isonomia, da igualdade perante a lei, e, portanto, da igualdade perante o juiz. O princpio da igualdade est ligado democracia, cujo bero foi a Frana com o advento da Declarao de 1789. No incio, essa igualdade era meramente formal, posto que no existiam garantias constitucionais para efetivar a igualdade. Mesmo com a ausncia de garantias que efetivassem a igualdade, a simples proclamao do princpio constitucional da igualdade indica, ao menos, uma administrao imparcial da justia. Dada a importncia do tema, independentemente do reconhecimento do Estado, o direito internacional pblico coloca sob sua garantia os direitos primordiais do homem, inerentes personalidade humana.111 Os pressupostos so o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional pblico e a delimitao da competncia exclusiva do Estado. Nesse sentido, cita-se a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que em seu artigo XVIII prev o direito cvico de ao, conforme segue:
Toda pessoa pode recorrer aos Tribunais para fazer valer os seus direitos. Para isso, deve dispor de um processo simples e rpido, pelo qual a justia a ampare contra atos

111

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 95.

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da autoridade que violem, com prejuzo seu, algum dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.
112

Essa igualdade reconhecida pela legislao fez com que o Judicirio passasse a tratar todos de forma igualitria. Contudo, deve-se levar em conta as desigualdades dos indivduos em razo de raa, cor, situao financeira, dentre muitas outras questes que acabem por influir na capacidade de litigar das partes, produzindo desigualdade entre elas. Segundo a Professora Ada Pellegrini Grinover a absoluta igualdade jurdica gerou a desigualdade econmica; e do primitivo e negativo conceito de igualdade formal clamou-se pela passagem para a igualdade real, em seu aspecto positivo. Realiza ainda a citada professora a seguinte distino:
Na conceituao positiva da igualdade, necessrio distinguir duas tendncias opostas: de um lado, os que se colocam num plano idealista, defendendo a igualdade absoluta (no s sob o prisma formal, como sob o material); do outro, os que seguem o conceito realista, agasalhando a idia de uma igualdade proporcional. A concepo idealista da igualdade representada pelos socialistas; a concepo realista procura a efetivao do princpio, sem o sacrifcio da liberdade: por isso, defende a idia da igualdade proporcional.
113

O direito de ao no deve ficar restrito a simples possibilidade de exigir a prestao jurisdicional. O ordenamento constitucional deve garantir, acima de tudo, a concreta e efetiva possibilidade da obteno da tutela pretendida, a fim de que se caminhe rumo justia.

Foi proposto pela delegao Mexicana, na Assemblia Geral das Naes Unidas, que este dispositivo fosse includo na Declarao Universal dos Direitos do Homem, o que de fato foi acatado passando a figurar como artigo 8. 113 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor , 1973, p. 27.

112

58

Os Tribunais tm que assegurar, alm do direito sentena, a tutela qualificada contra qualquer forma de retardamento da justia. Devem ir alm da mera possibilidade de se deduzir em juzo um direito; devem representar a efetividade da realizao judicial do direito ou do interesse.

3.4

DIREITO DE AO - EVOLUO DA DOUTRINA NO BRASIL

Os princpios da isonomia e do juiz natural constituem tradio no ordenamento jurdico ptrio desde os primrdios da Independncia. A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824 afirmava: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.114 A Constituio de 1891 e a Carta de 1934 mantm o princpio da isonomia e do juiz natural. J a Constituio de 1937 omite o princpio do juiz natural, conservando o da isonomia. A Constituio de 1946 restabelece a afirmao do princpio do juiz natural. A Carta de 1967 e a Emenda n 1 de 1969 mantm o princpio da isonomia e do juiz natural. Na tradio do direito brasileiro a igualdade perante a lei segue o modelo tradicional, como igualdade de direitos, ou igualdade civil.115

114

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 125.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor , 1973, p. 28.

115

59

Desta feita, Ada Pellegrini Grinover constata que conseqncia lgica do princpio de igualdade jurdica a garantia de assistncia judiciria, a qual tutela o efetivo exerccio dessa igualdade perante os Tribunais.
116

Somente o efetivo acesso justia poder, de forma eficaz, garantir o exerccio dos direitos e da cidadania, pelo que de nada adianta garantir no ordenamento constitucional a igualdade sem antes garantir aos desiguais a assistncia judiciria, ou seja, o meio de exercer o direito de ao. A temtica da assistncia judiciria at a Carta de 1934 era matria de lei ordinria. Somente a partir da citada Carta que o direito assistncia passou a ser garantido constitucionalmente. A Constituio de 1937 omite o assunto, voltando a ser pauta na Constituio de 1946, na Constituio de 1967, na Emenda de 1969 e atualmente encontra previso na Constituio Federal de 1988 no artigo 5, inciso LXXIV. oportuno observar, que o tema relacionado garantia de assistncia judiciria gratuita ser abordado de forma mais profunda nos captulos que se seguiro, tendo em vista constituir o ponto central deste trabalho. A proteo judiciria surge em nosso ordenamento na Carta do Imprio, que em seu artigo 179, inciso 12 afirma a independncia do Poder Judicirio, determinando que nenhuma autoridade poder avocar as causas pendentes, sustlas ou fazer reviver os processos findos. Contudo, ao longo de nossa histria constitucional, aponta-se algum retrocesso quanto previso da inafastabilidade da proteo judiciria. As primeiras Constituies da Repblica no previam de forma expressa a inafastabilidade do controle judicirio, sendo este considerado implcito como decorrncia do princpio da separao dos Poderes, tendo sido tambm reconhecido pela doutrina e jurisprudncia. O retrocesso do princpio da apreciao judiciria pode ser verificado a partir de 1930, com o incio dos governos autoritrios.
116

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 126.

60

A Constituio de 1934 impunha duas restries ao princpio da proteo judiciria: no artigo 68 temos a proibio de apreciao das questes exclusivamente polticas e o artigo 18 das Disposies Transitrias afirmava a excluso dos Atos do Governo Provisrio e de seus efeitos, por parte de qualquer rgo judicirio. A Constituio de 1937 vem a limitar, ainda mais, o princpio da inafastabilidade do Judicirio. Somente a Constituio de 1946 (artigo 141 4) retoma a afirmao do princpio da proteo do Judicirio, incluso esta mantida na redao da Constituio de 1967 (artigo 150 4). O princpio da tutela judiciria preceito que acompanha o ordenamento jurdico brasileiro, com maior ou menor amplitude ao longo das Constituies, desde a Carta do Imprio at os dias atuais, pelo que o efetivo acesso justia sempre constituiu matria a ser assegurada em nosso ordenamento.

61

DO ACESSO JUSTIA

O problema do acesso justia um tema presente no debate internacional. No uma preocupao restrita aos brasileiros; em verdade um assunto recorrente no panorama mundial ante a complexidade da sociedade moderna de massa e globalizada, o que vem demandando ateno do legislador e do Poder Judicirio. Na busca da soluo desse problema foi organizado um estudo batizado como Projeto de Florena e este captulo ter como fio condutor os debates e o relatrio do Projeto de Florena, o qual discutiu o acesso justia em plataforma internacional, sob o comando de Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

4.1

EVOLUO HISTRICA

Ao longo do tempo, o conceito de acesso justia sofreu transformaes importantes, tendo evoludo com a sociedade. Iniciaremos pelo Estado Liberal de Direito, onde pontuamos o primado das leis, poca em que surge a primeira gerao de direitos, ditos individuais, em que o foco principal o indivduo, tendo como caractersticas a liberdade das pessoas frente ao Estado, a limitao do poder do Estado e a igualdade perante a lei. A igualdade perante a lei, no Estado liberal, era meramente formal e no efetiva. Constitua o direito ao acesso formal de socorrer-se do Judicirio com o intuito de propor ou contestar aes sem se preocupar inicialmente com o acesso informao que conduziria ao acesso efetivo justia. A primeira gerao de direitos considerada um direito natural que nasce com o homem e anterior e superior ao Estado, subdividindo-se esses direitos em

62

civis e polticos. Os primeiros dizem respeito aos direitos vida, liberdade, sade, todos direitos privativos da pessoa. Os direitos polticos dizem respeito aos direitos do cidado, tal como votar e ser votado. Nos dizeres do mestre Cappelletti:
A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica.
117

Em certa medida, nos dias de hoje o problema da igualdade formal persiste, pois o desequilbrio entre as partes, seja ele financeiro ou educacional, no chega a ser considerado um obstculo ao acesso justia. No Estado de Direito a discusso girava em torno da teoria do procedimento, em torno das leis em si, pouco importando a realidade e a efetiva situao do acesso ao sistema jurdico. Assim, as Constituies liberais tinham por foco os direitos de primeira gerao, essenciais para a ruptura do perodo medieval. Superada essa concepo de sociedade baseada em estamento, surgem novas demandas sociais e coletivas e com elas os direitos de segunda gerao. Ante o forte carter social dos direitos de segunda gerao, passou o Estado a intervir nas relaes econmicas como garantidor da distribuio das riquezas, tendo em vista que, de nada adianta ter liberdade e direito propriedade

117

9.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

63

privada sem que as mnimas condies econmicas sejam atendidas para que o indivduo de fato possa exercer seus direitos. O conceito de direitos individuais distancia-se das Constituies sociais, que passam a prever direitos coletivos tais como direito ao trabalho, sade, segurana material e educao. Surge uma preocupao com a efetividade do acesso justia, no bastando apenas a existncia formal de direitos, tendo o Estado nesse momento um papel importante, pois sem a sua interferncia no haver segurana jurdica do gozo destes direitos. Verifica-se que de nada adianta a proclamao de direitos sem mecanismos para exerc-los, e assim, o acesso justia acaba configurando um direito humano fundamental, pois representa a segurana de um sistema igualitrio.
A preocupao fundamental , cada vez mais, com a justia social, isto , com a busca de procedimentos que sejam conducentes proteo dos direitos das pessoas comuns.
118

4.2

DO ACESSO JUSTIA NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

No

Brasil,

trs

momentos

merecem

destaque

na

implantao da assistncia jurdica gratuita, apesar de no darem um pleno acesso justia populao de baixa renda. O primeiro, do perodo Imperial, caracterizado pela submisso do cidado, que pagava suas custas rezando pelo rei. O segundo, no perodo Republicano, com o Decreto n 1030, de 1890, do Distrito Federal e consolidado pela Constituio Federal de 1934 e o terceiro pela incluso, na Constituio Federal de 1988, do artigo 5 inciso LXXIV.
119

118 119

93.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Acesso Justia e Cidadania. Chapec: Argos, 2003, p. 76.

64

Localizamos na histria o surgimento da assistncia jurdica no Brasil nas Ordenaes Filipinas que vigoraram at 1916. O Livro III, Ttulo 84, 10 dispunha que as causas civis e criminais dos miserveis e dos indefesos em juzo seriam patrocinadas gratuitamente por advogados particulares: obrigao honorfica por parte do advogado de atender a quem necessitasse independentemente de remunerao. Nessa poca, o Decreto n 1.030 de 1890 cria junto ao Ministrio da Justia uma Comisso para patrocinar os pobres gratuitamente. Posteriormente, o 1 Estatuto da Advocacia determina a obrigao dos advogados inscritos na OAB de atender sem remunerao os pobres. A Constituio de 1934 em seu artigo 113, n 32 prev

constitucionalmente a assistncia jurdica entre os direitos e garantias individuais, passando a constituir obrigao do Estado o fornecimento da prestao de servios advocatcios por intermdio de funcionrios pblicos.
Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana seguintes: 32 - A Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria, criando para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de emolumentos, custas, taxas e selos. individual e propriedade, nos termos

A assistncia jurdica na Constituio de 1937 perde a previso constitucional, retornando somente ao ordenamento constitucional em 1946, tendo sido mantida na Constituio de 1967 (art 150 2) e na Emenda Constitucional 1 de 17.10.1969 (artigo 153 32). A assistncia judiciria foi instituda e organizada pela Lei n1.060/50. prestada de forma individual aos necessitados, brasileiros ou no, desde que residentes no pas, nas reas da Justia penal, civil, militar ou do trabalho.

65

A comprovao do estado de necessidade d-se por declarao da prpria parte no sentido de que no dispe de meios financeiros suficientes para arcar com as despesas judiciais e com o pagamento de honorrios ao advogado sem o prejuzo do sustento prprio e de sua famlia.
Art. 4 - A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Pargrafo primeiro - Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. (Lei n1060/50)

A assistncia prestada at a deciso final, em todas as instncias ou Tribunais, alcanando o subsdio de todas as despesas judiciais que se fizerem necessrias para o bom andamento do processo (Lei n1060/50 art 3), incluindo o custeio com os honorrios advocatcios. Embora essa Lei constitua um marco na busca do acesso justia, a crtica que se faz que no determinou a forma e a estrutura pela qual a Defensoria Pblica seria implantada e qual rgo seria responsvel pela mesma, ou seja, deferiu-se o direito, mas no se determinou a forma de materializ-lo. Nesse sentido a Professora Ada Pellegrini Grinover faz a afirmao de que mister, portanto, que se proceda reforma da Lei n1060, quanto antes, a fim de assegurar a igualdade real das partes, no processo.120 Tendo em vista a lacuna inicial quanto existncia de assistncia judiciria mantida e organizada pelo Estado, a incumbncia de indicar patrono gratuito recaa sobre a Ordem dos Advogados do Brasil ou cabia ao juiz da causa
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor, 1973, p. 61.
120

66

indicar o advogado que prestaria a assistncia gratuita. Observa-se que o advogado nomeado no contava com uma forma especfica para receber seus honorrios. Com o decorrer do tempo, a assistncia judiciria foi tomando a conotao de obrigao do Estado. Com este progresso os entes federados foram se organizando adotando cada um uma forma de atendimento ao pblico necessitado de assistncia. A maior parte dos Estados optou pela prestao de assistncia atravs da Procuradoria do Estado, bem como o Ministrio Pblico passou tambm a atuar na prestao de assistncia judiciria nos locais onde no houvesse rgo exercendo tal funo, a partir da Lei n40/81. Somente com a promulgao da Constituio de 1988 que a assistncia judiciria tornou-se um dever do Estado e o acesso justia um direito fundamental ao exerccio da cidadania. Outro avano que a Constituio Cidad trouxe foi alar a assistncia prestada para integral e gratuita, ou seja, passa a atender no s aos interesses individuais, mas tambm aos difusos e coletivos, bem como vai alm do mero ajuizamento e defesa em aes, garantindo assim o efetivo exerccio dos direitos e da cidadania.
Isso porque, ao denomin-la assistncia jurdica, o servio jurdico gratuito no mais se restringe ao patrocnio gratuito da causa pelo advogado, mas compreende a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou no, relativas aos atos necessrios ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos. Integram tambm esse rol os direitos informao, orientao e consultorias jurdicas, bem como a utilizao do mtodo conciliatrio pr-processual para a soluo amigvel dos conflitos intersubjetivos
121

CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso Justia e Assistncia Jurdica em So Paulo. In: Maria Tereza Sadek (org). Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001, p. 159.

121

67

Essa proposio constitucional pretende enfrentar no s os obstculos financeiros ao acesso justia como tambm os culturais e sociais com o claro fito de proporcionar de fato acesso justia. A assistncia deixa de ser meramente judiciria, ou seja, prover o quanto necessrio demanda em si, e passa a ser assistncia jurdica integral e gratuita, ou seja, alarga a cobertura para fora do mbito dos Tribunais.
Dada a abrangncia do conceito de assistncia jurdica, eis que a sua finalidade deve ser a de prestar auxlio, no somente curativo, mas tambm preventivo, ao cidado, para educ-lo no exerccio de seus direitos.
122

4.2.1 A frmula constitucional

A preocupao com o acesso justia notada desde o prembulo da Constituio de 1988, in verbis:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais , a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Verificamos que nosso ordenamento no pretende somente deferir e prever direitos e sim garantir o efetivo exerccio destes. Ensina-nos Jos Afonso da Silva que Prembulo a parte que precede o texto articulado das Constituies. expresso solene de propsitos, uma
122

CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Acesso Justia e Cidadania. Chapec: Argos, 2003, p. 95.

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afirmao de princpios, uma sntese do pensamento que dominou a Assemblia Constituinte em seu trabalho de elaborao constitucional. Os princpios valem como orientao para a interpretao e aplicao das normas constitucionais.
123

A justia est na base do direito como seu valor fundamental e, como tal, caso os indivduos no tenham acesso justia, no tero sequer acesso ao direito. Nossa Constituio adotou o princpio da tripartio dos Poderes concebida por Montesquieu e representando o Judicirio o Poder responsvel pela busca da justia, cabe ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio. O princpio da proteo judiciria encontra-se previsto no artigo 5 XXXV da CF, tambm chamado Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. o direito fundamental do acesso justia. A Constituio de 1988 ampliou o acesso ao Judicirio no momento em que previu a utilizao deste para garantir no s os direitos pura e simplesmente, mas tambm prevenir a simples ameaa ou leso aos mesmos. O Judicirio aprecia a demanda e emite juzo de valor representado pelo julgamento.
preciso acrescentar, ainda, que o direito de acesso Justia, consubstanciado no dispositivo em comentrio, no pode e nem deve significar apenas o direito formal de invocar a jurisdio, mas o direito a uma deciso justa. No fora assim, aquela apreciao seria vazia de contedo valorativo.
124

Percorrendo a topografia constitucional, encontramos a previso da sucesso das leis no tempo e a segurana jurdica inseridas no artigo 5 XXXVI. Tais preceitos trazem estabilidade aos direitos subjetivos.
123

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 21. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 132.

124

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O direito de ao e defesa surge consagrado na Constituio de 1988 no artigo 5 LV in verbis:

- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa;

O advogado o instrumento pelo qual o indivduo se capacitar a conhecer os seus direitos fundamentais, bem como fazer valer e garantir o exerccio destes. A ampla defesa e o contraditrio, que constituem pressupostos da realizao de um processo justo, somente sero plenamente exercidos mediante a representao de um advogado. Verifica-se que o advogado elemento essencial ao acesso justia, o grande desafio inicial sendo quebrar as barreiras do acesso a esse profissional a fim de que ele, por final, conduza ao efetivo exerccio dos direitos. Nossa Constituio em seu artigo 5 LXXIV prev que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem insuficincia de recursos, sendo que esse artigo traz uma imposio constitucional, nomeadamente o Estado tem a obrigao de prest-la e no a faculdade de faz-lo. A crtica que se faz que embora o Estado tenha a obrigao de prestar assistncia judiciria, no d conta da demanda, inicialmente em razo da extenso geogrfica e populacional do Brasil e posteriormente porque tal preceito pretende atender somente aos extremamente necessitados, restando uma grande parcela da populao sem guarida, especialmente representada pelos trabalhadores de menores salrios, ou seja, a classe mdia e mdia baixa; de fato, esses trabalhadores, embora empregados recebem parcos salrios, no o suficiente para serem atendidos pela PAJ, mas baixos a ponto de no terem condies de constituir um advogado particular. A assistncia jurdica a ser prestada pelo Estado, da forma como constitucionalmente determinada, deveria ser integral abrangendo todos os

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aspectos jurdicos, tanto preventivos quanto de informao e no s os litigiosos, como ocorre, observando-se que mesmo o atendimento litigioso parco. O Estado tem a obrigao de prover o direito fundamental do indivduo de ter acesso ao advogado, direito este dirigido a todos que no possuem recursos suficientes para tanto, a fim de que estes tenham o direito fundamental de acesso justia. Embora o preceito constitucional cuide de um direito fundamental de todos, sua extenso de atendimento, como j comentamos, limitada aos que comprovarem insuficincia de recursos financeiros conforme padres definidos pela Lei n 1060/1950, onde o necessitado todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. No mbito da Justia do Trabalho temos a Lei n 5.584/70 cujo artigo 14, 1 institui as regras para fornecimento de assistncia judiciria gratuita, que devida a todo aquele que tiver remunerao igual ou inferior a dois salrios mnimos, restando tambm assegurado o direito de assistncia aos trabalhadores que recebem salrio superior a dois mnimos, desde que comprovem que sua situao financeira no lhe permite custear a demanda em juzo sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia. Essa lei prev no caput do artigo 14 que o sindicato da categoria profissional do qual o trabalhador fizer parte prestar a assistncia judiciria, ou seja, verificamos nesta previso legal uma modalidade de convnio jurdico, estabelecido justamente para preencher a lacuna de atendimento ao trabalhador. Tal previso deveria ser estendida aos demais ramos do direito e no somente restringir-se s questes trabalhistas. Prova de que esses convnios administrados por entidades do terceiro setor de fato funcionam e levam ao efetivo exerccio de direitos, percebermos que as camadas mais simples da populao se fazem valer do direito do trabalho em muito maior escala do que dos demais ramos do direito. Observamos ainda que tais

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pessoas de fato tm conscincia de seus direitos trabalhistas justamente porque so informadas por suas entidades de classe por intermdio de seus advogados que no s litigam pelos direitos dos sindicalizados, mas tambm, lhes concedem informao. (Lei n 5.584/70 artigo 14 caput) Essa faculdade conferida aos sindicatos de defender os interesses coletivos e individuais dos trabalhadores prevista na Lei n 5.584/70 reafirmada e recepcionada pelo artigo 9, III da CF.

4.2.2 O Poder Judicirio e a funo do advogado

Ser por intermdio do Poder Judicirio, que tem por funo compor os conflitos de interesses, que os indivduos faro valer seus direitos. Constituem princpios do Poder Judicirio o princpio do juiz natural, o princpio da independncia dos juzes e tribunais e o princpio do devido processo legal, restando este ltimo o instrumento de tutela do direito. Sem processo no h garantia dos direitos, vez que a composio processual dos litgios a melhor soluo para os conflitos de interesses sob a tica da justia. Esse preceito assegura no s um processo, mas ainda que este ocorra no mbito de ditames adequados e legais. Para garantia da efetividade do acesso justia preciso, alm do respeito ao devido processo legal, que as partes litigantes se defrontem no Judicirio em condies de igualdade, de paridade jurdica e terica: uma igualdade de fato para concorrerem em juzo. Este equilbrio de condio para litigar pode em muito ser proporcionado pelo advogado. O Judicirio organizado de forma a prestar a jurisdio e coloc-la a servio da cidadania. Para tanto no pode ser esttico devendo para bem atender

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aos seus fins progredir, desenvolver-se, de forma a acompanhar as necessidades da sociedade no mesmo compasso em que esta se modifica.
Forjado no contexto do Estado Liberal, no conseguiu transformar-se para acompanhar as novas exigncias histricas. Encastelado no esprito individualista, continua um Poder passivo, espera de que os sedentos de Justia lhe mendiguem a soluo de seus casos.
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prementemente necessrio que o Poder Judicirio, ou ao menos a forma como este acessado, mude sob pena da justia ser meramente formal, e mais, as reformas devem ser implantadas com o objetivo central de favorecer o acesso justia, do contrrio melhor no realiz-las. Na tentativa de aprimorar o Poder Judicirio foi elaborada uma reforma que se tornou a Emenda Constitucional 45/2004. Esta buscou basicamente a melhoria da condio do trabalho do Judicirio e pouco se caminhou no sentido de progresso do acesso justia. O Poder Judicirio encontra-se previsto na Constituio de 1988 a partir do artigo 92, sendo que este elenca seus rgos. O advogado, bem como sua militncia nos Tribunais, reconhecidamente importante no auxlio e desenvolvimento do Judicirio. Tanto tal afirmativa verdadeira que o artigo 94 da CF prev que um quinto dos assentos nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios devero ser preenchidos por advogados. A idia subjacente de mesclar operadores do direito com elementos de carreira do Judicirio, tendo em vista que o entrechoque do contraditrio jurdico pode auxiliar visando a inovao. O legislador procurou mesclar a Magistratura, o Ministrio Pblico e o advogado com o intuito de conjugar as vrias vises e facetas do Judicirio e a

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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 502.

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partir dessa mescla encontrar solues para seu desenvolvimento e, com isso, melhorar o acesso justia. Novamente verifica-se a importncia da composio mista, com vistas ao progresso do Judicirio, com a criao do Conselho Nacional da Justia, o qual tem a funo de exercer o controle externo do Judicirio, observando que duas cadeiras obrigatoriamente sero preenchidas por advogados, enquanto as treze restantes sero ocupadas pelos diversos rgos do Judicirio e por cidados de notvel saber jurdico e ilibada reputao. Outro rgo no qual a presena do advogado imperativa so os Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral. O advogado tambm tem assento na composio da Justia Militar com duas cadeiras junto ao Superior Tribunal Militar. O advogado figura obrigatria na composio de todos os rgos do Poder Judicirio. Tal fato consagra a importncia do trabalho desenvolvido pela advocacia. O intuito do legislador foi no sentido do reconhecimento de que esse profissional em muito contribui para a mobilidade e progresso do Judicirio, o qual esttico e no opera se no for provocado, bem como apresenta certa resistncia mudana. O Judicirio no pode perder sua razo de ser; deve acompanhar as transformaes sociais sempre na busca de perseguir a justia e fomentar seu acesso.
Nisso se acha a justificativa das funes

essenciais Justia, compostas por todas aquelas atividades profissionais, pblicas ou privadas, sem as quais o Poder Judicirio no pode funcionar ou funcionar muito mal. So procuratrias e propulsoras da atividade jurisdicional, institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da CF de 1988, discriminadamente: o advogado, o Ministrio Pblico, a Advocacia-Geral da Unio, os procuradores dos Estados e do Distrito Federal (representao das unidades federadas) e os defensores pblicos.
126

126

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 593.

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O Ministrio Pblico, uma das carreiras que compe o quadro do Judicirio, tem tido suas funes cada vez mais alargadas no organograma do Judicirio, arcando como funo principal a proteo dos direitos indisponveis e de interesses coletivos. o guardio dos interesses da sociedade. O Parquet Bandeirante uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, cabendo a ele a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (caput do artigo 127 da Constituio Federal de 1988). Segundo o artigo 129 da atual Constituio Federal, o Ministrio Pblico desempenha algumas funes como advogado da sociedade. Citamos como exemplos a titularidade da ao civil pblica para tutelar interesse pblico, social, coletivo e difuso e a ao direta de inconstitucionalidade. A Lei Complementar n 75/1993 no seu artigo 12 chama o Ministrio Pblico de procurador dos direitos do cidado, ou seja, o Ministrio Pblico acaba por desempenhar por vezes o papel de advogado. Menciona-se, contudo, a crtica feita por Calamandrei ao Ministrio Pblico, que entende que o promotor advogado sem paixo, juiz sem imparcialidade, tal o absurdo psicolgico no qual o Ministrio Pblico, se no adquirir o sentido do equilbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polmica, a objetividade sem paixo do magistrado.127 Assim, como anteriormente criticado, no representa o Ministrio Pblico a melhor soluo para a defesa dos interesses difusos e coletivos, vez que sua funo primordial ser titular da ao penal, e mais, quando desempenha outros papis no o faz com o entusiasmo necessrio. Nesse sentido assevera ainda Jos Afonso da Silva que:

127

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 594.

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A funo de defensor do povo no compatvel com a funo do Ministrio Pblico. No se podem misturar num rgo funes to dspares. Alguma coisa acabar ficando sacrificada, dando-se relevo quelas atribuies que tenham mais visibilidade nos meios de comunicao. (...) A funo de defensor do povo ou de provedor de justia no compatvel com estruturas burocrticas, nem com investiduras vitalcias, porque deve ser desempenhada por rgo de confiana da representao popular com
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investidura a tempo certo.

Neste aspecto o advogado de convnio mantido pelo terceiro setor ter a paixo e a especializao necessria para o assunto. O artigo 130-A da Constituio Federal, trazido pela Emenda

Constitucional 45/2004, prev o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, rgo composto de quatorze membros, sendo dois advogados. Novamente a advocacia possui representao garantida na constituio de mais este rgo do Judicirio, cuja funo primordial controlar a atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico, bem como o cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. A figura da Advocacia Pblica surge na Constituio de 1934, estando nessa poca ainda mesclada ao Ministrio Pblico; sua funo era de rgo de cooperao nas atividades governamentais. Somente mais tarde, com o desmembramento das atividades do Ministrio Pblico, transferindo-se para a Justia Estadual a competncia penal e sobre os interesses privados indisponveis, que de fato podemos delimitar bem as funes da Advocacia Pblica, pois restou ao Ministrio Pblico Federal somente as funes de defesa dos interesses da Unio em juzo. Primordialmente, a funo da Advocacia Pblica defender os interesses patrimoniais da Fazenda Pblica (Unio, Estado, Distrito Federal) representando-a judicial e extrajudicialmente, prestar consultoria jurdica e assessoramento ao Poder Executivo; devendo ainda contribuir para o aperfeioamento das instituies democrticas especialmente com relao ao Poder Judicirio, defender os direitos
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 601.

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fundamentais e sociais e a proteger a estabilidade dos funcionrios contra o nepotismo, de tal sorte a evitar as nomeaes polticas resguardando a moralidade pblica. (artigo 131 e 132 da Constituio Federal)

4.2.3 Da advocacia e da Defensoria Pblica

O advogado um profissional habilitado para o exerccio do ius postulandi.

129

Tendo em vista a qualidade de porta-voz da sociedade perante a justia o advogado teve sua profisso alada dignidade constitucional. Ele considerado indispensvel administrao da justia. (artigo 133 da Constituio Federal).
130

O advogado um dos elementos da administrao democrtica da Justia; ele a persegue incansavelmente, sempre disposto a lutar contra a ditadura e o autoritarismo, pea chave para o efetivo exerccio de direitos. A advocacia ofcio que constitui um dos Poderes do Estado, cabendolhe inclusive a inviolabilidade por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso. O advogado indispensvel administrao da Justia tendo em vista que de sua responsabilidade provocar o Poder Judicirio, rgo eminentemente esttico. Por conseguinte, o advogado o elemento tcnico que promove o acesso justia. Ante a qualidade de elemento constituinte do Poder Judicirio, a advocacia foi alada a prestao de servio pblico. Assim, prescreve o Artigo 69 do Estatuto da OAB: no seu Ministrio privado o advogado presta servio pblico,

129 130

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 612.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 269.

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constituindo com os juzes e membros do Ministrio Pblico, elemento indispensvel administrao da justia. A advocacia regulada pela Lei n 8.906 de 04/07/1994, a qual indica os direitos e deveres do advogado, bem como reconhece no artigo 2 que este indispensvel administrao da justia, presta servio pblico e exerce funo social. O artigo 6 da Lei n 8.906/94 define que no existe hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, demonstrando que o advogado elemento que constitui, de fato, a justia. Como j dito, o advogado constitui a mola propulsora da justia; elemento essencial ao acesso justia, representando a falta deste uma barreira intransponvel rumo ao Judicirio. Os menos favorecidos, que no possuem condies para custear um profissional da advocacia, necessitam de alguma forma ter acesso a esse profissional sob pena de lhes ser negado o direito de justia; A Defensoria Pblica surge com o fito de preencher essa lacuna.
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5 LXXIV.
131

A ausncia de Defensoria Pblica para atender aos impossibilitados financeiramente de constituir um advogado particular gera desequilbrio entre os litigantes, conduzindo a situao a uma injustia, vez que o menos favorecido ao enfrentar o mais afortunado no dispe de condies de exercer seu direito de ao e de defesa constitucionalmente garantido.
O direito de defesa representa um dos esteios do regime democrtico que constitui um dos princpios constitucionais fundamentais. Todavia, pode ser frustrado por falta de recursos necessrios ao seu exerccio. Assim, reconhecendo ser, ao lado de um direito do indivduo, um
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Caput Artigo 134 da Constituio Federal de 1988

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dever do Estado (art. 5, LXXIV), tratou o constituinte de criar rgo prprio para cumpri-lo.
132

A Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios est organizada na Lei Complementar 80 de 12/01/1994, sendo certo que os Estados (entes federados) devero de acordo com as regras gerais da supracitada Lei organizar sua defensoria em atendimento obrigao constitucional contida no artigo 5 LXXIV da Constituio Federal. O fornecimento de assistncia judiciria gratuita e integral por parte do Estado uma forma de igualar as condies dos desiguais perante a Justia. Esta uma obrigao estatal que faz parte do rol dos direitos individuais. A Defensoria Pblica Estadual constitucionalmente prevista e sua implantao obrigatria; ela tem autonomia funcional e administrativa concedida pela emenda 45/2004.

4.2.4 A Assistncia Judiciria no Estado de So Paulo

A assistncia jurdica em So Paulo surge com a Lei n 2.497/35. Constitua um servio caritativo prestado pelo Departamento de Assistncia Social do Estado da Procuradoria do Servio Social, passando em 1947 a ser atribuio do Departamento Jurdico do Estado, criado pela Lei n 17.330/47 e subordinado Secretaria de Justia. Em 1954 o Departamento Jurdico do Estado foi reorganizado criando-se a Procuradoria Geral do Estado PGE (Lei n 2829/54), sendo que uma das funes desse novo rgo era prestar assistncia judiciria aos necessitados.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 269.

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79

Em 1989 a Constituio do Estado de So Paulo previu em seu artigo 3 que o Estado prestar assistncia jurdica, integral e gratuita, aos que declarem insuficincia de recursos, apresentando a Defensoria Pblica em seu artigo 103 caput como instituio essencial funo jurisdicional do Estado e Justia. Muito embora o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Estadual tenha previsto prazo de 180 dias contados da data da promulgao da Constituio Estadual para criar a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, esta somente veio a ser legalizada dezessete anos depois do previsto. Durante essa ausncia da Defensoria Pblica a assistncia judiciria ficou a cargo da Procuradoria Geral do Estado. Constatando-se ser esta insuficiente para atender a necessidade, foi institudo entre a PGE e a OAB/SP um convnio de prestao de assistncia judiciria gratuita, no qual o advogado presta servios jurdicos ao assistido e remunerado pela Ordem dos Advogados do Brasil com verba repassada pela Procuradoria Geral do Estado segundo tabela previamente instituda entre esses parceiros. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo foi instituda somente em 2006 com a Lei Complementar n 988 de 09/01/2006, restando assim cumprida a obrigao estadual de fornecer advogado aos menos favorecidos, com o que, o exerccio do direito passa a ser real e deixa de ser, a princpio, meramente formal.
Os direitos das pessoas constituem o principal ncleo de sustentao da convivncia humana, pois exigem a mtua e recproca prevalncia daqueles valores essenciais ao desenvolvimento de cada cidado e, por via de conseqncia, da prpria sociedade. Em nossa histria, porm, os direitos das pessoas apresentavam-se, declaraes tradicionalmente, formais e como sem meras solenes, efetividade.

Verdadeiras leis do cu azul, como eram consideradas as disposies da nossa legislao, nos tempos monrquicos. Belas, mas distantes das pessoas.

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A Lei Complementar n 988, publicada no Dirio Oficial do Estado no dia 10 de janeiro de 2006, remodela esta clssica viso dos direitos das pessoas, transmutando-os, de categoria de perfil meramente formal, em realidades concretas, pois exigveis.
133

Define o artigo 2 da Lei Complementar n 988/2006 que a Defensoria Pblica do Estado instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado; tem por finalidade a tutela jurdica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei. O artigo 234 da Lei Complementar n 988/2006 prev forma suplementar de prestao de assistncia judiciria gratuita aos cidados carentes por intermdio de convnio firmado com a OAB/SP. O artigo supracitado vem corroborar a tese da proposta erigida no presente trabalho que no sentido de demonstrar as vantagens da implantao de convnio jurdico administrado pelo terceiro setor, voltado ao atendimento da populao que no possui condies de contratar advogado s suas expensas. No obstante a criao da Defensoria Pblica Estadual, cobrindo-se assim a lacuna constitucional, o Estado entendeu por bem no extinguir o convnio com a OAB; muito pelo contrrio, reconhece legalmente o sucesso da administrao do convnio jurdico efetivado pelo terceiro setor no momento que institui um Ttulo especfico na Lei Complementar para cuidar do assunto. (Lei Complementar n 988/2006, Ttulo VI). O convnio jurdico foi estabelecido inicialmente pela assinatura do Procurador Geral do Estado Adjunto devidamente autorizado pelo Governador do Estado de So Paulo no Processo n FAJ n 175/2002 entre a Procuradoria Geral e a OAB/SP, com o objeto de prestao de assistncia jurdica integral e gratuita populao carente no Estado de So Paulo conforme plano de trabalho de fls.

Lei da Defensoria Pblica So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2006. Apresentao de Cludio Lembo.

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182/183 do Processo FAJ n 172/2002. Tal convnio foi assinado em 12/07/2002 e segundo clusula 11 teria vigncia de sessenta meses a partir de 10/07/2003. O critrio utilizado pela Procuradoria para aferir a situao de beneficirio de assistncia judiciria gratuita a renda familiar, que no deve ser superior a trs salrios mnimos. Verificamos que a Lei Complementar n 988/2006, que instituiu a Defensoria Pblica recepcionou o convnio jurdico entabulado entre a PGE e a OAB/SP, no existindo mais prazo de vigncia para o convnio; de fato h um reconhecimento governamental de que o convnio de assistncia jurdica entabulado com o terceiro setor relevante e deve perdurar, mesmo que de forma suplementar, como no caso em espcie. Segundo preceito constitucional, a assistncia judiciria dever ser integral, ou seja, conter no s a assistncia dita curativa, isto , defesa ou exigncia de direitos no Judicirio, mas tambm conter aconselhamento jurdico, informao jurdica e atuao extrajudicial, restando tarefa muito ampla para ser devidamente cumprida por um nico rgo. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo dever no s atender o preceito constitucional contido no artigo 5 LXXIV, mas ainda alcanar a inteno constitucional de uma sociedade mais justa e igualitria, pois no desempenho de suas funes dever buscar a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalidade, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais. (Lei Complementar n 988/2006, artigo 3) Verifica-se que a criao da Defensoria Pblica no ter o condo de dar efetividade ao acesso justia. Ser necessrio que ela lance mo de convnios para o autntico atendimento ao quanto previsto em lei e, mais uma vez, apontamos o terceiro setor como elemento verdadeiramente capaz de auxiliar a Defensoria Pblica no atendimento da populao em todas as suas necessidades.

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Os supracitados convnios de assistncia jurdica podero ser institudos pelo Defensor Pblico-Geral do Estado com base em suas atribuies previstas no artigo 19 XIII e com fundamento no artigo 7 caput e seu 2. (Lei Complementar n 988/2006)
Artigo 7 Defensoria Pblica do Estado so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos subordinao na ao lei de diretrizes no oramentrias, e disposto artigo 99, 2, da

Constituio Federal, cabendo-lhe especialmente: 2 - Os atos de gesto da Defensoria Pblica do Estado, inclusive no tocante a convnios, contrataes e aquisies de bens e servios, no podem ser condicionados apreciao prvia de quaisquer rgos do Poder Executivo. Artigo 19 - So atribuies do Defensor Pblico-Geral do Estado, dentre outras: XIII - firmar convnios com rgos ou entidades, nacionais ou estrangeiras, visando consecuo das atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado.

Atualmente o nico convnio nesse sentido o firmado com a OAB/SP. Contudo, esta entidade no capaz de dar conta do volume da necessidade de atendimento, e mais: sua atuao eminentemente contenciosa na defesa e ajuizamento de aes, no atendendo ao quanto determinado na legislao vigente.

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FATORES DE OBSTRUO DO JUDICIRIO

Uma vez que a pretenso viabilizar o acesso justia, faz-se necessria a pontuao dos obstculos encontrados no Judicirio, os quais sero demonstrados a partir das concluses do Projeto de Florena. Este, em linhas gerais, elenca como elementos desfavorveis ao Judicirio e ao acesso justia as custas judiciais, a possibilidade das partes e os problemas especialmente ligados aos interesses difusos.134

5.1

CUSTAS JUDICIAIS

Na atualidade, os litgios so solucionados por intermdio da interferncia do Estado, representado pelo Poder Judicirio. Para se ter acesso ao aparelho estatal solucionador das demandas existem custos e despesas de grande monta. Tais valores so destinados ao custeio do prprio Tribunal e das demais ferramentas necessrias para acess-lo. E o advogado constitui, sem sombra de dvida, na maioria dos casos, parcela significativa das despesas para o indivduo que resolve litigar. O custo envolvido na maioria dos sistemas judicirios mundiais bastante dispendioso, representando o maior obstculo do acesso justia. Necessrio se faz observar, inclusive, que nos pases que adotam o sistema da sucumbncia, o problema cresce em demasia, vez que o litigante vencido arcar com todos os custos processuais, inclusive com os da parte contrria.

134

Um estudo brasileiro coordenado por Maria Tereza Sadek aponta como obstculos ampliao e democratizao do acesso justia a falta de informao, os altos custos do processo, a lentido burocrtica, o excesso de formalismo e as diferenas entre as partes. SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23, p. 94.

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A problemtica do custo processual agiganta-se ainda quando tratamos especialmente das causas de pequena monta, j que em muitos casos, o valor despendido na demanda ser superior ao direito pretendido. Outro fator que contribui com a inflao do custo judicial o tempo gasto para a soluo do litgio. imperioso declarar que tal questo aprofunda, sobremaneira, a dita supremacia dos economicamente mais fortes sobre os menos favorecidos, sendo certo que por diversas vezes estes ltimos acabam invariavelmente por desistir da demanda ou aceitam acordos inferiores ao direito pleiteado.

5.2

POSSIBILIDADE DAS PARTES

Quando tratamos dos obstculos do acesso justia, preciso mencionar que a possibilidade das partes certamente pode variar de acordo com os recursos financeiros disponveis, o grau de informao (educao, cultura, cidadania) e a habitualidade em litigar no Poder Judicirio. O desequilbrio econmico entre as partes pode representar uma arma poderosa a favor de um dos plos processuais, vez que o mais favorecido ter plena condio de exercer o seu direito ao custo e tempo necessrios. Outro ponto no qual a condio financeira determina a diferena no tocante ao reconhecimento de um direito juridicamente exigvel. Os mais abastados so melhor instrudos e tm acesso aos meios de informao atualizados. Vale ressaltar ainda o fato de que, nesse caso, a contratao de um profissional da advocacia para assessoria certamente no constituir um obstculo. A barreira psicolgica enfrentada pelos indivduos, no sentido de temer a busca do Judicirio e de um advogado, outro elemento ligado condio financeira do indivduo. Pessoas simples, de menor poder aquisitivo, sentem-se intimidadas em ambientes formais, postadas diante de autoridades judicirias.

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Necessrio se faz ainda apontar a desconfiana latente contra a classe dos advogados, como condio que certamente tem o condo de afastar os indivduos do uso dos servios dos profissionais que operam o direito. Infelizmente, os profissionais do foro no gozam, no momento, de uma boa percepo moral da opinio pblica. Fato que existem pessoas que muitas vezes preferem abster-se de exigir um direito a ter que assinar uma procurao e constituir um advogado, pois acham que sero ludibriadas a comear pelo seu patrono. A capacidade financeira possibilita ainda a condio do indivduo tornarse um litigante organizacional135. Aquele que tem habitualidade em litigar ter alguns diferenciais sobre a parte contrria. Entre essas vantagens, podemos citar a habitualidade com o ambiente do Poder Judicirio, a economia de escala, a oportunidade de desenvolver relaes informais com o funcionalismo pblico, a diluio do risco, o teste de algumas estratgias jurdicas e o melhor planejamento do desenvolvimento do litgio em razo das experincias pretritas, dentre outras mais. Lamentavelmente, o melhor exemplo que podemos trazer do litigante organizacional o prprio Estado brasileiro, sendo certo que este , estatisticamente, o que mais consome o tempo do Poder Judicirio com demandas em que se v envolvido.

Aqui preciso trazer a baila lio dos brilhantes professores Capelletti e Garth, em seu livro Acesso Justia, obra aqui j citada, que, ao conceituar litigantes organizacionais, assim nos dizem: O professor Galanter desenvolveu distino entre o que ele chama de litigantes eventuais e habituais, baseado na freqncia de encontros com o sistema judicial. Ele sugeriu que esta distino corresponde, em larga escala, que se verifica entre os indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. (...) os litigantes organizacionais so, sem dvida, mais eficientes que os indivduos. H menos problemas em mobilizar empresas no sentido de se tirarem vantagens de seus direitos, o que, com freqncia, se d exatamente contra aquelas pessoas comuns que, em sua condio de consumidores, por exemplo, so as mais relutantes em buscar o amparo do sistema judicial. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 25/26.

135

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5.3

COMPLEXIDADE DA DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS

A chamada terceira gerao de direitos136 que contm em seu bojo os direitos de solidariedade, carece de acessibilidade perante Justia em razo da dificuldade de organizar a coletividade para exigi-los. Acerca desses direitos, necessrio se faz mencionar brilhante passagem da extensa obra do Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho, que assim nos ensina, in verbis:
Esses direitos so difusos, na medida que no tm como titular pessoa singularizada, mas todos indivisamente. So direitos pertencentes a uma coletividade enquanto tal.
137

O ilustre mestre Mauro Cappelletti fundamenta tal dificuldade de forma clara e explcita, como bem podemos ver:
(...) que, ou ningum tem direito corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao.
138

de se concluir, portanto, que esses direitos dificilmente so deduzidos na Justia, pois o Poder Judicirio, para agir, depende, em consagrao a princpio de nosso direito processual, de provocao. Desse modo, o direito que da

Como conceituao de direitos de terceira gerao, assim nos socorre o professor Ricardo Cunha Chimenti, em sua obra Curso de Direito Constitucional, in literis: A fraternidade ou a solidariedade o fundamento dos denominados direitos de terceira gerao. Acima da proteo individual, encaram a necessidade de proteo do corpo social, do gnero humano. Neles se incluem a proteo ao meio ambiente, ao progresso, ao patrimnio comum da humanidade, paz, autodeterminao dos povos, defesa do consumidor, infncia e juventude, comunicao. A moderna doutrina os agrupa entre os direitos difusos e coletivos, cuja concretizao s possvel se houver cooperao entre os povos, o que comprova que seu fundamento a fraternidade ou a solidariedade. CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando, ROSA, Marcio F. Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 47. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, 29 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 306. 138 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 26.
137

136

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responsabilidade de todos e, ao mesmo tempo, de ningum, por vezes acaba sem os cuidados necessrios para abarcar sua correta pretenso. O Estado, embora tenha o poder-dever de resguardar esses direitos, em muitas ocasies falho. Por vezes, , inclusive, o prprio violador deles. Dessa maneira, na maioria das oportunidades, cabe sociedade civil a incumbncia de organizar-se para promover a proteo dos direitos coletivos aqui tratados. No seria necessrio sublinhar que tal fato constitui, em nossa opinio, enorme obstculo ao efetivo acesso justia.

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TCNICAS DE EFETIVAO DO EXERCCIO DO DIREITO TUTELA

JURISDICIONAL

O sistema judicirio encontra-se em crise e o terceiro setor em muito pode contribuir para a sua melhoria. A principal caracterstica do Estado de direito, enquanto modelo de regulamentao, o sistema legal. Entende-se por sistema legal o conjunto de normas positivadas, isto , postas pelo Estado, no sentido de que fora do direito estatal inexiste direito; o monismo jurdico. A lei onipresente a tudo regulamenta; inexiste relao social que no seja passvel de estar legalizada; a ao do cidado ser sempre legal ou ilegal e as relaes sociais devero ser relaes legais. Fora das leis e dos Tribunais inexiste justia; O monismo jurdico reduz as relaes sociais a relaes legais e a justia justia legal, isto , justia estatal. A economia informal um forte indicador da ambio irrealizada do monismo jurdico, pois economia informal economia ilegal. Nos dizeres de Joaquim Falco as relaes econmicas, por vezes, escapam lei.139 Nessa linha, aponta ainda o Professor Joaquim Falco que a lentido e o difcil acesso ao Judicirio so fortes indicadores da ineficcia e da ambio irrealizada do monismo jurdico. O Judicirio o rgo encarregado da prestao do servio jurisdicional, encontrando-se atualmente em plena crise, especialmente no Estado de So Paulo,
139

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006.

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onde um processo leva em mdia sete anos para percorrer a primeira e segunda instncia, enquanto que no Rio de Janeiro, Estado vizinho, a mdia de dois anos. Em consonncia com estudo realizado por Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo
140

, restou constatado que quanto

maior o IDH (ndice de Desenvolvimento Humano)141 de uma regio, maior ser a procura pelo Judicirio, ou seja, quanto melhor o nvel de escolaridade, de renda e de longevidade, maior o crescimento pela demanda dos servios judicirios. Isso remete ao fato de que o conhecimento dos direitos conduz ao efetivo exerccio destes, efetiva busca pelo Judicirio, constituindo o operador do direito importante elo entre o indivduo e a informao jurdica.142 O estudo coordenado por Maria Tereza Sadek demonstra que os maiores ndices de processos interpostos no Judicirio brasileiro concentram-se em uma fatia especfica da populao, as ocupantes das regies sul, sudeste e centro-oeste; nas demais regies nota-se uma brusca diminuio na procura pela prestao jurisdicional. Nas regies menos desenvolvidas verifica-se que o indivduo aproximase do Judicirio praticamente quando compelido, como nos casos das demandas criminais. Como j apontado, a democracia garantida pelo ordenamento jurdico, pelo direito ao, pela prestao jurisdicional. Assim, a ampliao do acesso justia meio garantidor da manuteno da democracia. O acesso Justia desempenha um importante papel no processo democrtico, pois habilita o cidado a defender seus interesses e permite
140

SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23 O Judicirio e a Prestao de Justia.

O ndice de Desenvolvimento Humano IDH foi criado para o PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, por uma equipe liderada pelo conselheiro especial Dr Mahbub ul Haq. O IDH resulta da combinao de trs dimenses: 1) longevidade (medida pela esperana de vida ao nascer); 2) educao (medida pela combinao da taxa de alfabetizao de adultos, com peso 2/3, e da taxa de matrcula nos trs nveis de ensino, com peso 1/3); 3) renda (medida pelo PIB per capta, expresso em dlares PPC, ou paridade do poder de compra). Fonte ibid p. 17. notvel como quanto mais alto o IDH, melhor a relao entre processos interpostos e populao. Ou seja, acentuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento humano. SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23, p. 20.
142

141

90

sociedade a soluo pacfica dos conflitos. A ampliao do acesso Justia incrementa a accountability horizontal, na medida em que instrumentaliza o cidado para a defesa de seus interesses, e oferece possibilidades de participao poltica, principalmente na defesa de interesses difusos e coletivos.143 A resposta social construtiva e alternativa caminha no sentido do pluralismo jurdico, onde as demandas so solucionadas por centros normativos processos de negociao, como no caso da mediao e arbitragem. O terceiro setor tem capacidade de apresentar-se como um centro de solues de demandas sociais, ou ao menos figurar como facilitador do acesso justia no momento em que fornece assistncia judiciria. No entanto, vale pontuar que o terceiro setor composto por grupos de interesse e, portanto, seria temerria a sua existncia sem o contraponto do Estado, sob pena de incorrermos em uma ditadura das minorias, pelo que o terceiro setor surge como uma alternativa para auxiliar, um elemento catalizador do acesso justia e no um substituto do sistema judicirio existente.
144

6.1

TRATAMENTO LEGAL E AS SOLUES DETECTADAS NO DIREITO

COMPARADO

A melhoria do acesso justia dever ser composta de uma gama de reformas no Poder Judicirio, na cultura dos indivduos, na facilitao de obteno de recursos financeiros para custeio da demanda e na facilitao do acesso advogados, dentre outras incontveis providncias.

143

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006.

As associaes de moradores, os sindicatos, as delegacias de polcia aplicando normas no escritas so os verdadeiros tribunais de justia para a maioria dos brasileiros. Os conflitos interindividuais esto sendo resolvidos muito mais nas ruas e favelas do que no frum. No cara-a-cara e no corpo-a-corpo, muito mais do que pela intermediao dos advogados. FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006, p. 29.

144

91

Faz-se oportuno agora nos concentrarmos no aspecto do advogado, que segundo estudos realizados no Projeto de Florena constitui uma das maiores barreiras do acesso justia por impingir razes financeiras e psicolgicas sobre o indivduo. cristalina a dificuldade de transformar direitos formais em vantagens concretas para as pessoas comuns. Contudo, os juristas tm a obrigao de buscar a maior aproximao possvel da garantia material desses direitos. O advogado elemento indispensvel administrao da justia. o operador do direito, instrumento pelo qual o indivduo conhece o seu direito e o faz valer. Dessa forma, a melhoria do acesso ao advogado automaticamente conduzir a melhoria do acesso justia.

6.1.1 Assistncia judiciria gratuita

Como j explanado, a questo financeira e cultural constitui a barreira mais relevante ao acesso justia. Assim, os menos favorecidos devero ser assistidos sob pena de inviabilizao do exerccio de seus direitos. Para tanto se faz necessrio o fornecimento dos servios jurdicos de forma gratuita ou parcialmente custeada. Inicialmente, essa assistncia era promovida de forma particular e gratuita por parte dos advogados, em carter de benemerncia. Contudo, esta no representa a melhor forma de assistncia aos menos favorecidos. O servio prestado de forma benemrita um servio que carrega o estigma de favor, tendente a uma menor qualidade, bem como o cliente no reconhece na relao o direito de exigir a excelncia na prestao do servio do advogado.

92

Esse sistema pro bono no constitui meio eficiente de fornecimento de servios jurdicos, visto que em um sistema capitalista os profissionais devotam a maior parte de seu tempo, qui a totalidade, em prol dos clientes que o remuneram, pelo que mais uma vez os menos favorecidos tero seus direitos relegados ao esquecimento ou desconhecimento. Na tentativa de manter e/ou aumentar a advocacia benemrita, alguns pases como a Frana, a Alemanha, a Itlia e outros, na segunda metade do sculo XIX promulgaram leis que estabeleciam aos advogados a obrigao de atendimento gratuito aos pobres. Esse expediente no resolve a situao. Dessa forma, o Estado comeou a assumir a incumbncia de custear o advogado para os mais necessitados. Tal fato ocorria normalmente em pases cujo regime era social-democrata. A Alemanha em 1919 custeou somente as despesas que o advogado despendeu durante a assistncia judiciria gratuita. O operador do direito somente passou a receber seus honorrios em 1923, observando-se que essa assistncia judiciria gratuita era extensiva a todos que a pleiteassem. Na Inglaterra, o assunto passou a ser melhor tratado a partir de 1949 com a edio da Legal Aid and Advice Scheme (Lei de Assessoramento e Patrocnio Jurdico). Essas aes iniciais foram acanhadas e limitadas, mas constituram o marco inicial no sentido de mudar a advocacia de caridade para uma advocacia de programa. Somente a partir da dcada de 60 que o assunto teve o impulso que necessitava e a assistncia jurdica passou a ser uma das maiores preocupaes da reforma do Judicirio. Apontamos como marco inicial a reforma de 1965 promovida pelos Estados Unidos com o Office of Economic Opportunity (OEO).

93

Uma das mais importantes alteraes foi que o OEO decidiu que os programas de servios jurdicos incluam-se entre os programas de ao comunitria145, fato que passou a autorizar a destinao de verbas federais para programas aprovados de ao comunitria, resolvendo assim um entrave legal de obteno de rubrica oramentria, lacuna que impedia a obteno de recursos financeiros governamentais. A Frana substituiu o sistema da assistncia judiciria benemrita pela custeada pelo Estado somente em 1972, com a chamada securit sociale. A Sucia e a Inglaterra alteraram seus programas na seqncia francesa, ressaltando-se que houve preocupao no s com o custeio dos honorrios advocatcios da rea contenciosa, mas tambm quanto advocacia preventiva. Quebec no Canad em 1972 instituiu seu primeiro programa de assistncia judiciria gratuita financiada pelo Estado. Nesse mesmo ano a Alemanha promoveu a melhoria de seu sistema de assistncia judiciria implantado desde 1919. Os Estados Unidos em 1974 desenvolveram ainda mais os servios com a promoo da Legal Services Corporation. Nessa poca, a ustria e a Holanda tambm reviram seus programas por intermdio da melhoria do pagamento dos honorrios advocatcios, bem como a Austrlia e a Itlia promoveram reformas progressivas. Houve uma onda de desenvolvimento nos sistemas de assistncia judiciria em vrios pases que ultrapassaram, inclusive, o conceito de mera assistncia gratuita conforme veremos a seguir.

145

33.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

94
Os programas de assistncia judiciria esto finalmente tornando disponveis advogados para muitos dos que no podem custear seus servios e esto cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido progressos no sentido da reivindicao dos direitos, tanto tradicionais
146

quanto

novos,

dos

menos

privilegiados.

6.1.2 Sistema judicare

Trata-se de um sistema atravs do qual a assistncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadram nos termos da lei. Os advogados particulares, ento, so pagos pelo Estado.
147

Tal assistncia implantada na ustria, Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha. Trata-se de um sistema que visa no s a fornecer advogado gratuito aos desfavorecidos financeiramente, como tambm fornecer profissional do mesmo quilate do contratado particularmente, minimizando assim a barreira financeira que influencia na qualidade e experincia do profissional contratado. Em muitos casos o desequilbrio tcnico entre os patronos da ao pode definir o destino de uma demanda. Na Inglaterra, verificada a viabilidade jurdica do pedido do litigante, este poder escolher um advogado dentre uma lista para patrocinar sua causa, observando-se que a remunerao paga pelo Estado to condizente com a paga pelo mercado que praticamente todos os profissionais habilitam-se a prestar tal servio. O problema do sistema que o indivduo dever encaminhar inicialmente o pedido de assistncia judiciria para ser analisado, para posterior aprovao da
146

67.
147

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

35.

95

assistncia gratuita. Observa-se tambm que esse sistema no inclui alguns Tribunais especiais. O sistema judicare da Frana ultrapassa o conceito da assistncia ao pobre e passa a fornecer auxlio decrescente para famlias com mais de quatro membros, para pessoas com rendimento mensal de at 2.950 francos, ou em casos importantes independentemente da condio financeira do litigante. No obstante o sistema de fornecimento de assistncia judiciria tenha progredido muito, no fica isento de crticas e, tampouco, constitui um modelo perfeito. Uma das maiores crticas no sentido de que o sistema judicare busca minimizar a barreira financeira para os menos favorecidos, porm no elimina ou diminui as outras barreiras. O indivduo precisa reconhecer seu direito e buscar auxlio a partir de iniciativa prpria; no existe uma preocupao com as barreiras culturais e psicolgicas que ainda sero enfrentadas pelos desvalidos financeiramente. Falta uma poltica de informao e promoo de cidadania de sorte a encorajar ou habilitar o advogado a auxiliar os mais carentes a reconhecerem e compreenderem seus direitos, ficando assim o sistema judicare relegado promoo de litgios criminais e de famlia, restando os direitos de terceira gerao relegados ao esquecimento. Novamente citamos a barreira psicolgica como um dos obstculos mais relevantes, pois em muitos casos o carente reconhece seu direito, mas sente-se intimidado quanto a buscar auxlio em funo da disparidade geogrfica e cultural que separa os assistidos dos advogados. Outra crtica ao sistema judicare que este trata os pobres individualmente, negligenciando sua situao como classe. Existem problemas comuns a todos os carentes que deveriam ser tratados de forma coletiva e no o so; por vezes remdios meramente individuais no so adequados.

96

Embora o sistema judicare represente um grande avano no sentido de assistir e promover o acesso justia dos menos favorecidos financeiramente, este ainda limitado porquanto se restringe aos reclamos individuais, restando relegados ainda os direitos difusos e coletivos, bem como esse sistema no prov de forma eficiente a ao comunitria ou a educao comunitria.

6.1.3 Sistema de advocacia assalariada pelo Estado - Escritrios de Vizinhana

A principal diferena entre este sistema e o judicare o objetivo final: o judicare busca exclusivamente o atendimento da pessoa enquanto indivduo, ao passo que esta proposta busca tambm atendimento da coletividade carente enquanto classe. Essa viso moderna de assistncia judiciria foi implantada nos Estados Unidos pelo Office of Economic Opportunity mediante a instituio dos escritrios de vizinhana. So advogados pagos pelo Estado para promover os interesses dos pobres enquanto classe. Esse sistema busca a promoo da ao comunitria e da educao comunitria, de tal forma que os pobres tenham conscincia de seus novos direitos e de fato busquem a assistncia necessria para deles se valerem. Notamos que este fato constitui uma busca da minimizao das barreiras culturais e psicolgicas enfrentadas pelos pobres. Verifica-se que um sistema mais abrangente porque busca diminuir os obstculos do acesso justia sob vrios ngulos. O modelo dos denominados escritrios de vizinhana baseado em pequenos escritrios localizados nas comunidades carentes. Os advogados so capacitados previamente para atender aos necessitados de tal maneira que esses profissionais tenham condies de compreender e auxiliar na desobstruo das barreiras psicolgicas e culturais enfrentadas pelos carentes ao procur-los.

97

E, por final, esses escritrios buscam ampliar os direitos dos menos favorecidos enquanto classe por intermdio de casos-teste, atividade de lobby, ou outras que auxiliem na mudana legislativa, de tal sorte que a comunidade carente tenha seus direitos ampliados. Esse sistema, alm de diminuir outras barreiras alm da meramente financeira enfrentada pelos pobres com relao ao acesso justia, um sistema que cuida dos interesses difusos e coletivos dos carentes. Outro ponto importante que lhe pertinente que constitui forma de especializar e aprimorar tecnicamente profissionais voltados para os problemas da populao carente. Um profissional familiarizado com o atendimento de problemas individuais dificilmente ter capacidade para entender os problemas enfrentados pelos pobres ou destes enquanto classe, fato agravado ainda mais se o advogado est familiarizado com demandas pagas por particulares que notadamente possuem uma condio financeira diferenciada. Nesse aspecto, o escritrio de vizinhana cria uma vantagem competitiva no Judicirio que a de se tornar um litigante organizacional, e com isto, minimizar o custo e ampliar o conhecimento tcnico da matria. Esse modelo norte-americano dirigido aos pobres para auxili-los a reivindicar seus direitos e cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pela comunidade carente enquanto classe.148 As crticas a esse sistema so com relao dificuldade de moldar tais advogados, conter a agressividade de atuao dos mesmos, evitar a negligncia para com os casos individuais, coibir a viso paternalista gerada em relao aos carentes, e o mais srio dos problemas, o qual, talvez, de fato merea crtica, quanto ao financiamento desse sistema que fica dependente de forma exclusiva do Estado, acontecendo de muitas vezes esses escritrios serem remunerados para se contraporem a polticas governamentais.
148

41.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

98

No obstante as crticas existentes ao sistema, verificamos que este busca solues para ultrapassar as barreiras do acesso justia em carter mais global, constituindo um sistema de assistncia mais completo, pois prev o atendimento dos problemas individuais e coletivos de forma especializada e com cunho organizacional.

6.1.4 Sistema hbrido

Na tentativa de alcanar um modelo ideal surge um terceiro sistema oferecido e inaugurado pela Sucia e pela Provncia de Quebec, no qual o assistido pode escolher entre a contratao de um advogado particular subvencionado pelo Estado e o atendimento de um advogado servidor pblico.
Este modelo combinado permite que os indivduos escolham advogado entre os servios e a personalizados de um dos particular capacitao especial

advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas, quanto os pobres como grupo, podem ser beneficiados.
149

Em complementao ao sistema de assistncia judiciria, na GrBretanha, foram criados centros de atendimento denominados Law Centres. Estes esto localizados em reas pobres, compostos de um a quatro advogados, em regime de tempo integral, havendo muitas vezes um profissional habilitado para atuar nos Tribunais Superiores. Contudo, eles so proibidos de atuar em casos de famlia e transferncia de propriedade, o intuito sendo o de minimizar a competio entre esses advogados e os particulares.

149

44.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

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Outra diferena relevante o fato de que esses centros possuem outras fontes de custeio alm da governamental, recebendo auxlio de entidades beneficentes particulares, de autoridades locais e do fundo especial do Lord Chancellor. A Sucia avana ainda mais no sentido do pleno acesso justia, passa a fornecer assistncia subsidiada tambm classe mdia, alm do que combina previdncia privada com assistncia judiciria. No obstante haver o subsdio dos honorrios advocatcios para o assistido, restava ainda a soluo para o reembolso da sucumbncia do vencedor no assistido, pois o Estado garantia o acesso ao advogado, mas no se responsabilizava pelo nus sucumbencial, o que acabava por representar um peso financeiro muito grande ao vencedor. Na Sucia tal lacuna foi preenchida pela aquisio de seguro que cobre os custos com a derrota judicial, tanto os judiciais quanto os extrajudiciais.

6.1.5 Representao dos interesses difusos

Mesmo que fosse superada a lacuna de acesso justia quanto aos temas ligados aos direitos individuais dos menos favorecidos, restaria ainda os problemas relacionados ao grupo, os chamados interesses difusos e coletivos que por vezes atingem no s os menos favorecidos, mas tambm a sociedade como um todo. Um dos maiores entraves na defesa dos interesses difusos est relacionado definio da titularidade da representao processual. A principal soluo encontrada foi instituir entes governamentais responsveis pelo assunto. Entretanto, esta no representa a melhor soluo, tendo em vista que esses entes esto sujeitos a presses polticas.

100

No caso brasileiro, os elementos responsveis por tal encargo so o Ministrio Pblico e a Procuradoria do Estado, e mais recentemente, no caso paulista, a Defensoria Pblica.
Essa condio, se, de um lado, pode inspir-lo, pode, tambm inibi-lo de adotar a posio independente de um advogado do povo contra componentes poderosos do establishment ou contra o prprio Estado.
150

Na tentativa de preencher essa lacuna, o Estado cria agncias pblicas regulamentadoras especializadas por assunto, porm estas so muito mais tendentes a atender aos interesses corporativos do Estado do que control-lo e quando a matria no diz respeito ao Estado, a sociedade no logra xito em organizar-se de forma a criar presso capaz de influenciar a deciso da agncia reguladora. Os Estados Unidos em 1974, buscando aprimorar o sistema de defesa dos interesses difusos, cria o advogado pblico que tem por misso defender os interesses no representados dos consumidores, do meio ambiente, dos idosos e outros interesses no organizados. A Sucia criou a figura do Ombudsman151 do Consumidor em meados de 1970, com a finalidade de defender os interesses coletivos e fragmentados dos consumidores, tendo por objetivo impedir as prticas nocivas de propaganda e publicidade e negociar clusulas de contrato padro com as empresas fornecedoras dos servios.

150

52.
151

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

A figura do ombudsman surge pela primeira vez na Sucia em meados de 1809 para prevenir conflitos entre as autoridades administrativas e os cidados. Esse mecanismo era de soluo rpida e no contava com a interferncia, poca, da via judicial. Atualmente, contudo, a figura do ombudsman sofreu uma ampliao, abrangendo as funes de defensor do povo, ouvidor ou procurador dos direitos humanos a de fiscalizar a administrao pblica, ou num sentido mais amplo, em alguns pases, fiscalizar a atividade administrativa, a judicial e mesmo a militar.LAGUARDIA, Jorge Mario Garca. Artigo: Os defensores do povo e os direitos humanos na Amrica Latina. Cadernos Adenauer 3: Acesso justia e cidadania. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000, p. 12.

101

A figura do Ombudsman uma instituio que complementa os sistemas e procedimentos de controle jurdico do poder pblico e em especial da administrao, atuando de forma simples, rpida e informal. Em alguns pases como os Estados Unidos, a Itlia, o Estado alemo da Bavria, dentre outros, essa figura permite que em certos casos os indivduos, ou as associaes proponham aes em defesa dos interesses difusos e coletivos. a chamada tcnica do procurador-geral privado ou demandante ideolgico. A Austrlia e a Gr-Bretanha permitem que grupos privados ou pessoas obtenham permisso do procurador-geral para representarem em juzo interesses pblicos por intermdio da ao delegada que ser supervisionada e controlada pelo procurador-geral. Com o intuito de atender a essa demanda de interesses difusos foram criados nos Estados Unidos as Sociedades de Advogados do Interesse Pblico, mantidas por contribuies filantrpicas ou por Fundaes. Esses profissionais inicialmente foram hostilizados por parte da classe dos advogados, porm a American Bar Association evoluiu sua viso a ponto de reconhecer a responsabilidade geral da profisso jurdica no sentido de prover servios jurdicos de interesse pblico.152

6.1.6 Prestao dos servios jurdicos de forma alternativa

O advogado constitui profissional financeiramente custoso e barreira importante contra o acesso justia, tendendo as solues a pender para o caminho mais fcil, que a tentativa de minimizar a necessidade de atuao do advogado. Contudo, a assistncia deste profissional importante no s pela qualidade da defesa e representao dos interesses em juzo, mas ainda porque

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64.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.

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auxilia as pessoas a se tornarem mais conscientes e participativas quanto s questes particulares e governamentais. A questo fundamental no minimizar a presena dos advogados, e sim, como tornar a assistncia jurdica de alta qualidade acessvel a todos. As solues encontradas foram no sentido de utilizar os paraprofissionais (estagirios) e planos de seguro ou servios jurdicos em grupo. Como exemplo citamos os Estados Unidos, onde temos as clnicas jurdicas, que so escritrios acessveis, localizados em rea suburbana e que atendem aos finais de semana, inclusive no perodo noturno, horrio em que os indivduos residentes locais no esto no trabalho. Os parajurdicos no so advogados. Possuem apenas certa formao jurdica. A utilizao desse profissional tem ocorrido para diminuir o custo e aumentar o acesso justia; normalmente so utilizados para realizar pesquisas, investigar as causas e preparar os processos para julgamento. Outro exemplo de utilizao como advogado leigo em tribunais de pequenas causas. Todavia, tais servios devem ser empregados com parcimnia e preferencialmente com o apoio de um advogado, com o fito simples de diminuir custos e no o de substituir o profissional da advocacia por um profissional mais barato. De todas as frmulas criadas, a que de fato minora o custo com os profissionais da advocacia o plano de assistncia jurdica em grupo ou por convnio. Esse plano est entre as reformas de mais amplo alcance tornando de fato o advogado, e portanto, a justia, acessvel especialmente classe mdia, aos funcionrios pblicos de salrios inferiores e classe de baixa renda, que constituem exatamente a faixa desvalida pela assistncia judiciria.
Embora a terminologia ainda no esteja claramente definida, planos de convnio para servios jurdicos podem ser descritos, em traos gerais, como mecanismos atravs dos quais os indivduos concorrem com algo

103
semelhante a uma contribuio social ou um premio de seguro, para obterem, sem custos, ou com custos reduzidos, alguns servios jurdicos pr-determinados, quando surja a necessidade de utiliz-los. O objetivo consiste em distribuir o risco entre todos aqueles que pagam esta mensalidade ou premio. Os planos em grupo tambm podem ser pagos antecipadamente, no sentido de que tambm envolvem a distribuio dos riscos. Podem, no entanto, simplesmente representar uma relao pela qual os servios jurdicos se tornem disponveis, aos membros de um determinado grupo, mediante uma contribuio reduzida.
153

O pagamento adiantado a que nos referimos o realizado ao cliente e no necessariamente ao advogado. O valor refere-se ao risco da demanda e no aos honorrios. Os planos de assistncia em grupo trazem ao beneficirio vrias vantagens, dentre elas a economia de escala, a possibilidade de utilizao do advogado tanto para a preveno quanto para o litgio em si e a distribuio dos riscos da demanda entre os membros do grupo. Os planos de convnio possuem dois sistemas de escolha do advogado por parte do beneficirio: o sistema aberto e o fechado. No sistema aberto o beneficirio escolhe o advogado de sua preferncia e o grupo se responsabiliza pelos honorrios deste; j os sistemas fechados restringem a escolha a uma lista de profissionais pr-estabelecidos. Nota-se que existe a preocupao com a pessoalidade na prestao dos servios, vez que o beneficirio possui grau de escolha ou a liberdade total de escolha, no havendo o risco da baixa qualidade da prestao dos servios ou a mercantilizao da advocacia, como temem alguns.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 147.

153

104

Esses seguros possuem inmeras gradaes de cobertura, resguardando no s o pagamento dos honorrios advocatcios, mas tambm as custas processuais e sucumbenciais, dependendo do convnio contratado. Essa modalidade de assistncia por intermdio de convnio em grupo tem sido uma experincia positiva longa e crescente nos paises europeus. A modalidade mais comum o plano pago antecipadamente e com sistema de livre escolha do profissional, sistema operado por seguradoras. A origem desses seguros jurdicos foi a poltica de seguros contra acidentes de automveis. uma ampliao do seguro do automvel: o indivduo segurado recebe cobertura para despesas jurdicas decorrentes da propriedade e utilizao do automvel. Essa lgica foi estendida a outras reas das relaes cotidianas, a ponto de hoje existir cobertura ampla para qualquer assunto, tal como indenizao por danos, defesa criminal, causas trabalhistas, seguridade social, direitos contratuais, direitos de famlia e sucessrios, dentre outros mais. O sucesso desse modelo de seguro tamanho que segundo um estudo do Departamento de Imprensa e Informao do Governo Federal Alemo, entre os meses de agosto e setembro de 1975, verificou-se que 39% dos executivos, 50% dos autnomos, 52% dos empregados categorizados do setor pblico e privado e 45% dos demais trabalhadores tinham cobertura de seguro. A importncia desse seguro pode ser medida pelo volume de transao que sempre crescente. No caso da Inglaterra, o seguro jurdico torna-se acessvel por intermdio da entrada do Lloyds de Londres, que passa a operar nesse mercado, tornando com isso o seguro acessvel ao povo ingls. Essa modalidade de seguro despertou a ateno na Europa

principalmente daqueles que se preocupam com a melhoria do acesso justia. Esse sistema de fato torna a mquina do Judicirio acessvel a todos em iguais condies, em razo da ampla cobertura dos gastos por um baixo preo de contribuio. Na Sucia aproximadamente 85% da populao possui seguro

105

jurdico, vale dizer que praticamente toda a populao sueca tem acesso ao Judicirio em razo da facilidade fomentada pelos seguros. A crtica que alguns fazem a esse sistema a falta de interesse das seguradoras em educar seus segurados com relao aos seus direitos, vez que quanto mais litgios menos lucros a companhia seguradora ter. Em razo da crtica apresentada acima, mais uma vez o convnio de prestao de servios gerenciados por entidades do terceiro setor representa um modelo mais bem acabado. A entidade no tem fins lucrativos e, portanto, no tem interesse em reprimir a demanda daqueles por ela assistidos, bem como tem interesse na educao de seus associados, outorgando-lhes plenas condies de exercer a cidadania. Um claro exemplo de que representa esta a melhor escolha o exemplo que temos nos Estados Unidos, onde a preferncia de contratao pelos planos fechados geridos sem fins comerciais, ou por grupos subsidiados pelos membros de sindicatos. Esse modelo da prestao dos servios em grupo ou mediante convnio. Observa-se que o atendimento prestado pelo sindicato vai alm das demandas trabalhistas, abrangendo todas as demais reas do direito. A oposio aos convnios jurdicos por parte das entidades de classe dos advogados foi tida pela Suprema Corte daquele pas como negao de um direito fundamental que o de acesso justia. Nos Estados Unidos, essa modalidade de convnio jurdico tem crescido exponencialmente com oferecimento de diversos tipos de planos, inclusive a modalidade aberta, e aps alguns anos de incerteza, essa prestao de servio jurdico est comeando a cumprir o seu efetivo potencial de fomentar o acesso justia para as classes mdia e baixa. Em 1969 a estimativa era da existncia de 300 programas de convnio jurdico; em 1974 alcanaram o nmero de 3000 e em 1975 chegaram a 5000 convnios registrados, observando-se que esses nmeros so crescentes.

106

Esses

planos

emergentes

tendem

enfatizar

preveno e a educao a respeito dos direitos dos cidados . Tem sido mesmo afirmado que esses planos sero capazes no s de prover a representao para indivduos, mas tambm de promover os interesses difusos do grupo.
154

Essa modalidade de prestao de servios jurdicos por intermdio de convnios acaba por incentivar a mobilizao dos indivduos enquanto grupo a perseguir seus direitos, ganhando com isso no s informao, mas tambm fora poltica para faz-los valer.
Os planos de servios jurdicos so instrumentos

potenciais para a mudana social. Os membros do grupo cujas necessidades jurdicas so atendidas pela primeira vez tornam-se conscientes da existncia e exigibilidade de direitos que afetam profundamente sua posio na sociedade. A reivindicao sistemtica desses direitos pode levar a alteraes fundamentais do tecido social.
155

6.2

TRATAMENTO LEGAL E AS SOLUES ADOTADAS NO PANORAMA DO

DIREITO BRASILEIRO

Diante da grande complexidade da sociedade atual, no difcil perceber que o monoplio da justia pelo Poder Judicirio est em crise e necessita de reformas urgentes para suportar o aumento da demanda, bem como para conseguir dar efetividade ao princpio do livre acesso justia a todos os cidados, sem distino.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 154. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 155, nota 379.
155

154

107

Em face dos problemas que essa funo de poder do Estado enfrenta, este no tem condies de atingir os resultados que visa a alcanar, ou seja, a composio dos conflitos e a mantena da paz social. Nesse sentido buscam-se novos mecanismos, dentre eles sendo apontados como meios de ampliao ao acesso justia no Brasil o juizado especial cvel e criminal, a modernizao do Judicirio, a reforma processual que torna a prestao jurisdicional mais clere, a conciliao e arbitragem extrajudicial, a assistncia jurdica gratuita e recentemente a smula vinculante.

6.2.1 Juizados Especiais

criao

dos

Juizados

Especiais

partiu

do

Ministrio

da

Desburocratizao na dcada de 80, com a Lei n 7.244/84, a qual definiu os princpios norteadores de seus procedimentos. Os Juizados passaram a fazer parte da estrutura do Poder Judicirio com o advento da Constituio de 1988 (artigo 98, inciso I). Sua regulamentao veio com a Lei n 9.099/95, passando a abranger a esfera cvel e criminal, em causas de at quarenta salrios mnimos e crimes de pequeno potencial ofensivo. Com esta nova sistemtica, o Poder Judicirio focou o atendimento do cidado comum com relao s suas demandas oriundas de conflitos de seu dia-adia. A estratgia fundamental a facilitao do acesso justia.
A sistemtica dos Juizados Especiais nasceu da

constatao de que o cidado comum, envolvido em causas de reduzido valor econmico ou de menor complexidade, no encontrava no Poder Judicirio a possibilidade de ter respostas rpidas e eficientes. Assim, no tinha o seu conflito resolvido, ou devido s altas custas

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processuais ou em decorrncia da morosidade e do excesso de formalismo jurdico.
156

O Juizado Especial pautado pelos princpios da conciliao, da simplicidade, da informalidade, da oralidade, da economia e celeridade processual e do aumento dos poderes do juiz. Em alguns Estados brasileiros, cita-se o Amap, a interposio de aes no Juizado Especial supera em nmeros o da Justia comum.
157

Em que pese o funcionamento dos Juizados Especiais em algumas comarcas lograr atingir enorme quantidade de aes, para que a justia seja alcanada por todos, abarcando-os uniformemente, imprescindvel que os Tribunais estejam prximos dos cidados. Para isso, algumas experincias esto sendo realizadas, proporcionando queles locais mais distantes do Judicirio o deslocamento de todo o aparato judicial, de modo a solucionar os conflitos nos locais onde eles ocorrem, ao que chamam de Justia Itinerante. Essa forma de levar a justia a todos foi desenvolvida inicialmente nos Estados do Amap e de Mato Grosso do Sul. O projeto foi implantado pelo Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul em agosto de 2001, atravs de unidade mvel e atende a todos os conflitos de competncia dos Juizados Especiais e os de famlia, que podem ser solucionados de forma consensual. A tentativa de conciliao feita pelos conciliadores voluntrios, e, no sendo possvel a conciliao, as partes e respectivos autos so encaminhados ao juzo competente, para soluo final do conflito, com ampla orientao s partes envolvidas. Alm da presena de um juiz de direito, a populao dos bairros atendida pela Justia itinerante tambm conta com juzes coadjuvantes, que recebem reclamaes e realizam audincias dentro de nibus equipados com infra-estrutura de um cartrio normal, com equipamentos

SADEK, Maria Tereza. Aceso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23, p. 43. 157 Estatstica retirada da obra: SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23, p. 44.

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de informtica, gerador de energia e mobilirios, permitindo o atendimento e recebimento das reclamaes e a realizao das audincias.
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No Estado de So Paulo, com o intuito de alargar o alcance do atendimento realizado pelo Juizado Especial populao carente, foi criado o Juizado Itinerante, constitudo de trailers que percorrem as periferias mais isoladas. A competncia para atendimento a mesma prevista pelo Juizado Especial prevista na Lei n 9.099/95. No sentido de expandir, ainda mais, o alcance dos Juizados Especiais, os Tribunais de Justia tm realizado convnios com as Universidades com o fito de instalar anexos do Juizado Especial dentro das universidades, tendo por conseqncia imediata o aumento do nmero de pontos de atendimento da populao, a interao da universidade junto comunidade e o aprimoramento da formao do operador do direito.

6.2.2 Reforma processual

Os estudos quanto aos problemas da justia sempre apontam para a morosidade do sistema judicial e a dificuldade de acesso justia como principais questes que maculam a credibilidade e legitimidade do Judicirio. Na opinio de Pierpaolo Cruz Bottini e Srgio Renault, a morosidade do Judicirio no decorre da desdia dos magistrados ou da deficincia estrutural da Justia. Os juzes prolatam cerca de quatro sentenas ao dia, o que demonstra uma produtividade razovel, e o poder pblico gasta 3,66% do oramento na manuteno do sistema judicial, alquota muito superior a de certos pases como

LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porto Alegre: A era dos direitos. Traduo Fabris, 2003, p. 261/262.

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Espanha e Frana. Assim, no por falta de verbas ou trabalho que a prestao jurisdicional encontra entraves.
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No entender de Pierpaolo Cruz Bottini e Srgio Renault pode-se afirmar responsveis por boa parte da lentido do Judicirio a excessiva litigiosidade, a pouca racionalidade de algumas normas processuais e o atraso na gesto administrativa dos Tribunais. Com o objetivo de aprimorar a prestao jurisdicional e minorar os gargalos judicirios, trilhou-se pela opo de reformar a legislao no quanto necessrio, ou ao menos possvel, para transmitir maior agilidade ao processo. Em nosso parlamento circulavam propostas de reformas pontuais ao Cdigo de Processo Civil que foram iniciadas h mais de uma dcada e, recentemente, em um esforo conjunto, alguns desses projetos converteram-se em leis, todas com o claro objetivo de combater a excessiva lentido dos processos. O modelo adotado pelo ordenamento jurdico ptrio o do processo de conhecimento, em razo da segurana jurdica que este traz consigo. No entanto, esse procedimento, dito comum, completamente inadequado nos dias atuais para assegurar uma proteo judicial efetiva ante o aumento desmedido de aes que atolam o Judicirio. Por vezes, a resposta judiciria to tardia que nada resolve. A legislao processual apresenta alguns obstculos resoluo racional e clere dos conflitos. Diante dessa constatao surgem idias no sentido de que o procedimento comum como tcnica universal de soluo de litgios, deveria ser substitudo na medida do possvel por opes mais cleres.

Pierpaolo Cruz Bottini Secretrio de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia. Srgio Renault Subchefe para assuntos jurdicos da Casa Civil. Os caminhos da Reforma In Revista do Advogado, Ano XXVI, Maio de 2006, n 85.

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Esses novos mecanismos ou modelos so catalogados pela moderna dogmtica como espcies de tutela jurisdicional diferenciada. O que se pretende a utilizao legtima dos instrumentos de defesa e evitar a litigncia predatria, que de difcil percepo e delimitao. As alteraes processuais tm a difcil incumbncia de criar bices utilizao predatria do sistema processual e, ao mesmo tempo, preservar a ampla defesa e o contraditrio. Os novos textos legais introduziram substanciais alteraes no recurso de agravo de instrumento (Lei n 11.187/2005); na execuo de ttulo judicial, que passa a ser efetivada nos prprios autos do processo de conhecimento (Lei n 11.232/2005); no saneamento das nulidades em grau de recurso e na apelao interposta contra sentena lastreada em smula do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia (Lei n 11.276/2006); na possibilidade de dispensa de citao e ser proferida sentena de improcedncia quando j existirem precedentes no mesmo juzo (Lei n 11.277/2006); na desjudicializao do divrcio, da partilha e do inventrio quando consensuais e desde que no envolvam menores ou incapazes (Lei n 11.441/2007); e ainda, foram modificadas inmeras outras regras processuais, tal como a previso na nova redao do artigo 219 5, de que a prescrio pode ser decretada de ofcio (Lei n 11.280/2006). O objetivo da reforma atingir os princpios e valores comuns de conferir maior celeridade ao processo, valorizar a atuao do juiz de primeiro grau e inibir as prticas protelatrias.

6.2.3 Conciliao e arbitragem extrajudicial

Um elemento multiplicador de aes, e portanto colaborador do abarrotamento do Judicirio, a cultura do litgio. O profissional do direito desde os tempos de formao acadmica direcionado a levar todas as disputas ao Judicirio, sem o cuidado com a possibilidade de composio entre as partes.

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A composio uma excelente soluo de conflitos. Foi constatado em diversos Tribunais, nos quais a conciliao, mediao e arbitragem so tratadas como resoluo alternativa e consensual de litgios de forma sria e costumeira, que a composio se mostra uma tima ferramenta de pacificao social e seu resultado muitas vezes, satisfaz mais as partes do que a prolao de uma sentena formal. A conciliao consiste em um processo de informao com a participao de um terceiro interveniente que atua como instrumento de ligao e comunicao entre as partes, tendo por finalidade conduzi-las a um entendimento, atravs da identificao dos problemas e possveis solues160, e est sendo utilizada pelo prprio Poder Judicirio, pois se encontra prevista nos artigo 277 e 331 do Cdigo de Processo Civil, bem como na Justia do Trabalho. A conciliao um processo extrajudicial de resoluo alternativa de disputas, havendo a interveno de um terceiro imparcial, mas que no neutro, no sentido de conduzir o processo na direo do acordo, opinando e propondo solues, as quais somente so firmadas pela vontade exclusiva das partes. Esse mtodo, contudo, no pode ser imposto ao cidado de modo a for-lo a submeter-se a um acordo que no lhe seja vantajoso a preferir aguardar a demora da deciso do processo judicial, pois, se assim for, ser tido como mais um empecilho ao efetivo acesso justia. Deve ser um mecanismo de utilizao voluntria pelas partes que, conscientemente, esto dispostas a compor seu conflito de forma amigvel, justa e sem maiores embromaes. Esse instrumento importante, pois mais barato, rpido e eficiente na resoluo dos conflitos pelos prprios interessados. Isso faculta-nos dizer que preciso romper com a falsa idia de que o modelo estatal de produo normativa e de resoluo de conflitos suficiente para que se alcance a paz social, j que a verdadeira justia s ser alcanada quando os conflitos forem solucionados mediante consenso para que se resolvam no
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LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 263.

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apenas os conflitos jurdicos, se que isso verdadeiramente acontece, mas tambm todas as questes que envolvam o relacionamento entre os antagonistas, o que, evidncia, o modelo tradicional da jurisdio estatal jamais pode conseguir. J no dizer de Cichocki Neto,
Evidenciada a incapacidade e ineficincia institucional do Judicirio para a recepo e resoluo integral dos conflitos emergentes, to somente atravs do processo, bem como, em face da elevao do nvel de litigiosidade social, conseqncia inafastvel dessas circunstncias, os processualistas foram induzidos a buscar novas formas e instrumentos de pacificao da sociedade. O processo deixou de ser a nica via para conteno da animosidade social, em virtude da violao ou de sua ameaa aos direitos e, conseqentemente, o Judicirio, deixou de ser, tambm, a nica sede de resoluo desses conflitos.
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161

A conciliao tem se tornado uma instituio colaboradora da jurisdio e, outras vezes, substitutiva da atividade judicial. Para isso, deve ...
(...) haver uma motivao particular, desprendida do modelo contencioso. Trata-se, na verdade, de um instrumento de realizao da justia, de forma humana e civilizada, sem restarem vencidos ou vencedores. Essa compreenso abre perspectiva sociedade s conciliaes extrajudiciais; e ao Judicirio, s judiciais, para efetivao da justia de forma a sobrelevar a dignidade humana. Nos procedimentos de conciliao, a chancela de respeito vontade dos litigantes, na disposio de seus interesses, , sem dvida, o carter mais relevante da pacificao: o acordo sobre a disposio dos interesses e direitos transporta consigo a aceitao voluntria das partes, fator que, sequer, muitas vezes, obtido com o provimento jurisdicional.
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LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 274.
162 163

161

CICHOCKI NETO, Jos. Limitaes ao acesso justia. Curitiba: Juru, 1999, p. 177. CICHOCKI NETO, Jose. Limitaes ao acesso justia. Curitiba: Juru, 1999, p. 177.

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A importncia da utilizao do mecanismo da conciliao tem crescido de forma progressiva em diversos locais do mundo, tanto na esfera judicial, como extrajudicial, visando sempre a dirimir os conflitos entre os indivduos, razo pela qual, acredita-se, ser difundido rapidamente como um dos instrumentos precursores na facilitao do acesso justia. Ao encontro dessa onda mundial, o Setor de Conciliao do Frum Joo Mendes Jnior, existente desde 2005, localizado na Capital de So Paulo, inaugurou no dia 15 de maro de 2007 o Projeto Estadual de Conciliao especializado em questes ligadas ao direito do consumidor, que tratar especificamente de contratos bancrios, indenizaes por danos morais e reclamaes de servios prestados por empresas nas reas de administrao de cartes de crdito, de planos de sade e outras. A coordenao do setor de conciliao do Frum Joo Mendes tem como objetivo divulgar a experincia da conciliao, a fim de permitir o acesso a uma justia mais rpida e eficiente, que em trinta dias d uma soluo definitiva, sem possibilidade de recursos. No Estado de So Paulo, os ndices de acordos atingem a marca de 79% de homologaes desde a implantao do Setor em 2005, evitando assim o ajuizamento de centenas de novas aes na Justia comum.164 A arbitragem outro dos mecanismos alternativos que tornam a justia mais acessvel aos cidados. No mbito brasileiro, ela est disciplinada pela Lei n 9.307/96 e possui grande importncia jurdica nas relaes comerciais internacionais, em face do fenmeno da globalizao. A Lei da Arbitragem surge em um momento de grande avano econmico dos pases, concomitantemente formao de blocos econmicos e da crise do sistema de prestao jurisdicional pelo Estado, que no se mostra apto e especializado para tratar dos novos litgios na rea comercial, bem como em face da lentido na soluo dos conflitos que lhe

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Fonte pgina na internet do Tribunal de Justia de So Paulo. Matria TJSP lana Projeto Estadual de Conciliao. Maro/2007.

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so postos, os quais exigem uma resposta imediata diante da rapidez das informaes e da vulnerabilidade das relaes. Diante dessa nova ferramenta, quando as partes necessitam solucionar um conflito, podem optar por faz-lo atravs de mtodos de conciliao, tambm chamado de autocomposio e, em esta no sendo possvel, podem necessitar do auxlio de um terceiro que decida o litgio. Esse terceiro pode ser um integrante da Justia Pblica ou da Justia Privada Arbitral. A arbitragem pode ser conceituada como uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, e que decidiro com base nesta conveno, tendo a deciso eficcia de sentena judicial. A tcnica da arbitragem pode ser utilizada em qualquer questo que envolva direito patrimonial, tanto na esfera cvel como comercial e caracteriza-se pela ampla liberdade de contratao s partes dentro dos limites da lei, permitindo ao rbitro disciplinar o procedimento caso no haja conveno das partes nesse sentido, e possibilitando maior celeridade na soluo dos conflitos, alm de maior economia processual. A sentena arbitral, dessa maneira, possui eficcia de ttulo executivo judicial.165 Esse instrumento pode ser utilizado entre pessoas de direito pblico, privado e entre ambos. As partes, ao se submeterem arbitragem, devem assinar a clusula compromissria, a qual as obriga a firmarem o compromisso arbitral e eleger os rbitros que iro solucionar suas controvrsias. No entanto, antes da redao e lavratura do compromisso arbitral, com o estabelecimento de suas regras, busca-se solucionar o litgio atravs da conciliao. Durante todo o trabalho, o rbitro deve pautar sua atividade em respeito aos princpios da imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. A sentena por ele proferida prescinde de homologao judicial e no est sujeita a recursos, porm as partes
165

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 188/189.

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podem estabelecer que ela fique sujeita a reexame por outros rbitros. Nada impede que as partes discutam o compromisso arbitral e a respectiva sentena em sede de ao anulatria ou embargos de devedor. A arbitragem, assim como todos os procedimentos judiciais e

extrajudiciais, apresenta vantagens e desvantagens. Morais166 arrola as vantagens do instituto como sendo: - rapidez relativamente maior do procedimento arbitral em contraposio ao procedimento judicial; - procedimento em tese mais barato, embora em muitos casos a arbitragem possa resultar inclusive mais cara do que uma ao judicial; - execuo do laudo arbitral atualmente fcil; - possibilidade de se seguir executando o contrato objeto do litgio enquanto se busca uma soluo controvrsia; - desejo de manter as relaes cordiais e de colaborao entre as partes; - desejo de manter a confidencialidade ou privacidade da controvrsia; - no campo internacional, evitar a submisso a tribunais estrangeiros, devido aos custos excessivos, ao pouco conhecimento do direito estrangeiro, o problema do idioma e das demoras; - a facilitao da transao, pois a experincia j mostra que a natureza do instituto muitas vezes leva as partes a adotar um acordo mais facilmente do que no caso de uma ao judiciria normal. No que tange s desvantagens, o autor 167citado descreve que: - pode ocorrer do procedimento ser mais lento do que a via judiciria; - h a iminncia de interveno judiciria, o que constitui ameaa constante de que de um jeito ou de outro a resoluo da controvrsia acabe por se dar no juzo estatal, com todos seus entraves;
166

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 213.

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 214.

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- na hiptese de o caso litigioso de entendimentos extensivos, sustentados por correntes jurisprudenciais e julgados, efetivamente, o meio arbitral no ser o mais idneo; - a carncia de procedimentos rgidos pode dar margem a atos ilegtimos, imorais, etc., ou dar lugar a disputas ainda maiores entre as partes; - ausncia de neutralidade, pois, por vezes, os rbitros privados mantm relaes com uma das partes ou com os advogados da parte; - preexistncia de ressentimentos entre as partes o tpico caso em que a flexibilidade do procedimento arbitral torna-se uma inconvenincia, pois falta uma autoridade forte, capaz de pr fim a combates processuais de imediato. H algumas desvantagens no emprego da arbitragem como instrumento de pacificao social. J no campo comercial e nas relaes mercantis, as vantagens superam as desvantagens, vindo a facilitar o acesso justia por aqueles que no podem esperar pela morosa deciso judicial.

6.2.4 Assistncia judiciria gratuita. Defensoria Pblica

A assistncia jurdica dever do Estado e o acesso justia um direito fundamental para o exerccio da cidadania.168 A Lei n 1.060/50 instituiu e organizou a assistncia jurdica de forma estrutural, com regras claras; constituiu um marco expressivo da preocupao do Estado com a problemtica do acesso justia. Basicamente, o que a Lei n 1.060/50 prev a concesso da assistncia judiciria gratuita, o que vem a viabilizar o acesso aos Tribunais e a discusso de direitos em juzo, pelo que a benesse central da lei o instituto da iseno (artigo 3,

A assistncia jurdica instrumento de destacada importncia para que se possa alcanar a efetiva igualdade jurdica entre os homens. Apud MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Cadernos Adenauer 3: Acesso justia e cidadania. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000, p. 31.

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caput), que cobrir toda a justia nacional, em todas as instncias e assuntos, sejam eles civis, penais, trabalhistas ou militares. No obstante a inquietao quanto ao trato da assistncia gratuita prevista na Lei n 1.060/50, com o fornecimento de patrocnio judicial e iseno de custas judicirias, no restou suficiente para assegurar o necessrio respeito jurdico dignidade do hipossuficiente. A Constituio de 1988, dada a fragilidade da Lei 1060/50, elenca no rol das clusulas ptreas o inarredvel dever do Estado de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que dela necessitarem (CF, artigo 5, LXXIV), erigindo este direito direito fundamental. A justificativa do direito ao acesso justia tomar fora de direito fundamental em razo de ser fundamental para a garantia dos demais direitos, passando, portanto, o direito assistncia jurdica integral e gratuita a integrar o rol dos direitos fundamentais. Com o alargamento do rol dos direitos fundamentais, trazido pela Constituio de 1988, fez-se necessrio que a base constitucional previsse instrumentos legais e formas de soluo dos conflitos pelo Poder Judicirio de modo gratuito, pois os desvalidos no conseguiam dar guarida aos direitos anteriores, que dir os demais conquistados no novo ordenamento jurdico. Para Glauco Gumerato Ramos, a assistncia jurdica integral todo e qualquer auxlio jurdico voltado para o sujeito necessitado, especialmente no tocante a um aconselhamento preventivo que vise a acabar com o conflito de interesse que, se no dissipado, poder ter que ser discutido no Tribunal.169 A prestao dos servios de assistncia jurdica prevista

constitucionalmente realizada pela Defensoria Pblica, instituio autnoma e

RAMOS, Glauco Gumerato. Assistncia jurdica integral ao necessitado. In: RT 765/48, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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independente administrativamente, composta por advogados pblicos com carreira prpria. (CF, artigo 134) Este tpico, por se tratar de tema central deste estudo, restou brevemente pincelado nesse item em razo de uma apresentao seqencial lgica, tendo sido melhor tratado no item 2 e seguintes do captulo II, a merecer nova leitura e reflexo.

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DOS CONVNIOS COM O TERCEIRO SETOR. MECANISMO APTO A

INCREMENTAR A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ACESSO JUSTIA

7.1

TERCEIRO SETOR
Ante a exploso demogrfica em termos globais, o aumento da pobreza, a corrupo que grassa solta em muitos pases e os efeitos da globalizao sobre as economias dos pases subdesenvolvidos que vem desarticulando as empresas nacionais, o Estado est tendo muita dificuldade em gerenciar a coisa pblica, mostrando uma notria deficincia. Isto est exigindo profundas modificaes no que diz respeito as suas funes e sua forma de administrar na tentativa de se encontrar frmulas adequadas de administrao ao novo contexto social que se apresenta.
170

Na viso de Joaquim Falco, o sculo XX foi o tempo da democratizao; foi tambm o sculo do terceiro setor ante a crescente mobilizao e organizao da sociedade civil que desejava mais liberdade, justia e participao na conduo de suas vidas, cidades e pases. a moderna forma que os cidados encontraram para viver e sobreviver.171 A busca do equilbrio entre manter um mercado atuante e o atendimento das necessidades sociais e interesses nacionais poder ser alcanada atravs de uma aliana construtiva e bem compreendida entre o mercado, o Estado democrtico e o prprio cidado enquanto ser atuante em benefcio de sua comunidade. As atividades de cidadania participativa enquadram-se entre as atividades no lucrativas que atualmente se renem sob o manto do terceiro setor.172
SANTOS, Antnio Silveira Ribeira dos. http://www.aultimaarcadenoe.com/artigo28.htm.
171 170

Artigo:

Reforma

Administrativa

Terceiro

Setor.

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, 2 ed.

ANDRADE, Roberto Paulo Csar in 3 Setor - Desenvolvimento Social e Sustentado. Organizadora Evelyn Berg Ioschpe. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005, p. 73/80.

172

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A Emenda n 19/98 da Constituio Federal introduz reformas administrativas com o objetivo principal de diminuir os gastos pblicos, mas no prev modificaes estruturais capazes de diminuir o dficit pblico e a inaptido do Estado em gerir a coisa pblica. A sociedade, diante dessa incompetncia estatal em gerir e atender as necessidades sociais, passou a interagir de forma a suprir os servios mal prestados ou no prestados pelo Estado aos cidados, dando incio ao terceiro setor.

7.1.1 Origem e conceito

O ponto de partida deste captulo ser um breve estudo do terceiro setor, que tambm conhecido como setor privado de fins pblicos. O terceiro setor surge e se desenvolve em razo do processo de reforma do Estado. A evoluo do modelo estatal correspondeu evoluo do terceiro setor.173 Remontando histria, partimos do Estado absolutista dos sculos XVI e XVII, que aps reestruturao transformou-se em Estado liberal, de cunho burocrtico e com a proclamao meramente formal dos direitos. Marcado pela interveno mnima do Estado na vida social, era o chamado Estado mnimo. A derrocada daquele modelo deu margem ao surgimento do Estado Social de Direitos. O Estado atuava em todas as atividades da vida social com a inteno de garantir a integral distribuio da justia e direitos sociais.174
173

O crescente aumento das organizaes civis sem fins lucrativos e sua participao na gesto pblica esto formando no cenrio mundial um importante setor, o qual est sendo chamado de terceiro setor e que vem atuando juntamente com os governo e as empresas comerciais. SANTOS, Antnio Silveira Ribeiro dos. Terceiro Setor. http://www.aultimaarcadenoe.com.br/terceirosetor.htm

O raciocnio inicial desenvolvido em torno do Estado de Bem Estar Social (Welfare State) ou Estado Providncia, concebendo-o como uma forma de interveno pblica para a garantia de um standard de vida e cidadania. Nesse contexto, o Estado deveria atuar na administrao direta e com eficincia (servios pblicos) e

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O Estado Social tambm se demonstrou incapaz de suprir todas as necessidades sociais. Por mais que tendesse a abarcar um grande nmero de atividades com o fim de prest-las com eficincia, ocorreu a inviabilizao devido forma de gesto adotada pela administrao pblica, a qual se via profundamente marcada pela burocracia, corrupo, nepotismo, desvio de verbas e das finalidades pblicas. O Estado transforma-se ao longo do tempo em razo de sua incapacidade de prover os servios bsicos e necessrios manuteno de uma vida social harmnica. E mais uma vez se v obrigado a se reestruturar, redefinindo seus papis junto sociedade e a conseqente apresentao de uma nova forma de gesto, caracterizada pela agilidade, transparncia e eficincia na promoo de servios pblicos. a chamada reforma gerencial. A reforma do Estado estaria pautada na busca das solues para as seguintes questes:175 1. Objetivos econmicos: diminuir o dficit pblico; 2. Objetivos sociais: aumentar a eficincia dos servios sociais oferecidos ou financiados pelo Estado, atendendo melhor ao cidado a um custo menor, zelando pela interiorizao da prestao de servios e pela ampliao de seu acesso aos mais carentes; 3. Objetivos polticos: ampliar a participao da cidadania na gesto da coisa pblica, estimular a ao social comunitria, desenvolver esforos para a coordenao efetiva das pessoas polticas no implemento de servios sociais de forma associada;

desenvolver, ainda, mais a administrao indireta, corporificada principalmente na empresa pblica, colocada como um instrumento de interveno Estatal para alcanar as finalidades de Bem Estar. DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundaes Privadas Teoria Geral e Exerccio de Atividades Econmicas. So Paulo : Ed Sntese, 2003, p. 429. MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil. In: MEREGE, Luiz Carlos e BARBOSA, Maria Nazar Lins. 3 Setor Reflexes sobre o marco legal. So Paulo: Ed. Fundao Getlio Vargas, 2004.
175

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4. Objetivos gerenciais: aumentar a eficincia e a efetividade do ncleo estratgico do Estado, que edita leis, recolhe tributos e define as polticas pblicas; permitir a adequao de procedimentos e controles formais, e substitu-los gradualmente, porm de forma sistemtica, por mecanismos de controle de resultados. A necessidade do Estado alterar seu papel junto sociedade propiciou o desenvolvimento do terceiro setor. No entender de Slvio Lus Ferreira Rocha176, embasado nas idias de Slvia Faber Torres, o terceiro setor aparece como reflexo do princpio da subsidiariedade que pode ser ilustrado pela idia de que Uma estrutura social de ordem superior no deve intervir na vida interna de um grupo social de ordem inferior, privando-a de suas competncias, seno que deve apoi-la em caso de necessidade e ajud-la a coordenar a sua ao com os demais componentes sociais, com vistas ao bem comum. O princpio da subsidiariedade traz a prevalncia do indivduo, que passa a se integrar vida em sociedade. Assim, a funo subsidiria do Estado se manifestaria em duas ocasies: a) Auxiliando na execuo das atividades socialmente assumidas por entidades pertencentes ao Terceiro Setor e, em carter alternativo, b) suprindo as deficincias e insuficincias daquelas entidades ou grupos sociais. O Estado alvo de constante evoluo, assim como a sociedade tambm o . A sociedade em razo das modificaes que vem sofrendo, passou a ser mais atuante na resoluo dos problemas sociais, transformando-se num agente modificador das realidades locais, buscando, assim, reverter os resultados estatais insatisfatrios na prestao de servios e direitos sociais, conseqncia da forma burocrtica de gesto da coisa pblica.
176

ROCHA, Slvio Lus Ferreira. Coleo temas de direito administrativo. Terceiro Setor. Coord. Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Editora Malheiros, 2003.

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O terceiro setor surge como reflexo das mudanas sofridas pelo Estado e pela sociedade. O setor privado de fins pblicos resulta da necessidade de realizao de atividades para cuja execuo o Estado ineficiente ou no interessa e tampouco interessam ao mercado.
177

O primeiro setor constitudo pelo Governo, representante do Estado e maior provedor das necessidades sociais; no segundo setor encontra-se a iniciativa privada, cuja competncia administrativa dos meios de produo cuida da satisfao dos anseios individuais com vistas obteno de lucros. O terceiro setor surge com o aumento das carncias e ameaas de falncia do Estado; a mesma iniciativa privada passou a se preocupar com questes sociais, vez que o Estado no mais consegue fazer frente s necessidades sociais. Outro fator a ser citado para justificar o interesse e o desenvolvimento do terceiro setor foi constituir uma forma de participao da sociedade nas decises do Estado, especialmente em razo do questionamento social com relao ao tamanho e qualidade do Estado, em razo da expanso e o fortalecimento dos direitos humanos e direitos fundamentais. A sociedade civil fortalece na medida do esgotamento do modelo de gesto do Estado. O Professor Joaquim Falco defende a teoria de que o crescente fortalecimento da sociedade civil e do terceiro setor constitui uma crtica ao monoplio do Estado na conduo das coisas pblicas e uma forma de expanso da democracia; o cidado exerce diretamente a conduo do Estado, transmuta-se em uma maneira de participao direta da sociedade nas coisas do Estado.

Este o entendimento de Silvio Lus Ferreira Rocha in ROCHA, Slvio Lus Ferreira. Coleo temas de direito administrativo. Terceiro Setor. Coord. Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 20.

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Nessa esteira afirma ainda Joaquim Falco que o terceiro setor uma forma que a sociedade civil encontrou de atuar diretamente na esfera pblica, uma vez que esta monopolizada pelo Poder Executivo. A atual democracia brasileira representativa, pelo que os cidados so representados no exerccio do governo pelos partidos polticos. Os partidos, em tese, deveriam representar a pluralidade de interesses sociais. Contudo, o que se assiste, na tica de Joaquim Falco, o oligoplio dos partidos na monopolizao do Estado. Acerca desse assunto relata o professor supracitado:
Governar no privilgio de um s partido. Mas, eventualmente, de todos. No confundir, pois, a ambio de um eventual partido em querer ser nico ou hegemnico e a ambio do conjunto dos partidos em deter o monoplio da participao poltica. (...) participar do governo exclusividade dos partidos, a pluralidade partidria, porque abarca a pluralidade de interesses sociais, constitui um verdadeiro oligoplio da participao. Este oligoplio que complementa e d vida ao monoplio da representao o cerne da democracia representativa.
178

Talvez a razo dessa distoro seja motivada pelo fato dos partidos polticos serem instituies atualmente desacreditadas no Brasil, tanto pela sociedade civil quanto pelo prprio poltico ante seu descompromisso e infidelidade partidria. Ao final, no existem partidos polticos e sim partidos eleitorais, at porque no Brasil no se vota em programas e idias e sim em pessoas.179 O que fica patente que vivemos em uma democracia representativa e, como tal deveriam os partidos materializar a participao social no Estado; no
178

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, 2 ed., p. 22.

Hoje quem quiser influenciar ou participar de decises de governo dificilmente procura ou se filia a um partido. Antes procura a associao de classe, a associao comunitria e de bairro, o sindicato, a imprensa e a televiso, ou ainda lana mo de seu conhecimento pessoal com o poltico, seja ele do partido de sua eventual preferncia, ou no. FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, 2 ed., p.24.

179

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entanto, os partidos polticos no so o canal cotidiano de participao poltica dos cidados nas decises governamentais. Ademais, verifica-se que o oligoplio partidrio carece de eficincia. Diante dessa falncia da forma de participar do Estado, por intermdio dos partidos polticos, a sociedade civil buscou meios alternativos de participao, surgindo ento o terceiro setor como uma forma de democracia participativa. Um exemplo que se d nesse sentido so os empresrios que se organizaram em grupos de interesse especfico, tais como, ANFAVEA, FIESP etc.; atravs deles o empresariado participa dos conselhos e do planejamento governamental, busca interferir na alocao oramentria, na regulamentao da economia e nos direitos trabalhistas. J a populao mais carente organizou-se em torno de associaes, sindicatos e ONGs. A democracia representativa fomentada pelos partidos polticos deve ocupar-se das diretrizes gerais, do todo social e a democracia participativa apresentada pelo terceiro setor defender os interesses pontuais de cada grupo, tendo-se assim um equilbrio na defesa dos interesses sociais. Na tica de Joaquim Falco, o terceiro setor se apresenta como uma nova forma de participao direta do indivduo no Estado. Este modelo est em crescente ascenso ao lado do clssico modelo da democracia representativa e esse sistema parte da verificao da insuficincia do sistema partidrio oligopolista e de que o governo entendido como Poder Executivo est fora de controle.
O terceiro setor basicamente uma iniciativa do setor privado, seja empresarial, comunitrio ou sindical. No visa nem o lucro, nem o poder. No obstante, justifica-se pela busca de um fim eminentemente pblico. Busca solues e influncia. um setor privado, porm pblico, como se costuma dizer. Esta aparente ambigidade constitui sua razo de ser. Alis, s ambigidade para aqueles que

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reduzem as relaes sociais oposio entre o pblico e o privado, entre o governo e a sociedade.
180

Antnio Silveira Ribeiro dos Santos define terceiro setor como o segmento social formado principalmente por organizaes civis sem fins lucrativos (ONGs), Fundaes, institutos e centros, os quais possuem o objetivo de trabalhar filantropicamente para o bem comum e melhorar a qualidade global de vida da sociedade. So empresas privadas que prestam servios privados de carter ou interesse pblico.181 Rubem Csar Fernandes argumenta que o terceiro setor o setor privado, porm pblico, constitudo de instituies que podem ser caracterizadas como organizaes estruturadas, localizadas fora do aparato formal do Estado, que no so destinadas a distribuir lucros auferidos com suas atividades entre os seus diretores ou entre um conjunto de acionistas; so autogovernadas e envolvem indivduos num significativo esforo voluntrio.182 Ruth Cardoso, no III Encontro Ibero-Americano do Terceiro Setor ocorrido em 1996 no Rio de Janeiro, discorre sobre o terceiro setor afirmando que este difere do primeiro setor que pblico e do segundo setor representado pelas atividades lucrativas, enfatizando o carter autnomo e indito que tem inovado as mudanas na sociedade, que se define por no ser nem governo nem empresa, no se submete lgica do mercado ou governamental, constitui um novo espao de pensar e agir sobre a realidade social e tem o mrito de romper a dicotomia entre o pblico e o privado; o incio de uma esfera pblica no-estatal e de iniciativas privadas com sentido pblico, o que vem a enriquecer a dinmica social. Fazem parte do terceiro setor instituies filantrpicas, organizaes voltadas para a defesa dos direitos de grupos especficos da populao, as mltiplas experincias de trabalho voluntrio e mais recentemente a filantropia empresarial.183
180

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, 2 ed., p. 119. http://www.aultimaarcadenoe.com.br/terceirosetor.htm.

181 182

FERNANDES, Rubem Csar. Privado, porm pblico O terceiro setor na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Ed. Relume Dumar, 1994, p. 5.
183

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. Artigo Fortalecimento da Sociedade Civil Ruth Cardoso, p. 7/12.

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Andrs A. Thompson no j citado III Encontro Ibero-Americano define de forma simplista o terceiro setor como o composto por instituies sem fins lucrativos que, a partir do mbito privado, perseguem propsitos de interesse pblico. Jeremy Rifkin aponta que o problema do terceiro setor a falta de conscincia de sua condio. No possui uma identidade, uma definio nica assentada. Todos os que dedicam seu tempo ao terceiro setor acreditam servir a comunidade e criam capital social. Esse marco comum de referncia agrupa as comunidades em uma voz poltica intermediria entre o mercado e o governo. O capital social funda-se na teoria de que cada indivduo d de si para a comunidade, otimizando o bem estar social, e portanto, otimizando os interesses pessoais.184 John D. Rockefeller III nos Estado Unidos em 1978 explica o terceiro setor da seguinte forma:
Ns, americanos , sempre nos orgulhamos da vitalidade de nosso pas. No entanto, freqentemente deixamos de reconhecer uma das principais razes da nossa vitalidade: o fato de que desenvolvemos, no decorrer de mais de dois sculos de nossa existncia, um notvel sistema de trs setores (three sector system). Dois setores so instantaneamente reconhecveis para todos: o mercado e o governo. Mas o terceiro to negligenciado e to pouco compreendido, que fico tentado a cham-lo de setor invisvel. O terceiro setor o setor privado sem fins lucrativos. Inclui dezenas de milhares de instituies absolutamente indispensveis vida da comunidade, atravs da nao igrejas, hospitais, museus, bibliotecas, universidades, e escolas privadas, grupos de teatro, orquestras sinfnicas, e organizaes de assistncia social de vrios tipos. Todas elas
185

dependem,

para

sua

sobrevivncia, de contribuies voluntrias de tempo e dinheiro por parte dos cidados.

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra. 2005. Artigo Identidade e Natureza do Terceiro Setor Jeremy Rifkin. p. 13/23 Apud MONTAO, Carlos. Terceiro setor e questo social Crtica ao padro emergente de interveno social. 3 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 53, nota 1.
185

184

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Em 1998, na Argentina, foi realizado o IV Encontro Ibero-Americano do Terceiro Setor. Nessa oportunidade se definiu, como organizaes do terceiro setor, aquelas que so: privadas, no governamentais, sem fins lucrativos, autogovernadas e de associao voluntria.186 A grande crtica que se apresenta entre os estudiosos do assunto com relao definio do terceiro setor no tocante ao consenso de quais entidades formariam o terceiro setor. Na viso de Carlos Montao inconcebvel que qualquer entidade sem fins lucrativos faa parte do conceito de terceiro setor, e mais, que se beneficie dos incentivos governamentais, vez que algumas utilizam a entidade para lutar ou mesmo atacar o prprio Estado, como o caso do MST (Movimento dos Sem Terra), das Farcs (Foras Armadas Revolucionrias Colombianas), de Sindicatos em geral, partidos polticos e outras tantas, que por vezes chegam ao confronto. Carlos Montao vai alm em sua crtica ao terceiro setor. Afirma ser um projeto de aparncia progressista, cuja verdadeira face o conservadorismo liberal de uma aristocracia. As associaes livres, mais do que ampliar o poder popular dos oprimidos e explorados, so uma forma de conter as insatisfaes destes e pulverizar a participao e lutas sociais, retirando o carter revolucionrio e classista destas e transformando-as em atividades por interesses especficos de pequenos grupos. A posio intransigente do autor supracitado deve ser tomada com parcimnia, vez que em um Estado Democrtico de Direito as divergncias e as solues dos conflitos devem ser canalizadas para o Judicirio; do contrrio voltaramos aos tempos de barbrie, onde a soluo dos conflitos era obtida pela fora. O conceito de terceiro setor no Brasil ainda no se encontra assentado. um termo traduzido do ingls Third Sector, e nos Estados Unidos freqentemente
MONTAO, Carlos. Terceiro Setor e Questo Social Crtica ao Padro Emergente de Interveno Social. 3 ed. So Paulo: Cortez, 2005.
186

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utilizado acompanhado da frase Non Profit Organizations, restando ao final a expresso Terceiro Setor Organizaes Sem Fins Lucrativos. A lei inglesa usa uma expresso mais antiga para designar o terceiro setor, fala de caridades (charities), remetendo o conceito memria religiosa medieval e enfatizando o aspecto da doao de si para outro. A literatura anglo-sax traz a noo de filantropia, contraponto moderno e humanista caridade religiosa. Na Europa ocidental existe o predomnio da expresso organizaes no governamentais (ONGs), cuja origem est na nomenclatura do sistema de representao das Naes Unidas. So organizaes internacionais que no representam Governos, mas que gozam de prestgio e fora internacional.187 Esses termos provm do vocabulrio sociolgico e so aplicados tambm participao econmica e filantrpica da sociedade organizada em tipos de instituies, cujos resultados financeiros no so distribudos a seus dirigentes; dependem de aes voluntrias e so independentes da autonomia governamental. Pressupe-se ainda que tais entes possuam longevidade, graas ao complexo conjunto de adeses e contribuies voluntrias, incentivadas e promovidas por seus associados.188 A definio do terceiro setor est ligada soluo das questes sociais; ele composto por cidados integrados em organizaes sem fins lucrativos, nogovernamentais, voltadas para a soluo de problemas sociais e com objetivo final de gerar servios de carter pblico.

Ao mudar o contexto poltico-econmico, comeam a mudar, tambm, as instituies e as vises sobre elas. Em particular, comea a confundir-se e desvanecer-se aquela concepo de um Terceiro Setor formado por dois blocos preponderantes de instituies: um, histrico, tradicional e conservador, integrado pelas organizaes de caridade e beneficncia, voltadas para o servio social e, outro, as novas ONGs, guiadas por uma lgica poltica alternativa, opositora, moderna, e voltadas para o desenvolvimento social sustentvel. nesta fase que se comea a falar de um Terceiro Setor, alm do mercado e do Estado, formado por organizaes dos dois blocos. Ganha peso uma percepo funcional em lugar de uma percepo polticoideolgica. IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. THOMPSON, Andrs A., Artigo: Do compromisso eficincia? Os caminhos do Terceiro Setor na Amrica Latina, p. 44/45. Repasses Pblicos ao Terceiro Setor. Manual Bsico 2004. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. So Paulo: Imprensa Oficial, 2004.
188

187

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O terceiro setor carrega consigo a ideologia da negao do lucro e do Poder do Estado. Essas organizaes no-governamentais apiam seus Estatutos em conceitos que transcendem valores utilitrios e fundam-se nas tradicionais formas de solidariedade social.

7.1.2 Caractersticas principais

O terceiro setor no deve ser confundido com o Estado ou com o mercado. Ter por finalidade executar servios sociais sem finalidade de lucro e lhe vedado se vincular de forma direta com o Estado. O setor privado de fins pblicos composto pelas entidades de iniciativa privada com finalidades pblicas ou sociais. O primeiro setor, representado pelo Estado, formado por agentes pblicos e detm finalidade pblica; o segundo setor, representado pelo mercado, formado por agentes privados e possui finalidade eminentemente privada, enquanto o terceiro setor ultrapassa essa diviso bipartida, tem finalidades pblicas e composto por agentes privados. O conceito mais utilizado pelos autores para explicar o real significado da expresso terceiro setor aquele proferido por Salamon189, ou seja:
Embora a terminologia utilizada e os propsitos especficos a serem seguidos variem de lugar para lugar, a realidade social subjacente bem similar: uma virtual revoluo associativa est em curso no mundo, a qual faz emergir em expressivo Terceiro Setor global que composto por (a) organizaes estruturadas, (b) localizadas fora do aparato formal do Estado, (c) que no so destinadas distribuio de lucros auferidos com suas atividades entre seus diretores, (d) auto-governadas, (e) envolvendo o individuo num significativo esforo voluntrio.

189

SALAMON, Lester M.; ANHEIER, Helmutk. The emerging Sector: an overview, apud BARBOSA, Maria Nazar Lins, In: Terceiro Setor: Reflexes sobre o marco legal. So Paulo: Ed. Fundao Getlio Vargas, 2004.

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O termo Organizaes Estruturadas requer que a entidade do terceiro setor, para ser criada, seja registrada em rgo prprio cartrio de pessoas jurdicas, a teor do artigo 998 do novo Cdigo Civil190 (e no frente Junta Comercial, face a inexistncia de finalidade lucrativa191), mediante a elaborao de contrato social ou estatuto social, o qual seguir regras prprias, discriminadas nos artigos 54 a 69 do mencionado diploma legal. O direito positivo brasileiro reconhece como entidades do terceiro setor as associaes e as Fundaes privadas. As demais nomenclaturas dadas s entidades so de uso meramente costumeiro. Com relao segunda caracterstica localizada fora do aparato formal do Estado destaca-se o papel incentivador do Estado junto s entidades do terceiro setor, as quais passariam a desempenhar atividades de titularidade do Estado, mas no de sua execuo exclusiva. O Estado no poder intervir de forma direta na gesto e consecuo dos servios prestados pela entidade, inclusive nos casos em que a entidade social esteja desenvolvendo atividade de titularidade estatal. No que tange no distribuio de lucros192, constitui a caracterstica que mais se destaca nesse novo segmento social. No se deve aqui confundir a no distribuio de lucros com a realizao de atividades econmicas como forma

190

Cdigo Civil Brasileiro Art. 998 caput: Nos trinta dias subseqentes sua constituio, a sociedade dever requerer a inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede.

Neste sentido, o novo Cdigo Civil no emprega a expresso sem finalidade lucrativa, mas sim sem fins econmicos, o que causou grande polmica uma vez que se passou a entender que as entidades sociais no mais poderiam realizar atividades econmicas. No merece resguardo referido entendimento j que, desde que no seja o fim objetivo precpuo da entidade a realizao de atividades econmicas, e sendo elas relacionadas causa social e tidas como forma de auto-sustentao da entidade, no h de se questionar a eventual realizao de atividades econmicas. Neste sentido apregoa o artigo 1 da Lei n 9.790/99: Art. 1 (omisis), 1 Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos, a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
192

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subsidiria de manuteno da entidade, ou mesmo remunerao dos seus dirigentes, prtica admitida pela Lei n 9.790/99. A finalidade no lucrativa no obriga a pessoa jurdica a prestar os servios de forma gratuita. permitida a cobrana pelos servios prestados, desde que todo o valor obtido pela entidade seja empregado na realizao de sua atividade fim. O valor superior, eventualmente angariado, dever ser utilizado na melhoria do servio prestado ou mesmo no aumento do nmero de beneficirios atendidos. O que caracteriza uma pessoa jurdica no ter fins lucrativos no distribuir a qualquer pretexto valores, sobras, lucros aos seus scios ou associados. Os excedentes financeiros, assim como as doaes ou legados recebidos, devem ser incorporados ao patrimnio da pessoa jurdica e reaplicados na atividade-fim. O autogoverno caracterstica complementar ao j abordado na explanao sobre iniciativa privada. Cada entidade tem seus prprios dirigentes, escolhidos de acordo com as normas fixadas no Cdigo Civil (artigos 54 a 69) e ditadas nos respectivos estatutos sociais, estando livres da ingerncia estatal. Como conseqncia daquela caracterstica vislumbra-se que o Estado apenas dever fixar normas quando da celebrao de contrataes entre as entidades sociais e o Governo e, ainda assim, em obedincia aos princpios que regem a administrao pblica, expostos no artigo 37 da Constituio Federal. Por fim, destaca-se a noo de participao voluntria, atividade evidenciada desde a formao das Casas de Misericrdia e que adquiriu maior relevncia com a edio da lei do trabalho voluntrio de 1998 e promoo do ano do voluntariado em 2001. A participao voluntria a atuao de pessoas fsicas que doam seu tempo, conhecimento ou dinheiro para a melhoria das atividades prestadas pelas entidades sociais.

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Alm do conceito j explicitado, outra concepo sobre o que seria o terceiro setor evidenciada por Rubem Csar Fernandes:
193

Alm do Estado e do mercado, h um terceiro setor, no governamental e no-lucrativo; , no entanto organizado, independente, e mobiliza particularmente a dimenso voluntria do comportamento das pessoas. Sua emergncia de tal relevncia que se pode falar de uma virtual revoluo a implicar em mudanas gerais nos modos de agir e pensar. As relaes entre o Estado e o mercado, que tm dominado a cena pblica, ho de ser transformadas pela presena desta terceira figura as associaes voluntrias.

Rubem Csar Fernandes destaca como caractersticas do terceiro setor:194 1. o contraponto que faz s aes de governo, destaca que os bens e servios pblicos resultam no apenas da atuao estatal, mas tambm da multiplicidade de iniciativas particulares. Tal concepo fundada na manuteno da ordem prevista na Constituio de 1988, que determina que esta responsabilidade e direito de todos; 2. o contraponto que faz s aes do mercado no momento em que abre o campo dos interesses coletivos para a iniciativa individual; a iniciativa privada chamada195 para contribuir para o bem comum e se rompe a dicotomia entre o pblico e o privado; 3. reala o valor poltico e econmico das aes voluntrias sem fins lucrativos, incentiva a prtica do amor e da solidariedade social, retira o carter de subverso dos protestos de grupos de interesses, faz reconhecer a participao cidad no Estado e estimula o desenvolvimento da filantropia empresarial;
193

FERNANDES, Rubem Csar . Privado Porm Pblico O Terceiro Setor na Amrica Latina. So Paulo: Ed. Relume Dumar, 1994, p. 19/20. IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. FERNANDES, Ruben Csar. Artigo O que o Terceiro Setor ? p.25/33

194

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. KISIL, Marcos. Artigo Organizao social e desenvolvimento sustentvel: Projetos de base comunitria, p. 131/155.

195

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4. projeta uma viso integradora da vida pblica e complementa as aes pblicas e privadas. Marcos Kisil aponta como caractersticas marcantes do terceiro setor: 1. organizaes sem fins lucrativos, voluntrias no sentido de que no so organizaes estatutrias emanadas do setor governamental; 2. organizaes formadas total ou parcialmente por cidados que se organizam de maneira voluntria; 3. o corpo tcnico normalmente resulta de profissionais que se ligam organizao por razes filosficas e apresentam forte compromisso com o desenvolvimento social; 4. so organizaes voltadas para a ao, flexveis, inovadoras, rpidas e prximas s comunidades locais; 5. realizam um papel de intermediao entre o cidado e a soluo dos problemas sociais. Marcos Kisil efetua ainda uma classificao das entidades do terceiro setor em trs categorias de acordo com o tipo de servios que prestam: em organizaes de advocacia, organizaes de carter tcnico e as organizaes prestadoras de servios. A chamada organizao de advocacia tem por objetivo fazer lobby para defender interesses, lutar por problemas especficos ou por grupos especficos da sociedade. A organizao de carter tcnico busca fornecer informao, servios de consultoria, facilitar o acesso a determinadas tecnologias ou promover a capacitao de recursos humanos. As organizaes prestadoras de servios tendem a se concentrar num nmero limitado de reas, particularmente no desenvolvimento dos servios que atendam s necessidades humanas bsicas, tais como educao, sade, habitao, bem-estar social, gerao de oportunidade de empregos. Jos Bernardo Toro defende quatro posies quanto ao papel a ser desempenhado pelo terceiro setor sendo eles o de contribuir para a construo do projeto de uma nao, auxiliar na formao e fortalecimento do comportamento

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cidado e da cultura democrtica, colaborar com a reinstitucionalizao do mbito pblico para aumentar a igualdade e fortalecer a governabilidade e, por final, contribuir gerando condies para tornar possvel a democracia cultural. Isto significa criar condies para que todos os diferentes sentidos e smbolos da diversidade social possam competir e circular em igualdade de condies.
196

No entender de Andrs A. Thompson o papel a ser desempenhado pelo terceiro setor dever ocorrer nos campos poltico e econmico. Na poltica dever atuar na conquista e na garantia dos direitos e da cidadania dos excludos, funcionando como advogado e, muitas vezes, enfrentando o Estado e as empresas. No aspecto econmico ter que prestar servios segundo as regras do mercado, compondo as relaes custo-eficincia-efetividade de forma competitiva, sem perder de vista o carter no lucrativo e no distributivo de lucro.197 Para que seja entendido o conceito de terceiro setor e a busca das entidades que o compem, Maringela Franco de Camargo198 faz meno a uma ideologia do terceiro setor.
A essncia do Terceiro Setor reporta-se a um conceito abstrato e ideolgico, no qual se atribui a existncia de um mecanismo social pblico, porm, noestatal. Ao mesmo tempo, tem um contedo concreto, referente ao conjunto de entidades filantrpicas sem fins lucrativos, que rene um aparato de recursos particulares em defesa de interesses coletivos. Trata-se de uma expresso oriunda do ingls, third sector, adaptada recentemente no Brasil. Entretanto, seu objeto de trabalho ostenta vital importncia no contexto brasileiro, merecendo profundas discusses.(...)

196

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005. Artigo O papel do terceiro setor em sociedades de baixa participao. Jos Bernardo Toro, p. 35/40. IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005. Artigo Do compromisso eficincia ? Os caminhos do terceiro setor na Amrica Latina. Andrs A. Thompson, p. 35/48.

197

CAMARGO, Maringela Franco de. Gesto do Terceiro Setor no Brasil. Estratgias de captao de recursos para organizaes sem fins lucrativos. e col. So Paulo: Ed. Futura, 2001.

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Esse novo setor surge para congregar as manifestaes heterogneas de aes de cunho filantrpico, associando entidades de diversas naturezas num mesmo contexto ideolgico.

O terceiro setor dever resguardar em sua atuao a transparncia e a publicidade, prestar contas de suas atividades para a sociedade civil, mostrar-se eficiente no desempenho de suas funes. No basta agregar valores em torno de si: ter que pratic-los, apresentar-se politicamente mais livre e culturalmente mais diversificado. Na viso de Joaquim Falco, o terceiro setor nem sempre visto com bons olhos em razo da dicotomia que o Brasil estabelece entre Estado e sociedade. Nesta dicotomia, o Estado apropriou-se do interesse pblico como proprietrio exclusivo do interesse estatal, governamental ou pblico, que acabaram por se tornar sinnimos, confundidos, ou seja, fixou-se a idia de que fora do Estado inexiste interesse pblico.199 Ante essa viso a priori qualquer ao estatal legtima e as aes privadas so estigmatizadas e criticadas, o que redunda em uma viso preconceituosa em face do terceiro setor. O conceito de que o interesse pblico somente poder ser resguardado pelo Estado precisa sofrer mudanas, sob pena da democracia no ter condies de se aperfeioar. Essa dicotomia de Estado versus sociedade deve ser considerada ultrapassada, o interesse pblico tambm podendo e devendo ser resguardado e incentivado diretamente pela sociedade civil, apresentando-se o terceiro setor como a melhor forma de faz-lo. Um dos principais motivos para que o terceiro setor exista justamente sua capacidade de solucionar problemas que afetam a sociedade.

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006.

199

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As entidades do terceiro setor vm crescendo e se fortalecendo de forma contnua e acelerada desde o perodo no qual se iniciou a abertura poltica nos anos 70, e continuou durante a redemocratizao dos anos 80 at os dias atuais. H fatores macrossociais, segundo Joaquim Falco, que de fato promoveram o crescimento do terceiro setor, sendo eles:200 1. A gerao de empregos no ramo de servios; 2. A reforma do Estado no sentido de uma redefinio de sua relao com o cidado, focada na busca de um melhor desempenho da administrao pblica por intermdio da reduo das atividades desenvolvidas pelo Estado atravs do aumento da delegao de atividades de interesse pblico para o setor privado. O Estado assume papel de regulador e fiscalizador das atividades no exclusivas, aquelas que podem ser delegadas sem prejuzo do interesse pblico; 3. A transformao da prtica democrtica. A evoluo democrtica passou inicialmente pela democracia direta, posteriormente pela representativa, aps tornando-se participativa e, segundo a atual Constituio brasileira, a democracia concomitante, ou seja, apresenta todas as facetas; 4. A crise da representao popular exercida por intermdio dos partidos polticos que gerou a necessidade de se buscar caminhos alternativos para os cidados participarem da administrao pblica de forma mais atuante, restando o terceiro setor como soluo; 5. Por final, o crescimento do terceiro setor d-se por razes culturais de esprito associativo e comunitrio que o brasileiro manifesta desde os tempos do Imprio atravs das Santas Casas, Beneficncias Portuguesas e dos institutos histricos.

FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed. 2006.

200

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7.2

TRATAMENTO LEGAL. LEGISLAO ESPECIAL

O terceiro setor composto de clubes, hospitais privados, movimentos sociais, universidades privadas, cooperativas, entidades ecumnicas e assistencialistas, Fundaes empresariais, associaes civis de benefcio mtuo, sindicatos, associaes, escolas, ONGs (organizaes no-governamentais), OSCIPs (organizaes da sociedade civil de interesse pblico)201, dentre outras tantas empresas privadas sem fins lucrativos, no-governamentais, voltadas para a soluo de problemas sociais e com objetivo final de gerar servios de carter pblico. A Constituio de 1988 em seu artigo 5, incisos XVII a XXI, autoriza a associao para fins lcitos, sem a interferncia do Estado para seu funcionamento. Algumas das entidades que compem o terceiro setor so denominadas ONGs (Organizaes No-Governamentais), ou seja, aquilo que no do Governo e nem a ele vinculado. A expresso Organizaes No-Governamentais originou-se para batizar o sistema de representao das Naes Unidas. Assim eram designadas as organizaes internacionais que no representavam Governos mas gozavam de prestgio e fora internacional o suficiente para justificar uma presena formal na ONU. A importncia dessas entidades tomou vulto na medida em que a ONU passou a formular programas de cooperao internacional para o desenvolvimento do Terceiro Mundo e as ONGs assumiram este encargo. Em razo do desenvolvimento desse projeto, as ONGs da Europa ocidental formularam e buscaram projetos no-governamentais com parceiros mundo afora e acabaram por fomentar o surgimento de ONGs nos continentes do hemisfrio sul nas dcadas de 1960 e 1970.202

201 202

Lei n 9.790 de 23 de maro de 1999 regulamentada pelo Decreto n 3.100 de 30 de junho de 1999.

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005. FERNANDES, Rubem Csar Artigo O que o Terceiro Setor ?, p. 25/33.

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Andrs A. Thompson desenvolveu uma pesquisa para entender o fenmeno da proliferao das ONGs na Amrica Latina nas dcadas de 1960 e 1970 e concluiu que estas tinham amplo apoio de diferentes agncias de cooperao internacional, representavam formas de ao poltica que se opunham ao autoritarismo, uma alternativa ao fechamento do sistema poltico tendo como principal propsito manter espaos de ao cidad e de defesa de certos valores democrticos, alm de constiturem ncleos de energia social, favorecendo a participao dos excludos das bases sociais.203 Rubem Csar Fernandes discorre que o termo ONG no Brasil est mais associado a um tipo particular de organizao surgida na dcada de 70 em razo do sistema internacional de cooperao para o desenvolvimento do Terceiro Mundo. Eram tempos autoritrios e sua tica internacionalizada, numa poca de embates ideolgicos globais, acabaram por conferir uma dimenso poltica s aes realizadas pelas ONGs, aproximando-as muito mais do discurso e da agenda das esquerdas polticas. A legislao brasileira prev no Cdigo Civil dois formatos institucionais para a constituio de uma entidade do terceiro setor sem fins lucrativos: a associao ou a Fundao. As expresses comumente utilizadas para identificar o terceiro setor so entidade, ONG (Organizao No Governamental), instituio, instituto etc,; essas denominaes servem apenas para designar, ao final, uma associao ou Fundao, as quais guardam importantes diferenas jurdicas entre si. O Cdigo Civil (Lei n 10.406/02) traz em seus artigos 44 a 52 as normas gerais; as especificidades das associaes encontram-se nos artigos 53 a 61 e das Fundaes nos artigos 62 a 69.

203

IOSCHPE, Evelyn Berg (org). 3 Setor Desenvolvimento Social Sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005. THOMPSON, Andrs A. Artigo Do compromisso eficincia ? Os caminhos do terceiro setor na Amrica Latina, p. 41/48.

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Conforme define o artigo 44 do Cdigo Civil Brasileiro, as entidades do terceiro setor so qualificadas como pessoa jurdica de direito privado. A existncia legal da entidade inicia-se com o registro de seus atos constitutivos (artigo 45 do Cdigo Civil). As entidades podero buscar registros facultativos perante o Poder Pblico, que so denominados Ttulos, Certificados ou Qualificaes. Esses registros suplementares trazem consigo benefcios e conseqncias. Por seu intermdio as entidades se diferenciam das demais, inserindo-se em um regime jurdico especfico; demonstram sociedade credibilidade, facilitam a captao de investimentos privados e obteno de financiamentos, o acesso a benefcios fiscais tanto para entidade quanto para seus colaboradores (doadores), oferecem acesso ao recebimento de recursos pblicos e possibilitam a celebrao de convnios e parcerias com o poder pblico. Cada ttulo previsto em legislao prpria com especificidades e obrigaes a serem cumpridas pela entidade interessada em obt-lo, sendo que nem sempre os certificados so cumulativos. Os ttulos podem ser obtidos nas esferas federal, estadual e municipal dependendo da qualificao pretendida pela entidade. No mbito federal, os ttulos obtidos so de Utilidade Pblica Federal, Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEAS), Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) e Organizao Social (OS). A fundamentao legal da entidade de Utilidade Pblica Federal a Lei n 91/35, o Decreto n 50.517/61 e o Decreto n 3.415/00. Para pleitear e manter o ttulo, a entidade dever cumprir os requisitos determinados em lei, os quais repercutiro no teor do estatuto social, nas prticas de gesto adotadas e na maneira pela qual a entidade desenvolver suas atividades. A Utilidade Pblica Federal uma declarao outorgada pelo Ministrio da Justia entidade que desenvolve atividades teis ao pblico, de relevante valor

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social, que utiliza o bem em prol da coletividade e que cumpre os requisitos legais para fazer jus a tal titulao. Tal ttulo somente concedido para as entidades cuja finalidade seja desenvolver atividades nas reas de promoo da educao, ou exeram atividades de pesquisa cientfica e cultural, incluindo as artsticas, ou filantrpicas. As vantagens da obteno da qualificao de Utilidade Pblica Federal incluem oferecer dedutibilidade do imposto de renda das pessoas jurdicas que contriburem com a entidade, receber subvenes, auxlios e doaes, realizar sorteios desde que autorizados pelo Ministrio da Justia. Por outro lado, a qualificao de Utilidade Pblica Federal constitui pr-requisito para obter o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEAS), o qual, por sua vez, pr-requisito para requerer a iseno da cota patronal devida ao INSS no caso de cumprimento de outros requisitos previstos na legislao especfica. So consideradas como Entidades Filantrpicas aquelas que se dedicam prestao de servios de carter assistencial e direto s populaes em estado de excluso social, e possuem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social CEAS. O Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEAS) tem fundamento na Constituio Federal em seu artigo 203, na Lei n 8.212/91 (Lei de Organizao da Seguridade Social e Plano de Custeio) nos artigos 4 e 55, na Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social) nos artigos 1, 2 e 3, no Decreto n 2.536/98 e na Resoluo CNAS n 177/00. Nos termos do artigo 2 do Decreto Federal n 2.536/98 considera-se Entidade Beneficente de Assistncia Social a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que atue no sentido de: I) proteger a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice; II) amparar crianas e adolescentes carentes; III) promover aes de preveno, habilitao e reabilitao de pessoas portadoras de deficincias;

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IV) promover gratuitamente assistncia educacional ou de sade; V) promover a integrao ao mercado de trabalho. Enquadram-se, como Entidade Beneficente de Assistncia Social, vrias entidades do terceiro setor, tais como escolas, instituies religiosas, hospitais, etc. O CEAS um ttulo concedido pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), rgo vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, s entidades que comprovarem o desenvolvimento de atividades de assistncia social. O CEAS a atual denominao do antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos (CEFF) ou simplesmente Certificado de Filantropia, e constitui prrequisito para requerer a iseno da cota patronal devida ao INSS. A Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) encontra amparo na Lei n 9.790/99 regulamentada pelo Decreto n 3.100/99 e parcialmente alterada pelas Leis Federais n 10.539/02 e n 10.637/02. No mbito estadual cita-se em Pernambuco a Lei n 11.743/00, no Acre a Lei n 1.428/02, em So Paulo a Lei n 11.598/03, em Minas Gerais a Lei n 14.870/03 regulamentada pelo Decreto n 43.749/04. A entidade, uma vez qualificada como OSCIP, por expressa vedao legal, no poder cumular outro ttulo. Os objetivos da Lei que qualifica uma entidade como OSCIP o de simplificar os procedimentos referentes ao reconhecimento institucional das associaes civis junto ao Governo; ampliar e definir as reas de atuao das entidades que venham a obter esta qualificao; estabelecer critrios mnimos de gesto; reconhecer organizaes no estatais como sendo de carter pblico; permitir o financiamento governamental de aes pblicas executadas por elas; incentivar a parceria entre OSCIP e o Estado; implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilizao das organizaes com o objetivo de garantir

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que os recursos de origem estatal administrado pela OSCIP sejam realmente destinados a fins pblicos. A qualificao como OSCIP concedida pelo Poder Executivo s pessoas jurdicas sem fins lucrativos que estiverem prvia, formal e juridicamente constitudas sob a forma de associao ou Fundao e pleitearem e cumprirem os demais requisitos legais exigidos para tanto. O fato da entidade receber o ttulo de OSCIP no altera sua natureza jurdica enquanto associao ou Fundao. Ser facultada a qualificao de OSCIP s entidades que possuam como finalidade o desenvolvimento de atividades de promoo da assistncia social; a promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; a promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata a Lei n 9.790/99; a promoo gratuita da sade; a promoo da segurana alimentar e nutricional; a defesa, preservao e conservao do meio ambiente e a promoo do desenvolvimento sustentvel; a promoo do voluntariado; a promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; a experimentao no lucrativa de novos modelos scioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; a promoo de direitos estabelecidos, a construo de novos direitos e a assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; a promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; os estudos e pesquisas, o desenvolvimento de tecnologias alternativas, a produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos. A dedicao s atividades elencadas acima podem ser desenvolvidas mediante execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. O estatuto da entidade que pretender a qualificao de OSCIP dever conter previso sobre assuntos especficos determinados em lei, que repercutiro

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nas prticas de gesto e na maneira pela qual a entidade desenvolver suas atividades. Os dirigentes estatutrios de uma entidade qualificada como OSCIP podero receber remunerao pelo trabalho desenvolvido. Outros benefcios da titulao permitir a deduo no Imposto de Renda de at 2% sobre o lucro operacional da pessoa jurdica que fizer doao OSCIP e permitir que a entidade promova termos de parceria com o poder pblico. A Lei que instituiu a OSCIP trouxe efetivas mudanas no cenrio do terceiro setor, pois o processo de qualificao menos oneroso e mais gil, h abrangncia institucional com reconhecimento de organizaes cujas reas de atuao social no eram contempladas legalmente, o acesso a recursos pblicos menos burocrtico com maior controle pblico e social e prev mecanismos de planejamento, avaliao e controle dos projetos que envolvam recursos pblicos, nisso consistindo a presena de gesto estratgica. A Organizao Social (OS) est regulada pela Lei n 9.637/98. uma qualificao destinada para as entidades que desenvolvam atividades dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Essa qualificao concedida pelo Poder Executivo por ato discricionrio. No nvel estadual existem leis que institucionalizaram a OS tais como no Estado de Tocantins a Lei n 762/95, Rio de Janeiro Lei n 2.878/97, Bahia as Leis n 7.027/97 e n 8.647/03, Par Lei n 5.980/96 e 6.773/05, So Paulo Lei n 846/98, Santa Catarina Lei n 12.929/04 e n 13.343/05; em mbito municipal na cidade de Atibaia/SP Lei n 457/05, Barretos/SP Lei n 3.447/01, Barueri/SP Lei n 1.360/03, Cajamar/SP Lei n 1.186/05 e n 1.199/06, Cubato/SP Lei n 2.764/02, Santo Andr/SP Lei n 8.294/01, So Paulo/SP Lei n 14.132/06. A obteno da qualificao no um direito ou opo da entidade, uma vez que ela apenas ser qualificada como OS se for escolhida e aprovada segundo critrios de convenincia e oportunidade do Poder Pblico. A ausncia de critrios

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objetivos para a aprovao e escolha das entidades a serem tituladas, segundo alguns juristas, torna a lei inconstitucional. O ttulo de OS pode ser cumulativo outra qualificao com exceo de OSCIP. Os dirigentes estatutrios podero ser remunerados a critrio dos associados da entidade, os quais estabelecero os limites financeiros para tanto. Esta possibilidade de remunerao deixa de existir no caso da entidade cumular outro ttulo como o de utilidade pblica ou CEAS. As entidades reconhecidas como Organizao Social podero realizar contrato de gesto com o Poder Pblico e sero declaradas de interesse social e de utilidade pblica, permitindo assim a destinao de recursos oramentrios e bens pblicos que sejam necessrios para o cumprimento do contrato de gesto. Diferente das outras qualificaes, o reconhecimento como OS no traz incentivo fiscal algum, nem com relao s dedues das doaes recebidas.

7.2.1 Associaes

As associaes so consideradas uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins econmicos ou lucrativos, que se formam pela unio de pessoas em prol de um objetivo comum, sem interesse de dividir resultados financeiros entre elas. Podem ou no ter patrimnio prprio, sua finalidade sendo definida pelos associados, podendo ser alterada atravs do estatuto social. Os associados tm liberdade para deliberar. As associaes nascem da deciso em assemblia, com transcrio em ata de constituio e elaborao de um estatuto, todos estes documentos devendo ser registrados no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. O primeiro passo para a constituio de uma associao a realizao de uma reunio de pessoas interessadas em se organizar juridicamente para

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desenvolver um objetivo comum. A ata de constituio o instrumento jurdico que relata o que foi discutido na reunio de constituio, inclusive a aprovao do estatuto e eleio dos dirigentes da associao. Em assemblia os indivduos devero em conjunto elaborar o estatuto social e a ata de constituio da entidade. A associao ser regida por seu Estatuto Social, o qual trar em seu bojo registrado as caractersticas e o conjunto de regras segundo os quais a entidade funcionar. O Estatuto Social dever atender o quanto determinado no artigo 54 do Cdigo Civil sob pena de nulidade, contendo obrigatoriamente: 1. a denominao social; 2. o endereo da sede; 3. as finalidades, desde que no lucrativas, a forma pela qual sero atingidas e as fontes de recursos para sua manuteno; 4. o prazo de durao; 5. os requisitos para admisso, demisso e excluso de associados; 6. os direitos e deveres dos associados; 7. o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos; 8. a forma de representao da associao perante terceiros ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; 9. a responsabilidade ou no dos associados pelas obrigaes sociais; 10. as hipteses e condies para a destituio dos administradores; 11. as exigncias para alterao do estatuto; 12. a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas; 13. as condies para extino ou dissoluo da associao e o destino do seu patrimnio. A legislao no probe a insero de artigos no estatuto que tratem de outros assuntos, desde que os itens supracitados estejam expressamente previstos. No caso da associao pretender a obteno de ttulos e qualificaes, o estatuto

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dever

conter

clusulas

obrigatrias

determinadas

pelos

rgos

pblicos

concessores dos ttulos ou qualificaes. No h regra para a estrutura de administrao a ser adotada pelas entidades. As associaes civis sem fins lucrativos tm diferentes composies, com grande variao nas funes e respectivos poderes. A nica obrigatoriedade a existncia de uma Assemblia Geral, cujas decises sero sempre soberanas. As competncias privativas da Assemblia Geral encontram-se elencadas no artigo 59 do Cdigo Civil Brasileiro. Para o efetivo funcionamento, a associao dever providenciar seu registro na Secretaria da Receita Federal para obteno do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica), na Prefeitura para inscrio no CCM (Cadastro de Contribuinte Municipal) e obteno de alvar de funcionamento que regularizar o espao fsico utilizado como sede da entidade, no INSS (Instituto Nacional de Seguridade Nacional) e na Caixa Econmica Federal, em razo do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio). Embora as associaes no sejam tributadas, devero cumprir com todas as obrigaes contbeis de qualquer pessoa jurdica de direito privado.

7.2.2 Fundaes

Historicamente por volta de 1920, a teoria jurdica alem constri uma nova personalidade jurdica e cria expressamente um novo sujeito de direito: a Fundao. Cerca de dezenove anos aps principia a Segunda Grande Guerra europia e nos anos seguintes ao seu trmino em 1945 se formam as grandes fortunas tanto na Europa quanto nos Estado Unidos. Dessas fortunas surgem as grandes Fundaes norte-americanas de Carnegie, Rockefeller, Community Trusts,

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Danforth, Hartford, Duke Endowment, John Simon Memorial, e inglesas como a Rowntree Trust, Rhodes Trust e Leverhulme Trust. Na Europa a incidncia das guerras foi um fator decisivo para a proliferao e desenvolvimento das Fundaes. Pessoas de idade avanada se viram sem descendentes diretos e entenderam por bem legar seus bens para fins caritativos como forma de homenagear e lembrar seus familiares falecidos. Trata-se da poca em que surgiram as grandes Fundaes europias tais como a Volkswagem, Fritz Thyssen, Gulbenkian, Agnelli, Ford, Krupp, Bosch, Olivetti, Juan March. Alguns anos mais tarde, com os primeiros sinais de crise do estado de bemestar (welfare state), essas instituies passaram a ser mais valorizadas e respeitadas; assumem tal posio de importncia que chegam a ser criadas Fundaes de origem pblica ou de carter supranacional. Nos pases do leste europeu, onde predominaram os regimes comunistas, as Fundaes desapareceram, em razo de serem instituies incompatveis com o princpio de que o Estado a nica fonte legtima de justia e de bem-estar pblico. No Brasil, as Fundaes no so numerosas e ainda caminham tmidas, em razo da frgil estrutura financeira das grandes empresas, que permanecem muito expostas s intempries de uma volatilidade global.204 Fundao privada a pessoa jurdica constituda a partir de um patrimnio destinado por uma pessoa fsica ou jurdica de direito privado para a realizao de um fim social e determinado. Seu nascimento surge pela iniciativa de seu instituidor, de duas formas: por intermdio de escritura pblica ou mediante testamento. (artigo 62 do Cdigo Civil). Dever constar a dotao de bens livres, com a especificao do fim a que se destina, e opcionalmente a maneira de
O que caracteriza as Fundaes no Brasil neste momento o fato dos fundos serem em geral mistos parte em dinheiro e parte em acervo, ou parte em dinheiro e parte em direitos, servios, bens imateriais, por exemplo. As Fundaes so ainda extremamente dependentes de dotaes decididas anualmente pelas empresas e mantenedoras. Inexiste, como nos Estados Unidos, Frana ou Espanha um comprometimento de recursos a longo prazo que assegure um planejamento de longo prazo e uma autonomia poltica e financeira das Fundaes. FALCO, Joaquim. Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas. 2 ed., 2006, p. 107.
204

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administr-la. As Fundaes servem to somente para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia, sempre voltadas para causas de interesse pblico. Uma vez fixada a finalidade da Fundao, esta perene, no havendo possibilidade de mudana de objetivo. Para instituir-se uma Fundao dever ser realizado a princpio um estudo de viabilidade. Durante este processo o instituidor coleta dados e informaes a serem apresentados Promotoria da Comarca, com o objetivo de verificar, atravs do patrimnio a ser destinado inicialmente futura Fundao, a viabilidade da instituio da entidade e sua auto-sustentao. No caso do patrimnio definido ser insuficiente para a gesto da entidade, na ausncia de instrues do instituidor, o patrimnio ser agregado outra Fundao com finalidade semelhante (artigo 63 do Cdigo Civil). Constituda a Fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados; e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandato judicial (artigo 64 do Cdigo Civil). Na seqncia, aquele que o instituidor confiar o patrimnio que constituir a Fundao, assim que tiver cincia do encargo dever formular o estatuto da Fundao, submetendo-o aprovao da autoridade competente. No caso do estatuto no ser elaborado dentro do prazo estipulado pelo instituidor, ou na ausncia de prazo, em cento e oitenta dias caber ao Ministrio Pblico a incumbncia de elaborar o estatuto (artigo 65 do Cdigo Civil; artigo 1199 do Cdigo de Processo Civil; artigo 120 da Lei n 6.015/73). Ao analisar o estatuto (artigo 1200 do Cdigo de Processo Civil), a Curadoria de Fundaes do Ministrio Pblico verifica se foram observadas as bases da Fundao e se os bens so suficientes destinao da entidade, e indica as modificaes necessrias, podendo at no conceder aprovao (artigo 1202 do Cdigo de Processo Civil).

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O estatuto dever conter em seu bojo sob pena de nulidade: a) a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; b) o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; c) o modo pelo qual se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; d) os requisitos para a admisso, demisso e excluso de associados; e) os direitos e deveres dos associados; f) as fontes de recursos para sua manuteno; g) o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos e administrativos; h) se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo: i) se os membros respondem ou no subsidiariamente pelas obrigaes sociais; j) as condies para a alterao das disposies estatutrias, para a dissoluo e extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso. Elaborado o estatuto, com atendimento dos requisitos supra

mencionados, o instituidor proceder lavratura da Escritura Pblica de Instituio da Fundao no Cartrio de Notas. Esta escritura passar pelo crivo do Ministrio Pblico e somente aps sua aprovao que a instituio resta consolidada e aprovada para existir. Aps a aprovao e o visto do Ministrio Pblico, o estatuto e a Escritura Pblica devero ser levados a registro no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, e uma cpia registrada dever ser encaminhada para a Promotoria, a qual expedir uma Resoluo contendo as exigncias cabveis com prazo determinado para suas implementaes.

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Cumpridas essas etapas, a Fundao estar apta a obter seu registro junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) emitido pelo Ministrio da Fazenda. Em caso de reforma do estatuto dever ser atendido o quanto previsto nos artigos 67 e 68 do Cdigo Civil Brasileiro e artigo 1203 do Cdigo de Processo Civil. Todos os acontecimentos de uma Fundao devero ser acompanhados e fiscalizados pelo Promotor de Justia, tambm conhecido como Curador de Fundaes. A forma de extino das Fundaes encontra-se prevista no artigo 69 do CC e 1204 do CPC. Para o efetivo funcionamento, tal como a associao, a Fundao dever providenciar seu registro na secretaria da Receita Federal para obteno do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica), na Prefeitura para inscrio no CCM (Cadastro de Contribuinte Municipal) e obteno de alvar de funcionamento que regularizar o espao fsico utilizado como sede da entidade, no INSS (Instituto Nacional de Seguridade Nacional) e na Caixa Econmica Federal, em razo do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio).

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FORMAS DE INTERAO ENTRE O TERCEIRO SETOR E O PODER

PBLICO

Com o incio da abertura democrtica, o Brasil iniciou uma caminhada no sentido de reformar o Estado. Tais reformas, com fortes traos neoliberais, iniciaram no Governo Collor de Melo e foram levadas adiante pelo governo de Fernando Henrique Cardoso. As mudanas caminharam no sentido da desestatizao, privatizao e desregulamentao, sempre na busca de reduzir a participao do Estado nas atividades econmicas e especialmente na prestao dos servios pblicos, objetivando com essas medidas a melhoria da capacidade do Estado de atender as demandas sociais. Tendo em vista esse panorama histrico, as entidades do terceiro setor deixam de ter um carter eminentemente caritativo e passam a desfrutar uma posio estratgica no plano governamental. As entidades do terceiro setor passam a prestar servios em diversas reas, com o claro intuito de preencher a lacuna deixada pelo Estado, sendo o servio prestado mais eficiente e de menor custo que o praticado pelo Governo. O fomento administrativo legtimo e justificado no momento em que promove ou estimula as atividades que buscam o bem-estar geral; sua vantagem no expandir a mquina estatal e incitar forte estmulo sobre os particulares a fim de que estes desenvolvam atividades em prol da coletividade.205 No sentido de se beneficiar da eficincia do terceiro setor, o poder pblico necessita de mecanismo que instrumentalize a contratao das entidades do terceiro setor para realizar aquilo em que o Governo ineficiente.
A atividade administrativa de fomento pode ser definida como a ao da administrao com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaam necessidades pblicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coao e sem a prestao de servios pblicos; ou, mais concretamente, a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter pblico, protegendo ou promovendo, sem empregar coao, as atividades dos particulares. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 19.
205

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A formalizao desse ajuste ou acordo de vontades entre o poder pblico (federal, estadual ou municipal) e o terceiro setor, d-se por intermdio de convnios, contratos ou parcerias.

8.1

CONVNIOS

Convnio uma forma tradicional de participao da sociedade civil na execuo de atividades pblicas. O convnio o instrumento de cooperao celebrado entre dois rgos pblicos ou entre um rgo pblico e uma entidade privada no qual so previstos obrigaes e direitos recprocos, visando a realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. Segundo Maria Nazar Lins Barbosa o termo convnio empregado em direito administrativo para designar um acordo entre pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios). Pode tambm ser empregado para designar acordos entre entidades sem fins lucrativos e o poder pblico (federal, estadual ou municipal). Geralmente quando se emprega o termo convnio (em vez de contrato), quer-se ressaltar que as partes conveniadas tm um interesse comum e no interesses opostos, como ocorre na tpica relao contratual. Discute-se que critrios devem presidir a escolha de uma entidade sem fins lucrativos para a celebrao de um convnio.206 Na definio de Slvio Lus Ferreira da Rocha, os convnios so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes privadas, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.207

BARBOSA, Maria Nazar Lins; OLIVEIRA, Carolina Felippe de. Manual de ONGs Guia prtico de orientao jurdica. Rio de Janeiro: Editora: Fundao Getlio Vargas, 5 edio, 2004, p. 130. 207 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 50.

206

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Os convnios administrativos, na viso de Hely Lopes Meirelles, so "acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes".208

Para Hely Lopes Meirelles, o convnio acordo, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes, a posio jurdica dos signatrios uma s, podendo haver apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, com vistas realizao do objetivo comum.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no mesmo sentido, define convnio como a "forma de ajuste entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de interesse comum, mediante mtua colaborao".209

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro existem outros critrios para distinguir convnio de contrato, alm da questo dos interesses comuns, citando-se210: 1. Os entes conveniados tm objetivos institucionais comuns e se renem por meio do convnio para alcan-los; 2. Os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado alando insere-se nas atribuies de cada qual; 3. Os partcipes objetivam a obteno de um resultado comum, que ser usufrudo por todos eles; 4. Verifica-se a mtua colaborao; 5. As vontades se somam e atuam paralelamente, para alcanar interesses e objetivos comuns;
208 209 210

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 33 ed., 2007, p. 408. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 292.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 247.

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6. Os envolvidos na entabulao so os partcipes que tm interesses comuns e coincidentes. No h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses; 7. No h vinculao contratual, ocorrendo inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria e de sanes pela inadimplncia.

O convnio administrativo pressupe interesse recproco e mtua colaborao entre os partcipes.

As finalidades institucionais e estatutrias dos signatrios dos convnios devem contemplar o objeto destes, ou seja, os partcipes dos convnios devem possuir objetivos institucionais comuns e relacionados com o objeto do convnio. Alm disso, a descentralizao da execuo de programas e projetos mediante convnios s permitida/possvel com entes que dispem de capacidade e plenas condies para a consecuo do seu objeto (conforme o disposto na Instruo Normativa n. 1/1997 da STN. 211

As caractersticas identificadas no convnio so que o acordo no contrato (no h vnculo contratual); no h partes, mas partcipes, os partcipes tem as mesmas pretenses, interesses comuns e coincidentes, uma nica posio jurdica, podendo existir diferenas na cooperao de cada um; no h clusula de permanncia obrigatria e no h preo ou remunerao, mas apenas mtua cooperao, o que pode implicar no repasse de verbas, de bens ou recursos humanos.212

211

Instruo Normativa n. 1, de 15 de janeiro de 1997, da STN "Disciplina a celebrao de convnios de natureza financeira que tenham por objeto a execuo de projetos ou realizao de eventos e d outras providncias". Diante dessa igualdade jurdica de todos os signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partcipes do convnio trao caracterstico dessa cooperao associativa, e, por isso mesmo, no admite clusula obrigatria da permanncia ou sancionadora dos denunciantes. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 33 ed., 2007, p. 409.

212

157

O convnio pode ser denunciado por qualquer das partes a qualquer tempo, sem imposio de sano, restando esta responsvel apenas pelas obrigaes do tempo em que participou voluntariamente do acordo, auferindo vantagens somente nesse perodo de participao conforme prev o artigo 57 do Decreto n 93.872.
O convnio pode ser denunciado a qualquer tempo (...) no sendo admissvel clusula obrigatria de permanncia ou sancionadora dos denunciantes.

O convnio quando firmado com entidade privada uma atividade de fomento213, onde, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenh-la, por se tratar de atividade que traz algum benefcio para a coletividade. O incentivo dado sob forma de auxlios financeiros ou subvenes por conta do oramento pblico, financiamento, favores fiscais, desapropriaes de interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades teis coletividade" 214. a implementao do Estado Subsidirio.215

O executor do convnio considerado um administrador do dinheiro pblico, estando obrigado a prestar contas ao Tribunal de Contas e para o ente que fez o repasse. O valor recebido no convnio no qualificado como contraprestao ao cumprimento do contrato, e sim como auxlio, incentivo e fomento atividade considerada socialmente relevante. A celebrao de convnio independe de prvia licitao, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro enquanto os contratos abrangidos pela Lei n 8.666 so necessariamente precedidos de licitao com as ressalvas legais no convnio
213 214

Vide nota 203. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p.

249. No Estado Subsidirio, o Estado s presta as atividades que o particular no pode desenvolver ou ajuda o particular quando a iniciativa privada seja insuficiente. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 249.
215

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no se cogita de licitao, pois no h viabilidade de competio quando se trata de mtua colaborao, sob vrias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imveis, de know-how. No se cogita de remunerao que admita competio.216

8.2

PARCERIAS

Parceria um acordo de vontades, um ajuste, firmado entre o poder pblico e as entidades privadas qualificadas como OSCIP, que se concretiza por intermdio do termo, no qual so registrados os direitos e as obrigaes das partes, visando ao fomento e execuo das atividades de interesse pblico descritas na Lei n 9.790/99 (Lei das OSCIPs). Atravs da parceria, o Estado incentiva a iniciativa privada a se interessar por atividades consideradas de interesse social, bem como viabiliza ou divide o risco de um grande investimento em obra pblica. Para Slvio Lus Ferreira da Rocha parceria, no seu sentido amplo enquanto forma de colaborao entre o poder pblico e o particular, definida como instrumento destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico, a ser firmado entre o poder pblico e as OSCIPs.217 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro parceria designa todas as formas de sociedades que, sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas entre os setores pblico e privado, para a consecuo de fins de interesse pblico. Nela existe a colaborao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada nos mbitos social e econmico, para satisfao de interesses pblicos, ainda que do lado do particular se objetive o lucro. Todavia, a natureza econmica da atividade no essencial
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 251. Thompson 217 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 51.
216

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para caracterizar a parceria, como tambm no o a idia de lucro, j que a parceria pode dar-se com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam essencialmente na rea social e no econmica.
218

Maria Nazar Lins Barbosa afirma que a expresso termo de parceria designa, de modo mais especfico, a relao que se estabelece entre o poder pblico e as entidades sem fins lucrativos qualificadas como OSCIPs (organizaes da sociedade civil de interesse pblico). De fato, a Lei n 9.790/99 e o Decreto n 3.100/99 que a regulamentou, utilizam a expresso termo de parceria para designar o acordo ou ajuste estabelecido entre ambos. O Decreto n 3.100/99 estabelece que a escolha da entidade parceira pode ser feita mediante concurso entre as entidades interessadas e qualificadas como OSCIPs.219 A parceria um instrumento que pode proporcionar ao ente pblico atingir vrios objetivos, podendo ser formalizada de diferentes maneiras. Pode ser utilizada como forma de delegao da execuo de servios pblicos aos particulares por intermdio da concesso e permisso; constitui uma forma de cooperao do particular na execuo de atividades prprias da Administrao Pblica por intermdio da terceirizao; introduo da iniciativa privada nos assuntos de interesse pblico, efetivada por meio de convnios ou contratos de gesto e como instrumento de desburocratizao e instalao da administrao pblica gerencial realizada atravs de contratos de gesto.

A Parceria Pblico-Privada est regulamentada em nosso Ordenamento Jurdico na Lei n 11.079, de 31 de dezembro de 2004, responsvel por instituir as normas gerais para licitao e contratao sob este modelo, concebido para atrair o investimento privado em setores onde este no demonstra interesse em arcar sozinho com os custos, os riscos ou ainda a demora do retorno do capital investido.

Apud ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 52/51.
219

218

BARBOSA, Maria Nazar Lins/ Carolina Felippe de Oliveira. Manual de ONGs Guia prtico de orientao jurdica. Rio de Janeiro: Editora: Fundao Getlio Vargas. 5 edio, 2004, p. 130.

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Fato que ao investir pesadas somas na infra-estrutura e no desenvolvimento da Nao, o capital privado continua perseguindo sua misso precpua que a de gerar lucro ao investidor. Deste modo, alguns setores de atividade no se mostram to atraentes face aos riscos envolvidos na remunerao do capital investido, sendo em alguns casos at mesmo duvidoso esse retorno, afastando a iniciativa privada em arcar com tal mister.220

Para amenizar os efeitos da falta de interesse do capital privado em investir em determinados setores econmicos, as PPPs surgem como uma alternativa para que o poder pblico no necessite efetuar sozinho todo o desembolso necessrio para realizar determinados investimentos, dividindo os riscos e amenizando o vultoso dispndio de recursos.

Apenas a ttulo de ilustrao sobre o montante dos valores envolvidos nesse tipo de atuao conjunta, destaca-se que a Lei probe a Parceria PblicoPrivada para contrato inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), perodo de prestao do servio inferior a 5 (cinco) anos ( 4 do art. 1) e superior a 35 anos (art. 5, I) e que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica ( 4 do art. 1).

Ora, pelos valores envolvidos nos empreendimentos suscetveis de serem objeto dessas parcerias ficam claras as vantagens em se dividir os riscos e o desembolso entre capital pblico e privado, haja vista que o primeiro sem a ajuda do segundo obrigado a procrastinar diversas obras em funo do eterno problema de falta de recursos disponveis e o segundo se esquiva de arriscar tamanha quantia de recursos sem uma garantia de retorno mais palpvel.

CAGGIANO, Monica Herman Salem; LEMBO, Cludio (coordenadores). Direito Constitucional econmico: uma releitura da constituio econmica brasileira de 1988. Barueri: Minha Editora, 2007. Srie Culturalismo Jurdico.

220

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Interessante considerar que a Lei institui a criao, em seu Artigo 16, de um fundo garantidor destinado a prestar garantia de pagamento de obrigaes assumidas pelos parceiros. De natureza privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas, tal fundo sujeito a direitos e obrigaes prprios, sendo criado, administrado, gerido e representado judicialmente e extrajudicialmente por instituies financeiras, cujo controle realizado direta ou indiretamente pela Unio.

Por serem nefitas em nosso Ordenamento, essas parcerias ainda no podem ser corretamente avaliadas, especialmente ante a complexidade das obrigaes atinentes aos atores envolvidos em sua maturao. Entretanto, embora recente em nosso arcabouo jurdico, cabe ressaltar que esse instituto no novo em outros ordenamentos, vez que pases como Inglaterra e Estados Unidos, para citar alguns, vm paulatinamente implementando esse sistema com relativo sucesso.

Deve-se levar em conta que a natureza das PPPs o compartilhamento de riscos, sendo que com a adoo do sistema o que se espera a efetivao do princpio da eficincia previsto no artigo 37 da Constituio Federal, uma vez que a empresa privada arca com o investimento e, concluda a obra, o Governo realiza o desembolso conforme a quantidade e a qualidade dos servios colocados disposio dos cidados, possibilitando ao Estado priorizar servios essenciais como a sade e a educao.

8.3

CONTRATOS

O termo contrato designa genericamente o acordo entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou se sujeitam a alguma obrigao, bem como designa o documento resultante desse acordo. O poder pblico pode celebrar contratos com entidades sem fins lucrativos,

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contratos estes que, via de regra, devem ser precedidos de licitao.
221

No dizer de Hely Lopes Meirelles contrato todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos. Em princpio, todo contrato negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupe liberdade e capacidade jurdica das partes para se obrigarem validamente; como negcio jurdico, requer objeto lcito e forma prescrita ou no vedada em lei.222 O contrato o instrumento que retrata o acordo de vontades entre as partes e que estipula obrigaes e direitos recprocos. Nele estaro inseridos interesses diversos e opostos e quando firmado entre uma entidade privada e o poder pblico para a consecuo de fins pblicos denominado contrato administrativo223, devendo sempre ser precedido de licitao. A Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) prev algumas hipteses de dispensa licitatria que beneficiam entidades em determinadas situaes. O contrato administrativo goza de estabilidade em seu vnculo. A resciso unilateral se resolve por intermdio de pagamento indenizatrio. sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. O pagamento realizado pela administrao pblica corresponde, no contrato administrativo, contraprestao pelo cumprimento da obrigao do contratado.

BARBOSA, Maria Nazar Lins;OLIVEIRA, Carolina Felippe de. Manual de ONGs - guia prtico de orientao jurdica. Coord. Luiz Carlos Merege. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora: Fundao Getlio Vargas, 2004, p. 130.
222 223

221

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 33 ed., 2007, p. 211.

Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria administrao. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 33 ed., 2007, p. 212.

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O contrato de gesto, inspirado no direito estrangeiro, no propriamente um contrato, vez que no existem interesses diversos e opostos em seu bojo; um acordo operacional pelo qual o Estado cede entidade qualificada como Organizao Social (OS) recursos oramentrios, bens pblicos e servidores para que ela possa cumprir os objetivos sociais tidos por convenientes e oportunos coletividade.
A denominao tem sido utilizada para designar acordos celebrados com entidades da Administrao indireta, mas tambm com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (mais especificamente, as chamadas organizaes sociais) e que poderiam ser enquadradas, por suas caractersticas, como entidades paraestatais. Mais recentemente, a partir da Emenda Constitucional n 19/98, contratos desse tipo podero ser celebrados no mbito da prpria Administrao direta, entre dirigentes de rgos integrantes da mesma pessoa jurdica.
224

Durante a Reforma Administrativa do Estado225, promovida pelo Governo Fernando Henrique Cardoso, essa modalidade de contrato ocupou papel de destaque tendo em vista que os servios no-exclusivos seriam financiados ou subsidiados pelo Estado e administrados pelas OS.226 Essa modalidade de contratao busca aproximar o comportamento de certas esferas do Governo de algo similar ao comportamento empresarial privado.
O papel reservado ao contrato de gesto o de substituir o sistema de controle baseado no princpio da legalidade e na supremacia do interesse pblico sobre o privado pelo DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 258. A busca pela modernizao da Administrao Pblica levou utilizao dos chamados contratos de gesto como forma de ajuste entre vrios tipos de entidades estatais e no estatais. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 253. Ento, a figura do contrato de gesto ocupa lugar de destaque na estratgia administrativa preocupada em alterar o perfil do Estado. A relao entre o ncleo estratgico do Estado e os demais setores deixa de ser disciplinada pela lei, na qual impera uma relao de mando, de subordinao, e passa a ser disciplinada pelo contrato, no qual impera uma relao de coordenao, de cooperao; sendo que por intermdio do contrato de gesto o ncleo estratgico do setor do Estado apresenta aos demais ncleos os objetivos que devem ser cumpridos. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 37.
226 225 224

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controle baseado no princpio da consensualidade, na cooperao, no qual as metas
227

so

negociadas

preestabelecidas pelas partes.

O contrato de gesto pode ser entabulado entre a administrao e respectivos rgos e entre o ncleo estratgico228 governamental e entidades nogovernamentais para prestao de servios no-exclusivos. O Decreto n 137 de 27.05.1991 introduziu em nosso ordenamento jurdico o contrato de gesto. A previso era para realizao de contratos com empresas estatais, com a finalidade de aumentar a eficincia e produtividade destas; para tanto, os contratos de gesto versavam sobre compromissos e clusulas objetivando metas, prazos, vigncias, indicadores de produtividade, critrios de avaliao de desempenho, penalidades aos administradores e liberavam as empresas de alguns controles prvios. O contrato de gesto surge como soluo do cumprimento ao princpio da eficincia, visto que atribui maior autonomia gerencial, administrativa e financeira ao contratado, e ainda, assegura a regularidade do recebimento financeiro. O contrato de gesto entabulado entre a administrao pblica e a OS submete-se ao regime de direito pblico; dever observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economia e demais princpios subjacentes da supremacia do interesse pblico sobre o privado, em razo do quanto determinado pelo artigo 37, caput e inciso XX da Constituio Federal e do artigo 7 da Lei n 9.637 de 15.05.1998. O procedimento licitatrio precedente obrigatrio ao contrato de gesto, com exceo ao quanto previsto em lei no sentido de dispensa de licitao.

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 38.
228

227

O ncleo estratgico corresponde s funes dos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo e do Ministrio Pblico. no ncleo estratgico que as leis e as polticas pblicas so definidas. , portanto, o setor onde as decises estratgicas so tomadas. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 33.

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A Emenda Constitucional n 19 no 8 do artigo 37 admite a celebrao de contrato de gesto entre rgos. Celso Antonio Bandeira de Mello no admite a possibilidade desse tipo de contrato. Em suas palavras haver de ser considerado no escrito e tido como um momento de sublime infelicidade em nosso ordenamento jurdico.
229

No entender de Slvio Lus Ferreira da Rocha, o contrato de gesto um contrato administrativo degradado; falta-lhe, na essncia, o reconhecido direito ao equilbrio econmico-financeiro do administrado.230

Apud ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 47. No entender de Celso Antonio Bandeira de Mello, compartilhado por Svio Lus Ferreira da Rocha, o contrato de gesto entre rgos revela-se impossvel tendo em vista que ignora a hierarquia da desconcentrao administrativa e o controle ministerial, os rgos no desfrutando de personalidade jurdica para entabularem contratos. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Coleo Temas de Direito Administrativo Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 55.
230

229

166

MODELO ALTERNATIVO DE ASSISTNCIA JURDICA EM CONVNIO

COM O TERCEIRO SETOR Superado esse delineamento do terceiro setor, cabe agora, discorrer sobre a implementao de convnio com o terceiro setor como mecanismo a assegurar a eficcia da garantia constitucional do acesso justia. A assistncia judiciria, inserta no princpio da isonomia, constitui obrigao do Estado. O Estado no tem logrado xito na prestao de assistncia judiciria de maneira integral. Portanto, em atendimento ao quanto exigido constitucionalmente, faz-se necessria uma modificao na forma como esse atendimento vem ocorrendo.231 A presente dissertao tem o escopo de propor uma modificao no sistema de fornecimento de advogado da assistncia judiciria no Estado de So Paulo. No ordenamento atual a assistncia judiciria de responsabilidade da Defensoria Pblica do Estado, que dever atender de forma integral a todas as necessidades dos assistidos. Para fazer frente s necessidades, a Defensoria Pblica padeceria de um agigantamento administrativo e financeiro que em muito dificultaria o sistema; ademais o Estado de So Paulo apresenta um plus de dificuldades que outros Estados no sofrem. Uma das primeiras questes levantadas diz respeito ao nmero populacional do Estado, um dos maiores do pas. Temos ainda as questes ligadas s dimenses geogrficas, necessidades diferenciadas por regio, disparidade cultural, nmero elevado de municpios e fruns no Estado, dentre outras questes a serem superadas pela Defensoria Pblica.
A Defensoria Pblica, por mais bem aparelhada que venha a ser, alm de onerar em demasia o Estado, no conseguir atender satisfatoriamente demanda dos consumidores do servio de assistncia jurdica, tornando imperiosa, pois, a busca de novas alternativa. RAMOS, Glauco Gumerato in Cadernos Adenauer 3: Acesso justia e cidadania. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000, p. 50.
231

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A somar-se a todos esses problemas, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo um instituto de recente criao, no possuindo sequer a estrutura administrativa mnima organizada para fazer frente ao quanto necessrio ao atendimento da populao. Atualmente a assistncia judiciria no Estado de So Paulo prestada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, por intermdio de um convnio com a Procuradoria Geral do Estado. Observa-se, contudo, que esse convnio padece de alguns problemas, tais como custeio integral por parte do Estado, atendimento restrito s questes individuais (ajuizamento ou defesa de aes), aviltamento dos honorrios dos profissionais da advocacia, impossibilidade do assistido escolher o profissional que lhe atender, retirando o carter de pessoalidade do servio, baixo controle de qualidade dos servios prestados ante a disperso dos profissionais, dentre outros problemas. Ante este cenrio, com vistas a melhorar o atendimento dos assistidos, qualificar a prestao dos servios advocatcios, aumentar a abrangncia dos assuntos atendidos alargando a defesa tambm aos direitos de segunda e terceira gerao, dar eficcia ao direito fundamental de ao, e, principalmente, minimizar o encargo financeiro do Estado no custeio do sistema de assistncia judiciria, prope-se a realizao de convnios com o terceiro setor para prestarem a assistncia judiciria. Com base na Lei Complementar n 988 de 09 de janeiro de 2006, artigo n 7 2 combinado com artigo n 19 XIII, o Defensor Pblico-Geral firma contrato com entidade do terceiro setor para prestar assistncia judiciria. A entidade substituir a Defensoria Pblica no fornecimento de advogado, restando Defensoria o papel de ente regulador e fiscalizador do sistema, o que de pronto enxugaria os custos financeiros e diminuiria o inchao administrativo.

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A entidade que pretender prestar o servio de assistncia judiciria populao dever inicialmente cadastrar-se no sistema. A Defensoria Pblica, enquanto ente regulador, e com o intuito de resguardar a dignidade do cidado, da profisso da advocacia e da qualidade tcnica do servio prestado, determinar os requisitos necessrios para que a entidade possa integrar o sistema. A ttulo de sugesto, so apontados como requisitos mnimos a serem atendidos pela entidade: 1. Espao prprio e reservado para o atendimento do cidado; 2. Atendimento dirio; 3. Disponibilizao de telefone de planto judicirio; 4. Nmero mnimo de advogados especializados por rea, no sendo permitido que um mesmo profissional atenda a mais de um ramo do direito; 5. Equipe de advogados focada nas questes relacionadas com os direitos difusos e coletivos; 6. Existncia de um conselho interno da entidade responsvel pela fiscalizao e tutela da qualidade dos servios; 7. Comprovao de capacidade financeira para viabilizar o sistema de assistncia de forma a no aviltar os honorrios do advogado e no ferir a dignidade do cidado. Superada a fase do credenciamento, na qual a entidade comprovar que possui a estrutura necessria para compor o sistema, o convnio firmado. Aps a assinatura do convnio, os advogados contratados pela entidade para prestar os servios de assistncia, devero ser capacitados junto Escola da Defensoria Pblica do Estado, objetivando que estes, na prestao dos servios, portem consigo os mesmos princpios da Defensoria Pblica. Ultrapassadas as fases acima, o atendimento poder ser iniciado.

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A entidade ter a obrigao de enviar relatrio anual para a Defensoria Pblica contendo: nmero de pessoas atendidas, ramos do direito pleiteados, nmero de aes ajuizadas e contestadas por comarca, nmero e relao dos advogados que prestaram servios no perodo e apresentao de pesquisa de satisfao quanto ao atendimento fornecido pela entidade. Os dados acima serviro para que a Defensoria Pblica mantenha a estatstica do atendimento atualizada, podendo com isso, acompanhar a evoluo e a qualidade do servio prestado. Quanto ao aspecto financeiro do sistema, a entidade ter a

responsabilidade de custeio do quanto necessrio para a efetiva prestao dos servios dentro dos padres regulamentados pela Defensoria. Para custear o sistema, a entidade obter recursos de seus associados mantenedores ou por intermdio de doaes da iniciativa privada, criando, inclusive, a oportunidade para que as empresas privadas cumpram com sua parcela de responsabilidade social. A implantao de convnios de prestao de servios jurdicos com entidades do terceiro setor possibilitar ao cidado uma soma de vantagens, conforme apontado abaixo: 1. Subtrao do Estado do encargo financeiro de custear de forma exclusiva o sistema de assistncia judiciria, desonerando parte do oramento; 2. Aumento exponencial dos pontos de atendimento da populao, minimizando a barreira de acesso justia relacionada com a questo geogrfica e aquela de ordem psicolgica do assistido, vez que a entidade estar localizada no bairro em que o cidado reside, e este, ter a possibilidade de entabular um relacionamento pessoal com o advogado que o atender em razo da proximidade das partes envolvidas;

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3. Possibilidade de escolha do profissional que prestar o servio jurdico, fato que hoje no ocorre tendo em vista que o defensor nomeado a revelia da vontade do assistido; 4. Maior especializao e capacitao do profissional da advocacia que prestar a assistncia judiciria; 5. Possibilidade de atendimento especializado por grupo social, fato que trar conhecimento das necessidades especficas de cada clula social; 6. Minimizao das demandas judiciais, tendo em vista a advocacia preventiva realizada; 7. Aquisio de capacidade poltica do grupo social representado pela entidade, gerando a possibilidade de acompanhamento legislativo focado no atendimento do grupo representado; 8. Aumento do exerccio da cidadania; 9. Efetivo exerccio dos direitos difusos e coletivos; 10. Diminuio dos custos com a demanda judicial. A proposta que se apresenta no tem carter aventuresco, pois conforme citado no presente estudo, constitui um sistema implantado e testado nos Estados Unidos e em diversos pases da Europa desde a dcada de 70, sendo considerado mundialmente, segundo o Projeto de Florena, o melhor modelo de prestao de assistncia judiciria.

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CONCLUSO

O Brasil vive uma democracia, e como tal, exige que os direitos sejam tutelados. O princpio da proteo judiciria, direito fundamental do acesso justia, encontra-se resguardado no artigo 5 XXXV da Constituio Federal. O acesso justia, enquanto direito fundamental, garantido

constitucionalmente, representa obrigao do Estado. A cidadania somente alcanada em sua plenitude com o efetivo exerccio dos direitos proclamados. A idia do direito meramente formal no tem mais lugar nos dias atuais. O advogado constitui pea essencial para que se alcance o objetivo final de democratizar a justia, de tal forma que todos tenham acesso a ela, e, efetivamente exeram seu direito. Para que o indivduo possa exercitar seu direito de ao, inicialmente precisa ter conhecimento de seus direitos. O advogado o elemento que possui as condies mais favorveis para levar a informao aos entes componentes da sociedade, vez que o profissional da advocacia est despido da barreira psicolgica e muitas vezes geogrfica da aproximao com os indivduos, especialmente os mais carentes. Ultrapassada a questo da informao, resta a necessidade de exercer o direito. Este exerccio pode ser exteriorizado de vrias formas, constituindo a mais comum a aplicao da inafastabilidade da prestao jurisdicional do Estado como forma de exigir a justia. O Poder Judicirio esttico, dependendo de provocao para prestar a jurisdio e a mola propulsora da atividade judiciria o advogado. Este levar a demanda em juzo e exigir a consecuo da justia.

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Desta feita, verifica-se que o acesso justia pode ser democratizado por intermdio do advogado, pelo que torn-lo acessvel a todas as classes caminho seguro ao efetivo exerccio dos direitos e da justia. O grande problema que se enfrenta nesse ponto como fazer com que todos, de forma igualitria, tenham acesso ao advogado eliminando-se as barreiras das diferenas financeiras, sociais e culturais, ou seja, proporcionando igualdade de condies de exerccio da cidadania. Nossa atual Constituio, para enfrentar tal barreira, assumiu a obrigao, em seu artigo 5, LXXIV, de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem insuficincia de recursos, restando aos entes federados a responsabilidade de criarem Defensorias Pblicas capazes de atender a demanda. Observa-se nesse ponto que a assistncia prevista na Constituio integral e gratuita, ou seja, deve abranger a defesa dos direitos individuais e coletivos, promover a informao, orientao e consultoria jurdica judicial e extrajudicial, utilizar mtodo conciliatrio pr-processual para a soluo amigvel dos conflitos intersubjetivos e promover e incentivar o efetivo exerccio dos direitos. Para atender ao quanto determinado constitucionalmente exige-se uma especializao por parte dos operadores do direito e um nmero colossal de profissionais para fazer frente s necessidades brasileiras, especialmente no caso do Estado de So Paulo, que constitui um dos mais populosos. Pelos motivos expostos, parece-nos que a Defensoria Pblica no se mostrar capaz de atender a demanda da forma como se apresenta, havendo necessidade de envolvimento de outros setores da sociedade para soluo da questo. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo foi instituda com a Lei Complementar n 988 de 09 de janeiro de 2006, cuja finalidade a tutela jurdica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados (artigo 2). No desempenho de suas funes ter como fundamentos de atuao a

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preveno dos conflitos e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalidade, e a reduo das desigualdades sociais e regionais (artigo 3). As atribuies institucionais da Defensoria vm elencadas no artigo 5, constituindo rol extenso de atribuies. A fim de que a Defensoria Pblica atinja seus objetivos e o Estado d conta de sua obrigao constitucional, faz-se necessria, como j afirmado anteriormente, a utilizao de outros entes que no somente a Defensoria para dar cabo da demanda. O artigo 19, inciso XIII, da Lei comentada atribui ao Defensor PblicoGeral do Estado a autorizao de firmar convnios com rgos ou entidades, nacionais ou estrangeiras, visando consecuo das atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado. Apontamos oportunamente as entidades do terceiro setor como as mais qualificadas para a entabulao de convnios de assistncia jurdica, tendo em vista que estas, devido ao seu perfil e caractersticas no tm fins lucrativos. Portanto, no permitiro que a prestao dos servios seja mercantilizada. Esses entes constituem excelentes guardies dos direitos difusos e coletivos, estando capacitados a proporcionar a especializao necessria quanto s necessidades dos vrios grupos sociais, sempre representando os interesses de uma parcela social especfica, elevando a qualidade dos servios prestados ante o controle mais prximo da prestao do mesmo, rompendo as barreiras psicolgicas e geogrficas ao facilitarem o acesso ao advogado, uma vez que as entidades prioritariamente esto insertas nas comunidades carentes e seus dirigentes normalmente so habitantes locais. Por final, so reconhecidamente a melhor interface entre o Estado e a sociedade. A lei que instituiu a Defensoria Pblica no Estado de So Paulo reconheceu a importncia da utilizao de convnios; tanto fato que seu artigo 234 manteve o convnio de prestao de assistncia judiciria institudo anteriormente pela PGE com a OAB/SP, e mais, autorizou expressamente no artigo 19, XIII que

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outros convnios fossem constitudos na busca do efetivo exerccio dos direitos e do acesso justia. Observamos nesse ponto que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo (OAB/SP) oferece resistncia instituio de convnios com outras entidades do terceiro setor alm dela mesma, sob o manto da alegao da mercantilizao da advocacia e do aviltamento dos honorrios. Contudo, ante a previso legal supramencionada em atendimento ao quanto determinado pela Constituio Federal vigente, a OAB/SP est contrariando preceito constitucional e contrariando seus prprios princpios e argumentos, vez que pretende de forma cartelizada sob seu comando monopolizar toda a prestao de servios advocatcios remunerados pelo Estado e aceita remunerar seus inscritos com honorrios nfimos, segundo tabela aprovada em conjunto, at ento, com a Procuradoria Geral do Estado. A crtica que se faz Ordem dos Advogados do Brasil no difere da feita, ao longo dos anos, em outros pases, s entidades representativas dos advogados, pelo mundo afora, por ofereceram resistncia inicial ao modelo de convnios de assistncia jurdica. Todavia, com o passar do tempo essas entidades verificaram constituir tal modelo um dos melhores modelos de prestao de assistncia. Remete-se, Constituio:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

nesse

ponto,

novamente

ao

prembulo

de

nossa

175

A fim de que alcancemos o quanto proposto constitucionalmente deveremos fomentar o acesso justia na sua plenitude. Essa democratizao do acesso pode ser alcanada por intermdio do advogado, cuja acessibilidade poder ser disponibilizada em grande parte pelo terceiro setor.

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BIBLIOGRAFIA

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