Control 1 Politoff, Matus, Ramrez. Lecciones de derecho penal chileno, parte especial.

Delitos contra la vida humana independiente A. Bien jurdico protegido en los delitos contra la vida. Clasificacin general. Dos grupos importantes de delitos contra la vida: Homicidio e Infanticidio. Dichos delitos, seala la doctrina que son aquellos en donde se protege el bien jurdico vida humana independiente para diferenciarlos de otros delitos contra la vida humana pero dependiente. Ahora bien es posible clasificar los delitos contra la vida humana de la siguiente manera: Delitos contra la vida humana independiente o Homicidio simple

Articulo 391 n2: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 2 Con presidio mayor en sus grados mnimos a medio en cualquier otro caso. o Homicidio calificado

Articulo 391 n1: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. o Parricidio

Artculo 390: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio. o Infanticidio

Artculo 394: Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. 1

Delitos contra la vida dependiente o Aborto causado por la propia mujer embarazada

Artculo 344: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio. o Aborto causado por terceros

Artculo 342: El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artculo 345: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado. o El mal llamado cuasidelito de aborto

Artculo 343: Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

B. Homicidio simple Figura residual que resulta del cotejo de los artculos 390, 391 n1 y 394 con el articulo 391 n2. Consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado. Corresponde a una figura genrica, cada vez que se comete un infanticidio, parricidio u homicidio calificado se comete a su vez un homicidio simple. Estn en una relacin de gnero especie. A. Tipicidad a. Sujetos - El sujeto activo resulta indiferente, por ende puede ser cometido por cualquiera en el caso de delitos de accin, en tanto que en los de omisin solo es posible su comisin por quienes ostentan un especial deber de cuidado, aquellos que se encuentran en posicin de garante. - El sujeto pasivo, es otro ser humano con vida independiente, ni los muertos ni los que estn por nacer pueden ser sujetos pasivos de este delito. a. 1. Delimitacin entre el aborto y el homicidio: el paso de la vida humana dependiente a la vida de la persona en cuanto tal 2

El que est por nacer es sujeto pasivo el aborto, el nacido del homicidio. Para diferenciar la vida humana dependiente de la independiente, es preciso atender a la existencia de vida independiente de la madre para fijar el momento en que se nace. Vale decir existencia autnoma en la criatura de las funciones vitales de respiracin y circulacin sangunea. La muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay una vida humana independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo lo ser de homicidio.

a. 1. 1. Excurso: vida humana y manipulacin gentica Esto carece de importancia ya que est ms menos definido el mapa gentico de la especie humana, pues podemos admitir conforme al estado actual de las ciencias biolgicas que son seres humanos los conformados a partir del ADN correspondiente a los seres humanos.

a. 2. Fin de la vida humana: la muerte La persona sujeto pasivo del homicidio es otro vivo, luego la proteccin penal termina con su muerte. Para efectos de la donacin de rganos se acuo el concepto de muerte cerebral, etapa en la cual siendo irreversible la cesacin de las funciones cerebrales, resultaba irrelevante para admitir el fin de la vida el hecho de que otros rganos continuasen fisiolgicamente vivos y saludables. Salvo la declaracin de muerte para los efectos de trasplante de rganos, si se da muerte a un ser mientras aliente la vida, seguir siendo sujeto pasivo de homicidio, por ms que esa muerte sea la simple aceleracin de un proceso desencadenado e inevitable.

a.2.1. Excurso: la muerte para los efectos de la ley sobre trasplantes de rganos Se entender que se ha producido la muerte de un paciente: o Cuando se ha producido la cesacin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, se deben corroborar los siguientes signos: Ningn movimiento voluntario observado durante una hora. Apnea luego de tres minutos de desconexin del ventilador. Ausencia de reflejos tronco enceflicos. o Y exista certeza diagnostica de la causa del mal. b. La conducta homicida Matar a otro, quitarle la vida. Sin que se limiten los medios para este efecto en el texto legal. As es indiferente para la configuracin del tipo penal, la utilizacin de medios fsicos o morales.

Al igual que es plenamente admisible el homicidio por omisin, siempre que se cumplan los requisitos impuestos para esta clase de delitos (produccin y evitabilidad objetiva del resultado, posicin de garante y su asuncin, y equivalencia de la omisin con la accin tpica. c. El resultado: la muerte del ofendido La conducta homicida no es tal sino tentativa o frustracin, en tanto ella no produzca la muerte del ofendido. El problema de establecer esta relacin de causalidad entre la conducta homicida y la cesacin de la vida de otro es que generalmente, ello no suele producirse instantneamente.

c.1. Imputacin objetiva en el delito de homicidio c.1.1 Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes) El que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae al suelo producto de su estado de embriaguez y muere das despus por el TEC que le causa la cada, causa esa muerte pero solo en el sentido de la conditio. Su aplicamos a la situacin los criterios de la imputacin objetiva podemos sealar que la conducta del autor no estaba permitida, sin embargo el riesgo que ella creo de lesionar, no se materializo en el resultado, sino que lo hizo otro completamente extraordinario. Por ende dicho resultado no le es imputable objetivamente.

c.1.2. Intervencin de terceros (y de la propia vctima) Caso de la ambulancia, que por correr precipitadamente al hospital, termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que transportaba; la intervencin de su conductor excluye la imputacin objetiva del resultado mortal a quien disparo.

c.1.3. Resultado retardado A la conducta homicida no le sigue necesariamente la muerte del ofendido y que esta se puede retardar, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados por terceros. Pero si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor era el que se realiz en el resultado: se ha cometido un nico delito de homicidio.

B. Causas de justificacin: ejercicio legtimo de un derecho y eutanasia - Ya hemos sealado que la proteccin de la vida humana a travs del delito de homicidio se extiende hasta el ltimo aliento del paciente, as se trate de un enfermo terminal o agonizante. - Sin embargo la legalizacin de la eutanasia activa en algunos pases Bajos, o en Blgica han dado impulso a un complejo debate tico y jurdico. - Francis Bacn: el oficio de mdico no cosiste nicamente en restablecer la salud sino tambin en aliviar los dolores y sufrimientos que acompaan las enfermedades, y ello no

tan solo en cuanto este alivio del dolor contribuye y conduce a la convalecencia, sino as mismo a fin de procurar al enfermo cuando no haya ms esperanza, una muerte dulce y apacible. Siglo XIX: el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece una enfermedad incurable, mediante la aplicacin o la omisin de un tratamiento mdico, con el propsito de ahorrar una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento. Concepto de eutanasia que atae a las cuestiones del mbito penal. Con todo existen dos casos que debemos abordar por separado: o Casos en que la decisin medica se basa en la constatacin de la inexistencia de un tratamiento teraputico adecuado para salvar la vida del paciente. o Y aquellos casos en donde lo trascendente es la voluntad del paciente, que est dirigida a terminar con su vida, aunque existan posibilidades de sobrevida. a. El problema de las decisiones medicas respecto de los medios de sobrevida artificial Generalmente es admitido que respecto de pacientes en estado terminal, salvo expresa voluntad del afectado o de quienes puedan manifestarla por l, no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico su conexin a medios artificiales de sobrevida. Ms delicada es la situacin en que debe decidirse entre varias personas con posibilidades de sobrevida, quien de ellos ha de beneficiarse con la momentnea ayuda de aparatos de sobrevivencia artificial. A lo que entregamos como solucin que siempre es preferible salvar una vida que ninguna. b. El problema de la eutanasia activa Diferente es la situacin en la que no se trata de omitir un tratamiento, sino de abreviar la vida de quien teniendo aun amplias perspectivas de sobrevivencia, no puede, sin embargo llevar dicha sobrevivencia dignamente.

Control 2 Mario Garrido MonttEl parricidio NOCIONES DEL DELITO, SU NATURALEZA Y JUSTIFICACIN Parricidio (art 390): el que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su cnyuge , ser castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte - Esta disposicin se relaciona con el infanticidio art 394 se desprende que est excluido del parricidio la muerte causada a los descendientes legtimos o ilegtimos dentro de las 48 horas despus del parto. - De manera histrica el cdigo considera el parricidio como uno de los delitos de mayor gravedad en conjunto con el robo con homicidio (433 n1). Ambos dos contemplan en sus alternativas, penas

de muerte. -Constituye este dos cuestiones previas de importancia dogmtica y poltica: 1) La naturaleza del delito. 2) Conveniencia de mantener el delito en el sistema como tipo penal autnomo. Naturaleza no hay acuerdo en si se considera como un tipo penal autnomo o constituye una figura agravada del homicidio, no hay acuerdo, aunque, mayoritariamente se estima que es un delito independiente. Tipo Penal Autnomo til para tener en consideracin los problemas que pueden suscitarse de la participacin y el error, se considera que es un delito autnomo, independiente. Es un delito independiente por razones tanto formales como substanciales: Formales: 1)el art. del parricidio est ubicado antes que el de homicidio e inicia el ttulo VIII del Libro 2, 2)aparte el art 390 expresa al responsable como parricida (y no como homicida). 3)Adems de esto el parentesco a que se refiere la disposicin es distinto al que se seala como circunstancia modificatoria de responsabilidad el art. 13, tratndose entonces de un elemento del tipo penal y no una mera circunstancia. 4) parricidio adems consiste en un mayor injusto, no consiste en la muerte de otra persona simplemente, si no que en la muerte de alguien unido por vinculo de sangre o conyugal con el agente. Substanciales: 1) Si bien es un atentado contra la vida de otra persona, afecta a convicciones que tiene la sociedad sobre la convivencia y vinculacin familiar o conyugal que deben existir entre determinadas personas (aunque no siempre se cumplan en la prctica) 2) hay un mayor injusto en este delito, porque social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un pariente prximo o al cnyuge. 3) no se est examinando (y no se puede) el bien jurdico con criterios objetivo elementales, si no poltico sociales (no puede decirse que por relacin familiar la vida valga ms que el de un extrao desde el punto de vista del primer criterio) Esto no significa que el parricidio sea un delito pluriofensivo, donde adems de la vida se protege la relacin familiar o conyugal, porque el objeto no condice con la mera faz naturalista de la existencia si no de su concepcin normativa, o sea valorativa. - Del mayor injusto, el parricidio conlleva una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho ms reprochable al haber infringido los deberes mutuos que aparejan las vinculaciones parental o conyugal. Se habla de normas SUBJETIVAS de determinacin, preexistentes en la sociedad. Doctrina Moderna - Tiende a la eliminacin del parricidio como delito independiente. Esa tendencia lo considera como un resabio de sistemas polticos primitivos, donde la institucin del pater familias tena significacin interna en el grupo parentalmente unido y en la estructura poltica (sis. Orgnico del 6

estado). Siendo incidente en sucesiones de poder monrquicos, economa con mayorazgos y otros aspectos. - Se critica en la actualidad que no es aceptada la contraposicin del parricidio, esto entendido como la imposibilidad que impone la ley para considerar en ciertas hiptesis, el vnculo familiar o conyugal como causal de atenuacin Experiencia criminolgica muestra que es frecuente que este tipo de delitos corresponda al familiar o cnyuge sojuzgado por otro la padre madre o marido. En estas hiptesis se presentara el parricidio como reaccin de la vctima ante los maltratos prolongados y pertinaces que ha sufrido, el autor del delito no hace ms que liberarse violentamente de estados como el anterior (figura del libericidio) BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR EL PARRICIDIO BIEN JURDICO: vida del pariente consanguneo en lnea ascendiente o descendente o del cnyuge. - legislador le da un mayor valor a la vida de un pariente que de un extrao - No se consider las relaciones sentimentales existentes entre padres e hijos, se considera el vnculo que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad y agregamos, el matrimonio. (Relacin objetiva de sangre o legal de matrimonio, en cuanto se integra a la vida) - fundamento constitucional art 1, familia como ncleo fundamental de la sociedad, estando la familia ligada al matrimonio y consanguinidad - Existe por consiguiente mayor injusto, es ms grave la muerte de esas personas que las de un extrao, sin perjuicio de que concurra tambin una mayor culpabilidad. TIPO PENAL DEL PARRICIDIO - Figura penal autnoma - Que sea figura autnoma no quita que sea una clase de homicidio (lo comentado respecto del homicidio es aplicable al parricidio) A. Tipo Objetivo - Es un delito material o de resultado - requiere siempre de un sujeto calificado (especial) pariente, cnyuge de la vctima. - Se trata entonces de un delito ESPECIAL IMPROPIO ( porque cuenta con un correlativo en un delito comn: Homicidio simple o calificado) -Sujetos: Se sabe que no integran el tipo penal, si no que jurdicamente son modalidades de la accin, pero las caractersticas que se exigen del sujeto activo en el delito especial constituyen Elementos del tipo objetivo- ( Lo anterior tiene efecto en la comunicabilidad y el error) -art 390 determina que la vctima debe tener una relacin parental o conyugal con el autor, ha incorporado al tipo de parricidio, como elemento normativo, la referida vinculacin. - conforme al 390 pueden ser sujeto pasivo del parricidio el padre, la madre o hijo legtimo o ilegtimo, o el cnyuge del sujeto activo. Entonces estas son: a) determinados parientes consanguneos b) Quienes han contrado matrimonio 7

Quines son consanguneos en lnea recta? - Se dividen en dos grupos: a) la madre, el padre e hijo legtimo o ilegtimo b) el de los dems ascendientes o descendientes legtimos - es cierto que el art 390 no hace referencia a la consanguinidad, pero hay acuerdo en la doctrina en el sentido de excluir el parentesco afn, esta excusin se fundamenta en dos circunstancias: 1) parricidio debe su existencia a la relacin natural de sangre, en tanto que la filiacin afn tiene su origen en la unin sexual. 2) cuando el legislador ha querido incorporar el parentesco afn lo seala expresamente, cosa que no ocurre en el parricidio -Quedan excluidos tambin como posibles vctimas los hijos legtimos o ilegtimos, siempre que su muerte se cause en las 48 horas siguientes al parto (constituira infanticidio) SOBRE EL PARENTESCO: - el parentesco en el parricidio debe acreditarse - para esto se dispone de cualquier medio de prueba y no solo los que estn autorizados por el Cdigo Civil. Situacin del adoptado esta situacin ofrece dudas sobre si puede o no ser sujeto activo o pasivo en el parricidio, para esto hay que tener en mente dos disposiciones legales: 1) Ley 7613 (sobre adopcin de menores) 2) Ley 18703 (sobre lo mismo) - en lo referente a la ley 7613, se puede afirmar que el vnculo jurdico que crea no calza en los descritos en el art 390. Art 1 ley 7613: La adopcin crea entre el adoptante y el adoptado las obligaciones y derechos que en ella se sealan pero no constituye estado civil. Art. 15 ley 7613: el adoptado continuar formando parte de su familia y conservar en ella sus derechos y obligaciones. - En lo referente a la ley 18703, se disponen dos modalidades de adopcin: SIMPLE Y PLENA a) la simple hay que descartarla porque crea una situacin jurdica anloga a la establecida por la ley 7613 (conjunto de derechos y obligaciones y no constitucin de un nuevo estado civil) b) la plena es ms compleja debido a que el art 36 dispone que hace caducar los vnculos de filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos CIVILES, y en conformidad con el art 1 inc 2 tiene por objeto conceder al adoptado el estado civil de HIJO LEGTIMO de los adoptantes. - La doctrina extranjera rechaza la posibilidad de un parricidio en este caso. -Nuestra Querida y Amada Legislacin: fundamento del parricidio como vnculo de sangre, que en este caso no se da, y examinando la ley 18703, se entiende que esa es su voluntad. 8

1)A Saber el art. 36 hace caducar la filiacin de origen en todos SUS EFECTOS CIVILES PERO NO PENALES, y el delito analizado obviamente lleva ese carcter, De modo que, para los dems efectos legales (incluido los penales) la filiacin subsiste. 2) La referida Ley respeta los vnculos de sangre, que no puede por otra parte alterar, porque son hechos, dejando subsistentes Los impedimentos para contraer matrimonio, si para contraer matrimonio los deja de igual manera han de respetarse en el parricidio. - decimos entonces que un adoptado puede cometer parricidio solo contra sus consanguneos y es con sus adoptadores ser nicamente homicidio lo mismo si el adoptante mata al adoptado, tambin ser homicidio. La conclusin proviene del principio de legalidad, en donde se rechaza la posibilidad de aplicar analgicamente la ley penal, lo que impedira extender al adoptado el tipo reglado en el art 390. - Especialmente en el parricidio por su gravedad se debe interpretar restrictivamente el tipo penal limitndolo a los casos que expresamente sanciona y aquellos no comprendidos no tomarlos en consideracin, incluso en casos tan semejantes como el del adoptado. Situacin de Cnyuge en principio no se sancionaba como parricidio la muerte de uno de los cnyuges causada por el otro, se sancionaba como UXORICIDIO, porque no mediaba una relacin de sangre. - Legislador extiende parricidio a tal alternativa. - Relacin en contrapartida es una de ndole legal. -Vnculo conyugal es un elemento normativo del tipo, la vctima y el agente deben estar unidos por matrimonio, lo que corresponde acreditar conforme a las normas civiles (solo los permitidos por CC como medios de prueba) El matrimonio que se considera civilmente vlido en el momento de la muerte de uno de los contrayentes es el que vale, sin que tenga trascendencia que se encuentren divorciados legalmente (en nuestro pas no disuelve el vnculo) o separados de hecho. No constituye entonces parricidio, la muerte de uno de los miembros de la pareja cuyo matrimonio fue declarado nulo por sentencia firme, porque nulidad disuelve el matrimonio o de aquellos que viven en concubinato. Si se trata de un matrimonio que adoleca causal de nulidad cabe distinguir: a) si el juicio de nulidad se haba iniciado con anterioridad al da en que se provoc la muerte, el juicio civil que estaba tramitndose puede continuar y en el evento de que se declare la nulidad por sentencia ejecutoriada, no hay parricidio, pero s homicidio. b) Si la accin de nulidad no se haba iniciado con anterioridad a la comisin del delito, no es posible interponer demanda despus, pues para deducirla ambos deben estar vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vnculo matrimonial anterior no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en estos casos solo podrn invocarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente. AMBAS ACCIONES PRESCRIBEN EN UN AO DESDE LA MUERTE DE UNO DE LOS CONTRAYENTES.

El matrimonio putativo es inidneo para reputar como cnyuges a los contrayentes en cuanto se refiere al parricidio. (Art 122 CC) La muerte presunta disuelve el matrimonio en las situaciones que seala el art 28 de la Ley de matrimonio civil, de modo que si reaparece el cnyuge declarado muerto, y lo mata, no incurre en parricidio. LA OMISIN EN EL PARRICIDIO. Comisin por omisin es posible en el delito de parricidio. (Remitirse a lo comentado sobre homicidio simple) Politoff y Bustos rechazan la posibilidad de comisin por omisin en el parricidio, porque el parentesco o el matrimonio seran la fuente de posicin de garante, y por lo tanto no podra considerarse nuevamente como una circunstancia de calificacin de la muerte del pariente, por el principio NON BIS IN IDEM. Garrido dice que el criterio no puede compartirse en atencin a que el parentesco en el parricidio no es una circunstancia de agravacin, sino un elemento del tipo penal, son cosas distintas. Posicin de garante vendra por una obligacin civil que tiene relacin en contrato o relacin parental, pero en este caso es el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violacin del principio del non bis in dem. (Fuente de la atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble valoracin penal de una misma circunstancia). Grisolia en la especie resulta inescindible la calidad de pariente o cnyuge y la obligacin civil que dicha calidad impone. Esta situacin puede verse en el art 299 (exacciones ilegales) donde se requiere que el autor sea empleado pblico actuando como empleado pblico, aqu podra hablarse de una doble valoracin de la calidad de empleado, pero con ello NO se infringe el aludido principio. TIPO PENAL SUBJETIVO 390 REQUIERE QUE EL SUJETO ACTIVO CONOZCA LAS RELACIONES QUE LO LIGAN CON LA VICTIMA (dolo abarca esta relacin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no potencial) DOLO DIRECTO: Es inherente al delito, por lo que se castiga por parricidio con dolo directo DOLO EVENTUAL: Puede darse la hiptesis del dolo eventual, (algunos sectores doctrinarios no conciben esto. Este delito presenta las mismas modalidades que el homicidio simple, ms el plus del conocimiento cierto de la vinculacin familiar, de modo que la alternativa de dolo eventual tambin puede presentarse, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en relacin parental o conyugal. Si el conocimiento de las consecuencias posibles o inciertas se refiere a LOS MEDIOS o A LA FORMA de concrecin de la muerte de la vctima, que el autor identifica sin dudas como pariente, se est ante un parricidio con dolo eventual.

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 Diversa es la situacin si se duda sobre vnculo familiar, si no se est seguro que es el padre pero se mata igual, no comete parricidio si no que homicidio. LA CULPA: La falta de cuidado debido que le es inherente no condice con el conocimiento cierto del parentesco que importa el mayor injusto de la conducta, de modo que la muerte del pariente o cnyuge provocada con culpa es cuasidelito de homicidio y no de parricidio. (En la prctica no importa, porque ambas alternativas el hecho se subsume en el art 490 n1) EL PARRICIDIO Y EL ERROR EN LA PERSONA Y EN EL GOLPE (Aberratio Ictus) Cuando el agente incurre en error, cuya solucin se debera encontrar aplicando los principios generales que rigen el error y que fueron tratados al exponer la teora del delito. 3) Hiptesis: a) Que el agente pretenda matar a un pariente y por error mate a otra persona con parentesco anlogo. b) El agente quiere matar al pariente o cnyuge y por error mata a un tercero extrao c) Persigue eliminar a un extrao y al incurrir en error mata a un pariente o a su cnyuge CP resolvi estas situaciones en el Inc. 2 del art 1 El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s las que la atenen. Garrido Este precepto a nuestro juicio tiene vigencia tanto en el error en la persona como -cuando incurre en error en el curso causal (aberratio ictus) Si se acepta la tesis sealada en las hiptesis anteriores: a) El autor respondera de parricidio, quera matar a un hijo y lo hizo, el error resultar irrelevante. b) Respondera como autor de homicidio simple y no parricidio, porque la circunstancia del parentesco, como lo perjudica- debera despreciarse. -Si se estima que el art. 1 inc. 2 tiene aplicacin solo en situaciones de error en la persona y no en la Aberratio Ictus (error en el golpe) a) constituir un concurso real entre el parricidio doloso frustrado del pariente a quien se pretenda matar y el homicidio consumado atribuible a culpa (cuasidelito) de la persona que efectivamente se mat, pues aunque tambin era un pariente el occiso ya se precis que no hay un cuasidelito de parricidio. b) Hay un concurso real de parricidio frustrado, doloso, del pariente y cuasidelito de homicidio consumado del extrao c) Concurso real de homicidio frustrado doloso del extrao y cuasidelito de homicidio consumado del pariente. LA RELACIN DE PARENTESCO O CONYUGAL Y SU COMUNIDAD Cuando intervienen en la comisin de un parricidio ms de una persona, se pueden presentar situaciones que los distintos sectores doctrinarios enfrentan con criterios dismiles. 11

Se agrupan en las siguientes: a) La muerte es provocada en coautora por una persona calificada (intraneus, o sea, pariente o cnyuge) y un tercero no vinculado (extraneus). b) Hay un solo autor calificado o intraneus pero acta con la participacin de otros (instigador, cmplice) no calificados (extraneus) c) El autor de la muerte es una persona no calificada (no es cnyuge ni pariente) pero acta con la participacin de un sujeto (como instigador o como cmplice) calificado (pariente o cnyuge) - Para pronunciarse sobre cmo atribuir el hecho en estas distintas hiptesis, se ha de recordar que el parricidio es un delito Especial Impropio (requiere de sujeto calificado o especial) - los terceros no calificado que intervienen deben responder como coautores o partcipes de parricidio de homicidio? Principios en juego: - indivisibilidad del ttulo de la imputacin del hecho El delito como tal es nico, de modo que todos los que han intervenido en l, deben responder por el mismo tipo penal, sea que sean autores, instigadores o cmplices. As si se comete un parricidio todos los que han participado en su comisin, sean o no personas vinculadas con el occiso responderan por parricidio. Algunos limitan este criterio en el caso de la coautora, se estima que los coautores no parientes o cnyuges responderan de homicidio y el que est vinculado, de parricidio Se mantiene la incgnita sobre a qu ttulo se le atribuira en este caso, la muerte a los partcipes. SE CRITICA esta postura, dado que aunque el hecho de la muerte es nico, pero no as la calificacin jurdica de ese hecho, pudiendo variar segn estn vinculados o no al occiso parental o matrimonialmente

- la accesoriedad de la participacin quien determina la naturaleza del delito es su autor y como los partcipes intervienen en el delito de aquel, sus conductas son ACCESORIAS y deben seguir la suerte de lo PRINCIPAL. Si el autor es un intraneus, el delito cometido es parricidio, y los partcipes a pesar de no tener la relacin con la vctima De lo contrario si el autor es extraneus, comete homicidio y aquellos que participaron en el hecho aunque sean intraneus, respondern por homicidio, con la agravante o atenuante de parentesco establecida en el art 13. CRITICA: da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice no calificado que colabora con el autor calificado, responder por cmplice de parricidio teniendo una pena mucho mayor a la que hubiera tenido si el mismo hubiera matado a otra persona.

- La posibilidad de asimilar las calificantes a las circunstancias agravantes generales. Si se estima que las calificantes aunque integren el tipo penal de parricidio no pierden su naturaleza de circunstancias agravantes para otros efectos legales la situacin cambia:

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- correspondera aplicar el art 64 el parentesco o matrimonio siendo circunstancia personal no se comunicaran a los dems intervinientes no calificados. 1) en este caso el autor intraneus, los que participan en el van por homicidio (extraneus) 2) puede ser que el autor sea extraneus respondiendo por homicidio y como la colaboracin es accesoria, tambin ellos son partcipes nicamente de homicidio. Se estima es una impropiedad utilizar el art 64, porque las calificantes son elementos del tipo del parricidio para todos los efectos legales y no circunstancias agravantes. Utilizarlo sera hacer una aplicacin por analoga de dicho artculo . - la de dar relevancia a la naturaleza de la accin individual o colectiva que realiza cada interviniente. Respuesta se encuentra en los principios generales: si se da una situacin de coautora de parricidio donde hay sujetos calificados, en concurrencia con los otros no calificados todos han intervenido en una accin nica. Esto significa que hubo concierto previo y dolo de matar al pariente o cnyuge de uno de ellos, para cometer parricidio. De suerte entonces, que cada coautor respondera por parricidio. Si alguno de los coautores pens que solo se iba a matar a un extrao responder por homicidio ya que la culpabilidad es personal. La misma regla se aplica al caso de los partcipes no calificados, respondern conforme al dolo con el que actuaron (parricida u homicida) distinguiendo all su nivel de conocimiento respondiendo por el delito correspondiente. Mismo sistema se aplica cuando el autor es un extraneus y los colaboradores son intraneus, estos respondern conforme a su dolo personal. (Incluso si autor responde de homicidio ellos pueden responder de cmplice o instigador de homicidio). Entonces entendemos que no hay cabida al principio de accesoriedad porque prima la naturaleza de la accin individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte. Hay casos donde ha primado con resultados absurdos, pero se dice que ninguna solucin es plenamente satisfactoria por ello, tanto la doctrina como jurisprudencia ofrecen una diversidad de posiciones. EL PARRICIDIO EN CONCURSO CON EL INFANTICIDIO, CON EL HOMICIDIO CALIFICADO Y CON EL AUXILIO AL SUICIDIO. A) en relacin al homicidio calificado se prefiere parricidio por mandato del art 391, que hace exclusin expresa del parricidio. Si concurre alguna de sus circunstancias se apreciarn como agravantes del delito de parricidio, siempre que quede comprendida en alguno de los cinco primeros nmeros del art 12. B) El infanticidio, por ser un tipo penal privilegiado en relacin al parricidio, tiene aplicacin preferente y descarta al tipo del parricidio. C) Si un sujeto presta cooperacin al suicidio de su cnyuge o pariente (correspondientes al parricidio) responde nicamente como autor del delito de auxilio al suicidio (393) pero con la

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agravante o atenuante segn corresponda, del parentesco establecido en el art 13 Esto parte del supuesto de que el auxiliador no se encuentra en posicin de garante de la vida del suicida, si concurre esta hiptesis y con los sujetos antes mencionados, responder del delito de parricidio. EL INFANTICIDIO CARACTERSTICAS DEL INFANTICIDIO Es un delito de lesin o material, porque necesita para consumarse la produccin de un resultado de la muerte del recin nacido. Es un delito especial impropio porque el sujeto activo es calificado (padres o ascendiente) a su vez tiene un delito comn (parricidio, homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recin sealadas. El Bien jurdico que protege es La vida Plena, o sea, la de una persona. (Se encuentra en el ttulo de las personas) En otros cdigos ha tenido proteccin menos enrgica: Espaol 1894: aunque constitua delito se restringa la posibilidad de quienes podan cometer infanticidio, siendo la madre y sus abuelos, fundamentndolo a honoris causa, y dndole una menor culpabilidad. (Visin inadecuada para nuestro sistema) El Legislador, elimina el mvil del honor y ampla la gama de posibles responsables al padre y los dems ascendientes, porque estim que a todos ellos alcanzaban las consideraciones que hacen del infanticidio un delito especial. Cdigo penal alemn: no coma en cuenta el honor y califica como infanticidio la muerte de una criatura producto de un parto ilegitimo. En nuestro pas se aspir a dejar de lado toda consideracin de carcter subjetivo en el infanticidio, configurndolo solo con elementos objetivos. Tal posicin se tradujo en reconocer que para los efectos de derecho penal, la muerte de un recin nacido provocada por sus parientes inmediatos constituye un menor injusto que el de cualquier otra muerte, lo que es un absurdo al menos en nuestro sistema. TIPO PENAL INFANTICIDIO - es un homicidio, as que debe cumplir con todas las caractersticas objetivas y subjetivas que se analizaron al comentar el homicidio simple. - De todas maneras tiene particularidades, lo que hace aconsejable preocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto corresponde a esas particularidades. TIPO OBJETIVO la Fase objetiva del infanticidio tiene como elemento substancial una conducta (accin u omisin) que debe concretarse en un resultado (muerte del recin nacido) y la existencia de una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa conducta y el resultado. A) La Conducta -el comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este caso un recin nacido. 14

-Puede cometerse este delito por accin u omisin (siendo la omisin la fuente de principal comisin en el derecho penal) - Se reitera misma discusin sobre el parricidio en cuanto al non bis in dem por calidad de parentesco, pero nuevamente carece de validez. ( se dice que el vnculo parental fundamentara la posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para efectos de tipificar esta figura, contraviniendo al principio del non bis in dem) se dice que puede haber omisin en el infanticidio sin contravenir el non bis in dem, debido a que el parentesco sera una circunstancia que ira en beneficio del procesado, al ser esta una figura privilegiada ya que su penalidad es muy inferior a la del parricidio, y el principio establece una prohibicin para no perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo favorece. B) MODALIDADES DE LA CONDUCTA Conducta debe cumplir varias condiciones que integran el tipo: - sujetos activo y pasivo (no son elementos del tipo pero s lo son las caractersticas especiales que deben cumplir y que los califican para ser autores de este delito). -La ley otorga relevancia o inters jurdico al momento de su realizacin (privilegio) condiciones y tiempo: C) condiciones que debe cumplir el sujeto activo 394limita quienes pueden ser los autores (padre madre o dems ascendientes legtimos o ilegtimos Muchos de los cdigos adhirieron solo para la madre porque a esta podra explicrsele un tratamiento ms benigno y no as para las dems personas a que se refiere la disposicin. Nuestro Cdigo no adhiri. **Notoria diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infanticidio con el parricidio, solamente pueden cometerlos los ascendientes, nicamente legtimos, mientras que en infanticidio tambin pueden los ilegtimos. *** Tanto en infanticidio como parricidio pueden usarse todos los medios de prueba, pero en el infanticidio adems esto tiene un fundamento distinto, la ampliacin se da porque en casos como estos no se cumple con las inscripciones legales del registro civil para probar clandestinidad. D) Sujeto Pasivo: -Sujeto pasivo y objeto material de la accin necesariamente debe ser un recin nacido que NO TENGA MS DE 48 HRS DE VIDA. -Se tratara de una persona y por eso est reglado en el ttulo de las personas. -La voz, parto debe equipararse a la nacimiento, para la madre es parto y para el hijo, nacimiento, pero ambas expresiones se refieren al mismo hecho.- todo lo expresado entonces sobre este punto cuando se trat el homicidio es aplicable en especie. -Es suficiente para calificar al producto de la concepcin como persona cuando hay expulsin del vientre materno y logre sobrevivir un momento siquiera con independencia de su madre, est o no cortado el cordn umbilical.

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E) Tiempo en el que debe realizarse la accin - Criatura no debe tener ms de 48 de edad, lo que se desprende de la oportunidad sealada por el 394 al momento de la accin homicida. - se cambia lo que dice el cdigo espaol de plazo de tres das, y se toma como influencia los comentarios de francisco pacheco que dice: que si bien la accin podra explicarse cuando se realizaba de manera inmediata al nacimiento, su ejecucin con posterioridad no se poda. F) El resultado - infanticidio como delito material o del lesin de manera que el tipo integra un resultado, la muerte de un recin nacido, hijo o descendiente vivo. - No es necesario que la muerte se d dentro de esas 48 horas despus del parto, como se explica en el iter criminis. - Para acreditarse que la criatura falleci, debe acreditarse tambin que naci viva y que haya tenido vida autnoma con posterioridad al parto, esto se hace con las necropsias de su cadver donde tiene relevancia la denominada DOCIMASIA PULMONAR, este es un examen de sus pulmones tendientes a determinar si aspiraron aire o no, al respirar por s mismo se prueba si vivi autnomamente. G) imputacin Objetiva de la muerte de la accin realizada por el autor (relacin de causalidad) - Interrogante se dilucida conforme a los principios que se le analizan en derecho penal parte general. - No consiste en el simple establecimiento de una relacin de causalidad del orden fenomnico, sino que una relacin normativa de imputacin objetiva del resultado muerte a la conducta del actor. TIPO SUBJETIVO Debe cumplir condiciones anlogas a las sealadas para el delito de parricidio; el dolor puede ser directo o eventual, pero no es posible que opera la culpa. El infanticidio no requiere que el sujeto activo tenga el nimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene un carcter objetivo; el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recin nacido descendiente, y querer matarlo. El 394 No se hace referencia al conocimiento de parte del sujeto activo del vnculo parental que lo une con la vctima, pues ese conocimiento es inherente a la accin de infanticidio, debe necesariamente mediar en el autor. Se controvierte la posibilidad de un infanticidio con dolo eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente no incida en la existencia de la relacin parental. Caso: Madre que provoca la muerte de su hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho al ser sorprendida por un tercero. La culpa no es posible en este tipo penal. Caso: Madre que amamantado de noche su hijo recin nacido muerte, si hubo culpa homicidio culposo. 16

ITER CRIMINIS. CONSUMACION Acepta las diferentes etapas de ejecucin de un delito (tentativa, frustracin y consumacin). En cuanto a la consumacin se pueden presentar algunas dudas: Si la conducta homicida se lleva a cabo dentro de las 48 horas pero la muerte sobreviene con posterioridad, o Se d comienzo a la accin homicida dentro del trmino, pero se concluya cuando ya ha transcurrido.

Para resolver estas situaciones de si hay infanticidio o parricidio (u homicidio segn el caso) hay que sujetarse a la oportunidad en que se concret la totalidad de la conducta (actividad personal) del sujeto. COMUNICABILIDAD Es un delito especial impropio, se plantea A qu ttulo se atribuye la intervencin de otras personas en su comisin aparte del sujeto calificado- no vinculadas parentalmente con el recin nacido? Respondern de homicidio o infanticidio? Se resuelve igual que el parricidio. Recordar que cada interviniente deber responder de su propio acto. Concursos y circunstancias modificatorias de responsabilidad Es un delito independiente, no se trata de un tipo agravado o privilegiado (propiamente). El mvil de actuar en proteccin del honor de la madre se descart definitivamente como circunstancia de atenuacin de la pena.

Homicidio calificado Dentro de las acciones que responden al tipo matar a otro la ley ha separado algunas que revelan una especial maldad y que inspiran mayor repulsin moral, para constituir una figura delictiva separada y distinta, a la que ordinariamente se le da el nombre de homicidio calificado (art. 391 nro. 1). Tcnicamente es muy exacta, la doctrina denomina figuras calificadas aquellas que, dentro de las derivadas de un mismo tipo, tienen mayor gravedad, y figuras privilegiadas a las que tienen menor gravedad. As el homicidio calificado es una figura calificada por relacin al homicidio simple. Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior (parricidio), ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio, perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

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Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. Por regla de interpretacin ley especial sobre la general, prevalecen el parricidio y el infanticidio por sobre el art. 391 nro. 1. El homicidio calificado consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del art. 391 nro. 1, y sin que concurran los requisitos propios del parricidio (art. 390) o del infanticidio (art. 394). Es un delito con pluralidad de hiptesis: son varios casos diversos, que para los efectos legales son, sin embargo, equivalentes. Estas, cinco, son muy semejantes a y en gran parte coincidentes con las cinco primeras circunstancias agravantes del art. 12. Donde, por consiguiente, puede darse el caso de que se cometa un homicidio con premeditacin. Se sancionara por el tipo 391 nro. 1 y no se tomara en cuenta la premeditacin aplicando el art. 12 nro. 5 aplicando el art. 63- pues no producirn el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Aunque no existiera el art. 63, parece evidente que la penalidad del homicidio ha sido ya elevada en consideracin a esta circunstancia, sera violar el principio non bis in dem. Problema diferente es cuando concurre ms de una de las circunstancias calificantes de homicidio: muerte de una vctima con premeditacin, alevosa y ensaamiento a la vez. Hay dos posiciones al respecto: Una de estas circunstancias (cualquiera) se tomara en consideracin para sancionar el hecho como homicidio calificado, y las restantes conservaran su calidad de agravantes generales del art. 12. - Como es un delito con pluralidad de hiptesis, tanto da cometerlo con una de ellas como con varias a la vez: siempre se tratara de un homicidio calificado y las circunstancias sobrantes no podran tomarse en consideracin como agravantes. La segunda solucin es por cual se inclinan Labatut y Grisolia, Bustos, Politoff. Etcheberry tambin se inclina por esta y sus argumentos son: La concurrencia de ms de una circunstancia de calificacin puede ser tenida en cuenta por el juez dentro de los mrgenes que la ley lo autoriza a recorrer en la escala penal asignada al delito, atendido el art. 69, que ordena tomar en consideracin dentro de dichos lmites el nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes. Las circunstancias del 391 nro. 1 intrnsecamente siguen siendo agravantes, pero no producirn el efecto de agravar la pena (art. 63), pero continan sindolo para los otros

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efectos legales; art. 69 determinacin de la pena y art. 64 juzgar acerca de su comunicabilidad a los coparticipes. Las circunstancias constitutivas del homicidio calificado presentan similitud con las 5 primeras circunstancias, pero no son exactamente las mismas. Circunstancias del art. 12 en relacin a las constitutivas de homicidio calificado: 1 La forma de redaccin no es propiamente una definicin de alevosa, en principio, se admitira la existencia de otros casos en los que tambin la hubiera. Doctrina y jurisprudencia concuerdan en que fuera de los casos sealados en el 12 nro. 1 no hay alevosa. Es una verdadera definicin de alevosa y la diferencia de redaccin no tiene transcendencia practica (entre el 12 nro.1 y el 391 nro. 1). 2 Importancia de la distinta redaccin entre ellas radica en el empleo de las expresiones por, en un caso y mediante, en otro. 3 Esta presenta una apreciable diversidad. De modo, que el veneno integra el art. 12 solamente si es usado de modo que constituya un medio catastrfico, en tanto que el 391 nro. 1 queda siempre incluido. Los otros medios que seala este nmero (12 nro. 3), catastrficos o no, quedan fuera del art. 391 nro. 1. 4 No se habla de ensaamiento, sino de aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecucin. El ensaamiento del art. 391 nro. 1 aparece como un concepto ms restringido. En cambio, la circunstancia del 12 se refiere al mal que se aumenta es el propio del delito, cualquiera que sea, y los males que se aaden pueden tambin ser cualesquiera y recaer sobre personas distintas de la vctima. 5 Esta incluye adems de la premeditacin conocida, el empleo de astucia, fraude o disfraz. Premeditacin conocida. Concepto de premeditacin relacionado con la idea de una reflexin o determinacin anterior al hecho mismo de la muerte, por oposicin al homicidio cometido en un mpetu emocional o en el calor de la lucha. La exigencia de que la premeditacin sea conocida no se refiere a la necesidad de que se exteriorice o de que conste en el proceso, pues ello es un requisito comn a las circunstancias y accidentes de todo delito. Doctrinariamente se ha tenido que construir el concepto de premeditacin, pues el CP no lo define. No puede consistir ella simplemente en una determinacin de delinquir formada antes de la comisin del hecho, ya que ello es propio de todo delito en razn que se trata de una accin voluntaria. Los prcticos exigan que entre la determinacin de delinquir y la comisin del delito transcurriera un intervalo ms o menos apreciable (criterio cronolgico). 19

Debido a lo arbitrario que sera la fijacin de plazos se abre paso a la idea de referir la premeditacin ms bien al estado de nimo del hechor, aunque sin prescindir del transcurso del tiempo. El solo transcurso del tiempo indica la presencia de deliberacin, pero no de premeditacin, si no ha concurrido adems el estado de nimo tranquilo (criterio psicolgico). Carrara expuso este criterio, definiendo la premeditacin como propsito de matar, formado anticipadamente, con nimo frio y tranquilo, buscando y esperando la ocasin para que el crimen tenga buen resultado. La razn de ser de la premeditacin como agravante radica en la mayor dificultad que la vctima tiene para defenderse contra quien framente calculo la agresin. El transcurso del tiempo es indispensable pero no suficiente. Se critica este criterio, pues la exigencia del nimo frio y tranquilo solo hace posible considerar premeditados los homicidios cometidos por personas de temperamento calmado, en circunstancias que en estado emocional tambin puede premeditarse un delito. Etcheberry considera que no es del todo exacto este reproche, pues la frialdad se refiere al clculo, que puede darse en la mente de una persona apasionada (el odio o el deseo de venganza compatibles con calculo tranquilo). Goza tambin del favor de parte de la doctrina la consideracin de la premeditacin como ligada a la reflexin (posicin ms cercana al criterio psicolgico que al cronolgico). Los autores que adhieren a este criterio (tambin llamado ideolgico) rechazan el concepto de premeditacin condicionada, es decir, no puede para ellos haber premeditacin si an no se han decidido al momento, los medios, etc., que servirn para cometer el delito.

Nuestra Comisin Redactora restringi el campo de aplicacin de la premeditacin como agravante a los delitos contra las personas: nicos en que puede considerarse esta agravante. Dentro de nuestra ley la premeditacin supone: 1) El propsito de cometer un delito contra las personas, 2) Que este propsito se haya tomado con nimo frio y tranquilo, y 3) Que este propsito haya persistido en el espritu del hechor desde el momento en que se tom hasta el instante de ejecucin del delito, intervalo que puede ser de mayor o menor duracin, sin que puedan sealarse limites fijos. Alevosa. El concepto central en materia de alevosa est orientado hacia la seguridad para el hechor, tanto por lo que toca al buen xito en su empresa como a la incolumidad de su persona y su posterior impunidad. Tradicionalmente se distinguen dos formas de alevosa, que son las que han dado origen a las dos variedades del concepto dentro de nuestra legislacin. I. La primeras es: el homicidio proditorio (Carrara) y homicidio a traicin (Las Partidas).

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II.

La traicin es esencialmente una actitud moral: un ocultamiento de las verdaderas intenciones, de tal modo que la vctima no desconfe del hechor, el cual responde a esa confianza dando muerte al ofendido, con la seguridad que le brinda la desprevencin de este. No se trata simplemente que la vctima este desprevenida, sino de que esta desprevencin haya sido procurada por el homicida, aprovechndose de la confianza en l depositada por aquella, creada o mantenida por su actitud de disimulo. La confianza de la vctima puede nacer de una actitud expresamente adoptada por el delincuente con tal fin, o de las habituales relaciones que entre ambos existen: familiares, de amistad, domesticas, etc. En todo caso, es esencial que la actitud de disimulo este dirigida al aprovechamiento de la confianza que ella despierta. La otra es la acechanza, caracterizada entre nosotros como obrar sobre seguro. Sin embargo, el concepto de obrar de obrar sobre seguro es ms amplio que el de la acechanza, ya que comprende tambin los casos en que se ocultan los medios, y no necesariamente la persona del hechor. Carrara caracteriza la acechanza como un ocultamiento material, no moral, incompatible con la anterior forma de alevosa, ya que en su concepto, para obrar a traicin se requiere mostrar el cuerpo, la persona. Entre nosotros la modalidad de obrar a traicin supone, sin duda, la existencia del animo alevoso. La sola expresin sobre seguro, en cambio, no parece requerir alguna subjetividad especial, sino la mera concurrencia de circunstancias que objetivamente aseguren, sea la ejecucin del delito, sea la integridad del agente ante la eventual reaccin de la vctima (el texto legal tampoco es preciso a este respecto). La nota de reprobacin oral surge cuando las condiciones de aseguramiento han sido especialmente buscadas o procuradas por el hecho, lo que revela tambin la existencia del nimo alevoso.

La exigencia de un nimo alevoso nos lleva a considerar la cuestin de las relaciones entre premeditacin y alevosa. Para muchos autores, la alevosa (concebida al modo de acecho) supone necesariamente la premeditacin, desde el momento que la actitud del agente debe estar preordenada a la ejecucin del delito. Sin embargo, caracterizada la premeditacin por la presencia, entre otros rasgos, del animo frio y tranquilo. Ordinariamente, el homicidio cometido a traicin o buscando las circunstancias que aseguren el resultado y la indefensin ser tambin premeditado, pero excepcionalmente puede concebirse un obrar seguro con acecho, preordenado al delito, pero determinado con nimo perturbado por mpetu pasional o agitacin emotiva. En tal caso habra alevosa sin premeditacin. En cambio, a Etcheberry no le parece convincente el ejemplo del cazado que, encontrndose emboscado para sorprender su presa, ve pasar a su mortal enemigo que recorre descuidadosamente el campo, y aprovecha al momento su ventajosa situacin para darle muerte. En tal caso no habra un acecho preordenado, sino un simple aprovechamiento de circunstancias casuales que no se buscaron con el fin de matar. No habra, por lo tanto, alevosa. En cambio es muy probable que en un como el del cazador hubiera, no obstante, premeditacin, ya que quien obra instantneamente en tal forma es casi cierto que

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debe haber formado anticipadamente el propsito de dar muerte a su enemigo en la primera ocasin favorable. La premeditacin debe manifestarse externamente en circunstancias que permita presumirla, y la alevosa exige que adems la presencia de un elemento subjetivo: el nimo alevoso. Ordinariamente, aunque no siempre, la presencia de la alevosa ya supone la premeditacin. Premio o promesa remuneratoria. Tanto en esta circunstancia como en la agravante del art. 12 nro. 1 se encuentra la existencia de una remuneracin pecuniaria por la comisin del delito. Esta es una forma tradicional de homicidio calificado. Es una forma de calificacin fundada en los mviles: se considera ms condenable a quien mata por motivos ftiles o utilitarios que a quien lo hace por motivos graves, generalmente afectivos o pasionales. Entre los romanos se hablaba de sicarios: individuos pagados para matar, sancionado con especial severidad. Las dos expresiones empleadas en esta circunstancia constitutiva del homicidio calificado indican que la remuneracin puede ser: Percibida antes del delito: premio, o Quedar convenida para ser entregada despus: promesa.

Respecto la promesa, no es necesario que la recompensa se llegue a percibir efectivamente: basta con que ella haya existido y haya sido el mvil determinante del hechor. Es preciso, que concurra un acuerdo inequvoco entre el autor material y el inductor o mandante. No existe la calificante si el ejecutor es un simple agente oficioso, que obra con la esperanza de ser recompensado por un tercero, que se sentir agradado con la muerte de la vctima (y ello, aunque efectivamente la realidad corresponda a sus esperanzas y sea recompensado a posteriori). En nuestra ley, la expresin remuneracin indica un sentido utilitario y pecuniario difcilmente aplicable ej. la concesin de la mano de una mujer-, salvo en cuanto el matrimonio significara a la vez una ventaja pecuniaria y esta fuera la determinante del hechor. Del mismo modo, la existencia de otra clase de promesas o recompensas no significara siempre y necesariamente un mvil bajo o abyecto, ni mostrara esa especial vileza de quien asesina por motivos pecuniarios. En todo caso, lo ofrecido no necesita ser forzosamente dinero, siempre que tenga valor econmico apreciable. Esta calificante supone la intervencin: del hecho, de la vctima y de una tercera persona: mandante. De acuerdo con las reglas generales, el mandante debe ser considerado autor del delito, en virtud de lo dispuesto en el art. 15 nro. 2. La generalidad de los autores admite que ambos deben ser estimados autores de homicidio calificado y calificado precisamente por esta circunstancia. La existencia del premio o promesa, en suma, alcanzara a los dos coparticipes. Sin embargo, la ltima razn no convence a Etcheberry, por las razones en materia de comunicabiidad: las circunstancias agravantes incorporadas a una figura no producen el efecto de

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agravar la pena (art. 63); pero en si siguen siendo circunstancias agravantes, y su comunicabilidad se rige por el art. 64. En nuestro concepto, la calificacin est concebida subjetivamente, como el mvil de lucro que inspira al ejecutor, segn el texto legal lo revela claramente al considerar calificante al obrar por premio o promesa. Quien lo ofrece no obra por el premio. Siendo una calificante subjetiva (disposicin moral del delincuente), no es comunicable a los coparticipes, y en consecuencia afecta solo al mandatario, no al mandante. Pero est claro que el homicidio del mandante ser tambin de ordinario calificado por la premeditacin que supone o por la alevosa consistente en asegurar el golpe y buscar la impunidad escondiendo el cuerpo. Si excepcionalmente tales circunstancias no se dan en el mandante, su homicidio ser simple, pero estar revestido de la circunstancia agravante objetiva del art. 12 nro. 2, puesto que est redactada con la expresin mediante precio, recompensa o promesa. As, lo esencial para que exista esta agravante es que objetivamente haya habido un precio, y no que el haya sido el mvil. En consecuencia, afecta por igual a ambos participes. Respecto del mandatario, sin embargo, el art. 63 impide que surta efecto agravatorio, ya que desde otro punto de vista ha sido considerado para los efectos de la calificante. Veneno. El principal problema que plantea es el de determinar que es el veneno. Segn el aforismo todo es veneno y nada es veneno se dice que prcticamente cualquiera substancia extraa al cuerpo humano puede obrar en ste efectos letales, y que todo depende de la dosis y forma de administracin. Los licores alcohlicos, corrientemente ingeridos como bebida, pueden causar la muerte; la estricnina, considerada comnmente como veneno, forma parte de nmeros medicamentos. Esto presenta una dificultad casi insuperable para la determinacin de lo que es veneno, atendiendo nicamente a la naturaleza y propiedades intrnsecas de las distintas substancias. Para los romanos toda substancia que obraba sobre otra transformndola era veneno si mataba (veneno malo) y si curaba (veneno bueno). Los prcticos acudieron al criterio de rapidez, para considerar veneno toda substancia que mataba rpidamente. Carmignami introdujo el concepto de la mnima cantidad: es veneno la substancia que posee propiedades mortferas, aun suministrada en exigua cantidad. Este enfoque no es todava perfecto (es el ms satisfactorio s), ya que forzosamente queda en la imprecisin cual sea la exigua cantidad propia del veneno.

Carrara en razn del reparo al concepto de mnima cantidad atiende a: Por qu se considera ms grave el homicidio cometido mediante veneno que el que se comete con pual? La respuesta es la insidia. La nocin de veneno es jurdica no mdico legal-. Se integra por una substancia (debe obrar qumicamente) capaz de matar y por una modalidad esencial: que sea propinada insidiosamente, esto es, de modo tal que la vctima no lo advierta. La repugnancia que inspira el homicidio por veneno se fundamenta en la absoluta indefensin de la vctima. Pese a que Carrara

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sostiene la necesidad de que se trate de substancias que obren qumicamente, dentro del concepto caben perfectamente las que obran de modo fsico, como el vidrio molido, siempre que hayan sido administradas insidiosamente, o sea, que la vctima no se haya percatado de la naturaleza y propiedades de lo que ingera. Este criterio complementa eficazmente el de la mnima cantidad, precisndolo. En efecto, si una substancia puede dar muerte solo si se suministra en grandes cantidades, de ordinario ser imposible administrarlo insidiosamente, ya que ya victima necesariamente se dar cuenta de la ingestin. La exigua cantidad o una cantidad tan pequea que la vctima tome la substancia inadvertidamente. Por la misma razn, si una persona se la obliga a ingerir una substancia mortfera, amenazndola con revolver o introducindosela a viva fuerza en la garganta, no habr homicidio calificado por veneno. Lo que no excluye, naturalmente, que pueda concurrir otra causal de calificacin. El concepto de veneno en el art. 391 nro. 1 es un medio insidioso. En cambio en el art. 12 nro. 3 es un medio catastrfico, que puede daar a muchos (si para matar a una persona se envena el agua destinada al consumo de una poblacin). El envenenamiento es siempre delito de homicidio: de manera que si la muerte no ocurre, estar tentado o frustrado, y la consumacin coincide con el deceso de la vctima. Ordinariamente, el homicidio cometido por medio de veneno es tambin premeditado, aunque excepcionalmente pudiera no serlo; en cambio siempre es alevoso (esto ltimo se discute por quienes siguen atenindose al concepto de veneno basado en su naturaleza intrnseca). Ensaamiento. Hay ensaamiento, segn la ley, cuando se aumenta delibera e inhumanamente el dolor al ofendido. Supone: Elemento objetivo; el aumento del dolor Elemento subjetivo; la deliberacin (tranquilidad de nimo) y la inhumanidad (falta de sensibilidad). Elemento distinto e independiente: se quiere matar, por una parte y se quiere hacer sufrir, por otra. Es un desdoblamiento fsico.

Casos en que NO hay ensaamiento: En la multiplicidad o ferocidad de heridas que se infieren dentro del mpetu emocional de la lucha. El nmero y la naturaleza de las heridas no son indicio de la existencia de ensaamiento. [Falta el elemento subjetivo] Si el hecho cree que no est causando dolores o sufrimientos innecesarios, o bien piensa que ellos son indispensable o tiles para lograr su propsito homicida. Los actos de mutilacin o descuartizamiento que se realizan sobre el cadver, generalmente con el propsito de deshacerse de l o de disimular la comisin del delito. No hay sufrimiento ni dolor del ofendido. Control 3 24

Politoff, Matus y Ramirez. Lecciones de derecho penal chileno, parte especial. Delitos contra la salud individual (lesiones) 1. Bien jurdico protegido en los delitos contra la salud individual. Sistematizacin y clasificacin general - Lesin: dao o detrimento corporal causado por una herida, golpe o una enfermedad. - Esta idea no exige que el dao sea realizado sin propsito de matar. - Tampoco diferencia radicalmente entre afectaciones a la integridad corporal (mutilaciones) y otros daos a la salud (lesiones en sentido estricto). - Lo que si implica es un dao o detrimento corporal, una afectacin a lo que comnmente se conoce como la salud individual en sentido amplio. - En la ley se establecen distintas formas de lesiones, y los autores del texto sealan que la ley no ha querido separar categricamente distintas formas de lesiones, sino que sobre la base de una figura genrica, el lesionar a otro del artculo 399, ha puesto distintos criterios de agravacin compatibles entre s. - Estos criterios son: o Duracin de los efectos de la lesin (lesiones simplemente graves del articulo 397 n2) o Los efectos graves y ms o menos permanentes en la vida futura del lesionado (lesiones graves-gravsimas del articulo 397 n1) o La forma de producir la lesin (mutilaciones del articulo 395 y 396) - Se puede clasificar estos delitos como sigue: o Figura bsica: lesiones menos graves Artculo 399: Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. o Figura agravada por la duracin de los efectos de la lesin: lesiones simplemente graves

Articulo 397 n2: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable de lesiones graves: 2 Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. o Figura agravada por los efectos graves y ms o menos permanentes en la vida futura del lesionado: lesiones graves-gravsimas

Articulo 397 n1: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable de lesiones graves: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme. o Figuras agravadas por la forma de producir la lesin: mutilaciones 25

Castracin. Artculo 395: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. Mutilacin de miembro importante. Artculo 396 inciso 1: Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Mutilacin de miembro menos importante. Artculo 396 inciso 2: En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo a medio.

Figuras privilegiadas: lesiones leves

Articulo 494 n5: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 5 El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

2. Lesiones menos graves (figura bsica) A. Tipicidad a. Sujetos. Sujeto activo. No tiene en principio importancia salvo que se trate de alguna de las personas nombradas en el articulo 390 (parricidio), caso en el que el delito recibe una agravacin especial en virtud del articulo 400, siempre que sea calificado de lesiones menos graves y no como falta del articulo 494 n5. Sujeto pasivo. Ha de tratarse de una persona, individuo de la especie humana, viva. a.1. Autolesiones especialmente punibles. Aunque el CP castiga nicamente las lesiones a otro, existen ciertas circunstancias en que las autolesiones son especialmente punibles, cuando de ellas se deriva la lesin o puesta en peligro de otro bien juiridico que excede al de la salud individual. b. La conducta lesiva Para su consumacin es necesaria la produccin de un resultado lesivo que afecte precisamente la salud del sujeto pasivo. Efectivo menoscabo de la integridad corporal o la

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salud fsica o mental. Por lo que el delito de lesin es considerado de resultado y no de mera actividad. b.1. Medios de comisin En la figura del artculo 399 no existe limitacin alguna acerca de los medios de comisin, por lo que parece evidente que cualquier medio de comisin es admisible, siempre que el resultado producido sea objetivamente imputable.

b.2. Lesiones por omisin Al no limitarse los medios de comisin, ha dejado abierta la posibilidad de castigar a titulo de lesiones menos graves la comisin por omisin de cualquier clase de lesin, siempre que se cumplan los requisitos de esa clase de delitos, vale decir efectiva posicin de garante y equivalencia de la comisin con la omisin. En cambio las figuras de los artculos 395, 396 y 397 parecen excluir la posibilidad de concebir su realizacin por la va omisiva. Pues hacer referencia a conductas positivas como mutilar; herir, golpear o maltratar de obra. c. El resultado de lesiones menos graves Asumiendo que todo menoscabo efectivo a la salud importara un delito de lesiones, hay que precisar los casos en que solo sera aplicable la figura del artculo 399, lesiones menos graves: o Las que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta treinta das. o Las que consistan en la mutilacin de parte de un miembro importante o menos importante. o Las cometidas por omisin. c.1. El problema de la distincin entre lesiones menos graves y la falta del articulo 494 n5 (lesiones leves). La regla del articulo 196 E de la ley de trnsito. Desde el punto de vista del CP, no existen diferencias objetivas entre el resultado lesivo de las lesiones menos graves del articulo 399 y las llamadas lesiones leves del articulo 494 n5. La doctrina nacional seala que la diferencia radicara en los factores escasamente objetivos que el articulo 494 n5 seala (calidad de las personas y circunstancias de hecho). Con todo conforme a la ley del trnsito se reputaran lesiones leves todas las lesiones que produzcan en el ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete das. Al igual que la practica lleva a concluir que son menos graves, las lesiones que producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por un periodo que exceda de siete das.

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Control 4 Cuasidelitos (ETCHEBERRY) Los cuasidelitos en general no son penados. Arts. 2 y 10 N 13. Como excepcin lo son, figuras que tienen como elemento subjetivo la culpa. Art. 490 Castiga al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia constituira un crimen o simple delito contra las personas. Por ende, no hay cuasidelito de falta contra las personas. Deja fuera la forma cuasidelictual del aborto. Solo una forma especial de este aparece sancionado a titulo cuasidelictual, 343. Con respecto al homicidio solo puede darse en su forma culposa el homicidio simple. Tambin integran los cuasidelitos las lesiones propiamente tales, graves y menos graves. No toda culpa constituye cuasidelito, debe tratarse de imprudencia temeraria: ejecutar un acto sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia mas vulgar. Se excluye la omisin, dado que el precepto seala que se sancionara a quien ejecutare un hecho. Aunque puede entenderse comprendida en el 492.

Cuasidelito de los facultativos. Art. 491 Sanciona al mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano p matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin. La pena se hace extensiva al dueo de animales feroces, que por descuido de su parte causaren dao a las personas. Causar dao o causar mal: referidas a los delitos de homicidio simple y de lesiones propiamente tales, graves o menos graves. El sujeto activo de esta disposicin, podr ser nicamente alguna de las personas sealadas. Subjetivamente esta disposicin es ms amplia que el 490, pues basta con negligencia culpable o descuido culpable. Esto se explica atendiendo a la especial deber de prudencia o cuidado que pesa sobre quienes pueden ser sujetos activos de esta figura. El mero descuido de esos profesionales, sin causar dao a las personas, es una falta. Art. 494 1 10.

Cuasidelito de infraccin reglamentaria. Art. 492 Sanciona al que con infraccin a los reglamentos, y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriera en una omisin que, de mediar malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas. El sujeto activo es general como el del 490, sin embargo debe encontrarse en infraccin de los reglamentos. La exigencia subjetiva de culpa es mnima.

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La infraccin reglamentaria puede incluso haber sido dolosa, la mera imprudencia se refiere al resultado de dao para las personas. Lo que constituye un requisito adicional por encima de la infraccin reglamentaria. Es preciso que entre la infraccin reglamentaria y el resultado daoso haya siempre una relacin de causa a efecto. Presunciones: o Incisos 2, 3 y 4. Presuncin muy conocida de culpabilidad del conductor cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensin de diez metros anterior a cada esquina. o Seala tambin que la circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el inciso 5 de este artculo constituye una presuncin de culpabilidad.

Cuasidelitos (GARRIDO MONTT) Delito atribuible a la culpa: el cuasidelito. Incurre en culpa aquel que ejecuta un acto tpico al infringir el deber de ciudadano que le es exigible. Delito culposo: regla general, impunibilidad. Segn los arts. 2, 4 y 10 N 13. En el delito culposo, los conceptos de accin y omisin es el mismo que corresponde al delito doloso. La diferencia es que en los delitos culposos la finalidad de accin resulta irrelevante. Lo que si importa es la forma es como se lleva a cabo la accin, y a veces la consecuencia o resultado de ella. El contenido del injusto en este delito est en la disconformidad del cuidado esperado por el OJ en relacin a la ejecucin de una actividad peligrosa y el realmente empleado al llevarlo a cabo. La substancia del hecho culposo es no emplear el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en la realizacin de una accin creadora de riesgos.

Antecedentes histricos La falta del debido cuidado paso a constituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, se piensa que es un acontecimiento de nuestro siglo. La doctrina causal naturalista considero, siempre, que el tipo y la antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito doloso que en el culposo. La diferencia entre uno y otro se produca en la culpabilidad. Los causalistas tenan necesariamente que vincular la culpa con la voluntad, pero esto es casi imposible. Criticas a la perspectiva naturalista: la culpa no es otra cosa que la falta de cuidado en la realizacin de una actividad dada, el contenido de la culpa es ese y no un asunto de voluntariedad.

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Causalismo valorativo. En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso. Ya se empieza a considerar la culpa como falta del cuidado que objetivamente deba haberse observado en la realizacin del hecho. Finalismo. Traslada el dolo y la culpa al tipo penal, como su fase subjetiva. Y sealan que la accin en el hecho doloso y culposo es la misma. En los tipos culposos la accin final no interesa en cuanto al objetivo que se persegua con su realizacin, sino en cuanto modo de su ejecucin. Incorpora la nocion desarrollada antes de falta de cuidado objetivo en la ejecucin de la accin como elemento del delito culposo, y no de la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el cuidado debido inherente a la ejecucin de la accin peligrosa.

El tipo en el delito culposo En el delito culposo el autor realiza una accin que no esta dirigida al resultado en que se concreta, de manera que falta la coincidencia de lo subjetivo con lo objetivo. La esencia de la conducta culposa es la falta del debido cuidado jurdicamente esperado en el comportamiento, infraccin de la norma de cuidado que el CP denomina como imprudencia o negligencia. El cuidado exigido es de naturaleza objetiva, es aquel que el ordenamiento social requiere para la realizacin de acciones provocadoras de peligro. El tipo de este delito tiene dos fases: subjetivo y objetivo. Para algunos la fase subjetiva no tendra importancia pues no interesa la finalidad de la accin.

El tipo subjetivo en el delito culposo Se requiere un elemento positivo: que es la voluntad de realizar la accin, al margen de su significacin tpica. Se requiere de un elemento negativo: no querer concretar el hecho tpico.

El tipo objetivo El elemento fundamental es la falta del cuidado debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los dems elementos que el tipo estima como necesarios. Tambin puede suceder que el tipo requiera la produccin de un resultado, en este caso el resultado necesariamente deber ser atribuible a la falta de cuidado.

Situaciones relacionadas al deber de cuidado Naturaleza de la norma de cuidado Como excepcin la ley penal determina, para ciertos casos especficos el cuidado que deber tenerse, especialmente en el trafico vehicular. Lo normal es que no precise la norma de cuidado, la que deber deducirse del ordenamiento jurdico y, sobre todo, de la situacin concreta que se analiza.

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Causa controversia el principio que regir en concreto, si se funda en una norma general o en una particular que considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina por una valoracin objetiva, empleando como medida la diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales circunstancias. La media del cuidado esperado por el OJ ser la del hombre medio, pero tambin se consideraran al efecto los posibles conocimientos especiales que tal sujeto haya posedo (su destreza individual no incide en ello). La norma de cuidado debe determinarse con criterio objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conocimientos especiales del sujeto, no asi su destreza. La imprudencia y negligencia a que se refiere el CP son un elemento del tipo objetivo del delito culposo.

El riesgo permitido No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitutivo de un tipo culposo. El sistema acepta la realizacin de acciones en si peligrosas, dentro de ciertos limites y siempre que se emplee en su ejecucin el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien jurdico, esa lesin, es atpica, porque queda comprendida dentro del riesgo permitido por la sociedad. La nocion de riesgo permitido presupone el principio de confianza, que precisamente consiste en que los dems respeten, a su vez, la norma de cuidado.

En que consiste la infraccin del deber de cuidado Para que exista infraccin del cuidado debido es fundamental que el riesgo que debe precaverse sea susceptible de previsin y evitacin. Lo que importa es la posibilidad de representacin y evitacin. La imprudencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino que es de ndole normativa, Para que exista esta infraccin al deber de cuidado, el riesgo debe ser previsible, evitable por el sujeto, pero esto es insuficiente para que exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una doble situacin: o Ha de tener la obligacin de prever el riesgo. Es obligacin de quien realiza una actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecucin involucra. El cumplimiento de esta obligacin es lo que da origen a la denominada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da cuando hay representacin del riesgo denominada culpa consciente (confa en que el peligro no se concretar) o Esta obligado a adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma. Se manifiesta de la siguiente forma Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo permitido. Como tal accin constituye un riesgo permitido, el sujeto autorizado puede ejecutarla con la obligacin de emplear la prudencia necesaria. 31

Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa.

La imputacin objetiva del resultado En el delito culposo por accin, si el tipo requiere de un resultado, este ha de estar normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda atribuirse a la infraccin de tal deber. Dos condiciones: o El resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente. o Que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la accin creo al infringir la norma que impone la obligacin de cuidado. Se discute si la atribucin objetiva del resultado es necesario tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquel no habra sobrevenido, o es suficiente la posibilidad de que asi hubiera ocurrido. La segunda cumple las condiciones propias del sistema normativo. La antijuridicidad y culpabilidad en el delito culposo La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual que sucede en el tipo doloso. Consiste en la no concurrencia de una causal de justificacin. La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinacin de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrento, respetara las exigencias del deber de cuidado.

El delito culposo en el CP No existe una figura genrica o abierta de delito culposo. El principio general de nuestra legislacin es la impubibilidad del hecho atribuible a culpa. A pesar de ello el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos, descripciones ms o menos genricas de imprudencia que afectan determinados bienes jurdicos. La esencia del cuasidelito es la inobservancia del deber de cuidado, ello no significa que el resultado no sea cofundante de la sancin; la falta de cuidado alcanza relieve penal si el resultado lesin se da, pero siempre habr un solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta en uno o varios efectos lesivos.

Especies de culpa considerados por el CP El CP considera distintos grados de intensidad de la infraccin del deber de cuidado; o Imprudencia temeraria, 490. Grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin. Es la omisin de aquel cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos; inobservancia de la diligencia ms elemental y se equipara al concepto civil de culpa lata.

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Mera imprudencia o negligencia, 491. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, es mas que una falta de diligencia elemental. Se equipara a la culpa leve civil. Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento, 492. Es una culpa de la misma intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la infraccin de una norma reglamentaria.

Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes Culpa consciente y culpa inconsciente Permite establecer una mejor delimitacin entre el dolo y la culpa. Culpa consciente: el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al realizar la accin, pero confa en que no se concretara el peligro. Ello diferencia esta culpa con el dolo eventual, pues en este ultimo la posibilidad de riesgo se representa, pero le es indiferente, pase lo que pase, actuara. Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo previsible, lo que podra revestir mas gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se representa el peligro, no esta en condiciones de adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora de riesgo.

Limitaciones sistemticas de la interpretacin de los tipos abiertos descritos en los arts. 490 y 492 Se aplica solo a los crmenes y simples delitos contra las personas; especficamente al homicidio y a las lesiones. Para delimitar su aplicacin, se siguen los siguientes principios: o En aquellos delitos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa o Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el llamado dolo reduplicado. o El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos de propsito o maliciosamente; tal exigencia descarta la hiptesis de culpa. Culpa e iter ciminirs. Culpa y participacin No es posible la tentativa en un cuasidelito. El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito, sin consumacin no hay acto tpico. Tampoco hay participacin ni coautora en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuidado es de carcter personal. No procede la coautora ni la complicidad, ni induccin.

Control 5 Mario Garrido Montt. Derecho penal parte especial 33

1. El aborto 1.1. Antecedentes estadsticos Datos entregados por el informe mundial sobre el aborto: cuarenta millones de abortos voluntarios en el mundo. En Chile, seran unos doscientos cincuenta mil al ao. 1.2. Ubicacin del delito de aborto en el CP Describe el aborto en el ttulo VII, que trata de crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. Su ubicacin es blanco de crticas porque lo que se protege con esta figura es la vida y no la familia. 1.3. Bien jurdico protegido. Desde qu momento se ampara la vida en formacin. Conflicto de inters Bien jurdico protegido: la vida en formacin. Se trata de un delito contra la vida, aunque carezca de personalidad jurdicamente. En el aborto la idea fundamental es la posible equiparacin del nasciturus (desde la concepcin hasta el nacimiento) con el ya nacido. Lo protegido es la vida en gestacin, la vida incipiente o dependiente. Es posible agregar tambin como bienes protegidos secundariamente la salud de la madre puesta en peligro por las maniobras abortivas y el inters demogrfico del Estado. Pero, a. Desde qu momento se inicia la proteccin de la vida del nasciturus Se deben considerar dos momentos: - la concepcin. Instante en que el ovulo es inseminado por el espermio - la anidacin. Cuando el ovulo inseminado se ubica en el ovulo En nuestro pas se considera que la proteccin debe regir desde la inseminacin del ovulo. Y ello dado que la inseminacin es consecuencia de la natural relacin carnal entre el hombre y la mujer, lo que hace fcil determinar ese momento. Ello se ha complicado por las nuevas tcnicas de inseminacin, en particular con la denominada in vitro, en una matraz fuera del vientre materno; toda vez que la destruccin de un ovulo inseminado de esa forma podra constituir delito.

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La doctrina en la actualidad mayoritariamente se inclina por determinar la proteccin penal procede desde la anidacin del ovulo fecundado, pues desde ese momento posee expectativas reales de vida, lo que no se contrapone a la CPR ya que esta protege en el art. 19 n1 la vida del que esta por nacer, y solo se encontrara en dicha posicin aquel que se encuentra anidado en el vientre de una mujer, porque esta en un medio natural donde su desarrollo es posible. b. Intensidad que debe alcanzar esa proteccin Es posible para este efecto, distinguir entre vida plena, independiente o autnoma y vida dependiente, incipiente o en formacin. Al hacer referencia a la intensidad del amparo se alude a la clase de proteccin que se otorga a una y otra. Histricamente siempre la vida plena ha sido objeto de una mejor proteccin que la que se encuentra en formacin. Incluso es posible constatarlo en la ley positiva, la sancin al delito de aborto que tiene por objeto la vida dependiente es menor (art. 342) que la sancin el homicidio (art. 391) cuyo bien jurdico es la vida independiente. Adems de la aceptacin del no castigo del aborto cometido por omisin, en cambio el homicidio si es sancionable por ese medio de comisin. c. Cul de los bienes jurdicos, vida y salud de la madre o del nasciturus, debe tener preeminencia si entran en conflicto. Conflicto de intereses Las tendencias relativas sealan que una de las vidas tiene preeminencia una respecto de la otra, en cambio las tendencias absolutas o radicales que rechazan la existencia de un conflicto de intereses. Los partidarios de estas ltimas se inclinan por desconocer en cualquier circunstancia la posibilidad de sacrificar la vida incipiente, cualquiera sea un grado de desarrollo y aun frente al peligro que eso implique para la vida de la madre (Iglesia Catlica). En tanto que otro sector de dicha tendencia, reconocen la ms amplia libertad de la mujer embarazada para disponer de su estado de preez: el derecho a tener hijos conllevara a su vez el derecho a no tenerlos (el de abortar). Ahora bien las tendencias relativas admiten el conflicto de inters entre la mujer y la vida incipiente (producto de la concepcin), y ofrecen una solucin valorando ambos bienes y reconociendo preeminencia a aquel que se considere preponderante. Comparten que el producto de la concepcin es un sujeto digno de proteccin pero tambin que a la mujer le corresponde decidir sobre su probable maternidad. En esta posicin hay dos alternativas: c.1. La de los plazos. Considera varios antecedentes para permitir que la mujer embarazada dentro de un plazo determinado pueda disponer libremente de sobre si desea o no perseverar en su estado de preez. Frecuentemente tres meses, plazo en que el embrin adquiere 35

forma humana, se transforma en feto y es digno de proteccin. El embrin no tendra proteccin penal, el feto si. c.2. La de las indicaciones. Ofrece mas garantas para el nasciturus, ya que con este sistema se protege desde el inicio de la vida, y con ello se trata de resolver a su vez, que sucede cuando esa vida entra en conflicto con los intereses de la mujer embarazada. No dejando a la libre eleccin de la mujer poner trmino a su estado, sino que exige que concurran circunstancias muy especiales sealadas en la ley para concretar su voluntad. (ej. Violacin indicacin tica - grave peligro a la vida o salud indicacin teraputica el feto adolece de taras fsicas o psquicas de importancia indicacin eugensica Normalmente ambas alternativas se armonizan debiendo la madre dentro de un plazo, expresar la voluntad de poner trmino a su estado siempre y cuando se encuentre en alguna de las situaciones indicadas por la ley. 1.4. Concepto del aborto como delito El articulo 342 CP, no define el aborto solo lo sanciona. As es posible sealar que la nocin sistemtica de esta figura penal es la interrupcin del proceso de gestacin mediante la destruccin o muerte del producto de la concepcin. O bien, interrupcin del embarazo con destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo de la mujer. Figura distinta es la del aborto ginecolgico; expulsin prematura del embrin o feto dentro de los primeros seis meses de gestacin. 1.5 Tipos objetivo y subjetivo del delito de aborto Como existen varios tipos objetivos y subjetivos de esta figura en el cdigo, preciso sealar las caractersticas comunes de ellos: Todos presuponen la existencia de una mujer embarazada. El aborto siempre se dirige a provocar la destruccin o muerte del producto de la concepcin, pero debe serlo mediante la interrupcin del proceso de gravidez o durante el proceso del parto. Requiere que el embrin o feto este vivo. La destruccin del producto de la concepcin fuera del vientre materno, cuando ha sido expulsado de forma natural, no constituye aborto. No hay aborto en la destruccin del ovulo inseminado in vitro mientras no este anidado. No es aborto la maniobra destinada a impedir que el ovulo sea inseminado. Normalmente se comete mediante una accin. Hay quienes sealan que puede ser cometido por omisin (impropia), con excepcin del aborto violento de los artculos 342 n1 y 343.

1.6. Sujeto pasivo, objeto material de la accin

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Sujeto pasivo: es aquel que esta por nacer, el producto de la concepcin. El objeto material: tambin es el producto de la concepcin, quien esta en proceso fisiolgico de gestacin en el vientre materno. Para ser objeto material de la accin del delito de aborto se requiere que el producto de la concepcin tenga viabilidad como tal, osea que tenga posibilidad de continuar su desarrollo en el seno de su madre (viabilidad intrauterina). No corresponde hacer la diferencia entre embrin y feto para efectos del delito, tanto la destruccin de uno u otro conforman el tipo penal. 1.7. Sujeto activo del delito Puede ser cualquier persona. No obstante importa para efectos de la penalidad: Tres clases de abortos. Aborto causado por tercero (no profesional de la salud): No es causado por la mujer preada ni tampoco por un profesional de la salud. Consentimiento Capaz penalmente, libre y expreso (implcita y explcitamente) o Sin el consentimiento de la mujer (art. 342 n1 y 2 y art.343) Con violencia, art. 342 n 1 y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolosos. En la primera hiptesis el autor persigue precisamente provocar el aborto. El tipo subjetivo: se requiere que se actu maliciosamente, con lo que limita su comisin al dolo directo y excluye dolo eventual y culpa. El tipo objetivo consiste en emplear la fuerza, sea material o moral para interrumpir el embarazo y eliminar al nasciturus. En el caso del artculo 343, violencia contra una mujer embarazada sin el propsito de provocarle un aborto y no obstante lo causa. La palabra violencia indica fuerza fsica, con lo que queda marginada la intimidacin. Malos tratos o lesiones cometidas con dolo (directo o eventual), pero sin intencin de provocar el aborto. El tipo subjetivo es complejo, el sujeto activo (en caso de no haber querido causar el aborto, y en el entendido que conoca del embarazo o este era notorio) puede estar en relacin al aborto en situacin de haber actuado con dolo eventual prev como posible el aborto, pero le es indiferente para su actuacin ese resultado. O con culpa consiente en caso de haber previsto como posible pero no obro en el entendido de que nada ocurrira. O con culpa inconsciente, no se presento la posibilidad del aborto aunque era previsible. El tipo objetivo de esta figura, consiste en malos tratos de obra o en lesiones, hasta la mediana gravedad. Se presenta un concurso entre las

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lesiones y el aborto, las lesiones quedan subsumidas en el art. 343 siempre que no superen la mediana gravedad. Sin violencia, art. 342 n2. El tipo subjetivo exige dolo directo. El tipo objetivo tiene un elemento positivo, cualquiera actividad idnea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de la mujer, y otro negativo, la ausencia del consentimiento de la mujer. La sancin contra el sujeto activo de estos delitos es mas grave, debido a que se atenta contra el nasciturus y dems al no haber consentimiento se atenta contra la libertad de la madre. Con el consentimiento de la mujer (art. 342 n3) Se requiere que quien cause el aborto sea un tercero. La mujer debe ser capaz penalmente (mas de 18 aos o mas de 16 y que el juez seale que actuo con discernimiento), haber manifestado su voluntad libremente, y sabiendo del alcance del acto. Tipo subjetivo: dolo directo. Constituye un caso de coautora entre la madre y quien ejecuta el aborto. A pesar de ello, las penas son distintas (quien ejecuta segn el 342 n3 y la madre segn el 344).

Aborto causado por la propia mujer (auto aborto) o con su consentimiento Se describe en el artculo 344. Se trata de una figura calificada, se agrava la sancin por ser la mujer quien comete el aborto. Se trata de una figura de hiptesis mltiple: o La mujer permite que un tercero le cause el aborto, se sanciona a la mujer con mayor dureza segn lo sealado anteriormente, articulo 344. El legislador le reprocha ms el hecho de la voluntariedad para abortar a la madre, pues est en posicin de garante con respecto al nasciturus. Ambos deben actuar con dolo directo, tanto la madre como quien ejecuta el aborto. o El auto aborto, la propia mujer embarazada es quien provoca su aborto, segunda alternativa del artculo 344, a la que tambin se le exige dolo directo. La participacin (encubrimiento, complicidad) en este caso, se rige por el artculo 342, no se le aplica la calificacin del articulo 344 a los partcipes. o Aborto honoris causa, la mujer acta para ocultar su deshonra, el articulo 344 inc. 2 se impone una pena ms atenuada que la prescrita por la referida disposicin en su inciso primero. Es una circunstancia que privilegia el delito y solo beneficia a la mujer, es una circunstancia personal. El objetivo debe ser evitar la reaccin socialmente negativa que su embarazo puede provocar en tales circunstancias. Aborto con intervencin de facultativo

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Es una causal de calificacin del delito para el profesional, en el artculo 345. Esta calificante afecta solo a los facultativos, todo profesional que ha seguido y terminado estudios superiores sobre el arte de sanar, como el odontlogo, el kinesilogo, la enfermera universitaria, la dietista y en general, profesiones anlogas de suerte que la disposicin no queda limitada a los mdicos. El profesional debe intervenir en el aborto como autor o participe, abusando de su oficio. Sobrepasa los lmites que le fija la lex artis medica. o El aborto teraputico Aquel realizado con el consentimiento de la mujer de acuerdo con los principios mdicos, cuando est en juego su vida de continuar con el embarazo.

Iter criminis El aborto es una figura penal de lesin, por tanto es un delito de resultado. Por lo que pueden darse situaciones de delito frustrado o de mera tentativa. Control 6 AMENAZAS Artculos 296 a 298 CP. Ley 19.659, establece sanciones a procedimientos de cobranza ilegales, modifica la redaccin del: o Articulo 296 n1: Sustituyo la frase imponiendo cualquiera otra condicin ilcita por la de imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin. o Articulo 296 n3: se traslado aqu la clausula de subsidiaridad expresa antes contenida en el n1 o Artculo 297: hace aplicable la pena de las amenazas de mal que no constituyen delito no solo a los casos en que la condicin exigida se cumple (como era antes), sino tambin a aquellos en que no se cumple. A. Bien jurdico. a. Se atenta principalmente contra la seguridad individual, al igual que contra la libertad y eventualmente contra la libertad de actuacin en caso de que las amenazas tengan efecto en la voluntad del amenazado. b. Es siempre un delito de peligro concreto, segn las estrictas condiciones del CP. B. Tipicidad. a. Sujetos i. Sujeto activo: indiferente. ii. Sujeto pasivo: los artculos se refieren solo a las amenazas contra particulares CP. b. Conducta: amenazar

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i. Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algn mal a otro. Sin embargo la ley impone requisitos a esta conducta: b.1. Bienes sobre que recae la amenaza: toda amenaza debe recaer en la persona, honor o propiedad del amenazado o de su familia. b.2. Seriedad de la amenaza: la amenaza debe existir, debe ser proferida o expresada seriamente. Que sea verdadera. b.3. Verosimilitud de la amenaza: debe tratarse de un mal que por la forma y circunstancias en que se le seala a la vctima, sea para ella creble su realizacin futura atendida la situacin concreta en que se encuentra. Se juzga ex ante, desde la perspectiva del afectado. C. Culpabilidad. Exige dolo directo D. Circunstancias y clasificacin. a. Si el hecho amenazado es constitutivo de delito (art.296 CP). La pena se grada de acuerdo a las siguientes circunstancias: i. Si la amenaza fuere condicional, exigiendo una cantidad de dinero o imponiendo ilegtimamente cualquier otra condicin. La pena varia segn si se cumpli o no la condicin impuesta. ii. Si la amenaza no fuere condicional, el bien jurdico predominante es la proteccin de la seguridad como presupuesto de la libertad de actuacin. iii. Si se ejecuta el delito amenazado, si el delito con el que se amenaz se consuma esto tiene una pena superior a cualquiera de los nmeros del art. 296. Entonces debe aplicarse la pena del delito consumado. Solo si la pena del delito consumado es menor, resurgir la penalidad de las amenazas, las que se castigaran en concurso real con el delito efectivamente cometido. b. Si el hecho no es constitutivo de delito (art. 297 CP) i. Actualmente es punible tanto cuando se exige una condicin y el amenazador logra su propsito, como cuando dicho propsito no se cumple. Reclusin menor en sus grados mnimos a medio. E. Reglas especiales de determinacin de la pena. a. Inc. 2 del art. 296, agravante especfica de esta clase de delitos, consistente en hacerse las amenazas por escrito o por medio de emisario. La ley reconoce aqu expresamente un caso de especial de autor mediato con agente doloso. b. El art. 298 seala una pena adicional que podra aplicrsele al amenazador tanto del art. 296, como 297, consistente en condenarlo a dar caucin de no ofender al amenazado, y en su defecto, a la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad.

CHANTAJE Y ACOSO SEXUAL Chantaje: figura similar a las amenazas condicionales.

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Podra aplicarse a su respecto tanto la figura de amenazas antes tratada, como la extorsin del art. 438 CP. No est tipificado expresamente en nuestra legislacin. Acoso sexual: solicitud de favores sexuales a personas que se encuentran en relacin de subordinacin, abuso de autoridad. Su regulacin penal en nuestra legislacin cabe perfectamente en las previsiones del CP principalmente en el instituto de las amenazas condicionales (especialmente en las referidas a un mal no constitutivo de delito). Adems en la nueva redaccin del art. 297, es posible iniciar acciones penales en estos casos sin necesidad de esperar a la consumacin del propsito del acosador, como suceda con la anterior legislacin. Por otra parte entre los delitos contra la libertad sexual se contemplan dos figuras relacionadas con este concepto periodstico: el estupro por abuso de una relacin de dependencia del art. 363 n2 CP y los abusos sexuales del art. 366 n2 CP, en ambos casos limitado el sujeto pasivo a una menor de 18 aos. Tratndose de las relaciones entre funcionarios y personas particulares, el acoso aparece recogido como delito de solicitacin de personas en los arts. 223 n 3, 258 y 259 CP.

SECUESTRO A. Bien jurdico a. Figura tratada en el art. 141 CP. castiga al que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad. b. Principales bienes jurdicos protegidos: libertad individual y libertad ambulatoria (capacidad del sujeto para trasladarse de un lugar a otro. B. Tipicidad a. Sujetos i. Sujeto activo: debe ser por RG un particular ii. Si un funcionario pblico incurriera en esta conducta, cometera la detencin ilegal del art. 148 CP siempre que actu en el ejercicio de su cargo. iii. Sujeto pasivo: solo puede ser un mayor de 18 aos. Si es menor la figura es la sustraccin de menores. b. Conducta i. Verbos rectores: encerrar y detener ii. Detencin, en la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de libertad. Consiste en obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privndosela, as, de su libertad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello. iii. Encierro, consiste en mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilizacin sea para este peligrosa o inexigible. iv. El periodo importa solo como agravante cuando son ms de 15 das.

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b.1. Secuestro por omisin: puede darse por accin u omisin impropia, si se dan los requisitos de esta. c. Circunstancia: la falta de voluntad i. La detencin o encierro debe hacerse contra la voluntad del sujeto afectado. d. Elemento normativo del tipo i. El que sin derecho, opera como un llamado de atencin al juez para verificar la posibilidad de que exista una autorizacin para encerrar o detener en el conjunto del OJ que haga licita la conducta, ya desde el punto de vista de la tipicidad. C. Culpabilidad a. La figura bsica del inc. 1 del art. 141 CP puede ser cometida con dolo directo y eventual. b. En lo descrito en el n3, solo puede ser cometida con dolo directo. c. Respecto del grave dao en la persona o intereses del secuestrador, se admite dolo eventual y aun culpa. d. Inc. 5, dolo directo y eventual cuando su estructura tpica lo permite. D. Participacin a. Cmplice penado como autor. i. En el inciso segundo del art. 141 CP se expresa que en la misma pena del secuestro incurrir el que proporcionare lugar para ejecutar el delito, elevando de este modo a un eventual cmplice (supuesto que no haya habido concierto previo) a la calidad de autor para efectos de penalidad. b. Participacin posterior a la detencin i. Tratndose de un delito permanente, la participacin posterior a la detencin debe calificarse como autora si concurren los requisitos del art. 15 CP, aunque no haya existido acuerdo acerca de la detencin ni se haya tomado parte de ella. c. Grado de convergencia de voluntades i. Para efectos de la imputacin reciproca de los participes en un secuestro, sobre todo si de l derivan graves daos o se realizan algunos de los delitos contemplados en el inc. 5 del art. 141 CP, solo se exige respecto del participe un grado de conocimiento de la actuacin de los dems equivalentes al dolo eventual. E. Concursos a. Cuando el periodo de privacin de libertad no exceda del necesario para la realizacin del delito a que se vincula, la figura de secuestro simple queda desplazada por consuncin en los otros hechos de mayor gravedad. Cuando el encierro o detencin es necesario para la comisin de otros hechos penados por la ley.

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b. En cambio, cuando los daos se producen despus de comenzado el secuestro, las reglas de agravacin de esta figura operan como reglas de subsidiaridad expresa, estableciendo la penalidad aplicable. No hay concurso, se aplica 141 inc 5. c. Atendida su naturaleza han de entenderse consumidas en el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la detencin o durante el encierro. F. Penalidad a. Atenuante especial del art. 142 bis CP i. Su operatividad se manifiesta en la rebaja de la pena en uno o dos grados, segn si la devolucin se produce despus o antes de cumplidas las condiciones, respectivamente. limite, que la vctima en el momento de la devolucin est libre de todo dao. b. Figuras agravadas, el inc. 1 del 141, puede ser agravado en las siguientes circunstancias b.1. Agravante simple primera: art. 141 inc 3 CP. Se genera por la presencia de un elemento subjetivo del tipo. Delito de intencin trascendente. Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones. Su existencia solo se concibe con dolo directo. El secuestrador busca obtener algo ms a travs del secuestro. Se eleva la pena de la figura bsica a la de presidio mayor en su grado mnimo a medio. b.2. Agravante simple segunda: art. 141 inc 4 CP. Si el encierro o detencin se prolongare por ms de 15 das, o si de ello resultare un grave dao en la persona o bienes del secuestrado (397 n2 y 141 inc. 5 si son culposas), la pena se eleva a presidio mayor en su grado medio a mximo, con independencia de si se configura la agravante anterior. b.3. Hiperagravante: Si con motive u ocasin del secuestro se cometiere adems homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los arts. 395, 396 y 397 n1 CP. La pena se aumenta a presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Los delitos que agravan el secuestro deben cometerse dolosamente. DETENCIN ARBITRARIA Art. 143 situacin de privilegio que se relaciona con los artculos 262 y 263 CPP 1906 y 129 y 130 CPP 2000, donde se establecen los casos y condiciones en que los particulares pueden detener a otro para presentarlo a la autoridad. El sujeto detiene a una persona para presentarlo ante la autoridad, aunque obrando ms all de lo que la ley permite. Se castiga con pena leve (puede ser reducido a una multa). Error de prohibicin: opera solo si el sujeto activo cree estar autorizado por la ley para la detencin y su posterior presentacin ante la autoridad, estableciendo una considerable atenuacin con respecto a la pena prevista para el secuestro en el artculo 141. El error

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tiene que ser vencible, si es vencible se excluye la punibilidad. Si sabe que no est autorizado para detener, entonces comete secuestro. DETENCIN ILEGAL Art. 148, respecto del funcionario pblico que ordena el arresto o detencin de un particular fuera de los casos previstos por la ley. Se privilegia al funcionario que en vistas de una interpretacin desorbitada del precepto legal cree estar amparado por la ley. Privando de libertad a un sujeto ilegal y arbitrariamente. El error de prohibicin tambin debe ser vencible. Si el funcionario pblico abusa de su funcin de tal, aprovechndose de los medios de que dispone para detener irregularmente a un particular, conociendo el carcter ilcito de dicha detencin, comete un delito de secuestro, con el agravante 8 del art. 12.

SUSTRACCION DE MENORES A. Bien jurdico Esta figura est tratada en el art, 142 CP. Parte de la doctrina espaola cree que es un delito contra la familia. En la doctrina alemana corresponde a un delito contra la libertad personal. En el CP francs el delito est concebido como una forma especialmente agravada de secuestro. Entre nosotros en este delito lo que se quiere subrayar es que se afecta en forma directa la seguridad como presupuesto de la libertad en general, y en forma especial como presupuesto de la libertad ambulatoria del menor. B. Tipicidad a. Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquiera, menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor. El sujeto pasivo debe ser menor de 18 aos. Respecto a los menores de 18 aos pero mayores de 10 la ley reconoce un germen de libertad de autodeterminacin lo que hace relevante par la configuracin del delito de sustraccin de menores la falta de consentimiento del menor mayor de 10 aos. b. Conducta. el verbo rector es sustraer, sacar al menor de la esfera de resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su seguridad individual, y en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo. c. Consentimiento del sujeto pasivo. i. menor de 10 aos: su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad de la conducta de quien lo sustrae de su esfera de proteccin. ii. mayor de 10 y menor de 18 aos: su consentimiento excluye la tipicidad de este delito. En ese caso se configura una induccin al abandono del

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hogar, que solo es punible si la induccin se realiza con el propsito de atentar contra el estado civil del inducido. C. Figuras agravadas del art. 142 a. art. 142 n1. Agravante simple. Sustraccin de menores para obtener rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resulta grave dao en la persona del menor. b. art. 142 inc final. Figura hiperagravada. Sustraccin de menores se agrava si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del art. 141 aplicndose la pena que este seala, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. D. Culpabilidad. La figura bsica puede cometerse tanto con dolo directo como eventual, pero la figura del numeral 1 solo puede cometerse con dolo directo. Control 7 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACIN La libertad sexual como se entiende en las figuras contempladas en la legislacin vigente es la facultad de la persona para auto determinarse en materia sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Sin embargo respecto de los menores de edad, por carecer de un cabal desarrollo de esta facultad (especialmente los impberes), lo que se protege es su indemnidad sexual. La indemnidad sexual corresponde al libre desarrollo de su sexualidad. Respecto de los pberes salvo las figuras de violacin y abusos sexuales cometidos con violencia o intimidacin, las distintas figuras legales parecen proteger lo que podramos denominar honestidad, la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes. Como sucede en los delitos de favorecimiento de la prostitucin 367, sodoma 365 o la violacin con abuso de la enajenacin mental de la victima 361 n3 por citar algunos ejemplos. Principales contenidos de la LEY N19.927 (modificacin del sistema) Tiene por objeto castigar ms eficazmente los delitos de pornografa infantil. Incorpora circunstancias cuya punibilidad era dudosa en el anterior articulado: 366 quater, a cuyo inciso primero le agrega la circunstancia de hacer presenciar material de carcter pornogrfico. 366 quinquies, incorpora al texto punitivo la sancin de la produccin de material pornogrfico infantil donde se hubiese utilizado a menores de edad Criminalizacin de la adquisicin y almacenamiento de esta clase de material.

Sin embargo no solo se ocupo de efectuar cambios en lo que respecta a la pornografa infantil, la ley tambin introdujo cambios que afectan al rgimen general de los delitos sexuales: 45

Eleva de 12 a 14 aos la edad en que se estima valido el consentimiento sexual, con lo que modifica los tipos penales que contienen la edad del sujeto pasivo en su descripcin. Separa del sistema de delitos de abusos sexuales, el que consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole o en la utilizacin de animales en la accin sexual, creando un tipo agravado del 365 bis. Deja de ser relevante para los efectos de establecer diferenciacin en la pena del abuso sexual el que concurran las circunstancias del delito de violacin o del delito de estupro.

En lo que respecta a la promocin y facilitacin de la prostitucin infantil fue propsito de esta ley sancionar el ciclo completo de la conducta: Se sanciona la promocin y facilitacin en su forma simple. Quedando las circunstancias de habitualidad, abuso de autoridad o confianza como sus formas agravadas. Se incorpora a las anteriores el engao. Se castiga al que a cambio de prestaciones de cualquier ndole obtuviere servicios sexuales de un menor de edad, pero mayor de 14.

En lo que respecta a las penas de los delitos: Se observa una tendencia al alza en ellas, mediante la supresin del lmite inferior para los delitos sexuales obedeciendo a la crtica de los autores de la mocin, que los jueces suelen condenar al mnimo de la pena cuando fijan la sancin en el caso concreto. Nueva pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, oficios, empleos o profesiones en el mbito educacional que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, y el cierre definitivo del establecimiento o local de comercio.

En cuanto a la mayor eficacia preventiva que se persigue con las penas: Se permite el acceso al Registro Nacional de Condenas para informarse si una persona ha sido condenada a la inhabilitacin antes dicha.

Al igual que la ley opta por introducir una norma procesal (eminentemente) para la investigacin de estos delitos: El nuevo 369 ter, autoriza la interceptacin de telecomunicaciones y otras intromisiones de carcter tecnolgico, as como el empleo del agente encubierto y la entrega vigilada, tratndose de los supuestos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter 374 bis inciso primero y 374 ter.

Por ltimo, el Titulo VII paso a denominarse: Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual

Clasificacin:

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 Violacin o Propia, 361. o Impropia, 362. o Agravada, 362 bis. Estupro o Por engao, 363 n4. o Por abuso, 363 n 1, 2 y 3. Abusos sexuales o Propios, 366. o Impropios, 366 bis. o Agravados, 365 bis. Corrupcin de menores o Exposicin del menor a actos de significacin sexual, 365 quater. o Sodoma, 365. o Favorecimiento de la prostitucin de menores, 367 y 367 ter. o Produccin de pornografa infantil, 366 quinquies. o Comercializacin de pornografa infantil, 374 bis.

2. VIOLACIN: BIEN JURDICO PROTEGIDO - 361, Violacin propia. - 362, Violacin impropia. - No se sanciona la actividad sexual en s, es punible porque ella se lleva a cabo contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. - Se castiga el uso de la fuerza, la intimidacin o el hecho de prevalerse el agente de una determinada circunstancia en que se encuentra la vctima, reprochable socialmente. - No siempre se ataca es la capacidad de actuacin, lo que si sucede en 361 n 1. - En los numerales 2 y 3 (361), el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuacin sexual. Aqu la libertad se asocia con la seguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que se tiene que dar la capacidad de actuacin. Lo que se denomina intangibilidad o indemnidad sexual. Bien jurdico protegido en la violacin impropia 362, y en el caso del aprovechamiento de la incapacidad de resistir de la vctima. - Cuando se trata de determinados parmetros culturales, como sucede en 362, y particularmente respecto del acceso carnal a una persona enajenada mental, la honestidad aparece como uno de los bienes jurdicos a que la ley quiere brindar proteccin.

3. VIOLACIN PROPIA. A. TIPICIDAD 47

a. Sujetos - Sujeto activo, solo puede ser un hombre, ya que es necesario el acceso carnal. - Los atentados sexuales perpetrados por mujeres solo pueden calificarse como abusos sexuales de los arts. 365 bis y 366 ss., segn corresponda. - Sujeto pasivo, puede ser cualquier persona, mayor de catorce aos. b. Conducta - 361, comete violacin el que accede carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 aos en alguno de estos casos: o Cuando se usa fuerza o intimidacin o Cuando la vctima se haya privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia o Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la victima - Acceso carnal: es solamente acceso del pene, lo que excluye la introduccin de otro tipo de objeto, casos en los cuales cabe hablar de abusos sexuales. - En la conducta se excluye la omisin y la autora mediata. c. Circunstancias. Lo que se mantiene inalterable es que la penetracin sea realizada contra la voluntad de otro, si esto no acontece, la conducta deviene en atpica, aunque concurran las circunstancias que seala la ley expresamente. i. Fuerza o intimidacin 1. La fuerza. Fuerza de carcter fsico. Si la fuerza se ejerce sobre otra persona, podra haber intimidacin; al igual que si se ejerce sobre las cosas que afectan directamente a la vctima o sobres sus resguardos, como derribar la puerta de la habitacin donde esta se encuentra. Puede ser ejercida por quien accede carnalmente o por otro, caso en el cual ese otro puede ser cualquiera (hombre o mujer). El que solo aplica la fuerza responde como autor cooperador, 15 n 3. No es necesario que se mantenga durante toda la violacin, ni tampoco que la resistencia sea continuada. Lo bsico es la falta de voluntad de la vctima y que el agresor actu por vas de hecho, la mayor o menor resistencia de la vctima no es elemento del tipo. 2. La intimidacin Violencia moral o amenaza de un mal grave con que se logra el acceso carnal contra la voluntad del sujeto pasivo. El mal en que consiste la intimidacin debe significar causar un inminente dao fsico en el cuerpo, en la vida o en la salud de la propia persona afectada, o de otra persona con la cual se encuentre ligada por vnculos afectivos que sean de tal naturaleza que hacen posible su intimidacin.

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La amenaza constitutiva de intimidacin debe ser algo ms que la que la del simple delito de amenazas de 296 y 297, no solo se requiere su seriedad y verosimilitud, sino tambin gravedad o inmediatez. b. Intimidacin sin amenaza? Rodrguez Collao, afirma que la intimidacin es un concepto estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmocin psicolgica que se da en el sujeto pasivo. Pudiendo haber intimidacin si amenaza, ya que por las caractersticas inherentes al agente el sujeto pasivo sienta ese estado de conmocin psicolgica. Esta tesis debe rechazarse porque: Intimidacin e intimidar, segn su definicin implican una relacin entre el presupuesto objetivo de la intimidacin (lo que la causa) y el efecto de la misma (el miedo o conmocin psicolgica causado). Lo que el texto sostiene es que para determinar el efecto intimidatorio (su gravedad y verosimilitud) hay que tener en especial cuenta las condiciones personales de la vctima y las circunstancias objetivas en que se encuentra. La amenaza grave cuya verosmil ejecucin produce miedo o conmocin psicolgica debe existir objetivamente para que haya una intimidacin, una accin y un efecto. ii. Privacin de sentido o incapacidad de resistir 1. Privacin de sentido No interviene la fuerza ni la intimidacin pero la vctima no ha consentido en el acto sexual. Se protege la indemnidad sexual. Lo que importa es que el sujeto activo conozca el especial estado de la vctima y se aproveche de l para obtener dicho acceso. El aprovechamiento del estado de la victima siempre ser necesario. La privacin de sentido consiste en un estado transitorio de prdida de conciencia en que la vctima se encuentra imposibilitada para recibir las impresiones provenientes del mundo externo. Puede ser por causas dependientes o independientes de la voluntad de la vctima. Independiente de la voluntad de la vctima, puede ser provocada por el propio violador, sin embargo si por ejemplo se emborracha voluntariamente para tener relaciones a las que no accedera de otra manera, el hecho no es punible. Problemas: determinar la intensidad que debe revestir la privacin de sentido para que permita efectivamente comprobar la existencia de un aprovechamiento por parte del otro 2. Incapacidad de resistir Incapacidad de resistencia fsica.

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B.

C.

D.

E.

Debe existir abuso de esa incapacidad de resistencia, el que se dar siempre que no exista consentimiento de la vctima en el acto sexual. Lo decisivo es la oposicin de la voluntad de la persona a que se accede carnalmente. iii. El abuso de la enajenacin o trastorno mental de la victima Se exige que medie abuso de la enajenacin o trastorno mental de la victima para obtener su consentimiento. El abuso aqu se hace efectivo en la obtencin del consentimiento. El estado mental debe ser conocido por el autor y aprovechado para obtener su consentimiento en el acceso carnal. Esta enajenacin o trastorno mental de la victima ha de consistir en un estado ms o menos sensible y permanente o transitorio, que vaya ms all de la simple anomala o perturbacin mental de que habla el articulo 363 n 1 y que sea de tal importancia que impida a la victima entender el significado del acto sexual como actividad corporal y reproductiva a la vez. CULPABILIDAD a. La violacin propia por lo general exige dolo directo. b. En cuanto al acto sexual o al prevalimiento de las circunstancias involucradas, aunque sobre el conocimiento de las circunstancias fcticas del 361 se puede admitir dolo eventual. ITER CRIMINIS a. Por su propia naturaleza se excluye la frustracin (delito de mera actividad). b. La tentativa es posible, siempre que en los hechos directos, aquellos vinculados natural y necesariamente con forzamiento, intimidacin o el acceso carnal, exista una univocidad objetiva y peligro inminente de penetracin sexual, segn la apreciacin de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia comn. El problema se produce en los efectos penolgicos, pues la rebaja de dos grados que implica la tentativa, dejara siempre el castigo en presidio menor en su grado medio lo que constituye una penalidad inferior a la de los abusos de 365 bis a 366 bis, lo que se zanja con un concurso aparente de leyes penales entre tales hechos y la tentativa de violacin, donde es preferente la penalidad de los abusos sexuales. c. Consumacin, nada dice la nueva ley. El delito se entender consumado desde que hay principio de ejecucin de la penetracin, siendo indiferente al efecto que el acto sexual concluya o no segn la intencin del autor o a veces en que la penetracin se produzca, dentro de un mismo periodo temporal, tratndose de menores. AUTORIA Y PARTICIPACIN a. Se excluye la autora mediata. b. El tipo se extiende con la complicidad y sobre todo, con la participacin por va del autor cooperador del 15 n3. CONCURSOS. Principales problemas: a. Otras agresiones sexuales, en relacin a la violacin; i. Caso de una mujer que consiente en el estupro por engao y luego se arrepiente, pero es violada. La violacin absorbera el estupro sea este ultimo anterior, simultaneo o posterior 50

ii.

b. i.

ii.

c. i. ii.

iii.

inmediato a la realizacin de la violacin. Lo mismo ocurre con otros delitos sexuales relacionados con la violacin consumada, que absorbe otros tipos penales por su mayor penalidad. Si la violacin esta en grado de tentativa la solucin no es igual. Si los abusos sexuales tienen mayor penalidad que la violacin tentada y los primeros preceden a la segunda: los abusos sexuales ya no se encuentran copenados en la sancin de la violacin tentada, sino al revs: concurso aparente por alternatividad, donde prima la pena ms grave en concreto, para no castigar dos veces el mismo hecho ni conceder un absurdo privilegio. Otros delitos en relacin con la violacin, como las coacciones, amenazas, lesiones, secuestro, privacin de libertad ambulatoria, etc.; y Se sigue el principio anterior, en relacin a la penalidad. As, la elevada penalidad del delito, idntico a la del homicidio simple, permite absorber, sin dificultad, todas las coacciones, amenazas, privaciones de libertad necesarios para consumarla) y lesiones clnicamente leves o menos graves (hasta ms o menos 7 a 15 das de incapacidad) cometidas como medio para obtener el acceso carnal o durante la comisin del delito. Pero si las violencias empleadas para obtener el acceso carnal conducen a la muerte, corresponde aplicar la figura agravada del 372 bis; y si se producen lesiones graves o menos graves que importen incapacidad por ms de 15-20 das, la regla del 75. Convergencia de las circunstancias del 361 entre si y entre estas y las del 362. Tipo mixto alternativo, se aprecia siempre un nico delito, con independencia del numero de circunstancias que concurran o si estas son tanto del 361 como del 362. De reiterarse los actos de acceso carnal en una misma situacin de fuerza, violencia, incapacidad para resistir, etc., estaramos ante un nico delito de violacin cuya gravedad se aprecia conforme lo dispone el 69. Si concurren varios sujetos en la comisin del delito: todos responden como coautores del delito de violacin y su nmero y circunstancias de comisin tendrn en cuenta a la hora de fijar la pena a aplicar. Control 8

1. Violacin impropia El nuevo 362 castiga con una pena agravada el acceso carnal a una persona menor de catorce aos. Problema: no se agrega si estos catorce aos han de ser o no cumplidos.

Para configurarse este delito basta que se de objetivamente la circunstancia de la edad de la vctima, y que esta circunstancia sea conocida del autor, a nivel de culpabilidad. Se protege la indemnidad sexual del menor, ya que tratndose de impberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relacin a los mayores, dadas las injerencias que pueden sufrir por parte de estos.

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Se cree que el menor de 14 aos no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la capacidad fsica para consentir y procrear, ni la mental para comprender la significacin corporal y reproductiva del acto. Es edad es sumamente importante para efectos de culpabilidad: Si el sujeto activo no sabe que la persona a la que accede carnalmente tiene menos de catorce aos, y parece de mas edad, se excluye el dolo para este delito, Aunque pudiera darse alguna de las circunstancias del 361, caso en cual se responde de todas maneras por el delito de violacin propia. Pero si el agente cree acceder a un menor que en verdad es mayor de catorce aos y no concurre ninguna circunstancia de los 361 o 363, entonces no se comete delito alguno.

2. Violacin agravada del 372 BIS. El tipo penal de este artculo establece la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado para que, con ocasin de la violacin, cometiere adems el homicidio de la vctima. Fue incorporado el ao 1979. Como respuesta a un bullado caso de le poca. En principio se pretendi incorporar la responsabilidad penal objetiva por la mera causacin de la muerte del ofendido. Sin embargo, la actual redaccin ha vuelto sobre los orgenes liberales de nuestra legislacin penal, exigiendo la comisin del delito de homicidio correspondiente para aplicar la agravacin que establece. Excluyndose todo resultado culposo y con mayor razn. El imprevisto o fortuito, subsistiendo solo las formas dolosas tradicionales de comisin del delito de homicidio. En caso de muerte culposa debe apreciarse un concurso ideal entre esta y la violacin.

3. Estupro a. Bien jurdico

Se atenta contra la libertad sexual y contra la indemnidad de los menores y la honestidad. Sus requisitos tpicos son: la minora de edad, a la que se agrega el engao o el abuso en la obtencin del consentimiento. Esto no es lo aceptado socialmente, el consentimiento esta viciado pero no al punto de constituir una violacin. Se puede mirar como figura residual del delito de violacin, 361. Sobre todo en relacin a la intimidacin, el abuso de la incapacidad de resistir de la vctima y de la debilidad mental de la misma.

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b. Tipicidad b.1. Sujetos y conducta

La conducta es idntica a la de la violacin del 361. En lo que toca a los sujetos, la nica diferencia con el 361 es que el sujeto pasivo ha de ser menor de 18 aos, pero mayor de 14 aos, cumplidos.

b.2. Circunstancias

Se parte del supuesto que una persona mayor de catorce aos puede consentir libremente en actos sexuales, la ley describe circunstancias en que dicho consentimiento no se considera del todo valido si se obtiene de menores de edad. Lo que tiene sentido solo respecto del estupro por engao, pero no en las otras situaciones.

b.2.1. Abuso de anomala o perturbacin mental, que no constituye enajenacin. 363 N1.

Casos en que la enajenacin mental no llega a ser total, pero si afecta la capacidad para comprender la significacin del acto sexual, tanto a nivel corporal como reproductivo. No basta el mero trastorno o anomala para que se configure el delito, este hecho debe ser acompaado de un abuso sobre el mismo. Solo se castiga a quien accede carnalmente a otro aprovechndose para ello de su discapacidad mental. La edad no juega ningn rol, salvo por la disposicin legal.

b.2.2. Abuso de la relacin de dependencia y desamparo. 363 n2 y 3.

Lo que constituye el abuso es el aprovechamiento de una situacin de dependencia que supone una amenaza latente para la victima sobre su seguridad personal o econmica, que no es la amenaza grave propia de la intimidacin del 361. Tpico caso de abuso de una relacin de dependencia laboral o acoso sexual. Al limitarse esta clase de estupro a los menores de edad, se produce un efecto imprevisto respecto de las formas graves de acoso sexual sobre mayores de edad, que en ningn caso pueden considerarse como violacin por intimidacin del 361 N1, restando para ellas solo las figuras de

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amenazas ya vistas, aunque no se comprende porque no podran constituir figuras de agresiones sexuales respecto de mayores de edad. En la figura del estupro del 363 N 3, se incorpora la circunstancia de abuso de desamparo. La diferencia con el n2 seria la idea de recoger la idea de la transitoriedad de la dependencia, que origina el desamparo de la victima frente a quien puede ampararla. Existe alguna relacin entre quien accede carnalmente y su victima, que explique la posibilidad del autor de abusar de ella, con la amenaza latente de mantenerla en el amparo o de no prestarle la ayuda requerida.

b.2.3. Engao. 363 N 4.

Esta figura gira entorno del concepto de autodeterminacin sexual, sancionando el engao acerca de la significacin sexual de la conducta, cuando la vctima no tiene madurez suficiente para apreciarla siendo susceptible de ser engaada sobre ese punto, sea por su ignorancia o inexperiencia. El engao consiste en una modalidad precisa de abuso de la inexperiencia o ignorancia sexual.

4. Abusos Sexuales a. Tipicidad: Conducta y nimo libidinoso 366 ter, all se define la conducta punible: cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aunque no haya contacto corporal con ella, que no sea violacin o estupro. La significacin sexual est dada por el nimo libidinoso. a.a. Abusos sexuales propios. 366 Se debe realizar la conducta del 366 ter, y tener presente la modificacin introducida por la ley 19.927: ya no se distingue para efectos de aplicar una pena diferenciada, entre la concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro (misma pena: presidio menor en su grado mximo). a.b. Abusos sexuales impropios. 366 bis La conducta tpica es la misma. Salvo que se agrava la pena se agrava porque es sujeto pasivo es menor de 14 aos. a.c. Abusos sexuales agravados. 365 bis Agravacin comn de efecto especial para todos los casos de abusos sexuales, se distingue nicamente en cuanto a la penalidad aplicable en cada caso; segn si se trate de abusos sexuales impropios o propios, y entre estos segn si concurren las circunstancias del 361 o 363.

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La agravacin se produce cuando los abusos consisten en la introduccin de objetos de cualquier ndole por via anal, bucal o vaginal o en la utilizacin de animales en ello. Los objetos a los que hace referencia l ley no comprenden las partes y miembros del cuerpo y deben introducirse efectivamente por las vas que la ley seala en un claro contexto de abuso sexual, que d cuenta patente del nimo libidinoso del autor y de la relevancia sexual del acto. b. Abusos sexuales por sorpresa Un caso de atipicidad? Castigo de abusos deshonestos con la anterior redaccin del artculo 366. Si el sujeto pasivo era mayor de 18 aos, solo se castiga los abusos deshonestos si concurran en ellos la violencia o la vctima estaba privada de razn, abuso violento. Si el sujeto pasivo era menor de doce aos, los abusos deshonestos se castigaban en todo caso. Si el sujeto pasivo era mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, se entenda existir abusos deshonestos aunque no concurrieran las circunstancias de la violacin, simple abuso. pero si el agente actuaba con violencia o se aprovechaba de la privacin de razn, concurra adems una circunstancia agravante.

En la actual redaccin: Se debe entender el artculo 366 como, el que abusivamente realizare un acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella, distinto del acceso carnal con una persona mayor de 14 aos ser castigado: Con presidio menor en su grado mximo cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el 361. Igual pena se aplicara cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias del 363, siempre que la vctima fuere mayor de 14 aos y menor de 18.

Conclusiones: Los abusos sexuales por sorpresa o engao sobre mayores de 18 aos no son punibles en el actual CP, al menos no a ttulo de abusos sexuales. Los abusos sexuales por sorpresa sobre mayores de catorce y menores de dieciocho aos solo sern punibles, en el actual CP de configurarse adems alguna de las circunstancias del 361 N 1 a 4. Si falta la circunstancia, solo es posible recurrir al delito de injurias. Los abusos sexuales por engao sobre mayores de catorce y menores de dieciocho aos solo sern punibles en el actual CP, de configurar dicho engao la circunstancia 4 del 363. falta la circunstancia, solo es posible recurrir al delito de injurias. Los abusos sexuales por sorpresa o engao sobre menores de catorce aos son siempre punibles si la accin sexual se realiza con nimo libidinoso.

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