Revista de Derecho

V A L D I V I A

La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, tambin Revista de derecho (Valdivia) o Rev. derecho (Valdivia) es una revista de estudios generales de Derecho que se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao Toda solicitud de colaboracin, canje, suscripcin o compra debe dirigirse al Director de la Revista, casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl El registro histrico de trabajos publicados puede consultarse en http://mingaonline.uach.cl ISSN N0716-9132 Impresin Andros Impresores Santa Elena 1955 Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia)Volumen XXIV - N2

Diciembre 2011

REVISTA DE DERECHO (Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Vctor Cubillos Godoy

CONSEJO EDITORIAL Susan Turner Saelzer Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (U. Austral de Chile) Presidente Andrs Bordal Salamanca (U. Austral de Chile) Director Responsable Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile) Juan Carlos Marn Gonzlez (Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico) Carlos Pea Gonzlez (U. Diego Portales, Chile) Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)

CONSEJO ASESOR Daniela Accatino Scagliotti (U. Austral de Chile) Jos Luis Cea Egaa (U. Catlica de Chile) Juan Omar Cofr Lagos (U. Austral de Chile) Hernn Hormazbal Malare (U. de Gerona, Espaa) Humberto Nogueira Alcal (U. de Talca, Chile) Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, Espaa) Ernesto Pedraz Penalva (U. de Valladolid, Espaa) Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia) Agustn Squella Narducci (U. de Valparaso, Chile) Michele Taruffo (U. de Pava, Italia)

NDICE
Volumen XXIV - N2 (Diciembre 2011)

investigaciones
Que hable ahora o calle para siempre: la tica comunicativa de nuestra deliberacin en torno al matrimonio igualitario, Fernando Muoz Len......................................................... Interdiccin de personas que sufren trastornos de dependencia a la cocana, Hernn Corral Talciani Relatividad de los derechos subjetivos de los consumidores, Erika Isler Soto.......................... La proteccin de los derechos de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral, Juan Carlos Ferrada Brquez y Rodolfo Walter Daz ......................................................... Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una comparacin entre la experiencia de Chile y Colombia, Gloria Lopera Mesa ................................................. El derecho a votar desde el extranjero, Pablo Marshall Barbern ...................................... Aborto y derechos humanos, Alejandra Ziga Fajuri ..................................................... Dao del engao en documentos privados. Aproximacin al perjuicio en la falsificacin de instrumentos privados, Tatiana Vargas Pinto ................................................................. Justicia especializada en violencia de gnero en Espaa, Ana Isabel Luaces Gutirrez .........

9 31 65 91 113 139 163 179 205

jurisprudencia comentada
Interpretacin jurisprudencial del beneficio de la semana corrida: violacin del principio de igualdad de remuneraciones (Corte Suprema). Comentario de Pablo Arellano Ortiz e Ivonne Ponce Heinsohn........................................................................................................ La autonoma de la accin en inters general de los consumidores del artculo 58 letra g) de la Ley N19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores (LPC) (Corte Suprema). Comentario de Rodrigo Momberg Uribe .................................................................. Restricciones a porte de velo islmico. Reflexiones sobre la discusin comparada y la incipiente jurisprudencia chilena (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Yanira Ziga Aazco .................................................................................................................

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235

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recensiones
Corral Talciani, Hernn, Separacin, Nulidad y Divorcio. Anlisis desde los principios y las reglas de la Ley de Matrimonio Civil. Recensin de Susan Turner Saelzer ...................... Kahn, Paul W., Political Theology: Four new Chapters on the Concept of Sovereignty. Recensin de Pablo Marshall Barbern ...................................................................................... Marinoni, Luiz Guilherme; Cruz, Sergio, Prova. Recensin de Diego Palomo Vlez ...

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INVESTIGACIONES

Revista Vol.XXIV - HABLE N1 - Diciembre 2011] de Derecho FERNANDO MUOZ LEN: QUE AHORA 2011 O CALLE PARA SIEMPRE Pginas 9-30 9

Que hable ahora o calle para siempre: la tica comunicativa de nuestra deliberacin en torno al matrimonio igualitario
Fernando Muoz Len*
Resumen

Este artculo examina diversos documentos presentados en la discusin actualmente radicada en el Tribunal Constitucional y el proceso legislativo sobre el matrimonio igualitario. De dicho anlisis concluye que la discusin pblica chilena presenta un desigual cumplimiento de los estndares emanados de la tica comunicativa, la cual en este artculo es conceptualizada desde el trabajo de Carlos Nino.
Matrimonio igualitario tica comunicativa anlisis del discurso

Speak now or forever hold your peace: the communicative ethics of our deliberation about equal marriage
Abstract

This article examines various documents put forward within the context of the discussion on equal marriage currently being held at the Constitutional Tribunal and the legislative process. From this analysis, it concludes that Chilean public deliberation presents an uneven fulfillment of the standards stemming from communicative ethics, which in this article is conceptualized from the perspective of the work of Carlos Nino.
Equal marriage communicative ethics discourse analysis

* Abogado, Doctor en derecho, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. fmunoz@uach.cl Este trabajo va acompaado de otro enfocado en el sustento jurdico de la demanda por matrimonio igualitario, todava en elaboracin. Artculo recibido el 30 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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La democracia como sucedneo del discurso moral

a relacin entre moral, poltica y derecho es un problema recurrente en la tradicin filosfica occidental. Esta problemtica unifica las interrogantes de diversas disciplinas y, algo no menos importante, tiene una gran relevancia desde un punto de vista prctico. Sus aristas involucran tanto la dimensin descriptiva (cmo se relacionan moral, poltica y derecho?) como la prescriptiva (cmo se han de relacionar moral, poltica y derecho?). Es, por lo tanto, un asunto al que filsofos morales y jurdicos, cientistas sociales y polticos, tericos de la democracia y del constitucionalismo vuelven una y otra vez. Uno de los pensadores que explcitamente hicieron de dicha relacin el eje de su produccin acadmica fue Carlos Nino. As, una de las reas en las cuales Nino es ms recordado, particularmente en el mundo anglosajn, es en el mbito de la democracia deliberativa. Fundamenta esta desde luego, merecida fama la publicacin pstuma de The Constitution of Deliberative Democracy1 y la realizacin en su memoria, al ao siguiente de su muerte, de un seminario en la escuela de derecho de la Universidad de Yale sobre la relacin entre democracia deliberativa y derechos humanos2. Ahora bien, el foco puesto especficamente en la nocin de democracia deliberativa como concepto articulador de las ideas de Nino sobre la relacin entre moral y mecanismos de toma de decisiones puede distraer nuestra atencin de una formulacin alternativa sobre el mismo tema que el propio Nino realizara anteriormente y que, en mi opinin, tiene mayor poder explicativo. Me refiero a la tesis de la democracia como sucedneo del discurso moral. Con ella Nino intenta conceptualizar la relacin entre la democracia y la discusin pblica de cuestiones de moralidad social3 de forma tal que le permita, a su vez, dar a la prctica democrtica un fundamento moralmente slido4 y, sobre dicha base, una estructura teleolgica o instrumentalmente adecuada5. La tesis de la democracia como sucedneo del discurso moral vincula directamente moral, poltica y derecho desde una dimensin que unifica todas estas esferas: la tica comunicativa. Nino emprende esta labor revisando el valor que Habermas y Ackerman, entre otros, dan en sus respectivas teoras a la discusin, deliberacin, o dilogo moral. Para stos, el dilogo tiene el poder de constituir los valores morales, tesis que nos permite caracterizarlos como tericos del constructivismo tico. Nino, en cambio, le asigna al dilogo un valor no constitutivo sino epistmico: la discusin es un buen mtodo, aunque falible, para acercarse a

C., The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale University Press, 1998, 264 pp. H. & Slye, R. (eds.), Deliberative Democracy and Human Rights, New Haven, Yale University Press, 1999, 328 pp. 3Nino, C., tica y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989 (2a edicin), p. 387. 4Anteriormente, Nino ha estudiado en el mismo texto el concepto de democracia y ha llegado a la conclusin de que nociones tales como la regla de la mayora o el gobierno del pueblo son incapaces de fundamentar ticamente la democracia dado que en dichas circunstancias su valor moral es contingente. 5Como dice el propio Nino, su justificacin de la democracia no slo implica dar cuenta de su valor sino tambin sealar cmo debe operar para maximizarlo. Nino, supra nota 4, p. 396.
2Koh,

1Nino,

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la verdad moral6. As y todo, la cercana del dilogo con la verdad moral le entrega un alto valor7 a la discusin sobre asuntos de moralidad social, valor que bajo ciertas condiciones puede ser comunicado o transmitido a la prctica democrtica8. La democracia justifica ese traspaso o prstamo de valor ofrecindole al dilogo algo que por s mismo no es capaz de obtener: capacidad de accin, mediante la institucionalizacin de procedimientos de toma de decisiones colectivas. Si bien el discurso moral no tiene lmites de tiempo y slo cesa respecto de cierta cuestin cuando se llega a un consenso que es, adems, inherentemente revisable, muy frecuentemente se debe adoptar una decisin antes de cierto tiempo, pues, de lo contrario, se habra implcitamente adoptado una respuesta pasiva frente a los acontecimientos9. Con todo ello, Nino reconceptualiza la prctica democrtica como una institucionalizacin del discurso o dilogo moral, combinando as justificabilidad moral y operatividad. Esta argumentacin lleva a Nino a encontrar un fundamento a la regla de mayora (ya que exigir unanimidad para aprobar una propuesta es equivalente a establecer que es suficiente el voto de uno solo para aprobar la lnea de accin opuesta10) y a sostener que esta ltima tiende a incrementar la participacin (ya que el intento de convencer a todos es la forma ms fcil de avanzar hacia el logro de un acuerdo mayoritario11). En dichas discusiones, y cuando el procedimiento mayoritario de toma de decisiones opera sin distorsiones, surge de las caractersticas inmanentes al proceso una autntica tica comunicativa12: cada participante

supra nota 4, p. 390. Esto convierte a Nino en lo que comnmente se conoce en metatica como cognitivista: esto es, alguien que cree que existen hechos morales ontolgicamente independientes de los agentes morales, quienes adquieren conocimiento de ellos mediante sus sentidos e intelecto. No slo estoy en desacuerdo con esta tesis metatica sino que adems creo que, a la luz del surgimiento de las ciencias cognitivas, las cuales destacan el rol que nuestro aparato cognitivo juega activamente en la conformacin gestltica de los objetos de nuestro conocimiento, la denominacin de cognitivismo debiera estar reservada para aquellas tesis que sostengan que es el agente moral quien constituye los objetos de su percepcin moral. Abordo este asunto en un trabajo sobre metatica actualmente en elaboracin. 7Epistmico, segn hemos visto. 8Desde una perspectiva constructivista el valor del dilogo, desde luego, se incrementa ya que ste pasa a ser ms que un medio para identificar verdades morales; pasa a ser un medio para constituirlas. La pregunta, ciertamente, es si dicho dilogo est constreido por concepciones del bien o de la justicia anteriores al mismo. La contribucin de Ackerman responde precisamente a esa interrogante, especficamente de manera minimalista. Sobre la base nicamente de dos constreimientos al dilogo, racionalidad y neutralidad, Ackerman perfila una teora de la justicia social en el contexto del Estado liberal. Vase Ackerman, B., Social Justice in the Liberal State, New Haven, Yale University Press, 1981, 464 pp. 9Nino, supra nota 4, p. 391. 10Nino, supra nota 4, p. 391. 11Nino, supra nota 4, p. 392. 12El trmino tica comunicativa surge del trabajo de Jrgen Habermas, del cual Nino cita explcitamente el artculo tica del discurso. Notas sobre un programa de fundamentacin aparecido en Conciencia moral y accin comunicativa, Barcelona, Pennsula, 1985, pp. 57-134. Lo que hago al generalizar su aplicacin al trabajo de Nino es caracterizar dicho concepto como una teora que postula la existencia de prescripciones ticas inmanentes al propio acto de intercambiar afirmaciones con el propsito de comunicarse. Las ticas comunicativas de Habermas, Ackerman y Nino, si bien con distintos matices y grados de desarrollo, coinciden en resumir dichas prescripciones ticas en la idea de igualdad y libertad: los agentes discursivos se reconocen mutuamente como iguales y como libres al momento de comprometerse con la prctica discursiva. La cita de Nino ejemplifica, mediante metforas poltico-jurdicas, dichos postulados.

6Nino,

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es a la vez abogado y juez; presenta sus propios intereses si cree que no han sido tomados en consideracin en la posicin del adversario; expone su propia propuesta tratando de convencer al otro de que toma en cuenta sus intereses; recibe las quejas del otro si ste cree que sus preocupaciones han sido desatendidas, y debe juzgar y argumentar en contra de la propuesta de su adversario13. El carcter pblico de esta discusin hace que, en ltima instancia, la propuesta que alguien hace a otro no puede centrarse exclusivamente en los intereses de ambos ni ser indiferente a los de los otros, para no perjudicar la confiabilidad de la persona que la hace en sus negociaciones con esos otros14. La tesis de Nino invita a su contraste con la realidad de los procesos deliberativos. En qu medida el proceso poltico chileno, por ejemplo, responde al modelo de democracia como sucedneo del discurso moral descrito por Nino? Son respetados los criterios delineados en su tica comunicativa? De las respuestas que se den a estas preguntas depende, a la luz de la teora de Nino, la calidad moral de nuestro sistema poltico15. El primer obstculo para responder afirmativamente a esta pregunta consiste en la existencia, en la estructura constitucional chilena, de importantes distorsiones al proceso mayoritario de toma de decisiones. A la disminuida capacidad de representar de las instituciones y prcticas electorales chilenas se aade el carcter supermayoritario de una importante parte de las materias legislativas16, cuestin que en la propia teora de Nino que insiste en la dificultad que entraa darle un veto a la minora mediante procedimientos que se alejen de la regla de mayora17 constituye una distorsin significativa a la capacidad de dicho proceso de tratar a cada ciudadano simultneamente como abogado y juez en la consideracin de los intereses de cada uno y de todos. Tmese en cuenta el caso de las protestas estudiantiles el 2006. En dicha oportunidad hubo un amplio debate moral respecto de la educacin, tanto sobre los fines que ella ha de tener como sobre los medios ms adecuados para llevarlos a cabo. El resultado de dicho proceso de discusin y toma de decisiones, sin embargo, fue cercano a cero. De las expectativas de cambio planteadas por significativos sectores de la sociedad descontentos con el sistema educacional, ninguna fue satisfecha, situacin que desde luego ha tenido un impacto en las protestas estudiantiles del 2011. La moraleja es que la forma en que nuestro proceso deliberativo est estructurado desde el mayor acceso a los medios que tienen quienes pueden pagarlo a la mayor influencia en el proceso legislativo que tienen quienes

supra nota 4, p. 394. supra nota 4, p. 394. 15 Y, correlativamente, de la respuesta a otras preguntas depender la calidad moral de nuestro sistema poltico a la luz de otras teoras, sean stas socialistas, eudemnicas, libremercadistas o teocrticas, por mencionar algunos ejemplos. La formulacin de juicios de valor consiste en un ejercicio hipottico de subsuncin, en el cual se da por aceptada la validez de una asercin normativa y se juzga la adecuacin de un cierto estado de cosas a dicha asercin. 16Vase Muoz, F., Leyes orgnico-constitucionales: insatisfactoria rigidizacin de la democracia, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, vol. XII, 2006, pp. 115-129. 17 Nino llega a afirmar que acercarnos a la unanimidad es consagrar la dictadura del que est en favor de que no se cambie nada. Nino, supra nota 4, pp. 391-392. Tal es la forma, efectivamente, en que el proceso supermayoritario chileno ha funcionado.
14Nino,

13Nino,

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desean mantener las cosas como estn debido a su carcter supermayoritario dificulta la vigencia en dicho proceso de estndares genuinamente participativos. Ahora bien, lo que esto significa es, nicamente, que la toma de decisiones mismas particularmente en asuntos que requieran la concurrencia de qurums supermayoritarios, como es el caso de la educacin tiende a no cumplir de manera substantiva con los estndares que constituyen a la democracia como un sucedneo del discurso moral. Significa esto que la prctica deliberativa chilena en s misma no cumple con los estndares de tica comunicativa planteados por Nino? Mi intuicin, la cual me interesa someter a escrutinio en lo que queda de este trabajo, es que esta pregunta admite una respuesta ms positiva18. Para estos efectos estudiar las contribuciones de distintos actores en la discusin de un asunto del mayor inters moral: el matrimonio homosexual o, como lo han planteado sus partidarios, igualitario. Estas contribuciones incluyen un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, varios amici curiae, y dos proyectos de ley19. Las ltimas dcadas han sido testigo, en prcticamente todo el mundo occidental, de un considerable avance en la reivindicacin de los derechos de las minoras sexuales. Distintos indicadores socioculturales as nos lo indican. El perodo se inicia con una criminalizacin absoluta de las conductas sexuales que se apartan de la norma20, lo cual incluye la disposicin entusiasta a emplear las herramientas del derecho penal a fin de suprimir tales comportamientos en la esfera privada y asegurar para la esfera pblica manifestaciones de

podra objetar que separar la deliberacin de la toma de decisiones es artificial, por cuanto cada una de ellas adquiere sentido solamente a la luz de la otra. Si bien esa objecin me parece correcta, desde un punto de vista holstico que quiera juzgar integralmente la prctica constitucional chilena, me parece que el propsito ms acotado de este artculo esto es, juzgar la calidad de los procesos deliberativos chilenos al margen de sus consecuencias en materia de toma de decisiones es analticamente consistente el juicio sobre el todo involucra ser capaz de juzgar la parte y adecuado un artculo acadmico hace bien al ponerse una meta realizable dentro de la extensin que ofrece. Por otro lado, y tal como podr ver el lector, el proceso deliberativo estudiado aqu involucra ciertas decisiones tales como la admisin a tramitacin y la admisibilidad de la demanda por matrimonio igualitario, o la presentacin de proyectos de ley tendientes a crear un pacto de unin civil, que constituyen no slo actos del habla sino tambin decisiones institucionales y, lato sensu, polticas que ya han constituido un cambio en materia del tratamiento que el ordenamiento jurdico le da a la diversidad sexual. 19Esto significa que tomar en cuenta en mi anlisis intervenciones en el proceso adjudicativo, en circunstancias que Nino desarrolla sus planteamientos, estrictamente hablando, en relacin a la democracia. Creo que no existen grandes obstculos para hacer extensiva la discusin al proceso de adjudicacin constitucional, ya que Nino parece entender la democracia en este caso fundamentalmente como la regimentacin o disciplinamiento de la discusin moral mediante la formulacin de procedimientos de toma de decisin sometidos a plazos institucionales. En este caso se debe adoptar una decisin antes de cierto tiempo, con lo cual se abandona el carcter temporalmente ilimitado del discurso moral, y se fijan oportunidades para una decisin obligatoria (nfasis en el original) Nino, supra nota 4, pp. 391-392. 20Desde luego, las races de esta punicin se hunden en el pasado. As, por ejemplo, la racionalidad teolgico-jurdica del barroco, propia del perodo histrico de cuyas tensiones internas surgiera la modernidad decimonnica, estructura sistemticamente las proscripciones autoritativas de la Biblia y de la legislacin romana tarda a fin de penalizar los actos sexuales entre personas del mismo sexo como manifestacin especfica de la sexualidad apartada del fin del hombre, la reproduccin, como estrategia de participacin en la Creacin. Vase Chamocho, M.A., El delito de sodoma femenina en la obra del padre franciscano Sinistrati DAmeno, De sodoma tractatus, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, vol. XXX, 2008, pp. 397-409.

18Uno

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arrepentimiento y transformacin21. A partir de esta punicin total, distintos hitos marcan el desplazamiento en las sociedades occidentales hacia la empata pblica y el empoderamiento de los propios sujetos de la discriminacin. Entre los primeros se encuentran, en el plano de la cultura popular, pelculas tales como Victim (Basil Dearden, 1961), centrada en un exitoso abogado cuya secreta homosexualidad le transforma en vctima de un intento de extorsin y que, estrenada en Inglaterra cuatro aos despus de la publicacin del Informe Wolfenden22 y seis aos antes de la aprobacin de la Sexual Offenses Act de 1967 que despenaliz parcialmente las relaciones consentidas entre personas del mismo sexo23, ha sido presentada como un espacio de catarsis y transformacin de las percepciones sociales de la homosexualidad24; o como Milk (Gus van Sant, 2008), que narra la vida del asesinado activista Harvey Milk y lanzada precisamente en momentos en que el estado de California, donde aquel llevara a cabo su labor social y poltica, discuta la aprobacin de la Propo-

de ello van desde el juicio criminal a Ramn Cifuentes y Belisario Gonzlez en 1884 en la ciudad de Iquique al famoso juicio contra Oscar Wilde por indecencia, precedido por un juicio donde el escritor intent infructuosamente procesar al Marqus de Queensberry por injurias debido a la acusacin de homosexualidad que ste le hiciera en pblico. Sobre el juicio a Cifuentes y Gonzlez vase Gonzlez, C., Sodoma en Chile decimonnico: el caso de Ramn Cifuentes y Belisario Gonzlez, Iquique, 1884, en Revista de Filosofa, Facultad de Filosofa y Humanidades de la Universidad de Chile, vol. XXIII, 2002, disponible en http://www.revistas.uchile.cl/ index.php/RCH/article/viewArticle/5618/5486 (accesado el 18 de Septiembre de 2011). Sobre el juicio a Wilde, el cual habra transformado radicalmente las actitudes populares y profesionales hacia quienes practicaban el erotismo con personas de su mismo sexo, vase Foldy, M., The trials of Oscar Wilde: deviance, morality, and late-Victorian society, Yale University Press, New Haven, 1997, p. 81. 22El Report of the Departmental Committee on Homosexual Offenses and Prostitution, conocido como Wolfenden Report y hecho pblico el 4 de Septiembre de 1957, fue en s mismo el producto de diversos escndalos de similar naturaleza que incluyeron la condena por homosexualidad a diversas figuras pblicas inglesas. Vase Wolfenden, J., The Wolfenden Report: Committee on Homosexual Offenses and Prostitution, Stein and Day, New York, 1964, 243 pp. Al margen de las consideraciones que su contenido nos merezca a la luz del estado actual de la discusin, resulta interesante hacer notar que el Wolfenden Report encarna discursivamente el paradigma de una poltica pblica ilustrada, al afirmar que para llegar a sus conclusiones los miembros de dicha comisin tomaron en cuenta los hechos cientficos, el sentimiento de la comunidad, la sabidura de expertos jurdicos y cientficos, la estructura del derecho, y los ideales de una sociedad civilizada. Id., p. 5. La necesidad de este despliegue retrico se hace evidente si tomamos en cuenta el desafo que planteaba para la sociedad inglesa este Informe: despenalizar la prostitucin y la homosexualidad. Las propuestas del Wolfenden Report, recordemos, dieron origen a una interesante discusin entre Hart y Patrick Devlin sobre la relacin entre privacidad, moralidad pblica y legislacin. Vase Hart, H.L.A, Law, Liberty, and Morality, Stanford University Press, Stanford, 1963, 96 pp.; y Devlin, P., The Enforcement of Morals, Oxford University Press, Oxford, 1965, 139 pp. 23Vase An Act to amend the law of England and Wales relating to homosexual acts (27 de julio de 1967), Seccin 1: un acto homosexual en privado no ser constitutivo de delito en cuanto las partes consintieren en l y hayan alcanzado la edad de veintin aos. 24Burton, A., OSullivan, T., The Cinema of Basil Dearden and Michael Relph, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2009, pp. 232-241. No obstante la importancia que Victim haya podido tener en el momento de su estreno, ya quince aos despus, dentro de los cambiantes contextos que acompaaron el surgimiento del movimiento de liberacin homosexual, la pelcula comenz a recibir un serio escrutinio crtico que buscaba revaluar su estatus cannico. Id., p. 240.

21Ejemplos

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sition 825, reforma constitucional que en la actualidad impide el reconocimiento de matrimonios del mismo sexo en dicho estado26. Entre los segundos se encuentran los motines de Stonewall del 28 de junio de 1969, que insuflaron vida y protagonismo a la comunidad homosexual de Nueva York; y, entre nosotros, la fundacin del Movimiento de Liberacin Homosexual en 1990, que desde entonces ha asumido un papel central en la visibilizacin pblica y la representacin de los intereses del mundo homosexual ante las autoridades del pas27. Esta breve resea de las transformaciones en el tratamiento institucional a la diversidad sexual en Occidente ilustra que estamos frente a una de aquellas discusiones que carecen de lmites de tiempo y cuyas conclusiones son inherentemente revisables, al decir de Nino28. El carcter de deliberacin moral de la discusin sobre el acceso de las parejas formadas por personas del mismo sexo a la institucin del matrimonio queda, entonces, claro. Mi propsito ser entonces ver algunas de las intervenciones fundamentales en esta materia en nuestro pas, donde la conveniencia o no conveniencia del matrimonio igualitario se ha discutido ya en sede judicial o legislativa29. En este estudio emplear herramientas propias de la disciplina del anlisis del discurso, el cual trata de profundizar en el significado de los textos mediante anlisis gramaticales, dialcticos y pragmticos. Esto tambin me permitir ampliar el repertorio documental propio de los estudiosos del proceso constitucional, usualmente limitado al anlisis de leyes y sentencias judiciales, incorporando los esfuerzos retricos orientados precisamente a producir dichas leyes y sentencias. Antes de proseguir, debo formular un caveat al lector. El asunto sobre el cual escribo no me resulta indiferente; de hecho, dudo que alguna vez haya escrito o llegue a escribir sobre algo que me resulte indiferente. En lo que atae al matrimonio igualitario, no slo

McKinley, J., Back to the Ramparts in California, en http://www.nytimes.com/2008/11/02/ weekinreview/02mckinley.html; y Cieply, M., Activists Seek to Tie Milk to a Campaign for Gay Rights, en http://www.nytimes.com/2008/11/22/movies/22milk.html. 26El destino de la Proposition 8 pende en este momento del destino de la sentencia del juez Vaughn R. Walker, del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito del Norte de California, quien el 4 de agosto de 2010 resolvi en el caso Perry v. Schwarzenegger que la Proposition 8 es inconstitucional a la luz de la XIV Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. El juez Vaughn, cuya nominacin como juez por Ronald Reagan fue paradojalmente frenada en 1987 por los congresistas demcratas debido a acusaciones de insensibilidad hacia la comunidad homosexual, fue posteriormente nominado nuevamente por George H. W. Bush y confirmado en 1989; y tras abandonar la judicatura el 2011 admiti pblicamente su propia homosexualidad. 27Sobre el Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual (MOVILH), vase Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Desarrollo Humano en Chile. El poder: para qu y para quin?, Santiago, 2004, pp. 230-231 (afirmando que el MOVILH [c]ontiene en su currculo las acciones y los logros ms emblemticos e importantes en beneficio de las personas de orientacin homosexual). Vase tambin infra, nota 35. 28O, en la crtica de Schmitt, ewige Gesprch: incesante conversacin. Vase Schmitt, C., The crisis of parliamentary democracy, Cambridge, The MIT Press, 1988, p. xvi. 29Falta en este estudio una de las intervenciones ms importantes en esta materia: la sentencia del Tribunal Constitucional en el requerimiento contra el artculo 102. He estimado como conveniente no esperar dicha sentencia para incluirla en este anlisis dado que, por obvias razones disciplinarias para un estudioso del derecho, dicha sentencia acaparar la atencin una vez que haya sido anunciada, comprensiblemente opacando la consideracin de los elementos deliberativos que le antecedieron.

25Vase

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creo que constituye una exigencia moral, poltica y jurdica para nuestra generacin; tambin he defendido pblicamente dicha conviccin participando en la representacin ante el Tribunal Constitucional de las parejas que han desafiado la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil y colaborando como columnista con diversos medios escritos y electrnicos. Dicho eso, y dado que no suscribo la idea epistemolgicamente obsoleta en mi opinin de que slo la imparcialidad desinteresada le permite al estudioso de los fenmenos sociales alcanzar la objetividad en la comprensin del objeto estudiado30, cumplo no obstante con poner todas mis cartas ante la mesa del lector, requisito s exigido por la honestidad intelectual.

La eticidad comunicativa de la demanda por matrimonio igualitario

En el presente, tres documentos sustentan jurdicamente la demanda por matrimonio igualitario31: el recurso de proteccin presentado con fecha 20 de octubre de 2010 por las parejas compuestas por Csar Peralta y Hans Arias, Vctor Arce y Jos Miguel Lillo y Stephane Abran y Jorge Monardes contra el Servicio de Registro Civil e Identificacin32; la actuacin de dichos recurrentes hacindose parte del requerimiento de inaplicabilidad
30La

pregunta sobre la objetividad unifica las interrogantes tericas de juristas, particularmente jueces y cientistas sociales, entre ellos historiadores. Estudiando la situacin de estos ltimos, Peter Novick hace explcita esta conexin; as, afirma que el rol del historiador objetivo es el de un juez neutral o carente de inters, cuyas conclusiones han de desplegar las tradicionales cualidades judiciales de la mesura y la imparcialidad, cualidades que tal como en el caso de los tribunales son custodiadas mediante el aislamiento de la profesin historiogrfica de las presiones sociales o la influencia poltica, y el apartamiento del historiador individual de todo abanderamiento o prejuicio. Novick, P., That Noble Dream. The Objectivity Question and the American Historical Profession, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, p. 2. El estudio de Novick, no est de ms notar, es un intento por rastrear diacrnicamente la discusin entre partidarios y crticos de la nocin de objetividad dentro de la historiografa escrita por alguien que ha sido persuadido por los argumentos de los crticos del concepto, y que no ha sido impresionado por los argumentos de sus defensores. Id., p. 6. 31 Excluyo de mi anlisis el proyecto de ley contenido en el Boletn 5780-18, presentado por los diputados Alfonso de Urresti (PS), Marco Enrquez (PS), Ramn Faras (PPD), Guido Girardi (PPD), Jorge Insunza (PPD) y Adriana Muoz (PPD) el 20 de marzo de 2008, que modifica el artculo 102 del Cdigo Civil reemplazando las expresin un hombre y una mujer por dos personas y eliminando la frase de procrear debido a que en la actualidad dicho proyecto se encuentra archivado. La reactivacin de dicho proyecto, desde luego, constituira la forma de resolver la presente discusin ms satisfactoria para los partidarios del matrimonio igualitario. 32Corte de Apelaciones, Rol N 6787-2010, Interposicin de recurso de proteccin, 20 de octubre de 2010, fojas 9 a 13. Las parejas ya mencionadas recurrieron de proteccin contra el Servicio de Registro Civil e Identificacin por habrseles denegado la posibilidad de contraer matrimonio ante dicha institucin. En dos de dichos casos, dicho trmite se limitaba a la inscripcin de dos matrimonios vlidamente contrados en el extranjero. La negativa del Registro Civil se fund en las disposiciones de nuestra legislacin que disponen que el matrimonio es la unin entre un hombre y una mujer; esto es, el artculo 102 del Cdigo Civil y el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil. El 21 de diciembre del mismo ao, la Corte de Apelaciones, como rgano legitimado segn lo dispuesto en el artculo 79 del texto refundido de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, solicit a este rgano pronunciarse sobre la constitucionalidad de los preceptos legales en cuestin, cuya aplicacin en el recurso de proteccin ya mencionado era decisiva.

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del artculo 102 del Cdigo Civil promovido por la Corte de Apelaciones ante el Tribunal Constitucional como medida para mejor resolver33; y el Informe en Derecho presentado por Libertades Pblicas A.G. en calidad de amicus curiae34. Cmo se desempean dichos documentos a la luz de la tica comunicativa? Los dos primeros documentos ya mencionados, esto es, el recurso de proteccin y la adhesin al requerimiento de inaplicabilidad, responden a aquello que podramos calificar como la primera etapa dentro del esquema deliberativo de Nino: la presentacin de los intereses propios cuando se estima que ellos no han sido tomados en consideracin35. Dichas acciones constitucionales, en efecto, fueron impetradas directamente en nombre de parejas del mismo sexo, interesadas en someter a discusin el hecho que en la actualidad ningn sector del ordenamiento jurdico chileno cautele los intereses de tales parejas. Este reclamo es presentado mediante la utilizacin de argumentos de carcter jurdico, los cuales, a diferencia de argumentos de carcter metafsico o extrasensorial, se sirven de un lenguaje comprensible en cuanto comunicable para quienes disientan de las demandas as formuladas36.

Constitucional, Rol N 1881-2011, Actuacin de los recurrentes de proteccin hacindose parte del requerimiento, 7 de enero de 2011, fojas 13 a 44. 34Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Informe de Libertades Pblicas A.G. sobre la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil, 27 de julio de 2011, fojas 149 a 193. 35 El MOVILH ha hecho de la representacin de los intereses de la diversidad sexual uno de sus principales ejes de accin. En el asunto en discusin, el MOVILH fue el iniciador institucional del litigio ante la Corte de Apelaciones de Santiago del recurso de proteccin que deriv en un requerimiento ante el Tribunal Constitucional para cuestionar la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil, y ha sido el principal interlocutor de los proyectos de ley enviados por el entonces Senador Andrs Allamand (RN) y por el Presidente Sebastin Piera (RN) sobre pactos de unin civil. El propio MOVILH ha presentado a la discusin pblica proyectos similares en dos oportunidades: el 10 de julio de 2003, presentado como mocin parlamentaria mediante el Boletn 3283-18 con el respaldo de los diputados Enrique Accorsi (PPD), Gabriel Ascencio (PDC), Patricio Hales (PPD), Vctor Barrueto (PS), Antonio Leal (PPD), Osvaldo Palma (RN), Fulvio Rossi (PS), Mara Antonieta Saa (PPD), Carolina Toh (PPD) y Ximena Vidal (PPD); y el 23 de septiembre de 2006, como el resultado de un trabajo conjunto con acadmicos de las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y de la Universidad Diego Portales. Asimismo han preparado poltica y culturalmente el terreno para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo mediante muchas otras gestiones. Una de ellas corresponde a la emisin, con fecha 11 de junio de 2010 y por parte del Ministerio de Vivienda tras gestiones del MOVILH, de un instructivo nacional que estableci que la categora de cnyuges requerida para postular a subsidios a la vivienda no inclua discriminaciones a partir de la orientacin sexual o la identidad de gnero. El instructivo estipul que la definicin de familia en los programas habitacionales no hace distincin entre parejas de convivientes compuestas por personas de igual o distinto sexo, por lo que no existen impedimentos para postular al Fondo Solidario de la Vivienda. Dicho documento aadi que si una familia est constituida por dos personas, sin relacin de parentesco, al estar reconocidas en el mismo instrumento (Ficha de Proteccin Social), se asume que conforman una familia y por tanto no tienen impedimentos para postular al Fondo Solidario de la Vivienda. Vase Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual, VIII Informe Anual: Derechos Humanos de la Diversidad Sexual Chilena (Hechos 2009), Santiago, 2010, p. 124. Ms recientemente, gestiones del MOVILH con autoridades del Instituto Nacional de Estadsticas lograron que en el Censo 2012 sea incluida la pregunta de si las personas encuestadas mantienen una relacin de convivencia, sea sta con una persona del mismo o distinto sexo. Vase Histrico: Censo 2012 incluir consultas sobre convivientes, en http://www.movilh.cl/index.php?option=com_content&ta sk=view&id=1189&Itemid=1 (accesado el 18 de septiembre de 2011). 36Rawls ha sostenido por razones filosficas que en la configuracin de nuestras instituciones sociales nuestro concepto de la justicia ha de gozar de prioridad sobre las rivales concepciones comprehensivas

33Tribunal

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Dentro de dichos parmetros, el recurso de proteccin hace una referencia de carcter pragmtico al contexto dentro del cual se enmarca esta accin: si bien el artculo 19 N 2 de la Constitucin garantiza la igualdad ante la ley, la orientacin sexual ha constituido histricamente un motivo que ha suscitado la persecucin y la discriminacin de manera similar a como otros grupos discriminados, a los cuales tambin se les negaba la posibilidad de contraer matrimonio en plenitud e igualdad37. La intencin del texto es asociar el padecimiento actual de las parejas del mismo sexo con el padecimiento pasado de las parejas interraciales38, una estrategia argumentativa caracterstica de la lucha por el matrimonio igualitario. Esta analoga apunta a ganar para s como fundamento el juicio negativo sobre el racismo que se estima compartido con la audiencia del texto en anlisis esto es, los integrantes del Poder Judicial chileno y, al mismo tiempo, demostrar que la intervencin en estudio no es indiferente a los [intereses] de los otros39. El segundo texto, cuya mayor extensin le permite adentrarse con mayor profundidad en la argumentacin propiamente jurdica sobre la fundamentabilidad de la demanda en cuestin40, incluye tambin una reflexin sobre el papel que le corresponde a su receptor, el Tribunal Constitucional, en la configuracin del bien comn. Ya que son cada vez ms numerosas las familias que no podemos enmarcar en el concepto tradicional de ella, y que la legislacin aplicable no refleja dicha diversidad social, pese a la igual libertad y dignidad que nuestro ordenamiento ofrece a todas las personas, el Tribunal en cuanto rgano interpretativo tiene la importantsima funcin de mediar entre dichos textos y dicho contexto, poniendo su conocimiento jurdico y experticia profesional al servicio del propsito que nuestra Constitucin se conforme a los sentimientos, a las creencias, y a los intereses de nuestro pueblo, a fin de que la ciudadana haga suya la Constitucin y la sienta como propia, revistindola constantemente as de legitimidad social41. Esta afirmacin no slo contiene un gesto de cortesa discursiva hacia

del bien. Uno no puede sino pensar que una de las ventajas de dicha prioridad es facilitar precisamente la comunicabilidad entre los participantes del proceso institucional, sobre todo en vistas a la inconmensurabilidad mutua y, en consecuencia, la incomunicabilidad de las visiones contenidas en las diversas concepciones del bien existentes en una sociedad pluralista. Vase, e.g., Rawls, J., Kantian Constructivism in Moral Theory, en The Journal of Philosophy, vol. LXXVII, 1980, p. 525 (argumentando que las personas morales estn caracterizadas por dos poderes morales, la capacidad para desarrollar un efectivo sentido de la justicia y la capacidad para formular, revisar, y perseguir racionalmente una concepcin del bien). Glendon, sin embargo, ha criticado el excesivo legalismo de la cultura constitucional resultante, el cual obstaculizara el dilogo en la sociedad pluralista. Vase Glendon, M.A., Rights Talk: The Impovershipment of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991. 37Corte de Apelaciones, Rol N 6787-2010, Interposicin de recurso de proteccin, 20 de octubre de 2010, foja 92. 38 Recordemos que en muchos pases estuvieron prohibidos los matrimonios interraciales, con argumentos igualmente discriminatorios y antidemocrticos que los que hoy se utilizan en otros pases para prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo. Id., foja 93. 39Nino, supra nota 4, p. 394. 40Vase Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Actuacin de los recurrentes de proteccin hacindose parte del requerimiento, 7 de enero de 2011, fojas 19 a 40. 41Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Actuacin de los recurrentes de proteccin hacindose parte del requerimiento, 7 de enero de 2011, fojas 41 a 42.

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el Tribunal42, sino tambin una teora sobre la interpretacin constitucional. El sentido implcito de la afirmacin transcrita es, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional debe encargarse de adecuar las leyes a los valores sociales actuales ms compatibles con los principios constitucionales de la igualdad y la libertad, algo que la teora constitucional norteamericana denomina como la tesis de la constitucin viva43. El Informe en Derecho presentado por Libertades Pblicas A.G., por su parte, aborda una de las tareas fundamentales del proceso deliberativo identificadas por Nino: el juzgar y argumentar en contra de la propuesta de su adversario44. En efecto, dicho Informe dedica parte importante de su contenido a discutir los argumentos contra el matrimonio igualitario presentados anteriormente por uno de los integrantes del Tribunal Constitucional, Enrique Navarro45. Analizar los argumentos de una de las personas que estn llamadas a resolver la contienda en cuestin para defender la postura contraria constituye un desafo discursivo estratgico, sin duda. El Informe enfrenta este desafo iniciando su anlisis con un gesto de validacin del otro, calificando el escrito como uno de los trabajos que desarrolla en forma ms ordenada las razones por las cuales la Constitucin supuestamente recogera una concepcin nica de la familia, basada en el matrimonio heterosexual46. A fin de no traicionar sus propios objetivos, la cita transcrita utiliza el tiempo verbal condicional para cualificar la tesis sostenida por Navarro. La discusin misma de los argumentos de Navarro no puede evitar las tensiones surgidas de la condicin de Navarro de juez y parte, no en el sentido estricto de esta condicin, sino en el sentido discursivo de ser alguien que ha formulado argumentos contrarios a la pretensin respaldada por los autores del Informe. En definitiva, el Informe sortea dichas tensiones mediante actos de reconocimiento del estatus acadmico (profesor Navarro) e institucional (ministro Navarro) del contradictor y mediante la discusin racional de sus argumentos en lugar de la descalificacin o la no consideracin de ellos. Estas estrategias resultan de inters en la medida en que en el dilogo o deliberacin pblica, como afirma Nino, cada participante es a la vez abogado y juez47. La interaccin entre los argumentos de Navarro y su discusin en el Informe es, en esto, una reproduccin en miniatura de los desafos estratgicos de la discusin a escala social. Las estrategias de cortesa y racionalidad adoptadas por el Informe, de esa forma, se revelan como componentes importantes de una tica como la comunicativa que se estime surgida de las caractersticas propias del proceso deliberativo. Su no utilizacin sera, en definitiva, una contradiccin performativa por parte del participante del dilogo48.

la cortesa como objeto de estudio del anlisis del discurso, vase Escandell, M.V., Introduccin a la pragmtica, Barcelona, Editorial Ariel, 2006 (2 edicin), Captulo 8, El Estudio de la Cortesa, pp. 141-160. 43Uno de los expositores judiciales ms significativos de esta tesis fue el Juez de la Corte Suprema William Brennan. Vase su The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, South Texas Law Review, vol. 27, 1986, p. 433. 44Nino, supra nota 4, p. 394. 45Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Informe de Libertades Pblicas A.G. sobre la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil, 27 de julio de 2011, fojas 158 a 170. 46Id., p. 158. El nfasis es mo. 47Nino, supra nota 4, p. 394. 48Esto en la medida en que los participantes tengan efectivamente el propsito de alcanzar un cierto propsito en el dilogo en lugar de fracasar en su cometido o arruinar el proceso de dilogo mismo. Esto,

42Sobre

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Las resoluciones judiciales que admitieron las acciones de constitucionalidad en cuestin tambin pueden ser objeto de anlisis en cuanto actos de reconocimiento performativo. As, el 21 de octubre de 2010 la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago admiti a tramitacin el recurso de proteccin que dio inicio a esta discusin 49; el 4 de enero de 2011, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional acogi a tramitacin dicho requerimiento50; y el 26 de enero del mismo ao, la misma Sala procedi a declarar admisible el mismo procedimiento51. Estas acciones cumplieron con un mandato fundamental de la tica comunicativa, dado que dichos organismos estuvieron dispuestos, en su calidad de representantes del inters general, a recibir las quejas del otro esto es, la comunidad LGBT que consideraba que sus preocupaciones han sido desatendidas52. No obstante, las decisiones del Tribunal Constitucional de admitir a tramitacin y posteriormente de declarar admisible el requerimiento en cuestin contaron con votos de minora cuyas escuetas argumentaciones contraran las prescripciones de la tica comunicativa53.

sin duda, es tambin una posibilidad, en cuyo caso los participantes probablemente reemplazarn la cortesa o reconocimiento por la descortesa y la supresin real o simblica del otro, y la racionalidad por el ruido ambiental. Momentos de quiebre tales como el Golpe de Estado de 1973 ofrecen un amplsimo repertorio de ejemplos de esto; pero tambin los hay en nuestra cotidianeidad contempornea. Eventualmente dedicar un prximo trabajo a analizar esta faceta del proceso de dilogo a fin de complementar la imagen optimista que surge del trabajo de Ackerman, Habermas y Nino. 49La resolucin respectiva reza as: Santiago, veintiuno de octubre de dos mil diez. Proveyendo a fojas 9. Se declara admisible el recurso. A lo principal, pdase informe a la recurrida, remitiendo a esta Corte, conjuntamente con su informe, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que ha motivado el recurso, quien deber evacuarlo en el trmino de cinco das, bajo apercibimiento de aplicarle alguna de las sanciones que establece el Auto Acordado respectivo. Ofciese. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N6787-2010, Resolucin que admite a tramitacin recurso de proteccin, 21 de octubre de 2011, fojas 14. Es sabido que los requisitos que la Constitucin, el auto acordado en cuestin, y la prctica judicial imponen a la sala tramitadora al momento de declarar inadmisible un recurso de proteccin son mnimos, por lo que lo ms destacable de esta resolucin es el simple hecho de haber admitido a tramitacin esta accin. 50La resolucin respectiva reza as: Santiago, cuatro de enero de dos mil once. Vistos y considerando: (), Se resuelve: (1) Que se admite a tramitacin el requerimiento deducido a fojas uno. Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Provedo que admite a tramitacin el requerimiento en cuestin, 4 de enero de 2011, fojas 7 a 10. 51 La resolucin respectiva reza as: Santiago, veintisis de enero de dos mil once () Vistos y considerando: (), Se resuelve: Que se declara admisible el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas uno. Suspndase el procedimiento en que incide la accin. Ofciese al efecto a la Corte de Apelaciones requirente. Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Provedo que declara la admisibilidad del requerimiento en cuestin, 26 de enero de 2011, fojas 54 a 56. 52Nino, supra nota 4, p. 394. 53La escueta fundamentacin de los votos de minora en el Tribunal Constitucional constituye un defecto a la luz de la tica comunicativa. No obstante, es conceptualmente posible y, por lo tanto, imaginable que sobre la base de los textos jurdicos vigentes un tribunal distinto hubiese fundamentado el rechazo a la tramitacin y la admisibilidad de manera rigurosa y que atendiera a los intereses de los requirentes; por ejemplo, argumentando que el procedimiento de inaplicabilidad tiene fines ms limitados que la revisin substantiva de los contenidos legislativos, los cuales deben ser canalizados mediante el proceso legislativo a fin de alcanzar el mximo de representatividad de los intereses de todos que nuestro ordenamiento constitucional puede ofrecer. sta, que no hubiese sido mi lectura preferida de los materiales jurdicos, tampoco fue la escogida por los Ministros Pea y Bertelsen. De todas formas, estos ltimos nos sirven de recordatorio que,

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As, la Ministro Marisol Pea disinti de la decisin de admitir el recurso a tramitacin argumentando que el requerimiento no daba pleno cumplimiento a las exigencias sealadas en los artculos 79 y 80 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional54, y los Ministros Ral Bertelsen y Marisol Pea disintieron de la decisin de declarar la admisibilidad del requerimiento argumentando que a su juicio, se verifica la causal prevista en el numeral 6 del artculo 84 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en relacin con lo dispuesto en el inciso undcimo del artculo 93 de la Carta Fundamental, esto es, el requerimiento no contiene una impugnacin razonablemente fundada o carece de fundamento plausible55. La tica comunicativa requiere que, en el caso de desechar una solicitud de ser escuchado, aquel cuya demanda ha sido desatendida reciba al menos una explicacin que identifique con precisin y claridad los argumentos por los cuales se ha optado por dicha alternativa, argumentos que a su vez han de ser ellos mismos razonables. Como sostiene Bruce Ackerman, al delinear el primer principio de justicia que constrie los argumentos aceptables dentro del dilogo liberal, cada vez que alguien cuestione la legitimidad del poder de otro, el titular del poder debe responder no suprimiendo al que interroga sino dndole una razn que explique por qu l tiene mejores derechos sobre el recurso en cuestin que el interrogador56. En esas circunstancias, aseverar que el requerimiento no contiene una impugnacin razonablemente fundada o carece de fundamento plausible es una afirmacin particularmente ofensiva hacia la tica comunicativa; mxime en circunstancia que, en el caso en comento, los requirentes entregaron detalladamente las razones que les permiten sostener que el requerimiento cumple con todos los requisitos legales establecidos taxativamente en el artculo 84 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para que sea declarada admisible57.

tal como en el caso del recurso de proteccin, y al margen de la rigurosidad de la argumentacin jurdica que haya sido entregada, el rechazo a la tramitacin era una opcin plausible e imaginable. El pensamiento jurdico crtico ha enfatizado una y otra vez cmo la eleccin entre una u otra interpretacin de los mismos textos jurdicos y de las mismas prcticas interpretativas constituye la rendija por la cual, consciente o inconscientemente, se cuelan nuestras valoraciones prejurdicas de los hechos en discusin. Para una de las elaboraciones de esta tesis, con particular nfasis en la dimensin retrica del razonamiento judicial, estrategias utilizadas por los jueces para demostrar la necesidad jurdica de sus soluciones al margen de su ideologa, vase Kennedy, D., A critique of adjudication: fin de sicle, Cambridge, Harvard University Press, 1998, 424 pp. 54Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Voto de minora del provedo que admite a tramitacin el requerimiento en cuestin, 4 de enero de 2011, fojas 10. 55Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Voto de minora del provedo que declara la admisibilidad del requerimiento en cuestin, 26 de enero de 2011, fojas 55 a 56. 56Ackerman, supra nota 8, p. 4. Por supuesto, la propia racionalidad de las posibles respuestas constituye un asunto conceptualmente arduo, cuya discusin excede el alcance de este artculo. 57Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Actuacin de los recurrentes de proteccin hacindose parte del requerimiento, 7 de enero de 2011, fojas 14 a 16. Debo aadir, en aras de la transparencia, que fui yo quien escribi dicha seccin del escrito en cuestin.

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La eticidad comunicativa de las propuestas de unin civil

La demanda por matrimonio igualitario canalizada mediante el proceso de adjudicacin constitucional ha corrido en paralelo a una iniciativa alternativa: las propuestas de unin civil presentadas por el entonces Senador Andrs Allamand (RN) y por el Presidente Sebastin Piera (RN) sobre pactos de unin civil. Estas iniciativas engarzan con diversas propuestas legislativas presentadas en el mismo sentido con anterioridad58. Pragmticamente, se distinguen de ellas en un sentido fundamental: ellas surgen desde el seno del sector poltico tradicionalmente percibido como resistente a las demandas reivindicativas de la diversidad sexual. El historial legislativo de la discusin sobre pactos de unin civil, ciertamente, confirma esta percepcin: entre los quince parlamentarios que haban patrocinado con anterioridad proyectos orientados a establecer mecanismos de unin civil figura tan slo un parlamentario de Renovacin Nacional, Osvaldo Palma, y ninguno de la Unin Demcrata Independiente. Como militantes de Renovacin Nacional y personeros del sector de dicho partido ms proclive a posturas moralmente liberales, Andrs Allamand y Sebastin Piera aportan a la discusin un historial personal relevante a la hora de evaluar el contenido comunicativo y la viabilidad poltica de estas iniciativas. Los proyectos de unin civil buscan encontrar una salida intermedia a la situacin de desproteccin en que viven las parejas conformadas por personas del mismo sexo enfocndose en las aristas patrimoniales de esta situacin. En efecto, la unin conformada por personas del mismo sexo carece de todo tipo de reconocimiento en materias de constitucin de haberes comunes, hereditarias, de seguridad social, entre otras. El potencial de esta estrategia legislativa es reducir el potencial conflictivo de la discusin al dejar de lado explcitamente el aspecto ms controversial de la demanda igualitaria, la paternidad o maternidad de las parejas del mismo sexo59.
58Vase

Boletn 3283-18, Fomento de la no discriminacin y contrato de unin civil entre personas del mismo sexo, presentado el 10 de julio de 2003 por los diputados Enrique Accorsi (PPD), Gabriel Ascencio (PDC), Patricio Hales (PPD), Vctor Barrueto (PS), Antonio Leal (PPD), Osvaldo Palma (RN), Fulvio Rossi (PS), Mara Antonieta Saa (PPD), Carolina Toh (PPD) y Ximena Vidal (PPD) (archivado el 4 de agosto de 2009); Boletn 5623-07, Regula la celebracin del contrato de unin civil y sus consecuencias patrimoniales, presentado el 19 de diciembre de 2007 por el senador Carlos Bianchi (Independiente) (archivado el 17 de marzo de 2010, desarchivado el 15 de diciembre de 2010 a solicitud del senador Bianchi); Boletn 5774-18, Regula la unin civil entre personas del mismo sexo, presentado el 19 de marzo de 2008 por el diputado Marco Enrquez (PS) (archivado el 1 de junio de 2010); y Boletn 6735-07, Establece un Pacto de Unin Civil, presentado el 27 de octubre de 2009 por los diputados Marcos Espinosa (PS), Fulvio Rossi (PS), Mara Antonieta Saa (PPD) y Gabriel Silber (PDC) (actualmente en primer trmite constitucional). A estas propuestas legislativas se suma el proyecto presentado por el MOVILH el 23 de septiembre de 2006, como resultado de un trabajo conjunto con acadmicos de las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y de la Universidad Diego Portales. Vase http://www.movilh.cl/documentacion/pactounioncivil. pdf (accesado el 18 de Septiembre de 2011). 59El precedente lato sensu ms relevante que existe en nuestro sistema jurdico en materia de paternidad homosexual es el as llamado Caso Atala. Recordemos que el 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogi un recurso de queja contra la Corte de Apelaciones de Temuco, la cual haba confirmado la sentencia de primera instancia que otorg la tuicin de las menores M.L.A., V.L.A. y

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En qu contexto surgen estas iniciativas? El proyecto del entonces senador Andrs Allamand inicia su argumentacin invocando el antecedente contextual ms importante: la existencia de una, por as decirlo, promesa de campaa por parte del Presidente Sebastin Piera60, promesa todava no cumplida al momento en que Allamand presentara su mocin. La interpelacin es directa, mencionando la presentacin de un documento de trabajo por parte del Comando de don Sebastin Piera Echeique, previa revisin y aprobacin personal del entonces candidato y actual Presidente de la Repblica61. A este cumplimiento vicario de compromisos se suma un claro fundamento tico, o como el proyecto seala, una conviccin: Que una sociedad democrtica y de libertades exige reconocimiento y respeto por aquellas opciones de vida, que sin perjudicar a terceros, expresan la autonoma de la voluntad62. En esa lnea, el proyecto se presenta a s mismo como un mecanismo para brindar reconocimiento legal a las parejas homosexuales63. El proyecto tambin cita la opinin de dos personalidades, el escritor Pablo Simonetti y el ingeniero Luis Larran Steib, como testimonios que deben ser tenidas (sic) en cuenta como antecedentes valiosos para el debate legislativo64. La seleccin de dichos testimonios, sin embargo, suscita muchas interrogantes. Por qu se menciona a dichas personas y no a otras? El observador atento de la deliberacin pblica en la materia conoce la causa prxima de dicha referencia: ambas personalidades han fundado recientemente una organizacin destinada a luchar por el matrimonio igualitario. Esto, desde luego, no agota la pregunta. Por qu habiendo otras organizaciones similares se identifica a estas personalidades, por lo dems sin siquiera referenciarles en su calidad de organizadores o activistas? Esta es una pregunta que ya nos lleva a pasar del anlisis del discurso al anlisis crtico del discurso,

R.L.A. a su madre, Karen Atala Riffo, argumentando que la madre de las menores de autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin homosexual ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas (Considerando 16), puesto que dicha convivencia puede tener efectos en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas ya que la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino puede generarles una confusin de roles sexuales (Considerando 17), y situar a las menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social dado que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal (Considerando 18). Corte Suprema de Justicia, Cuarta Sala, Rol N 1193-2003, Sentencia Definitiva, 31 de mayo de 2004. La estructura discursiva de la sentencia de la Corte Suprema culpabiliza a Atala, en su Considerando 16, y formula a continuacin afirmaciones sobre los efectos de la paternidad homosexual carentes de respaldo. Revela, por esto, una actitud persecutoria o discriminatoria hacia las parejas del mismo sexo, lo cual llev a su cuestionamiento en foros internacionales. As, pocos das antes de escribir estas lneas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos escuch alegatos en el caso Atala v. Estado de Chile, CDH-12.502/081, y se espera que su sentencia est dictada en febrero de 2012. 60Vase Boletn 7011-07, Regula la figura contractual denominada Acuerdo de Vida en Comn, presentado el 29 de junio de 2010 por Andrs Allamand (RN) (en primer trmite constitucional). 61Id., p. 1. 62Id., p. 2. 63Id., p. 3. 64Id., p. 3.

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el cual somete a juicio las estructuras de poder que se revelan a travs de las afirmaciones y omisiones de los hablantes65. En este caso, que un abogado de clase alta califique como testimonios relevantes los de dos ingenieros de clase alta revela una excluyente estructuracin de clase de qu es considerado como relevante para el proceso deliberativo. El proyecto enviado por el Presidente Sebastin Piera presenta sutiles matices en su justificacin respecto del proyecto enviado por Allamand, matices que se orientan a generalizar la propuesta y desvincularla del contexto del reconocimiento a las parejas del mismo sexo. El primer paso es presentarla como parte de una serie de iniciativas y medidas destinadas a fortalecer y promover la familia66, inspiradas por una profunda conviccin mayoritariamente compartida por la sociedad chilena respecto al valor fundamental de la familia que no slo encuentra sus races y expresiones desde muy antiguo y en las ms variadas culturas y tradiciones67, sino que tambin se encuentra debidamente reconocida y recogida en el cuerpo normativo fundamental del ordenamiento jurdico chileno, nuestra Constitucin Poltica68. Y si bien la familia tradicional o nuclear () corresponde a la expresin ms estable, duradera y anhelada de familia en Chile (), existen otros grupos familiares, como los monoparentales, los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos formados por parientes consanguneos69. Es en esos trminos como se pasa a discutir la propuesta en el acpite siguiente, titulado Necesidad de regular la convivencia70. Pero, a la luz del contexto de esta discusin, cabe preguntarse lo siguiente: dnde estn aqu discursivamente las parejas del mismo sexo? Estn subsumidas dentro del grupo numricamente mayor y ms heterogneo de las parejas de convivientes. Su aparicin ms significativa es por va de negacin o contraste, al reafirmar el acpite tercero el Carcter heterosexual del matrimonio71. Esta estrategia de ocultamiento de la problemtica de las parejas del mismo sexo parece formar parte de la estrategia de minimizacin del conflicto encarnada en trminos ms generales por las propuestas de unin civil en s mismas. El costo simblico de ella, desde luego, es la invisibilizacin de las parejas del mismo sexo, en claro perjuicio de la construccin de la demanda por matrimonio igualitario que es, en ltima instancia, la meta que dicho sector se ha planteado. Por todo ello, esta invisibilizacin movida contrara el bien central de la tica comunicativa consistente en el reconocimiento del otro. En el contexto histrico de la democracia chilena postdictatorial, caracterizada por el gradualismo, esta estrategia es comprensible y valorable ya que cumple con los cuidados caractersticos de quien quiere maximizar la viabilidad de su propuesta. As, el texto reproduce los dilemas ticos que segn Weber son propios de la accin poltica72.

el anlisis crtico del discurso, vase van Dijk, T., Poder, Discurso y poder. Contribuciones a los estudios crticos del discurso, Barcelona, Gedisa, 2009, 416 pp. 66Boletn 7873-07, Proyecto de ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja, enviado el 17 de agosto de 2011 por el Ejecutivo, p. 2. 67Id., p. 2. 68Id., p. 3. 69Id., p. 3. 70Id., p. 4. 71Id., p. 5. 72Vase Weber, M., La poltica como profesin, Madrid, Espasa Calpe, 1992, pp. 93-164.

65Sobre

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La eticidad comunicativa de los defensores del matrimonio heterosexual

Los textos mediante los cuales los opositores al matrimonio igualitario intervienen en la discusin pblica reproducen simtricamente algunos de los desafos a que se enfrentan los partidarios. En esto ambos grupos de documentos se alejan de la poltica transaccional perseguida por las propuestas de unin civil anteriormente analizadas. Pero al mismo tiempo que se abraza la posibilidad del conflicto, las prescripciones ticas surgidas del proceso deliberativo mismo desaconsejan al interventor emplear la violencia discursiva para enfrentarse al contradictor. Cmo resuelven este desafo los defensores de la heterosexualidad del matrimonio? Un primer grupo de textos est constituido por diversos proyectos de ley orientados a consagrar constitucionalmente el carcter heterosexual del matrimonio, iniciativas de segura inspiracin en el debate norteamericano sobre la igualdad matrimonial. El estudio de los tres proyectos existentes en la materia es francamente deprimente: no slo contraran principios bsicos de la tica comunicativa en los trminos aqu formulados, sino que incluso vulneran preceptos mnimos de la gramtica castellana. Debido al propsito de este artculo me limitar a revisar la primera de estas falencias. El primer proyecto, presentado por los senadores Francisco Chahun (RN), Antonio Horvath (Independiente) y Baldo Prokurica (RN), parte afirmando que, [l]amentablemente, los cambios sustanciales en los mbitos poltico, econmico y social experimentados por el pas en los ltimos treinta aos culturales han estado acompaados por una suerte de crisis en la vigencia y conceptualizacin de instituciones tan fundamentales como el de familia (sic) y el matrimonio, motivada por factores tan dismiles como la prdida de valores, el influjo de la sociedad de consumo en la definicin de los proyectos personales y de pareja73. El primer acto del proyecto en cuestin, entonces, es caracterizar la discusin sobre matrimonio igualitario como el resultado de una crisis de los valores, acto de descortesa que linda en las fronteras de la violencia verbal. A continuacin, y tras citar el Cdigo Civil y un par de afirmaciones de autores carentes de relevancia argumental, el proyecto pasa a sostener que [l]as especiales caractersticas del vnculo matrimonial estn determinadas por su naturaleza antropolgica y sagrada, de acuerdo a las creencias religiosas y por la importancia que esta institucin tiene en el plano social. As como la anterior cita viola las reglas del reconocimiento, esta ltima afirmacin viola las reglas de la racionalidad invocando premisas ancladas en una trascendencia religiosa incomunicable para quienes no compartan la fe de sus autores. Consagran los autores su intervencin colisionando frontalmente con la teora de Nino sobre el valor epistemolgico [y moral] de la decisin tomada mediante un procedimiento mayoritario74, calificando como una fragilidad del instituto matrimonial el hecho de que su regulacin est contenida en leyes ordinarias,

7458-07, Proyecto de reforma constitucional relativo al matrimonio heterosexual, presentado el 19 de enero de 2011 por los senadores Francisco Chahun (RN), Antonio Horvath (Independiente) y Baldo Prokurica (RN) (en primer trmite constitucional). 74Nino, supra nota 4, p. 396.

73Boletn

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esto es, de aquellas que para ser aprobadas, modificadas o derogadas, solo requieren de la concurrencia de la mayora de los diputados y senadores asistentes a la sesin respectiva75. Esta afirmacin proyecta en nuevos mbitos el proyecto constitucional autoritario76, cuya ms genuina encarnacin fuera la implementacin de una democracia protegida mediante la Constitucin de 1980. El segundo proyecto fue presentado por los entonces senadores Andrs Chadwick (UDI) y Pablo Longueira (UDI)77. Este proyecto resulta de difcil anlisis debido a que carece de toda estructura argumentativa. Consiste en una serie de afirmaciones, muchas de las cuales son reiteradas varias veces en los mismos trminos a lo largo del proyecto, sobre la calidad estilstica y conceptual del artculo 102 del Cdigo Civil (Pocas normas tan celebradas y recordadas tiene el Cdigo Civil como la ubicada al inicio del ttulo IV del Libro I dedicado al matrimonio, y que lleva el nmero 10278; La definicin del Art. 102 del Cdigo Civil, solo puede calificarse de admirable79). A ello se suman afirmaciones que carecen de relevancia en la discusin (Ha sido el Poder Judicial que (sic) le ha otorgado el carcter de normas de orden pblico a todas aquellas que se refieran al matrimonio como base de la familia80), numerosas citas cuyos autores no se encuentran identificados (El matrimonio se define como un vnculo entre un hombre y una mujer en el Cdigo Civil y, por tanto, queda descartada de un modo absoluto la posibilidad que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio81) y algunas de las cuales son francamente falaces (El contenido del amor conyugal est dado por el amor entre varn (persona y virilidad) y mujer (persona y feminidad),82), as como un listado de libros que contienen la doctrina de grandes autores del derecho, en que de un modo unvoco que el matrimonio (?) slo puede ser entre un hombre y una mujer, como la imposibilidad absoluta del matrimonio entre personas del mismo sexo83. El nico esfuerzo dialctico del proyecto consiste en mencionar cmo diversos parlamentarios de la Concertacin han manifestado en el pasado su conformidad con el carcter heterosexual del matrimonio o bien se han simplemente abstenido de cuestionarlo84, movida argumentativa ofensiva en cuanto imputa a las parejas del mismo sexo responsabilidad por los actos u omisiones de los parlamentarios de la Concertacin. Aadiendo insulto al dao, segn se dice, el proyecto comete una grave falta con su audiencia al afirmar de s mismo que evita asumir posiciones religiosas o filosficas,

7458-07, supra nota 74, p. 3. Muoz, F., rbol Genealgico del Consejo de Estado: El Constitucionalismo Autoritario en Nuestra Historia, en Revista Ius et Praxis, vol. XVI, 2010, pp. 211-248. 77Boletn 7656-07, Proyecto de reforma constitucional en materia de matrimonio, presentado el 17 de mayo de 2011 por los senadores Andrs Chadwick (UDI) y Pablo Longueira (UDI) (retirado de tramitacin por los propios autores el 19 de mayo de 2011). 78Id., p. 2. 79Id., p. 3. 80Id., p. 1. 81Id., p. 6. 82Id., p. 3. 83Id., p. 4. 84Id., p. 4.
76Vase

75Boletn

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que habitualmente se fundan en preceptos dogmticos o fundamentos carentes de razn85. Como fundamento de esta afirmacin el proyecto ofrece no razones y argumentos, sino que el ndice bibliogrfico de grandes autores ya mencionado; una estrategia tan basta que apenas si califica de argumento de autoridad. Si bien este proyecto fue retirado por sus propios autores dos das despus de haber sido presentado, al poco tiempo fue presentado en los mismos trminos por un grupo de parlamentarios compuesto por diez diputados de la UDI y uno del PDC86. Este proyecto no modifica en nada el original, conteniendo exactamente los mismos barbarismos gramaticales, la nula ilacin argumentativa o narrativa y los reiterados argumentos de autoridad del proyecto Chadwick-Larran. Ninguno de los proyectos de reforma constitucional formula ningn gesto de reconocimiento hacia el grupo cuyos intereses considera que no han sido tomados en consideracin87, esto es, las parejas del mismo sexo88. Similar falta se observa en los amici curiae hechos llegar al Tribunal Constitucional por diversas organizaciones y grupos de acadmicos opuestos al matrimonio igualitario. As, por ejemplo, el Tngase Presente de Muvete Chile sostiene que el artculo 102 del Cdigo Civil no discrimina a las parejas del mismo sexo porque su definicin de matrimonio es la misma que se aplica para todos, sin distinguir sexo ni orientacin sexual, por lo que una persona que se declare homosexual sigue teniendo intacto su derecho a contraer matrimonio89, argumentacin que manifiestamente ignora y menoscaba las particularidades de la demanda por matrimonio igualitario y las caractersticas de la experiencia homosexual. Es ms, se llega a calificar a esta ltima de vicio al afirmar que el reconocimiento jurdico y legal de las parejas de personas homosexuales como una especie de matrimonio implica la construccin de un nuevo orden social caracterizado por el individualismo, centrando su atencin exclusivamente en las libertades individuales y obviando toda referencia antropolgica90. Este ltimo acto de descalificacin moral es repetido por dos comparecientes que objetan el reconocimiento de las parejas entre personas del mismo sexo, por cuanto el matrimonio no se funda solo en la mera satisfaccin de los deseos individuales91 y que, afirmando que el reclamo por el matrimonio igualitario exhibe la influencia extica de la llamada ideologa de gnero, culpable de iniciativas que a los autores evidentemente les parecen absurdas (tales como el reconocimiento en el derecho de familia de ms de veinte

p. 4. 7869-07, Reforma constitucional que establece que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, presentado el 16 de agosto de 2011 por los diputados Gonzalo Arenas, Romilio Gutirrez, Gustavo Hasbn, Patricio Melero, Claudia Nogueira, Ivn Norambuena, Enrique Van Rysselberghe, Felipe Ward, Mnica Zalaquett (UDI) y Jorge Sabag (PDC) (en primer trmite constitucional). 87Nino, supra nota 4, p. 394. 88Es ms, ni siquiera se les menciona. Para estos parlamentarios, las parejas del mismo sexo no existen. Tan slo existen los vahos que despide su existencia: crisis moral, corrupcin de las familias, decadencia. 89 Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Tngase Presente presentado por Muvete Chile, 26 de julio de 2011, fojas 135. 90Id., fojas 136. 91 Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Tngase Presente presentado por Julio Alvear e Ignacio Covarrubias, 26 de julio de 2011, fojas 140.
86Boletn

85Id.,

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identidades de gnero), concluyen con una afirmacin perentorsima: La Constitucin, y al paso la sociedad chilena, nada tienen que ver con este tipo de ideologas92. La demanda de las parejas del mismo sexo, para estos autores, es ideologa, falsa consciencia93. Ms descalificatorio an es el Tngase Presente de la Organizacin no Gubernamental de Investigacin, Formacin y Estudios sobre la Mujer. Este documento afirma, sin profundizar en la veracidad de sus datos ni discutir las implicancias que ellos podran tener, que las personas homosexuales experimentan con ms frecuencia que la poblacin en general una salud ms deteriorada, mayor tasa de enfermedades mentales y mayor tendencia al suicidio94. Este lenguaje violento y descalificatorio, que no acaba all, va acompaado por una abierta convocatoria a la destruccin simblica de las parejas del mismo sexo, afirmando que los homosexuales no deben ser sujetos de un trato moral distinto y ser consideradas (sic) una categora per se, a que esta posicin errada y discriminatoria () cierra toda posibilidad de revertir la tendencia, y se vuelve una actitud contraproducente(?)95. Este texto tambin incurre en varias faltas de cortesa hacia el propio lector, al citar decenas de estudios de los cuales se ofrecen tan slo apellidos y fechas, sin adems explicar sus reas disciplinarias, metodologas, conclusiones, o la aplicabilidad de stas a la presente discusin. No es sorprendente, en consecuencia, que el Ministro Hernn Vodanovic haya afirmado explcitamente respecto a este informe que ofende la dignidad humana y asigna al sujeto de una orientacin sexual diversa, un trato vejatorio96. Ms circunspecto que estas intervenciones es el amici curiae presentado por profesores de diversas universidades catlicas. Este informe se limita a preguntarse si la Constitucin, al asegurar la igualdad ante la ley, obliga al legislador a abrir el estatuto matrimonial a uniones compuestas por hombres o por mujeres, pregunta cuya respuesta afirmativa se da por probada al afirmar que existen exclusiones del estatuto matrimonial fundamentadas en la funcin social y jurdica de la institucin, cual es organizar la vida de los cnyuges para fundar una familia capaz de transmitir la vida y la cultura en un entorno estable, seguro y con roles diferenciados de paternidad y maternidad97. Los autores de este texto establecen un principio imparcial sobre el cual elaboran su argumentacin, pero correlativamente ni siquiera intentan hacerse cargo de proponer una salida alternativa a la demanda por proteccin legal planteada por las parejas del mismo sexo. Por ello, su capacidad de reconocer al otro y por lo tanto su cumplimiento de los preceptos

fojas 142. preocupante la conexin discursiva de este tipo de textos con otros derechamente persecutorios y annimos. Vase http://www.elmostrador.cl/opinion/2011/09/30/%E2%80%9Cmaricon-es-aquel-que-legusta-el-pico%E2%80%9D-crimen-e-imaginario/. 94Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Tngase Presente presentado por Organizacin no Gubernamental de Investigacin, Formacin y Estudios sobre la Mujer, 27 de julio de 2011, fojas 212. 95Id., fojas 213. 96Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Sentencia de 3 de noviembre de 2011, Disidencia del Ministro Hernn Vodanovic, II.3. 97Tribunal Constitucional, Rol N 1881-2011, Opinin en Derecho respecto del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Corte de Apelaciones respecto del artculo 102 del Cdigo Civil, 28 de julio de 2011, fojas 341.
93Es

92Id.,

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de la tica comunicativa sigue considerablemente limitada, evidenciando las limitaciones inherentes a la tica de la imparcialidad planteada por Nino98. Por ltimo, cabe observar la vinculacin reactiva de todas estas intervenciones con el proceso seguido ante la Corte de Apelaciones y el Tribunal Constitucional. Esta vinculacin es directa en el caso de los amici curiae estudiados, que fueron presentados precisamente ante esta ltima sede. Pero tambin podemos inferir que ella existe en el caso de las propuestas de reforma constitucional; no slo por las repercusiones de un triunfo de estas propuestas, que situaran la heterosexualidad del matrimonio ms all del mbito de revisin del Tribunal Constitucional, sino tambin por el timing de estas propuestas, que inician su vida con posterioridad al anuncio el 4 de enero de la aceptacin a tramitacin de la consulta de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada por la Corte de Apelaciones. Un detalle, sin embargo, distingue a los dos grupos de documentos analizados, ya que a diferencia de las propuestas de reforma constitucional los amici curiae analizados ofrecen argumentos comunicables, respetando as las reglas de la racionalidad discursiva y, algo no menor, de la gramtica.

Conclusin: la tica inclusiva de la toma de decisiones

Este artculo ha hecho una breve incursin en el estudio de la retrica pblica, esto es, en la utilizacin de aparatos discursivos con el propsito de persuadir a otros a adoptar un cierto curso de accin. Tal retrica representa la trasposicin del dilogo o deliberacin moral al proceso de toma de decisiones colectivas, con lo cual la retrica se revela a s misma como la institucionalizacin del dilogo moral. Este proceso ha evidenciado cmo el estudio de la retrica pblica integra reflexiones y estrategias analticas provenientes de la teora poltica, constitucional y discursiva. En este sentido, comenzar la discusin desde de la teora de Nino me ha provisto de recursos conceptuales satisfactorios para confrontar estas diversas tareas. Este anlisis de la eticidad del proceso poltico chileno, desde luego, no acaba aqu. La resolucin de los procesos de deliberacin aqu estudiados, el requerimiento de inaplicabilidad contra el artculo 102 del Cdigo Civil y los diversos proyectos de ley y de reforma constitucional en discusin, ofrecer la posibilidad de someter a escrutinio ya no la deliberacin sino la toma de decisiones misma. Tomarn en cuenta dichas decisiones los intereses del otro, en este caso de las parejas del mismo sexo? Slo el tiempo lo dir.

Bibliografa
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el valor que Nino le asigna a la imparcialidad en el reconocimiento de los intereses de los otros, vase Nino, supra nota 4, pp. 395-396.

98Sobre

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Casos
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2011] de Derecho HERNN CORRAL TALCIANI: INTERDICCIN DE 2011 PERSONAS QUE SUFREN 31 Revista Vol.XXIV - N2 - Diciembre Pginas 31-64

Interdiccin de personas que sufren trastorno de dependencia a la cocana

Hernn Corral Talciani*
Resumen

La legislacin chilena no provee un rgimen especial para la interdiccin de personas que sufren un trastorno de dependencia a sustancias, en especial a la cocana, por lo que es necesario determinar si deben aplicarse las reglas propias de la interdiccin por demencia o por prodigalidad para lograr una proteccin de estas personas y un resguardo para sus cnyuges y parientes. Despus de un anlisis de lo que debe entenderse por demencia y prodigalidad a la luz de los desarrollos del derecho civil comparado y de las declaraciones, convenciones internacionales y legislacin especial sobre discapacidad mental, se concluye que un trastorno de cocana puede dar lugar tanto a una interdiccin por disipacin como por demencia. Ante esta concurrencia de regmenes legales se plantea que el juez deber resolver sobre la base de cul se adecua mejor a las necesidades de proteccin del afectado.
Interdiccin demencia disipacin

Interdiction of people with cocaine dependence

Abstract

Chilean law does not provide special legal regime to custodianship of people who have a substancerelated disorder, especially cocaine, and it is necessary to determine which rules apply: those of dementia or prodigality, for ensure protection of these people and a receipt for their spouses and relatives. After an analysis of what is meant by dementia and prodigality in the light of developments in civil law compared and declarations, international conventions and special legislation on mental disability, we conclude that a disorder of cocaine can lead to both: prodigality as dementia. Given this concurrence of legal regimes is argued that the judge must rule based on which is best suited to the protection needs of the affected.
Interdiction dementia dissipation

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile. hcorral@uandes.cl Artculo recibido el 24 de junio de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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I.Planteamiento
rente a una persona mayor de edad que sufre de lo que en psiquiatra actual se conoce como trastorno de dependencia a sustancias, entre ellas la cocana, se presentan problemas que preocupan fuertemente a su familia. Aunque existen momentos en los que, al menos desde lo externo, ella acta normalmente y controla responsablemente sus actos, existen perodos en los que, obsesionada por la necesidad de obtener la sustancia o sumida en los efectos deformadores de la realidad producidos por el consumo, descuida no slo su propia seguridad personal, sino la de sus seres ms cercanos. Se niega a recibir tratamientos o elude su control y puede atentar contra su vida. No son pocos los que mueren por una sobredosis o un consumo de sustancias adulteradas. Se desprenden de todo su patrimonio, asumen deudas que luego no son capaces de pagar y que terminan repercutiendo en sus familiares, cometen delitos o cuasidelitos penales o civiles, y en general pierden las facultades para mantener el dominio de sus vidas. Es natural que los familiares (padres, hermanos, cnyuge e hijos) intenten proteger a estas personas de la enfermedad que las afecta mediante las herramientas que les ofrece el ordenamiento civil. No obstante, y a diferencia de lo que sucede en sistemas legales comparados ms actualizados, la situacin de los que padecen estos trastornos no est considerada especficamente entre aquellas que facultan a sus familiares a pedir una declaracin de interdiccin y el nombramiento de un guardador que pueda darles la proteccin debida. Las posibilidades legales que contempla la legislacin civil chilena son dos: la declaracin de interdiccin por demencia y la declaracin de interdiccin por disipacin o prodigalidad. Es posible sealar que estos regmenes estn superados por los progresos actuales de la medicina y por fenmenos incapacitantes propios de las sociedades modernas (adiccin a las drogas, adiccin al juego, alzheimer, etc.) y que sera sensato, como se ha hecho en la mayora de los pases de cultura legal similar a la chilena, reformular completamente el sistema de proteccin de incapaces o discapacitados. No es ese el propsito directo de este trabajo, que no se plantea el tema desde el punto de vista de poltica legislativa1. Intentamos, en cambio, efectuar una interpretacin o relectura de las reglas de la interdiccin por demencia o por disipacin para ver cmo pueden ser ellas aplicadas del modo ms adecuado para resolver los acuciantes problemas que provoca la afeccin de trastornos de cocana.

faltan las propuestas para modificar el rgimen vigente, aunque ninguna asume el tema en toda su integridad. Pueden verse los siguientes proyectos de ley: Modifica disposiciones que indica estableciendo un nuevo rgimen respecto del curador ad litem (Boletn N5671-07, 3 de enero de 2008); Modifica el Cdigo Civil y otros textos legales en materia de cambio de denominacin de la causal de incapacidad absoluta demencia, por discapacidad mental de grado grave o profunda (Boletn N6247-07, 10 de diciembre de 2008); Establece la autodesignacin de curador en previsin de una futura discapacidad (Boletn N6282-07, 17 de diciembre de 2008); Establece incapacidad relativa respecto de las personas que sufran adiccin a las drogas (Boletn N6532-25, 20 de mayo de 2009); Modifica el Cdigo Civil en materia de nombramiento de curador especial (Boletn N7041-07, 6 de julio de 2010).

1No

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Se pretende determinar cul de los regmenes vigentes es el que corresponde aplicar cuando se presenta la situacin de una persona afectada por un trastorno de dependencia de sustancias, particularmente de la cocana. Comenzaremos por un anlisis de la normativa y literatura jurdica sobre las dos formas de interdiccin en el Cdigo Civil chileno (II). Hecho lo anterior, se revisarn las tendencias de derecho comparado y de derecho internacional en materia de discapacidad mental y de anomalas del carcter que inciden en el comportamiento con relevancia jurdica (III), as como las actuales normativas nacionales que tienden a configurar una nueva mirada a la discapacidad por trastornos a la salud mental. Con ello se afirmar la forma en que debe entenderse hoy da la interdiccin por demencia prevista en el Cdigo Civil (IV). Aclarada la interdiccin por demencia, se proceder a determinar los requisitos propios de la interdiccin por disipacin (V). Dando un nuevo paso, se tratar de ver si es posible que en una misma persona concurran los requisitos normativos tanto para la declaracin de demencia como para la de la prodigalidad, y, si es as, cmo debera solucionarse esta concurrencia de normativas y cmo correspondera plantearlas procesalmente (VI). Con esta determinacin, se proceder a estudiar la situacin de la persona que sufre trastornos relacionados con el consumo de cocana, con consulta a los principales instrumentos de diagnstico que utiliza la psiquiatra actual. Con ello se llegar a una conclusin sobre si en estos casos procede la interdiccin por demencia, por disipacin, o ambas (VII).

II. Demencia y prodigalidad en la normativa y doctrina chilena 1. Caracterizacin de la demencia

El Cdigo Civil distingue entre personas dementes y disipadores calificando a los primeros de incapaces absolutos y a los segundos de incapaces relativos si se hallan bajo interdiccin de administrar sus bienes (art.1447 CC). El art.456 CC dispone que si el adulto se halla en un estado habitual de demencia deber ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos. La doctrina chilena ha sostenido que la expresin que utiliza el Cdigo: demencia, debe entenderse en su sentido amplio o lato que alude a todo tipo de enajenacin mental. Luis Claro Solar seala de este modo: Comprende la ley en la palabra demencia la enajenacin mental bajo todas las formas en que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le d2. Entiende por enajenacin mental todo tipo de privacin, debilitamiento de la capacidad de razonar o discernimiento: Hizo, pues, bien el Cdigo en no entrar en la enumeracin de las diversas formas que puede presentar la

Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, reimp.Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 1992, t. V, N2420, p.100.

2Claro

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enajenacin mental, incluyndolas todas en la palabra demencia que se aplica a todo trastorno de la razn que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos hacindolo absolutamente incapaz3. En el mismo sentido, aunque escribiendo ahora en la segunda mitad del siglo XX, Somarriva seala que la expresin demente la toma nuestro Cdigo en un sentido amplio, comprendiendo toda alteracin mental que prive de razn a un individuo4. Arturo Alessandri Besa, siguiendo a Claro Solar, dice que la palabra demente o loco significa en el Cdigo Civil aquella persona que est con sus facultades mentales alteradas, que padece de una enfermedad mental, cualquiera que sea su denominacin tcnica o sus caractersticas patolgicas5. Del mismo modo, ensea Ramos que la doctrina estima unnimemente que demencia implica cualquier tipo de privacin de la razn, sin importar cul sea el nombre tcnico de la enfermedad que la produce6. Para Lyon debe aadirse la ineptitud para administrar competentemente lo suyo: Es demente, y por consiguiente incapaz, aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental, carece de la aptitud necesaria para administrar competentemente lo suyo7. La poca jurisprudencia que existe sobre el tema afirma tambin esta interpretacin amplia de la demencia. Un fallo de la Corte de Concepcin de 1896 sostuvo que, aun cuando la ley no define, para el caso de decretar la interdiccin, quines son dementes, es indudable que designa con esta denominacin, dados el motivo y objeto por que los somete a curatela, no slo a los que por debilidad o desrdenes intelectuales, de carcter habitual, carecen en absoluto de razn, sino tambin a los que, por las mismas causas, no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios. La Corte revoc el fallo de primera instancia que haba denegado la interdiccin por considerar que el demandado, si bien padeca una debilidad intelectual, no era demente (C. Concepcin 27 agosto 1896, Gaceta de los Tribunales 1896, t. II, N3.325, p. 613). La misma Corte ha reproducido esta misma doctrina en un fallo de 2008, insistiendo que lo anterior permite concluir que la interpretacin que debe darse a la expresin demencia no es en su significado cientfico o tcnico, sino que debe tomarse claramente en su sentido ms amplio, ms diverso [sic], esto

3Claro

Solar, L., ob. cit., t. V, N2420, p.103.

4Somarriva Undurraga, M., Derecho de Familia, Nascimento, Santiago, 1963, N769, p.702. Igualmente,

Rossel Saavedra, E., Manual de Derecho de Familia, Edit. Jurdica de Chile, 7 edic. actualizada y corregida por Mara Dora Martinic y Graciela Weinstein, Santiago, 1993, N532, p.376. Meza Barros, R., Manual de Derecho de la Familia, Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1979, t. II, N1386, p.815, seala que la demencia, en el sentido legal, es la falta de razn, en trminos que el sujeto no est en condiciones de apreciar el alcance de sus actos y carece consiguientemente de la aptitud para administrar por s mismo sus negocios. 5Alessandri Besa, A., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurdica de Chile, 3 edic., Santiago, 2008, t. I, N490, p.432. 6Ramos Pazos, R., Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, 6 edic., Santiago, 2007, N867, p.612. 7Lyon Puelma, A., Personas naturales, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 3 edic., Santiago, 2007, N138, p.179. En el mismo sentido, Frigerio, C. y Pizarro, A., Incapacidad civil y representacin legal del enfermo mental recluido en un establecimiento psiquitrico, en Familia y personas , Enrique Barros coord., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p.44: Lo importante para la ciencia jurdica es que la enfermedad psquica sea de tal naturaleza que impida al sujeto dirigirse a s mismo y administrar competentemente sus negocios.

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es, en sentido de enfermedad mental (C. Concepcin, 10 de junio de 2008, rol N2402008, Base de Jurisprudencia de Legal Publishing N39216). Siguiendo los conocimientos psiquitricos de la poca, Claro Solar agrega que en la demencia se comprende tanto la falta completa de la inteligencia, como las sensaciones que constituyen el idiotismo innato y la imbecilidad, as tambin la demencia propiamente dicha caracterizada por la debilidad o nulidad de las facultades intelectuales y de las cualidades morales, la mana y la monomana y la locura furiosa...8. Fueyo, del mismo modo, apunta que se incluyen, pues, el idiotismo, la imbecilidad, la debilidad mental y todas las formas de locura, tranquilas o furiosas. Todas son afecciones que dan por resultado en el individuo la prdida de la razn9. Los jueces no estn llamados, dice Claro Solar, a investigar ms o menos cientficamente la influencia de tal o cual lesin cerebral, sino de saber, en el hecho, en un caso dado, si tal persona, cuya interdiccin se pide, conserva o no una inteligencia suficiente de los negocios de la vida civil y la aptitud conveniente para la marcha ordinaria de la administracin de un patrimonio10. No bastan ni la avanzada edad, ni la embriaguez habitual ni otros vicios contrarios a las conveniencias sociales. Las rarezas o extravagancias no pueden justificar la demencia, si no hay limitacin o privacin del uso de la razn: Mientras el individuo no est privado del uso de su razn, depende de su voluntad apartarse del precipicio a que lo conducen sus pasiones desordenadas; y la ley no ha tratado de acudir en proteccin de una voluntad depravada, sino de la falta de voluntad producida por la enajenacin mental...11. Claro Solar analiza especialmente el caso de la embriaguez; en principio, seala que mientras el ebrio conserva el uso de su razn, desde que deja de estar en estado de ebriedad, no puede evidentemente ser considerado como un demente, e interdicto como tal12. Pero advierte que la embriaguez puede ser uno de los efectos de la locura o llevar a ella, constituyendo una monomana, la dipsomana o necesidad irresistible de beber, que puede complicarse con accesos ms o menos frecuentes de delirio, delirium tremens y llegando a constituir esta embriaguez o alcoholismo un estado habitual, justificara, sin duda, la interdiccin por demencia13. Para proceder a la interdiccin es necesario que la demencia sea habitual14. La habitualidad no significa irreversibilidad o permanencia absoluta y continua de la enajenacin. Basta que el estado de demencia constituya el modo de ser ordinario del insano15. La habitualidad debe alcanzar no slo a la enfermedad mental, sino a la incapacidad para administrar los

8Claro

Solar, L., ob. cit., t. V, N2420, p.103, cita tratados de medicina legal de la poca.

9Fueyo Laneri, F., Derecho Civil VI: Derecho de Familia, Universo, Santiago, 1959, t. III, N1294, p.727.

Solar, L., ob. cit., t. V, N2421, p.104. Solar, L., ob. cit., t. V, N2425, p.107. 12Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2426, p.108. 13Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2426, p.108. 14Aunque la habitualidad no es necesaria para considerar incapaz absoluto al que padece demencia: cfr. Lyon, A., ob. cit., N138, p.180. 15Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2422, p.104.
11Claro

10Claro

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bienes del demente16. Por eso, un desarreglo pasajero de las facultades intelectuales, que podra provenir, por ejemplo, de una violenta conmocin cerebral, de una enfermedad, no sera causa suficiente para la interdiccin, aunque durara algn tiempo17; lo mismo destacan Somarriva: una alteracin pasajera de las facultades mentales de una persona no autoriza su interdiccin18, y Fueyo: se descartan los estados pasajeros... Como sera el caso del ebrio, del sonmbulo, del hipnotizado, y de los que sufren de delirio febril o de un aturdimiento causado por un fuerte golpe19. Ramos aade el caso del drogado20. Esto, sin perjuicio de que se discuta si en el momento en que el ebrio, el drogado, el hipnotizado, se encuentran bajo los efectos enajenantes deban ser o no considerados dementes, aunque no para declararlos interdictos sino para pedir la nulidad del acto realizado en ese estado21. Pero, por otro lado, el intervalo lcido no obsta a la interdiccin si el que lo logra es una persona con demencia habitual. Para Claro Solar el intervalo lcido no es una simple apariencia o momento fugaz de cordura, sino un perodo ms o menos largo en que el demente deja de ser afectado por su enajenacin, una especie de curacin pasajera, una intermisin tan claramente marcada, que sea enteramente semejante al restablecimiento de la salud22. La jurisprudencia ha precisado que la demanda de interdiccin debe ser notificada al supuesto demente y no a un curador ad litem. Si la demencia es notoria debe primero emplazarse al demandado por la notificacin de la demanda y trabada la litis podr nombrarse curador para el pleito (C. Rancagua, 1 de septiembre de 2005, rol N629-2005, Legal Publishing N32859). Asimismo, la Corte de Valparaso anul la sentencia que acoge la excepcin dilatoria de falta de capacidad del demandante por haber declarado ste padecer una enfermedad cerebral y ser incapaz por demencia; la Corte seala que la interdiccin slo poda tramitarse en un juicio ordinario y no en un procedimiento incidental: Que las consideraciones precedentes abonan, de un modo absoluto, la necesidad que la demencia de una persona y su consecuencial interdiccin slo pueden determinarse por sentencia judicial recada en un juicio de lato conocimiento, el que por su propia naturaleza da oportunidades a las partes de exponer ampliamente sus respectivas posiciones, de alegar fundadamente sus derechos y de acreditar los hechos en que se apoyan. La incidencia en cuestin no puede reemplazar al procedimiento ordinario y no constituye una debida garanta para los contendientes (C. Valparaso, 10 de agosto de 1988, Gaceta Jurdica N111, p. 44).

A., ob. cit., N140, p.181. Solar, L., ob. cit., t. V, N2422, p.104. 18Somarriva, M., ob. cit., N769, p.702. 19Fueyo, F., ob. cit., t. III, N1294, p.727. 20Ramos, R., ob. cit., N867, p.612. 21Segn Len Hurtado, A., La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Edit. Jurdica de Chile, 3 edic., Santiago, 1979, pp.300-301, si se trata de una privacin transitoria de la razn no puede hablarse de demencia, aunque el acto igualmente podra ser impugnado por falta de voluntad o consentimiento. Larran Ros, H., Lecciones de Derecho Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pp.294-295, piensa lo mismo aunque seala que la discusin puede ser importante para la aplicacin de la responsabilidad civil que el art.2318 CC atribuye al ebrio. En este mismo sentido se pronuncia Barcia Lehmann, R., Lecciones de Derecho Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, t. I, p.71. 22Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2423, p.104, siguiendo a DAguesseau.
17Claro

16Lyon,

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2.

Caracterizacin de la prodigalidad

El Cdigo Civil no define la disipacin o prodigalidad. Slo indica que la disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia y que El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin (art.445 CC). Claro Solar seala que prdigo o disipador, es el que desperdicia y consume su hacienda o caudal en gastos intiles y vanas profusiones, sin orden ni razn, sin fin til para l ni para la sociedad23. Somarriva entiende que dentro de la inevitable falta de precisin, si se quiere formular una regla general, puede decirse que son rasgos distintivos de la prodigalidad: el gastar el dinero sin tasa, medida ni control; y el efectuar esos gastos sin fines de lucro; si ellos se hicieren con miras a obtener una utilidad o ganancia, aun cuando los gastos fueren cuantiosos, no significaran disipacin24. Fueyo Laneri ensea que dilapidar significa etimolgicamente lanzar piedras, por lo mismo que dilapidacin significa gastar dinero como quien lanza piedras a la calle. Este lanzar dinero debe estar representado por un conjunto de actuaciones que resultan armnicas entre s, y que obedecen a una misma causa, que es una pasin25, de modo que la disipacin Es el resultado de una pasin incontrolada, que lleva a quien la sufre a gastos exagerados en relacin con el propio patrimonio, en aras del vicio o de costumbres desarregladas26. Por su parte, Ramos dice que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene27. Se exige que se trate de gastos excesivos considerando el patrimonio del afectado (es relativo a los bienes que tenga o de que disponga28) y que ellos no tengan una justificacin razonable: debe tratarse de gastos que slo tengan por causa el apego a una vida desordenada, irracional y caprichosa29. No basta un acto aislado, sino que la ley quiere que se manifieste en el supuesto disipador una mala inclinacin, un hbito que se declara, y no una simple falta o varias faltas accidentales y de un momento de extravo30. La doctrina seala que no es necesario que el disipador sea casado, tenga hijos o herederos forzosos para que proceda la interdiccin o que tenga herederos forzosos, como se podra desprender de las personas que pueden demandar la interdiccin (art.443 CC)31.

Solar, L., ob. cit., t. V, N2378, p.51. M., ob. cit., N759, p.695. 25Fueyo, F., ob. cit., t. III, N1281, p.720. Casi en forma literal repite esta idea Alessandri Besa, A., ob. cit., t. II, N886, p.104. 26Fueyo, F., ob. cit., t. III, N1280, p.720. 27Ramos, R., ob. cit., N853, p.607. 28Lyon, A., ob. cit., N149, p.189. 29Lyon, A., ob. cit., N149, p.189. 30Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2381, p.53. 31Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2388, p.60.
24Somarriva,

23Claro

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3.

Semejanzas y diferencias

Hay una cierta semejanza entre los comportamientos del demente y del prdigo de cara a la administracin de sus bienes. Ya desde el Derecho Romano se seala que los prdigos, aunque puedan parecer de mente sana y equilibrada, se conducen como locos en lo que respecta a sus bienes (D. 26. 5. 12 2). Claro Solar cita a Demolombe, quien para justificar que se limite el derecho de propiedad del prdigo aduce que Sin asimilar la prodigalidad a la locura, no hay que caer en la exageracin opuesta y sostener que el prdigo tiene el pleno y libre ejercicio de su razn y sobre todo de su voluntad. Al contrario, hay en la prodigalidad una alteracin de estas dos facultades que legitima y pide el socorro de la ley32. Pero no hay completa identidad entre ambas situaciones. Al parecer la enajenacin mental incide ms directamente en la razn o inteligencia, mientras que la disipacin es una debilidad o anomala de la voluntad: una carencia, no de conocimiento, sino de prudencia, de autocontrol de los impulsos. Por eso, jurdicamente, mientras el demente es incapaz sin necesidad de la interdiccin, el disipador slo lo es si ha sido puesto en entredicho de administrar sus bienes. El rgimen entre el disipador y el demente presenta diferencias. Podemos mencionar las ms notables: 1) La interdiccin produce diferentes efectos El demente es considerado incapaz aun cuando no se haya decretado la interdiccin (art.1447 CC), por lo que sus actos anteriores al decreto de interdiccin son invlidos si se prueba que los ejecut o celebr padeciendo la demencia (art.465 inc. 2 CC). No sucede lo mismo con el disipador, quien slo es incapaz, y sus actos pueden ser impugnados de nulidad, desde que ha sido puesto en entredicho de administrar sus bienes, es decir, desde el decreto judicial de interdiccin (provisoria o definitiva) (art.1447 CC). La doctrina ha puesto de relieve esta distincin: Existe a este respecto una notable diferencia entre el prdigo y el demente: el demente es absolutamente incapaz de obligarse por el solo hecho de estar privado de sus facultades mentales; mientras que el disipador slo es incapaz, y relativamente, cuando se halla bajo interdiccin de administrar lo suyo, segn expresamente lo dispone el art.144733. 2) La incapacidad es distinta El demente tiene incapacidad absoluta, mientras que el interdicto por disipacin es slo incapaz relativo. Esto conlleva que los actos del demente son susceptibles de nulidad absoluta, no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten cauciones por parte de terceros (arts. 1447 inc. 2 y 1682 inc. 2 CC). Los actos del disipador interdicto no siempre son nulos y pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes (art.1447 inc. 3 CC), por ejemplo, si son autorizados por su

32Demolombe, 33Claro

t. VIII, n 691, citado por Claro Solar, L., ob. cit., t. V, N2382, p.54. Solar, L., ob. cit., t. V, N2387, p.60.

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curador general. Si no se cumplen los requisitos establecidos por las leyes sus actos son nulos, pero slo de nulidad relativa. 3) Hay ms personas habilitadas para pedir la interdiccin del demente que del disipador En general, las mismas personas que pueden provocar la interdiccin del disipador pueden tambin pedir la del demente, segn lo establece el inc. 1 del art.459 CC. Es decir, pueden demandarla el cnyuge no separado judicialmente, los consanguneos hasta en el cuarto grado, el defensor pblico y, si el incapaz fuere extranjero, el competente funcionario diplomtico o consular (arts. 443 y 444 CC). Pero a estas personas, en el caso del demente, se agrega el padre del menor demente que llega a la mayor edad (art.457 CC), el tutor del demente que llega a la pubertad (art.458 CC) y el curador del menor adulto al que sobreviene demencia (arts. 458 inc. 2 y 459 inc. 2 CC). Adems, la accin corresponde al procurador de la ciudad o a cualquier persona del pueblo si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes (art.459 inc. 3 CC). 4) Las personas llamadas a ejercer la guarda son diferentes Las personas designadas para la curadura del disipador son establecidas por la ley y, a falta de ellas, por el juez (la guarda es legtima o dativa: art.442 inc. 1 CC). Slo si el padre o madre ejerce la curadura de un hijo ya declarado disipador, puede nombrar por testamento la persona llamada a sucederle en la guarda (arts. 442 inc. 2 y 451 CC). En cambio, la guarda del demente puede ser testamentaria, legtima o dativa (art.456 inc. 2 CC). Los llamados por la ley (guarda legtima) a ejercer la curatela son distintos. A la guarda del disipador son llamados en primer lugar los ascendientes, luego los hermanos y finalmente otros colaterales hasta en el cuarto grado (art.448 CC). En cambio, a la curadura del demente es llamado en primer lugar el cnyuge, luego sus descendientes, ms tarde sus ascendientes, en cuarto lugar los hermanos, y finalmente los colaterales hasta en el cuarto grado. Como se ve, la ley no considera conveniente otorgar la curadura legtima del disipador ni al cnyuge ni a los hijos o descendientes. Es ms, el marido o mujer ni siquiera puede ser nombrado judicialmente, ya que la ley prohbe que un cnyuge sea curador del otro declarado disipador (art.450 CC). 5) La demencia y la prodigalidad se prueban de distinta manera La demencia debe ser probada en el juicio de interdiccin por informes sobre la vida anterior y la conducta habitual del supuesto demente. Adems, de manera obligatoria, el juez debe decretar informes periciales mdicos sobre la demencia y su naturaleza: oir el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia (art.460 CC). Para la interdiccin del prdigo no se requiere dictamen de facultativos y basta que se acrediten hechos repetidos de dilapidacin que demuestren una falta total de prudencia (art.445 CC).

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6) El disipador conserva cierta autonoma incluso patrimonial La ley prev que, por regla general, el disipador tenga disponible una suma para gastos personales que puede administrar con independencia del curador: tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez (art.453 inc. 1 CC). Slo en casos extremos el juez puede autorizar al curador a negarle esta independencia y a proveer l mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (es decir, sin darle dinero). Esta independencia no es concedida al demente. Del mismo modo, la ley le otorga al disipador el derecho para solicitar la intervencin del ministerio pblico cuando estime que los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales (art.452 CC). Tampoco tiene esta facultad el demente. 7) El disipador no ve restringida su libertad personal El Cdigo Civil dispone que el disipador conservar siempre su libertad (art.453 inc. 1 CC). Para el demente, en cambio, la libertad personal es una regla general, pero con excepciones en los casos en que sea de temer que usando de ella se dae a s mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros (art.466 inc. 1 CC). Para ser recluido se necesita autorizacin judicial, salvo que se lo haga momentneamente y mientras se obtiene dicha autorizacin (art.466 inc. 2 CC) o, al menos, una resolucin administrativa emanada de las autoridades de salud (art.131 Cdigo Sanitario). 8) El disipador tiene una mayor autonoma jurdica El demente tiene una capacidad jurdica mucho ms restringida que la del disipador. As, por ejemplo, el interdicto por demencia no puede ejercer el derecho a sufragio (art.16 N1 de la Constitucin), no puede otorgar testamento (art.1005 N3 CC) ni ser testigo en uno de ellos (art.1012 N3 CC) o en un matrimonio (art.16 N2 LMC), ni tampoco repudiar el reconocimiento de hijo, sino a travs de su curador y con autorizacin judicial (art.191 inc. 2 CC) ni demandar el divorcio sino por medio de su representante legal (art.58 LMC). Por otra parte, la demencia (sin interdiccin) produce efectos, adems de la imposibilidad de otorgar testamento (art.1005 N4 CC) y de ser testigo en l (art.1012 N2 CC); la privacin del derecho a asentir en el matrimonio del hijo (art.109 inc. 1 CC); la incapacidad para ser guardador (art.497 N3 CC); la incapacidad para adquirir por su voluntad la posesin (art.723 inc. 2 CC) y la incapacidad para contraer matrimonio (art.5 N3 LMC). Ninguna de estas inhabilidades se aplica al disipador interdicto. Incluso en ocasiones la ley expresamente faculta al disipador para actuar por s mismo: por ejemplo, para repudiar el reconocimiento como hijo (art.191 inc. 3 CC) o para demandar el divorcio (art.58 LMC).

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III. Tendencias en el Derecho comparado y en el Derecho Internacional

1.

Derecho comparado

En numerosos ordenamientos se ha procedido a una reforma del sistema de proteccin de las personas jurdicamente incapaces. Una tendencia es la de sustituir o precisar la expresin demente por una alusin a personas con disminucin de sus facultades psquicas. Otra tendencia es la de posibilitar que el juez adecue las limitaciones de la capacidad autnoma del incapaz segn el grado de imposibilidad de autodireccin que presente. El Cdigo Civil italiano de 1942 distingue entre personas sujetas a interdiccin judicial y personas inhabilitadas. El art.414 CC dispone que el mayor de edad o menor emancipado que se encuentren en condiciones de enfermedad mental habitual que los haga incapaces de atender a sus propios intereses, deben ser interdictos. La interdiccin lleva por consecuencia la puesta en tutela de la persona. La inhabilitacin, en cambio, produce slo una incapacidad relativa y da paso a una curatela que concede mayor autonoma al sometido a ella. Son sujetos de inhabilitacin los enfermos mentales cuyo estado no sea tan grave como para dar lugar a la interdiccin, aquellos que por prodigalidad o por abuso habitual de bebidas alcohlicas o de estupefacientes se expongan ellos o expongan a su familia a graves perjuicios econmicos (art.415 inc. 2). La Ley N6 de 9 de enero de 2004 profundiz la tendencia hacia un mayor respeto a la autonoma de los incapaces, aadiendo un mecanismo menos invasivo de proteccin: lamministrazione di sostegno, que se prev para la persona que, por efecto de una enfermedad o bien de una disminucin fsica o psquica se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses (art.404). En tal caso puede ser asistido por un administrador di sostegno nombrado por el juez de su residencia o domicilio. La ley dispuso, adems, que la interdiccin proceder slo cuando ella sea necesaria para asegurar su adecuada proteccin [la del interdicto] (art.414 CC)34. La reforma argentina se produjo por la Ley N17.711, de 1968, y sigui muy de cerca las orientaciones del Cdigo Civil italiano. Esta ley mantuvo la denominacin de demencia pero la precis. As incorpor el art.141 al Cdigo Civil con el siguiente tenor: Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Junto a los incapaces, la reforma agreg la figura de las personas inhabilitadas judicialmente, que quedan sujetas a curatela pero con autonoma para realizar por s mismos actos de administracin (no de disposicin por actos entre vivos). Aqu se contempla a quienes por prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusieren a su familia a la prdida del patrimonio (art.152 bis N3). Pero tambin a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su
34Sobre

la reforma italiana y sus objetivos, puede verse a Prez de Vargas Muoz, Jos, El sistema italiano de proteccin de las personas privadas de autonoma, en Revista de Derecho Privado (Espaa), noviembre-diciembre 2010, pp.3-26.

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plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio (art.152 bis N3). Asimismo, se considera inhabilitables a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio (art.152 bis N1 CC). En Francia, la reforma se produjo por la Ley N68, de 3 de enero de 1968, que distingui la situacin de los menores de edad y las de los mayores que son protegidos por la ley. Entre los protegidos estn las personas cuyas facultades estn alteradas por una enfermedad, una deficiencia o debilitamiento debido a la edad (art.490 CC), que pueden quedar sujetos a tutela (la ms intensa y amplia de las instituciones protectoras) o a la curatela (art.508 CC). Tambin puede ser protegido el mayor que, por su prodigalidad, su intemperancia u ociosidad, se expone a caer en la necesidad o compromete el cumplimiento de sus obligaciones familiares (art.488 inc. 3 CC). En este caso slo procede la curatela (art.508-1 CC). La reforma espaola se produjo por Ley N13, de 24 de octubre de 1983, que modific el Cdigo Civil. Se estableci as la tutela para las personas que sean incapacitadas. El art.200 CC espaol dice ahora que son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma. La reforma mantuvo la figura del prdigo pero slo como sujeto a curatela (art.286 N3 CC), que no tiene otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los prdigos no puedan realizar por s mismos (art.288 CC).

2.

Derecho Internacional

El Derecho Internacional, a travs de declaraciones, tratados multilaterales o convenciones relativas a derechos humanos, ha mostrado una creciente preocupacin por la situacin de las personas con discapacidad, y entre ellas por las que sufren de una discapacidad mental. As, la Convencin sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006) seala que Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley y que reconocern que ellas tienen capacidad jurdica en pie de igualdad con las dems en todos los aspectos de la vida, si bien adoptarn las medidas apropiadas para proporcionar acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica (art.12, N1, 2 y 3). Las medidas de apoyo al ejercicio de su capacidad debern contar con medidas de salvaguardia para impedir abusos. Concretamente se dispone que Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos, competentes, imparciales e independientes por parte de las autoridades o de rganos judiciales. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art.12 N4). La Convencin tambin dispone que, sin perjuicio de las medidas de apoyo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean adecuadas y eficaces para garantizar el derecho en pie de igualdad de las personas con discapacidad a ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos

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econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y asegurarn que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria (art.12 N5). Estas normas no slo se aplican a los que padecen una discapacidad fsica, sino tambin a los discapacitados por enfermedades o anomalas mentales. El Estudio sobre Legislacin Chilena y Salud Mental, elaborado por el Departamento de Salud Mental de la Subsecretara de Salud Pblica, y coordinado por Mara Soledad Cisternas, seala que el art.12 de la Convencin representa un salto cualitativo en la manera de visualizar la discapacidad, registrndose un cambio de paradigma y que Esta disposicin es particularmente aplicable a las personas con discapacidad psicosocial, ya que se ocupa de garantizar la capacidad jurdica, principalmente en cuanto a su facultad de ejercicio35. En el mbito de la OEA, se aprob en 1999 la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (Guatemala, 6 de julio de 1999). Esta convencin agrega como elemento caracterizador de la discapacidad fsica o mental aspectos del entorno o ambiente social: una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social (art.1). Adems de estos instrumentos internacionales existen los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental (Asamblea General de las Naciones Unidas, 17 de diciembre de 1991), que disponen que la determinacin de una enfermedad mental debe hacerse con estricta sujecin a las normas mdicas aceptadas internacionalmente y no sobre la base de criterios ajenos a la ciencia mdica como la condicin poltica, creencia religiosa, los conflictos familiares o la falta de conformidad con valores morales, sociales, culturales o polticos. Parece apreciarse, as, una tendencia a una mayor armonizacin entre las medidas de tutela y proteccin del discapacitado mental con sus derechos fundamentales y su autonoma en la direccin de su persona y negocios, hasta donde ello sea posible. Por eso, se seala que no siempre la sujecin a guarda del discapacitado mental es la mejor solucin, y que se trata de una decisin compleja, y debe ser considerada en el contexto del derecho de toda persona a tener tanto control sobre su propia vida como sea posible; de modo que la designacin de un curador no implica que la persona pierda todo su poder de decisin, la posibilidad de actuar por s mismo [sic] en toda circunstancia, ni su dignidad. La curatela se concibe, de este modo, como un recurso de ultima ratio: slo se va a proceder a la designacin de un curador que vele por los intereses de la persona legalmente incapaz en caso que sea estrictamente necesario, en atencin a su estado de trastorno mental severo y a la consecuencia jurdica que debe acarrear, previa constatacin mediante un proceso judicial seguido ante un juez imparcial y con intervencin de expertos. En todo caso, aun cuando

de Salud Pblica, Divisin de Prevencin y Control de Enfermedades, Departamento de Salud Mental, Estudio sobre legislacin chilena y salud mental, Gobierno de Chile, Organizacin Panamericana de la Salud, Santiago, 2008, p.84.

35Subsecretara

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se resuelva nombrar un curador, quedar siempre subsistente un grado mayor o menor de autonoma de la persona declarada incapaz para adoptar ciertas decisiones36. Puede concluirse que tanto el derecho comparado como el derecho internacional coinciden en, por una parte, ampliar el concepto de demencia, y por otra en flexibilizar los instrumentos de proteccin y graduar la capacidad jurdica del sometido a una guarda por su incapacidad psquica37.

IV.La evolucin de la legislacin chilena en materia de discapacidad mental y su repercusin en la interpretacin de la interdiccin por demencia del Cdigo Civil 1. De la demencia a la discapacidad mental

Un primer intento de ampliacin legal del concepto de demencia se ve en el Cdigo Sanitario (Decreto con Fuerza de Ley N725, de 1968), en el que ya no se habla de loco o demente sino de enfermo mental. Se incluyen expresamente en este concepto los casos de los alcohlicos y de las personas que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias (epgrafe del libro VII del Cdigo). Se establece en dicho Cdigo que el Director General de Salud (hoy da el Director del Servicio de Salud) resolver sobre la observacin de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohlicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, as como sobre su internacin, permanencia y salida de los establecimientos pblicos o particulares destinados a ese objeto (art.130 CS). La internacin de las personas puede ser voluntaria, administrativa, judicial o de urgencia (art.131 CS). Esta internacin hoy est reglamentada por el Decreto Supremo N570, Ministerio de Salud, de 28 de agosto de 1998, publicado en el Diario Oficial el 14 de julio de 200038. Esta normativa ya no distingue entre enfermos mentales, alcohlicos y personas con dependencia de drogas y sustancias, sino que habla en general de personas con enfermedades mentales. Concretamente define el concepto de pacientes psiquitricos como Las personas que sufren de una enfermedad o trastorno mental y que se encuentren bajo supervisin o tratamiento mdico especializado (art.6 N1 D. Sup. N570). Define tambin enfermedad o trastorno mental como una condicin mrbida que sobreviene en una

sobre legislacin chilena y salud mental... cit., p.85. seala Prez de Vargas, J., ob. cit., p.13, con referencia a la reforma italiana de 2004, se intenta sancionar un verdadero derecho al apoyo, que obliga a los familiares y a las instituciones a prestar apoyo a quien lo requiera, procurando as potenciar al mximo las posibilidades de autodeterminacin del individuo conforme a sus concretas capacidades. 38Este decreto derog el decreto supremo N68, de 1927, del Ministerio de Higiene, Asistencia y Previsin Social, que aprob el Reglamento General para la Organizacin y Atencin de los Servicios de Salubridad Mental y Hospitalizacin y Reclusin de lnsanos, as como el Ttulo VIII del decreto supremo N161, de 1982, del Ministerio de Salud, que aprob el Reglamento de Hospitales y Clnicas Privadas (art.60 D. Sup.570, de 1998).
37Como

36Estudio

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determinada persona, afectando en intensidades variables, el funcionamiento de la mente, el organismo, la personalidad y la interaccin social, en forma transitoria o permanente. Se especifica que Las enfermedades o trastornos mentales sern los contemplados en la Clasificacin Internacional de Enfermedades, dcima versin, de la Organizacin Mundial de la Salud, con el nombre de Trastornos Mentales y del Comportamiento. Se contempla que este documento, con las adecuaciones del caso, ser aprobado por resolucin del Ministerio de Salud, dictada en uso de sus atribuciones legales tcnico-normativas, evaluado peridicamente por un grupo experto, convocado especficamente por el Ministerio para tales efectos (art.6 N2 D. Sup. N570). Esta nmina fue aprobada por Resolucin N766 exenta, del Ministro de Salud, de 3 de julio de 2003. Se prev una curadura de bienes provisoria a cargo del director del establecimiento en beneficio del enfermo mental. As, el Cdigo Sanitario dispone que los Directores de establecimientos especializados de atencin psiquitrica sern curadores provisorios de los bienes de los enfermos hospitalizados en ellos que carecieren de curador o no estn sometidos a patria potestad o potestad marital, mientras permanezcan internados o no se les designe curador de acuerdo a las normas del derecho comn (art.133 CS)39. El D. Sup. 570 reglamenta esta materia sealando que En el orden patrimonial los pacientes tendrn derecho a que el Tribunal designe un curador de sus bienes y mientras ello no ocurra, corresponder al director del establecimiento ejercer la curadura provisoria, mientras permanezcan internados, a menos que se encuentren sometidos a patria potestad (art.32 D. Sup. 570). Se agrega que para ejercer esta curadura el director no necesita de discernimiento, ni est obligado a rendir fianza o a hacer inventario, y que servir el cargo gratuitamente. En las actuaciones judiciales y extrajudiciales que deba efectuar en el ejercicio de la curadura goza de privilegio de pobreza. En todo lo dems se rige por las disposiciones comunes que acerca de la materia se contemplan en el Cdigo Civil. Se dispone igualmente que, en el caso de los establecimientos del sector pblico, el ejercicio de la curadura podr ser delegado por el director del establecimiento en un profesional, funcionario de su dependencia, que se encuentre capacitado para ejercerla, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde de velar por el adecuado ejercicio de esta funcin por parte del delegado (art.32 D. Sup. 570). La Ley N20.422, de 10 de febrero de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad, dispone que para sus efectos, persona con discapacidad es aquella que teniendo una o ms deficiencias fsicas, mentales, sea por causa psquica o intelectual, o sensoriales, de carcter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (art.5). La discapacidad mental es una de las formas de discapacidad: la producida por deficiencias mentales, sea por causa psquica o intelectual. As, se establece en la Ley N18.600, de 19 de febrero de 1987, segn las modificaciones introducidas a ella por

39La Ley N19.925, sobre Expendio y consumo de bebidas alcohlicas, de 19 de enero de 2004, dispone

algo similar para la persona que es internada por consumo excesivo de bebidas alcohlicas: A peticin de cualquiera de los miembros de la familia del paciente, podr nombrrsele un curador por el tiempo que dure la hospitalizacin. Los dems tendrn por curador al director del hospital (art.38).

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la Ley N19.735, de 22 de junio de 200140. De esta forma, se establece que se considera persona con discapacidad mental a toda aquella que, como consecuencia de una o ms limitaciones squicas, congnitas o adquiridas, previsiblemente de carcter permanente y con independencia de la causa que las hubiere originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de interaccin social (art.2 inc. 1 Ley N18.600). Se agrega que se entiende disminuida en un tercio la capacidad educativa, laboral o de integracin social de la persona cuando, considerando en conjunto su rendimiento en las reas intelectual, emocional, conductual y relacional, se estime que dicha capacidad es igual o inferior al setenta por ciento de lo esperado para una persona de igual edad y condicin social y cultural, medido por un instrumento validado por la Organizacin Mundial de la Salud y administrado individualmente (art.2 inc. 2 Ley N18.600)41. La Ley N19.954, de 14 de julio de 2004, incorpor en el art.4 de la Ley N18.600, una norma que posibilita que el padre o madre de un discapacitado mental inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad solicite al juez que decrete su interdiccin definitiva por demencia y le nombre curador al padre o madre que lo tiene bajo su cuidado, sin necesidad de juicio contencioso, sino slo con el mrito de la certificacin vigente de la discapacidad y previa audiencia del discapacitado. Por primera vez se observa una cierta flexibilizacin de la situacin del interdicto por demencia, ya que en este caso se seala que se aplicarn las normas de los arts. 440 y 453 que el Cdigo Civil prev para la guarda del menor adulto y del disipador, en el sentido de poder otorgarle al pupilo la administracin de una parte de sus bienes o de una suma de dinero. Respecto de esta ltima se dice que La suma de dinero que se asigne al discapacitado para sus gastos personales podr ser fijada prudencialmente por el mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. Del mismo modo, se prev que el interdicto puede celebrar contratos de trabajo con la autorizacin del curador (art.4 inc. 2 Ley N18.600). Si bien podra pensarse que esta norma se aplica a cualquier discapacitado mental, surge de la historia de la ley as como de su texto, que se refiere nicamente a los que fueron declarados discapacitados mentales siendo menores de edad (bsicamente, por oligofrenia, retardo mental o sndrome de Down). Se pretendi facilitar a los padres de estos nios que llegan a la mayora de edad el acceder a la curatela sin las exigencias y los costos emocionales y econmicos del juicio ordinario de interdiccin42.
40Originalmente,

este cuerpo legal estaba destinado a regular la situacin de los deficientes mentales, y as reza hasta hoy su ttulo: Establece normas sobre deficientes mentales, pero este no concuerda con la ampliacin de la regulacin efectuada por la Ley N19.735, de 2001. Tambin qued desfasado su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N48, Ministerio del Trabajo, de 7 de mayo de 1993, publicado el 13 de septiembre de 1993, que se refiere tambin al concepto de deficiencia mental. 41A esta evolucin legislativa debe aadirse tambin el Cdigo Procesal Penal, que no habla de locura o demencia (como sigue hacindolo el Cdigo Penal en su no modificado art.10), sino de enajenacin mental (arts. 458 y ss. del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, la Nueva Ley de Matrimonio Civil ya no califica como inhbiles para casarse a los dementes, sino a los que se hallaren privados del uso de la razn, a lo que se aade la incapacidad para formar la comunidad de vida matrimonial por un trastorno o anomala psquica (art.5 N3 LMC). 42Por eso la disposicin se centra en los padres, y slo por ausencia o impedimento de ellos, habilita a los parientes ms cercanos. En la mocin de los senadores Silva, vila, Bombal, Parra y Viera Gallo que dio lugar a la reforma, se apunta a esta necesidad: el Cdigo Civil exige cumplida la mayora de edad someter al

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Otra forma de curadura, esta vez otorgada sin intervencin judicial, es la que contempla el art.18 bis de la Ley N18.600. Se seala que, si cumplen ciertos requisitos que se establecen, las personas naturales o jurdicas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad, sern curadores provisorios de los bienes de stos [sic], por el solo ministerio de la ley (art.18 bis inc. 1 Ley N18.600). Si bien no resulta del todo clara la significacin de esta curadura provisoria de bienes, es evidente que est vinculada con la normativa del Cdigo Civil sobre guardas, como lo pone de manifiesto la misma norma, al hacer aplicables las disposiciones de este Cdigo sobre incapacidades y derechos y obligaciones de los curadores. La Contralora General de la Repblica ha sealado que dentro de las personas naturales que menciona la disposicin pueden estar los parientes del discapacitado: Como se puede apreciar, la norma citada no establece limitaciones en cuanto a quienes pueden inscribirse como personas naturales en el mencionado Registro, por lo que debe entenderse que dicha expresin tambin comprende a los parientes del discapacitado mental (Dictamen N1449, de 14 de enero de 2003). La ley seala, adems, que La curadura provisoria durar mientras permanezcan bajo la dependencia y cuidado de las personas inscritas en el Registro aludido y no se les designe curador de conformidad con las normas del Cdigo Civil (art.18 bis inc. 3 Ley N18.600). Es lgico pensar que la curatela a la que se refiere esta norma es la que corresponde al demente.

2.

Repercusin sobre el concepto de demencia del Cdigo Civil

Resulta notorio que el concepto de demencia del Cdigo Civil, que la doctrina y la jurisprudencia siempre han entendido de manera amplia y abierta a todo lo que la ciencia mdica indique como perturbacin o deficiencia mental, debe ser hoy da interpretado conforme al concepto de discapacidad mental, al que se refieren las Leyes N20.422 y N18.600. Aunque las referidas leyes tienden a establecer beneficios para la proteccin y la inclusin social de los discapacitados y no a regular la cuestin de su capacidad legal y

discapacitado a las reglas de un juicio para comprobar o acreditar a[l]go que todos sabemos: es discapacitado mental, y que regularmente ser un estado de carcter permanente. He aqu el principal conflicto que tienen [sic] la familia de discapacitados: Exponerse ante un juicio que no es tal, con el objeto de acreditar que su hijo o familiar es demente. Cuando la Comisin de Constitucin del Senado inform el proyecto se dej constancia de la necesidad de reformular las normas sobre incapacidad mental de las personas, que no responden hoy a los avances de la medicina, a la consideracin social ms positiva de las personas discapacitadas y a las necesidades del desarrollo de la personalidad de stas y de que Es evidente que, dentro de este tema general, requieren ms atencin no slo las llamadas deficiencias mentales, sino tambin las perturbaciones del juicio, moderadas o ms severas, que afectan a los adultos mayores, pero se concluy que Esta tarea, sin embargo, debera ser abordada mediante un trabajo interdisciplinario, que excede los marcos del proyecto de ley (Informe de 13 de agosto de 2002, Boletn N2.972-07). Por su parte, la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados estim igualmente que la norma propuesta, si bien no soluciona en forma omnicomprensiva el tema de la discapacidad mental, al menos permite dar solucin a un problema puntual que aqueja a un gran nmero de personas (Informe de 19 de mayo de 2004, Boletn N2.972-07).

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su representacin, resulta claro que asocian el concepto de discapacidad mental con las disposiciones del Cdigo Civil sobre incapaces por demencia, como lo prueba la curadura provisoria prevista en el art.18 bis de la Ley N18.600 y la interdiccin por demencia no contenciosa contemplada en el art.4 de la misma ley. En este sentido, lo que la doctrina ya haba afirmado para la ebriedad podra ser aplicado a la adiccin a las drogas. Segn Claro Solar, como ya vimos, si la embriaguez lleva a un desorden mental que ocasiona necesidad irresistible de beber, que puede complicarse con accesos ms o menos frecuentes de delirio y llegando a constituir esta embriaguez o alcoholismo un estado habitual, justificara, sin duda, la interdiccin por demencia43. Debe destacarse, sin embargo, que no bastar que una persona sea considerada, en conformidad con estas leyes, como discapacitada mental para que se le declare interdicta por demencia y se le ponga bajo curadura. Ser necesario que se acredite, por dictamen de expertos o facultativos mdicos, que, por el grado o naturaleza de la discapacidad, el afectado no pueda dirigirse a s mismo o administrar competentemente sus negocios, que es el requisito fundamental para que pueda procederse a designar tutor o curador segn la definicin contenida en el art.338 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, como sostiene Alberto Lyon, un sujeto que padece una enfermedad mental que le provoca en forma peridica estados de enajenacin que le privan de la facultad de discernir no puede ser privado de la administracin de sus bienes, pues el estado de demencia no constituye su forma habitual de ser o estar. Los problemas prcticos que se presentan debern solucionarse por otra va (nombramiento de mandatario, etc.); pero no puede recurrirse a la interdiccin y al posterior nombramiento de curadores44. No obstante, tambin es cierto que si la enfermedad mental, aunque slo produzca florecimientos intermitentes, por su frecuencia, imprevisibilidad, duracin y otros factores concurrentes, da lugar a la valoracin normativa de que la persona no cuenta con la aptitud adecuada para autogobernarse o dirigirse a s misma, ser procedente la interdiccin por demencia y el nombramiento de un curador general45. En tales casos, conviene pensar que en los perodos de remisin de la enfermedad el sujeto se encuentra en intervalo lcido, con lo que sus actos podran tener algn efecto, segn lo disponga la legislacin. Es cierto que existe la norma del art.465 del Cdigo Civil que dispone que los actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin sern nulos aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido, pero esta norma debe interpretarse restrictivamente y como aplicable nicamente a los actos de disposicin y gestin patrimonial, como ya lo precisaba Claro Solar: A qu actos y contratos del demente ha querido, pues, referirse el

Solar, L., ob. cit., t. V, N2426, p.108. A., ob. cit., N140, p.181. 45En Espaa, se ha discutido el problema de las llamadas enfermedades mentales de carcter cclico. Segn Heredia Puente, M. y Fbrega Ruiz, C., Proteccin legal de incapaces, Colex, Madrid, 1998, p.28, en caso de duda habra que decantarse en contra de la incapacitacin, pero en los estadios ms graves y avanzados cuando la intensidad y la periodicidad de las fases crticas afecte al autogobierno de la persona habr que buscar mecanismos de proteccin adecuados a cada caso, entre los que sugieren la incapacitacin permanente aunque de menor intensidad por medio de una curatela limitada a la esfera patrimonial.
44Lyon,

43Claro

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art.465? Para fijar su alcance hay que tener presente el objeto mismo de la interdiccin. Dice la ley que el adulto que se halla en estado habitual de demencia, deber ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos. La interdiccin es, por lo tanto, la privacin de la administracin de los bienes... Por consiguiente, al referirse a los actos o contratos del demente la ley ha entendido indicar todos aquellos que miran a la administracin y disposicin de los bienes, a todos los actos pecuniarios o patrimoniales46. La interdiccin por demencia, por tanto, no siempre trae la incapacidad para realizar actuaciones con relevancia jurdica, salvo que la ley establezca la incapacidad para el interdicto por demencia (por ejemplo, para suspender el derecho de sufragio o para testar). Si lo hace slo para el demente sin referirse a la interdiccin se entiende que comprende a los que no hayan sido declarados interdictos y tambin a los interdictos, pero siempre que se pruebe que no actuaron en un perodo de lucidez (por ejemplo, para el asentimiento del matrimonio de un hijo o para adquirir la posesin por voluntad propia). Por ello, tampoco son considerados incapaces de delito o cuasidelito los interdictos por demencia, ya que el art.2319 CC no se refiere a los interdictos sino a los dementes, y en este caso se debe mantener el sentido restringido de demencia como prdida o privacin actual de la razn. En consecuencia, si un interdicto por demencia acta en intervalo lcido responder por delito o cuasidelito civil47. La jurisprudencia aplica este criterio a la eximente de responsabilidad penal prevista en el art.10 N1 del Cdigo Penal, que exonera de responsabilidad al loco o demente salvo que haya obrado en un intervalo lcido. No basta una discapacidad o trastorno mental, si el sujeto al momento de actuar tena la capacidad de autodeterminacin y no se abstuvo de la conducta delictiva, aunque s puede constituir la eximente incompleta del art.11 N148. En suma, la expresin demencia en el contexto de las normas relativas a la interdiccin se debe entender en el sentido abierto, no tcnico y amplio propiciado desde antiguo por la doctrina, y hoy configurado dentro del concepto genrico de discapacidad mental. Pero ello slo como el primer elemento, al que debe aadirse la habitualidad y la incapacidad de dirigirse a s mismo que aconseja la sujecin del afectado a una guarda intensa como la curatela del demente. La palabra demencia fuera del contexto de la incapacitacin debe ser entendida en el concepto ms preciso de privacin actual de la razn. Por ello, en estos casos, no se considerar demente al discapacitado mental sino nicamente a aquel que en el momento de realizar la conducta descrita por la ley estaba privado de razn o del entendimiento necesario para determinar sus actos. Si la persona est ya interdicta por demencia, procede (tanto en su favor
46Claro 47Claro

Solar, L., ob. cit., t. II, N2450, p.139. Solar, L., ob. cit., t. II, N2448, p.133. 48As, C. San Miguel, 1 de abril de 2002, Gaceta Jurdica N262, p.155; C. Santiago, 18 de abril de 2006, rol Corte N513-2006, RUC N0500242938-3. Igualmente, se ha dicho que si el imputado presenta un tipo de anormalidad psquica, caracterizada por un insuficiente desarrollo de las facultades intelectuales, no siendo capaz de comprender lo injusto de su actuar y de autodeterminarse con arreglo a dicha comprensin, concurre la eximente del art.10 N1 del Cdigo Penal, sin que a ello obste el hecho de que la persona no estuviere inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad (Tribunal Penal Oral de Via del Mar, 26 de noviembre de 2005, RUC N0500107962-1, cons. 15).

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como en su contra) que se alegue que actu sin estar afectado actualmente por la discapacidad mental que padece y que procedi en intervalo o perodo lcido, salvo que se trate de actos de disposicin o administracin patrimonial a los que se aplica la norma del art.465 del Cdigo Civil que prohbe la alegacin de intervalo lcido para actos posteriores a la interdiccin. Tampoco proceder la alegacin de intervalo lcido cuando la ley no hable de demente sino de interdicto por demencia. En esos casos, bastar la prueba de la interdiccin para establecer la inhabilidad, invalidez o consecuencia legal que proceda.

V.La interdiccin por disipacin

Para que haya interdiccin por disipacin, segn el art.445 inc. 1 CC, se necesita probar: 1) Que el afectado ha incurrido en hechos de dilapidacin. La ley no define lo que considera dilapidacin pero pone ejemplos: juego habitual en que se arriesgan porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos (art.445 inc. 2 CC). Como ya hemos visto, la doctrina seala que esta mencin es meramente ilustrativa y no agota las posibilidades de otras actuaciones que demuestren la disipacin. 2) Que esos hechos hayan sido repetidos. 3) Que ellos manifiesten una falta total de prudencia. Queda claro que no puede declararse la prodigalidad sobre la base de un riesgo o peligro de que se incurra en actos de dilapidacin, reiterados o no, si estos no han tenido lugar. Pero otra cosa es que deba esperarse a que el patrimonio est mermado significativamente. Basta que haya un riesgo serio y previsible de que se podr causar dicho menoscabo por la conducta irresponsable y malgastadora del afectado. En este sentido, puede compartirse lo sealado por el jurista espaol Federico de Castro y Bravo, cuando seala que es preciso que la conducta del demandado como prdigo se revele verdaderamente peligrosa para el patrimonio. O sea, que se requiere que haya unos bienes a los que poner en peligro y que este peligro sea objetivo, revelado por actos inequvocos. Peligro que se refiere no a la proximidad de la ruina, a la pobreza propia o a la destruccin rpida de un capital, sino al carcter de la conducta misma, indiciario de la probabilidad de esos resultados en un futuro previsible49. En Argentina, incluso contra el texto del art.152 bis del Cdigo Civil que autoriza la inhabilitacin por prodigalidad cuando se hubiere dilapidado parte importante de los bienes, la doctrina concluye que si bien la norma exige una prdida efectiva del patrimonio, parece razonable extender su aplicacin a los supuestos de peligro inminente aun no consumado50.

Castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1952; reimp.Thomson Civitas, Madrid, 2008, t. II, p.338. 50Borda, A., La capacidad, en La persona humana, Guillermo A. Borda (dir.), La ley, Buenos Aires, 2001, p.185.

49 De

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Entre nosotros, Claro Solar ha dicho que no es necesario que se haya producido ya una merma importante del patrimonio, basta que la conducta de ste manifieste una falta total de prudencia para decretar la interdiccin, precisamente antes que el disipador haya perdido la mayor parte de su patrimonio51. Existe un antecedente histrico que avala esta interpretacin: en el Proyecto de 1853 se estableca expresamente que en todo caso deber probarse que por estas causas se ha producido efectivamente una disminucin considerable en el patrimonio del supuesto dilapidador (art.512). Esta norma fue eliminada posteriormente, de lo que se sigue que no es necesario que se allegue esta prueba en el juicio de interdiccin. Otra duda que puede plantearse es si los hechos de dilapidacin han tenido como consecuencia la prdida de todos los bienes relevantes del patrimonio del disipador, ste no podra ya ser interdicto puesto que no hay patrimonio cuya administracin se deba proteger o tutelar. Pensamos que esto no es as: por una parte, nada impide que el disipador no pueda adquirir nuevos bienes, ya sea por su trabajo, subsidios sociales o liberalidades de terceros, y que, sin el decreto de interdiccin, y dada su inclinacin al despilfarro, nuevamente volver a derrochar. Por otra parte, uno de los actos ms ruinosos que puede realizar una persona es el de contraer emprstitos que no podr luego pagar, y que, para evitar el embargo de sus pocos bienes de uso domstico y personal, debern sus familiares ms cercanos allanarse a satisfacer. Impedir estos actos irresponsables que tienen por objeto no la disminucin del activo sino el incremento del pasivo patrimonial, es una parte de las funciones de la interdiccin por disipacin. No existe mayor jurisprudencia sobre casos de dilapidacin. Puede mencionarse una sentencia de la Corte Suprema de 11 de noviembre de 1991, Gaceta Jurdica N137, p. 66, que acogi un recurso de amparo deducido por una persona declarada interdicta por disipacin que haba sido privada de libertad por el delito de giro doloso de cheques. La Corte seal que girado el cheque por un disipador declarado en interdiccin, con el agregado de los requisitos legales de publicidad, el acto de girar el cheque adolece de nulidad y por tanto carece de valor legal (cons. 5). Adems, aadi que resulta evidente que el interdicto, atendida la prohibicin que le afecta para disponer de sus bienes, no puede ser compelido vlidamente para efectuar el depsito que ordena la ley dentro de tercero da desde la notificacin del protesto (cons. 15). El Tribunal consider tambin que si se daba eficacia al giro del cheque por parte del interdicto se estara vulnerando la finalidad de la interdiccin por disipacin: que mayor realce adquiere el sealado vicio frustrante si atendemos a que el acto aqu analizado es precisamente un pago, vale decir, un acto que consiste esencialmente en la transferencia de dinero, evento considerado incontestablemente como de relevante mrito en la medida cautelar que se dict en favor del incapaz para cuidar sus intereses (cons. 7). Por ello, cualquier ligereza o superficialidad en el juzgamiento de un caso como el de la especie, nos conducira fatalmente a eventuales aprovechamientos de terceros para obtener pagos indebidos o reprochables de quienes carecen de discernimiento suficiente precisamente para medir y ponderar sus desembolsos (cons. 9).

51Claro

Solar, L., ob. cit., t. V, N2381, p.53.

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VI.Concurrencia en una sola persona del rgimen de interdiccin de la demencia y de la disipacin 1. Casos en los que no hay concurrencia

Es claro que existen casos en los que no se da la posibilidad de concurrencia entre el rgimen de interdiccin de la demencia y el de la prodigalidad. As sucede: 1 Si la persona afectada padece de una discapacidad mental, pero su trastorno mental no le hace incurrir en actos de disipacin patrimonial (por ejemplo, si su trastorno mental es ms bien el de alguien obsesivamente conservador y ahorrativo). En este caso, proceder, si se cumplen los requisitos propios, la interdiccin por demencia, pero no por disipacin. 2 Si la persona incurre en actos repetidos de dilapidacin, pero no por causa de una discapacidad mental, sino nicamente por desrdenes morales, por filantropa imprudente o por querer perjudicar a sus familiares. En este supuesto, corresponder la interdiccin por prodigalidad pero no por demencia. El problema se presenta cuando respecto de una misma persona se dan las causas que autorizan tanto la interdiccin por demencia como la interdiccin por prodigalidad. Es decir, la persona padece de una discapacidad mental, y es sta la que lo lleva a incurrir en gastos ruinosos y sin justificacin razonable. Qu sucede en tal caso?

2. a)

Procedencia de la concurrencia Posicin negativa

Hay quienes piensan que no es posible la confluencia normativa entre el rgimen de la demencia y el de la prodigalidad. Se basan en que la prodigalidad slo puede aplicarse cuando no existen trastornos mentales que la motiven. En este sentido, el jurista espaol Federico de Castro se opone a la caracterizacin de la prodigalidad sobre la base de una concepcin subjetiva que, tomando como base los textos romanos que asimilaban el prdigo al loco, consideran que el disipador es vctima tambin de un desarreglo mental, incluso de una mana: la mana de gastar. En su visin, en la prodigalidad debe tenerse en cuenta una conducta creadora de un peligro para el patrimonio que resulta socialmente condenable por poner en riesgo la situacin econmica de la familia ms cercana52. Esta idea es recogida con la nueva legislacin espaola por el profesor Manuel Albaladejo, quien escribe que no es la prodigalidad una enfermedad, sino una conducta econmicamente desarreglada, por lo que no provoca una limitacin de la capacidad en inters del que la sufre, sino en el de sus familiares53.

52De

Castro, F., ob. cit., t. II, pp.336-341.

53Albaladejo, M., Derecho Civil I: Introduccin y parte general, Bosch, 15 edic., Barcelona, 2002, t. I, p.272.

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Lo mismo se considera en Francia. Segn Gilles Goubeaux si la ley toma en cuenta la prodigalidad, ella no tiene que estar vinculada a ningn tipo de alteracin mental: sin duda se trata de comportamientos que pueden considerarse anormales. Pero ellos son considerados por s mismos y no como reveladores de una enfermedad o debilidad del espritu54.

b)

Posicin de la concurrencia necesaria

Segn esta segunda teora la concurrencia es inevitable, toda vez que la disipacin, con los avances de la ciencia mdica, no puede ser considerada sino como una perturbacin o alteracin psquica o mental. En la doctrina italiana se seala, en este sentido: La llamada prodigalidad ha sido entendida por la jurisprudencia y la doctrina prevalecientes como una anomala psquica que se manifiesta con una tendencia irreprimible a gastar de modo desordenado y desmesurado, derrochando o disipando el propio capital. En otro tiempo, era considerada como algo distinto de la enfermedad mental... Hoy, en virtud de una nueva configuracin, amplia y articulada, de las dolencias mentales (en cuya disciplina se ha pasado, conforme se anot, de una concepcin custodialista a una actitud teraputica...), esa distincin ha perdido su significado originario, como quiera que incluso los prdigos se pueden definir... como perturbados psquicos55. De esta forma, siempre que hay prodigalidad hay tambin enfermedad mental, si bien especificada por la consecuencia de desarrollar un comportamiento irresponsable desde el punto de vista del cuidado de los propios bienes.

c)

Posicin de la concurrencia eventual

Una tercera posicin es aquella que observa que en la prodigalidad pueden comprenderse dos situaciones personales: la del prdigo puro en el que puede haber un desorden conductual pero no morboso ni constitutivo de una enfermedad o patologa mental y la del prdigo que padece ya sea una alienacin o a lo menos una anormalidad fronteriza de carcter mental. En este sentido parecen inclinarse los argentinos Mattera y Noya56. Siguiendo esta posicin, la concurrencia con la demencia slo se dar en los casos en los que la prodigalidad sea el resultado de una patologa o alteracin psquica, pero no cuando la persona sea considerada un prdigo puro, cuya irresponsabilidad patrimonial no tiene sus causas en una anormalidad o trastorno psquico.

54Goubeaux,

G., Les personnes, en Trait de Droit Civil, Jacques Ghestin dir., L.G.D.J., Paris, 1989,

N695, p.567. 55Breccia, U.; Bigliazzi, L.; Natoli, U.; Busnelli, F., Derecho Civil: Tomo I volumen I: Normas, sujetos y relacin jurdica, trad. Fernando Hinostrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp.151-152. 56Mattera, M. y Noya, G., Los inhabilitados, en La persona humana, Guillermo A. Borda (dir.), La ley , Buenos Aires, 2001, p.241, siguiendo a Jos W. Tobas.

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3.

Soluciones ante la concurrencia

Admitida la posibilidad de concurrencia de regmenes, deben analizarse las posibles soluciones para determinar qu normativa debe ser la aplicable. Si se sostiene que la concurrencia es necesaria, la nica manera de mantener la normativa propia de la prodigalidad es hacer prevalecer este rgimen por sobre el de la demencia, por aplicacin del principio de especialidad. De esta manera, si bien la enfermedad mental que afecta al prdigo podra dar lugar a la interdiccin por demencia, por existir una normativa especfica que cubre totalmente el tipo de anomala de que se trata: la disipacin patrimonial, estas normas deben prevalecer. El sujeto debe ser tratado como un prdigo y no como un demente. Se aplicarn todas las normas relativas a este rgimen, en cuanto a las personas autorizadas a pedir la interdiccin, prueba de ella, llamados a la curadura, efectos de la interdiccin, etc. Si la concurrencia es slo eventual y no necesaria, podran caber dos alternativas. Seguir la teora anterior para el caso en que la prodigalidad no es pura, sino producto de una alteracin psquica, o estimar que en este caso no es aplicable el rgimen de la prodigalidad sino el de la demencia, que tendra aplicacin a todos los casos de anormalidades psicopatolgicas, cualquiera fuera la forma en que se manifiesten. En cambio, las normas de prodigalidad slo podran aplicarse cuando la persona afectada incurre en la conducta de disipacin sin que ella sea el resultado de un desequilibrio psquico morboso57.

4.

Nuestra opinin

Teniendo en cuenta la normativa de nuestro Cdigo Civil, y la caracterizacin de los regmenes propios de la prodigalidad y la demencia, as como la reinterpretacin que cabe efectuar a la demencia sobre la base de los avances de la psiquiatra moderna y las normativas sobre discapacidad mental, debemos considerar que es posible la concurrencia en un mismo sujeto de las caractersticas propias de la discapacidad mental (propias de la interdiccin por demencia) y de la prodigalidad (propias de la interdiccin por disipacin). Se tratara, en todo caso, de concurrencia eventual y no necesaria, ya que no cabe excluir que existan supuestos de prodigalidad que no obedezcan a una discapacidad mental y que sean el resultado de malos hbitos o intenciones caprichosas, dolosas o irresponsables del afectado. Pensamos, en consecuencia, que pueden existir prdigos puros, en los que no se produce ninguna confluencia normativa con el rgimen propio de los dementes.

lo que parece sostener la doctrina argentina, pero con la particularidad de que el afectado sera igualmente inhabilitado, y no incapacitado como demente, por la causal del art.152 bis inc. 2 del Cdigo Civil: disminucin en sus facultades mentales. De esta forma, se seala que si bien la omisin de una pericia mdica no constituye una causal de nulidad del proceso de prodigalidad, es muy conveniente decretarla, por cuanto permitira determinar si se trata de una prodigalidad sintomtica (encuadrable en el inc. 2) o esencial, en cuyo caso habr de producirse la exhaustiva prueba que requiere el inc. 3 [del art.152 bis CC] (Mattera, M. y Noya, G., ob. cit., p.241, siguiendo a Jos W. Tobas). En Francia, la doctrina afirma que es posible que un requerimiento de prodigalidad pueda devenir en el curso del proceso en una declaracin de incapacidad por alteracin no grave de las facultades mentales siempre que se haya acompaado el correspondiente dictamen mdico: cfr. Goubeaux, G., ob. cit., p.567.

57Es

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55

En los casos de prodigalidad coincidente con una patologa o discapacidad mental, no parece que necesariamente deba aplicarse la normativa propia de la demencia y no de la prodigalidad. En efecto, si bien podra argumentarse que el principio de especialidad juega en favor del rgimen de la demencia, ya que esta se aplicara a todas las personas que padezcan de una enfermedad psquica, la verdad es que lo mismo podra aducirse, tambin sobre la base de la especialidad, pero para que prevalezca la normativa sobre prodigalidad: la ley querra que todos los que incurran en disipacin de sus bienes, cualquiera sea su causa, incluidos los desequilibrios o alteraciones mentales, deben ser tratados como prdigos y no como dementes. De esta forma, el examen del conflicto de normas sobre la base nicamente de sus textos y en una perspectiva de solucin de todo o nada, no parece ofrecer una solucin satisfactoria. Es necesario realizar un anlisis de los regmenes sobre la base de sus finalidades, y a la luz de las tendencias del derecho comparado e internacional que ponen el acento en el respeto de los derechos fundamentales de los incapaces y en la funcin tutelar o protectora de los regmenes que se disean, as como su adaptabilidad a los caracteres personales del incapaz58. Las normas de la interdiccin por demencia tienen por finalidad proteger a quienes necesitan un rgimen tutelar de gran intensidad intervencionista, porque el padecimiento mental de la persona le impide gobernarse a s misma en todo tipo de asuntos y no slo en los patrimoniales. De esta manera, su curador debe sustituirlo en toda actuacin jurdica que sea relevante y hasta puede ver restringida su libertad personal. En cambio, la interdiccin por prodigalidad tiene por finalidad proteger a la persona, y a su familia, de una administracin irresponsable de su patrimonio, pero no se interviene en su libertad personal, e incluso puede gozar de una cierta independencia econmica. No necesita actuar representado, sino que basta que sea autorizado para sus actos patrimoniales. Puede realizar autnomamente actos tan importantes como el matrimonio, el reconocimiento de un hijo o el testamento. Debe anotarse la diferencia que hace el art.338 del Cdigo Civil, al definir las tutelas y las curaduras, como cargos a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios. Advirtase la preposicin disyuntiva o que parece aludir a dos tipos de protegidos por las guardas: los que no pueden dirigirse a s mismos (y por ende tampoco sus negocios) y los que, si bien pueden dirigirse a s mismos, no pueden administrar con competencia sus propios negocios. Entre los primeros estn los dementes; entre los segundos deben figurar los prdigos.

Ley N20.422, de 2010, que estableci el nuevo estatuto de las personas discapacitadas, se orienta en esta tendencia. As se dispone que El Estado adoptar las medidas necesarias para asegurar a las mujeres con discapacidad y a las personas con discapacidad mental, sea por causa psquica o intelectual, el pleno goce y ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad con las dems (art.9, nfasis aadido), y tambin que El Estado promover la autonoma personal y la atencin a las personas en situacin de dependencia a travs de prestaciones o servicios de apoyo y que la atencin de las personas con discapacidad en situacin de dependencia, deber facilitar una existencia autnoma en su medio habitual y proporcionar un trato digno en todos los mbitos de su vida personal, familiar y social (art.12).

58La

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Si esto es as, el juez slo puede declarar interdicta por demencia a la persona que padece una discapacidad mental si ella tiene la gravedad suficiente para impedir que el incapaz pueda dirigirse a s mismo59. Si la discapacidad mental es de tal naturaleza que puede limitar las facultades del sujeto para administrar su propio patrimonio, pero no lo inhabilita para gobernarse como persona, proceder la interdiccin por prodigalidad (si se comprueba la disipacin). Por lo tanto, en el caso en que en un mismo individuo concurran las causales para declarar la interdiccin por demencia y por prodigalidad, el juez deber juzgar el rgimen aplicable sobre la base de cul es aquel que se adecua ms a las necesidades de proteccin del afectado y sus intereses personales y patrimoniales. Si el desorden mental es de tal gravedad o naturaleza que permite aconsejar que sea declarado absolutamente incapaz por no poder gobernarse a s mismo en todo orden de cosas, decretar la interdiccin por demencia. En caso contrario, debiera aplicar el rgimen menos gravoso y ms flexible de la interdiccin por prodigalidad.

5.

Planteamiento procesal de la concurrencia

Hemos de decir que despus de la Ley N20.286, de 15 de septiembre de 2008, de reforma a la Ley N19.968 sobre Tribunales de Familia, las causas de interdiccin son de competencia de los tribunales ordinarios con jurisdiccin en lo civil y se aplica a ellas el procedimiento del juicio ordinario (art.3 del Cdigo de Procedimiento Civil). Resta saber cmo debera plantear el demandante el caso si concurren en el afectado las situaciones para ser declarado interdicto por demencia y por disipacin. Nos parece que en tal evento estamos frente a un concurso no slo de normas sino de acciones, en cuanto la calificacin jurdica de los hechos incluye la causa de pedir de la accin. Es decir, no hay una nica accin de interdiccin, sino que es diversa la accin de interdiccin por demencia de la accin de interdiccin por disipacin (sus titulares son diversos, sus fundamentos son distintos, sus efectos varan, etc.). Ante la concurrencia de acciones se plantea el problema de su acumulacin procesal. Una primera forma de acumulacin sera la alternativa. Es decir, que el demandante interpusiera en la demanda tanto la accin de interdiccin por demencia como la accin de interdiccin por disipacin pero dejando al juez la decisin de cul es la que mejor procede en el caso. Se demandara la interdiccin por demencia o la interdiccin por disipacin. Esta parece ser la mejor forma de plantear el caso ya que en definitiva ser la prueba y la

59Corresponde a la exigencia que hace el art.200 del Cdigo Civil espaol que la enfermedad o debilidad

mental impida a la persona gobernarse por s misma. Se trata de una calificacin jurdica de los conceptos mdicos: hay un intento de poner correctivos jurdicos a la caracterizacin estrictamente psicopatolgica de la incapacidad de obrar, con la finalidad ltima, segn creemos, de privar a los profesionales de la medicina de la ltima palabra en materia de incapacitacin (o de incapacidad natural), y confiar dicha funcin definitoria o constitutiva (de la proteccin institucional) a los rganos jurisdiccionales, que actuarn con criterio legal sobre la informacin aportada y/o requerida a iniciativa suya (Ramos Chaparro, E., La persona y su capacidad civil, Tecnos, Madrid, 1995, p.348).

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prudencia del magistrado la que permitira decidir cul de las dos formas de interdiccin es la ms adecuada. No obstante, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no establece expresamente la procedencia de esta acumulacin alternativa de acciones y en doctrina se discute su admisibilidad. El argumento ms fuerte en su contra es que la deduccin de acciones en forma alternativa provocara una indeterminacin del objeto pedido en la demanda, lo que vulnerara la exigencia del N5 del art.254 del Cdigo de Procedimiento Civil, precepto que obliga al actor a determinar concretamente las peticiones que se someten al fallo del tribunal60. La otra manera de interponer las acciones en concurso es la forma subsidiaria, llamada acumulacin eventual. Es decir, se interpone una accin, pero para el caso de que sta no sea acogida se deduce una segunda. Esta forma de acumulacin est expresamente admitida por el art.17 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda esta acumulacin es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1 la existencia de una pluralidad de acciones interpuesta por el demandante; 2 que las acciones sean contradictorias entre s y 3 que todas las acciones se tramiten en un mismo proceso61. Nos parece que estos requisitos se cumplen perfectamente en el caso de concurso de acciones de interdiccin que estamos analizando. Por de pronto, ambas acciones se tramitan en el mismo procedimiento: juicio ordinario. Adems, entre ellas existe la contradiccin o incompatibilidad exigida, en el sentido de que no cabe que una misma persona sea a la vez interdicta por demencia y por disipacin. Ambas acciones son excluyentes entre s. Esta frmula, s, obliga al actor a optar por cul de las acciones preferira que fuera acogida en primer lugar. La discrecionalidad del juez se aminora ya que slo podr acoger la demanda subsidiaria si declara improcedente la demanda principal. No obstante, ante la incertidumbre existente tanto en doctrina como en jurisprudencia acerca de la aceptacin de la acumulacin alternativa, parece ser esta la frmula ms recomendable en la prctica.

VII.Situacin de la persona adicta a la cocana 1. Posibles trastornos mentales relacionados con el consumo de cocana

La tipificacin y clasificacin de los trastornos mentales ha sido intentada por un Manual elaborado bajo los auspicios de la American Psychiatric Association y que lleva por ttulo DSM, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders y que en castellano

contra de la acumulacin alternativa existe una sentencia de Corte Suprema de 31 de diciembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 9, sec. 1, p.13, pero a favor se aduce la sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de diciembre de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 52, sec. 2, p.1. Romero Seguel, A., La acumulacin inicial de acciones (Artculos 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil), Conosur, Santiago, 2000, pp.122-123, se inclina por la procedencia de la acumulacin alternativa en los casos excepcionales en que se pide un mismo derecho a travs de distintas acciones. 61Romero Seguel, A., ob. cit., p.87.

60En

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se conoce como Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales62. Este manual es revisado peridicamente para perfeccionar y actualizar su contenido. Actualmente, la edicin vigente es la cuarta publicada en 1994, pero luego revisada el ao 2000, y por ello se le denomina DSM-IV-TR (Text Revision). La prxima edicin del DSM, el DSM-V, se espera para el ao 2013. Otro instrumento que suele utilizarse es la Clasificacin estadstica internacional de enfermedades y otros problemas de salud, llevada a cabo por la Organizacin Mundial de la Salud. La vigente fue aprobada por los Estados miembros de la organizacin en 1994, y se le conoce por ICD-10, International Classification of Diseases, o en castellano, CIE-10. El captulo V, Cdigos F00 a F99, corresponde a los trastornos mentales y del comportamiento63. El DSM contiene todo un captulo dedicado a los Trastornos relacionados con sustancias. Las sustancias pueden referirse a drogas de abuso, medicamentos o txicos. Entre las drogas de abuso figuran el alcohol, alucingenos, anfetaminas, cafena, cannabis, cocana, nicotina, opioides, y otras. Se distinguen dos grupos: los trastornos por consumo de sustancias y los trastornos inducidos por sustancias. Estos ltimos son, por ejemplo, la intoxicacin, la abstinencia, el delirium inducido por sustancias, demencia persistente y otras. En cambio, el primer grupo, trastorno por consumo de sustancias, se divide en dos subclases: dependencia de sustancias y abuso de sustancias. El abuso de sustancias se caracteriza esencialmente por un patrn desadaptativo de consumo de sustancias manifestado por consecuencias adversas significativas y recurrentes relacionadas con el consumo repetido de sustancias64. Ms all del abuso, se encuentra la dependencia de sustancias, cuya caracterstica esencial consiste en un grupo de sntomas cognoscitivos, de comportamiento y fisiolgicos que indican que el individuo contina consumiendo la sustancia, a pesar de la aparicin de problemas significativos relacionados con ella65. Para diagnosticar el trastorno de dependencia de sustancias se requiere la concurrencia de al menos tres de los tems siguientes en un perodo continuado de doce meses: 1) Tolerancia: el sujeto necesita cantidades mayores de la sustancia para lograr el efecto deseado. 2) Abstinencia: se produce un sndrome de abstinencia. 3) La substancia es tomada con frecuencia en cantidades mayores o durante perodos ms largos de lo que inicialmente se pretenda. 4) Deseo persistente o esfuerzos infructuosos de controlar o interrumpir el consumo. 5) Empleo de mucho tiempo en actividades relacionadas con la obtencin de la sustancia. 6) Reduccin de actividades sociales, laborales o recreativas.

Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales, texto revisado, edicin espaola dirigida por Juan J. Lpez-Ibor Alio y Manuel Valds Miyar, Masson, Barcelona, 2003. 63La versin vigente de 2007 puede consultarse en lnea en el sitio: http://apps.who.int/classifications/ apps/icd/icd10online (consulta: 27 de diciembre de 2010). 64DSM-IV-TR, p.225. 65DSM-IV-TR, p.218.

62DSM-IV-TR,

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7)

Continuacin del consumo a pesar de tenerse conciencia de problemas psicolgicos o fsicos que parecen causados o exacerbados por el consumo66. Este cuadro general es especificado para la dependencia de cocana. El DSM-IV-TR seala que la cocana posee efectos eufricos y puede dar lugar a dependencias tras su consumo durante breves perodos de tiempo67. La clasificacin del OMS, el CIE-10, contiene el cdigo F14 referido a los Trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocana. Aqu se incluyen la intoxicacin aguda, el uso nocivo y el sndrome de dependencia. En ambos instrumentos, se contempla que el consumo de cocana puede llevar a enfermedades mentales de mayor gravedad. As, el DSM-IV-TR contempla, dentro de las demencias, la demencia persistente inducida por sustancias (294.1), que puede producirse en asociacin con sustancias inhalantes68. El CIE-10 incluye entre las formas de clasificacin del cdigo F-14 (trastornos debidos al consumo de cocana) incluso sndromes de amnesia o psicticos. Para la aplicacin en Chile de estos criterios, debe considerarse que la Resolucin N766, exenta, Ministerio de Salud, de 21 de julio de 2003, Aprueba nmina de los trastornos mentales y del comportamiento, de la Clasificacin Internacional de Enfermedades de la Organizacin Mundial de la Salud 10 revisin, consigna expresamente el F14, esto es, Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de cocana.

2.

Aplicacin de la interdiccin por disipacin

Parece claro que quien padece un trastorno derivado del consumo de cocana incurrir la mayor parte de las veces en los actos de dilapidacin que autorizan la interdiccin por esta causa. El DSM-IV-TR dice que Los sujetos con dependencia de cocana suelen gastar mucho dinero en un espacio breve de tiempo y, como resultado de ello, pueden llegar a implicarse en robos, prostitucin o negocios con la droga, o solicitar anticipos para comprar la droga69. Se agrega que a menudo los individuos que sufren esta dependencia necesitan descontinuar el consumo para descansar o para obtener fondos adicionales70. Puede transcribirse igualmente parte de un estudio publicado en la Revista Neurolgica de Chile por el investigador Juan Prez sobre los consumidores de pasta base de cocana. Segn este estudio, con datos extrados de la poblacin chilena, el estmulo ms importante para consumir (con un 82% de menciones) lo constituye la posesin de dinero. Agrega este estudio que el problema mayor del consumo crnico es el descenso en la escala valrica y el cambio de conductas del adicto. Alrededor de los dos a tres meses de uso han comenzado por vender sus enseres personales o cambiarlos por PBC [Pasta Base de Cocana]. Piden
66DSM-IV-TR, 67DSM-IV-TR,

pp.218-225. p.282. 68DSM-IV-TR, pp.191-193. 69DSM-IV-TR, p.282. 70DSM-IV-TR, p.282.

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dinero prestado con una serie de engaos que no son vivenciados como tales por el usuario. Por el contrario, se dan a s mismos explicaciones que les parecen muy convincentes: Ya lo voy a devolver, Es por un tiempo, Me hago un pololo (trabajo) y lo devuelvo, o piden a nombre de su familia sintiendo que esta va a responder por ellos. Los que trabajan gastan el presupuesto destinado a la familia con argumentos similares, o consideran que tienen derecho ya que es su dinero. Cuando se les acaban sus recursos, comienzan a sustraer objetos del hogar. Hasta un 46% de los consultantes han hurtado fuera del hogar cuando la ocasin se les ha dado y podran llegar a la violencia para conseguir dinero y droga (1,6%)71. La aplicacin del rgimen de la interdiccin por disipacin en los casos de drogadiccin ha sido considerada adecuada por la Corte Suprema en el Oficio N152, de 22 de junio de 2009, por el cual se emite opinin sobre el Proyecto de Ley Boletn N6532-2572. El proyecto de ley propone agregar al art.1447 del Cdigo Civil un inciso que seale Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las personas que se encuentren afectadas por alguna adiccin a sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, las instituciones financieras o comerciales en que el afectado tenga fondos, lneas de crdito, tarjetas de crdito, dbito o dispositivos empleados como medio de pago equivalente a la moneda, debern abstenerse de permitir cualquier retiro de dichos fondos o crditos por parte del afectado. Se agrega que la dependencia a las sustancias o drogas debe acreditarse ante la institucin financiera o comercial por medio de certificado mdico presentado por el cnyuge, los hijos mayores de edad, ascendientes directos o, en su falta, colaterales hasta en el cuarto grado, tras lo cual, en el plazo de tres das, debe recurrirse al juez para iniciar la accin de interdiccin correspondiente. La Corte estima inconveniente que la sola presentacin de un certificado mdico tenga un efecto tan drstico, y seala que la incapacidad que se busca podra ser obtenida a travs de la declaracin de interdiccin por disipacin, por aquellos que se encuentren facultados legalmente para hacerlo, ya que les servira de fundamento el hecho de que la persona adicta a las drogas, producto de su enfermedad, est gastando o dilapidando sus bienes en perjuicio de su persona y de su crculo ms cercano (Oficio N152, 2009, N4).

3.

Aplicacin de la interdiccin por demencia

Sin perjuicio de lo anterior, opinamos que tambin los trastornos derivados del consumo de la cocana, incluida la dependencia de ella, siendo una discapacidad mental, pueden dar lugar a la interdiccin por demencia. Pero para ello ser necesario acreditar que el afectado ha perdido la capacidad de dirigirse a s mismo. El DSM-IV-TR seala que Las responsabilidades laborales o familiares pueden abandonarse para obtener y

Juan, Clnica de la adiccin a pasta base de cocana, en Revista chilena de neuropsiquiatra, vol. 41, 2003, N1, disponible en el portal Scielo.cl 72 El proyecto de ley lleva por ttulo Establece incapacidad relativa respecto de las personas que sufran adiccin a las drogas, y fue presentado en la Cmara de Diputados, el 20 de mayo de 2009, por los diputados Marcelo Daz, Ramn Faras, Carlos Montes y Jorge Tarud.

71Prez,

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consumir la droga. A esto se unen, con frecuencia, complicaciones fsicas o mentales como ideacin paranoide, comportamiento agresivo, ansiedad, depresin y prdida de peso 73. Esto ser ms seguro en los casos graves en que el trastorno ha pasado de mera dependencia a una demencia persistente inducida por sustancias o en que la dependencia pasa a adquirir rasgos de psicopata. En el estudio de Juan Prez, se advierte que lo que ms llama la atencin es la prdida de normativas sociales que vive el usuario, una prdida que lo sume progresivamente en un estado de real desesperacin y que no estaba en sus proyectos de vida. Se ve transformado en otro ser, situacin que podramos denominar sndrome socioptico74. Debe anotarse, sin embargo, que la jurisprudencia penal que aplica en forma ms restrictiva la eximente contenida en el art.10 N1 del Cdigo Penal, de locura o demencia, ha sealado que la dependencia o adiccin a la cocana no exime de responsabilidad penal, aunque s puede constituir una atenuante de eximente incompleta75. Se observa, igualmente, que si comete el delito mientras se encuentra intoxicado con la droga, si bien puede decirse que acta privado de razn, tampoco se aplica la eximente ya que dicha situacin

p.282. J., ob. cit. 75C. Santiago, 7 de septiembre de 2000, Gaceta Jurdica N243, p.158. La Corte Suprema ha casado en el fondo la sentencia que no da mrito al informe psiquitrico que da cuenta de la dependencia a la droga del inculpado y no acoge as la atenuante del art.11 N1 del Cdigo Penal: Que al no haber extrado de los elementos de juicio indicados, la consecuencia que naturalmente flua de ellos, no se ha llegado a la conclusin apropiada que, precisamente se desprende del anlisis individual y comparativo de los diferentes antecedentes del proceso, en especial de los informes antes referidos, de lo que se sigue que la sentencia ha incurrido en error de derecho, pues, aun cuando calific el hecho punible y la participacin con arreglo a la ley, ha desestimado la atenuante de responsabilidad del artculo 11 N1, en relacin con el artculo 10 N1, ambos del Cdigo Penal, imponiendo a la encartada una pena ms grave que la que le corresponde de acuerdo a la ley. En efecto, la correcta ponderacin de los diferentes informes de adiccin y psiquitricos, en uso de las reglas de la sana crtica, llevan a establecer que a la fecha en que incurrieron los hechos F. L. D. S., no se encontraba totalmente privada de razn, pero su voluntad estaba determinada por sus trastornos de adiccin a drogas que causan graves trastornos a la salud humana; hecho que si bien no tiene los caracteres para eximirle de responsabilidad penal, s representan una entidad suficiente para acreditar la minorante del artculo 11 N 1 del Cdigo punitivo, en relacin con el artculo 10 N 1 del mismo cuerpo legal, desde el momento que la procesada, por causas que no pueden calificarse de totalmente conscientes, realiz la conducta por la que se le acus (C. Sup.21 de septiembre de 1997, Rol N310-98, Legal Publishing N14784). En el mismo sentido, en el nuevo proceso penal, puede verse la sentencia del Tribunal Penal Oral de Via del Mar, 6 de marzo de 2006, RUC N0500127061-5: estos Jueces son de parecer, que favorece al imputado la atenuante del artculo 11 N1 del Cdigo Penal, en relacin con la eximente del artculo 10 N1 del mismo cuerpo legal, ya que ha quedado acreditado que el acusado padece de un dao orgnico cerebral a causa de su adiccin a las drogas desde temprana edad, y que en el caso concreto que nos ocupa, se vio afectada su voluntad para abstenerse de cometer el delito de robo de que se trata, ya que era esa la forma de obtener recursos y proveerse de la droga (cons. 13); la sentencia del Tribunal Penal Oral, 7 de marzo de 2007, RUC N0500676546-9, que aplica la atenuante al imputado diagnosticado de trastorno bipolar, deterioro orgnico cerebral y adiccin a la pasta base de cocana: Esa anormalidad psquica constituye una circunstancia que limita su libertad y reduce respecto de l la exigencia de un comportamiento distinto, circunstancia que necesariamente debe ser considerada al momento de fijar, en la pena, el reproche personal que su conducta merece (cons. 11).
74Prez,

73DSM-IV-TR,

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ha sido provocada por la misma voluntad del imputado y no por causas independientes como requiere la norma76.

4.

Solucin ante la duplicidad de regmenes aplicable

Cabe aplicar ahora lo que se ha determinado de manera general para los casos de concurso o concurrencia de regmenes y sealar que, ante un caso de un consumidor de cocana, cuyo trastorno mental est fehacientemente diagnosticado por facultativos y sus actos de dilapidacin debidamente comprobados, el juez debera ponderar el grado de intervencin en su autonoma personal que resulta adecuado para una mejor proteccin del afectado. En principio, y atendida la tendencia a mantener los derechos del discapacitado incluso en el ejercicio de su capacidad jurdica, deber inclinarse por la interdiccin por disipacin. Pero si se estima que el trastorno que sufre la persona consumidora de cocana es de tal entidad que le impide conservar una adecuada direccin de su misma persona, y ha perdido toda capacidad de autogobierno, ser procedente la interdiccin por demencia. Debe notarse que tanto en uno como en otro caso la decisin podra ser variada si el desarrollo del trastorno modifica las circunstancias. As, una persona que hubiera sido primeramente interdicta por disipacin cuya patologa se agrava, podra ser ms tarde interdicta por demencia. Y, por el contrario, si la enfermedad remite y se observa un mayor grado de autodominio del afectado, l mismo o las personas habilitadas podran pedir su rehabilitacin como demente, aunque declarando la interdiccin por disipacin. Si existe mejora completa o previsiblemente duradera podra conseguir que se le reponga en la libre administracin de su persona y bienes y se cancele toda interdiccin.

Conclusiones
A modo de sntesis, podemos enumerar como conclusiones de este trabajo, las siguientes: 1) En la situacin de personas afectadas por trastornos de dependencia a sustancias, especialmente de la cocana, pueden concurrir los requisitos establecidos por la ley tanto de la interdiccin por disipacin como de la interdiccin por demencia. 2) Ante un concurso de regmenes debe optarse por aquel que ms se adecua a la situacin actual del afectado, teniendo en consideracin que existe una fuerte tendencia

aplica la doctrina de las acciones libres en su causa. Por ejemplo, el Tribunal Penal Oral de Concepcin, 19 de noviembre de 2008, RUC N0700827848-7, ha dicho que en el evento de haber actuado [el imputado] bajo los efectos de la droga, tambin podra considerarse que se trata de una accin libre en su causa (actio liberae in causa) que, por ende, no lo exonerara ni aminorara su responsabilidad y si a ello sumamos que la causa de la supuesta privacin temporal y parcial de la razn sera el consumo voluntario de cocana, se sustrae el elemento bsico de la eximente cual es que la privacin de razn sea por causas independientes de la voluntad del sujeto (cons. 21, n. 4 in fine).

76 Se

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HERNN CORRAL TALCIANI: INTERDICCIN DE PERSONAS QUE SUFREN

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en derecho comparado, internacional y de legislacin interna referida a la discapacidad mental, a conservar lo ms posible la autonoma personal del incapaz. 3) Si se decreta la interdiccin por disipacin habra que estudiar si conviene que el curador le proporcione una cantidad de dinero para su libre administracin, sin poner en riesgo su recada en el consumo de la droga. 4) Si se pretende interponer las dos acciones, lo ms recomendable es que se aplique la acumulacin eventual o subsidiaria. En tal caso, debera plantearse en lo principal la accin de interdiccin por demencia, que es la ms grave y la ms compleja de acreditar ante el juez (sobre todo si hay contradiccin del demandado), e interponer en subsidio la accin de interdiccin por disipacin o prodigalidad.

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2011] de Derecho ERIKA ISLER SOTO: LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Pginas 65-89 65 Revista Vol.XXIV - N2 - Diciembre 2011

La relatividad de los derechos subjetivos de los consumidores

Erika Isler Soto*
Resumen

El presente trabajo intenta realizar una aproximacin al abuso del derecho, desde la perspectiva de los derechos de los consumidores. En razn de lo anterior, comienza con una breve exposicin de lo que se entiende precisamente por la institucin referida, para posteriormente analizar la naturaleza de las garantas establecidas en la Ley N19.496. Con posterioridad, se proponen algunas limitaciones que en nuestro ordenamiento jurdico restringen las garantas de los usuarios, y cuya vulneracin dara origen a un ejercicio abusivo de los derechos.
Abuso del derecho consumidor derecho subjetivo

The relativity of the subjective rights of consumers

Abstract

This work attempts to approach the abuse of rights, from the perspective of the rights of consumers. To achieve this objective, it begins with a brief statement of what precisely is meant by the referred institution. Subsequently, it analyses the nature of the warranty established in the Act 19,496. Consequently, it is suggested that some limitations in our legal system restrict the warranties of users, and whose violation would lead to an abusive exercise of rights.
Abuse of right consumer subjective right

* Abogada, Magster en Derecho, Diploma en Gnero y Polticas Pblicas, Servicio Nacional de la Mujer; Diploma de Especializacin en Derechos Humanos, Pedagoga de la Memoria y Polticas Culturales, Fundacin Henry Dunant; Profesora Facultad de Derecho y Comunicacin Social, Universidad Bernardo OHiggins, Santiago de Chile. erikaisler@yahoo.es Artculo recibido el 5 de junio de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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I.Introduccin1
l abuso del derecho no genera consenso. En efecto, si bien en la primera poca de la codificacin fue ignorado en razn de las ideas liberales imperantes en ese entonces con posterioridad no pocos cuerpos normativos optaron por reconocerlo expresamente, sea aceptndolo o rechazndolo2. Asimismo, y tal como lo explica Fernndez Sessarego, son muchos los estatutos que lo recogen de manera indirecta o a travs de otras instituciones que lo manifiestan3. En cualquier caso, se trata de una doctrina que en su origen constituy una reivindicacin social, surgida como reaccin al liberalismo poltico y jurdico, y que conllev incluso una nueva concepcin de los derechos subjetivos4. De esta manera, la tesis del abuso del derecho sigui el mismo camino que debieron recorrer las garantas de los consumidores, hasta lograr su consagracin. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico la nocin y tratamiento de la institucin en estudio carece de una regulacin orgnica, sin perjuicio de que es posible reconocer sus manifestaciones en algunas normas dispersas5. En este sentido, seala Fueyo que ni nuestro Cdigo Civil ni sus leyes modificatorias utilizan la voz abuso del derecho, no obstante acogerlo como principio: se tratara pues de un fenmeno recogido mas nunca nombrado6. La legislacin chilena protectora de los derechos de los consumidores no es la excepcin. En efecto, si difcilmente es posible hablar de una normativa del consumo

utilizadas: Art.: artculo; C.C.: Cdigo Civil; C. Ap.: Corte de Apelaciones; C.S.: Corte Suprema; Cfr.: Confrontar; CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; Ing.: Ingreso de Corte; LPC: Ley N19.496; op. cit.: Obra citada; RAE: Real Academia de la Lengua Espaola. 2El primer ordenamiento jurdico que se refiri expresamente al principio del abuso del derecho fue el Landrecht de Prusia de 1794, en sus Art.34-39: No se debe indemnizar por un dao causado en el ejercicio de un derecho, a menos que entre las varias formas posibles de ejercerlo, se haya elegido aquella ms daosa a otro con el fin de ocasionarle perjuicio. Cfr. Terrazas Ponce, Juan David, Abuso del derecho. Definiciones en torno a su origen, en Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista Ren Abeliuk Manasevich, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 281. Hoy en da se encuentra consagrado en otros cuerpos normativos, tales como: Art. II C.C. Per; Art. 7 C.C. Espaa; Art. 2 C.C. Suiza; Art. 95 Constitucin Poltica de Colombia; Art.830 C. Co. Colombia. 3Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 2. 4Fernndez Sessarego, Carlos, op. cit., p. 3: La teora del abuso del derecho surge, as, como una lgica reaccin frente a los cdigos civiles que, inspirados en la filosofa del Cdigo Civil francs de 1804, trasuntan una posicin de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del derecho representa, en la actualidad, un instituto indispensable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad ms justa, solidaria y segura. Segn Fueyo, adems coincide con el desarrollo de la escuela sociolgica del derecho: Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, en Revista del Colegio de Abogados, La Plata, 1988, p. 23. 5Del Cdigo Civil: Arts. 945 (hoy suprimido, pasando a integrar el Art.56 del Cdigo de Aguas), 197, 328, 2108; 2110; 2111 y 2112 C.C.; Otras normas: Art.280 CPC; Art.100 C. Co.; Art.75 LGB; Art.79 Ley de Sociedades Annimas; Art.48 Ley de Copropiedad Inmobiliaria; Art.45 Ley de quiebras; Cfr. Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 281, y Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, pp. 19 y 20. 6Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 19.

1Abreviaturas

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ordenada, integral y sistemtica, ms dificultoso an resulta sostener que la Ley N19.496 establece una teora ni siquiera particular sobre el abuso del derecho. No obstante lo anterior, lo que s resulta claro es que la LPC confiere garantas al sujeto ms dbil de la relacin de consumo. Surge entonces la pregunta acerca de si este ltimo puede ejercer tales prerrogativas de manera ilimitada o si, por el contrario, contempla nuestro ordenamiento jurdico algunas restricciones para ello, y que una vez vulneradas pudiesen configurar supuestos de ejercicios abusivos de los derechos. El presente trabajo pretende proponer una respuesta a la interrogante planteada, sugiriendo algunas lneas de pensamiento. Para ello, primeramente contempla una breve exposicin de la teora del abuso del derecho, con los conceptos nicamente necesarios para entender las consideraciones siguientes. Con posterioridad contina con el anlisis de la naturaleza jurdica de los derechos de los consumidores, para proseguir con las limitaciones y restricciones a su ejercicio. Finalmente se sealan algunas conclusiones.

II.Breve aproximacin al abuso del derecho

Segn Rotondi, se entiende por abuso al uso malicioso, reprobado y reprobable o ilegtimo de un derecho por parte de quien es su titular7. La RAE, por su lado, define al abuso del derecho simplemente como el ejercicio de un derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno8. En cualquier caso, es en general aceptado que esta institucin viene a introducir un elemento moralizante, en virtud del cual se quiere lograr la justicia cuando se ha perdido el equilibrio de las prestaciones, lo cual presenta particular importancia en los contratos onerosos9, dentro de los cuales encontramos las convenciones de consumo. Ahora bien, y en lo que dice relacin con la naturaleza de la institucin en estudio, dos son las posturas tradicionales que imperan en nuestra tradicin jurdica, a saber: aquella que lo entiende como un supuesto de responsabilidad extracontractual y aquella otra que lo concibe como un principio general del derecho. En efecto, una primera tesis mayoritaria y compartida por un amplio grupo de juristas chilenos y extranjeros10 trata el abuso del derecho a propsito de la responsabilidad

Mario, Labuso di Diritto. Aemulatio, CEDAM, Padova, 1979, p. 17, citado por Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 280. 8www.rae.es, revisado el 01.05.2011. 9 Cfr. Loewenwarter, Vctor, Consultorio Jurdico. A travs de la jurisprudencia moderna de la Corte Suprema y de los Tribunales Superiores sobre cuestiones de Derecho Civil y Comercial, Ediciones de la Universidad de Chile, 1937, p. 31. Jurisprudencia en este sentido: Inmobiliaria Nacional Ltda. con Centrobanco, C. Ap. Santiago, Ing. 1330-1990, 09.11.1992. 10 En este sentido: Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pp. 251 y siguientes; Barros, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 648; Santos Ballesteros, Jorge, El abuso del Derecho, Editorial Universidad Javeriana, Bogot, Colombia, 1973, p.52. Jurisprudencia en este sentido: De Barbieri Salinas con Autofrance Limitada, C. Ap. Concepcin, Ing. 982-2007, 22.01.2008; Stjepovich Gonzlez con Universidad de Antofagasta, Rol 36.492-2001, 3 J.L.

7Rotondi,

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extracontractual, esto es, como un ilcito civil, de tal manera que su efecto consistira precisamente en dar origen a una obligacin de indemnizacin de perjuicios11. Por tal razn es que el profesor Abeliuk seala que la tesis del abuso del derecho constituye una de las consecuencias ms claras de la ampliacin de la responsabilidad12. De acuerdo a lo anterior, es que para estos autores una eventual consagracin legislativa del abuso del derecho debera ubicarse a propsito de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil. En contra de la doctrina sealada, se encuentra aquella otra tesis minoritaria por cierto, conforme a la cual, el abuso del derecho, constituye en realidad un principio general del derecho, pudiendo manifestarse tanto en sede contractual como extracontractual, as como en derecho pblico como privado13. Agrega el profesor Fueyo que este instituto no se agota en los meros derechos subjetivos y que de consagrarse en nuestro Cdigo Civil, debera ubicarse en un ttulo preliminar, de tal manera que resulte aplicable a todas las relaciones jurdicas14. Adicionalmente sostiene esta ltima doctrina que la nocin de abuso del derecho constituye en realidad una tautologa, que conlleva implcita una contradiccin jurdica. En efecto, estos autores parten de la premisa de que no es posible abusar de un derecho

Antofagasta, 24.05.2002, confirmada por la C. Ap. de Antofagasta, 11.12.2002, se acoge recurso de casacin, C.S., Ing. 228-2003, 09.11.2004; Stjepovich Gonzlez con Universidad de Antofagasta, C. Ap. de Antofagasta, 11.12.2002, que confirma Rol 36.492-2001, 3 J.L. Antofagasta, 24.05.2002, se acoge recurso de casacin, C.S., Ing. 228-2003, 09.11.2004; Aguila Opazo y otra con Almacenes Brautigam S.A., C.S., 28.05.1998, ID Microjuris: MJJ767; Sociedad Nacional de Procesamiento de Datos S.A. con Sone Cisternas y otro, C. Ap. Santiago, Ing. 3377-2008, MJJ24766, 02.09.2010; 11En este sentido: Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 281; Art.830 C. Co. Colombia: El que abuse de sus derechos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Como es lgico, en caso de alegarse un supuesto de ejercicio abusivo del derecho hacindose alusin a esta tesis, se debern acreditar adems los otros requisitos de la responsabilidad extracontractual. 12Cfr. Abeliuk Manasevich, Ren, Las obligaciones, T. 1, 5 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 212. 13 En este sentido: Alcalde Rodrguez, Enrique, Corte de Apelaciones de Santiago y Teora de la imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria, en Revista Chilena de Derecho, Vol.34 N2, Santiago, 2007, p. 370; Rodrguez Grez, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 377 y siguientes; Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 48; Fernndez Sessarego, Carlos, op. cit., p. 4; Chapman, Charles, El abuso del derecho de asociacin en la creacin de sindicatos, en Revista de Derecho, Universidad del Norte, N22, Colombia, 2004, p. 179. 14Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, pp. 275 y siguientes, citado por Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 281. Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 27. En el mismo sentido: Fernndez Sessarego, Carlos, op. cit., p. 4. Cabe sealar asimismo que Fueyo propone la incorporacin de un artculo del siguiente tenor: Los derechos subjetivos, pblicos y privados, no podrn ejercitarse abusivamente sino conforme a las exigencias de la buena fe, el orden pblico y las buenas costumbres imperantes. / Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, o por su culpa o negligencia, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites del ejercicio de un derecho segn queda establecido en el inciso primero, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y, segn las circunstancias del caso, a la adopcin de prontas medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso o contrarrestar las amenazas evidenciadas. Siendo posible, se dispondra preferentemente la reposicin al estado de hecho anterior. / La presente disposicin no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente, en Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 51.

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(Neminem laedit qui suo jure utitud), de tal manera que lo que la tesis mayoritaria entiende por tal constituye el ejercicio de prerrogativas de las que verdaderamente se carece. Es ms, de acuerdo a esta tesis, al ejercerlas se actuara infringiendo el ordenamiento jurdico, en razn de un mero espejismo o sombra de facultad que en realidad no existe. As las cosas, un acto podra ser conforme o contrario al derecho subjetivo de que se trate un derecho se tiene o no se tiene, mas no sera posible que presente los dos estados de manera simultnea15. La importancia de optar por una tesis u otra radica en los dismiles efectos jurdicos que de ellas se derivan. En efecto, si se opta por la tesis del ilcito civil, la sancin ser la indemnizacin de perjuicios, en tanto que si se prefiere la doctrina del principio general del derecho, el abanico de posibles consecuencias jurdicas se ampla considerablemente. Lo anterior, por cuanto, de acuerdo a esta ltima lnea de pensamiento, la obligacin de resarcimiento constituira slo uno de los posibles efectos jurdicos del abuso del derecho, al cual se sumaran otros, tales como la paralizacin del acto lesivo, la declaracin de nulidad de un acto, el rechazo de una accin judicial, etc.16. Alessandri, por su parte y de forma ms conclusiva, estima que si bien el efecto normal es la accin de resarcimiento el abuso del derecho puede dar origen al nacimiento de otras obligaciones y exigencias, tales como la adopcin de medidas que atenen el dao, la autorizacin para contraer matrimonio (Arts. 112, 143 y 258 C.C.), el cegamiento de un pozo (Art.945 C.C.), la ineficacia del acto abusivo, etc17. En cualquier caso, ambas corrientes coinciden en un punto: en nuestro sistema jurdico los derechos no son absolutos salvo los denominados discrecionales, tal como se ver, sino que, por el contrario, presentan una naturaleza relativa, encontrndose limitado su ejercicio por aquellas restricciones que el ordenamiento jurdico haya establecido a su respecto. Ahora bien, en cuanto a los criterios y presupuestos que se deben utilizar para determinar cundo existe ejercicio abusivo de un derecho, no existe consenso, habiendo planteado la doctrina dismiles respuestas. Segn Rodrguez y Alcalde18, se debe atender al inters que se pretende alcanzar con el ejercicio de la prerrogativa, entendiendo por tal a la representacin de un provecho que es legtimo satisfacer19. De esta manera, si el inters que se procura alcanzar se encuentra dentro de los lmites delineados en la norma no existir abuso del derecho. Por el contrario, si aqul no se encuentra jurdicamente protegido, se configurar un supuesto de abusividad. Por tal razn es que Fueyo y Domnguez sostienen que en estos casos se producira una desviacin
15En

este sentido: Rodrguez Grez, Pablo, op. cit., p. 138; Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 48; Alcalde Rodrguez, Enrique, op. cit., p. 370. Gatti, Edmundo, Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil, en Revista Verbae Iustitia, Vol.7, N12, p. 108; Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 282. 16Cfr. Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 282. 17Alessandri Rodrguez, Arturo, op. cit., p. 288. 18Cfr. Rodrguez Grez, Pablo, op. cit., pp. 87, 137 y 177; Alcalde Rodrguez, Enrique, op. cit., p. 370. 19Rodrguez Grez, Pablo, op. cit., p. 177. Cabe sealar que una tesis en tal sentido podra encontrar fundamento adems en la concepcin del derecho subjetivo como proteccin del inters. Al respecto se puede consultar Enneccerus, Ludwig, Derecho Civil. Parte General, Vol.1, Bosch Publicaciones Jurdicas, Buenos Aires, 1948, p. 287.

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del ordenamiento jurdico propsito torcido, toda vez que el sujeto que abusa pretende obtener un provecho contrario al permitido, a sabiendas de que ello es as, tal como ocurre en las hiptesis de simulacin y fraude a la ley20. Este criterio ha sido seguido por alguna jurisprudencia nacional de la siguiente manera: no tiene relevancia ejercer el derecho de buena o de mala fe pues la legitimidad del ejercicio no se sustenta en la intencin sino en el inters que se procura satisfacer. Por lo mismo, cabe concluir que no se abusa del derecho propiamente tal sino que se abusa del inters tutelado por el derecho positivo, sea desvindolo o excedindolo21. Ahora bien, en cuanto al momento al cual se debe atender para establecer el inters protegido, Santos estima que se debe considerar a aquel imperante en el momento en el cual se suscita el conflicto y no a aquel que consider el legislador al dictar la norma22. Santos Ballesteros, por su parte, y utilizando un criterio funcional, opina que se abusa de un derecho cuando se ejerce en contra del destino natural por el cual lo estableci el legislador, as como cuando se atenta en contra del fin econmico o social del derecho23. Entre nosotros, una consideracin como la sealada podra encontrar asidero en la funcin social de la propiedad naturalmente si se entiende que existe dominio sobre los derechos consagrada en el Art. 19 N24 CPR. Nuestra jurisprudencia ha reconocido lo anterior, de la siguiente manera: Los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Los derechos, a ms de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben pues, ejercerse de acuerdo con los fines para los que han sido otorgados24. Para el profesor Terrazas, en tanto, deben presentarse de manera copulativa un nimo manifiesto de perjudicar (animus nocendi) y la falta de inters o necesidad en el derecho que se ejerce25.

Fueyo Laneri, Fernando, El Fraude a la ley, RDJ. LXXXVIII.N2.1991, MJD41; Domnguez guila, Ramn, Fraus Omnia Corrumpit: Notas Sobre el Fraude en el Derecho Civil, RDJ. LXXXIX. N3.1992, MJD57. 21Sociedad Nacional de Procesamiento de Datos S.A. con Sone Cisternas y otro, C. Ap. Santiago, Ing. 3377-2008, MJJ24766, 02.09.2010. 22Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 21. 23Doctrina en este sentido: Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., pp. 13 y 15; Jurisprudencia en este sentido: Gaceta Judicial, Corte Suprema de Justicia, Casacin 21.02.1938, T. XLVI, p. 60, citado por Chapman, Charles, op. cit., p. 180; Derecho Comparado en este sentido: Art.372 C.C. Paraguay: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no est amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intencin de daar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposicin no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente; Art. 334 C. C. Portugal: ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito; en espaol: Es ilegtimo el ejercicio de un derecho, cuando el titular excede manifiestamente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese derecho. 24 Stjepovich Gonzlez con Universidad de Antofagasta, Rol 36.492-2001, 3 J.L. Antofagasta, 24.05.2002, confirmada por la C. Ap. de Antofagasta, 11.12.2002, se acoge recurso de casacin, C.S., Ing. 228-2003, 09.11.2004. 25Cfr. Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 282. En el mismo sentido: Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 39. Alessandri Rodrguez, Arturo, op. cit., p. 260. Derecho Comparado en este sentido: Art.372 C.

20Cfr.

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Tambin se han sealado otros criterios o presupuestos, tales como la produccin de un dao para la vctima26, el establecimiento de gravmenes innecesarios27, la afectacin del ejercicio legtimo del derecho de un tercero28, la falta de un inters serio y real29, la posicin subjetiva del sujeto que abusa (nimo de causar dao)30 y la actuacin de mala fe31. Cabe sealar por ltimo tal como se adelant que segn Fueyo quedaran exentos de la teora en comento los derechos calificados como discrecionales, los cuales adems de ser absolutos y excepcionales no admiten ejercicio abusivo alguno, entre las que cita las siguientes prerrogativas: testar dentro de los lmites de las asignaciones forzosas, revocar un testamento en todo o en parte, desheredar por las causas legales a ciertas y determinadas personas, alegar la nulidad y la prescripcin, el ejercicio de la actio communis dividundo salvo que medie pacto de indivisin, etc.32.

C. Paraguay: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no est amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intencin de daar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos; Art.1912 C.C. Mxico: Cuando al ejercitar un derecho se cause dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho solo se ejercit a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular del derecho; Art.840 C.C. Mxico: No es lcito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no d otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario. 26 Fueyo Laneri, Fernando, El Fraude a la ley. Jurisprudencia en el mismo sentido: Stjepovich Gonzlez con Universidad de Antofagasta, C.S., Ing. 228-2003, 09.11.2004, que acoge recurso de casacin en el fondo respecto de C. Ap. de Antofagasta, 11.12.2002, que confirma Rol 36.492-2001, 3 J.L. Antofagasta, 24.05.2002. Derecho Comparado en este sentido: Art.226 BGB: Schikaneverbot. Die Ausbung eines Rechts ist unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufgen; en espaol: El ejercicio de un derecho no est permitido, si slo tiene por objeto generar un dao a otro. 27Pa Crdova con Director Nacional (S) de Vialidad, Recurso de Proteccin, C.S. Ing. 2832-1999, ID Microjuris: MJJ486, 07.09.1999. 28 Romagosa Irart con Club rabe de Tiro al Vuelo, C. Ap. San Miguel, Ing. ID Microjuris: MJJ5323, 23.01.1985. 29Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., pp. 20 y 62.; Jurisprudencia en este sentido: Sentencia Tribunal de Colmar, 1855, Francia, citado por Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 24. 30Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 20. Sentencias del Tribunal Supremo espaol, 28.11.1967 y 5.06.1972, citados por Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 38. Segn Santos Ballesteros, el animus nocendi en realidad no es ms que una aplicacin de la culpa delictual que se caracteriza por la intencin perversa, por la intencin de perjudicar, en Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 53. 31Diez Picazo, Luis, El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el problema de sus recprocas relaciones, en Documentacin Jurdica, Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, N4, Madrid, octubre-diciembre 1974, pp. 1329 y ss., citado por Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 25. 32Cfr. Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, pp. 27 y 49. En el mismo sentido: Villegas Villegas, Germn, El Abuso del Derecho, Facultad de Ciencias Econmicas y Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1967, pp. 45 y 46. Derecho Comparado en este sentido: Art.372 C. C. Paraguay: La presente disposicin no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente. En un sentido diverso, Rodrguez Grez seala: No puede afirmarse () que el derecho es absoluto o es relativo. Esta nomenclatura es equvoca e inductiva a error. Lo que sucede es algo diametralmente distinto. La ley ha previsto, en ciertos casos, que sea la voluntad del titular la que deslinde el inters que pretende satisfacer, en Rodrguez Grez, Pablo, op. cit., p. 160.

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III.Los derechos de los consumidores como derechos subjetivos

Cabe ahora preguntarse si las garantas consagradas en la Ley N19.496 constituyen verdaderos derechos subjetivos, lo que reviste especial relevancia, por cuanto nicamente puede presentarse un supuesto de ejercicio abusivo o irregular, si nos encontramos en presencia de una prerrogativa de tal naturaleza33. Qu debemos entender entonces por derecho subjetivo. Al respecto, se debe considerar primeramente que la ciencia jurdica romana no se estructur sobre la base de facultades, sino que se presentaba como un sistema de acciones34. De esta manera, la voz ius que en nuestros das se identifica con el derecho subjetivo en realidad se refera a una posicin justa, que comprenda todas aquellas consecuencias jurdicas que se derivan de una determinada situacin, las cuales podan encontrarse constituidas tanto por facultades como deberes35. Con el correr de los aos y particularmente a partir de la Baja Edad Media, se comienza a independizar la prerrogativa de cualquier carga o deber que se le encontrare asociado, pasando el derecho subjetivo a identificarse con el trmino de facultad 36, dando origen a una concepcin que se encuentra vigente hasta nuestros das. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que autores como Borda continan sosteniendo que todo derecho subjetivo presentara la estructura de un poder deber, aun cuando en la mayora de las ocasiones prevalezca la facultad por sobre el dbito37. Ahora bien, y en lo que dice relacin con la materia que nos ocupa, cabe sealar que el Art.3 LPC38 establece el siguiente catlogo de derechos calificados como bsicos por el legislador: a la libre eleccin del bien o servicio manifestacin del principio de la libertad contractual, a una informacin veraz y oportuna, a no ser discriminado

33Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 283: Slo en la medida que entendamos el derecho como facultad,

podemos concebir que se ha excedido en el ejercicio de las mismas y estaremos en la hiptesis que regularmente suele concebirse como propia del abuso del derecho. 34Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 286. 35Cfr. Terrazas Ponce, Juan David, op. cit., p. 285. 36 Cfr. Guzmn Brito, Alejandro, Para la historia del derecho subjetivo, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol.2, Santiago, 1975, pp. 57 y 58. Guzmn Brito, Alejandro, Historia de la denominacin del derecho-facultad como subjetivo, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, Vol XXV, Valparaso, 2003, p. 407. 37Cfr. Borda A., Guillermo, Prlogo, en Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. VIII. 38Art.3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: a) La libre eleccin del bien o servicio. El silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo. b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos; c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios; d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles; e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, y f) La educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

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arbitrariamente, a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la reparacin e indemnizacin de los daos sufridos y a la educacin para el consumo responsable. Pues bien, sucede que junto a las garantas indicadas el legislador incluy adems una nmina de deberes, cuyo sujeto pasivo es igualmente el consumidor, y que contempla las siguientes cargas: el deber de informarse responsablemente; el deber de evitar riesgos, el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea y el deber de contratar con el comercio establecido. De la lectura de la norma transcrita surge por tanto la necesaria pregunta acerca de si se trata de verdaderas obligaciones jurdicas cuyo incumplimiento genere sanciones o si por el contrario no tienen fuerza obligatoria, lo cual presentar importancia a la hora de determinar la naturaleza de los derechos de los consumidores. Al respecto, el profesor Fernndez Fredes da una respuesta negativa, sosteniendo que los deberes consagrados en el Art.3 no constituyen obligaciones propiamente tales, obedeciendo su consagracin nicamente a un propsito didctico y programtico, vinculado al fomento de una actitud diligente y responsable de parte de los consumidores39. Guerrero Becar tiene una opinin similar, fundamentada en la ausencia de acciones en contra del consumidor infractor. Al respecto, explica: Atendido que la LPDC no contempla sanciones a la inobservancia de los deberes que ella misma enuncia en su artculo3, no se los puede caracterizar como deberes jurdicos; y ms bien parecen tener la connotacin de conductas esperadas de parte del consumidor. Sin accin ni forma de exigibilidad en el marco del Derecho de consumo, los deberes impuestos por la LDPC a los consumidores, ms que una imposicin o carga al consumidor, parecen estar redactados en forma de declaracin de principios o conductas esperadas, que el legislador aspira como actitud de un consumidor frente a un incumplimiento de su proveedor; pero, al parecer, no previ el supuesto de un incumplimiento propiamente imputable al consumidor, lo que constituira una importante omisin40. En un sentido diverso, y de acuerdo a otra lnea de pensamiento que considero correcta, los denominados deberes de los consumidores constituyen verdaderas prescripciones vinculantes para los usuarios, y cuya transgresin generar las consecuencias jurdicas que dependan de cada caso. Ahora bien, si se analiza el problema planteado desde el punto de vista de los efectos jurdicos, podra sostenerse que en realidad se tratara de lo que Candian denomina como cargas, cuyo incumplimiento aparejara la disminucin de una parcela de proteccin. Al respecto, explica este autor: A una norma jurdica que instituye la necesidad de actuacin no siempre sigue una obligacin, en el sentido tcnico (), esto es: de deber complementario a un derecho de otro. Hay actuaciones a las cuales el sujeto est obligado no a favor de otros, porque tengan un derecho complementario a las dichas actuaciones, sino porque el no actuar importa un

Fredes, Francisco, Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones, en Revista Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, Facultad de Ingeniera y Ciencias, Universidad de Chile, Vol. 1 N2, 1998, Santiago, p. 115. 40Guerrero Becar, Jos Luis, La accin temeraria en la Ley N19.496 sobre Proteccin de los Derechos del Consumidor, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008, p. 193.

39Fernndez

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dao para el primero: la imposibilidad de ejercitar ciertas facultades jurdicas, o la prdida de ciertas situaciones preconstituidas a favor suyo41. Ahora bien, y de acuerdo a este planteamiento, se trata de obligaciones correlativas de los derechos que enuncia o, por el contrario, se tratara de cargas independientes? Una primera lectura de la norma podra considerar que, si bien se trata de prescripciones vinculantes, constituyen instituciones independientes. En este caso, si bien pueden generarse efectos jurdicos para el consumidor, no alteran la nocin de derecho entendido como facultad. Conforme a una segunda lnea de pensamiento, tanto los deberes como las facultades de los consumidores son correlativos, de tal manera que si no se cumplen los primeros cuando ello corresponda no sera posible exigir el cumplimiento de los segundos. Desde este punto de vista, las potestades reconocidas en los mismos literales esto es, el derecho a la informacin, a la proteccin de la salud y medio ambiente, a la reparacin e indemnizacin, y a la educacin para el consumo responsable se explicaran mejor conforme a la teora romana de la posicin justa actualizada modernamente por Borda que por la tesis tradicional de los derechos subjetivos como meras facultades, toda vez que ella sera omnicomprensiva, tanto de las prerrogativas como de las cargas que la posicin de consumidor conlleva. Ahora bien, qu ocurre con el resto de los derechos consagrados en la Ley N19.496, mas no enunciados en su Art.3. En estos casos, si se invoca una garanta, que se encuentre relacionada con alguno de los derechos bsicos establecidos en dicha disposicin, se generar el mismo efecto que el sealado.

IV.Las limitaciones al ejercicio de los derechos de los consumidores

Las lneas de pensamiento vigentes en las pocas de dictacin de las leyes de proteccin de los derechos de los consumidores distan mucho de aquellas otras imperantes en el perodo de codificacin. En efecto, no slo se ha abandonado el individualismo y el pensamiento liberal que incluy la voz a su arbitrio en la definicin del dominio, sino que adems se ha otorgado un nuevo contenido a las facultades derivadas de los derechos subjetivos. De esta manera, en aras de la moral, la justicia y la buena fe42, se fueron abandonando progresivamente las teoras que defendan el ejercicio absoluto de los derechos, fundamentadas en la nocin liberal de la propiedad43.
41 Candian,

Aurelio, Instituciones de Derecho Privado, Unin Tipogrfica Hispano Americana, Mxico, 1961, p. 29. 42Borda A., Guillermo, op. cit., p. VII. 43Segn Lira, nuestro Cdigo Civil, siguiendo a su smil francs que fue calificado como el cdigo de los propietarios concibi a la propiedad como absoluta, y libre de las trabas a las que se encontraba sujeta en la legislacin colonial, en Lira Urquieta, Pedro, El Cdigo Civil Chileno y su poca, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, pp. 19 y 68. Segn Cuneo, a partir de los aos 20 la propiedad plena, comienza a presentar una serie de importantes restricciones, fundadas en la Constitucin y en los preceptos legales, que progresivamente le han ido reconociendo una funcin social, en Cuneo Macchiavello, Andrs,

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En efecto, hoy por hoy, y tal como lo ha sealado Borda, sea que se hable de derechos subjetivos o de situaciones jurdicas subjetivas, lo indudable es que los derechos de la persona humana no son absolutos, sino que estn limitados por los derechos y los justos intereses de los dems miembros de la comunidad44. Villegas se ha pronunciado en el mismo sentido, sealando que el inters individual se debe subordinar al de la sociedad toda, por tener esta ltima una mayor jerarqua, de tal manera que todo derecho subjetivo conllevara un componente comunitario45. No obstante, reconoce que la perspectiva social que se le atribuye a los derechos subjetivos implica una funcionalidad primaria y otra secundaria: Servir primeramente al titular, sobre todo en el campo del derecho privado, y luego satisfacer un inters colectivo ajustndose a la finalidad social46, de tal manera que no se podra sacrificar la individualidad y todo lo que ello conlleva, en aras de la colectividad. En efecto, para este autor [bien] distinto es decir: que los derechos tienen funcin social a afirmar que son funcin social47. En cualquier caso, la limitacin de los derechos a la que se alude se encuentra ntimamente relacionada con la teora del abuso del derecho, por cuanto ste se ejerce de manera abusiva cuando se transgreden los lmites establecidos para ello, concurriendo los dems presupuestos que esta institucin exige. En este sentido ha sealado Fernndez Sessarego: Aceptar la teora del abuso del derecho es mostrar la intrnseca falsedad de la mxima qui suo iure utitur neminem laedit que, por siglos, justific excesos y abusos en el ejercicio de los derechos subjetivos48. Corresponde entonces ahora proponer los lmites a los cuales se encuentran sujetos los consumidores en el ejercicio de sus prerrogativas. En cualquier caso, se debe considerar que conforme al Art.19 N26 CPR, las limitaciones legales a los derechos no pueden afectarlos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Partiendo como base de la definicin establecida en el Cdigo Civil y asumiendo el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales resulta claro que el dominio sobre los derechos de los consumidores otorga a estos ltimos la potestad para beneficiarse o

Copropiedad inmobiliaria y propiedad comn, en Guzmn Brito, Alejandro, Editor, El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 410. 44Borda A., Guillermo, op. cit., p. IX. En el mismo sentido: Diez Picazo, Luis, op. cit., pp. 1329 y ss., citado por Fueyo Laneri, Fernando, El ejercicio abusivo del derecho, p. 25. 45Villegas Villegas, Germn, op. cit., p. 29. 46Villegas Villegas, Germn, op. cit., p. 30. 47Villegas Villegas, Germn, op. cit., p. 31. 48Fernndez Sessarego, Carlos, op. cit., p. 9. En el mismo sentido: Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 66: Instituciones como el Abuso del Derecho tienden a restringir el carcter absoluto que presenta esta materia segn las orientaciones de la teora clsica. La misma idea se puede desprender del Derecho Comparado: Art.7 C.C. Espaa: 1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso; Art.1185 inc. 2 C.C. Venezuela: Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

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perjudicarse de ellos, as como a perjudicar o beneficiar a otros49, siempre que se acte dentro de la esfera de la garanta de la que se es titular. De acuerdo a lo anterior es que existiran dos grandes categoras de limitaciones, a saber: aquellas de naturaleza normativa y aquellas otras que se derivan de los derechos ajenos50.

1. a)

Limitaciones normativas de los derechos de los consumidores La proteccin del consumidor medio

Desde un tiempo a esta parte, los sistemas jurdicos han acudido a la utilizacin de patrones abstractos para asignar derechos o cargar responsabilidades, tales como el hombre razonable, el buen padre de familia, el negociante diligente, etc.51. En la materia que nos ocupa se suele recurrir a la nocin de consumidor medio, entendido como aquel que est normalmente informado y es razonablemente perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingsticos52. De esta manera, a quien en realidad se protege es a aquel usuario que ejerce sus derechos con una diligencia ordinaria, quedando privado de las garantas de la Ley N19.496 aquel otro que actuare de mala fe, con dolo o negligencia inexcusable53. No obstante, la observacin de la posicin subjetiva del sujeto tutelado se debe realizar atendiendo al individuo medio de la categora de consumidores a la que el producto o servicio se encuentre destinado. De esta manera no se puede utilizar, por ejemplo, el mismo criterio respecto de un adulto que de un menor de edad (usuarios de productos especficos v. gr. juguetes, coches, etc.). Esta consideracin ha llevado a la doctrina a entender que la operacin antedicha no puede ser realizada bajo supuestos dogmticos, sino que, por el contrario, debe incorporar las circunstancias que rodean cada caso concreto54.

49Demsetz, Harold, Hacia una teora de los Derechos de Propiedad, traducido de American Economic

Review, mayo 1967, p. 1. 50Art.582 inc. 1 C.C. chileno: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. 51En este sentido: Fernndez Cruz, Gastn, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La ptica sistmica en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, p. 101; Tapia R., Mauricio, El contrato de seguro y el exceso de responsabilidad civil, en Revista del Magster y Doctorado en Derecho, N 1, 2007, Facultad de Derecho Universidad de Chile, p. 174. Jurisprudencia en este sentido: Sociedad Nacional de Procesamiento de Datos S.A. con Sone Cisternas y otro, C. Ap. Santiago, Ing. 3377-2008, MJJ24766, 02.09.2010. 52Considerando 18 DPCD 2005/29/CE. 53Segn Santos Ballesteros, existira una relacin directa entre el abuso del derecho y la culpa, tambin considerada conforme a un criterio de normalidad: As pues, llegamos a la frmula de Abuso del Derecho: toda desviacin de la finalidad y espritu de un derecho en que no incurrira un hombre prudente y diligente en las mismas circunstancias externas del autor del acto. Es pues una culpa especial y como tal debe tratarse, en Santos Ballesteros, Jorge, op. cit., p. 57. Respecto del anlisis de la culpa y el abuso del derecho, ver Villegas Villegas, Germn, op. cit., pp. 72 y siguientes. 54Fernndez Cruz, Gastn, op. cit., p. 115.

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Lo anterior presenta particular importancia en el caso de los denominados consumidores desfavorecidos o vulnerables tales como los nios y los ancianos55, concebidos por la OCDE como aquellos que debido a caractersticas o circunstancias personales (por ejemplo, edad, capacidad fsica o mental, educacin, ingreso, idioma o ubicacin remota) pueden tener dificultades particulares en el acceso a la resolucin de disputas y el resarcimiento56. De la misma manera, se debe tomar en cuenta la clara asimetra informativa existente entre las partes de una relacin de consumo. En efecto, y tal como lo ha sealado Fernndez Fredes, [es] evidente que el profesional de una actividad conoce mucho ms que el profano respecto de las propiedades de los bienes y servicios que produce, comercializa o presta, como asimismo sobre sus costos y precios razonables, forma de usarlos con mayor provecho y eventuales riesgos que pueda presentar su utilizacin57. Por el contrario, se entiende que el consumidor medio presenta una racionalidad limitada esto es, la imposibilidad de procesar adecuadamente y en el tiempo requerido la informacin disponible en el mercado58, la que debe ser igualmente considerada. Entre nosotros a diferencia de lo que ocurre en Derecho Comparado59 no existe una norma expresa que establezca el principio en comento, no obstante poder derivarse tanto de la LPC como de su normativa complementaria. Al respecto, se pueden citar en primer lugar los Arts. 20 y 3 bis letra b) LPC, conforme a los cuales se priva al consumidor de la garanta legal y del derecho a retracto en contratos electrnicos o celebrados a distancia respectivamente, en caso de que el producto se haya deteriorado por un hecho que le sea imputable, estableciendo una nocin subjetiva amplia que incluye tanto a la culpa como el dolo60. En este sentido, la jurisprudencia nacional ha fallado que no procede la garanta legal en el caso de un accidente automovilstico que fue producido por la impericia del conductor y no por la defectuosidad del producto61.

este sentido, se ha recomendado que se tenga en especial consideracin a este tipo de consumidores tanto por parte de los proveedores (publicidad), as como en las polticas de educacin, en OCDE: Recomendacin de la OCDE sobre Resolucin de Disputas y Resarcimiento a los Consumidores, 12.07.07, disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/3/36/40060255.pdf, revisado el 09.05.2011, p. 13. 56OCDE, op. cit., p. 8. 57Fernndez Fredes, Francisco, Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 4. 58Fuentes, Fernando y Saavedra, Eduardo, Anlisis de Tres Elementos de la Ejecucin de la Poltica de Proteccin al Consumidor, con nfasis en la Comparacin con las Mejores Prcticas de otros Pases, Ministerio de Economa, 2009, disponible en http://www.economia.cl/1540/articles-189395_recurso_1. pdf, revisado el 20.09.10, p. 12. En el mismo sentido Engel, Eduardo, Proteccin a los consumidores en Chile. Por qu tan poco y tan tarde?, en Revista Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, Vol.1 N2, 1998, Universidad de Chile, p. 148: Como la racionalidad de los individuos es limitada, stos tienen problemas para procesar la informacin disponible sobre los bienes que estn considerando comprar. 59Art.3 letra a) DS 006-2009 PCM, Per. 60Durante la fase de la discusin de la LPC se propuso mediante una indicacin que fue aprobada que se cambiara la expresin original del proyecto descuido del por hecho imputable al, en atencin a que la primera podra dar a entender que abarcara nicamente la culpa o la negligencia. Senado, Segundo Trmite Constitucional, Primer Informe Comisin de Economa, 15.03.1995, cuenta en Sesin 45, Legislatura 330, Boletn 446-03. 61Sernac con Sociedad Comercial Automotriz S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 1.093-2010, 09.07.2010, que revoca Rol 12.167-3-09, JPL Quilicura, 20.11.09.

55 En

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De la misma manera, y en lo que dice relacin con la responsabilidad contractual, se debe considerar que conforme al Art.1 LPC Ns 1 y 2 el contrato de consumo es una convencin onerosa62, por lo que la diligencia esperada de ambas partes es precisamente la ordinaria (Arts. 44 y 1547 C.C.63), lo que no viene sino a reafirmar la tutela del consumidor medio. En el mismo sentido, pero esta vez en relacin a la responsabilidad derivada de los productos defectuosos, se ha sostenido que ella se configura nicamente concurriendo los dems requisitos legales si el producto ha sido utilizado de manera razonablemente previsible por parte del consumidor, razn por la cual no se dar lugar a indemnizacin alguna si el consumidor utiliz el bien o servicio de manera indebida (Art.26 Decreto 3466, Colombia), o bien si actu con culpa (Art.8 LRCPD Espaa). As las cosas, se exceder el derecho conferido y por tanto se ejercer abusivamente cuando el comportamiento de la vctima manifieste un rechazo de las precauciones ms elementales que estuvieren a su alcance o cuando su comportamiento atestige una temeridad activa, es decir, un esfuerzo hecho para desafiar las reglas de seguridad64. Este es el rgimen compartido ampliamente por el Derecho Comparado y recomendado asimismo por la ONU para sus Estados miembro65. Entre nosotros, si bien no se encuentra consagrada una regla como la sealada en la LPC en atencin a que ella no contempla una regulacin clara sobre productos defectuosos s es posible reconocerla en su normativa complementaria66.

consenso en entender que el contrato de consumo es un contrato oneroso. Lo anterior se exige nicamente respecto del contrato principal, por cuanto el contrato de consumo accesorio se contagia de la suerte del primero, de acuerdo a las reglas generales, tal como ocurre con la donacin de un bien por la compra de otro. Lo mismo ocurre en caso de que un producto o servicio tenga por finalidad crear condiciones propicias para la celebracin de un contrato (Ej: estacionamientos gratuitos). En este sentido: Fernndez Fredes, Francisco, Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones, pp. 110 y 111; Fernndez Fredes, Francisco, La proteccin jurdica de la calidad, en Pizarro Wilson, Carlos, Editor, Temas de Derecho del Consumidor, Cuadernos de anlisis jurdico, Ediciones Universidad Diego Portales, Servicio Nacional del Consumidor, Santiago, 1997, p. 37; Jara Amigo, Rony, mbito de aplicacin de la Ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y exclusiones, en Corral Talciani, Editor, Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Cuadernos de Extensin N3, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, p. 58; Momberg Uribe, Rodrigo, mbito de Aplicacin de la Ley N19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol.XVII, Valdivia, diciembre 2004, pp. 41 a 62. 63Art.1547 inc. 1 C.C.: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio; Art.44 inc. 3 C.C.: Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 64Stiglitz, Gabriel y Gandolfo de Stiglitz, Ana Claudia, Responsabilidad estricta del industrial por daos al consumidor, en Derecho del Consumidor, N7, Editorial Juris, Rosario, 1996, p. 26. 65Arts. 5 letra a, 8 y 32 DS 006-2009 PCM, Per; Art.5 LDC Argentina; Art.35.1 LPCDC Panam; Art.82 LFPC Mxico; Art.2 letra a DSGP; Arts. 11 y 12.1 LGDCU, Espaa; DPCDECMI/ 2005/29/CE, considerando 18; Directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor, ampliadas en 1999, III.11, disponible en http://www.un.org/esa/sustdev/publications/consumption_sp.pdf, revisado el 09.05.2011. 66Decreto 114/2005/MinSal, Reglamento sobre seguridad de los juguetes: Art.4: Los juguetes debern ser seguros para los usuarios en circunstancias de uso normal o razonablemente previsible de los mismos; Art.15: Los

62 Existe

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En el mismo sentido, nuestra jurisprudencia ha reconocido el uso razonable por parte del consumidor, negando indemnizacin de perjuicios a aquel usuario que utiliz un aparato electrnico usualmente llamado cautn de manera inadecuada, no tomando las providencias normales mnimas esperables, tales como desconectar la corriente elctrica al iniciar la reparacin67. En otra ocasin, mediante una consideracin similar, el tribunal absolvi al proveedor de la condena infraccional y civil, argumentando que el consumidor si bien haba sufrido un dao producto de la cada de una escalera mecnica, ello se habra generado por su propia negligencia: la conducta desplegada por el denunciante en el motivo que antecede resulta imprudente puesto que se trata de una persona que afirm tener 54 aos de edad y poseer estudios tcnicos en computacin, en otras palabras, se trata de persona adulta y educada que bien pudo prever los resultados de su accin antes de proceder en la forma como relata, cuestin que esta Corte no puede soslayar al ponderar el quantum de los perjuicios que demanda, conforme lo previene el artculo 2330 del Cdigo Civil68. La jurisprudencia trasandina, por su parte, ha utilizado el criterio del consumidor medio para condenar al vendedor de un automvil, en razn precisamente de la diligencia que se espera de l: el comprador (), actuando con la diligencia normal del hombre comn (aquel que de tanto en tanto y de acuerdo a sus circunstancias, posibilidades y necesidades se acerca a una concesionaria o a un vendedor de automviles, a adquirir un modelo nuevo y cambiarlo por el antiguo que posea), debi confiar en esa apariencia y al ser ganado y actuar en consonancia con la misma, no estaba obligado a indagar la realidad subyacente y oculta tras ella para que podamos predicar de l su buena fe. Es que recibida la tradicin del automotor adquirido y abonado su precio mediante la entrega de su usado y la suscripcin de un contrato prendario a favor de la concesionaria, no podr imputrsele una falta de debida diligencia, fallas de previsin o de representacin, ligereza o torpeza, por no saber, entender o advertir que el verdadero sujeto vendedor era otro69. Por ltimo, cabe mencionar un caso que la prensa nos dio a conocer en junio del ao 2008: La empresa de artculos tecnolgicos Dell ofreci en su pgina web institucional una serie de computadores porttiles a un cierto precio, el cual sufra una disminucin considerable (menos del 50% del precio normal) cuando la plataforma tecnolgica solicitaba su pago. Al percatarse de lo anterior, la empresa proveedora argumentando que se haba producido un error informtico emiti un comunicado, por el cual informaba que no respetara las transacciones realizadas.

juguetes debern ser diseados y fabricados de forma que su ingestin, inhalacin, contacto con la piel, las mucosas o los ojos, no represente riesgos para la salud o peligro de lesiones corporales cuando se utilicen de acuerdo a su destino normal conforme a su uso previsible por el comportamiento habitual de los nios. 67Espinoza con Grez Ulloa, Rol 3944-2005, 1 JPL Chilln, 29.08.06. 68Sernac con Sodimac S.A., Ing. 9233-09, C. Ap. Santiago, 22.12.09, en relacin a Rol 18.921-6-07, JPL Renca, 29.05.09, se declara inadmisible recurso de queja, Ing. 9693-09, C.S., 05.01.10. 69Dr. Roncoroni, sentencia Park c. Galia S.A., C 1 Civil y Comercial, La Plata, Sala III, 16/3/2000, en Stiglitz, Gabriel A., Derecho del Consumidor, N11, Editorial Juris, Rosario, 2000, p. 119.

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En este caso, uno de los aspectos discutidos en un nutrido intercambio de cartas y publicaciones en los peridicos nacionales dijo relacin precisamente con la posicin subjetiva del consumidor, esto es, si saba que se trataba o no de un precio errado. Al respecto, Guerrero Valenzuela y Prado Puga sostuvieron que no poda entenderse que tales transacciones fueran vlidas, por cuanto en tal caso el ejercicio del derecho subjetivo por parte del consumidor estara atentando en contra del principio Nemo auditur, el cual resultara aplicable no slo al error propio, sino que tambin al ajeno70. Agrega Guerrero, que el fundamento de la LPC y por tanto el lmite a las facultades que confiere es proteger a los consumidores frente a abusos de proveedores, mas no para tutelarlos de sus propios abusos71. En cualquier caso, cabe sealar que en supuestos como el sealado el criterio del consumidor medio puede ser til para resolver si aquel abus o no del derecho de adquirir un producto a un precio no superior al exhibido (Art.18 LPC)72. En efecto, no es lo mismo aquel sujeto que adquiri un solo producto que aquel otro que habra comprado una docena. De la misma manera, deber tratarse de manera diferente a aquel usuario que con frecuencia adquiere bienes por internet que aquel otro que lo realiza de manera espordica. La jurisprudencia por su parte, si bien en estos casos en general ha optado por liberar de responsabilidad al proveedor, lo ha realizado en razn del examen de la culpa de este ltimo o bien a partir de las normas sobre formacin del consentimiento, sin referirse a la posicin subjetiva del consumidor73, perdiendo una importante oportunidad de pronunciarse sobre las limitaciones de los derechos de los consumidores. Un caso de similares caractersticas pero de una envergadura notablemente menor se haba presentado ya en el ao 2007 y fue fallado por la jurisprudencia haciendo alusin precisamente al abuso del derecho establecido en el mismo Art.18 LPC: Es lo cierto que dicha disposicin no est contemplada para el caso de errores manifiestos, como el de autos, sino a conductas de mala fe por parte del proveedor del bien o el servicio, tendientes a engaar al consumidor en el precio de las cosas que ofrece para la venta. Y en la especie se trat, tantas veces lo hemos dicho, de un simple error de transcripcin o de imprenta, oportunamente rectificado y publicada dicha rectificacin, de modo que imponer una multa a La Dehesa Store Limitada y obligarla a vender al denunciante un bien cuyo verdadero precio es $2.600.000 en $899.000, constituye un caso de abuso del derecho por parte de aqul que, en concepto del que disiente, no puede ser amparado por la judicatura74.

El Mercurio de fecha 13.07.2008. Valenzuela, Roberto, en Diario El Mercurio de fecha 13.07.2008. 72Art.18 LPC: Constituye infraccin a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. 73 Sernac con Dell Computer Chile Ltda., Rol 771-5-2009, JPL Quinta Normal, 25.11.2009, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1.646-2010, 04.08.2010; Bascun Velasco con Dell Computer, Rol C-27.382-08, 21 JL Civil de Santiago, 30.09.10. En sentido contrario se conden a la empresa: Sernac con Dell Computer Chile, Rol 689-2007, JPL Pirque, 07.11.08, confirmada por C. Ap. San Miguel, Ing. 196-2009, 06.04.09. 74San Martn Camiruaga con La Dehesa Store Limitada (Ripley), C. Ap. Santiago, Voto de minora de Juan Cristbal Mera Muoz, Rol 3721-2007, MJJ15385, 23.08.2007.
71Guerrero

70Diario

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b)

Los deberes de los consumidores

Tal como se adelant, el Art.3, junto con consagrar los derechos bsicos de los consumidores, establece ciertos deberes a los cuales el usuario debe sujetarse en el ejercicio de sus derechos. El primero de ellos se encuentra consagrado en su literal b) y consiste en el deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos. Se trata de una carga consagrada junto al derecho del consumidor a una informacin veraz y oportuna y por la cual se le exige al sujeto ms dbil de la relacin de consumo un nivel de diligencia en la disminucin de la asimetra de informacin que lo distancia del proveedor. En este sentido, se ha negado la indemnizacin de perjuicios solicitada, argumentndose que el Art.3 letra b) que informa todo el sistema chileno de proteccin al consumidor, no se limita a imponer al proveedor la obligacin de proporcionar la informacin del servicio prestado o los trminos del contrato, sino que adems requiere que el consumidor se preocupe de revisar la informacin entregada ()75. En segundo trmino, nos encontramos con el deber del consumidor de evitar los riesgos que pudieren afectarle, establecido a propsito del derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el medio ambiente (Art.3 letra d). En este caso y tal como se vio a propsito del uso razonable de productos y servicios se condiciona el derecho a la inocuidad en el consumo, a que el usuario no se exponga al riesgo de manera culpable o dolosa, toda vez que en tal caso estar excediendo su prerrogativa. Si bien nuestra jurisprudencia no ha reconocido este principio, es posible advertir en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago un interesante voto de minora que estuvo por absolver a la empresa proveedora, en una causa sobre hurto de especies en un estacionamiento pagado, por haber sta acreditado suficientemente () de haber adoptado las medidas de seguridad suficiente para evitar elevar el riesgo para el consumidor ms all de lo permitido por el servicio de comercio que los vincul, por lo que, no existe de su parte un servicio defectuoso que sea la causa del resultado daoso sufrido por el cliente, sino ms bien, la fuente de sta es la autopuesta en peligro por parte de la vctima, al dejar a la vista de terceros, sin cautela alguna las especies sustradas76. En tercer lugar, encontramos el deber del consumidor de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, el cual se encuentra consagrado a propsito del derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor (Art.3 letra e).

con Viajes Falabella, Rol 1973-Dio-07, 3 JPL Santiago, 29.06.07, considerando 12, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 4096-07, 12.09.07 76Voto de minora del Ministro Sr. Zepeda, recado en Sernac con Sociedad Concesionaria Plaza de la Ciudadana, C. Ap. Santiago, Ing. 2784-10, 03.11.10, que confirma la sentencia Rol 23616-Dio-08, 3 JPL Santiago, 25.05.10.

75 Sernac

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De acuerdo a lo anterior, es que la tutela del inters resarcitorio del consumidor se extiende nicamente a aquellos casos en los cuales ste accionare de acuerdo a los procedimientos y dems normas adjetivas que el ordenamiento jurdico contemplare, utilizados de acuerdo a los fines para los cuales el legislador los estableci. As las cosas, se exceder de su derecho y por tanto se le puede negar la indemnizacin solicitada aquel que utilizare procedimientos inadecuados o recurriere ante tribunales incompetentes, a sabiendas, con el nico objeto de obtener mayores condiciones procesales o sustantivas que las que le correspondieren, de acuerdo al espritu de la LPC. En este sentido, nuestra jurisprudencia civil ha reconocido tambin la posibilidad de que una accin judicial se ejerza de manera abusiva: Las acciones y los recursos legales deben intentarse seriamente y existir abuso de derecho cuando su titular lo ejerza culpablemente, sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocias propios 77. El profesor Guerrero Becar, por su parte, estima que este deber dice relacin en realidad con el ejercicio de los derechos, a travs de los medios establecidos en la LPC, esto es, los reclamos interpuestos ante el Sernac y las acciones jurisdiccionales que seala el artculo 50 B LPDC78. Por ltimo, se establece el deber de contratar con el comercio establecido (Art.3 letra f), obligacin que segn seala Fernndez Fredes fue introducida en nuestra legislacin a instancias de los gremios de comerciantes, interesados en combatir por esta va, entre otras, la competencia desleal que les significa el comercio informal o callejero79. Si bien el legislador lo estableci a propsito del derecho a la educacin para un consumo responsable, hubiese resultado ms apropiado vincularlo con el derecho a compensacin y resarcimiento, por cuanto este ltimo naturalmente no concurrir si se ha contratado con el comercio informal. Por tal razn, es que en este caso no se advierte una correlatividad con el derecho a la educacin, el cual es de cargo del Estado y debe ser satisfecho en cualquier caso80.

2.

Limitaciones derivadas de los derechos ajenos: las garantas de los proveedores

Corresponde ahora hacer una referencia a la segunda categora de restricciones a las cuales se encuentra sujeto el ejercicio de los derechos subjetivos: aquellas derivadas de las garantas conferidas a los proveedores. Al respecto, cabe sealar primeramente que los sujetos ms poderosos de la relacin de consumo se encuentran reconocidos expresamente por el Constituyente en el Art.1 inc.

Gonzlez con Universidad de Antofagasta, Rol 36.492-2001, 3 J.L. Antofagasta, 24.05.2002, confirmada por la C. Ap. de Antofagasta, 11.12.2002, se acoge recurso de casacin, C.S., Ing. 228-2003, 09.11.2004. 78Cfr. Guerrero Becar, Jos Luis, op. cit., p. 192. 79Fernndez Fredes, Francisco, Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, p. 18. 80 La educacin para el consumo es un derecho recomendado por la OCDE y establecido como de cargo tanto de los Estados como de los proveedores: en Recomendacin del Consejo de la OCDE relativa a los lineamientos para la proteccin al consumidor en el contexto del comercio electrnico, 09.12.1999, Disponible en http://browse.oecdbookshop.org/oecd/pdfs/free/9300024e.pdf, revisado el 09.05.2011, p. 9.

77 Stjepovich

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2 CPR, al referirse a los grupos intermedios, a quienes se les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Se trata de una consagracin que, ubicada en las propias Bases de la Institucionalidad, debe informar las normas siguientes de nuestra Carta Fundamental, y por ella, el resto de nuestro ordenamiento jurdico. De la misma manera, a los proveedores les asisten las garantas para desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional (Art.19 N16 CPR) y a la no discriminacin en materia econmica (Art.19 N22 CPR). Ahora bien, lo anterior no significa en ningn caso que los derechos de los proveedores puedan ejercerse de manera absoluta, toda vez que ellos se encuentran igualmente limitados tanto por sus propias restricciones positivas (Art.19 N16 CPR) entre las cuales se encuentra la misma Ley N19.496 y su normativa complementaria, as como por los derechos de los consumidores81. Desde este punto de vista, es que se ha sostenido que la tutela del usuario debe encontrarse adems en sintona con el sistema econmico de que se trate. Al respecto advierte Jara, siempre debemos considerar que dicha proteccin debe enmarcarse dentro del ordenamiento constitucional, y por lo tanto no podr llegarse al extremo de, a pretexto de una proteccin excesiva, pretender violar principios constitucionales que establecen la libertad de desarrollar toda actividad empresarial, en cuanto ella se enmarque en los lmites sealados por la propia Constitucin. Ello significara atentar contra el modelo econmico impuesto por la Constitucin, que no es otro que el de una economa de mercado82. En el mismo sentido opina Mosset: El derecho del consumidor no puede desconocer que las relaciones econmicas del mercado de produccin, distribucin y consumo, tienen un orden natural, una impronta que se orienta hacia la eficiencia, al lucro y la productividad83. Prueba de lo anterior radica en que tanto en nuestro pas como en legislaciones comparadas la institucionalidad de proteccin de los derechos de los consumidores depende de manera directa de los Ministerios de Economa84 y no de los Ministerios de Justicia, como sera si nicamente se buscase la proteccin del ms dbil.

debe tener presente, que no es lo mismo el abuso del derecho, que la colisin de derechos. En efecto, explica Rodrguez Grez, El abuso del derecho no puede confundirse () con una colisin de derechos, pues, en tal sentido, la cuestin tiene otro alcance. El abuso del derecho supone un conflicto o colisin de intereses, en Rodrguez Grez, Pablo, op. cit., p. 137. 82Jara Amigo, Rony, op. cit., p. 48. 83Mosset Iturraspe, Jorge, Introduccin al Derecho del Consumidor, en revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1996, p. 7. 84Art.57 LPC: El Servicio Nacional del Consumidor ser un servicio pblico funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con personalidad jurdica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. La misma situacin se puede observar en el Derecho Comparado: En Italia: Consejo nacional del consumidor y del usuario (Consiglio Nazionale dei Consumatori e Utendi), dependiente del Ministerio de la Industria; En Argentina: Secretara de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economa y Produccin; En Uruguay: Direccin del rea de Defensa del Consumidor, dependiente del Ministerio de Economa y Finanzas; en Mxico: Procuradura federal del consumidor, dependiente del Ministerio de Economa.

81Se

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Cabe sealar por ltimo que en cualquier caso, en la materia que nos ocupa, tanto el legislador como el constituyente han optado por elevar el nivel de proteccin del usuario, en desmedro del proveedor, por considerarlo un sujeto ms dbil, de tal manera que el reconocimiento de los derechos del proveedor, en ningn caso, implica una merma de la interpretacin pro consumatoris que debe inspirar la lectura y exgesis de las normas que los regulan85.

V.Efectos de la vulneracin de los lmites o restricciones de los derechos de los consumidores

Una vez revisadas las restricciones a las cuales se encuentran sujetas las garantas de los consumidores, cabe mencionar los posibles efectos jurdicos a que puede dar lugar su vulneracin. Al respecto, cabe sealar primeramente que, conforme al Art.50 E LPC86, aquella denuncia, querella o demanda interpuesta en contra de un proveedor, que carezca de fundamento plausible como sera la accin de un consumidor que ha abusado de su derecho, puede ser declarada temeraria. La sancin en este caso se traducir en una multa infraccional para el actor temerario, la que puede llegar incluso a las 200 UTM si este ltimo se encuentra contemplado en el Art.51 N1 LPC. La inclusin de la disposicin sealada en la Ley N19.496, ya en su fase de discusin, se la consider como una sancin al ejercicio ilegtimo de un derecho, tal como se advierte en la siguiente observacin presidencial: Tambin se plantea una sancin para aquel consumidor que, a raz del ejercicio abusivo del derecho a ejercer las acciones que consagra el proyecto en referencia, sea declarado temerario en su denuncia por el tribunal competente87. No obstante lo anterior, y tal como lo advierte Guerrero, si bien el Art.50 E LPC contribuye a proteger al proveedor frente a eventuales abusos de los consumidores, dicha norma presenta la dificultad de que exige como requisito de procedencia que el usuario previamente haya interpuesto una denuncia, demanda o querella anterior88. En otras palabras, slo sanciona el ejercicio abusivo de una accin judicial, mas no otras formas que pueda revestir la institucin en estudio.

Jara Amigo, Rony, op. cit., p. 48. la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria. Realizada tal declaracin, los responsables sern sancionados en la forma que seala el artculo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de conformidad a lo sealado en el N1 del artculo 51. En este ltimo caso, la multa podr ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, adems, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artculos 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales./ Lo dispuesto en el inciso anterior se entender sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidarias de los autores por los daos que hubieren producido. 87 Veto Presidencial, Oficio del Ejecutivo a Cmara de Origen, 15.10.1996, Cuenta en sesin 7, Legislatura 334, Observacin N5. 88Cfr. Guerrero Becar, Jos Luis, op. cit., p. 206.
86Cuando

85Cfr.

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Otro efecto jurdico que podra configurarse sera naturalmente la indemnizacin de perjuicios. En este sentido, se debe recordar que el mismo Art.50 E LPC establece que la sancin infraccional por denuncia temeraria se entiende sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera corresponder. Ahora bien, la accin de resarcimiento por el ejercicio abusivo de un derecho distinto del contemplado en dicha norma se encontrar sujeta a las normas del Derecho Comn. As las cosas, se puede observar que las consecuencias jurdicas del abuso del derecho en estas materias son variadas, pudiendo observarse que en la prctica nuestra jurisprudencia mayoritaria se ha limitado a absolver al proveedor de una eventual condena infraccional o civil. De acuerdo a lo anterior y a la dismil naturaleza de las sanciones a las que puede dar origen la institucin en estudio, es que resulta ms apropiada para explicar este fenmeno en la materia que se estudia la teora que la entiende como un principio general del derecho, toda vez que no restringe el efecto jurdico que pudiere dar lugar a la accin de resarcimiento. Ahora bien, y respecto del procedimiento aplicable, el profesor Guerrero Becar sostiene que en caso de contravenciones imputables a los propios consumidores la Ley N19.496 no contempla una accin especial que proteja los derechos de los proveedores perjudicados, razn por la cual se vern en la necesidad de recurrir a la justicia civil ordinaria. En estos casos, afirma, nos encontraremos con el hecho de no existir una accin tutelar en el marco del propio Derecho especial del consumidor que permita al proveedor ejercitar sus pretensiones en contra del o los consumidores que han afectado sus derechos, de manera que el proveedor queda fuera de la proteccin mnima de la legislacin especial de consumo y entregado, consecuentemente, al Derecho comn, en que deber accionar conforme con las acciones procesales ordinarias, como si no existiera un Derecho especial del consumidor89.

VI.Conclusiones finales
i. Dos han sido las tesis que en nuestra tradicin jurdica han intentado explicar la naturaleza del abuso del derecho, a saber: entenderlo como una fuente de responsabilidad extracontractual o concebirlo como un principio general del derecho. En materia de consumo, es la segunda la que explica de mejor manera tanto la naturaleza de las prerrogativas involucradas como el efecto jurdico de su ejercicio abusivo. En lo que dice relacin con la naturaleza jurdica de los derechos de los consumidores, es posible concebirlos como derechos subjetivos, sin perjuicio de que la tesis romana de la posicin justa resulta ms adecuada para explicar los deberes que ellos implican.

ii.

89Guerrero

Becar, Jos Luis, op. cit., p. 190.

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iii. De las normas positivas que regulan las relaciones de consumo, es posible advertir ciertas limitaciones que restringen la proteccin del consumidor, entre las cuales se encuentran las siguientes: la proteccin del consumidor medio, los deberes de los usuarios y el respeto de los derechos de los proveedores. iv. El efecto jurdico que produce el ejercicio abusivo de los derechos de los consumidores no se restringe a la indemnizacin de perjuicios, sino que en general ha devenido en la absolucin del proveedor. v. La Ley N19.496 establece un efecto particular del ejercicio abusivo de una accin judicial, cual es la declaracin de la temeridad de la accin.

Bibliografa i. Normativa

i.i. Normativa Nacional Constitucin Poltica de la Repblica, 1980. Cdigo Civil. Cdigo de Procedimiento Civil. Cdigo de Comercio. Ley N19.496. Ley General de Bancos. Ley de Sociedades Annimas. Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Ley de Quiebras. Decreto 114/2005/MinSal, Reglamento sobre seguridad de los juguetes. i.ii. Normativa Comparada Constitucin Poltica de Colombia. Cdigo Civil de Per. Cdigo Civil de Espaa. Cdigo Civil de Suiza. Cdigo Civil de Colombia. Cdigo Civil de Paraguay. Cdigo Civil de Portugal. Cdigo Civil de Mxico. Cdigo Civil de Alemania (BGB). Cdigo Civil de Venezuela. Directiva de Seguridad de Productos, 2001/95/CE. Directiva sobre Prcticas Comerciales Desleales en sus relaciones con Consumidores, 2005/29/CE. Estatuto del Consumidor, Decreto 3466, Colombia. Ley de Proteccin de los Consumidores, Per, DS 006-2009 PCM. Ley de Defensa del Consumidor, Argentina, N24.240. Ley de Proteccin del Consumidor y Defensa de la Competencia, Panam, N45/2007.

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2011] de Derecho J.C. FERRADA B., R. Vol.XXIV WALTER D.: LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS Pginas 91-111 91 Revista - N2 - Diciembre 2011

La proteccin de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral
Juan Carlos Ferrada Brquez* Rodolfo Walter Daz**
Resumen

El presente trabajo analiza crticamente la formulacin que ha hecho la doctrina laboral chilena de la aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones laborales. As, a partir del estudio de las normas legales que regulan el proceso de tutela laboral de derechos fundamentales de los trabajadores, establecido en los artculos 485 y ss. del Cdigo del Trabajo, se propone una nueva forma de interpretacin de estas normas. En este sentido, la tesis que se sostiene aqu es que el procedimiento de tutela laboral permite el amparo de los derechos fundamentales del trabajador contra el empleador, pero no por oposicin de los derechos fundamentales de ambos, sino como controversia especfica entre las facultades legales de uno y los derechos de los otros. En este sentido, la controversia no se resuelve por la ponderacin entre dos derechos fundamentales, sino como un anlisis ms complejo de las reglas especficas que regulan estas facultades y derechos en nuestro ordenamiento jurdico.
Tutela laboral derechos fundamentales ponderacin

The protection of the fundamental rights of workers in the new labour protective procedure
Abstract

This paper critically examines the development that the Chilean labour doctrine of the application of fundamental rights in labour relations has made. Thus, based on the study of the legal rules governing the labour protective procedure of workers fundamental rights (which was established in articles 485 et seq. of the Labour Code), a new way of interpreting these rules is proposed. The thesis argued here is that these rules allow the protection of the fundamental rights of the worker against the employer, not as an opposition of both fundamental rights, but as a specific dispute between the employers legal powers and the rights of employees. In this sense, the dispute

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Valparaso, Chile. juancarlos.ferrada@uv.cl ** Abogado, Magster en Derecho, Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de Concepcin, Chile. twalter@udec.cl. Artculo recibido el 30 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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is not solved based on weighing up two fundamental rights, but by means of a more complex analysis of the specific rules governing those powers and rights in our legal system.
Protective labour procedure fundamental rights weighting

I.Introduccin

l proceso de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores es un procedimiento especial previsto actualmente en los artculos 485 y ss. del Cdigo del Trabajo, incorporado por la Ley N 20.087. Este procedimiento, como se sabe, implic la incorporacin efectiva de la proteccin judicial, en sede laboral, de los denominados derechos fundamentales inespecficos de los trabajadores, establecindose como un mecanismo de resguardo especial y privilegiado de amparo de sus derechos frente a las facultades del empleador. De esta manera, y sin perjuicio del procedimiento previsto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica (Recurso de Proteccin) pero establecindose una incompatibilidad con ste, en ciertos casos, el Cdigo del Trabajo configura su propio procedimiento de competencia del juez laboral, y en el que el trabajador puede demandar la proteccin de ciertos derechos fundamentales, adems de incoar otras acciones judiciales complementarias. En este contexto, la mayora de la doctrina nacional ha manifestado su entusiasmo por esta nueva va de proteccin de los derechos de los trabajadores, pasando a ser el plato dulce que viene a reverdecer el devastado jardn del Derecho del Trabajo1. Sin embargo, este procedimiento presenta algunas dudas e inconvenientes que es necesario despejar para que sirva efectivamente a la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores, sin suprimir las facultades clsicas del empleador en las relaciones laborales. En este sentido, la referencia a los derechos fundamentales como marco de referencia exclusivo del conflicto jurdico entre empleador y trabajador, por un lado, y la ponderacin o proporcionalidad como nico instrumento de resolucin del mismo, por otro, pueden ser postulados muy atractivos para la resolucin de estas controversias jurdicas, pero extremadamente riesgosos. Por impopular que suene, el derecho tiene herramientas ms complejas que pueden contribuir a solucionar estos conflictos de mejor forma, protegiendo efectivamente a la parte ms dbil, pero sujetando al mismo tiempo al juez a reglas ms precisas que impiden el ejercicio arbitrario de su poder. En concreto, la tesis que se sostiene aqu es que el nuevo procedimiento de tutela laboral permite el amparo de los derechos fundamentales del trabajador por actuaciones del empleador, pero, al contrario de lo afirmado por la doctrina mayoritaria nacional, no por oposicin de los derechos fundamentales de ambos, sino como controversia especfica entre las facultades del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores. En este sentido, la controversia no se resolvera por la ponderacin entre dos derechos

1Ugarte,

J. L., El nuevo Derecho del Trabajo, LexisNexis, Santiago, 2007, pp.116-117.

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fundamentales, sino como un anlisis ms complejo de las reglas especficas que regulan estas facultades y derechos en nuestro ordenamiento jurdico. En este contexto, en el primer apartado se expondrn brevemente las caractersticas de este nuevo procedimiento laboral; a continuacin se analizarn los derechos fundamentales que se encuentran protegidos por este nuevo procedimiento especfico; en tercer lugar se abordarn las formas de afectacin o lesin especfica de estos derechos; finalmente, se expondrn algunas conclusiones que se estiman relevantes.

1.El proceso especial de tutela de derechos fundamentales

El artculo 5 del Cdigo del Trabajo dispone que el ejercicio de las facultades del empleador dentro de la empresa tiene como lmite el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, especialmente el derecho a la intimidad, la vida privada y la honra. Esta disposicin supone aplicar en el mundo de las relaciones laborales los derechos fundamentales, conectando de esta forma los principios del constitucionalismo contemporneo con la regulacin tcnica del derecho laboral. As, la novedad no consiste en hacer efectivo los derechos fundamentales laborales tradicionales en las relaciones jurdicas del trabajo, como la libertad sindical o el derecho a huelga, sino hacer una aplicacin concreta de los derechos fundamentales generales denominados inespecficos por la doctrina al campo de las relaciones generadas al interior de la empresa2. Precisamente, una de las formas especficas de dar proteccin o garanta a estos derechos es a travs de este procedimiento de tutela laboral establecido en los artculos 485 y ss. del Cdigo del Trabajo, el que constituye una va privilegiada de amparo, paralela y excluyente de la dispuesta en el auto acordado de la Excma. Corte Suprema de 1992. Este procedimiento pareciera tener su antecedente ms inmediato en el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical establecido en la Ley de Procedimiento Laboral espaola, que en los artculos 175 y ss. dispone un procedimiento especial para la proteccin judicial de este derecho fundamental la libertad sindical, ampliable por expresa disposicin legal a los dems derechos y libertades pblicas (artculo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral)3. Este procedimiento, en el derecho espaol, es el instrumento procesal a travs del cual se satisface la exigencia constitucional de proteccin preferente y sumaria de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios (artculo 52.2 de la Constitucin espaola) en el mbito estrictamente laboral, y cuya proteccin inicial estuvo radicada en trminos ms generales en la Ley Orgnica 62/1978 de proteccin de los derechos fundamentales. De este modo, la proteccin reforzada y especializada posterior de la libertad sindical primero (1985, Ley Orgnica de Libertad Sindical, artculos 13 y ss.)

todos, Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., pp.115-116. J., La tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas por los tribunales laborales, Revista Xurdica Galega, s.f., pp.60-61.
3Grate,

2Por

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y del resto de los derechos fundamentales y libertades pblicas despus (Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989 y su texto articulado de 1990)4, supone la satisfaccin plena por el legislador del mandato constitucional antes citado, el que ya estaba dispuesto por el propio ordenamiento para los mbitos civil, penal y administrativo. Lo anterior debe entenderse, por cierto, sin perjuicio del amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional Espaol, el que opera como mecanismo subsidiario y residual, una vez agotadas las vas judiciales ordinarias y especiales de proteccin de los derechos fundamentales, y slo para cautelar que todos los poderes pblicos, incluidos los jueces, hayan respetado los derechos fundamentales invocados por el particular5. En este contexto, en el caso chileno, el legislador dispuso, a semejanza del modelo espaol, una proteccin especial en la jurisdiccin laboral de los derechos fundamentales de los trabajadores, constituyndose en una va alternativa y excluyente al amparo general establecido para estos mismos derechos a travs del Recurso de Proteccin. Esta misma opcin sigui el legislador en materia tributaria y aduanera, en que tambin cre un procedimiento especial de tutela ante los tribunales especializados que conocen de estas materias, en forma paralela y excluyente al Recurso de Proteccin (artculo 155 del nuevo Cdigo Tributario). Con esta opcin pareciera que el legislador busca una proteccin especializada de los derechos fundamentales de los trabajadores, ante una percepcin de debilidad del mecanismo general, pero sin que exista posteriormente un amparo general contra la actuacin judicial. As, el proceso de tutela de derechos fundamentales se erige como el mecanismo principal de proteccin de los derechos fundamentales, dejando al Recurso de Proteccin como una alternativa residual y excluyente, bastante inoperante por lo dems, si es que se tiene en cuenta el breve plazo establecido para su interposicin.

2.Los derechos fundamentales susceptibles de proteccin por la tutela laboral 2.1. Los derechos fundamentales previstos en la proteccin del Cdigo del Trabajo
El proceso de tutela laboral dispone en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo una enumeracin expresa de los derechos fundamentales amparados por esta va especializada, no pudiendo extender su aplicacin a otros derechos distintos de los sealados taxativamente en la ley. As la lista de derechos fundamentales protegidos por esta va est integrada por el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica de las personas; el derecho al respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada; el derecho a la

por todos, Baz Tejedor, J.A., La tutela judicial de los Derechos Fundamentales en el Proceso del Trabajo, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2006, pp.50 y ss. 5Por todos, Fernndez Segado, F., El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, pp.1101 y ss.

4Ver,

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libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; el derecho a la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquiera de las formas y por cualquier medio; y, en fin, el derecho a la libre eleccin del trabajo y de contratacin laboral. Slo estos derechos fundamentales son amparados en nuestro derecho por esta va de tutela privilegiada, lo que implica que otros derechos fundamentales, como la libertad sindical o el derecho a huelga, dentro de los derechos fundamentales de contenido especficamente laboral, o el derecho a la salud o a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin dentro de los dems derechos, no pueden utilizar este instrumento procesal, aun cuando las infracciones o lesiones de estos derechos se produzcan en las relaciones laborales. En estos casos, el trabajador deber recurrir a la va ordinaria de amparo de estos derechos, es decir, el Recurso de Proteccin. Ahora bien, este mismo procedimiento se aplicar, segn indica el mismo artculo 485, inciso 2, en los casos que el trabajador sea objeto de actos discriminatorios a que se refiere el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, es decir, fundadas en cuestiones de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social. En este caso el legislador, aparentemente, configur con mayor precisin el mismo derecho constitucional a la igualdad ante la ley establecido en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en trminos prohibitivos para los empleadores, estableciendo una interdiccin de discriminacin de los trabajadores por las razones ya apuntadas, ya que ello afectara la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin.

2.2. El derecho fundamental o garanta de indemnidad

Sin perjuicio de lo anterior, la regulacin laboral en anlisis da un paso ms: ampla o extiende el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores a los casos de represalias del empleador derivadas de una fiscalizacin realizada por la Direccin del Trabajo o del ejercicio de acciones judiciales por parte de aquellos (artculo 485 inciso 3 del Cdigo del Trabajo), y la censura y sancin de las prcticas antisindicales o desleales (artculo 292 del Cdigo del Trabajo). La primera de dichas situaciones, que la doctrina ha denominado derecho o garanta de indemnidad6, supondra la creacin de un nuevo derecho fundamental de los trabajadores, pero esta vez por va legal, el que tendra su fundamento normativo ltimo en el derecho a la tutela judicial efectiva. Este derecho estara construido como una norma de proteccin de los trabajadores frente a posibles represalias adoptadas por el empleador, constituyndose en un mecanismo privilegiado de amparo frente a ese tipo de conductas antijurdicas. As, la extensin que hace el legislador del procedimiento de

J.L., Los Derechos Fundamentales del trabajador. El nuevo procedimiento de tutela laboral, en Ensayos Jurdicos, Universidad Alberto Hurtado, N 2, 2006, p.17.

6Ugarte,

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tutela laboral a este tipo de conductas prohibidas supone la utilizacin de un mecanismo procesal privilegiado de resguardo, permitiendo la aplicacin de un recargo monetario en la indemnizacin correspondiente por el despido injustificado del trabajador generado por esta actuacin ilegal del empleador (artculo 489 del Cdigo del Trabajo). Algo parecido ocurre con la proteccin dispensada a los trabajadores contra las prcticas antisindicales y desleales, ya que tambin podr dar lugar a indemnizaciones superiores a las ordinariamente establecidas en la legislacin laboral (artculo 294 del Cdigo del Trabajo), sin perjuicio de las multas administrativas y las medidas de reincorporacin del trabajador a la empresa, de acuerdo a la ley (artculo 292 del Cdigo del Trabajo). Ahora bien, estos dos ltimos casos plantean una cuestin bien compleja, ya que por un lado, en opinin de la doctrina dominante7, generan al menos en el primer caso claramente un nuevo derecho fundamental, pero esta vez de origen no constitucional, sino legal; y, por otro, este nuevo derecho debera ser interpretado y aplicado por el juez laboral en los mismos trminos que los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica y que recoge el artculo 485 del Cdigo del Trabajo. Respecto de lo primero, que el legislador pueda crear derechos fundamentales es una cuestin tericamente muy controvertida, no slo desde la perspectiva de la concepcin formal de los derechos fundamentales definidos precisamente como aquellos establecidos en la Carta Fundamental8, sino porque la resistencia al cambio o intervencin legislativa es una de las caractersticas que precisamente los identifica en un Estado constitucional de Derecho, sobre todo en sus aspectos medulares o de contenido esencial 9. En este sentido, el reconocimiento de la garanta de indemnidad como derecho fundamental en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, tal como lo ha postulado la doctrina laboral ms citada, supondra la creacin de un derecho subjetivo pblico de base y fundamento legislativo, lo que lo hace disponible para el propio legislador, suprimible o modificable en su contenido esencial, por tanto, por l mismo. Esto evidentemente debilita al derecho, ya que su no resistencia frente a la actividad legislativa lo hace perder valor jurdico, aun cuando pueda ser aplicado directamente por el juez laboral. As es evidente que la denominada garanta de indemnidad o derecho a la indemnidad, aun cuando derivara de otro derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva10, como lo han sostenido algunos, no tendra la entidad ni fortaleza de los verdaderos derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, apareciendo como una creacin legislativa debilitada de un derecho. Ahora bien, una alternativa a la interpretacin anterior sera sostener que este derecho a la indemnidad o prohibicin de represalias al trabajador por fiscalizacin administrativa o actividad judicial, as como las prcticas antisindicales y desleales a que se refiere el artculo 292 del Cdigo del Trabajo, no son propiamente derechos

todos, Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p.141. L.M., Sistema de derechos fundamentales, Thomson/Civitas, Madrid, 2005, p. 36 y Aldunate,E., Derechos Fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, p.47. 9Diez-Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, ob. cit., p.37. 10Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p.143.
8 Diez-Picazo,

7Por

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fundamentales, sino simplemente normas protectoras de los trabajadores, que establecen prohibiciones estrictas para los empleadores, sujetando a una sancin pecuniaria y a una obligacin de hacer, en caso de contravencin. As, el denominado derecho a la indemnidad podra no ser considerado una norma que reconoce o establece un derecho, sino una norma prohibitiva que describe una conducta irregular sancionada por la ley. Esta ltima opcin interpretativa tendra, desde luego, varios fundamentos. En primer lugar, la propia literalidad de los preceptos citados, los que estn construidos como conductas punibles y no como derechos subjetivos pblicos frente al empleador. En segundo lugar, la ubicacin de estos preceptos en el Cdigo del Trabajo, situndose en prrafos y artculos distintos a los dedicados a los derechos fundamentales (inciso 3 del artculo 485 y 292 del Cdigo del Trabajo), sin establecer una conexin directa con un derecho constitucional establecido en la Carta Fundamental, aunque se relacionen con aquellos. Lo anterior parece evidente en el caso de la prohibicin de represalias por fiscalizacin administrativa o accin judicial provocada por el trabajador, ya que sta se contiene, como ya se indic, en el inciso 3 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, luego de la enumeracin de los derechos fundamentales protegidos en los dos primeros incisos del mismo artculo, y a continuacin de describir la forma de afectacin o lesin de estos derechos, lo que supone una desconexin gramatical con los derechos constitucionales protegidos. En este sentido parece lgico sostener que si el legislador hubiese querido crear un nuevo derecho fundamental habra incorporado ste en alguno de los dos primeros incisos, antes de enunciar las formas de lesin de los mismos, construyndolo como un derecho especfico o bien derivndolo de un derecho constitucional ms general, pero aplicado de forma especial al mbito laboral. Pero habra incluso una tercera razn para no entender estas normas prohibitivas como derechos fundamentales, derivada esta vez de la forma como la propia doctrina dominante entiende la interpretacin y aplicacin de estos derechos: la ponderacin. En efecto, segn la doctrina laboral dominante la ponderacin o proporcionalidad es el mtodo a travs del cual debieran interpretarse y aplicarse los derechos fundamentales establecidos a favor de los trabajadores, en cuanto son verdaderos principios, lo que impide la operacin de subsuncin propia de las reglas11. Pues bien, en este caso es evidente que tal operacin de ponderacin no tiene sentido, ya que no hay dos derechos fundamentales en juego, sino slo la descripcin de una conducta prohibida, a la que el legislador ha dispuesto una sancin especfica, en el caso de comisin por el empleador. Ahora bien, qu impacto tiene este razonamiento excluyente del derecho a la indemnidad de los derechos fundamentales del trabajador? El primero y ms evidente, es que la afectacin del derecho a la indemnidad o, mejor dicho, la prohibicin de las represalias por fiscalizacin administrativa o accin judicial opera como una regla jurdica que se aplica autnomamente, sin necesidad de ponderacin o ejercicio de
11 Por

todos, ver Gamonal, S., El procedimiento de tutela de derechos laborales, LexisNexis, Santiago, 2007, pp.29 y ss., Melis, C., Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp.83 y ss. y Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., pp.145 y ss.

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proporcionalidad. As, la constatacin de esta conducta, como el ejercicio de prcticas antisindicales o desleales por el empleador, no admite justificacin o ponderacin alguna por el juez laboral, no aplicndose a su respecto la operacin de valoracin o contrapeso de los derechos fundamentales a que se refiere el primer prrafo del inciso 3 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo. Tampoco sera aplicable, por tanto, la exoneracin de responsabilidad del empleador a travs de fundamentos que expliquen las medidas o sealen su proporcionalidad, como lo dispone el artculo 493 del Cdigo, ya que ello implicara una debilitacin de la prohibicin legal establecida. Lo expuesto precedentemente, al contrario de lo que pueda pensarse, lejos de debilitar la posicin de los trabajadores, llevara a una proteccin ms efectiva de los derechos de stos, ya que supondra afirmar una prohibicin absoluta para el empleador, que no requiere conexin alguna con otros derechos fundamentales, ni admitira afectaciones parciales del empleador. De este modo, la garanta de indemnidad y las conductas antisindicales y desleales funcionaran como tipos infraccionales especficos, que llevan aparejados una sancin legal, sin que el juez pueda admitir bajo ninguna circunstancia explicacin o fundamento del empleador en la adopcin de tales conductas.

2.3. El derecho o garanta de indemnidad como forma de lesin de alguno de los derechos fundamentales establecidos en el Cdigo
Sin perjuicio de lo antes expuesto, podra haber otra forma de entender este derecho o garanta de indemnidad, vinculndolo ms a la forma de afectacin o lesin de los derechos fundamentales de los trabajadores, que a un derecho especfico. En efecto, es posible sostener que la regla legal de la prohibicin de represalias que seala el inciso 3 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, al estar contenida en el prrafo destinado a la forma de lesin de los derechos fundamentales, podra interpretarse simplemente como una nueva forma de afectacin de los mismos, lo que exigira la vulneracin especfica de alguno de los derechos sealados en los dos primeros incisos del artculo 485 del mismo Cdigo. En otras palabras, la garanta de indemnidad o la prohibicin de represalias empresariales, en la forma como est descrita en el Cdigo, podran ser interpretadas como formas especficas de afectacin o lesin de los derechos fundamentales que seala la misma disposicin legal, como tambin lo seran la afectacin de estos derechos sin justificacin suficiente o la lesin de su contenido esencial. Esta ltima interpretacin parecera ms conforme con el texto de la norma, en la medida que sita con mayor precisin la regla de prohibicin de las represalias empresariales en el marco de los tipos de lesiones o afectaciones de los derechos fundamentales, como lo seala el propio encabezado del inciso 3 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo. Ello, claro est, llevara aparejado un debilitamiento de la prohibicin legal establecida, ya que al considerar la infraccin a la prohibicin legal como una forma especfica de afectacin del derecho fundamental, se requerira en cada caso, adicionalmente, la vulneracin de alguno de los derechos fundamentales establecidos en los dos primeros incisos del artculo 485 del Cdigo, establecindose slo as la conexin entre la afectacin del derecho y el derecho mismo.

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No obstante, tal interpretacin literal del texto pareciera no ser consistente con la finalidad perseguida por la norma legal y que el legislador hizo explcita al momento de incorporar esta prohibicin especial. En efecto, como consta de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, esta prohibicin legal fue dispuesta como un mecanismo de resguardo final o norma de clausura y garanta de los derechos fundamentales de los trabajadores, frente a las represalias empresariales producidas como consecuencia de las denuncias administrativas o judiciales realizadas por el trabajador por infraccin precisamente de sus derechos fundamentales y no como una nueva forma de afectacin de los mismos12. Es decir, se trat de proteger directamente a los trabajadores ante la comisin de estas conductas ilcitas del empleador, sin sujetar la infraccin a un derecho fundamental especfico. En este contexto, a nuestro parecer, esta interpretacin como forma de lesin de los derechos fundamentales y no como una norma prohibitiva autnoma slo sera admisible y razonable, si admitiramos que la infraccin de esta prohibicin tiene una conexin per s con uno o ms de los derechos fundamentales establecidos en la propia normal laboral. As, la represalia del empleador en contra de un trabajador, derivada de una fiscalizacin administrativa o accin judicial incoada por ste supondra, inequvocamente, una lesin de un derecho fundamental del trabajador, siendo una expresin cualificada de afectacin de aquel. En este sentido, cada vez que el empleador ejecute una represalia en contra de uno o ms trabajadores como consecuencia de la denuncia administrativa o judicial de la infraccin de sus derechos, se generara una afectacin de alguno de los derechos fundamentales dispuestos en los incisos 1 o 2 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo. Ahora bien, analizando el contenido del artculo 485 del Cdigo, de los derechos fundamentales all sealados, los que se podran ver afectados eventualmente seran los derechos a la integridad psquica, la igualdad ante la ley por actos discriminatorios, especialmente por razones de sindicacin u opinin poltica y la libertad de trabajo. Estos derechos son los que tendran una mayor conexin con el desenvolvimiento de las actividades regulares del trabajador en la empresa y son, por lo mismo, los que se podran ver afectados ms directamente por el empleador en el caso de denuncia administrativa o judicial de aquel. Lo anterior es sin perjuicio que pudieran verse afectados tambin alguno de los otros derechos sealados en los dos primeros incisos del artculo 485, aunque su vulneracin pareciera ser menos frecuente en estos casos. En todas estas situaciones, insistimos, la vulneracin o afectacin de los derechos debera entenderse producida por el solo acto de represalia acreditada sta, por supuesto, sin que sea necesario probar la lesin del derecho fundamental especfico. Es decir,

este sentido son elocuentes las palabras del Senador Boeninger en la discusin en la Sala del Senado del prrafo correspondiente: el sentido de la oracin agregada es que, como el tema inicial de la violacin de los derechos fundamentales figuraba en un ttulo especial donde se prevea la intervencin del juez, no pareca razonable que la eventual represalia se radicara, dentro de los procedimientos ordinarios de la legislacin laboral, en la Direccin del Trabajo. Entonces, al realizar dicho traslado, esta ltima materia, al igual que la violacin de tales derechos, queda en manos del juez. Senado de la Repblica, Legislatura 353, sesin 43, 19 de octubre de 2005.

12En

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acreditado por el trabajador la represalia empresarial como consecuencia de la denuncia administrativa o judicial del trabajador, la vulneracin a alguno de los derechos fundamentales a que se refieren los incisos 1 y 2 del artculo 485 se dara por establecida, sin que sea necesario probar la lesin del derecho especfico, ni la desproporcin o falta de fundamento en la medida adoptada por el empleador, ya que ello desnaturalizara y debilitara la regla prohibitiva establecida por el legislador. Esta ltima forma de interpretar la regla prohibitiva establecida en el Cdigo permitira, adicionalmente, aplicar sin objeciones formales las reglas procedimentales y de fondo dispuestas en los artculos 489 y ss. del Cdigo del Trabajo, tutelando tambin a los trabajadores frente a los despidos irregulares producto de la denuncia y defensa administrativa o judicial de sus derechos. En efecto, la vinculacin que hace el artculo 489 del Cdigo del Trabajo entre el procedimiento de tutela y las sanciones pecuniarias y laborales establecidas est construida sobre la base de los dos primeros incisos del artculo 485 del Cdigo, es decir, sobre la base de la afectacin de alguno de los derechos fundamentales especficamente sealados en dichos prrafos, por lo que las represalias del empleador deberan necesariamente conectarse con aquellos, sobre todo en el caso de despidos injustificados que sufran los empleadores. En todo caso, en cualquiera de las dos ltimas circunstancias, parece razonable sostener que la prohibicin de represalias del empleador por fiscalizacin administrativa o accin judicial es una conducta especfica descrita por el legislador, que lleva aparejada una sancin especial, y no constituye propiamente un nuevo derecho fundamental de origen legal. De este modo, la opcin del legislador por su incorporacin en este prrafo, como la aplicacin de las normas procedimentales establecidas para la tutela laboral al igual que a las conductas antisindicales y desleales, es una garanta reforzada para su aplicacin, que teniendo en cuenta la gravedad de la conducta descrita le hace aplicable las reglas de forma y fondo de la tutela de derechos fundamentales del trabajador.

3.La afectacin o lesin de los derechos fundamentales del trabajador 3.1. Las formas de afectacin de los derechos segn la doctrina laboral. Planteamiento general
Como ya se seal, la proteccin de los derechos fundamentales del trabajador establecida en este Cdigo, a travs de este procedimiento especial de tutela, sera en contra de las actuaciones ilcitas y lesivas del empleador, el que ejerciendo sus potestades de direccin derivadas de sus derechos fundamentales de libertad de empresa y propiedad infringira aquellos derechos. Ahora bien, la forma como se establecera dicha infraccin, segn seala la doctrina dominante, sera aplicando el principio-tcnica de ponderacin o proporcionalidad13, herramienta que servira para pesar o balancear los
13Ver,

Gamonal, S., El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit., pp.29 y ss., Melis, C., Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales, ob. cit., pp.104 y ss. y Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., pp.145 y ss.

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derechos de ambas partes (trabajador y empleador), inclinndose a favor del trabajador, en el caso que se considere que el empleador ha ido ms all de lo razonable o justificable en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de empresa o propiedad. En otras palabras, cada vez que est en juego o discusin la afectacin irregular de un derecho fundamental inespecfico del trabajador alguno de los sealados en los incisos 1 y 2 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, el juez deber confrontar ste con los derechos fundamentales del empleador, resolvindose la controversia a travs del principio-tcnica de la ponderacin o proporcionalidad. De lo que se trata en definitiva es que el juez laboral en cada caso realice un anlisis especfico de la decisin adoptada por el empleador y disponga su validez, sobre la base de los criterios o principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto14. Esta tesis, como es evidente, descansa en la idea de que los poderes del empleador y derechos del trabajador son normas construidas como principios en la denominacin de Alexy o valores objetivos, cuyo enfrentamiento no se resuelve por la simple subsuncin de los supuestos de hecho a las normas, sino como una operacin de ponderacin15 o clculo y balanceo16. As, el conflicto jurdico entre empleador y trabajador sera una controversia estrictamente de principios-derechos fundamentales, en que se aplicaran directa e inmediatamente en el caso concreto, correspondiendo al juez la resolucin del asunto, utilizando el criterio de ponderacin o proporcionalidad entre los derechos del empleador y del trabajador17. Bajo estas premisas, la controversia jurdica se planteara entre las facultades del empleador y los derechos fundamentales del trabajador, la que debera resolverse por el juez ponderando las medidas adoptadas por el empleador, es decir, sometiendo sus medidas asignacin cargas de trabajo y posterior despido por necesidades de la empresa a los principios-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es decir, el juez deber analizar el caso concreto, y slo en el caso que estas medidas no sean justificadas o explicadas convenientemente por el empleador, dara lugar a la denuncia-demanda del trabajador en amparo de sus derechos fundamentales.

3.2. La afectacin de los derechos fundamentales como colisin directa de derechos del trabajador y empleador
Sin embargo, la construccin terica antes expuesta adolece de algunos problemas, en particular, desde la perspectiva de la dogmtica general de los derechos fundamentales. En efecto, la controversia entre empleador y trabajador se explicara para esta doctrina, como ya se seal, exclusivamente en un enfrentamiento entre dos derechos fundamentales, uno del trabajador y otro del empleador, los que se aplican directa e

C., Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales, ob. cit., pp.108 y ss. 15Ibd., pp.89 y ss. 16Ugarte, J.L., Los Derechos Fundamentales del trabajador, ob. cit., p.19. 17Gamonal, S., El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit., p.29.

14Melis,

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inmediatamente al caso18, sin intervencin de norma legal alguna que la delimite y le d contenido especfico o, al menos, sin que sta sea determinante en la resolucin del asunto. De lo que se trata, en definitiva, es entregar al juez la resolucin de la controversia, con la sola herramienta de la ponderacin entre dos derechos, confiando en l el ejercicio de valoracin de estos derechos en el caso concreto. Dicho planteamiento, a nuestro parecer, tiene dos objeciones importantes. Por un lado, supone afirmar como verdadera la tesis de que los derechos fundamentales, en cuanto normas-valores objetivos, se aplican en el ordenamiento jurdico directa e inmediatamente, en especial en lo que aqu nos interesa en las controversias entre particulares, sin que medie o intervenga decisivamente otra norma jurdica infraconstitucional en la materia. Esta es una tesis sostenida mayoritaria y acrticamente por la doctrina constitucional chilena y que ha sido aceptada por nuestros tribunales y se construye a partir de la afirmacin que los derechos fundamentales, en cuanto normas jurdicas directamente aplicables (artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica), tienen la fuerza de resolver por s mismas las controversias jurdicas, sin que la normativa legal o reglamentaria pueda impedir ese efecto o mediar en la aplicacin de ellas19. No obstante, esta tesis mayoritaria de la doctrina constitucional chilena no tiene, al contrario de lo que pudiera pensarse, antecedente ni acogida mayoritaria en el derecho comparado de referencia, particularmente en el derecho alemn20. Como bien lo apunta Aldunate, en la doctrina alemana no ha llegado a consolidarse una teora de vinculacin directa e inmediata de los particulares frente a los derechos constitucionales, sino solamente como un deber de los rganos del Estado de considerar las normas constitucionales en la resolucin de un asunto, pero aplicando la regulacin legal establecida21. En otras palabras, en el derecho alemn, la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales en un conflicto jurdico entre particulares, en especial los derechos fundamentales, no contempla la aplicacin de aquellas de modo directo e inmediato, sino de forma mediata, que influyen en la interpretacin y aplicacin de las normas legales, pero no las sustituye ni las reemplaza22. As, al contrario de lo sostenido por la doctrina nacional dominante, las normas constitucionales que establecen los derechos fundamentales no tendran la virtud de resolver directamente la controversia entre los particulares, al margen o con prescindencia de lo dispuesto en las normas legales contenidas en el Cdigo del Trabajo, sino que

este sentido, Aguilar, G. y Contreras, C., El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile, en Ius et Praxis, Vol. 13, N 1, 2007, pp.205 y ss. 19Ver, por todos, Nogueira, H., Dogmtica constitucional, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p.145. 20Aldunate, E., Derechos Fundamentales, ob. cit., pp.211 y ss. 21Ibd., pp.213-214. 22En el mismo sentido, con una explicacin de la doctrina alemana sobre las formas de interpretacin y aplicacin mediata de las normas constitucionales que establecen los derechos fundamentales, en particular en las relaciones entre particulares, ver Bilbao Ubillos, J.M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Boletn Oficial del Estado/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp.283 y ss.

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habra que precisamente interpretar estas ltimas a la luz de las primeras. Ello requerira que los derechos del trabajador se interpreten y apliquen en el marco de las relaciones jurdicas reguladas por el propio Cdigo, sujetando al juez a las disposiciones normativas vigentes, las que debieran ser interpretadas la luz de la Constitucin23. En este contexto, por ejemplo, la determinacin de la regularidad o no de una medida dispuesta por el empleador para controlar el buen desempeo de los trabajadores en sus actividades laborales no se hara slo confrontando el derecho fundamental del empleador a la libertad de empresa con el derecho fundamental del trabajador a la integridad psquica o el derecho a la intimidad, sino aplicando las normas legales vigentes. En este caso en particular, la norma clave debiera ser el artculo 154 del Cdigo del Trabajo, en cuanto sujeta estas medidas a criterios de idoneidad, concordancia con la actividad laboral, generalidad y respeto por la dignidad del trabajador. Por cierto, no dejamos de reconocer que la tesis de la doctrina laboral chilena dominante es muy atractiva, especialmente desde la perspectiva de la justicia material del caso, en cuanto permite hacer justicia sobre base de valores o principios abiertos, sin sujecin o atadura a las normas legales o reglamentarias vigentes. Sin embargo, esta tesis es extremadamente peligrosa. Por un lado, porque implica una opcin exclusiva por el criterio del juez en la resolucin de las controversias jurdicas, sin otra sujecin que la argumentacin razonada o ponderada, habr que decir de ste. Por otro, porque supone una disminucin del valor jurdico de la norma legal, expresin de la voluntad general de los ciudadanos y manifestacin de la soberana popular24. En otras palabras, la ley queda sometida a los criterios y principios abstractos del texto constitucional, atribuyndose al juez un poder absoluto de ponderacin de los principios-valores en juego25. Ahora bien, la reduccin de las controversias jurdicas a la mera oposicin entre dos derechos fundamentales, el del trabajador y del empleador, implica evidentemente simplificar el contencioso, suprimiendo mentalmente las normas legales en juego. De este modo los derechos subjetivos de los trabajadores y las potestades del empleador establecidas en el ordenamiento infraconstitucional se reducen a la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los primeros, establecidos en el artculo 485

el mismo sentido, aunque con unas consecuencias interpretativas distintas, ver Silva, L.A., Supremaca constitucional y tutela laboral, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXIV, N1, julio 2011, pp.31 y ss. 24Como bien apunta Diez-Picazo, refirindose a una forma de interpretar el contenido esencial de los derechos fundamentales y su determinacin y aplicacin, el pluralismo valorativo subyacente a no pocos conflictos que surgen en el terreno de los derechos fundamentales encuentra su mejor cauce posible en el procedimiento legislativo democrtico. Diez-Picazo, L.M., Sistema de Derechos Fundamentales, ob. cit., p.113. 25 En este sentido, Rodrguez de Santiago seala que cuando se exagera el peso de esa vertiente objetiva (de los derechos fundamentales) frente al carcter individual-subjetivo se llega al resultado de que las normas que reconocen los derechos fundamentales necesiten siempre de una ponderacin que las integre, en un discurso abierto y plural, con otros intereses generales. Y luego aade como colofn: (as) los derechos fundamentales habra (n) pasado a ser una mera enunciacin de material ponderable. Rodrguez de Santiago, J.M., La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp.23-24.

23 En

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del Cdigo del Trabajo, contra el derecho a la libertad de empresa y/o el derecho de propiedad del empleador. Esta interpretacin de los derechos y poderes de ambas partes, subsumidos en los derechos fundamentales que los inspiran, constituye, en nuestra opinin, un ejercicio de abstraccin y generalizacin que no resulta del todo coherente con el resto del ordenamiento jurdico. En efecto, toda controversia jurdica supone el enfrentamiento de dos posiciones contrapuestas, las que se sustentan, en ltimo trmino, en valores, principios o reglas constitucionales, pero que el legislador y, eventualmente, la Administracin del Estado, regulan a travs de normas derivadas. Es decir, cualquier posicin jurdica de una persona se fundamenta normalmente en una norma legal o reglamentaria, cuya validez descansa primariamente en una norma constitucional por coherencia y validez del sistema de fuentes formales del ordenamiento, lo que no significa que aquella sea siempre el ejercicio directo de un derecho fundamental. As, por ejemplo, la potestad disciplinaria del rector de una universidad ejercida en contra de un estudiante, por la infraccin de las normas reglamentarias internas, descansa en las normas estatutarias y reglamentarias de la propia universidad, por lo que su juridicidad se analiza en relacin a esas normas, y no como un enfrentamiento directo entre los derechos fundamentales de la universidad o del rector (libertad de enseanza o derecho de propiedad) y los del estudiante (debido proceso, derecho a la educacin o derecho de propiedad), sin perjuicio que en su ejercicio deban respetarse aquellos. De lo contrario, cada vez que se genere una controversia jurdica al interior de la universidad, la resolucin del asunto por la autoridad universitaria y la revisin posterior por el juez se reducira a un ejercicio de ponderacin entre dos derechos fundamentales al que finalmente se reconducen las normas reglamentarias internas y las posiciones jurdicas subjetivas de los intervinientes, y no la aplicacin razonada de aquellas. Como se puede observar, la reduccin de la controversia jurdica a dos derechos fundamentales en juego no recoge plenamente la integridad del conflicto ni las reglas de solucin que prev el ordenamiento jurdico. Al contrario lo reduce, dotando al juez en este caso, al juez laboral de un poder discrecional demasiado amplio, de difcil control y previsibilidad. Ahora bien, lo antes expuesto no debe interpretarse como una negacin de los derechos fundamentales de los trabajadores, frmula que adopta nuestro cdigo laboral expresamente, sino como una llamada de atencin en la aplicacin de stos en las controversias jurdicas, en el marco de las dems normas del ordenamiento jurdico. Es decir, la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores opera como un lmite a las facultades del empleador, pero ambas deben interpretarse y aplicarse tomando como referencia el conjunto de las normas legales y reglamentarias que delimitan o dan contenido a los derechos fundamentales.

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3.3. La afectacin del derecho fundamental por formas diferenciadas de lesin, segn la ley laboral
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, inciso 3, existen diversas formas como se pueden lesionar, por limitacin, los derechos fundamentales de los trabajadores. As, del tenor literal del artculo26, al menos existiran tres formas de lesin cuatro en rigor, con la incorporacin de las represalias empresariales, segn lo indicado en el punto anterior de los derechos fundamentales establecidos en los dos primeros incisos del mismo artculo: limitacin de los derechos sin justificacin suficiente; limitacin en forma arbitraria o desproporcionada; y limitacin sin respeto al contenido esencial del derecho. A stos se podra aadir, segn ya se indic, las represalias empresariales derivada de una fiscalizacin administrativa o actividad jurisdiccional incoada por un trabajador, las que llevan envuelta la vulneracin de un derecho fundamental en s mismo. Como se puede observar, el legislador ha dispuesto todas estas modalidades para identificar la forma como se podran lesionar o afectar los derechos fundamentales de los trabajadores, las que lgicamente no podran entenderse todas como sinnimas, a riesgo de asumir que el legislador ha sido repetitivo y poco prolijo para identificar una misma realidad. Es decir, parece razonable sostener, a partir del propio tenor literal del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, que cuando el legislador ha sealado que se entender que los derechos y garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados y luego enuncia los casos de limitacin indebida por ejercicio de facultades del empleador, lo que hace es contemplar varias alternativas o causales de afectacin indebida, sin que ellas puedan subsumirse en una ms general como la desproporcin o la vulneracin del principio de proporcionalidad. Pues bien, la doctrina nacional dominante 27, al contrario de lo expuesto, parece entender que la forma de afectacin es una sola o, al menos, que ellas se pueden reconducir a la infraccin del principio de ponderacin o proporcionalidad en la adopcin de las medidas adoptadas por el empleador. As, tanto la infraccin del contenido esencial del derecho fundamental, como la adopcin de una medida del empleador sin justificacin suficiente, pueden ser reconducidas a la idea de la vulneracin del principio de ponderacin, siendo ste el nico parmetro y la forma de afectacin del derecho del trabajador. En nuestra opinin, parece evidente que el legislador no ha dispuesto una sola forma de afectacin de los derechos fundamentales del trabajador, sino cuatro formas de lesin de estos derechos, cada una de las cuales tiene una forma de interpretacin y aplicacin distintas. De lo contario no se explica por qu la norma legal consider como una de esas formas la limitacin desproporcionada del derecho fundamental y, a continuacin, la

disposicin citada seala que se entender que los derechos y garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial (la cursiva es nuestra). 27Ugarte, J.L., El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p.144.

26La

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adopcin de medidas sin justificacin suficiente o la afectacin del contenido esencial del derecho. Todas ellas no parecen ser subsumibles homogneamente en el principiotcnica de la ponderacin de los derechos fundamentales o no en los mismos trminos al menos, ya que sus contenidos son distintos e impiden su aplicacin general. As, si tomamos el caso del contenido esencial del derecho fundamental, la lesin de ste no se producira necesariamente por una violacin de las reglas de la ponderacin, sino por la afectacin de la substancia del derecho. En efecto, el contenido esencial del derecho fundamental se identifica con el contenido mnimo, necesario e indisponible de cada derecho28, es decir como lo seal el Tribunal Constitucional Espaol (STC 11/1981), por un lado, con aquellas facultades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro; y, por otro, con aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho y permiten que este sea real y efectivamente protegido29. En este contexto, la afectacin del contenido esencial del derecho supone una violacin al derecho mismo, no siendo admisible ponderacin o proporcionalidad en su afectacin, ya que ello supondra una debilitacin de este contenido indisponible. Cierto es que se podra sostener siguiendo a algn sector de la doctrina que este contenido esencial del derecho fundamental habra que entenderlo bajo una concepcin relativa, es decir, siempre ponderable en su relacin con otro derecho30, pero ello supondra, a nuestro juicio, la negacin misma o el debilitamiento al menos del contenido esencial, cuya determinacin quedara sujeta entonces a la ponderacin que haga el juez en cada caso. Adems, esto sera contrario a lo dispuesto en el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin, en la medida que seala precisamente que los preceptos que regulen o complementen estos derechos no podrn afectar los derechos en su esencia, excluyendo, por tanto, la regulacin restrictiva de este ncleo central31. As, por ejemplo, si tomamos el caso de la libertad de expresin, el empleador no podra establecer una clusula contractual o una orden que impusiera a los trabajadores una restriccin al ejercicio de su libertad de expresin, sujetando el ejercicio del derecho a una autorizacin previa del empleador. Tal restriccin supondra la vulneracin del contenido esencial del derecho a la libertad de expresin, ya que lo estara sometiendo a una censura previa, mbito que est vedado por el constituyente y que forma parte del contenido esencial del derecho. Lo anterior es, evidentemente, sin perjuicio de las restricciones impuestas por el ordenamiento jurdico a los deberes de reserva de informacin en ciertos casos y la responsabilidad civil y penal que pudiera derivarse del

L.M., Sistema de Derechos Fundamentales, ob. cit., p.111. pp.111-112. 30Aldunate, E., Derechos Fundamentales, ob. cit., pp.261-262. 31La propia doctrina laboral mayoritaria en nuestro pas reconoce este extremo al sostener que el contenido esencial de un derecho fundamental es aquel mbito irreductible en donde todo lmite resulta inadmisible. Melis, C., Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales, ob. cit., p.102.
29Ibd.,

28Diez-Picazo,

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ejercicio abusivo de este derecho. Lo mismo ocurrira, en nuestra opinin, en el caso de la interferencia del empleador de las comunicaciones privadas, cualquiera sea el contenido y soporte de aquellas32. En ambos casos, la limitacin impuesta por el empleador ha vulnerado el contenido esencial del derecho, es decir, su contenido mnimo, necesario e indisponible fijado por la Constitucin, por lo que no es admisible su validez, cualesquiera sean los fundamentos o razones que se tuvieron en cuenta para su restriccin. Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el mismo inciso 3 del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, los derechos fundamentales de los trabajadores tambin se podran ver afectados por limitaciones impuestas por el ejercicio de las propias facultades empresariales, sin justificacin suficiente. Este trmino es evidentemente complejo de determinar, ya que supone la posibilidad de restriccin o limitacin vlida de los derechos fundamentales de los trabajadores, siempre que ello se justifique o fundamente convenientemente. As, aparentemente, slo la limitacin de estos derechos, sin justificacin suficiente, sera contraria a derecho, habilitando en tal caso la intervencin del juez laboral en amparo de los derechos fundamentales del trabajador. Sin embargo, esta interpretacin, que pareciera deducirse del texto literal de la norma, no parece concordante con el resto ordenamiento jurdico. En efecto, la Constitucin ha establecido un contenido esencial del derecho no limitable, ni afectable como ya sealamos, el que no podra sufrir restriccin por el empleador ni aun cuando se justifique la medida adoptada. Esta es una garanta de proteccin de la esencialidad del derecho que impone restricciones al legislador democrtico del Estado (artculo 19 N26 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que obviamente debe extenderse al Gobierno y la Administracin del Estado y, con mayor razn an, a los poderes empresariales privados. En este contexto, la nica manera de entender esta disposicin legal es interpretar esta restriccin al empleador en los trminos habilitados por el conjunto del ordenamiento jurdico, exigindose a ste el deber de motivacin o justificacin en los casos que las propias leyes permiten la regulacin o limitacin. De este modo, la justificacin es impuesta ms como un requisito de prueba en los casos en que el ordenamiento lo permite que como una forma especial de lesin del derecho, no estando habilitado el empleador para restringir cualquier derecho fundamental del trabajador con la mera justificacin suficiente de la medida. Esta interpretacin sera coherente adems con lo establecido en el artculo 493 del mismo Cdigo del Trabajo33, en cuanto asigna una carga procesal mayor al empleador en la prueba de la validez de las medidas adoptadas. En efecto, la regulacin o restriccin del derecho fundamental del trabajador se considera en principio vlida en los

en este sentido, Ferrada, J.C., Abriendo camino en la tutela de derechos fundamentales en materia laboral: buenas intenciones, malos instrumentos, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, N 2, diciembre 2008, pp.251-271. 33El artculo 493 del Cdigo del Trabajo seala que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de derechos fundamentales, corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

32Ver,

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casos que la ley lo permite, pero se impone al empleador la obligacin de explicar los fundamentos de las medidas adoptadas, lo que tornara lcita la restriccin. As, volviendo a nuestro ejemplo del establecimiento por parte del empleador de mecanismos de control de los trabajadores, ellos seran admisibles en la medida que su implementacin se encuentre suficientemente justificada, tanto en su decisin como en su contenido, cumpliendo as los parmetros establecidos por la ley en esta materia (artculo 154 del Cdigo del Trabajo). Slo en la medida que la restriccin impuesta por el empleador cumpla con los requisitos establecidos por la ley, y no se configure, por tanto, la privacin del derecho fundamental, se considerar vlida la restriccin empresarial. Esta interpretacin supone tambin, por cierto, el rechazo de la formulacin dada por alguna doctrina acerca del carcter necesariamente ilegal de la actividad del empleador, como presupuesto de la lesin de los derechos fundamentales del trabajador34. Exigir tal ilegalidad, a nuestro juicio, no sera coherente con lo dispuesto en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, ya que aquella slo vendra exigida en la infraccin del contenido esencial del derecho, pero jams en su afectacin por falta de justificacin suficiente. En este ltimo caso, precisamente, la afectacin del derecho est permitida por el ordenamiento jurdico, pero su falta de fundamento o justificacin es lo que la vuelve antijurdica. Esto ltimo podra controvertirse, si se estima que esta antijuridicidad es lo que configura precisamente la ilegalidad, generndose en todos los casos una lesin ilegal del derecho fundamental del trabajador. Pero en tal caso, la lesin del derecho fundamental se confunde con la infraccin misma, lo que supondra formular estas lesiones o vulneraciones como ilegalidades diferenciadas, en la misma forma como ya se ha expuesto precedentemente.

3.4. La ponderacin o proporcionalidad como tcnica de resolucin de controversias entre los derechos fundamentales del trabajador y el empleador
Por ltimo, los derechos fundamentales de los trabajadores enunciados en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo tambin se podran lesionar por el empleador por un ejercicio arbitrario o desproporcionado de sus facultades. En este caso parece evidente que la lesin se produce no por limitacin del contenido esencial o un ejercicio regular de sus facultades legales sin justificacin suficiente, sino por hacer un ejercicio abusivo de ellas, yendo ms all de lo establecido por el ordenamiento jurdico. En este caso, de acuerdo al propio tenor literal del precepto, el legislador s pareciera convocar al principio o tcnica de la ponderacin o proporcionalidad para la resolucin del asunto, debiendo el juez utilizar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto35. As, siguiendo estos criterios doctrinales, el juez debera analizar si las medidas adoptadas por el empleador ejercicio de sus facultades de direccin

34Silva,

35Aldunate,

L., Supremaca constitucional y tutela laboral, ob. cit., p.38. E., Derechos Fundamentales, ob. cit., pp.264-265.

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de la empresa satisfacen estas exigencias estrictas, nica forma que se consideren aquellas concordantes con el ordenamiento jurdico. Sin embargo, es bastante complejo para el juez aplicar esta tcnica, ya que implica una operacin sin tener demasiados parmetros jurdicos que permitan la actividad. Esto es comprensible, ya que esta tcnica se construy originalmente como un medio de control del poder de polica de la Administracin del Estado aunque sus races pueden encontrarse en el derecho penal, tratando de equilibrar los intereses pblicos asignados a sta y los bienes o intereses privados de los ciudadanos afectados36. Se trata en el fondo de un instrumento de control de las potestades discrecionales de la Administracin, evitando una restriccin innecesaria de los derechos de los particulares, inspirados en la mejor proteccin de los intereses generales. As, la oposicin y balance se produce entre intereses pblicos y derechos privados, actuando los segundos slo como una restriccin excepcional de las potestades administrativas que protegen los primeros. Como se sabe, esta construccin es tomada por la doctrina constitucional alemana como un instrumento de interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales37, acentuando as el carcter objetivo y valrico de stos, ms que su carcter de derechos subjetivos38. As, la ponderacin o proporcionalidad opera como un instrumento de resolucin de controversias en que estn involucrados dos o ms derechos fundamentales, fundado en su formulacin normativa como principios dentro del ordenamiento jurdico. Como ya se expuso, esta construccin es tomada por la doctrina laboral chilena para resolver las controversias entre empleador y trabajador, pero con dos variaciones importantes a la formulacin originaria: 1 El sujeto que realiza la ponderacin es un tribunal ordinario el tribunal laboral, y no el Tribunal Constitucional o el legislador ejerciendo una labor de ponderacin de derechos en abstracto; 2 El tribunal laboral conoce de estas controversias sin intermediacin legal que delimite el contenido de estos derechos o, al menos, sin que estas normas legales jueguen un papel decisivo en la resolucin del caso. En este sentido, as planteado por la doctrina laboral, la tcnica de la ponderacin o proporcionalidad se constituye como un instrumento poderossimo de interpretacin jurdica, habilitando al juez la resolucin de los casos concretos en base a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto. Nuestra opinin es algo diferente. No nos oponemos al ejercicio de este instrumento jurdico ms an cuando el legislador lo ha contemplado expresamente, pero creemos que ste no debiera operar de forma abierta o discrecional, como una simple valoracin de dos principios en juego39, sino como una forma de control judicial de las amplias facul-

Sapag, M., El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado, en Revista de Actualidad Jurdica, Dikaion, N 17, diciembre 2008, pp.170-171. 37Alexy, R., Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp.81 y ss. 38Rodrguez de Santiago, J., La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, ob. cit., pp.21 y ss. 39La utilizacin de la ponderacin sin sujecin a controles es lo que ha llevado precisamente a su crtica por un sector de la doctrina, llegando a concebirla como una frmula mgica que debe contemplarse

36Ver,

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tades directivas del empleador. En este sentido, esta ponderacin slo debera aplicarse en casos lmites, en que el derecho fundamental ha sido restringido o lesionado por el empleador en ejercicio de una facultad legal, o bien, en aquellos casos que el ordenamiento jurdico haya dejado entregado al juez la ponderacin de las circunstancias del caso. As, por ejemplo, en el caso de instalacin de cmaras de televigilancia dentro de la empresa, estas medidas se encuentran permitidas por el ordenamiento jurdico, por lo que no infringen, en principio, el derecho a la intimidad establecida en el artculo 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica, pero ella debe conformarse a los criterios de validez establecidos en el artculo 154 inciso final del Cdigo del Trabajo. De este modo la ponderacin no operara como un instrumento general de resolucin de controversias entre empleador y trabajador, sino como un medio excepcional utilizable slo cuando se alegue la desproporcin del ejercicio de la facultad asignada por la ley al empleador para disponer la organizacin de sus medios al interior de la empresa. En este sentido, la ponderacin o proporcionalidad operara ms como un instrumento de reduccin de la arbitrariedad del empleador, similar a sus antecedentes en el poder de polica de la Administracin del Estado40, que un ejercicio de balanceo de dos derechos fundamentales en juego. Esto supondra la incorporacin de un criterio de racionalidad en el ejercicio de las facultades del empleador, las que debieran ser ejercidas dentro de los marcos definidos por el ordenamiento y con respeto de los derechos de los trabajadores.

Conclusiones
De lo expuesto en las pginas precedentes se pueden extraer algunas conclusiones: El procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales establecido en el Cdigo del Trabajo es un instrumento procesal privilegiado de amparo de derechos fundamentales de los trabajadores expresamente establecidos en el Cdigo. Estos derechos se reconocen y protegen en cuanto afectan las relaciones laborales del trabajador, limitando las facultades del empleador. El denominado derecho a la indemnidad no es un nuevo derecho fundamental establecido en el Cdigo del Trabajo, sino una prohibicin legal del empleador para realizar actos de represalia en contra de los trabajadores. La vulneracin de dicha prohibicin puede ser interpretada como una forma de afectacin o lesin de los derechos fundamentales del trabajador, estableciendo una relacin necesaria entre aquella y los derechos que establece este Cdigo. Los derechos fundamentales de los trabajadores que establece este Cdigo pueden ser vulnerados o afectados de distinta forma, todos los cuales no pueden ser

1.

2.

3.

con desconfianza o un instrumento metodolgicamente sospechoso, (que) se mueve en el mbito de una dogmtica todava insegura e inmadura. Rodrguez de Santiago, J., La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, ob. cit., p.12. 40Ver, en este sentido, Sapag, M., El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: un estudio comparativo, ob. cit., pp.160 y ss.

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4.

reconducidos a la desproporcin de las medidas adoptadas por el empleador. As, la lesin del contenido esencial de un derecho fundamental o la afectacin de su contenido sin justificacin suficiente no puede ser establecida a travs de la tcnica de la ponderacin o proporcionalidad, la que puede operar como criterio de resolucin de conflictos slo en uno de los supuestos establecidos en la norma. Si bien la ponderacin es una tcnica de resolucin de controversias que la doctrina constitucional utiliza para resolver los conflictos entre derechos fundamentales, su utilizacin indiscriminada en las relaciones entre empleadores y trabajadores puede dar lugar a un ejercicio discrecional de los poderes del juez. Estas controversias deberan resolverse aplicando las normas legales vigentes, mandatos que constituyen expresin concreta de la voluntad de la mayora, los que deben ser interpretados a la luz de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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2011] de Derecho GLORIA PATRICIA LOPERA MESA: PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 113 Revista Vol.XXIV - N2 - Diciembre 2011 Pginas 113-138

Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una comparacin entre las experiencias de Chile y Colombia*
Gloria Patricia Lopera Mesa**
Resumen

Se propone una aproximacin a la utilizacin del principio de proporcionalidad en el control de las leyes penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y de la Corte Constitucional colombiana, para indagar en qu medida tal herramienta ha contribuido al propsito de elevar la racionalidad en el control de las decisiones poltico criminales del legislador. Con tal fin se examinan las diferencias que median entre los sistemas de justicia constitucional de Chile y Colombia para, sobre esta base, indagar si en qu medida y en qu ocasiones los tribunales constitucionales de ambos pases han formulado las preguntas e incorporado las exigencias que reclama la aplicacin de aquella herramienta argumentativa en el control constitucional de las leyes penales sustantivas.
Principio de proporcionalidad leyes penales control de constitucionalidad

Principle of proportionality and criminal law judicial review. A comparison between Chilean and Colombian experiences
Abstract

This work proposes to review the use of the principle of proportionality in the decisions of the Constitutional Courts of Chile and Colombia dealing with judicial review of criminal law. The purpose of the work is to investigate how such a tool has contributed to the function of increasing the rationality in the control of criminal political decisions of the legislative branch. To do so, the work first examines the differences between the constitutional justice systems. On this basis, it is ascertained whether, to what extent and on what occasions these constitutional

* Este artculo es una reelaboracin de la ponencia presentada en el seminario Racionalidad de las Leyes Penales, realizado en la Universidad Austral de Chile el 25 de marzo de 2010, bajo la direccin del profesor Jos ngel Fernndez. ** Abogada, Doctora en Derecho, Profesora Escuela de Derecho, Universidad EAFIT (Medelln, Colombia). Correo electrnico: glopera@eafit.edu.co Artculo recibido el 29 de abril de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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courts have asked the questions and incorporated the demands that the proportionality principle as an argumentative tool in the judicial review of substantive criminal law requires.
Principle of proportionality criminal law judicial review

na de las principales caractersticas que acompaa el fenmeno de constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos es la puesta en marcha de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. Aunque no existe una relacin necesaria entre garanta de la supremaca constitucional y el establecimiento del control judicial de constitucionalidad de las leyes, lo cierto es que en la mayora de los sistemas jurdicos constitucionalizados se ha optado por confiar dicha tarea a rganos de naturaleza jurisdiccional, carentes de legitimidad democrtica directa, lo que ha dado lugar a la bien conocida objecin contramayoritaria que suele formularse en contra de la justicia constitucional. De ah que el principal desafo que deben enfrentar los rganos encargados del control judicial de constitucionalidad de las leyes sea el compensar este dficit de legitimidad democrtica de origen con una adecuada fundamentacin de sus decisiones y con el diseo de procedimientos que amplen las posibilidades de participacin de los ciudadanos en el debate pblico en torno a la constitucionalidad de las leyes1. La solvencia argumentativa se convierte, entonces, en uno de los principales elementos de los que depende la legitimidad de ejercicio que deben ganar los Tribunales Constitucionales para cumplir su funcin de servir como alter ego institucional de las decisiones del legislador. Dado el alto grado de indeterminacin que caracteriza al lenguaje constitucional, particularmente en lo que a sus contenidos sustantivos se refiere, la tarea del Tribunal Constitucional trae consigo un amplio margen de discrecionalidad que es preciso justificar. En ese orden de ideas, la bsqueda de herramientas argumentativas que logren hacer que las decisiones del Tribunal Constitucional resulten comprensibles y aceptables para los ciudadanos se convierte en tarea prioritaria para una teora constitucional que, desde una perspectiva constructiva, pretenda aportar elementos para mejorar la prctica del control de constitucionalidad de las leyes. Una de estas herramientas argumentativas, que ha gozado de especial predicamento entre la teora y la prctica constitucional en las dos ltimas dcadas, es el llamado principio de proporcionalidad, en virtud del cual una medida que afecta un derecho fundamental (o algn otro contenido constitucional susceptible de operar como principio) slo es vlida a condicin de que sea idnea para contribuir al logro de un fin legtimo (constitucionalmente justificado); necesaria, en tanto no existan alternativas que permitan lograr el mismo fin con un menor sacrificio para los principios constitucionales afectados

respecto vid. Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997 (2. ed., 2007); del mismo autor, El control judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad democrtica, en M. Carbonell y L. Garca Jaramillo (edits.), El canon neoconstitucional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp.477-503.

1Al

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por la medida enjuiciada; finalmente, que sta sea proporcional en sentido estricto, lo que ocurrir cuando los beneficios que la medida reporta, en trminos de contribucin al logro de un fin constitucionalmente justificado, compensen los sacrificios que aquella representa para los derechos fundamentales u otros principios constitucionales afectados con la medida enjuiciada. Existe un nmero significativo de trabajos que exploran la funcin del principio de proporcionalidad en la argumentacin constitucional, ofrecen desarrollos minuciosos de cada uno de los subprincipios que lo componen o destacan las falencias de racionalidad que aquejan a dicha estructura argumentativa2. Otros exploran sus posibilidades y lmites como instrumento de control de las intervenciones en derechos fundamentales que tienen lugar en diversos sectores del ordenamiento jurdico, entre ellos el derecho penal. En este mbito, se ha reflexionado sobre los contenidos especficos y de los lmites de racionalidad que aquejan al principio de proporcionalidad cuando se proyecta en el control de constitucionalidad de las leyes que definen los delitos y las penas3. En este artculo propongo una aproximacin a la manera en que el principio de proporcionalidad ha sido utilizado en el control de las leyes penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y de la Corte Constitucional colombiana, con el fin de indagar en qu medida tal herramienta ha contribuido al propsito de elevar la racionalidad de las decisiones relativas al control de las decisiones poltico criminales del legislador. Para ello pretendo examinar las diferencias que median entre ambos sistemas de justicia constitucional para, sobre esta base, indagar si en qu medida y en qu ocasiones los tribunales constitucionales chileno y colombiano han formulado las
2Entre

la bibliografa disponible en espaol valga mencionar, entre otros, los trabajos de Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales (1986), trad. E. Garzn Valds, 1 ed. en castellano, 2. reimp., Madrid, CEPC, 2001; del mismo, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, trad. C. Bernal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 66, 2002, pp.13-64; Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2. ed., Madrid, CEPC, 2005; Clrico, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, EUDEBA, 2009, 408 p.; los trabajos incluidos en el volumen colectivo El principio de proporcionalidad en el estado constitucional, M. Carbonell (coord.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, 340 p. tambin editado en Chile bajo el ttulo El principio de proporcionalidad en la interpretacin jurdica, M. Carbonell (coord.), Santiago, Librotecnia, 2010, 412 p. 3Vid., entre otros, los trabajos de Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en derecho penal, Madrid, EDERSA, 1999; Cuerda Arnau, M. L., Aproximacin al principio de proporcionalidad en derecho penal, en Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, Valencia, Universitat Instituto de Criminologa, 1997, pp.447-491; Fernndez Cruz, J. A., El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar su inherente irracionalidad, Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 17, No. 1, 2010, pp.51-99; Lascuran Snchez, J. A., La proporcionalidad de la norma penal. Cuadernos de Derecho Pblico, 5, 1998, pp.159-189; Lopera Mesa, G.P., Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006, 661 p.; Mata Barranco, Norberto de la, El principio de proporcionalidad penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, 331 p.; Mir Puig, S., Principio de proporcionalidad y fines del derecho penal, en: J. I. Echano Basalda (edit.), Estudios en memoria de Jos Mara Lidn. Bilbao, Universidad de Deusto, 2002, pp.349-366; Mir Puig, S., El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho Penal, en: J. C. Carbonell Mateu, J.L. Gonzlez Cussac, E. Orts Berenguer (Dir.), Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), Tomo II, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, pp.1357-1382.

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preguntas e incorporado las exigencias que reclama la aplicacin de aquella herramienta argumentativa en el control constitucional de las leyes penales sustantivas.

1.La deferencia hacia el legislador penal del Tribunal Constitucional chileno

Para examinar la manera en que el Tribunal Constitucional chileno ha incorporado el principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales tendr en cuenta tres aspectos: en primer lugar, la discusin sobre los fundamentos constitucionales que avalan el empleo de dicha estructura argumentativa en el control de constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, el examen de los casos en los que el Tribunal Constitucional ha empleado argumentos de proporcionalidad en el control de normas penales; finalmente, el alcance conferido a esta herramienta de control. 1.1. Aunque en lnea de principio, parecera existir consenso entre los Ministros del Tribunal sobre la pertinencia de emplear el principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes que afectan derechos fundamentales4; existen discrepancias sobre su fundamentacin positiva, ya que la Constitucin chilena no consagra de manera expresa la exigencia de que toda intervencin en derechos fundamentales venga sometida a la exigencia de proporcionalidad en sentido amplio, como tampoco establece de manera expresa la exigencia de proporcionalidad de las penas, esto es, de correspondencia entre la gravedad de la pena y del delito. En algunas de las sentencias en las que se examina la constitucionalidad de normas penales, el Tribunal ha establecido un vnculo entre la exigencia de proporcionalidad y la prohibicin de establecer diferencias arbitrarias (art. 19, inc. 2. C.Chil.)5. Sin embargo, estos pronunciamientos han contado con el voto en contra de algunos Ministros que consideran ms acertado adscribir el principio de proporcionalidad (refirindose con esta expresin tanto a la proporcionalidad en sentido amplio como a la proporcionalidad de las penas) al principio que garantiza el justo y debido proceso en lugar de interpretarlo como correlato del principio de igualdad6. Entre tanto, en las sentencias en las que se examina la constitucionalidad
4En

efecto, varias sentencias retoman las consideraciones efectuadas en fallos precedentes, en particular la sentencia Rol No. 519-2006 (constitucionalidad del apremio con arresto al empleador que no consigne las sumas descontadas a los trabajadores por concepto de cotizaciones a la seguridad social), en cuyo considerando 19 se afirma la necesidad de que toda intervencin en derechos fundamentales respete las exigencias de necesidad y proporcionalidad. En esta decisin se retoman, a su vez, consideraciones efectuadas en las sentencias Rol No. 226 (inconstitucionalidad de algunas normas del proyecto de ley sobre libertad de expresin, informacin y ejercicio del periodismo), No. 280 (constitucionalidad de aumento de impuestos a la gasolina y el tabaco). 5As ocurre en las sentencias Rol 787-07, 797-07, 825-07 y 829-07 (constitucionalidad del artculo 450 CP). A favor de esta fundamentacin vid. Fernndez Cruz, J. A., El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar su inherente irracionalidad, Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 17, No. 1, 2010, p.56. 6En tal sentido se pronuncian los ministros Mario Fernndez Baeza y Hernn Vodanovic en los votos en contra a las sentencias Rol 787-07, 797-07, 825-07 y 829-07 (constitucionalidad del artculo 450 CP).

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de normas que establecen el arresto como mecanismo de apremio, se ha fundamentado la exigencia de proporcionalidad en la prohibicin de imponer apremios ilegtimos (art. 19.1 C.Chil.)7. Adems de los fundamentos anteriores, la doctrina ha vinculado el principio de proporcionalidad con la garanta genrica de los derechos y la prohibicin de alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales (arts. 5 y 19.26 C.Chil.) 8, el principio democrtico, el valor justicia y la dignidad humana9. 1.2. Para examinar los casos en los que esta herramienta argumentativa ha sido empleada en el control de constitucionalidad de las leyes penales es preciso tener en cuenta que, en lo que atae especficamente al control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional chileno ejerce su labor fiscalizadora a travs de tres mecanismos principales10: La accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, un mecanismo de control en concreto de las leyes y con efectos inter partes, que efecta el Tribunal Constitucional a solicitud de las partes o del rgano de la jurisdiccin ordinaria encargado de tramitar el caso dentro del cual se origina la cuestin de inconstitucionalidad. En segundo lugar, la declaracin de inconstitucionalidad en abstracto, que se introdujo tras la reforma constitucional de 2005, posibilita el control posterior, con efectos erga omnes y no retroactivos11, respecto de preceptos legales que antes hayan sido declarados inaplicables a un caso concreto. Este mecanismo de control puede ser activado de oficio, por el propio Tribunal Constitucional, o a peticin ya no slo de los mismos sujetos legitimados para solicitar la inaplicabilidad sino de cualquier otra persona, constituyndose de este modo en una accin pblica. Finalmente, el control previo de proyectos de ley que el Tribunal realiza de oficio y con carcter obligatorio respecto de leyes interpretativas de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales y tratados internacionales sometidos a la aprobacin del Congreso. Tambin pueden ser objeto de control previo otros proyectos de ley, pero

Prevencin a la sentencia Rol 1145-08, suscrita por los Ministros Jorge Correa Sutil y Ral Bertelsen Repetto. 8Vid. Nogueira Alcal, H., El derecho de igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas, Anuario da Facultad de Direito da Universidade da Corua (AFDUC), 10, 2009, p.812; Nogueira Alcal, H., El principio de proporcionalidad y su aplicacin en Sudamrica por la jurisdiccin constitucional, con especial mencin al Tribunal Constitucional chileno, en Carbonell, M. (coord..), El principio de proporcionalidad en la interpretacin jurdica, Santiago, Librotecnia, 2010 (las referencias a este texto corresponden al manuscrito original, que el autor de manera amable me facilit); Fuentes Cubillos, H., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretizacin en el mbito de la individualizacin de la pena, Ius et Praxis, Vol. 14, No. 2, 2008, p.13. 9Para una sntesis de las posiciones doctrinales sobre el tema, vid. Saona Marn, T., La aplicacin del principio de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional chileno en el control constitucional de normas penales. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Valdivia, Universidad Austral, 2010, p.20 y ss. 10El sistema constitucional chileno no concentra en exclusiva el control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, pues tambin entrega competencias de control a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, por medio del recurso de proteccin. 11Para un examen de los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad en materia penal, vase Caballero Brun, F., Derecho Penal sustantivo y efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de un precepto penal, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XIX, 2006, pp.161-185.

7Vid.

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en este caso a solicitud de los rganos constitucionalmente legitimados (Presidente de la Repblica, de las Cmaras o de una parte de sus miembros). A diferencia de lo que ocurre en Colombia, donde el control abstracto de constitucionalidad ocupa un lugar predominante, en Chile la gran mayora de las cuestiones de las que se ocupa el Tribunal llegan a travs del control en concreto que se realiza a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Al respecto seala Jos ngel Fernndez que, tras la reforma constitucional de 2005, la nica cuestin constitucional en materia penal de la que se ha ocupado el Tribunal a travs de los mecanismos de control en abstracto ha sido la contenida en la sentencia Rol No. 786-07, del 13 de junio de 2007, que resuelve el requerimiento de inconstitucionalidad del proyecto de ley modificatorio del sistema de responsabilidad penal adolescente12. El artculo 3 de este proyecto estableca el internamiento en rgimen cerrado como nica modalidad de ejecucin de las sanciones superiores a cinco aos, modificando as la norma que permita al juez optar por un rgimen semicerrado o cerrado de internacin. El Tribunal Constitucional desestim el requerimiento de inconstitucionalidad, por considerar que la determinacin de las penas y de sus modalidades de cumplimiento es un asunto que compete en exclusiva al legislador, respecto de las cuales el Tribunal ha de limitarse a verificar que las penas persigan fines constitucionalmente lcitos y no vulneren los lmites precisos impuestos por la Constitucin, como son la prohibicin de establecer apremios ilegtimos, sancionar con la confiscacin de bienes o la prdida de derechos previsionales y respetar los derechos esenciales del ser humano (F.J. 30). En este caso el Tribunal se limita a afirmar, sin ofrecer fundamento alguno, que la medida cuestionada no trasgrede los lmites anteriores (F.J. 32). Sin embargo, en el voto en contra suscrito por el Ministro Hernn Vodanovic Schnake se efectan consideraciones sobre falta de idoneidad de la medida de internamiento en rgimen cerrado para alcanzar el fin resocializador del menor y la falta de necesidad de acudir a la privacin de libertad, ante la existencia de otras alternativas (considerando 10). Tal actitud de extrema deferencia hacia las decisiones del legislador penal, al punto de inhibir su competencia de control, es mantenida por el Tribunal Constitucional chileno incluso en las cuestiones en las que no se discute la constitucionalidad en abstracto de las normas penales, sino su aplicacin a los casos concretos, como veremos a continuacin:

Cruz, J. A., El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar su inherente irracionalidad, citado, p.68 (nota 67). Este autor sugiere que, para el caso de las leyes penales, la prevalencia del recurso de inaplicabilidad sobre los restantes mecanismos de control constitucional obedece no tanto a su carcter concreto, sino ms bien a que el modelo penal de seguridad ciudadana slo ha encontrado resistencia en algunos sectores del Poder Judicial y de la Defensora Penal Pblica. Entre tanto, en una investigacin reciente, Tamara Saona sostiene que no existen antecedentes de declaracin de inconstitucionalidad de normas penales a travs del recurso abstracto de constitucionalidad. Saona Marn, T., La aplicacin del principio de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional chileno en el control constitucional de normas penales, citado, p.24 (nota 99).

12 Fernndez

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a)

Imposicin de la pena prevista para el delito consumado, en ciertos supuestos de tentativa o delito frustrado de robo

El artculo 450, inciso 1, del C. P. chileno ordena castigar con la misma pena para el delito consumado a los hechos que constituyan tentativa o delito frustrado de robo con violencia o intimidacin, robo con sorpresa, piratera, extorsin y robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin. La constitucionalidad de esta norma ha sido cuestionada en reiteradas ocasiones por los tribunales de instancia, invocando, entre otros argumentos, la existencia de un trato desigual injustificado en relacin con la disminucin de pena establecida con carcter general para las modalidades imperfectas de ejecucin de otros delitos, pero no reconocida en los supuestos establecidos en el artculo 450 C.P. En las cuatro sentencias en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de fondo sobre esta cuestin, ha estimado que el legislador no impone una diferencia de trato injustificable al privar a las modalidades tentada y frustrada de los delitos establecidos en el artculo 450 C.P de la rebaja de pena establecida para las modalidades imperfectas de comisin de los dems delitos. En las dos primeras sentencias, el Tribunal cancela de plano toda posible discusin sobre la proporcionalidad del trato desigual, al descartar que est en juego una infraccin al principio de igualdad porque los supuestos que se comparan son distintos, razonamiento que envuelve una clara peticin de principio13. En las sentencias posteriores llega a la misma conclusin, pero esta vez emplea una lnea de argumentacin que acoge una versin dbil del principio de proporcionalidad14. As, en las sentencia Rol 825-07 y 829-07, ambas del 6 de marzo de 2008, sostiene que la diferencia de trato establecida por el legislador persigue una finalidad lcita, puesto que no se basa en un criterio de discriminacin constitucionalmente proscrito, sino que toma en cuenta una conducta voluntaria, como lo es la comisin de determinados

lo afirma en los F.J. 19 y 20 de la sentencia Rol 787-07, de 18 de diciembre de 2007, reiterados de idntica forma en la sentencia Rol 797-07, del 24 de enero de 2008, donde sostiene que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Sobre esta base, concluye que en el supuesto planteado no existe vulneracin de este mandato, por cuanto la calidad de las personas que se encuentran en las mismas circunstancias la constituyen aquellas acusadas de cometer en grado de tentativa o frustracin algunos de los tipos sealados en el artculo 450 del Cdigo Penal y no las que han cometido otros ilcitos en etapa imperfecta de desarrollo y que en virtud de ello pueden ser beneficiadas en los artculos 51 y siguientes del mismo Cdigo. Es fcil advertir la peticin de principio presente en este razonamiento, pues lo que estaba precisamente en discusin era la constitucionalidad de la diferenciacin establecida por el legislador en el artculo 450 del C.P, respecto al trato dispensado a las modalidades imperfectas de comisin de otros delitos. En otras palabras, el Tribunal seala que la distincin establecida por el legislador en el artculo 450 C.P.no es contraria al principio de igualdad, porque los supuestos con los que se plantea la comparacin son diferentes, precisamente en virtud de la distincin establecida por el legislador en el artculo 450 del C.P. 14De este modo, el Tribunal acoge la fundamentacin propuesta en la aclaracin de voto (prevenciones) a las sentencias Rol 787-07 y 797-07, por los Ministros Ral Bertelsen Repetto, Jorge Correa Sutil, Marisol Pea y Francisco Fernndez Fredes.

13As

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delitos contra la propiedad, cuya ocurrencia el legislador intenta prevenir a travs de un trato punitivo ms severo (F.J. 19 y 20). A continuacin, el Tribunal emplea una versin dbil del juicio de idoneidad para avalar la idoneidad del medio empleado por el legislador y declara su incompetencia para entrar a examinar la necesidad del medio, argumentando que: el legislador, para conseguir el abatimiento de ciertos ilcitos, escoge privar a los responsables de ellos de la disminucin de las penas que generalmente reconoce a los que quedan en grado de tentativa o frustracin. Podr dudarse si el medio empleado es el ms adecuado o idneo. Podr discutirse si no habr otros ms aptos para alcanzar igual finalidad, pero no es irracional y se encuentra dentro de los mrgenes de estimacin propios del legislador suponer que lograr disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a los responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse de un beneficio que asigna para los restantes casos. A esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio del legislador, ni juzgar la sabidura o mrito de los instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condicin de que estos instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente idneos para alcanzar fines constitucionalmente lcitos y se d la proporcionalidad que se apreciar en el considerando que sigue (F.J. 21). Proporcionalidad que examina tambin desde una perspectiva dbil, al sealar que el trato desigual establecido por el legislador al excluir la rebaja de penas para el grado de tentativa o el delito frustrado en los supuestos de robo previstos en el artculo 450 del C. P. chileno no puede considerarse tan desproporcionado como para incurrir en infraccin a la norma constitucional del art. 19.2 que prohbe al legislador establecer diferencias arbitrarias (F. J. 22). Sin embargo, el Tribunal no ofrece argumentos adicionales que sustenten esta conclusin. Fundamentacin que resultaba an ms necesaria teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los dos votos en contra. En uno de ellos, suscrito por Teodoro Ribera Neumann, se afirma la falta de idoneidad de sancionar la tentativa con la misma pena del delito consumado, por cuanto tal medida puede conducir a un resultado adverso al que se pretende alcanzar, al privar a quien ha iniciado la comisin del delito de una razn para detenerse en su ejecucin y abstenerse de consumarlo. Por su parte, en el voto en contra suscrito por los ministros Mario Fernndez Baeza y Hernn Vodanovic Schnake, se cuestiona la necesidad de la medida, en tanto la prevencin de delitos se pretende alcanzar slo a travs del endurecimiento de penas, sin adoptar medidas complementarias que hagan posible la rehabilitacin y resocializacin de los sancionados. Los votos en disidencia ponen de manifiesto que en esta ocasin se present un interesante debate al interior del Tribunal ya no slo sobre la fundamentacin positiva, sino sobre el alcance y la intensidad con la que ha de ser aplicado cada uno de los subprincipios de la proporcionalidad. Ello reclamaba del voto mayoritario una respuesta razonada a los argumentos presentados por los ministros disidentes en contra de la idoneidad y necesidad de la medida enjuiciada, como condicin para que el uso de dicha

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estructura argumentativa realmente sirva a su finalidad de incrementar la racionalidad de la argumentacin constitucional.

b)

Inhabilitacin especial perpetua en delitos de fraude al fisco

En la sentencia Rol 1328-09, de 6 de agosto de 2009, el Tribunal resuelve un recurso de inaplicabilidad de la pena de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio pblico, que se impone a los condenados por el delito de fraude al fisco (art. 239 C.P. Chil.). Quien eleva el recurso argumenta que tal sancin es contraria al artculo 17.2 de la Constitucin chilena, el cual establece la prdida de ciudadana slo para los supuestos en que se imponga pena aflictiva, lo cual no ocurre en este caso, pues el delito de fraude al fisco tiene prevista una pena de reclusin menor, no comprendida dentro del tipo de sanciones que el artculo 37 del C. P. chileno define como penas aflictivas. Por tal razn, sostiene el requirente, resulta inconstitucional sancionar el delito de fraude al fisco con una pena que comporta la privacin de derechos directamente relacionados con el ejercicio de la ciudadana, como ocurre en el caso objeto de controversia, en donde el procesado podra ser sancionado con inhabilitacin perpetua para ejercer los cargos de alcalde, diputado o senador15. Finalmente, el peticionario sostiene que el carcter perpetuo de la pena que se pretende imponer al procesado resulta incompatible con la posibilidad de que incluso los condenados a pena aflictiva obtengan la rehabilitacin de la ciudadana, segn lo dispuesto en el artculo 17 de la Constitucin chilena. En la decisin de este recurso se plantearon dos votos en sentido contrario: uno acoga y otro rechazaba el recurso. El empate fue dirimido por el Ministro Presidente del Tribunal, quien se inclin por la tesis que desestimaba el recurso de inaplicabilidad, por considerar, entre otras razones, que la inhabilitacin especial constituye una pena aflictiva, de acuerdo con la clasificacin efectuada por el legislador, y que no equivale a una prdida de la ciudadana, pues tan slo comporta la privacin del derecho a ocupar determinados cargos pblicos. En uno de los considerandos de la sentencia que acoge el voto desestimatorio, se alude a la exigencia de proporcionalidad de las penas, con el fin de ratificar la deferencia hacia el legislador que mantiene el Tribunal Constitucional chileno, al considerar que hay penas distintas para cada delito e incluso puede haber penas ms altas para delitos que nos pueden parecer menos graves. La decisin es del legislador (F.J. 13). En definitiva, de acuerdo con la postura que el Tribunal Constitucional chileno plasma en esta decisin, la libertad de configuracin legislativa en materia penal no encontrara lmite alguno en la exigencia de proporcionalidad entre pena y delito.

sealar que el artculo 239 del C. P.chileno fue reformado mediante la Ley N20.341, con posterioridad a que se planteara el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pero antes de que fuese proferida la sentencia que lo resolvi. La nueva regulacin reemplaza la pena de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio desempeado por el funcionario condenado, por la de inhabilitacin absoluta para todos los cargos y oficios pblicos, que deja de ser perpetua para tener una extensin de grado medio a mximo.

15Cabe

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c)

Actos de sodoma con varn menor de edad

En sentencia reciente, Rol 1683-10, del 4 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve un requerimiento de inaplicabilidad del artculo 365 del C. P. chileno, el cual penaliza a quien acceda carnalmente a joven mayor de 14 y menor de 18 aos, con su consentimiento, sin que medien las circunstancias constitutivas de los delitos de violacin o estupro. Entre otros argumentos, quien plantea el recurso sostiene que la norma establece una discriminacin injustificada, al sancionar al varn que acceda carnalmente a una persona de su mismo sexo, mayor de 14 y menor de 18 aos, aun cuando la relacin sexual sea libremente consentida, lo que contrasta el tratamiento dispensado a las relaciones sexuales libremente consentidas entre un hombre y una mujer, cuando cualquiera de ellos sea mayor de 14 y menor de 18 aos; entre dos mujeres, alguna de las cuales se ubique en esta franja etaria, o entre un hombre mayor de 18 y uno menor de esta edad y mayor de 14, cuando sea este ltimo quien acceda carnalmente al otro. El Tribunal Constitucional desestima el recurso, argumentando que el legislador no ha establecido una discriminacin arbitraria o carente de razonabilidad, toda vez que, atendiendo al principio que ordena salvaguardar el inters superior del menor, busca proteger a los menores de 14 y mayores de 14 aos de edad que no gozan de la madurez suficiente para comprender los alcances y consecuencias en su propia vida de un acceso carnal libremente consentido (F.J. 33). Respecto a la desigualdad de trato con otros supuestos de relaciones sexuales consentidas con menores, el Tribunal desestima que se produzca un trato discriminatorio respecto de las relaciones entre mujeres al considerar que la penalizacin del delito de sodoma no se debe a la inclinacin sexual del agresor y de la vctima. Se debe al impacto que produce la penetracin anal en el desarrollo psicosocial del menor varn, lo que no podra predicarse, en los mismos trminos, de una relacin entre mujeres en las mismas condiciones (F.J. 33). El Tribunal omite toda consideracin sobre la discriminacin que se produce respecto de los supuestos en los que el acceso carnal (sea anal o vaginal, para plantearlo en los trminos de la distincin que el propio Tribunal juzga relevante establecer) se produce sobre mujer mayor de 14 y menor de 18 aos16. Por ltimo, el Tribunal considera que no existe vulneracin del derecho a la privacidad ni de la libertad personal y dignidad humana, toda vez que, en el presente caso, la interferencia en el mbito de intimidad y la restriccin de libertad se justifica en virtud del principio que ordena proteger el inters superior del menor frente a conductas que pueden causarle un dao irreparable. Esta sentencia fue acordada con voto en contra de los ministros Vodanovic Schnake, Carmona Santander, Viera-Gallo Quesney, quienes se manifestaron a favor de la inaplicabilidad del precepto. Tras refutar la finalidad atribuida a la norma por la decisin mayoritaria, el voto disidente sostiene que dicho precepto busca proteger a los jvenes de la homosexualidad,

lnea argumental que el Tribunal Constitucional chileno desarrolla en esta sentencia evoca el ancestral rechazo del Katapugon o Kinaidos, desde la Antigedad hasta nuestros das, y elemento central para comprender la manera en que Occidente ha construido las relaciones entre sexo, gnero y poder. Vid. Allouch, J., El sexo del amo, Buenos Aires, El Cuenco de Plata, 2009, pp.37 y ss.

16La

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entendida como una prctica inherentemente lesiva, lo que pone de manifiesto un razonamiento homofbico. Asimismo, el voto disidente plantea que las normas penales deben estar sujetas a un test ms estricto de proporcionalidad, habida cuenta de la intensidad de la afectacin en derechos que las mismas provoca. Este escrutinio estricto se justifica adems, en este caso, en el que se establece una discriminacin por razn del sexo y la orientacin sexual de los intervinientes en el acto. Sin embargo, la lnea argumentativa del voto disidente no desarrolla las exigencias derivadas de un test estricto de proporcionalidad, ni discurre conforme al derrotero trazado por dicha estructura argumentativa, para optar en su lugar por una detallada exposicin del derecho comparado sobre el tema y de las razones por las cuales la norma, adems de establecer una discriminacin injustificada, vulnera los derechos a la privacidad y a la libertad sexual. No obstante, en algunos apartes se plantean argumentos relativos a la falta de idoneidad y necesidad de la norma impugnada. En tal sentido, los ministros disidentes sostienen que la proteccin de los menores mediante el sometimiento a un proceso penal no es una va idnea para garantizar su integridad sexual ni psquica, ni para que desarrollen una sexualidad responsable. Existen otros medios menos lesivos que el derecho penal para dicho fin. Como es sabido, ser partcipe en un proceso penal, aun sin ser el imputado, puede resultar agresivo y perjudicial a los intereses del menor. 1.3. La anterior revisin jurisprudencial pone de manifiesto las discrepancias existentes al interior del Tribunal Constitucional chileno en torno a la utilizacin del principio de proporcionalidad en el control de normas penales. En la justificacin de las decisiones mayoritarias dicha estructura argumentativa no es empleada en absoluto, o en las escasas ocasiones en que se hace mencin de la proporcionalidad sta se emplea como mera clusula de estilo de la que no se extraen consecuencias para el control de constitucionalidad. En efecto, el Tribunal renuncia de manera expresa a efectuar algunos de los juicios que este incorpora, como el de necesidad, y los restantes subprincipios (idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto) se aplican con un nivel mnimo de intensidad, al exigir que los medios punitivos empleados por el legislador resulten razonablemente idneos para alcanzar fines constitucionalmente lcitos y el menoscabo para la libertad y otros derechos afectados no puede considerarse tan desproporcionado en relacin con los fines que el legislador pretende alcanzar a travs de las penas. Este nivel mnimo de intensidad del control constitucional no resulta en s mismo objetable, pues manifiesta una actitud de deferencia hacia las decisiones del legislador que, si bien implica un correlativo debilitamiento de la fuerza normativa de los derechos fundamentales, constituye la expresin de la manera en que la sociedad chilena ha construido el equilibrio institucional entre el poder legislativo y el Tribunal Constitucional y, en definitiva, la inevitable tensin que se plantea entre constitucionalismo y democracia. Equilibrio que, como veremos, se ha construido de modo muy distinto en el caso colombiano. Lo que s merece reparos es que tras la deferencia se agazape la pseudofundamentacin, pues la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, sean estos favorables o no a las decisiones del legislador, depende, en definitiva, de la fuerza de los argumentos que los respaldan. No slo hay que presentar argumentos slidos cuando se declara la inconstitucionalidad o se ordena la inaplicacin de un precepto legislativo. Esta exigencia argumentativa se mantiene cuando se trata de justificar ante la persona a quien

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se impondr una pena y, en ltimas, ante al conjunto de la sociedad, por qu la libertad y otros derechos fundamentales, pese a estar consagrados en la Constitucin como lmites al poder de las mayoras, pueden ser sacrificados por las decisiones poltico criminales adoptadas por estas mayoras y plasmadas en la ley penal. El estilo argumentativo que presentan los votos de mayora del Tribunal Constitucional chileno en las sentencias anteriormente examinadas, en particular la manera en que se ha valido del principio de proporcionalidad, no satisface exigencias elementales de racionalidad discursiva. Al margen de las crticas que puede merecer el recurso excesivo al argumento de autoridad, que se evidencia en las citas in extenso de textos constitucionales y legales, jurisprudencia y doctrina, que en largos tramos de los fundamentos jurdicos reemplazan la propia voz del Tribunal17, llama la atencin que, en las sentencias en las que se ocupa del control de normas penales, la utilizacin selectiva y asistemtica de algunos subprincipios de la proporcionalidad, en lugar de servir como insumo para incrementar la racionalidad de la fundamentacin, se convierte en mampara retrica para evadir la exigencia de dar razones que avalen la constitucionalidad de las normas impugnadas. Buen ejemplo de lo anterior lo constituye el recurso al principio de proporcionalidad en las sentencias Rol 825-07 y 829-07. Tienen razn quienes sealan que el empleo de dicha herramienta argumentativa en esta sentencias no corrige de manera significativa el dficit de fundamentacin que se advierte en decisiones anteriores (Rol. 787-07 y 797-07), donde se aborda el examen de la constitucionalidad del trato desigual establecido por el legislador en el artculo 450 del C.P18. La peticin de principio en la que incurre en estas dos ltimas sentencias no existe infraccin al principio de igualdad porque los supuestos que se comparan son distintos, debido a la distincin efectuada por el legislador en la norma cuestionada se traslada ahora al razonamiento circular que acompaa la mencin de la idoneidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la medida. En efecto, el Tribunal se limita a argumentar la idoneidad de la equiparacin de las penas para el delito tentado y frustrado con la pena establecida para el delito consumado, sealando que no es irracional suponer que esta medida lograr disminuir la comisin de los delitos establecidos en el artculo 450 C.P., sin responder a los argumentos de los ministros que sostenan que tal equiparacin de penas podra representar un mayor riesgo para los bienes jurdicos en juego y para las vctimas de este tipo de delitos. Ms clara an es la falta de fundamentacin del requisito de la proporcionalidad en sentido estricto, que el Tribunal da por satisfecho al sealar que el tratamiento punitivo no es tan desproporcionado. En definitiva, el Tribunal se vale del

sobre el que llama la atencin Jos ngel Fernndez, al cuestionar el excesivo recurso a las citas doctrinales y la falta de coherencia terica entre muchas de ellas. Fernndez Cruz, J. A., El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar su inherente irracionalidad, citado, p.68 (nota 67). 18En tal sentido vid. Fernndez Cruz, J. A., La incorporacin del juicio proporcionalidad en el control constitucional de las leyes penales: el recurso de inaplicabilidad del art. 450 inciso 1 del Cdigo Penal, rol 825, ponencia en el Coloquio sobre Jurisprudencia Constitucional, Universidad Catlica de Valparaso, 9 y 10 de octubre de 2008 (ponencia pendiente de publicacin, que cito gracias al manuscrito que me suministr el autor); Saona Marn, T., La aplicacin del principio de proporcionalidad., citado, pp.33 y ss.

17Aspecto

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principio de proporcionalidad para sostener que la medida enjuiciada es idnea porque no es irracional suponer que lo es y es proporcionada por cuanto no resulta tan desproporcionada19. Este dficit de fundamentacin contrasta con decisiones en las que el Tribunal Constitucional ha empleado el principio de proporcionalidad en el control de normas no penales, y en las que ha mostrado una mayor disposicin a satisfacer las exigencias argumentativas que imponen los subprincipios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad, como es el caso de las sentencias Rol 1254-08 y Rol 1345-09, ambas proferidas por la mayora calificada que se exige en el caso de la declaracin de inconstitucionalidad de leyes con efectos generales20. El contraste entre la fundamentacin de estas sentencias y el de los pronunciamientos anteriormente examinados en materia penal pone en evidencia que las diferencias entre los votos de mayora y los votos en contra que encontramos en las sentencias que se ocupan del control de las normas penales van ms all de una discusin entre estilos argumentativos ms o menos proclives al uso de argumentos de proporcionalidad, para implicar en cambio discrepancias de fondo en torno a la concepcin de los derechos fundamentales y su papel como lmites al ejercicio del poder punitivo. En efecto, la utilizacin del principio de proporcionalidad reclama una concepcin de los derechos fundamentales como normas que, en los casos difciles, imponen mandatos de optimizacin, esto es, ordenan que tales derechos sean garantizados en la mayor medida posible, y cuya limitacin slo es constitucionalmente legtima cuando las medidas que restringen el derecho constituyen medios idneos, necesarios y estrictamente proporcionados para alcanzar alguna finalidad constitucionalmente legtima que entre en colisin con el principio que ordena la proteccin del derecho fundamental. Tal entendimiento de los

crtica a la deficiente utilizacin del principio de proporcionalidad en el control de normas penales es compartida no slo en el crculo de la doctrina penal, sino tambin en el mbito de la doctrina constitucional. Al respecto, el profesor Humberto Nogueira seala que en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional se queda en el anlisis del fin constitucionalmente legtimo y el subprincipio de adecuacin de medios al fin, sin realizar el control de la determinacin de la existencia de otros medios igualmente idneos para el logro del fin sin el sacrificio tan significativo del derecho restringido, como asimismo, no hay mucha argumentacin sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto (p.19). En el caso especfico de las normas penales, este autor advierte que el Tribunal Constitucional no ha aplicado el test de proporcionalidad completo especialmente en materia de disposiciones legislativas penales, donde ha dejado al legislador un amplio margen de libertad, el cual no ha sido contenido aplicando el subprincipio de necesidad o intervencin mnima respecto de los derechos (p.29), Nogueira Alcal, H., El principio de proporcionalidad y su aplicacin en Sudamrica, citado, pp.19 y 29. 20En la primera se declara la inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la expresin gratuitamente, contenida en el artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en virtud de la cual se impona a los abogados la obligacin de cumplir de manera gratuita con el cargo de abogado de turno. En esta ocasin, el Tribunal sostiene que el medio empleado por el legislador es innecesario, por cuanto existe la alternativa de establecer un sistema de remuneracin a los abogados que asumen la representacin de personas de escasos recursos. Entretanto, en la sentencia Rol. 1345-09 se declara la inconstitucionalidad, tambin con efectos erga omnes, de la norma contenida en el artculo 171 del Cdigo Sanitario, que impona la obligacin de cancelar las multas como condicin para admitir el recurso de apelacin en contra de medidas administrativas sancionatorias. El Tribunal considera que se trata de una afectacin irrazonable del derecho de acceso a la administracin de justicia, debido a su carcter innecesario y desproporcionado, en tanto la propia legislacin sanitaria consagra otros mecanismos para lograr el fin de evitar litigios frvolos. Por su parte, la prevencin suscrita por el Ministro Enrique Navarro Beltrn cuestiona incluso la idoneidad de la medida para alcanzar dicha finalidad.

19Esta

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derechos fundamentales implica concebirlos como lmite a todo ejercicio del poder estatal, incluidas las decisiones poltico criminales del legislador, en tanto a travs de ellas el Estado define las condiciones bajo las cuales ha de emplear el ms drstico mecanismo de intervencin en la libertad y otros derechos fundamentales de las personas. La revisin de las sentencias en las que el Tribunal Constitucional chileno se ha ocupado de examinar la constitucionalidad de normas penales permite concluir que un sector mayoritario de los integrantes del Tribunal no participa de la concepcin de los derechos fundamentales anteriormente expuesta, ni los concibe como lmites a las decisiones poltico criminales del legislador, o al menos no est dispuesto a extraer consecuencias prcticas de tal reconocimiento. As lo evidencia la tesis dominante en el Tribunal, que reconoce una amplia libertad de configuracin legislativa en materia poltico criminal, slo limitada por las exigencias derivadas del principio de humanidad, la prohibicin de tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y el mandato de respetar condiciones de dignidad en la ejecucin de las penas21. Desde esta perspectiva, la exigencia de no establecer limitaciones desproporcionadas a la libertad y dems derechos fundamentales que se ven afectados por la definicin legislativa de delitos y penas, pese a las declaraciones en sentido contrario, hasta el presente no ha sido incluida dentro del parmetro de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional chileno emplea cuando examina la constitucionalidad de las normas penales.

2.La utilizacin selectiva del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana

Aunque con diferencias apreciables en relacin con el diseo institucional chileno, tambin en Colombia existe un sistema mixto de control de constitucionalidad que combina mecanismos de control en abstracto y en concreto. En el caso de las leyes, el control abstracto de constitucionalidad lo ejerce la Corte Constitucional, principalmente a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad, la cual faculta a cualquier ciudadano para pedir a la Corte que declare la inexequibilidad (inconstitucionalidad) con efectos erga omnes de normas contenidas en leyes y algunos decretos con fuerza de ley22. Por su parte, el control de la constitucionalidad en concreto opera a travs de dos mecanismos: la excepcin de inconstitucionalidad, que faculta a autoridades judiciales y administrativas para inaplicar, con efectos inter partes, aquellas normas manifiestamente incompatibles con la Constitucin. Tambin la accin de tutela opera como un mecanismo de control de constitucionalidad difuso y en concreto, en tanto permite a cualquier juez inaplicar

que se expone, entre otras, en los considerandos de las sentencias Rol No. 825-07, 829-07 (art. 450 CP) y 1328-09 (Pena de inhabilitacin especial para delitos de fraude al fisco). 22 Adems de la accin pblica, que establece un control posterior de constitucionalidad, existen mecanismos de control previo, que operan para determinados proyectos de ley o de reforma constitucional (art. 241 C.Col.). Por su parte, el control de constitucionalidad en abstracto de la mayora de los decretos es ejercido por la jurisdiccin contencioso administrativa, cuyo mximo tribunal es el Consejo de Estado (art. 237 C.Col.).

21Tesis

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una disposicin legal cuando ella comporte la vulneracin de derechos fundamentales en un caso especfico. Pero a diferencia de lo que ocurre en Chile, en el caso colombiano la jurisprudencia emitida en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto ocupa un volumen y ostenta una importancia considerable. Sin duda el carcter difuso del control de constitucionalidad en concreto, sumado al dinamismo e importancia adquirida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sistema de fuentes, ha llevado a que las discusiones de constitucionalidad en abstracto que tienen lugar ante la Corte Constitucional desplacen significativamente la figura de la excepcin de inconstitucionalidad de las leyes. A continuacin abordar tres perspectivas de anlisis de la manera en que la Corte colombiana ha empleado el principio de proporcionalidad en el control de las leyes penales sustantivas: cualitativa, examinando de qu manera se han concretado las exigencias de legitimidad del fin, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuando se proyectan sobre el control de constitucionalidad de las leyes penales; cuantitativa, tratando de mirar en cifras qu tan representativa es la utilizacin del PP en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas23; comparativa, para tratar de establecer en qu casos se emplea y en qu casos se elude la utilizacin de esta herramienta. Finalmente, a modo de conclusin, sealo algunas tendencias generales que se aprecian en la utilizacin o no utilizacin de esta herramienta por parte de la jurisprudencia constitucional colombiana.

2.1. Perspectiva cualitativa

Desde el comienzo de su labor, la Corte Constitucional colombiana ha empleado el principio de proporcionalidad como herramienta para evaluar la legitimidad constitucional de las medidas restrictivas de derechos fundamentales. En su jurisprudencia temprana, tal principio fue empleado casi exclusivamente en la aplicacin del principio de igualdad, como uno de los componentes del llamado test de razonabilidad, pero progresivamente se extendi al enjuiciamiento tanto en sede de control abstracto de constitucionalidad como de tutelas de otro tipo de medidas restrictivas de derechos

a la gran cantidad de sentencias de constitucionalidad en materia penal sustantiva, para la elaboracin de este trabajo limit la bsqueda a las sentencias proferidas en los ltimos 10 aos con ocasin del control de constitucionalidad de las normas del Cdigo Penal. El lmite temporal no es caprichoso, pues coincide con la expedicin del actual Cdigo Penal, que luego ha sido acompaado por una avalancha de legislacin complementaria cuya tendencia, en lneas muy gruesas, viene a plasmar la poltica de seguridad democrtica que ha marcado el rumbo de las reformas penales en buena parte de la ltima dcada. Para este anlisis cuantitativo excluir el estudio de las sentencias que examinan la constitucionalidad de normas en materia procesal penal, en las que se han producido algunas decisiones importantes fundamentadas con ayuda del principio de proporcionalidad. Tambin excluyo una revisin sistemtica de las sentencias que examinan la constitucionalidad de la legislacin penal complementaria, a las cuales se har alusin slo de manera episdica.

23Debido

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fundamentales proferidas por los poderes pblicos, al igual que a la resolucin de colisiones de derechos fundamentales en el mbito de las relaciones entre particulares. En el desarrollo temprano de esta herramienta argumentativa se advierte, por un lado, la influencia de la doctrina jurdica alemana y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la cual la Corte retoma las etapas que integran el juicio de proporcionalidad: (1) idoneidad para contribuir al logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesidad, entendida como la no existencia de un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionalidad en sentido estricto. Igualmente, se aprecia la influencia de la jurisprudencia estadounidense, en particular en el intento por establecer distintos niveles de intensidad en el escrutinio, en funcin del tipo de medida de cuya evaluacin se trata (siendo ms dbil el escrutinio en aquellos mbitos donde se reconoce una libertad de configuracin ms amplia al legislador), del criterio de diferenciacin empleado (cuando se trata de medidas que comprometen el principio de igualdad) y del derecho fundamental en juego (en general para medidas que afectan la libertad de expresin se emplea un test estricto). La Corte ha reconocido de manera expresa esta doble influencia y ha intentado integrar ambos modelos en el que denomina juicio integrado de igualdad (tambin denominado juicio integrado de proporcionalidad), cuyos elementos principales define en la sentencia C-093/2001 (M.P. A. Martnez Caballero)24 y desde entonces ha desarrollado en decisiones posteriores. Las principales diferencias radican en el nivel de intensidad con el que se aplican los criterios de legitimidad del fin, adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, reservndose esta ltima etapa del test slo para la aplicacin del test estricto. En las sentencias relativas al control constitucional de normas penales sustantivas no suele aparecer una referencia expresa a la diferencia de niveles de escrutinio. Simplemente, sobre la base de admitir que el legislador ostenta una amplia libertad de configuracin en material penal, que slo permite excluir aquellas medidas cuya falta de razonabilidad y proporcionalidad sea manifiesta, de entrada el escrutinio de medidas penales se sita en el nivel ms dbil. Dentro de la jurisprudencia revisada solo aparecen dos excepciones a esta tendencia, en sentencias recientes que involucraban medidas penales que restringan la libertad de expresin y en las que expresamente se anuncia la aplicacin de un test estricto de proporcionalidad. La primera de ellas es la C-417/2009 (M.P. J.C. Henao Prez), en la que se declara inexequible la norma que impeda aplicar la exceptio veritatis para el delito de calumnia cuando existiera sentencia absolutoria u otro pronunciamiento judicial de fondo que exonerara de responsabilidad al calumniado; en este caso, la Corte fundament la aplicacin del test estricto en el carcter preferente de la libertad de expresin. La segunda es la sentencia C-575/2009 (M.P. H. Sierra Porto), en la que se declara la inconstitucionalidad del delito de ultraje a smbolos patrios y en la cual, como fundamento para aplicar un test de proporcionalidad estricto, se aduce no solo el estar

24En

la cual se declara exequible la norma que fija en 25 aos la edad mnima para adoptar.

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comprometida la libertad de expresin, sino el tratarse de una medida que establece un tipo penal y su sancin25. En esta sentencia la Corte aplica expresamente el criterio de inversin de la carga de la argumentacin, para atribuirla en este caso al legislador, y adems eleva los estndares de aplicacin de los subprincipios de proporcionalidad al sealar que la finalidad no ha de ser slo legtima e importante, sino tambin imperiosa, que el medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos. Para tratar de establecer el alcance que la Corte ha dado a cada uno de los juicios que integran el principio de proporcionalidad, resulta ilustrativo examinar casos en los que ha declarado la inexequibilidad de normas por no satisfacer los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En este punto me limito a exponer los desarrollos del juicio de proporcionalidad desde la perspectiva de prohibicin de exceso:

a.

Inconstitucionalidad de medidas por falta de idoneidad para proteger un fin legtimo: Ya en la temprana sentencia C-275/1993 (M.P. A. Barrera Carbonell) se declara inconstitucional el incremento de pena para el delito de lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, realizado mediante un decreto de conmocin interior, por considerar que el carcter necesariamente transitorio de esta figura de excepcin tornaba inidneo el incremento punitivo en cuestin. Entretanto, en la sentencia C-205/2003 (M.P. C.I. Vargas) se declara inexequible la norma que penalizaba, como una modalidad de receptacin, el comercio de autopartes usadas sin demostrar su procedencia lcita. Se argumenta que, adems de vulnerar el principio de estricta legalidad, dicha norma supone una afectacin injustificada de la libertad personal, que no se orienta a la proteccin de un bien jurdico constitucionalmente garantizado, toda vez que penaliza la conducta de quien realiza una actividad socialmente adecuada (comerciar con autopartes usadas), pero no logra demostrar la procedencia lcita de estos bienes. En tales condiciones, la norma enjuiciada deviene inidnea para alcanzar un fin constitucionalmente legtimo pues, como seala la Corte en esta sentencia:
El principio de proporcionalidad implica un juicio sobre la idoneidad del tipo penal, en el sentido de que este ltimo realmente apunte a la proteccin de un bien jurdico constitucionalmente garantizado. As las cosas, todos los poderes pblicos se encuentran constitucionalmente obligados a respetar el principio de idoneidad, en tanto que subprincipio de aquel de proporcionalidad, en la creacin o aplicacin de la normatividad que permita la restriccin de los derechos fundamentales y especialmente si se trata de asuntos criminales, incluso en

apoyo de este criterio se remite a la sentencia C-125/1996 (inconstitucionalidad de la restriccin del delito de inasistencia alimentaria en casos de parentesco natural de consanguinidad), donde en realidad no se aplica el test de proporcionalidad ni se hace referencia alguna a la modulacin de su intensidad.

25En

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mayor medida que en otras materias, ya que los tipos penales deben ser considerados desde la perspectiva de su funcionalidad, esto es, desde el punto de vista de los fines que persiguen. Siguiendo esta lnea, en la sentencia C-355/2006 (M.P. J. Araujo y C. I. Vargas) la Corte declara la inconstitucionalidad de la norma que estableca una circunstancia agravante para el aborto practicado a menor de 14 aos con su consentimiento, por su falta de idoneidad para cumplir con la finalidad de proteccin a las madres menores. La Corte sostiene que: Esta medida de proteccin se revela incluso como contraproducente, y no resultara idnea para conseguir el propsito perseguido, en aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para garantizar la vida o la salud de una menor embarazada. En efecto, dada la presuncin establecida por el legislador cualquier persona que practique un aborto en una menor de catorce aos sera autor del delito tipificado en el artculo 123 del Cdigo Penal, aun cuando esta intervencin sea necesaria para proteger la vida y la salud de la menor y sea consentida por la gestante.

b.

Inconstitucionalidad de normas penales por falta de necesidad: En lneas generales, la Corte ha eludido la realizacin del juicio de necesidad cuando aplica el principio de proporcionalidad al control de normas penales desde la perspectiva de la prohibicin de exceso, argumentando la exclusiva competencia del legislador para definir los medios a travs de los cuales pretende alcanzar los fines que se propone. Sin embargo, en dos sentencias recientes la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de normas penales aduciendo su falta de necesidad: En la sentencia C-417/2009 (M.P. J. C. Henao Prez), se declar inconstitucional la exclusin de la exceptio veritatis para los delitos de calumnia cuando se haya proferido sentencia absolutoria, preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento o sus equivalentes. Entre otras razones, se argument la existencia de otras alternativas, distintas al derecho penal, para alcanzar el fin legtimo perseguido de proteger el buen nombre y la honra de los individuos, razn por la cual resulta innecesario y excesivo imponer la limitacin prevista en el art. 224 num. 1 del Cdigo Penal. Por su parte, en la sentencia C-575/2009 (M.P. H. Sierra Porto) la Corte declar la inconstitucionalidad del delito de ultraje a smbolos patrios argumentando la existencia de medidas de proteccin alternativas (sanciones establecidas en el Cdigo de Polica) que hacan innecesario el recurso al derecho penal. Sostiene que:
La remisin al derecho penal como estatuto sancionatorio debe operar nicamente cuando las medidas incorporadas para controlar los fenmenos antisociales han sido puestas en marcha sin xito o cuando stas son insuficientes para someterlos. El derecho penal est enmarcado en el principio de mnima intervencin, lo que supone que el ejercicio del poder de punicin tiene que ser el ltimo recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad.

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Lo interesante de estos pronunciamientos es que aqu las referencias al carcter de ltima ratio del derecho penal no constituyen un mero obiter dictum sino una de las ratione decidendi del fallo, razn por la cual constituye un precedente que vincula a la Corte en la decisin de casos futuros.

c.

Proporcionalidad en sentido estricto: En materia penal la Corte suele identificar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto con la exigencia de proporcin entre la gravedad del delito tipificado por el legislador y la gravedad de la pena con la que se conmina. Como principal criterio de ponderacin emplea la sancin prevista para comportamientos de gravedad similar. En muchas ocasiones la Corte efecta directamente esta ponderacin prescindiendo de la realizacin de los juicios previos de legitimidad del fin, idoneidad y necesidad. As, en la sentencia C-364/1996 (M.P. C. Gaviria Daz), la Corte emplea argumentos de proporcionalidad para declarar inconstitucional la norma de la Ley N228 de 1993 que estableca para la contravencin de hurto calificado un tratamiento punitivo ms severo del que mereca la misma conducta cuando, por su cuanta, era calificada como un delito. Siguiendo una argumentacin similar, la sentencia C-746/1998 (M.P. A. Barrera) declar parcialmente inexequibles las normas de la misma ley que consagraban un trato ms severo a las personas que cometieran la contravencin especial de hurto simple agravado, respecto a los procesados por el delito de hurto simple agravado, pues mientras a las primeras no se les permite la extincin de la accin penal por la reparacin integral del dao causado a la vctima, sino simplemente la disminucin de la pena, a las segundas s se les admite que puedan acudir al referido mecanismo procesal. Por su parte, en la sentencia C-070/1996 (M.P. E. Cifuentes Muoz) se declar la exequibilidad condicionada de la norma del Cdigo Penal de 1980 que estableca una circunstancia genrica de agravacin para el hurto sobre bienes de valor mayor a cien mil pesos. En esta sentencia la Corte sostuvo que una interpretacin literal de dicha norma generaba un aumento de penas para los delitos contra el patrimonio econmico, en desmedro de la libertad personal, como consecuencia exclusiva del fenmeno de prdida de poder adquisitivo de la moneda, lo que supona un tratamiento punitivo irrazonable y contrario al principio de proporcionalidad entre la ofensa y la sancin26. En la sentencia C-371/2002 (M.P. R. Escobar) se declara la inexequibilidad de la norma que impona al sindicado la obligacin de observar buena conducta como condicin para no revocar la libertad provisional, as como la exequibilidad condicionada de la misma obligacin impuesta al condenado a quien se concede la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin. En ambos casos, la Corte efecta una ponderacin que le lleva a concluir que, en el primer caso, se produce una afectacin desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la libertad y, en el caso de los condenados, a concluir que la restriccin a tales derechos impuesta por la

adems las sentencias C-118/1996 y C-148/1998, donde la Corte se pronuncia en relacin con la constitucionalidad de normas penales que establecen circunstancias de agravacin similares.

26Vanse

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obligacin de observar buena conducta slo es constitucional si se interpreta en sentido estricto, esto es, que en cada caso el juez debe fundamentar por qu la infraccin a alguno de los deberes jurdicos que dotan de contenido a la genrica obligacin de observar buena conducta constituye una razn que haga necesario revocar el subrogado penal e imponer el cumplimiento de la pena de prisin. Finalmente, en la sentencia C-355/2006 (M.P. J. Araujo y C. I. Vargas) se emplean argumentos de proporcionalidad para considerar que la prohibicin completa e incondicional del aborto en todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la mujer embarazada garantizados por la Constitucin de 1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad27.

2.2. Perspectiva cuantitativa

A partir de un rastreo de informacin en el buscador de la Corte Constitucional, seleccion como muestra el total de sentencias proferidas con ocasin del control constitucional de las normas del Cdigo Penal (Ley N599 de 2000) hasta agosto de 2010. Aunque, debido al volumen de sentencias, no se contabilizan aquellas proferidas con ocasin del control de legislacin penal complementaria, en todo caso la muestra examinada es suficientemente representativa como para dar una idea del lugar que ocupa el principio de proporcionalidad en el control constitucional de las normas penales sustantivas. La Corte ha expedido 82 sentencias donde examina la constitucionalidad de normas del Cdigo Penal (Ley N599 de 2000), con ocasin de demandas de constitucionalidad interpuestas por los ciudadanos. De estas sentencias, 22 son inhibitorias (por ineptitud de la demanda o porque ordena estarse a lo resuelto en sentencias anteriores en las que ya se haba pronunciado sobre la constitucionalidad de las normas demandadas). De los 60 pronunciamientos de fondo, en 40 declara la exequibilidad (constitucionalidad) pura y simple de las normas demandadas, en 11 su inexequibilidad (inconstitucionalidad), en 8 sentencias su exequibilidad condicionada y en 1 sentencia declara la existencia de una omisin legislativa, exhortando al Congreso para que la subsane. De esos 60 pronunciamientos de fondo, en 39 se excluye por completo toda referencia al principio de proporcionalidad. En 21 se menciona el principio de proporcionalidad, pero slo en 15 de ellos se utiliza (con mayor o menor rigor argumentativo) como fundamento de la decisin. En los dems casos la mencin constituye un mero obiter dictum del que no se extraen consecuencias para la fundamentacin del fallo. De las 15 sentencias

consecuencia, se declara la constitucionalidad condicionada del artculo 122 del Cdigo Penal, en el entendido de que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; y (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas o de incesto.

27En

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en las que se utiliz, 7 declararon la constitucionalidad de las normas demandadas, 4 su constitucionalidad condicionada, 2 su inconstitucionalidad, 2 combinaron pronunciamientos de inconstitucionalidad y constitucionalidad condicionada. A partir de los ejemplos considerados en el anlisis cualitativo realizado en el epgrafe anterior, parecera que la utilizacin del principio de proporcionalidad en el control abstracto de las normas penales constituye una prctica plenamente consolidada en la jurisprudencia constitucional colombiana. Pero esta conclusin se debilita a la luz de las cifras que resultan del anlisis cuantitativo antes mencionado, donde slo una cuarta parte de las sentencias de fondo analizadas realmente emplean argumentos de proporcionalidad como fundamento de la decisin. En lneas muy gruesas, este examen cuantitativo deja ver que la utilizacin del principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las normas penales no constituye una prctica sistemtica y plenamente consolidada, sino que el recurso a esta herramienta es variable y acaso depende de factores tales como: (i) el estilo argumentativo de los magistrados ponentes28; (ii) la estrategia de elaboracin de las demandas de constitucionalidad29 y (iii) el tipo de casos a resolver. En relacin con este ltimo criterio, es claro que la utilizacin del principio de proporcionalidad en el control de normas penales sustantivas est excluida en los casos en que se discuten vicios de procedimiento o infraccin a lmites formales al poder punitivo, como las exigencias derivadas del principio de legalidad30. Sin embargo, su empleo tendra cabida en todos los casos en los que se plantea una colisin entre el bien jurdico que el legislador busca proteger y los derechos fundamentales que se ven afectados por la tipificacin de la conducta prohibida y la determinacin de la pena a imponer. Una vez situados en este universo de casos, la comparacin entre el tipo de casos en los que la Corte Constitucional emplea a fondo el principio de proporcionalidad y

28Aunque en sus inicios el empleo de herramientas argumentativas como el principio de proporcionalidad

o el test de razonabilidad fue impulsado por magistrados como Eduardo Cifuentes Muoz o Carlos Gaviria Daz, identificados como parte del bloque liberal-progresista de la Corte Constitucional, lo cierto es que tales estrategias argumentativas pronto se hicieron comunes en otros despachos, y su utilizacin se ha mantenido relativamente inalterada en los sucesivos cambios de composicin de la Corte. Incluso magistrados que en principio formularon crticas vehementes al uso de dicha herramienta (como es el caso de Jaime Araujo, en su Aclaracin de Voto a la sentencia C-673/01), posteriormente la emplean en la fundamentacin de sus decisiones. Dado este uso generalizado, aunque selectivo, del principio de proporcionalidad, en la actualidad difcilmente cabe identificar el recurso a esta herramienta como una seal de estilo argumentativo de ciertos magistrados (aun cuando algunos despachos se caracterizan por una mayor frecuencia y rigor en su utilizacin) y, menos an, como indicador de su pertenencia a un determinado sector ideolgico de la Corte Constitucional. 29En tanto la utilizacin del principio de proporcionalidad por parte de los ciudadanos como derrotero argumentativo para formular los cargos de constitucionalidad estimula que la Corte emplee esta misma herramienta para abordar su estudio en la sentencia. 30 Sobre la incapacidad del principio de proporcionalidad para incorporar las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad llama la atencin Mir Puig, S., El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho Penal. En: J. C. Carbonell Mateu, J.L. Gonzlez Cussac, E. Orts Berenguer (Dir.), Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), Tomo II, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p.1362.

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aquellos en los que no lo hace, permite llamar la atencin sobre la utilizacin selectiva de esta herramienta argumentativa en la jurisprudencia constitucional colombiana.

2.3. Perspectiva comparativa

El sentido de las sentencias de constitucionalidad hasta ahora examinadas parecera indicar que, en lugar de la deferencia hacia el legislador que suelen adoptar otros Tribunales Constitucionales, entre ellos el chileno, la Corte Constitucional colombiana mantiene un elevado listn de exigencia en el examen de constitucionalidad de la legislacin penal, sin encontrar reparo alguno en excluir del ordenamiento aquellas normas que no satisfagan los criterios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad. Conclusin que, por lo dems, vendra alimentada por la percepcin de mayor activismo que se atribuye a la Corte colombiana en relacin con la de sus homlogos latinoamericanos. Sin embargo, esta percepcin contrasta con otros casos en los que la Corte deliberadamente omite verificar las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, o bien las menciona a la manera de artefacto retrico que slo se apoya en hueras peticiones de principio. Uno de estos ejemplos lo constituye la sentencia C-689/2002 (M.P. A. Tafur Galvis), en la que se resuelve demanda de constitucionalidad frente a varias normas del Cdigo Penal que tipifican conductas relacionadas con el narcotrfico31. Entre otros argumentos, el demandante sostiene que dichas normas vulneran el principio de igualdad, al discriminar a quienes producen o comercializan estupefacientes, estableciendo sanciones penales no previstas para los comerciantes de bebidas alcohlicas y de tabaco. Asimismo, cuestiona la constitucionalidad del artculo 385 C.P., norma que anticipa las barreras de punicin hasta sancionar con prisin de 4 a 10 aos y multa de 100 a 1000 salarios mnimos la construccin de pistas de aterrizaje o la iniciacin o aterrizaje de vuelos sin la correspondiente autorizacin administrativa. El demandante argumenta que la penalizacin de estas conductas contrara el principio de proporcionalidad de las penas, por tratarse de comportamientos que en s mismos no lesionan el bien jurdico que el legislador pretende proteger y que, a lo sumo, mereceran el tratamiento de contravenciones administrativas. En esta sentencia, la Corte sostiene que la despenalizacin del narcotrfico no es un asunto que pueda ser resuelto en sede de control constitucional, por cuanto se trata de una decisin poltico criminal que corresponde adoptar al legislador, la cual, en s misma considerada, no puede ser objeto de control constitucional, por cuando ello trasladara a la Corte el poder de imponer, a travs de sus fallos, el modelo de poltica criminal que esta juzgue preferible. Siguiendo esta lnea de extrema deferencia, la Corte se abstiene de examinar el cargo por violacin al principio de igualdad propuesto por el demandante, afirmando que acceder a un juicio de igualdad, en relacin con la penalizacin del narcotrfico, sera invadir por parte de la Corte, una competencia constitucional propia del Congreso de la Repblica, que se reitera, est sealada expresamente por la propia Carta al Legislador para

31Se

trata de los artculos 375, 376, 377, 378, 379, 380, 382 y 385 de la Ley N599 de 2000.

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que ste, en el marco de su potestad de configuracin, pueda disear el sistema penal con arreglo a la poltica criminal que se le ha encomendado. Esta negativa a enjuiciar la constitucionalidad de las diferencias establecidas por el legislador en desarrollo de su poltica criminal contrasta con la actitud adoptada por la Corte en anteriores ocasiones, donde no ha tenido reparos en saltarse la veda impuesta a sus competencias por el principio de legalidad, para corregir por mano propia, en aplicacin del principio de igualdad, tipos penales que consideraba incompletos32 o penas que consideraba desproporcionadas por defecto33. Finalmente, en lo que respecta al cargo por violacin al principio de proporcionalidad del artculo 385 del C.P., la Corte se limita a sealar que en la norma demandada se haya establecido un delito y no una contravencin, revela solamente que la frecuencia con que se construyen pistas de aterrizaje o se efectan vuelos no autorizados por la Unidad Administrativa Especial de aeronutica civil y la incidencia que ello tienen en el trfico de estupefacientes, impona incrementar el rigor punitivo para sancionar esas conductas, con el fin de y asegurar un mayor mbito de proteccin para el bien jurdico salud pblica. Sin embargo, contrario a lo que constituye su proceder habitual en otros mbitos, en esta ocasin elude examinar la idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad de la intervencin legislativa, pese a que as lo reclamaba la estructuracin del cargo propuesta en la demanda. Esta decisin pone de manifiesto que el activismo que ha caracterizado a la Corte Constitucional colombiana encuentra un importante lmite en el control de las decisiones que definen las lneas centrales de la poltica criminal. En ellas el ideal de sujecin de la poltica a los derechos, que constituye el leitmotiv del estado constitucional, se topa con la barrera infranqueable de decisiones poltico criminales que pareceran constituir un autntico coto vedado al control constitucional. As ocurre especialmente en relacin con aquellas materias, como el narcotrfico, en las que el Estado ha asumido compromisos internacionales de criminalizacin34, caso en el cual las normas que introducen tales mandatos operan en el razonamiento de la Corte como reglas, que imponen deberes de penalizacin definitivos, en lugar de como principios que deben ser ponderados con las

la C-125/1996 (M.P.J. Arango Meja) se consider que la limitacin del tipo penal de inasistencia alimentaria al incumplimiento de tal obligacin entre padres e hijos, excluyendo as a otros ascendientes y descendientes beneficiarios de este derecho segn la legislacin civil, vulneraba el principio de igualdad. Con este argumento, se procede a extender, por va jurisprudencial, el mbito de aplicacin del tipo penal en cuestin para asegurar penalmente el cumplimiento de esta obligacin frente a todos sus beneficiarios. 33As ocurre en las sentencias C-287/1997 ( M.P.C. Gaviria Daz) referida a la atenuante punitiva para la violencia sexual cometida contra cnyuge, y la C-358/1997 (M. P.E. Cifuentes Muoz), en la que se examina el tratamiento punitivo ms benigno para el homicidio cometido por militares frente al cometido por civiles. En ambos casos, ante una desigualdad punitiva que se considera injustificada, la Corte declara inconstitucional la pena menor y, por va de una sentencia manipulativa, la reemplaza por la pena mayor. 34As lo admite la Corte en la sentencia C-689/2002 (M.P.A. Tafur) cuando, en respuesta al argumento relativo al trato desigual dado al narcotrfico respecto de la fabricacin y comercializacin de otras sustancias nocivas como el alcohol y el tabaco, la Corte sostiene que, en este caso se est en presencia de una serie de compromisos internacionales que obligan al Estado colombiano a combatir el narcotrfico, circunstancia que establece una diferencia relevante para el tratamiento de uno y otro tipo de situaciones.

32En

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razones en contra de la criminalizacin representadas por los derechos fundamentales que se ven afectados por las prohibiciones y las sanciones penales.

3.Conclusiones
El diseo de sistemas de justicia constitucional, as como sus modos de funcionamiento efectivo, representan intentos de resolver la tensin entre constitucionalismo y democracia inherente al modelo de estado constitucional. En el debate terico sobre cul puede ser el diseo institucional que mejor acomode ambas exigencias ha ganado terreno la tesis que descarta una respuesta general y, en cambio, admite la dependencia contextual, de modo tal que, como sostiene Juan Carlos Bayn, si la justificacin de un diseo institucional depende de un balance entre su valor intrnseco y su valor instrumental, se ha de admitir que cul sea el diseo institucional preferible es una cuestin inevitablemente dependiente del contexto, de manera que para diferentes condiciones sociales habr que considerar justificados procedimientos de decisin distintos35. Lo anterior no slo vale, en el sentido que propone Bayn, para discutir sobre la pertinencia de adoptar un modelo de constitucionalismo dbil, que reserve la ltima palabra a las mayoras parlamentarias, o un modelo fuerte que establezca mecanismos de rigidez y control judicial de constitucionalidad de las leyes. La tesis de la dependencia contextual tambin ha de ser considerada cuando se trata de examinar la postura de mayor o menor deferencia que adopta el Tribunal Constitucional respecto del Legislador en aquellos sistemas que han optado por introducir sistemas de justicia constitucional. Al fin y al cabo, el nivel de exigencia y la intensidad del control de constitucionalidad de las leyes contribuyen de manera importante a definir el carcter dbil o fuerte de un diseo concreto de constitucionalismo. Un anlisis comparado de las circunstancias sociales, polticas y culturales que permitan comprender la postura de mayor protagonismo institucional en el control de constitucionalidad de las leyes que ha distinguido a la Corte Constitucional colombiana, en relacin con la deferencia hacia el legislador que caracteriza a su homlogo chileno, excedera el objeto del presente trabajo. Por eso en este caso me limito a sugerir, desde la perspectiva de una observadora externa, que acaso la decidida y constante deferencia hacia el legislador mantenida por el Tribunal chileno sea el resultado del arreglo institucional establecido en este pas, que prefiere reservar la ltima palabra al legislador en lugar de confiarla a una institucin contramayoritaria en la que no deposita mayores esperanzas dado que, en s misma, no garantiza un nivel de racionalidad mayor de la que cabe esperar de las deliberaciones parlamentarias36. En el caso colombiano, el

J. C., Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en M. Carbonell y L. Garca Jaramillo (edits.), El canon neoconstitucional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp.409-476, aqu p.473. 36En esta direccin parece encaminarse la tesis sostenida por Jos ngel Fernndez, cuando en el ttulo de uno de sus trabajos sugiere un incremento de la legitimidad democrtica como medio para mitigar la

35Bayn,

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mayor protagonismo y la menor deferencia que asume la Corte Constitucional frente al legislador no es percibida como una amenaza a la democracia sino que, en un contexto de progresiva desinstitucionalizacin como el que tuvo lugar en el pasado reciente, la Corte se erigi en uno de sus principales baluartes37. Por eso, pese a las crticas que algunos sectores de opinin formulan en contra de su activismo, resulta ser una de las instituciones pblicas mejor valoradas entre los colombianos38. Lo que no depende del contexto es la necesidad de elevar la calidad de la argumentacin, pues de ella depende en buena medida la legitimidad de las decisiones de la justicia constitucional. Y esta exigencia no decae, como parecen asumirlo tanto el Tribunal chileno como la Corte colombiana, cuando se trata de darle la razn a las decisiones del legislador penal, pues en este caso es menester justificar no slo ante los individuos concretos sobre los que recaer el peso de la aplicacin de las leyes penales, sino ante todos los ciudadanos, potencialmente sujetos al poder punitivo del Estado, por qu sus derechos fundamentales pueden ser limitados por una decisin legislativa, cuando precisamente aquellos prometen servir como cotos vedados al poder de las mayoras. En esa empresa de dar razones, el principio de proporcionalidad puede prestar una modesta contribucin, siempre que no se utilice como mampara para ocultar hueras peticiones de principio39, sino dando razones que respalden los juicios de idoneidad, necesidad o de proporcionalidad en sentido estricto. Empleado de este modo, el principio de proporcionalidad podra ayudar a incrementar no slo las exigencias de racionalidad que se plantean al legislador en la elaboracin de las leyes40, sino las propias exigencias argumentativas que debe satisfacer el Tribunal Constitucional como condicin para legitimar sus decisiones.

irracionalidad inherente al control constitucional, y al proponer que, en casos excepcionales, el Parlamento se constituya en el intrprete ltimo de la Constitucin. Fernndez Cruz, J. A., El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales., citado, p.94. 37Baste mencionar como ejemplos las sentencias C-816/2004 (M.P.J. Crdoba Trivio y R. Uprimny), que declar la inconstitucionalidad del Estatuto Antiterrorista, y la C-141/2010 (M.P.H. Sierra Porto), que puso freno a la reforma constitucional que buscaba introducir el referendo para la segunda reeleccin del presidente lvaro Uribe. 38Segn datos de una encuesta realizada en 2009, la Corte alcanzaba un ndice de popularidad del 61%. Ver: http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=121395 (consultada el 2 de abril de 2011). 39Como ocurre cuando la argumentacin se limita a sealar que la medida es idnea porque contribuye a alcanzar un fin legtimo; necesaria porque no existen medios alternativos igualmente eficaces para alcanzar el fin y menos lesivos para los derechos afectado; proporcional en sentido estricto, porque la afectacin de los derechos se ve compensada por la proteccin de otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos. 40En tal sentido vid. Marcilla Crdoba, G., Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Madrid, CEPC, 2005, pp.334-343; en sentido crtico, Dez Ripolls, J. L., La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Trotta, 2003, pp.127-131.

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Bibliografa
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2011] de Derecho PABLO MARSHALL BARBERN: EL -DERECHO A VOTAR 139 Revista Vol.XXIV N2 - Diciembre 2011DESDE EL EXTRANJERO Pginas 139-161

El derecho a votar desde el extranjero

Pablo Marshall Barbern*
Resumen

Este trabajo presenta ciertos elementos, principalmente tomados del derecho comparado y de la teora poltica, que pueden hacer ms inteligible la discusin sobre el sufragio desde el extranjero en el sistema poltico chileno. La primera parte de este trabajo muestra la importancia de discutir su fundamento, mediante la aclaracin de algunas de sus premisas filosficas. La segunda parte del trabajo examina el proyecto de ley de reforma constitucional que fuera rechazado en el Congreso, concluyendo que lo afectaban problemas significativos desde una perspectiva terica. Finalmente, en la tercera parte del trabajo se consideran en concreto los elementos que una legislacin sobre el voto desde el extranjero debe contemplar.
Voto desde el extranjero derecho a voto democracia

The right to vote from abroad

Abstract

This paper presents certain elements, mainly taken from comparative law and political theory, which can make more intelligible the discussion on the vote from abroad in the Chilean political system. The first part of this work shows the importance of discussing its foundation by clarifying some of its philosophical premises. The second part of this paper examines the constitutional reform bill that was rejected by Congress, concluding that it was affected by significant theoretical problems. Finally, the third part of the paper considers the particular elements that legislation on voting from abroad should consider.
Vote from abroad right to vote democracy

* Abogado, Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. Pablo.marshall@gmail.com Artculo recibido el 1 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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Introduccin
ecientemente se ha desatado una nueva polmica por la aeja propuesta de extender la posibilidad de votar a los ciudadanos residentes en el exterior. La cuestin, que ahora fue planteada por la Alianza y rechazada por la Concertacin, requiere del anlisis tanto de elementos estratgicos como de principio. Los argumentos estratgicos son, por supuesto, la principal preocupacin de los partidos polticos. Averiguar cmo va a afectar una reforma tal al flujo de votos de una u otra coalicin parece ser la cuestin ms apremiante. Junto a ella, est la preocupacin de estrategias de mitigacin del dao probable o, ms derechamente, la elaboracin de patrones de atribucin del voto que favorezcan o al menos no perjudiquen las aspiraciones electorales del respectivo sector. Por supuesto que estos elementos estratgicos estn vestidos con una argumentacin de principio. Argumentos sobre la democratizacin y la justicia componen una madeja indescifrable para quienes quieren observar el forcejeo parlamentario. Pero, contrariamente a lo que se pueda pensar, el asunto es efectivamente gobernado por consideraciones ms profundas. Que la motivacin de los actores polticos que promueven la reforma no sea primordialmente aplicar dichos principios, o que tal motivacin tienda a ser opacada por sus consideraciones estratgicas, no hace que en el trasfondo del discurso sobre la extensin de los derechos de ciudadana no est actuando una fuerza que aspira a la democratizacin y a la justicia. En ese entendido, no es extrao que la mitad de los pases a lo largo del mundo permitan a sus ciudadanos, al menos parcialmente, votar desde el extranjero1. Sin embargo, la democracia y la justicia son fcilmente malentendidas, y la implementacin de sus premisas en la prctica suele ser causa de desencuentros duraderos y profundos antagonismos. Si lo que se quiere hacer extendiendo el voto hasta el extranjero es realizar una accin basada en consideraciones de principio, corresponde entender cmo es que dicha medida puede satisfacer los principios esgrimidos y analizar si no hay otros principios importantes a considerar que pueden resultar perjudicados por una reforma de estas caractersticas. Como ya se mencion, la situacin que vive nuestro pas no es ajena a la experiencia comparada. Los clculos electorales y las consideraciones pragmticas de todo tipo han sido un elemento comn en la implementacin de medidas similares en otros pases. Por ejemplo, el otorgamiento de voto a los militares que luchaban por Canad en la Primera Guerra Mundial pretendi contrapesar el recin otorgado voto femenino durante dicho periodo. En Austria, el ao 1990 el partido conservador permiti el voto en el extranjero,

N. y Gratschew, M., Introduction en Ellis, A., Navarro, C., Morales, I. y Wall, A. (editores), Voting from abroad: the International IDEA handbook, Stockholm, International Institute for Democracy and Electoral Assistance / The Federal Electoral Institute of Mexico, 2007, p.3.

1Braun,

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mientras el partido socialdemcrata estableci el voto para los residentes no ciudadanos en 2003. Por supuesto, todo ello fundado en clculos electorales2. Este trabajo revisa algunas importantes consideraciones tericas respecto del voto desde el extranjero. Luego analiza crticamente las caractersticas y el alcance del proyecto de ley que pretenda implementarlo en Chile. Finalmente considera algunos de los problemas que un proyecto de este tipo debe enfrentar para dar cuenta adecuadamente de su finalidad.

I.Fundamentos del voto en el extranjero Contexto

La pregunta sobre el voto en el extranjero cobra especial sentido en el contexto de un mundo globalizado. Hay dos factores que llevan a concluir lo anterior. El primero es relativo a la migracin internacional. En nivel de migracin alcanzado a finales del siglo XX es incomparablemente superior con cualquier otro en la historia3. ste ha llevado a que una inmensa cantidad de personas vivan fuera del pas donde nacieron o al que culturalmente pertenecen. Tanto por razones educacionales, laborales o familiares, millones de personas se desplazan cada ao, tanto para establecerse permanentemente en el extranjero como para realizar estadas de corto o mediano plazo fuera de su pas. Lo que esta realidad ha generado es el derrumbe de la antigua concepcin geogrfica de la ciudadana. Ello ha involucrado el traslape de comunidades nacionales con Estados que conservan jurisdicciones totalmente separadas; la proliferacin de fenmenos tales como duplicidad de ciudadanas; la asignacin de estatutos intermedios de ciudadana y residencia, y la combinacin de los estatus de residente permanente sin ciudadana y de ciudadano ausente permanentemente de su pas de origen para describir una sola persona. Se ha generado toda una nueva constelacin de situaciones que, se ha sugerido, deben hacer repensar las tradicionales categoras de ciudadana y sus derechos asociados4. El segundo elemento es relativo a la evolucin del derecho a voto. Si bien slo a mediados del siglo pasado el sufragio universal se convirti en una realidad en el mundo occidental, hoy parece haber cierto acuerdo respecto a que una democracia que se precie de ser tal requiere contar con un universo de votantes que tienda a la universalidad.

A., The history and politics of external voting, en Ellis, A., Navarro, C., Morales, I. y Wall, A. (editores), Voting from abroad: the International IDEA handbook, Stockholm, International Institute for Democracy and Electoral Assistance / The Federal Electoral Institute of Mexico, 2007, pp.42 y ss; Baubck, R., Expansive Citizenship-Voting beyond Territory and Membership, en Political Science and Politics , Vol.38, n. 4, 2005, p.685. 3Vase el reporte de la Comisin Global sobre Migracin Internacional (2005). Disponible en http:// www.gcim.org/attachements/gcim-complete-report-2005.pdf 4Baubck, R., Stakeholder citizenship and transnational political participation: A normative evaluation of external voting, en Fordham Law Review, Vol.75, 2006, pp.2394-6.

2Ellis,

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El principio de una persona un voto aparece esencialmente incontrovertido5. Lo que s parece ser una novedad en relacin con el voto es que las comunicaciones han sido llevadas a un nivel de sofisticacin tal, especialmente en el nivel de la tecnologa, que no se ven impedimentos de orden tcnico para la implementacin de un sistema de votacin a distancia. Y no slo eso, la tecnologa de las comunicaciones permite hoy en da mantener comunicadas a personas que estn dispersas a travs del mundo, actualizndolas con la realidad de sus pases de origen, dando cuenta as de la tradicional objecin de la brecha existente entre los asuntos que afectan al pas y la capacidad de los residentes en el extranjero para actuar responsable e informadamente6. Con todo, en la prctica el voto desde el extranjero se ha puesto paulatinamente en la agenda poltica de los Estados, principalmente desde la cada del comunismo y la consecuente bsqueda de diseos electorales para los pases que se incorporaron al sistema democrtico a fines de la dcada de los ochentas y comienzos de los noventas7. La experiencia de transicin de nuestro pas tambien permite entender cmo la pregunta del voto desde el extranjero se plante, desde el retorno a la democracia en 1990, como parte de ese momento democratizador. No obstante la importancia de esos elementos, que podran considerarse detonantes del auge de este tipo de regulacin, ella tiene particulares y diversas causas en los diferentes pases donde ha sido implementada. Una rpida revisin de dichas causas lleva a concluir que las razones para instaurar el voto desde el extranjero pueden variar conforme al contexto poltico e histrico. As, esto puede deberse a razones como: (i) la voluntad de permitir la participacin de personas que han sido forzadas por la guerra u otros deberes con el Estado a estar lejos de su pas (como sucedi en el Reino Unido durante el primera guerra, o Francia durante la segunda guerra); (ii) la pretensin de reparar e incluir simblicamente, en el contexto de transiciones a la democracia, a quienes han sido expulsados violentamente por razones polticas por un rgimen dictatorial (como sucedi en Espaa en 1978); (iii) la respuesta a una demanda constante por parte de los ciudadanos que viven en el extranjero; o (iv) la genrica voluntad estatal de mantener un lazo de unin con quienes emigran del pas, a lo cual puede subyacer tanto una cierta comprensin etnocntrica de la ciudadana como el inters de mantener a potenciales contribuyentes vinculados por cierto vnculo de lealtad8.

que est resumido en la expresin una persona un voto es la idea de que cada persona debe tener derecho igual a votar y que todos los votos deben ser contados por igual, Dahl, R., On Political Equality, New Haven, Yale University Press, 2006, p.9. De forma crtica, pero desde una mirada superficialmente aritmtica, vase Hayden, G.M., False Promise of One Person, One Vote, en Michigan Law Review, Vol.102, 2003. 6Baubck, op.cit., n. 4, p.2429. 7Braun et al., op.cit., n. 1, p.3; Baubck, op.cit., n. 2, p.686; Nohlen, D. y Grotz, F., External voting: legal framework and an overview of electoral legislation, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Vol.99, 2000, p.1116. 8Ellis, op.cit., n. 2, p.44; Nohlen y Grotz, op.cit., n. 7, p.1123; Baubck, op.cit., n. 2, pp.683-4; Collyer, M. y Vathi, Z., Patterns of Extra-territorial Voting, Working Paper T22, Sussex Centre for Migration Research, October, 2007, p.8.

5Lo

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No obstante ser todas estas razones pertinentes en la discusin sobre el voto desde el extranjero en Chile, el anlisis que sigue se organizar de una manera diferente. Primero, es esencial entender de qu se habla cuando se lo hace sobre el sufragio desde el extranjero. Slo sobre esa lnea se podrn revisar algunas ideas generales sobre ciudadana y democracia que estn en la base de la discusin filosfica sobre su procedencia. Luego se revisarn algunas de las principales propuestas tericas para justificar o desechar el voto desde el extranjero.

Una reformulacin de las preguntas

La discusin sobre el voto en el extranjero tiende a formalizarse en extremo, focalizndose en la cuestin de si los ciudadanos pueden o no votar desde fuera del pas. Por ejemplo, al tratar el problema Nohlen considera que la pregunta sobre el voto desde el extranjero consiste en determinar si existe un procedimiento de votacin realizado en el territorio de un pas extranjero por ciudadanos que viven fuera de su pas de origen 9. Este enfoque parte de una premisa que es posible discutir aqu, que es que todos los ciudadanos que se encuentran fuera del pas tienen el mismo estatus en relacin a la posibilidad de ejercer sus derechos polticos. La discusin sobre esta materia puede enriquecerse substancialmente si se distinguen las dos siguientes preguntas: (1) debe existir un sistema de votacin que permita a los ciudadanos ausentes del pas el da de la eleccin ejercer su derecho a voto?; y (2)deben los ciudadanos no residentes en el pas estar habilitados para votar? y si ese es el caso, bajo qu circunstancias? En otras palabras, la distincin que se propone es entre procedimiento de votacin desde el extranjero y la titularidad del derecho a voto en el extranjero. Como se puede observar, la respuesta a estas preguntas puede ser distinta. Es cierto que esto puede parecer una trampa argumentativa, dado que es difcil responder negativamente a la primera pregunta si se responde positivamente a la segunda. Sin embargo, como puede concluirse tras una breve revisin de las legislaciones comparadas, tanto los principios que hay detrs de las respuestas a estas preguntas como los sistemas para implementarlos no son cuestin de todo o nada, sino que admiten distinciones y graduaciones que deben ser cuidadosamente consideradas10. La distincin entre procedimiento y titularidad deja en evidencia la principal preocupacin de un punto de vista filosfico, llamado as para oponerlo al enfoque formalista que entiende la pregunta por el voto desde el extranjero exclusivamente en trminos de procedimiento. Este enfoque consiste en diferenciar a los ciudadanos que viven permanentemente en su pas de origen (en adelante, ciudadanos residentes) de aquellos individuos que no obstante tener el estatus de ciudadano no tienen residencia

y Grotz, op.cit., n. 7, p.1119. C., Morales, I., Gratschew, M., External voting: a comparative overview, en Ellis, A., Navarro, C., Morales, I. y Wall, A. (editores), Voting from abroad: the International IDEA handbook, Stockholm, International Institute for Democracy and Electoral Assistance / The Federal Electoral Institute of Mexico, 2007.
10Navarro,

9Nohlen

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en su pas de ciudadana (en adelante, expatriados). Bajo esta distincin, los ciudadanos que se encuentran accidentalmente en el extranjero pertenecen a la primera categora, por lo que la respuesta a la pregunta sobre el procedimiento podra ser respondida tratando a este grupo de forma diferente a los expatriados11.

Dos eslganes usuales

Antes de considerar ms sustantivamente el problema de quines deben tener derecho a sufragio, deben descartarse dos argumentos que son usualmente esgrimidos por los defensores del voto desde el extranjero. El problema con estos argumentos es que son retricas poderosas pero tericamente dbiles respecto de razones para la inclusin de los expatriados. El primer caso es el eslogan de la democracia. Se ha dicho que el voto desde el extranjero favorece la democratizacin. Qu es lo que esto significa? Por supuesto que no es nada claro. Para empezar, se puede constatar que no hay correlacin alguna entre el nivel de democratizacin de un Estado y la introduccin del sufragio desde el extranjero. Para ello se pueden observar algunos ejemplos, entre los ex pases del bloque comunista, de democracias maduras que no lo aplican (Repblica Checa o Hungra) y pases con regmenes autoritarios que s la aplican (Kazajstn o Bielorrusia). La introduccin del sufragio desde el extranjero se debe, como se mencion, antes a peculiaridades nacionales que al efecto de la oleada de democratizacin que afectara al mundo en los aos noventa12. No obstante, conceder que democratizacin y voto en el extranjero no van necesariamente de la mano, no fuerza a concluir que un anlisis del significado de la democracia no pueda ayudar a entender, ahora s desde un punto de vista normativo, si esta forma de sufragio es procedente. La siguiente seccin est destinada particularmente a evaluar la relacin entre democracia y el voto de los expatriados. El segundo eslogan a analizar es el de los derechos humanos. Desde el punto de vista de los derechos humanos, el argumento a favor del sufragio desde el extranjero puede ser planteado considerando que las declaraciones internacionales de derechos humanos consideran el derecho inalienable a un sufragio universal e igualitario. A ambas caractersticas pueden ser imputadas la necesidad de satisfacer el derecho de los ciudadanos que residen en el exterior. Sin embargo, concretamente, la institucin es mencionada solamente en el Convenio Internacional para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes, cuyo artculo 41 sostiene Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a participar en los asuntos pblicos de su Estado de origen y a votar y ser elegidos en elecciones celebradas en ese Estado, de conformidad con su legislacin.

11Baubck, 12Nohlen

op.cit., n. 4, pp.2398-9. y Grotz, op.cit., n. 7, p.1121.

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Los Estados de que se trate facilitarn, segn corresponda y de conformidad con su legislacin, el ejercicio de esos derechos. Si bien este convenio ha sido ratificado por Chile, su mbito de vigencia es limitado a la categora de trabajadores migratorios. Debe aadirse que esta convencin no ha sido masivamente ratificada, siendo en su mayora firmantes sudamericanos y africanos los que permitieron la entrada en vigencia de la convencin recin despus de 13 aos de su firma13. Una conexin entre el sufragio universal e igualitario (con base en una convencin internacional de vocacin universal) y el voto en el extranjero requiere, por tanto, una argumentacin que posibilite imputar el segundo al primero, como parte imprescindible de su disfrute. Sin embargo, esa construccin no es posible basndose en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pese a que en su artculo 25 pareciera soportar un derecho a votar desde el extranjero al sostener: Todos los ciudadanos gozarn, [] y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: [] b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; En su artculo 2 limita el mbito territorial del deber del Estado para con la garanta del derecho a sufragio de la siguiente manera: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente []. Debe concluirse al menos, con los antecedentes expuestos, que no existe un indubitado derecho general fundado en las convenciones internacionales a votar desde el extranjero. El derecho que existe tiene como titulares al grupo particular de los trabajadores migratorios y en dicha regulacin se establece (inc. 2 art. 41) un amplio margen de discrecionalidad para la regulacin por parte del pas de origen de la forma y las condiciones en que dichos derechos podrn ser ejercidos. Consideradas las dos ideas que se prestan ms comnmente para abogar por el voto desde el extranjero sin reflexionar sobre sus implicaciones para la teora democrtica, se debe concluir que preguntarse por quines deben votar no es algo que est ya respondido con la invocacin de la democracia y los derechos humanos, sino algo que debe responderse y justificarse con buenas razones.

el particular puede consultarse la informacin suministrada por el Comit sobre Trabajadores Migrantes de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en http:// www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/.

13Sobre

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Democracia y ciudadana
El derecho a voto reside en el corazn de la comprensin democrtica de la ciudadana y es uno de los elementos que permite hablar de la ciudadana como un estatus de miembro pleno de una comunidad de iguales que se autogobiernan. Eso es cierto, en la medida que el voto permite participar directa o indirectamente en las decisiones que son tomadas por los rganos representativos del Estado14. Sin embargo, este tipo de aproximacin es demasiado amplia y no responde a la pregunta sobre quines deben ser ciudadanos o quines deben votar. La respuesta tiene que ser construida como una interpretacin del principio democrtico del autogobierno, conforme al cual gobernantes y gobernados deben coincidir en identidad15. Su fundamento tiene lugar en la comprensin de todos los miembros de la comunidad como polticamente iguales16. Por supuesto que este objetivo no puede ser alcanzado hoy en da exigiendo a todos los ciudadanos que desempeen directamente las labores del gobierno y la administracin del Estado, como suceda en la Atenas de Soln. La forma representativa del autogobierno implica una intervencin ciudadana ms acotada, en la que los ciudadanos se ven involucrados formalmente en la presentacin y eleccin de los candidatos e informalmente a travs de la accin poltica en concierto que es generada en la esfera pblica y en base a la cual el gobierno puede sustancialmente seguir la voluntad de los ciudadanos. En esos trminos lo que el autogobierno significa en el modelo de la democracia representativa, es en la eleccin de un gobierno por los ciudadanos, que con base en el principio de igualdad poltica deben tomar sus decisiones conforme a la regla de la mayora17. Esta es la nica forma de entender la democracia representativa como el autogobierno colectivo. Para determinar quines deben tener acceso a los derechos de participacin en una democracia existen varias propuestas, todas las que pasan necesariamente por contestar que todos deben tener acceso. Por supuesto que es una respuesta vaga. La pregunta se replantear en quines son todos? Robert Dahl responde a esta pregunta, introduciendo su principio de la inclusin con ms precisin, de la siguiente forma: la categora de ciudadanos en un Estado gobernado democrticamente debe incluir a toda persona sujeta a la ley del Estado con excepcin de los transentes y las personas que se ha probado son incapaces de cuidar de s mismas18. A esta conclusin llega a travs del siguiente razonamiento: (i) los intereses de cada persona deben ser tomados en cuenta por igual a la hora de crear la ley; (ii) a menos que haya una evidencia incontrarrestable, cada

op.cit., n. 4, p.2393. Constitutional Theory, Durham, N.C: Duke University Press, 2008, pp.255 y ss. 16Dahl, R., Democracy and its Critics, New Haven, Yale University Press, 1989, pp.83 y ss. 17Dahl, op.cit., n. 16, pp.89-105; 135-52. Sobre cmo la regla de la mayora viene exigida por el principio de la igualdad poltica, vase Bckenfrde, E. W., La democracia como principio constitucional, en Estudios sobre el estado de derecho y la democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2002, pp.92 y ss. 18Lpez-Guerra, C., Should Expatriates Vote?, en Journal of Political Philosophy, Vol.13, n. 2, 2005, p.219; Dahl, op.cit., n. 16, pp.119-31.
15Schmitt,

14Baubck,

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persona debe ser considerada como el mejor juez de sus propios intereses y bienestar; por lo tanto, (iii) debe ser asumido que todos los adultos estn capacitados para participar en el proceso de toma de decisiones19. Si se sigue este principio de la inclusin, la conclusin a la que debe llegarse es que todos los integrantes de la comunidad poltica que se encuentran bajo la sujecin del Estado deben poder participar. Esta es una respuesta que responde a la pregunta sobre quines deben tener voto dentro de las fronteras jurisdiccionales de un Estado que pretende gobernarse democrticamente. Pero no responde, o al menos no lo hace directamente, a la pregunta sobre la participacin de los expatriados. El principio de la inclusin puede servir de eje interpretativo de las respuestas sobre el voto desde el extranjero, en la medida que las propuestas deben ser armnicas con l y basarse en una misma lgica inclusiva. Sin embargo, como se ver, cuando se piensa en el caso de los expatriados el principio de la inclusin no es conclusivamente un principio bsico y ste debe ser comparado con otras concepciones sobre la inclusin en el universo de electores. Para responder a esta subsistente duda Rainer Baubck sostiene que hay cuatro principales posiciones filosficas en competencia a la hora de explicar quin debe tener el derecho a voto en una democracia20. La primera es la posicin republicana, que rechaza la posibilidad de que los ciudadanos en el extranjero voten, en la medida que slo aquellos que estando presentes y desempeando su rol ciudadano en la vida poltica pueden participar en el proceso de autogobernarse. De otra manera, la comunidad estara parcialmente heterogobernada. Esta posicin adicionalmente defiende la idea de que la propia comunidad sea la que fije los lmites de su pertenencia, entregando a la propia comunidad la decisin de determinar quines sern los ciudadanos y qu derechos tendrn. Una segunda posicin puede ser denominada nacionalista tnica. Para sus sostenedores los ciudadanos en el extranjero siguen perteneciendo al ethos de una comunidad de cultura, descendencia y destino comn que tiene el derecho a autodeterminarse, por lo que deben conservar sus derechos a participar en ella. Esta posicin no parece poder conciliarse con el principio de la inclusin ms arriba sugerido, en la medida que, de manera opuesta, requerira la exclusin de aquellos que pese a tener residencia permanente e indefinida en el territorio del pas no tienen los mismos antecedentes tnicos que el resto de la poblacin21. La posicin liberal es considerada por Baubck en dos versiones separadas. La posicin de la inclusin territorial (tercera teora) consiste en considerar como una comunidad poltica democrtica a un conjunto de individuos sujetos a una misma autoridad poltica y que tienen asimismo iguales derechos a participar en el proceso de creacin de las leyes. Desde esta perspectiva, la sujecin a la ley es el elemento esencial de la atribucin de derechos polticos. En ese entendido, los expatriados que, por ser tales, no se ven sometidos a las
19Lpez-Guerra, 20Baubck,

op.cit., n. 18, p.219. op.cit., n. 2, pp.685-6. 21Sobre este asunto, que es de una complejidad que impide su tratamiento en este trabajo, puede referirse a su anlisis en Miller, D., Citizenship and National Identity, Cambridge, Polity Press, 2000.

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leyes de su pas de origen, perderan el ttulo que los habilita a participar en el proceso democrtico. Pero, al igual que la posicin republicana, la conclusin respecto de ellos es ms drstica, de manera que deben ser excluidos. Esto tiene su fundamento en que su participacin afectara la base igualitaria del proceso democrtico y determinara los resultados de un proceso democrtico cuyos efectos alcanzarn slo a los ciudadanos residentes. En ese entendido, el argumento liberal de la no disponibilidad de la propia libertad (prohibicin de la esclavitud voluntaria), para justificar una prohibicin de la extensin del sufragio a los expatriados, es aplicable al caso22. Finalmente, la cuarta teora es la posicin liberal del inters afectado. Conforme a esta teora, todo aquel que se ve afectado por las decisiones de un Estado debe poder participar en el proceso de la toma de dichas decisiones. Desde esta perspectiva, los expatriados podran tener derecho a voto, considerando que es probable que sus intereses se vean afectados por decisiones generadas en su pas de origen. Los principales problemas con esta teora son que es demasiado vaga, dado que es difcil concluir cundo un individuo se ver afectado, o si personas afectadas en diversos grados deberan tener igual tratamiento. Su implementacin lleva a conclusiones contraintuitivas como la de que muchos no ciudadanos y ni siquiera residentes en el pas respectivo podran tener derecho a participar en el proceso democrtico interno de un Estado con el que no se encuentran directamente vinculados23. Sin embargo, esta teora tiene la virtud de la flexibilidad. En primer lugar, permite generar criterios de atribucin reflexivos a ideas adicionales que pueden estar basadas en sensibles realidades particulares. Adicionalmente, permite generar una solucin intermedia que puede servir de punto de encuentro entre posiciones que tienen aspiraciones ms radicales, como la republicana y la nacionalista.

Reglas generales y excepciones

Como conclusin de la seccin anterior, puede afirmarse que dependiendo de la adopcin de una u otra de las teoras, la respuesta a la pregunta sobre la atribucin del voto vara considerablemente. A continuacin se examinan dichas hipotticas respuestas. Tanto la teora republicana como la teora de la inclusin territorial consideran que el voto desde el extranjero es necesario para aquellos ciudadanos residentes pero que se encuentran transitoriamente fuera del pas. Sin embargo, ambas consideran que la atribucin del voto a los expatriados debe estar prohibida por el principio democrtico del autogobierno. Con este sustento, puede proponerse el primer modelo de configuracin del voto en el extranjero, respondiendo a las preguntas ms arriba planteadas de la siguiente forma: (1) s, debe existir un sistema de sufragio desde el extranjero que permita a ciudadanos residentes votar pese a estar ausentes el da de la eleccin; y (2) los expatriados no deben tener derecho a votar.

op.cit., n. 18, pp.219-22, 225-6; Rubio-Marin, R., Transnational politics and the democratic nation-state: normative challenges of expatriate voting and nationality retention of emigrants, en New York University Law Review, Vol.81, 2006, p.141. 23Lpez-Guerra, op.cit., n. 18, pp.222-5.

22Lpez-Guerra,

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La posicin nacionalista tnica plantea con claridad la necesidad de la atribucin de iguales derechos a aquellos nacionales que se encuentran en el extranjero, entre ellos el derecho a voto, sin importar el tiempo y motivo de su calidad de expatriados. Responde por tanto a las preguntas, afirmando: (1) s, es necesario que exista un sistema de sufragio en el extranjero, que permita garantizar (2) a todos los nacionales que no se encuentren en el territorio del pas ejercer el derecho a participar en la autodeterminacin colectiva de la comunidad nacional a la que pertenecen. Finalmente, para la teora del inters afectado el otorgamiento del derecho a voto para los expatriados no parece ser una cuestin de todo o nada y dependiendo de las circunstancias contextuales que hacen operativo el principio de la afectacin del inters. En ese entendido, para esta teora (1) es necesario un sistema de votacin desde el extranjero, al menos para los no expatriados y (2) la atribucin del derecho a voto de los expatriados depender del juicio sobre la afectacin de sus intereses. Esto suscita dos interesantes comentarios adicionales. El primero es que, en esta perspectiva, el sufragio de los expatriados no estara prohibido por razones de principio como en la posicin republicana, pero tampoco estara exigido por razones de principio de una forma categrica como en la posicin nacionalista, por lo que puede decirse que desde esta posicin el voto de los expatriados es algo cuya discusin y adopcin el Estado est autorizado a evaluar. Segundo, y conectado con la idea anterior, no parece haber razones para afirmar que este juicio deba ser realizado por otro sujeto distinto a las autoridades democrticas. En resumen, todas las posiciones analizadas se manifiestan en favor de la conformacin de un sistema de voto desde el extranjero, sin embargo responden de manera diferente la pregunta acerca de quines deberan poder utilizarlo. Con todo, estas respuestas se basan en una hiptesis simple que considera exclusivamente el factor fctico de la residencia. Podran ser denominadas soluciones generales al problema. Sin embargo, dichas respuestas generales pueden dar cabida a excepciones cuando se consideran factores adicionales. Siguiendo la historia y la regulacin comparada del voto desde el extranjero se puede hablar de tres grupos de situaciones excepcionales. La primera se refiere a los ciudadanos que residen permanentemente en el extranjero cumpliendo un servicio para el Estado. En este supuesto caben los casos paradigmticos de militares y funcionarios diplomticos y consulares. La segunda excepcin, especialmente relevante para el caso chileno, es la que se refiere a aquellas personas que han sido exiliadas o que han sido forzadas a dejar su pas por motivos de una persecucin poltica, religiosa o racial. Por ltimo, la tercera categora que es tildada de especial por la literatura comparada es la de aquellos ciudadanos que se encuentran residiendo en el extranjero nicamente por razones laborales24. Mientras la primera categora tiende a generar acuerdo entre todas las teoras en cuanto debe serles concedido el voto desde el extranjero, la comparacin entre las dos circunstancias siguientes puede ser ilustrativa de sus desacuerdos.

24Navarro

et al., op.cit., n. 10, pp.18 y ss.

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El caso de los exiliados o refugiados est marcado por el acto que da nacimiento a su calidad de tales. Fueron obligados a dejar su pas de origen por la amenaza de la encarcelacin, la tortura o el exterminio por una fuerza de carcter irresistible (tpicamente el Estado). Lo que estaba en juego eran sus vidas, su indemnidad fsica y psquica y su libertad, lo que hizo que se encontrasen, aplicando la terminologa del derecho penal, en un estado de necesidad. En el caso de los trabajadores migrantes, por otro lado, las circunstancias que dieron surgimiento a su estatuto de expatriados no son calificadas de excepcionales, dado que son el fruto de la voluntad de dejar su pas de origen y asentarse en un pas diferente, que es soportada por el inters racional de mejorar sus condiciones de vida y las de su familia en un pas que ofrece ms o mejores oportunidades laborales o mejores prestaciones sociales o, lo que es ms comn, ambas conjuntamente. Si se comparan las dos situaciones, debe concluirse que su principal diferencia est en el hecho de que en el primer caso la decisin de volverse un expatriado no fue voluntaria, a diferencia del segundo caso, en el que fue la solucin a una ponderacin de intereses. As consideradas, las situaciones deberan recibir un tratamiento distinto. Sin embargo, hay casos en que las caractersticas de una y otra categora no son claramente distinguibles. En primer lugar, muchas veces las circunstancias socioeconmicas del pas de origen son tan desastrosas que hacen que el fundamento voluntarista de la diferenciacin se vuelva una idea vaca. En segundo lugar, una vez que las circunstancias que motivaron el exilio cesan los desterrados quedan en una situacin en que deben realizar una ponderacin de intereses entre volver a su patria o quedarse en el pas anfitrin, lo que radica su diferencia con los trabajadores migrantes nicamente en el hecho antecedente de su exilio y no en su subsistencia. Un exiliado para quien volver a su pas se le hace demasiado costoso en trminos de intereses familiares, laborales y econmicos, no se encuentra demasiado lejos bajo esta distincin de un trabajador migrante. Conforme a las ideas de la teora republicana, el trabajador migrante es una persona que toma la decisin de no compartir el destino que lo vincula a su comunidad, es ms, decide dejar su comunidad por una comunidad ms rica o ms prspera, evadiendo as el desafo poltico de perseguir la justicia social de forma compartida con sus pares. Para la teora de la inclusin territorial, asimismo, el alejamiento voluntario del expatriado comprende el dejar de ser sbdito del Estado, y por lo mismo dejar de tener la legitimidad para gobernarse a s mismo. Finalmente, la teora del inters es la que ofrece razones para justificar la mantencin del trabajador migrante como elector. Por otro lado, la categora de exiliado o refugiado en cuanto generada por un estado de excepcin debe ser objeto de atencin ms detallada. Para ello, deben considerarse tanto si el peligro que dio origen al exilio actualmente se mantiene, y de no ser as, cunto tiempo ha pasado desde su cese. La categora de exiliados puede dar paso a tratamientos especiales, basados en la importancia del restablecimiento del vnculo con los exiliados, que pueden incluir reparaciones y tratamientos diferenciados al resto de la poblacin, como es el caso de la autorizacin para votar desde el extranjero. Las teoras revisadas no tienen una solucin prediseada para el caso del exilio. Lo que s debe advertirse es que una medida excepcional siempre entrar en conflicto con los principios sobre los que se

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basan las reglas generales. As, desde la teora republicana, por ejemplo, la prolongacin indefinida de la autorizacin para votar desde el extranjero estar afectando el principio del autogobierno colectivo. Pueden ofrecerse ciertas conclusiones preliminares sealando que, como suele pasar con este tipo de problemas, la discusin tiende a diluirse en desacuerdos acerca de comprensiones tericas abstractas de la identidad de la comunidad donde se vive y la justicia de las relaciones entre esa comunidad y los individuos. Estas comprensiones llevan aparejadas inclinaciones polticas que no son fciles de reconciliar tampoco en el terreno de la poltica institucionalizada. Nacionalistas y republicanos, por ejemplo, parten de premisas considerablemente diversas acerca de qu constituye a la comunidad de pertenencia. Sin embargo, eso necesariamente lleva a concluir que nada puede ser dicho cuando esas teoras comprehensivas son invocadas y que ellas pueden servir de refugio contra cualquier argumento en contrario. El contenido de esta seccin del trabajo tiene la funcin de servir como un esquema para racionalizar las posiciones que pueden encontrarse en el debate sobre la materia. Frente a la pregunta sobre cul teora debe abrazarse o qu sistema de reglas debe construirse, la nica respuesta que puede darse aqu pasa por la necesidad de mirar tanto al pasado como al futuro. El pasado debe ser examinado porque la respuesta a esta coyuntura requiere encontrar una reforma que tenga sentido dentro de nuestra tradicin democrtica. Slo por dar un ejemplo, el nacionalismo tnico nunca ha sido parte de nuestra identidad como comunidad poltica, para lo que basta mirar la preeminencia del ius soli sobre el ius sanguini en las reglas sobre adquisicin de la nacionalidad (artculo 10 de la Constitucin Poltica), y por eso no tiene sentido la construccin de un modelo del voto desde el extranjero basado en sus principios. Pero para considerar correctamente el problema, tambin debe mirarse al futuro, teniendo claro cul es la direccin que queremos que tome nuestra tradicin democrtica, considerando los excepcionales hechos de terror vinculados a la persecucin poltica y al extraamiento, que necesariamente deben redefinir nuestra tradicin. En este punto, no puede dejar de considerarse que Chile se encuentra en una encrucijada, entre seguir perfeccionando un sistema de vida poltica individualista, que inspir la Constitucin de Pinochet y que ha guiado varios de los cambios que se han hecho a ella desde el retorno a la democracia, o reencontrar, como parece estar sugiriendo insistentemente la sociedad civil, un camino hacia la generacin de espacios que posibiliten una vida poltica con acento en el autogobierno colectivo. sta, sin embargo, es una respuesta que no tiene sentido anticipar.

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II.El proyecto de reforma del voto en el extranjero

El proyecto que el pasado tres de mayo de 2011 fuera rechazado en el Senado (Boletn 7335-07) presentaba caractersticas interesantes de analizar a la luz del marco de referencia hasta ahora establecido25. Conforme a su fundamentacin, lo que el proyecto pretenda hacer era posibilitar una nueva modalidad de sufragio, dirigida a aquellos ciudadanos chilenos que actualmente gozan de derecho a sufragio (conforme al art. 13 de la Constitucin), pero para quienes es imposible ejercerlo dado que se encuentran fuera del pas. En consecuencia, y con el objeto de revitalizar la democracia, [el proyecto] quiere cubrir ese vaco legal, permitiendo a los ciudadanos que residen fuera del territorio nacional participar en igualdad de condiciones con los residentes del pas, en procesos eleccionarios, siempre sujetos a ciertas condiciones (p. 4). Para cumplir esa finalidad el proyecto propuso una modificacin constitucional, tendiente a entregar al legislador la tarea de determinar los casos y los requisitos bajo los cuales el sufragio desde el extranjero sera factible. Para efectos de articular esos requisitos, el proyecto estableca que ellos deben dar cuenta de cierto parmetro de vinculacin de los ciudadanos residentes en el exterior con Chile, cuya fijacin tambin sera entregada a la competencia del legislador26. El proyecto ofrece dos puntos de inters para ser discutidos en el contexto de este trabajo. El primero es la necesidad de la reforma constitucional para la introduccin de esta legislacin. El segundo consiste en la perseverancia del gobierno en la exigencia de una vinculacin con Chile para poder ejercer el derecho a voto desde el extranjero. En relacin al primer punto, la observacin del derecho comparado evidencia que el sufragio desde el extranjero puede estar consagrado en la Constitucin, en la legislacin o en regulacin administrativa. El primer caso es bastante raro, y la mayora de los pases incorporan estas disposiciones en la legislacin electoral, pese a que gran nmero de detalles regularmente quedan entregados a normas administrativas27. El proyecto pretenda reformar la Constitucin y delegar a la legislacin la regulacin de las formas y casos en que la participacin desde el extranjero estara permitida y las circunstancias que seran constitutivas de un vnculo suficiente con Chile para

proyecto de ley rechazado tiene un contenido similar al proyecto del boletn 6950-07 que todava permanece en tramitacin y mediante el cual la iniciativa podra se repuesta en la discusin pblica. 26 El principal artculo del proyecto de ley de reforma estableca: Artculo 1.- Introdzcase un nuevo inciso cuarto al artculo 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica: Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del pas y mantengan vnculos con Chile podrn sufragar desde el extranjero en las elecciones y plebiscitos que establezca una ley orgnica constitucional. Dicha ley establecer tambin las condiciones y formas en que se ejercer este derecho y regular las circunstancias que constituyen tal vinculacin. 27Espaa (art. 68.5) y Portugal (art. 172) son los casos ms llamativos de consagracin constitucional de la institucin, Nohlen y Grotz, op.cit., n. 7.

25El

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autorizar el voto. En opinin de Rodrigo Correa, el proyecto pretenda establecer reformas innecesarias: Para permitir votar a los ciudadanos desde el extranjero no se requiere modificar la Constitucin Poltica. sta reconoce a todos los ciudadanos el derecho de sufragio, sin calificacin alguna. Son las leyes sobre sistema de inscripciones electorales y servicio electoral y sobre votaciones populares y escrutinios las que han diseado un sistema electoral que no contempla la posibilidad de votar desde el extranjero. Para permitir dicho voto, bastara con modificar dichas leyes28. Este punto se hace evidente cuando aparece, como ya se observ, que en el derecho comparado el voto en el extranjero es usualmente una cuestin meramente legislativa. Si la reforma de la Constitucin no era requerida, en la medida que la actual regulacin constitucional no impide el voto desde el extranjero, cules son las razones para tal reforma es una cuestin que el proyecto no responde. Y es que no existe una argumentacin para ello que no caiga necesariamente en una contradiccin. Si bien se puede entender que lo que se lleva a cabo con la reforma es una cuestin sustantivamente constitucional dado que implica la ampliacin del universo de ciudadanos, algo que desde el punto de vista de la teora constitucional democrtica requiere un proceso de reflexin del ms alto nivel, dicha reflexin choca de frente con la explcita atribucin de ciudadana sin reparo a la residencia de sus titulares que la Constitucin chilena hace. En otras palabras, si los ciudadanos que viven en el extranjero poseen el derecho a sufragio, dado que la Constitucin no hace distincin alguna (al menos no a este respecto) entre ciudadanos de diversas clases, no puede partirse de la base de que en esta reforma lo que se est haciendo es algo tal como la ampliacin de la ciudadana o extendiendo el derecho a sufragio a quienes anteriormente no contaban con l. La extensin de la ciudadana es un asunto constitucional, pero no es sobre la extensin de la ciudadana (sobre la cuestin de la titularidad) sobre lo que la implementacin del voto en el extranjero est tratando, sino sobre la mera cuestin del procedimiento. Hecha la aclaracin desde el punto de vista de la regulacin, vale la pena considerar el problema desde una perspectiva terica. Si existe reticencia a aceptar que personas no vinculadas a Chile puedan tener influencia en el contenido de las decisiones polticas que son tomadas en el pas, la verdadera pregunta parece ser si tiene sentido que esas personas sean ciudadanos. As reformulada la cuestin central de la discusin, la reforma constitucional que debera ser intentada en este contexto debera referirse a las causales de prdida de la ciudadana o suspensin de la ciudadana (en lo que se ha llamado una

R., Votar desde el extranjero, en El Post, 2011. [http://elpost.cl/content/votar-desdeel-extranjero], acceso en 24.05.2011. En el mismo sentido, Nez, J.I., Soluciones? al voto chileno en el exterior. Un Caballo de Troya, en Diario Constitucional, 2011. [http://www.diarioconstitucional.cl/ mostrararticulo.php?id=39], acceso en 02.08.2011; y Fernndez, M., Que todos voten, en La Tercera 12/04/2011 [http://www.tercera.com/noticia/opinion/ideas-y-debates/2011/04/895-357685-9-que-todosvoten.shtml], acceso en 05.06.2011.

28 Correa,

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ciudadana dormida)29 para aquellos chilenos residentes en el extranjero que no cumplan con determinados requisitos. Otra alternativa es la redefinicin del universo de ciudadanos con base en la reduccin del universo de nacionales. Como lo ha sugerido Rodrigo Correa, la Constitucin ampli desmesuradamente el reconocimiento de la nacionalidad en la reforma del ao 2005 hacia personas que efectivamente carecen de vnculo con Chile, eliminando la causal de prdida de nacionalidad por nacionalizacin en el extranjero y ampliando la nacionalizacin por ius sanguini hasta la segunda generacin30. Esta reflexin sirve para introducir el segundo de los puntos de inters que el proyecto de reforma plantea. Sobre la exigencia de la necesaria vinculacin con Chile para la atribucin del voto a los expatriados, el proyecto menciona: [] sta se encuentra ntimamente ligada con la funcin poltica que implica el pertenecer al cuerpo electoral de un pas. Si un chileno residente en el extranjero se encuentra an vinculado a su pas, ste naturalmente siente preocupacin por los destinos de Chile y, por ende, puede asumir plenamente la responsabilidad que implica el participar de una eleccin (p. 5). La vinculacin con el pas fue uno de los puntos que hizo que el proyecto no lograra el qurum exigido en el Senado. Bajo la actual regulacin constitucional, se ha sostenido que el proyecto sera inconstitucional, dado que estara discriminando entre dos clases de ciudadanos para la atribucin del derecho fundamental de sufragio: los suficientemente vinculados a Chile y los que no cumplen con los requisitos de vinculacin31. Sera interesante observar cmo sera resuelta la antinomia entre el permiso para discriminar contenido en el proyecto de reforma con la prohibicin de discriminar contenida tanto en el derecho a la igualdad como en la atribucin universal del derecho a sufragio32. En el derecho comparado es comn ver que los sistemas de votacin desde el extranjero distinguen entre expatriados basndose en diversas categoras, principalmente la ya sealada entre ciudadanos residentes y expatriados. Tal distincin es posible si se redisean las normas constitucionales adecuadamente. Sin embargo, nuevamente desde un punto de vista terico la duda que subsiste, y para la cual la primera parte de este trabajo ha intentado configurar un marco conceptual, es cul es el tipo de vinculacin que se requiere y cules pueden ser las circunstancias que lo demuestren.

op.cit., n. 22, p.139. op.cit., n. 28. 31Correa, op.cit., n. 28. 32 Este caso desencadenara la ftil discusin terica sobre el problema de la inconstitucionalidad material de una ley de reforma a la Constitucin, pero, y ms interesante en la prctica, generara la pregunta sobre la infraccin a las obligaciones internacionales que vinculan al Estado chileno.
30Correa,

29Rubio-Marin,

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III.Hacia un sistema de voto desde el extranjero

En la primera seccin se presentaron algunos argumentos tericos para la mejor comprensin del voto desde el extranjero. Ello se hizo desde un punto de vista que podra llamarse terico, considerando especialmente la importancia de la democracia en la atribucin de los derechos de ciudadana. Sin embargo, despus de presentar los trminos del proyecto en la segunda seccin, lo que en esta ltima seccin se pretende realizar es un anlisis que considera ms seriamente el contexto institucional y las posiciones y definiciones que un modelo de votacin desde el extranjero requiere contener. Hay gran variacin entre las diferentes legislaciones comparadas que permiten el voto desde el extranjero. En particular, son diferentes los grupos que tienen permitido votar, las circunstancias en las que deben encontrarse para efectuar el sufragio, las votaciones en las que ste es permitido, la forma de la votacin y la manera en que dichos votos sern contabilizados33. Partiendo de esta base, ninguna regulacin puede ser ingenua a las implicaciones que ella acarrea ni menos a los propsitos a los que se debe. En ese entendido, se revisarn las variantes que puede adoptar un sistema de votacin desde el extranjero con especial consideracin de las particularidades del sistema jurdico chileno y de las circunstancias extralegales que han hecho que la demanda por el voto de los expatriados sea especialmente sensible en nuestro pas. En lo que sigue, se discutir, en primer trmino, el caso de las restricciones que se aplican para ejercer el voto desde el extranjero, en particular la restriccin del tiempo de residencia en el extranjero. En segundo lugar, se revisar brevemente en cules de las posibles elecciones el sufragio desde el extranjero es posible. Luego se considerar el particular caso de los exiliados, lo que requiere, como se ha sealado, un anlisis distinto del utilizado para el supuesto general. Finalmente, una breve consideracin de los problemas de la implementacin del sistema ser presentada.

Restricciones o condiciones que se aplican al voto desde el extranjero

Si bien hay algunos pases que conceden el voto desde el extranjero sin restricciones, la mayora de ellos consideran ciertas limitaciones. Las ms comunes son la de no haber excedido determinado nmero de aos viviendo en el exterior del pas de origen y la de inscribirse en un registro especial al efecto. Sin embargo, hay otras tales como llevar un determinado perodo de tiempo viviendo el pas de destino desde el cual se pretende sufragar o que se cumpla con un determinado nmero mnimo de ciudadanos que quieran sufragar en el pas de destino34. De entre esos requisitos, el ms interesante de considerar es el de llevar un determinado nmero de aos viviendo en el extranjero. Ello dado que es un requisito que es utilizado para evaluar la vinculacin del ciudadano con el Estado de origen. As, cuando

33Braun 34Braun

et al., op.cit., n. 1, p.3. et al., op.cit., n. 1, p.6.

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un sujeto traspasa el nmero de aos establecido, el sistema jurdico presume que la vinculacin necesaria con el Estado de origen se ha disuelto o al menos se ha debilitado, eliminando el fundamento de la atribucin de los derechos polticos asociados a la calidad de ciudadano. La regla de la necesidad de inscripcin especial no sera aplicable a Chile, dado que la Constitucin recientemente fue modificada para acoger un sistema de inscripcin automtica (artculo 18 inciso 2). Ya se ha discutido que un proyecto que intente entregar derecho a sufragio slo a ciertos ciudadanos se enfrenta al problema de la prohibicin de discriminar entre ciudadanos. Pero si se considera el problema desde la perspectiva de lege ferenda (ms arriba se sugirieron algunas soluciones para abordarlo), es permisible discutir la legitimidad del requisito de permanencia en el extranjero en sus propios trminos. El requisito de permanencia es la forma de implementar, de una forma ms flexible que la sola negativa, las perspectivas tericas sobre el voto desde el extranjero revisadas ms arriba. El lmite mximo de permanencia, en otros trminos, es el reverso del requisito de permanencia en el territorio del pas de origen, al que las perspectivas tericas asignan tanta importancia. Este requisito puede ser tericamente criticado, desde la perspectiva nacionalista tnica, porque estara denegando la posibilidad de participar a personas que siguen siendo parte de la nacin. Para las dems teoras la regla del plazo permite implementar el principio de la autodeterminacin democrtica y la exclusin de alguien que comienza a configurarse como un miembro de otra comunidad. Pero incluso si se considera que las razones nacionalistas no son atendibles, puede ser sostenido como arbitrario el hecho de considerar un plazo cualquiera para juzgar la desvinculacin de un ciudadano con su pas de origen. La respuesta pasa por entender que la funcin de los plazos es eliminar complejidad y estabilizar expectativas, y en ese sentido todo plazo tiene un cierto contenido de arbitrariedad si pretende cumplir dicha funcin. Si tiene que proponerse un plazo, es sensato mirar los plazos que la propia Constitucin consagra para fines similares. Si la Constitucin considera que cinco aos residiendo en el pas es un tiempo suficientemente extenso para concluir la vinculacin permanente de un extranjero con Chile (atribuyndole derecho a sufragio), ese lapso de tiempo parece ser el razonable para aplicar una regla de sufragio en el extranjero. Si el ciudadano se encuentra residiendo en el extranjero por ms de cinco aos, queda excluida la posibilidad de ejercer su derecho a sufragio. Este sistema est consagrado en las legislaciones de Canad y Australia (cinco y seis aos, respectivamente). Otro elemento a tener en cuenta en la fijacin de los aos necesarios para esta expulsin del registro electoral podra ser el periodo de duracin de los representantes elegidos en cada una de las elecciones en que los ciudadanos pueden votar. Por ejemplo, cuatro aos para el caso del Presidente de la Repblica35.

35Lpez-Guerra,

op.cit., n. 18, p. 126.

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Tipos de proceso electoral en que se puede sufragar

El voto desde el extranjero puede ser aplicado a las elecciones nacionales, ya sea parlamentaria (India y Holanda) o presidencial (casos de Brasil y Bolivia) o ambas (Argentina e Israel), a las elecciones locales (Irlanda y Estados Unidos) o referndum (Austria y Colombia)36. En el caso de Chile su aplicacin no parece problemtica en absoluto para el caso de eleccin del Presidente de la Repblica y para el caso de referndum. S parece difcil aplicarlo a la eleccin de los parlamentarios y de las autoridades locales. Diferentes razones gobiernan la solucin para estos casos. En el caso de las elecciones de parlamentarios, el actual sistema electoral que distribuye los representantes por distritos y circunscripciones plantea dos problemas para el voto desde el extranjero. El lugar de residencia dentro del pas es el elemento definitorio para asignar a un elector a un particular distrito. Surge entonces la pregunta sobre a cules distritos y circunscripciones estarn adscritos los votantes en el extranjero y, quizs ms seriamente problemtico, cmo se realizar el recuento de esos votos y se adicionarn al resultado que se produzca en el territorio del pas. En el derecho comparado existen representantes parlamentarios para los residentes en el extranjero. Esa es una figura que si bien soslaya las dificultades tcnicas, incorpora una modificacin an ms considerable en el sistema electoral. El caso de las elecciones locales, por otro lado, son razones relacionadas con la funcin que dichas autoridades cumplen las que llevan a concluir que los residentes en el extranjero no tienen inters en participar en dichas elecciones. La participacin en el gobierno local tiene como principal justificacin la residencia en la localidad. As lo entienden, en el derecho comparado, los Estados que confieren derechos polticos en el mbito local a aquellos extranjeros residentes pese a no concedrselos en el mbito nacional37.

El caso de los exiliados

Quizs la ms interesante circunstancia que est envuelta en esta materia est completamente ausente en el mensaje del rechazado proyecto. Gran parte de la presin poltica que ha sido constantemente soportada por la izquierda para la adopcin de una frmula de voto desde el extranjero dice relacin con utilizarla como una herramienta de justicia transicional, esto es, como parte de la reparacin a la cual tienen derecho quienes vieron violados sus derechos humanos por la dictadura militar38.

et al., op.cit., n. 10, pp.15 y ss. op.cit., n. 2, p.284. 38Justicia transicional es definida por el International Center of Transitional Justice como la respuesta a las violaciones sistemticas o generalizadas de los derechos humanos. Busca reconocimiento para las vctimas y promocin de paz, reconciliacin y democracia. La justicia transicional no es una forma especial de la justicia, sino justicia adaptada a las sociedades que estn transformndose despus de un perodo de
37Baubck,

36Navarro

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El largo tiempo que ha pasado desde el xodo al que se vieron obligados muchos chilenos, hace que de adoptarse una regla como la del plazo, ellos, uno de los principales grupos impulsores de la medida, quedaran fuera de los alcances previstos. De aplicarse una hipottica regla de, por ejemplo, cinco aos, los exiliados que han tenido su residencia permanente en el extranjero por ms de 25 aos quedaran excluidos del padrn electoral. Si se toman seriamente las razones para tratar a aquellos que fueron exiliados de una forma diferente al tratamiento de los expatriados en general, lo que resta es encontrar una solucin excepcional que permita dar cuenta de la situacin tambin excepcional de la que ellos fueron objeto. En ese entendido, dos son las medidas que en mayor o menor magnitud podran favorecer el voto de los exiliados. La primera es incorporar una regla especial que conceda el derecho a votar a los exiliados por razones polticas sin consideracin del nmero de aos que hayan residido en el exterior. La segunda medida, que toma ms en serio los principios que yacen detrs de la demanda de autogobierno, al tiempo que tambin contempla la situacin del exilio como una circunstancia a ponderar, es incorporar una regla transitoria que posibilite la participacin de los exiliados durante un periodo de tiempo una vez establecido el sistema, pero que est destinada a desaparecer en el mediano plazo, atribuyendo al retorno a la patria de los exiliados la potencialidad de seguir gozando de derechos polticos.

Los problemas de implementacin

Quizs la principal objecin de carcter general que enfrenta la implementacin del voto desde el extranjero es el costo asociado que ella conlleva. El costo de un voto desde el extranjero excede con creces el costo de un voto producido en el interior del pas. En ese entendido, cabe preguntarse si deben gastarse grandes sumas de dinero para dar la posibilidad de votar a quienes estn lejos del pas. Pero las complicaciones no son solamente financieras. La implementacin del voto en el extranjero es complicada tcnicamente por varios factores, entre los que se cuentan el nmero de votantes del que hay que dar cuenta, los lugares de votacin, las distancias que se ven involucradas y las complejidades que incorpora en el sistema de votacin39. Sin embargo, puede ser observado que en el derecho comparado ha surgido una importante serie de mecanismos que dan cuenta de esas dificultades estableciendo diferentes vas ms o menos idneas para realizar el sufragio desde el exterior. Entre ellas se cuentan (i) el sufragio en embajadas o consulados, o en lugares de votacin especialmente habilitados; (ii) el sufragio por correo; (iii) el sufragio por mandato; y (iv) el voto electrnico40. Todos ellos tienen la virtud, no slo de servir de soporte al procedimiento del voto desde el exterior, sino de permitir un mayor acceso a la votacin

violacin generalizada de los derechos humanos (http://ictj.org/publication/what-transitional-justice. [acceso el 10/07/2011]). 39Braun et al., op.cit., n. 1, p.4. 40Braun et al., op.cit., n. 1, p.7; Navarro et al., op.cit., n. 10, pp.28 y ss.

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por parte de los ciudadanos en el exterior. Este elemento no debe ser subestimado, en cuando la participacin de estos ciudadanos depender tambin del costo que signifique para ellos tener acceso a la votacin41. En este escenario de sistemas alternativos surge un nuevo foco de tensin a considerar, que consiste en un probable dficit en la satisfaccin de los principios de integridad de los procedimientos democrticos de votacin. Dicho de otra manera, hay una relacin inversamente proporcional entre un sufragio barato y un sufragio que cumple con las garantas de autenticidad, secreto, seguridad y confiabilidad. Luego, parece ser que la respuesta basada en la proliferacin de nuevas tecnologas para solucionar el problema del costo de la eleccin desde el exterior no es del todo obvia42.

Conclusin
Este trabajo estuvo dirigido a la consideracin de ciertos elementos, principalmente tomados del derecho comparado y de la teora poltica, que pueden hacer ms inteligible la discusin sobre el sufragio desde extranjero en el sistema poltico chileno. La primera parte de este trabajo intent mostrar la importancia de discutir el fundamento del voto desde el extranjero, mediante la aclaracin de algunas de las premisas que subyacen a su discusin. Se contempl que hacer la distincin entre procedimiento de votacin y titularidad del voto puede enriquecer y aclarar el contenido del debate. Tambin se trat brevemente el caso de los argumentos de la democratizacin y los derechos humanos en favor del voto desde el extranjero y se concluy que, en tanto estos no eran concluyentes, deba realizarse un estudio ms profundo sobre la relacin entre esta clase de voto y el principio de la democracia. Se revisaron, consecuentemente, cuatro teoras (republicana, nacionalista, sujecin territorial e inters afectado) que de manera general pretenden determinar quines y en qu circunstancias deben votar en una democracia, y se revisaron tres categoras excepcionales (personas al servicio del pas, exiliados y trabajadores migrantes) que deben ser consideradas por las reglas generales sobre el voto desde el extranjero propuestas desde la teora. Las conclusiones sustantivas de esta parte no son propositivas, sino que se limitan a ofrecer un marco conceptual que sirva de referencia a la hora de conducir la discusin en los trminos que son requeridos por un debate crtico y racional. La segunda parte del trabajo examin el proyecto de ley de reforma constitucional que fuera rechazado en el Congreso, concluyendo que lo afectaban problemas significativos desde una perspectiva terica. Su inconsistente jerarqua constitucional, su afectacin al derecho a la igualdad y la total falta de tratamiento del caso de los exiliados, fueron el diagnstico que una nueva introduccin en la agenda parlamentaria debe considerar.

41Baubck, 42Baubck,

op.cit., n. 4, p.2407. op.cit., n. 4, p.2407.

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Finalmente, en la tercera parte del trabajo se consideraron en concreto los elementos que una legislacin sobre el voto desde el extranjero debe contemplar. En relacin a los requisitos que podran considerarse para demostrar su vinculacin con el pas, se sugiri que un plazo de cuatro o cinco aos pareca como adecuado como lmite mximo para residir en el extranjero. En relacin a en qu elecciones deben participar los expatriados, se sugiri como menos problemtica la sola participacin en elecciones nacionales presidenciales y referndum. Contemplando el caso de los exiliados, se apunt hacia que la mejor solucin pasara con crear una regla especial o transitoria que los beneficie. Finalmente, para el caso del problema de implementacin del sistema de advirti que pese a la existencia de varios sistemas que lo hacen posible, el descenso del costo econmico de la implementacin redunda en una necesaria prdida en la integridad de los principios de sufragio.

Bibliografa
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Aborto y derechos humanos

Alejandra Ziga Fajuri*
Resumen

El siguiente trabajo tiene como primer objetivo analizar las condiciones bajo las cuales la restriccin de los derechos humanos de las mujeres, en materia reproductiva, resulta coherente con la teora general de los derechos humanos. En la misma lnea se examina si es posible reconocer en el feto algn inters jurdicamente protegible que admita la limitacin de los derechos de las mujeres, en atencin a sus distintas etapas de desarrollo. Finalmente, se pasa revista brevemente a la polmica relativa a la compatibilidad de una ley que despenalice el aborto con la Constitucin chilena.
Aborto derechos humanos Constitucin

Abortion and human rights

Abstract

This paper analyze the conditions under which the restriction of womens human rights it is consistent with general theory of human rights. Next, examined if its possible recognize a legally protected interest in the fetus that supports limiting womens rights, in relation with fetus different stages of development. Finally, it briefly reviews the controversy regarding the compatibility of a law to decriminalize abortion with Chilean Constitution.
Abortion human rights constitution

* Abogada, Doctora en derecho, Profesora e investigadora de la Universidad de Valparaso y la Universidad Diego Portales. Santiago, Chile. E-mail: alejandra.zuniga@uv.cl Artculo recibido el 29 de julio de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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Introduccin
a Organizacin Mundial de la Salud, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, Amnista Internacional, Human Rights Watch, el Comit de la ONU contra la Tortura, entre otros, han declarado unnimemente, en los ltimos aos, que la penalizacin del aborto cuando la vida o salud de la madre corren peligro o cuando el embarazo es producto de una violacin, constituye un acto de tortura que viola los derechos humanos bsicos de las mujeres1. Qu concepcin de los derechos humanos est detrs de esta significativa declaracin? Los derechos humanos, segn se ha defendido por la teora y filosofa poltica desde, al menos, el siglo XVIII, son derechos subjetivos que reconocen a su titular prerrogativas que slo pueden ser limitadas con el fin de proteger otros derechos humanos detentados por personas humanas. Ello acarrea, entonces, al menos dos importantes consecuencias: que los derechos humanos no pueden restringirse o anularse con el fin de salvaguardar intereses colectivos, utilitarios o consecuencialistas, tampoco valores sustentados por grupos religiosos o ideolgicos, aun cuando ellos sean mayoritarios. En segundo lugar, implica que, para decidir sobre la legitimidad moral y legalidad del aborto, debemos ser capaces de identificar, en contraposicin con los derechos humanos de las mujeres, un derecho del embrin o feto en tanto persona o, si esto no es posible, al menos como ente independiente con algn inters jurdicamente protegible. En las lneas que siguen me ocupar de analizar el modo en que la penalizacin absoluta del aborto viola los derechos humanos bsicos de las mujeres e intentar responder a la pregunta sobre si es posible reconocer, en alguna etapa de desarrollo del feto, un derecho o inters que pueda servir de base para justificar restricciones o limitaciones a los derechos humanos de las mujeres, teniendo presente que como sostena John Rawls los derechos slo pueden restringirse por mor de los propios derechos2.

1. Justicia distributiva sanitaria y moralidad del aborto

Cada da mueren 1.500 mujeres por problemas asociados al embarazo o al parto, lo que significa que cada minuto fallece una mujer a causa de su embarazo. Las muertes maternas estn estancadas desde hace 20 aos, con ms de 500.000 al ao. La mortalidad materna es la principal causa de muerte entre mujeres en edad frtil en los pases en

Comit contra la Tortura destac la incompatibilidad de la penalizacin total del aborto con la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, por lo que demand flexibilidad en el tratamiento legal del aborto teraputico y en los abortos producidos por causa de violacin o incesto. Vase, Comit contra la Tortura de Naciones Unidas. Informe emanado por el Comit reunido en su 42 periodo de sesiones en la ciudad de Ginebra y en el marco de las observaciones finales del Informe presentado por Nicaragua. Junio de 2009. 2Rawls, John, A Theory of justice, Harvard University Press. 1971, p. 204.

1El

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desarrollo y la inmensa mayora de estas muertes son evitables, lo que evidencia que se trata de la mayor desigualdad del mundo en materia sanitaria3. Las causas de estas muertes siguen siendo las mismas: hemorragias postparto, infecciones, parto prolongado y, como sabemos, los abortos clandestinos que constituyen un 30% de la tasa anual de mortalidad materna. Ello resulta especialmente alarmante si se tiene en cuenta que se trata de uno de los factores ms fciles de eliminar si se promueve la planificacin familiar, se despenaliza la interrupcin voluntaria de la gestacin y se democratiza el acceso al cuidado sanitario. Cerca de 200 mujeres mueren al da en todo el mundo al someterse a un aborto sin las mnimas condiciones de higiene4. La tendencia a la baja en el nmero de hijos por mujer, que se constata en casi todo el planeta salvo en frica subsahariana5, no ha evitado que an hoy cerca del 50% de los embarazos sean no deseados, por lo que cada ao se practican 20 millones de abortos en condiciones insalubres, con mtodos peligrosos o autoinducidos. Ello significa que este ao unas 80.000 mujeres morirn a consecuencia de este tipo de abortos. Adems, ms de cinco millones ingresarn en un hospital, quedarn estriles o sufrirn alteraciones durante el resto de su vida6 (aproximadamente 800.000 latinoamericanas son hospitalizadas anualmente debido a estas complicaciones)7. Sostener la ilegalidad del aborto es una forma sumamente costosa, en vidas humanas, de distribuir los escasos recursos mdicos. La pregunta no es si estamos de acuerdo o no con el aborto porque, ya sea legal o no, las mujeres se practican abortos como lo demuestran las estadsticas. Por el contrario, la alternativa es escoger entre la vida y la muerte de estas mujeres. Actualmente, mantener las leyes penalizantes vigentes significa escoger la muerte8. Por cierto, como poltica criminal la penalizacin del aborto ha demostrado ser extraordinariamente ineficaz. Hacer que el aborto sea ilegal no reduce el nmero de abortos pues, slo en Amrica del Sur, aproximadamente 30 de cada 1.000 mujeres (de entre 15 y 45 aos) se hacen un aborto por ao. En Holanda, donde el aborto es legal, la cifra es 8 de cada 1.000. Penalizarlo slo discrimina a las mujeres sin recursos, pues donde el aborto es legal el riesgo de muerte es menor de 1 por cada 500.000 mujeres. Esto significa que un aborto legal es ms seguro que ningn otro tipo de procedimiento mdico y que tiene un menor riesgo de muerte que un tratamiento con penicilina.

3UNICEF.

State of the Worlds Children, Informe del ao 2011.

4United Nations Population Fund. Making reproductive rights and sexual and reproductive health reproductive

rights and sexual and reproductive health a reality for all. UNPF. Mayo, 2008. 5Donde se calcula que entre 1990 y 2015 la fertilidad aumentar un 43%. Organizacin Mundial de la Salud. Revised 1990 estimates of maternal mortality: A new approach by WHO and UNICEF. Ginebra, OMS. 1996. 6Organizacin Mundial de la Salud. Unsafe abortion: Global and regional estimates of incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. 4a. edicin. Ginebra, OMS. 2004. 7Childbirth by Choice Trust, Abortion in Law, History and Religion, Toronto, 1995, p. 39. 8 De la Barreda Solrzano, El delito de aborto, una careta de buena conciencia. Instituto Nacional de Estudios Criminales, Mxico, 1991.

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Por otro lado, dar a luz es uno de los eventos ms peligrosos en la vida de una mujer. En Europa una de cada 10.000 mujeres muere en el parto. Dar a luz es mucho ms peligroso que un aborto seguro, de modo que no hay motivos aceptables para que una mujer de escasos recursos muera, enferme o quede infrtil como resultado de un aborto clandestino. En Chile los abortos inseguros son la tercera causa de muerte materna y, al igual que las vctimas de las sanciones penales derivadas, son un peligro slo para quienes no pueden financiarse, en el sistema sanitario privado, una interrupcin del embarazo sin riegos9. En fin, vale la pena recordar que el aborto est absolutamente prohibido en todas las circunstancias slo en cuatro pases en el mundo: Nicaragua, Repblica Dominicana, El Salvador y Chile10.

2.Aborto y derechos humanos

Una primera aproximacin a la nocin de derechos humanos requiere analizar las dos unidades semnticas que la componen. Por una parte, la palabra derecho que admite al menos tres sentidos se utiliza en este caso para aludir a alguna forma de facultad o potestad que le asiste a una persona; y, por otro lado, la palabra humanos se refiere a la nica propiedad relevante para ser titular de estos derechos. Esta formulacin, aparentemente simple, ya tiene dos grandes dificultades asociadas a cada una de las palabras escindidas: una, qu hace que una persona humana sea tal y, dos, qu significa tener un derecho11. Usualmente se defiende que los derechos humanos presentan las siguientes caractersticas analticas, en el sentido de que se presuponen en el concepto12: a) Son intrnsecos. Esto quiere decir que su posesin no depende de ninguna otra caracterstica que el hecho de ser persona humana; b) Son universales, pues se trata de derechos de los cuales son titulares todos quienes sean personas humanas, sin excepcin;

9Perfil de Salud de Mujeres y Hombres en Chile 2003. Organizacin Panamericana de la Salud/Organizacin

Mundial de la Salud. 2003. 10No est de ms anotar aqu que la legislacin chilena posee escaso apoyo popular. As, segn muestran los estudios, el 75% de las mujeres est de acuerdo con el aborto si se trata de salvar la vida de la madre; el 71% si hubo violacin y el 68% cuando el feto tiene una malformacin grave. En Mujer y Poltica 2006, Corporacin Humanas e Instituto de Asuntos Pblicos de la Universidad de Chile. 2007. 11Nino, Carlos, tica y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989 y del mismo autor, Los Titulares de los Derechos Humanos: El Concepto de Persona Moral, en Filosofa del Lenguaje, de la Ciencia, de los Derechos Humanos y Problemas de su Enseanza, Sociedad Filosfica Iberoamericana, Universidad Autnoma de Mxico, 1987. Tambin, Villavicencio, Luis, Derechos humanos para quines? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas. En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, volumen XXI, N 2, 2008, pp. 35-36. 12Vase De Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafo de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006; Laporta, Francisco, El concepto de derechos humanos. Doxa N 4, 1987; Pea, Carlos, Sobre el Concepto y el Fundamento de los Derechos Humanos. Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 27, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993 y Villavicencio, Luis, La Constitucin y los Derechos Humanos, Conosur, Santiago, 1998.

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c)

d)

e)

f)

Son igualitarios, lo que quiere decir que todos los seres humanos poseen un ttulo igual a tales derechos, puesto que todos tienen, en idntica medida, el nico requisito que es necesario para tenerlos: ser persona humana. Son prioritarios o absolutos. Esto quiere decir que los derechos humanos son exigencias morales fuertes y esa fuerza descansa en que son la concrecin de bienes de particular relevancia para los seres humanos. Ms especficamente, cuando se sostiene que los derechos humanos son derechos absolutos lo que queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, al entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer en todo caso13. En este sentido se afirma que los derechos humanos tienen un carcter prima facie, en principio no pueden ser vulnerados y slo pueden verse limitados por los derechos de otras personas. Lo importante, para una teora tica basada en los derechos humanos es determinar las razones por las que podramos, en esos supuestos, sacrificar los derechos; especificar las circunstancias que nos permitan acabar con los bienes ms importantes de la persona14. Son individualizados y no agregativos. Esto es, ningn ente que no sea un ser humano individualmente considerado detenta tales derechos, por lo tanto, ni la mayora, ni el Estado, ni el bien comn o cualquier otra denominacin similar, tienen derechos concurrentes que puedan justificar moralmente su violacin o excepcin y podemos incluir aqu, ni valores de tipo religioso o metafsico como el sagrado valor de la vida humana. Si bien hay autores que sostienen que, adems, los derechos humanos son inalienables o irrenunciables, la mayora de los tericos polticos rechaza este concepto por su carcter paternalista y, en cierto modo, autoritario, pues sostener la irrenunciabilidad de un derecho lo transformara, por definicin, en un derecho-deber, lo que es un contrasentido que no se justifica moralmente. Por lo mismo, esta tesis que cae en la contradiccin derivada de suponer que los derechos humanos son irrenunciables hasta por sus propios titulares puede superarse siguiendo a Laporta, quien distingue entre la titularidad de los derechos y su ejercicio. En general, la titularidad de los derechos humanos sera inalienable, pero su ejercicio puede ser voluntariamente limitado por el propio titular15. Son contramayoritarios o derechos fuertes, pues se comportan como lmite o umbral, una carta de triunfo en contra de medidas fundadas en la consecucin de objetivos sociales colectivos16. Si un derecho cediera cada vez que se demostrase que su ignorancia conduce a una situacin socialmente valiosa, no sera un genuino derecho sino una concesin precaria que slo se hace en vista del inters

13Laporta, 14De

Francisco, El concepto de derechos humanos. Doxa N 4, 1987, p. 39. Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafo de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006, p. 120. 15Ibd., Laporta, 1987, p. 44. 16Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 158 a 162.

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colectivo. Entonces, los derechos humanos son derechos fuertes en el sentido que no admiten restricciones justificadas en la consecucin de objetivos sociales o colectivos, aunque sean deseables de alcanzar17. En conclusin, considerar en serio los derechos humanos de las mujeres exige aceptar que se trata de derechos que slo pueden ser limitados con el fin de proteger otros derechos humanos individualmente detentados por otra persona, de modo que resulta forzoso descartar como ilegtimos los fundamentos que distintas legislaciones y tribunales han esgrimido para justificar la penalizacin del aborto: la proteccin del valor abstracto de la vida humana18. En cambio, la nica manera legtima acorde con el concepto y caractersticas de los derechos humanos que se ha apuntado de limitar los derechos de las mujeres requiere partir de los siguientes supuestos: primero, se precisa analizar si el feto posee las caractersticas que usualmente atribuimos a las personas, nicas titulares de derechos. Segundo, de no ser posible lo anterior, debemos analizar si es factible que, a partir de cierto momento de su desarrollo, el feto desarrolle particularidades que ameriten que le atribuyamos derechos. Significa lo anterior que la nica manera de limitar legtimamente los derechos humanos de las mujeres en materia reproductiva sera aceptando que el feto es una persona? Para algunos ni siquiera as sera posible. El clsico argumento, desarrollado por J.J. Thomson, que defiende la idea de que, aun considerando al feto como persona, la madre tendra, en ciertas circunstancias, el legtimo derecho de abortar, es el siguiente: Permtanme pedirles que se imaginen que una maana despiertan en la cama de un hospital, conectados de alguna manera a un hombre inconsciente que se encuentra en la cama contigua. Le dicen que ese hombre es un violinista famoso que tiene una enfermedad renal y su nica forma de sobrevivir es manteniendo su sistema circulatorio conectado al de otro individuo con el mismo grupo sanguneo y usted es la nica persona con la sangre adecuada. As, una asociacin de amantes de la msica le ha secuestrado y llevado a cabo la operacin de conexin. Como se encuentra en un hospital de buena reputacin podra, si quisiera, solicitar a un mdico que le desconectara del violinista, en cuyo caso l morira irremediablemente. Por otra parte, si permanece conectado durante slo nueve meses, el violinista se recuperara y podra luego usted ser desconectado sin poner en peligro su vida19. La autora considera que si nos viramos inmersos en esta situacin inesperada, no estaramos moralmente obligados a permitir que el violinista utilizara nuestros riones durante nueve meses. Ayudar al violinista sera, claro, un acto muy generoso de nuestra

Carlos, tica y Derechos Humanos. Editorial Paids. Buenos Aires. 1984. por ejemplo, Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985; Corte Constitucional Alemana, sentencia del 25 de febrero de 1975, 39 BVerfGE 1; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-133, de 1994. 19 Thomson, J.J., Una defensa del aborto, en Debate sobre el aborto, cinco ensayos de filosofa moral, Ctedra, Madrid, 1992.
18Vase,

17Nino,

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parte, pero decir esto es bastante distinto de decir que haramos mal si acturamos de otra manera y nos desconectramos. La conclusin, por tanto, es que, aun considerando que el violinista sea un ser humano inocente, con el mismo derecho a la vida que el de cualquiera, ello no significa que pueda utilizar el cuerpo de otra persona para sobrevivir. La idea es mostrar el paralelismo de este caso hipottico con algunos casos de embarazos no deseados. Por ejemplo, resulta evidente que una mujer que ha quedado embarazada como resultado de una violacin se encontrara a s misma, de un momento a otro, conectada a un feto del que no es, de manera alguna, ms responsable que lo que lo sera de la vida del violinista. Con todo, por muy interesante que parezca el ejercicio filosfico-jurdico ideado por Thomson, lo cierto es que existen serias dificultades para considerar al feto como persona. En esta lnea, debemos acordar algn concepto de persona que sintetice las dos nociones que suelen superponerse, la de persona legal y la de persona moral. Sobre el concepto de persona legal no hay gran discusin pues tanto la legislacin nacional como la comparada expresan que slo quienes han nacido son, tcnicamente, personas para los efectos de la titularidad de derechos subjetivos. En particular, nuestra legislacin es suficientemente clara sobre el particular puesto que ya el Cdigo Civil, en el Ttulo II relativo al principio y fin de la existencia de las personas naturales dispone en el artculo 74 La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. En coherencia con lo anterior, segn veremos, la Constitucin da un tratamiento distinto del de las personas al que est por nacer (en el artculo 19 N 1 inciso 2) y el Cdigo Penal establece para el aborto una pena inferior al infanticidio y al parricidio, regulando el aborto en una seccin, de nuevo, diferente de aquella referida a los delitos contra las personas20. Sin embargo, es el feto una persona moral? El concepto de persona moral, propio de la filosofa poltica, ha sido especialmente desarrollado por John Rawls en base a la teora de Kant sobre el actuar autnomo, el actuar tico. Desde este punto de vista los requisitos para ser considerados persona son ms estrictos que el solo hecho de haber nacido. Las personas morales, sostiene Rawls, son aquellas capaces de detentar dos virtudes morales: por una parte, un sentido de la justicia y, por la otra, una cierta concepcin del bien. El primero exige la capacidad de entender, aplicar y actuar segn la concepcin pblica de la justicia que caracteriza a los trminos equitativos de la cooperacin social. La segunda, la capacidad de adoptar una cierta concepcin del bien, esto es, una familia ordenada de fines y objetivos ltimos que definen la concepcin que tiene la persona de lo que tiene valor en la vida humana21. Y concluye que slo los que pueden hacer justicia tienen derecho a la justicia22 de modo que no parece posible considerar al feto

un buen anlisis del concepto legal de persona, vase Figueroa, Rodolfo, Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto. Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Vol. XX, N 2. 2007. Tambin, Bascun Rodrguez, La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno, en Derecho y Humanidades, N 10, Universidad de Chile, Santiago. 2004. 21Rawls, John, La Justicia como equidad. Una reformulacin, Paids, Barcelona. 2002, p. 43. 22Rawls, John, A Theory of justice, Harvard University Press. 1971, p. 510.

20Para

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como persona moral puesto que ni siquiera un recin nacido sera capaz de responder a la nocin de persona desarrollada a partir del ideal kantiano de autonoma moral23. Qu importancia tiene lo anterior para la regulacin del aborto? Desde ya parece ineludible aceptar que, puesto que no hay otra persona sea legal o moral que pueda oponer sus derechos a los de la mujer, no habra justificacin alguna para limitar o excluir sus derechos humanos los que, adems, poseen el carcter de prioritarios o absolutos slo pueden verse limitados en caso de conflicto con los derechos de otras personas, son individualizados ningn ente o valor que no sea una persona humana individualmente considerada detenta tales derechos y son contramayoritarios derechos fuertes, cartas de triunfo en contra de intereses colectivos. Ello, sin embargo, no significa que no podamos encontrar argumentos que permitan regular e incluso restringir el derecho al aborto, pero debemos hacerlo demostrando cmo es posible identificar en el feto, individualmente considerado, y en atencin a sus distintas etapas de su desarrollo, ciertas caractersticas compartidas con las personas, que ameriten que le atribuyamos derechos por s mismo. Se requiere identificar cundo el propio feto adquiere un inters relevante digno de ser protegido y capaz de desplazar el derecho fundamental de la mujer a la autonoma reproductiva. Aqu hay dos caminos posibles, primero, atender a la capacidad del feto de sentir dolor o de ser consciente de sufrimiento y, segundo, prestar atencin al momento de la viabilidad fetal, esto es, a la capacidad del feto de vivir fuera del tero materno. Empecemos por el segundo argumento. El problema asociado a la tesis de la viabilidad utilizada, como se sabe, por la Corte Suprema estadounidense para despenalizar el aborto ya en el ao 197324 est en que debido al rpido desarrollo de la ciencia, el plazo de la viabilidad que hoy ronda en las 24 semanas de gestacin podra ir variando obligndonos a restringir cada vez ms los derechos de las mujeres. Por ello, parece preferible argumentar en torno a si es posible que el feto posea algn inters independiente jurdicamente protegible, sustentado tericamente en la conviccin de que no es lo mismo un aborto temprano que uno tardo, tesis que ha venido a validar las reformas legislativas de varios pases en Europa25. En palabras de Valds las obligaciones

23Sobre las dificultades lgicas derivadas de los conceptos de persona biolgica y de persona potencial,

vase Villavicencio, Luis, Derechos humanos para quienes? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas. En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, N 2, 2008, pp. 33-51. Tambin, Valds, Margarita, El problema del aborto: tres enfoques, en Biotica y Derecho, fundamentos y problemas actuales. Rodolfo Vsquez (ed.), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999. 24Vase, Roe Vs. Wade, 410 U.S. 113 1973. Revisada en Planned Parenthood vs. Casey, 505 U.S. 833. 1992. 25En el ltimo tiempo se han reemplazado las leyes de indicaciones por las leyes de plazo como sistemas de regulacin del aborto en Europa. El sistema de indicaciones, que permite el aborto en determinadas situaciones, parte del esquema regla-excepcin: la regla es el castigo del aborto; la excepcin, permitir el aborto en ciertos supuestos expresamente regulados (indicaciones): Las indicaciones ms frecuentes son: 1) La teraputica: Si como consecuencia del embarazo existe un grave peligro para la salud o la vida de la madre; 2) La tica o criminolgica: Cuando el embarazo es el resultado de un delito de naturaleza sexual o de la aplicacin de una tcnica de reproduccin asistida no consentida por la madre; 3) La eugensica: Se aplica cuando se han comprobado serios riesgos de que el feto nazca con graves taras fsicas o psquicas y; 4) La econmico-social: Esta incluye la escasez de recursos econmicos de la madre, el elevado nmero de hijos, el

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morales que se tienen frente a una persona ya nacida no son las mismas que las que se tienen frente a un vulo fecundado. Por ejemplo, a este ltimo no lo podemos lastimar ya que carece de toda sensibilidad. Tampoco parece como algo cuyos deseos o intereses personales o planes de vida podamos contrariar, porque simplemente no posee ninguno ()26. Al parecer, los vulos fecundados resultan ser distintos de las personas precisamente en aquellos aspectos que importan a la moralidad (dolor, deseos o intereses). La ciencia ha probado que el desarrollo del ser humano es un proceso gradual. El vulo fecundado es una clula individual que, despus de unos das, sigue siendo un diminuto conjunto de clulas sin ningn rasgo anatmico del ser en el que se convertir posteriormente () hasta los 14 das despus de la fertilizacin, ni siquiera podemos saber si el embrin va a ser uno o dos individuos27 Es verdad que no existira ninguna lnea divisoria moralmente significativa entre el vulo fecundado y el nio? Como vimos, las sugeridas normalmente el nacimiento, la viabilidad y el movimiento no parecen pertinentes. S parece importante, en cambio, la capacidad del feto de sentir dolor o de ser consciente de sufrimiento. Entonces Tienen los fetos derechos o intereses jurdicamente protegibles en tanto seres individualmente considerados? Si el feto es capaz de sentir dolor, sostiene Singer, entonces tendra inters en no sentirlo y a ese inters se le debera dar igual consideracin que a los intereses similares de cualquier otro ser28. En la misma lnea, para Dworkin resulta muy difcil defender la idea que postula que el feto tiene intereses propios, en particular, un inters en no ser destruido desde el momento mismo de la fecundacin29. Pero, en cambio, s es posible atribuir inters al feto cuando ste es capaz de sentir dolor. Infligir dolor al feto, que est dotado de un sistema nervioso suficientemente desarrollado para sentirlo, es tambin muy desfavorable a sus intereses. Pero un feto no puede ser consciente del dolor hasta el final del embarazo porque hasta entonces su cerebro no est lo suficientemente desarrollado30. Las ltimas investigaciones mdicas publicadas en diversas revistas cientficas indican que los fetos slo son capaces de sentir dolor a las 29 o 30 semanas, entre 6 y 7

embarazo fruto de relaciones extramatrimoniales, etc. Por su parte, el sistema de los plazos supone que el aborto es completamente libre hasta que se llega a un momento determinado de la gestacin que suele fijarse en torno a las doce primeras semanas del embarazo. Hasta que se cumpla dicho plazo, la madre puede decidir con entera libertad sobre la continuacin o interrupcin del embarazo, con la sola condicin de que sea realizada por un mdico en un hospital o consultorio que garantice un aborto seguro y, a veces, se suma la exigencia de una consulta previa mdico-social de los profesionales correspondientes. A partir del plazo que seala la ley el aborto puede ser lcito siempre que se den alguna de las indicaciones recin vistas. En Romeo Casabona, El derecho y la biotica ante los lmites de la vida humana, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994. 26 Valds, Margarita, El problema del aborto: tres enfoques, en Biotica y Derecho, fundamentos y problemas actuales, Rodolfo Vsquez (ed.), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, pp. 131 y ss. 27Peter Singer, tica prctica, Cambridge University Press, 1995, p. 169. 28Ibd., Singer, 1995, p. 203. 29Ronald Dworkin, El Dominio de la Vida, Ariel, Barcelona, 1994, p. 19. 30Ibd., Dworkin, 1994, p. 27.

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meses de embarazo, puesto que las estructuras cerebrales donde se reconoce un estmulo desagradable son las ltimas que se forman durante la gestacin. El dolor viaja por el sistema nervioso y en el feto lo ltimo que se forma son las clulas ms especializadas del cerebro, la corteza cerebral. La percepcin del dolor requiere el reconocimiento consciente o conciencia de un estmulo nocivo. Ni los reflejos de retirada, ni las respuestas hormonales de estrs para procedimientos invasivos prueban la existencia de dolor en el feto, ya que pueden ser provocadas por estmulos no dolorosos y producirse sin el procesamiento cortical consciente. La conciencia del feto ante estmulos nocivos requiere conexiones funcionales tlamo-corticales. Las fibras tlamo-corticales comienzan a aparecer entre las 23 a 30 semanas de gestacin, mientras que la electro-encefalografa indica que la capacidad de percepcin del dolor funcional en los recin nacidos prematuros no existe, probablemente, antes de las 29 o 30 semanas31. As, por lo dems, ha argumentado el Colegio de Biotica de Mxico durante las discusiones originadas a propsito de la despenalizacin del aborto en dicho pas. Los conocimientos cientficos sobre el genoma, la fertilizacin, el desarrollo del embrin humano y la fisiologa del embarazo indican que el embrin de 12 semanas no es un individuo biolgico ni mucho menos una persona, porque: a) Carece de vida independiente, ya que es totalmente inviable fuera del tero; b) Si bien posee el genoma humano completo, considerar que por esto el embrin de 12 semanas es persona, obligara a aceptar como persona a cualquier clula u rgano del organismo adulto, que tambin tienen el genoma completo. La extirpacin de un rgano equivaldra entonces a matar a miles de millones de personas; c) A las 12 semanas el desarrollo del cerebro est apenas en sus etapas iniciales y no se ha desarrollado la corteza cerebral ni se han establecido las conexiones nerviosas hacia esa regin que son indispensables para que puedan existir las sensaciones; d) Por lo anterior, el embrin de 12 semanas no es capaz de experimentar dolor ni ninguna otra percepcin sensorial, y mucho menos de sufrir o de gozar32. Esta evidencia cientfica parece haber sido uno de los principales fundamentos de la mayora de las legislaciones del mundo desarrollado que han transitado desde las leyes de indicaciones a las leyes de plazos, pues parece razonable y coherente con la teora

J. Lee, Henry J. Peter Ralston, Eleanor A. Drey, John Colin Partridge, Mark A. Rosen, Fetal Pain. A Systematic Multidisciplinary Review of the Evidence. Journal of the American Medical Association (JAMA). Agosto 24/31, 2005. Vol. 294, No. 8: 947-954. Los resultados de este estudio vienen a corroborar las conclusiones de estudios realizados en las dcadas de los 80 y 90 del pasado siglo. Vase; Stuart W. G. Derbyshire y Ann Furedi, Fetal pain is a misnomer, British Medical Journal, Volume 313:795, September, 1996; Giannakoulopoulos, X., Sepulveda, W., Kourtis, P., Glover, V., Fisk, N.M., Fetal plasma cortisol and (beta)-endorphin response to intrauterine needling. Lancet, 1994, Jul 9; 344(8915):73-4; Wall, P., Melzack, R., Fitzgerald, M., Neurobiology of fetal and neonatal pain, en: Wall, P., Melzack, R. (eds.). Textbook of pain. Edinburgh: Churchill Livingstone,1994; Fitzgerald, M., Fetal pain: an update of current scientific knowledge. London: DoH, 1995; Mrzljak, L., Uylings, H.B.M., Kostovic, I., van Eden, C.G., Prenatal development of neurons in prefrontal cortex: a qualitative Golgi study. Journal of comparative neurology, 1988; Vol. 271, 3: 355-386. 32Informe del Colegio de Biotica de Mxico. En Revista Proceso. Semanario de informacin y anlisis. N 1590. 22 de abril de 2007, p. 8.

31Susan

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de los derechos humanos que he venido analizando que, si la restriccin de derechos requiere ser justificada sobre la base del dualismo persona-persona, las legislaciones que regulen el aborto debieran, luego, limitarlo slo cuando sea posible reconocer, en el feto mismo, alguna de las caractersticas relevantes compartidas por las personas humanas: percepcin y conciencia del dolor. Es por ello que el lmite legal para realizar abortos, en la mayora de los pases de Europa, es de 12 semanas. El pas donde el lmite es mayor es Chipre (con 28 semanas, pero slo en ciertas circunstancias). Le siguen con 24 semanas Finlandia, el Reino Unido y Holanda. El resto de los pases oscila entre las 12 y 22 semanas. En la misma lnea, en los Estados Unidos resulta inconstitucional prohibir el aborto durante los dos primeros trimestres de embarazo33.

3.La Constitucin de 1980 y el aborto

Es compatible el aborto con nuestra Constitucin? Varios trabajos han intentado ya dar respuesta a esta importante pregunta, por lo que aqu no har ms que consignar algunas de las conclusiones a las que, a estas alturas, es posible llegar en la materia34. Por lo pronto, parece que bajo el alero de la Constitucin, aplicando las reglas de interpretacin de normas y principios, slo son personas y por ello titulares de derechos constitucionales los seres humanos nacidos pues el artculo 19 N1 de la Constitucin ha reservado el inciso primero para el reconocimiento del derecho a la vida de las personas, dejando el inciso segundo para regular la situacin del nasciturus, no directamente, sino que ordenando al legislador su proteccin. O, lo que es lo mismo, delegando a diferencia de lo que ocurre con el caso de las personas al legislador la determinacin de su estatuto legal y mecanismos de proteccin. Por otra parte, nuestro ordenamiento jurdico, tanto en el mbito civil como penal, considera como estatutos diferenciados aquellos destinados a regular a las personas nacidas y al nasciturus, aclarando en el Cdigo Civil, a propsito del inicio de la existencia legal de las personas, que ellas deben estar nacidas y, a la vez, destinando en el Cdigo Penal penalidades distintas al delito de homicidio y de infanticidio. En tercer lugar, sin perjuicio de que el mecanismo originalista de interpretacin de normas constitucionales no nos parece el ms idneo, es inevitable recordar aqu que la incorporacin del mencionado inciso segundo segn consta en las Actas oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Sesin 87 de 14 de noviembre de 1974 tuvo precisamente como objetivo dejar claro que la mayora de los redactores de la

Vs. Wade, 410 U.S. 113 1973. Ibd, Figueroa, 2007 y Bascun Rodrguez, 2004. De este ltimo autor, tambin, El estatuto del embrin preimplantacional: observaciones desde un punto de vista jurdico, en El embrin humano, Editorial Mediterrneo, Santiago, 2002.
34 Vase,

33Roe

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Constitucin no quiso prohibir el aborto en todos los casos sino que, cosa distinta, permitirlo en el supuesto de violacin o en el caso de aborto teraputico35. Finalmente, en cuarto lugar, resulta fundamental recordar que la nica resolucin que el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos habra adoptado en la interpretacin del artculo 4 nmero 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativo al derecho a la vida, fue la Resolucin del ao 1981 sobre el llamado caso Baby Boy, donde se consider que una interpretacin restrictiva de la norma afectara negativamente a la mayora de los Estados americanos que permitan el aborto. En otras palabras, la frase en general contenida en el artculo 4 N 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica se incorpor con el fin de rechazar, explcitamente, una interpretacin que pudiera considerar a las leyes que han despenalizado el aborto en Amrica Latina, como incompatibles con la Convencin Americana de Derechos Humanos36. Una interpretacin adecuada de los conflictos que emanan de las normas constitucionales que reconocen derechos a las personas las mujeres y las normas legales que determinan el estatuto del embrin, debiera ir en la lnea de aquel principio kantiano que defiende que los individuos son fines, no medios que puedan ser sacrificados o usados, sin su consentimiento, para alcanzar otros fines, principio que ha tenido un importante reconocimiento en la materia por la Corte Constitucional de Colombia que decidi sobre la inconstitucionalidad requerida contra un artculo del Cdigo Penal que regula el homicidio por piedad o eutansico, distinguiendo dos posiciones posibles: 1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafsicas que fundamentan la sacralizacin son apenas una entre diversas opciones37. Para el consti-

Actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, sesin 90 del 25 de noviembre de 1974, pp.19 y ss: El comisionado seor Ovalle sostiene: personalmente, no slo es partidario del aborto teraputico, sino que de otros casos ms, que para l se justifican en plenitud, y estima que el legislador, ante el deseo del constituyente de no liberalizar la legislacin relativa al aborto, en los trminos tan amplios a que se ha referido, tendr que consignar con un espritu restrictivo, consciente y muy concreto, los diversos casos que, desde el punto de vista que l tenga, puedan justificar un aborto, y en ese orden de ideas entiende este problema. Por su parte El seor Ortzar (Presidente) expresa que no tiene inconveniente en aceptar que se deje constancia en el Acta, de las sugerencias formuladas por el seor Silva Bascun y complementadas por el seor Evans, pero en el entendido, tambin, de que al referirse a esta forma de aborto el aborto teraputico se est sealado la forma principal que, probablemente, podr considerar el legislador, pero no se atrevera a afirmar que es la nica, por las razones sealadas por el seor Ovalle, y porque cree que debe situarse en el caso de que, si el da de maana ocurriera una violacin, incluso una violacin masiva de alumnas de una escuela, y que siendo legisladores los miembros de la comisin, tuvieran que entrar a establecer la posibilidad de considerar como lcito, en ese caso, el aborto, declara que en esa situacin se encontrara frente a un grave problema de conciencia, porque si le ocurriera en lo personal, con respecto a su hija, tendra el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes del violador fueren los de un anormal, degenerado o delincuente, etctera, se inclinara incluso a autorizar ese caso de aborto. El nico que se opuso al texto acordado por la mayora de la Comisin fue Jaime Guzmn pues se rechaz su propuesta de prohibir el aborto en todos los supuestos. 36Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin N 23/81, Caso 2141 contra EEUU, 6 de marzo 1981. 37Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-239/97.

35Vase,

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tucional, estos dilemas se deben resolver desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran el ordenamiento jurdico, pues las demandas heroicas fundadas en creencias religiosas slo pueden revestir el carcter de opcin, aun cuando una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles38. Se trata, como ya se adivinar, de lo que Rawls denominaba el uso publico de la razn, es decir, la eliminacin en el debate pblico de aquellos argumentos propios de doctrinas morales, filosficas o religiosa comprehensivas, que demandan a las autoridades del Estado que justifiquen sus decisiones sobre la base de razones intersubjetivamente vlidas, razones que todos los miembros de la comunidad poltica puedan aceptar39. De este modo, para el tribunal, la penalizacin del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurdicos en juego y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que resulta a todas luces inconstitucional puesto que se desconoce su dignidad y se la reduce a un mero receptculo de la vida en gestacin, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten proteccin40. Luego, la mujer no puede jurdicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos41 y el legislador no puede desconocer que, como ser humano plenamente digno, no se la puede convertir en un simple instrumento de reproduccin de la especie humana.

Conclusin
Quienes argumentan a favor de la penalizacin del aborto suelen hacerlo en la base a la idea de que las mujeres, una vez que quedan embarazadas, pierden su condicin de personas, en el sentido que lo ha entendido Occidente a partir de las grandes revoluciones del siglo XVIII, es decir, individuos dotados de derecho a la libertad, dignidad e igualdad. No se puede dejar de reconocer que el reclamo de las mujeres con un embarazo no deseado es un reclamo asociado a una apelacin ms amplia por la igualdad de trato. Despus de todo ningn otro individuo en ninguna otra situacin es obligado a realizar el acto supererogatorio al que son obligadas las mujeres embarazadas. La teora general de los derechos humanos demanda coherencia en su aplicacin prctica al problema biotico del aborto de modo que resulta imprescindible reconocer

Sentencia C-239/97. John, Justicia como equidad. Tecnos, Madrid. 1999, pp. 132-133. 40Sentencia C-355/06. Bogot, D. C, 10 de mayo de 2006. 41La Corte Constitucional de Colombia declara la constitucionalidad de la interrupcin del embarazo cuando ste se produzca en las siguientes hiptesis: a) Cuando el embarazo sea producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas o incesto. En estos casos se requerir la presentacin de la respectiva denuncia ante las autoridades competentes; b) Cuando la vida o la salud fsica o mental de la madre gestante corran peligro; c) Cuando existan malformaciones del feto que por su gravedad hagan inviable su vida. En las dos ltimas hiptesis se requerir el certificado de un/a profesional de la medicina. Ibd., Sentencia C-355/06.
39Rawls,

38Ibd.

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que, si la restriccin de derechos requiere ser justificada sobre la base del dualismo persona-persona, las legislaciones que regulen el aborto podrn restringirlo solo cuando sea posible reconocer, en el nasciturus, alguna de las caractersticas relevantes compartidas por las personas humanas, como por ejemplo, la percepcin o conciencia del dolor. Como la evidencia cientfica de los ltimos 30 aos ha confirmado que esa caracterstica, que ameritara una consideracin jurdica, solo aparece en la ltima etapa del embarazo, entonces nuestra legislacin debiera no slo despenalizar el aborto en aquellos casos calificados por las organizaciones de derechos humanos como graves (peligro para la salud y vida de la madre y violacin) sino que debiera proponerse, ms que una reforma con indicaciones, una ley que, como ha ocurrido en Mxico recientemente, reconozca la importancia de plazos, al momento de dar proteccin al nasciturus.

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Dao del engao en documentos privados. Aproximacin al perjuicio en la falsificacin de instrumentos privados
Nihil est aliud falsitas nisi veritatis imitatio La falsedad no es ms que la imitacin de la verdad (Justiniano)

Tatiana Vargas Pinto*

Resumen

La tradicional interpretacin de la falsificacin de instrumento privado como una forma especial de estafa se basa principalmente en el dao patrimonial con que se define el perjuicio de tercero que exige. Esta opcin se cuestiona no slo frente a la necesidad de que exista este delito de falsificacin ante las amplias formas de engao del delito de estafa, sino tambin respecto de la nocin de falsedad y del perjuicio que requiere. En este sentido, se pone especial nfasis en la lesividad de la conducta de falsedad y la afectacin que supone tal perjuicio.
Falsificacin instrumento privado perjuicio.

Damage of Deception in private documents. Approaching the damages on falsification of private instruments
Abstract

The traditional interpretation of private instruments forgery as a special form of fraud is based mainly on the pecuniary damage requiredtodefine the damage or harm to a third party.Not onlyis this option questioned in light of the need that this crime of forgery may existfacing the wide forms of deceit of fraud, but also in reference to the idea of falseness and the type of damage it requires.In this sense we place special emphasis on the harmfulness of falseness conduct and the affectation which given damage implies.
Forgery private instrument damage

* Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes, San Carlos de Apoquindo 2200, Santiago de Chile. Trabajo realizado en el marco del Proyecto Fondecyt de Iniciacin N 11100126, tatianavp@uandes.cl Artculo recibido el 30 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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I.Presentacin del problema

l delito de falsificacin de instrumentos privados no suele llamar mucho la atencin. Por qu? Si, por ejemplo, Pedro firma un cheque de otra persona como si fuera sta y lo presenta en una tienda donde compra varios artculos electrodomsticos, hay un perjuicio para el establecimiento comercial por la falsedad. La conducta se considera una forma especial de estafa por el particular engao y se prefiere el delito de falsificacin, en general, precisamente por el principio de especialidad. El perjuicio que agrega este tipo de falsificacin frente al de documentos pblicos1 parece ser el elemento que lo une a la estafa. Esta comprensible reconduccin no es tan clara ante nuevas formas de falsedad y de instrumentos, como la clonacin de tarjetas de crdito que no exige perjuicio para su sancin (art. 5 de la Ley N20.009)2. La falsificacin de tarjetas de crdito o dbito que se castiga desde 2005 y surge de una mocin parlamentaria de noviembre de 2002 para limitar la responsabilidad de los usuarios por hurtos y robos de tarjetas de crdito que se ampla para casos de falsedad3. Antes, ese mismo ao, en el mes de septiembre, el Ejecutivo present un proyecto de ley especfico para sancionar la falsedad en cheques, tarjetas y otros documentos electrnicos, a propsito de los delitos informticos. Se destaca porque el proyecto fue desarchivado en 2008 y est en segundo trmite constitucional, con modificaciones al Cdigo Penal

del C.P.que trata la falsificacin de instrumentos privados con relacin al art.193 que sanciona la falsificacin de documentos pblicos o autnticos. 2 Art. 5 de la Ley N 20.009: Las siguientes conductas constituyen delito de uso fraudulento de tarjeta de crdito o dbito: a) Falsificar tarjetas de crdito o dbito. b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crdito o dbito falsificadas o sustradas. c) Negociar, en cualquier forma, con tarjetas de crdito o dbito falsificadas o sustradas. d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el nmero de una tarjeta de crdito o dbito, haciendo posible que terceros realicen operaciones de compra o de acceso al crdito o al dbito que corresponden exclusivamente al titular. e) Negociar, en cualquier forma, con los datos o el nmero de la tarjeta de crdito o dbito, para las operaciones sealadas en la letra anterior. f) Usar maliciosamente una tarjeta bloqueada, en cualquiera de las formas sealadas en las letras precedentes. La pena por este delito ser de presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta pena se aplicar en su grado mximo, si la accin realizada produce perjuicio a terceros. 3As, en el Informe de la Comisin de Economa, el seor Enrique Seplveda Rodrguez afirma que: el sistema propuesto no solamente debera alcanzar a los casos de prdida de la posesin o tenencia material de la tarjeta, sino tambin a aqullos en que el titular de la misma se entere, por cualquier medio, que un tercero ha hecho uso indebido de la tarjeta o se encuentre en condiciones de hacerlo, sin que el titular haya dejado de tenerla materialmente, tales como las situaciones de falsificacin o clonacin de tarjetas, o de captura de los datos, claves, nmeros u otros antecedentes que permiten utilizarla. Su sancin fue propuesta por el Senador Lavanderos en 2004 (Boletn N 3129-03), que se precis con las observaciones del profesor Waldo del Billar.

1Art.197

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y al DFL N 3 de 1997 (que contiene el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos). El Mensaje del Ejecutivo de 25 de septiembre de 2002 (N. 13-348) fue claro respecto del problema que pretenda atacar con ocasin al desarrollo del comercio electrnico, que se extendi a otros documentos: En efecto, el desarrollo tecnolgico tambin ha dado lugar al llamado comercio electrnico a travs de Internet, caracterizado por transacciones no presenciales entre contratantes que por lo general no se conocen personalmente, muchas veces ubicados en lugares muy distantes. A pesar de sus bondades, uno de los principales obstculos para el mayor desarrollo del comercio electrnico, es su dficit de seguridad y respaldo. [] Ahora bien, la consagracin legal de los documentos electrnicos, de su validez y fuerza probatoria, permitira interpretar que, en cuanto documentos, les son directamente aplicables las normas generales sobre falsedad documental sin necesidad de modificaciones legislativas; sin embargo, parece preferible zanjar cualquier duda sobre la incidencia de la normativa extrapenal en el ordenamiento punitivo, especialmente si se tienen en consideracin las dudas ya existentes sobre el concepto convencional de documento. El proyecto desarchivado adems alude a documentos electrnicos que se consideran documentos desde la Ley N19.799 de 12 de abril de 20024. Podra pensarse que la iniciativa no tiene relevancia precisamente por eso: al estimarse documentos pasan automticamente a los tipos de falsedad comunes del Cdigo Penal. Ocurre que esta inclusin no es tan clara5. En el Mensaje citado refleja precisamente esta duda por la inseguridad que generara una regulacin extrapenal, la nocin de documento y la importancia de la falsificacin de otros documentos plsticos, que no quedan comprendidos en las falsedades documentales tan fcilmente. Por eso opt por incorporar al Cdigo Penal la falsedad de tarjetas de crdito, dbito o pago provistas de banda magntica u otro

Para los efectos de esta ley se entender por: d) Documento electrnico: toda representacin de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrnicos y almacenada de un modo idneo para permitir su uso posterior. Esta redaccin permite comprender la crtica de Garrido Montt, M., El documento, en especial el pblico o autntico, en el mbito penal, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, t.XXVI, 2005, pp.199 y 200, a su condicin de documento para el delito de falsificacin y la existencia del citado proyecto de ley que busca sancionar especialmente tales falsedades. 5Por esta misma razn Hernndez Basualto, H., Uso indebido de tarjetas falsificadas o sustradas y de sus claves, en Polit.crim., N 5, 2008, A2-5, p.38, destaca la conveniencia de la sancin de la falsificacin y del uso abusivo de tarjetas de crdito o dbito por la Ley N 20.009, aunque su definicin como documento es menos segura que la de documentos electrnicos en general.

4Art.2

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dispositivo tcnico de almacenamiento de datos6. Luego, se modifica esta propuesta y se suma la reforma al DFL N 3 (Boletn N3083-07)7. De acuerdo con las anteriores anotaciones, ya no se necesitara perjuicio de tercero en la falsificacin de instrumentos privados con especial contenido patrimonial, al servir como medios de pago8. Su tratamiento se mantendra en los trminos de la falsedad de documentos pblicos. La propuesta sigue la lnea no slo de la clonacin de tarjetas de crdito sealada, sino tambin de la falsificacin de letras de cambio, el hacerlas circular o introducirlas maliciosamente en el territorio de la Repblica, del art. 110 del DFL N39, que no exige perjuicio. El elemento que, en principio, separara las falsificaciones de documentos pblicos de las de instrumentos privados se cuestiona y, con ello, se pone en jaque la estructura del tipo de falsificacin de instrumentos privados. Tienen ambas falsedades la misma estructura? Todava puede rechazarse para otros instrumentos privados (fuera del art. 5 de la Ley N 20.009 y del art. 110 del DFL N3), sobre todo si no son mercantiles, pues el art. 197 del Cdigo Penal exige perjuicio de tercero. Aun as, el diputado seor Bustos10 sostuvo que la modificacin altera el sistema de regulacin de esta clase de falsedades, que obliga a reformar ntegramente su tipologa penal. A ello se suma la poca claridad respecto de este delito. El actual art. 197 evidencia dificultades al definir la misma conducta tpica que no han sido atendidas, como las formas de falsedad que se admiten por la tcnica de remisin a los casos del art. 19311. Se cuestiona la configuracin de este delito a partir del perjuicio que exige, pero su estudio demanda tambin el examen de los dems requisitos.
Sustityese el inciso segundo del artculo 197 por los siguientes incisos: Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigar a los culpables con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, o slo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias. Del mismo modo se castigar al que forjare o alterare tarjetas de crdito, dbito o pago provistas de banda magntica u otro dispositivo tcnico de almacenamiento de datos. En las mismas penas de los incisos anteriores incurrir respectivamente el que, con perjuicio de tercero, forjare o alterare un documento privado electrnico suscrito por medio de firma electrnica. 73) Agrgase en el Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley General de Bancos, el siguiente artculo 161, nuevo: Artculo 161. El que cometiere falsedad forjando cheques o tarjetas de crdito emitidos por entidades sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, ser sancionado con pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, salvo que por aplicacin del artculo 197 del Cdigo Penal le correspondiere mayor pena. 8La extensin de medios que contempla puede llegar, como lo seal el entonces Ministro de Justicia, seor Bates, a abarcar incluso los modernos medios de pago para acceso a servicio de transporte y carreteras. Cmara de Diputados, Sesin 54 de 11 de marzo de 2003, Publicacin Oficial Redaccin de Sesiones, p.29. 9 Art. 110 DFL N 3: Los que falsificaren las letras de crdito, hicieren circular o introdujeren maliciosamente en el territorio de la Repblica las letras falsificadas, sern castigados con las penas asignadas a los falsificadores de billetes del crdito pblico. 10Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el Proyecto de Ley que Modifica el Cdigo Penal con el Objeto de Recepcionar, en los Tipos Penales Tradicionales, Nuevas Formas Delictivas Surgidas a Partir del Desarrollo de la Informtica, Boletn N. 3083-07. 11Art.197 El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artculo 193.
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II.Conducta de falsedad y objeto falseado

Con la omisin del elemento perjuicio para la falsificacin de ciertos instrumentos mercantiles, el primer nexo con la estafa desaparece. Ahora, se mira la conducta de falsedad en s misma. En qu consiste? Coincide con el engao de la estafa? En la estafa la modalidad de engao no parece preocupar, porque en general se considera un medio para afectar el patrimonio ajeno, un engao patrimonial. Se identifica defraudar con perjuicio patrimonial por engao. As, se desprende tanto del art. 468 del Cdigo Penal, que habla de defraudar a otro mediante ciertos engaos, como del art. 473, que los considera derechamente sinnimos: defraudare o perjudicare a otro usando de engao. El perjuicio aparece como exigencia bsica del delito de estafa. Su ausencia en las falsificaciones especiales presentadas permite cuestionar cul es el dao ahora. Difcil ser sostener una lesin patrimonial en los trminos de la estafa, aunque la falsedad podra definirse como el engao de la estafa. Habr que ver en qu consiste la conducta de falsedad. Si ella interesa en instrumentos privados con un marcado contenido econmico o comercial, qu sucede con otros instrumentos privados? Para ellos se sigue aplicando el art. 197 del Cdigo Penal que requiere perjuicio de tercero. Este elemento parece definirse igualmente en trminos de lesin patrimonial, aunque la falsedad documental puede no referirse a un objeto con contenido patrimonial. El delito que en esta exposicin se presenta no se define slo por el perjuicio que reclama, pues lo exige por la clase de conducta: la falsificacin de un instrumento privado. El perjuicio no es necesario cuando se trata de falsificar documentos pblicos. Algo hay en la conducta que vale la pena observar y el objeto es determinante. Destaca por ahora la preocupacin de Cousio12 por la idoneidad de la falsedad y la misma potencia daosa del objeto material frente al perjuicio con un caso. Cita el ejemplo de quien forja un instrumento para afectar la honra de una persona y uno de sus familiares lo toma y sufre un ataque que le causa la muerte. Junto con ilustrar sobre la idoneidad de la conducta de falsedad, subraya el vnculo entre la clase de falsedad y la modalidad del perjuicio. Adems, muestra un perjuicio distinto de la lesin patrimonial, la muerte de una persona (dao a la vida), y una conducta de falsedad que tendra una afectacin propia, alcanzar la honra de una persona (dao a la honra). Conducta y perjuicio tendran un alcance determinado y ambos estaran desvinculados. Es fundamental indagar sobre la clase de perjuicio, pero ante la conducta de falsedad. Por tal razn, veremos ahora en qu consiste sta y sobre qu recae.

1.

Determinacin de la falsedad

La vinculacin de la falsificacin de instrumentos privados con la estafa no parece venir nicamente del perjuicio. La falsedad se comprende como una forma de engao

Mac Iver, L., La falsificacin de instrumento privado (ensayo de construccin jurdica del delito en Chile), Stanley, Santiago, 1944, pp.29-31 y 41.

12Cousio

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particular. Se trata de un engao patrimonial? En el mismo caso expuesto por Cousio se muestra de otra clase, aunque no se advierte mayormente. Quiz ese ejemplo (una carta con alusiones contra la honra de una persona leda por un familiar que fallece por ello) haga pensar que no es ms que una injuria a la que no puede imputarse el resultado muerte del familiar. Podra aun cuestionarse la respuesta frete a una falsedad que no estara considerada por el castigo de la injuria. Si, en cambio, tomamos nuestro ejemplo base, la falsificacin de un cheque o un pagar para comprar determinados productos, su referencia a la estafa parece lgica. Desde este caso que adems parece general, qu relevancia real tiene la existencia de este delito de falsificacin cuando uno mira la amplitud de las formas de engao en la estafa? Basta examinar los citados arts. 468 y 473: cualquier otro engao semejante; cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores. La referencia al engao de la estafa tiene sentido cuando se trata de un cheque, pagar o cualquier otro instrumento mercantil por su particular contenido. Sin embargo, antes del objeto sobre el que recae la conducta, procede definir en qu consiste la conducta. El art. 197 habla de cometer falsedades y remite sus modalidades a las que seala el art. 193 para la falsificacin de documentos pblicos. Este genrico reenvo ya genera dudas respecto de las hiptesis que se aceptan, cuando la disposicin atiende a una clase distinta de objeto (documento pblico o autntico). De hecho, suelen rechazarse los supuestos de los Ns 4, 7 y 813. Este ltimo parece evidente pues alude a la ocultacin en perjuicio del Estado o de un particular de cualquier documento oficial. La naturaleza del objeto impide su aplicacin. Sin embargo, no se comprende totalmente la exclusin del N 4 que alude a la falta de verdad en la narracin de los hechos, cuando es posible imitar la verdad en el contenido de un instrumento privado. De hecho, se entendera ms el rechazo de los Ns 1 y 2, el contrahacer o fingir letra, firma o rbrica y el suponer la intervencin de personas que no la han tenido, que pueden vincularse con exigencias oficiales de autenticacin, aunque los trminos de la ley tampoco suponen esta limitacin. El N 7 podra aceptarse en el sentido expuesto, porque alude a dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto o manifestando algo distinto de lo que contenga el original14. Esta hiptesis exige solo que exista un documento original y no se restringe necesariamente a un documento pblico. Semejantes

desde Baados Espinosa, F., Cdigo Penal de la Repblica de Chile concordado y comentado, Direccin de Impresiones L. A. Lagunas M., Santiago, 1920 p.185. 14Esta exclusin podra estar motivada adems por los comentarios de Pacheco, J. F., El Cdigo Penal concordado y anotado, 5 ed., Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, Madrid, 1881, t.II, p.307, que rechaza este caso junto con el del nmero 8. As, Vera, R., Cdigo Penal de la Repblica de Chile comentado, Imprenta de P.Cadot y Ca, Santiago, 1883, p.379. La afirmacin de Pacheco se basa en el valor de las copias. Entiende que solo existen copias con valor en actos ante notarios (escribanos). Esta idea puede cuestionarse justamente frente al efecto o fuerza que se atribuyen a las copias de otros documentos. No tiene valor dar copia de un instrumento privado que no existe? Supondra su fabricacin y si existe la falsedad de la copia no es realmente tal por el hecho de que solo haya un original y se fabrica una copia sin alcance alguno. No toda copia ser

13Ya

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ideas suponen negar toda mutacin de verdad en el contenido de las declaraciones. En esta lnea Etcheberry15 critica toda falsedad ideolgica e incluso toda hiptesis de forjamiento de un documento. As, extiende los supuestos improcedentes a los Ns 2, 3, 4, 7 y 8. Es decir, suma la suposicin de personas que no han intervenido y la atribucin de declaraciones o manifestaciones a quienes hubieren intervenido diferentes de las realizadas. No se comprende mucho la inclusin de este ltimo supuesto y no la del N 1 relativo a letras, firma y rbrica. Funda su tesis en que el particular no est obligado a decir verdad. Ciertamente no tiene las funciones e injerencia de un funcionario pblico, pero es cuestionable que no existan obligaciones cuando se interacta con otro, sobre todo en el trfico jurdico16. Interesa claro cuando el objeto est destinado a producir efectos jurdicos, se utiliza. Estas afirmaciones de Etcheberry chocan incluso desde su nocin amplia de documento, donde interesa cualquier objeto que alcance el trfico jurdico17. Segn la clase de objeto (instrumento privado) falsificado, los trminos de la ley parecen oponerse nicamente al supuesto de ocultamiento. Sin negar que la admisin de los otros casos depende del sentido de la norma que sanciona las falsificaciones de instrumentos privados18, la respuesta pasa por la definicin del objeto. Adems, las

realmente falsedad y su definicin no debe estar ajena a los efectos de la copia y especficamente al fin de la norma que sanciona tales falsedades. 15Etcheberry, A., Derecho penal. Parte especial, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, t.IV, pp.173 y 174. En este sentido tambin Garrido Montt, M., Derecho penal, parte especial, 4 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, t.IV pp.63-65, 88. Sin embargo, sorprende este lmite cuando conecta los supuestos de falsedad que la ley sanciona no con una obligacin especial de decir verdad sino con el alcance de la norma. Afirma que la ley se limit a prohibir ciertas adulteraciones que ponen en peligro la confianza que las personas depositan en ciertos objetos marcados o signados por la autoridad como autnticos, o en aquellos que por la libre decisin de la voluntad de los particulares representan un acontecimiento o importan una obligacin o inters. Ibd, p.52. De hecho, en la jurisprudencia espaola se admite que a pesar de la derogacin de uno de los supuestos que se consideran falsedad ideolgica, su sistema no ha adoptado el modelo italiano que distingue expresamente entre falsedad ideolgica y falsedad material, por ejemplo. SAP de Burgos, Sec. 1 de 18 de marzo de 2003 (SP/AUTRJ/96941). 16De hecho, en el mbito civil se habla con bastante soltura de las obligaciones en las tratativas preliminares y antes ya se admita relevancia jurdica de la mera oferta. Ver en general, Barrientos Zamorano, M., Daos y deberes en las tratativas preliminares de un contrato , LegalPublishing, Santiago, 2008, passim; Zuloaga Ros, I. M., Teora de la responsabilidad precontractual. Aplicaciones en la formacin del consentimiento en los contratos, LegalPublishing, 3 ed., Santiago, 2008, passim. Ruiz Pulido, G., Instrumento pblico y ley penal, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 6, 2002, p.80, cuestiona derechamente esta exclusin frente a la necesidad social y la compleja red de intercambios en cuanto ha obligado al legislador a cargar al particular con el deber de veracidad, por ejemplo, en obligaciones tributarias o aduaneras. 17Etcheberry, Derecho..., t.IV, p.158, el mismo, El objeto jurdico en los delitos de falsedad documental, en Revista de Ciencias Penales, 1961, t.XX, pp.55-61; El objeto material del delito de falsedad documental: documentos y sus clases, en Revista de Ciencias Penales, 1961, t.XX, pp.230-232. 18Valds Matus, O., De la falsificacin de la letra de cambio, Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Universitaria, Santiago, 1960, p.23, afirma que si se acepta la existencia de un mismo bien jurdico para falsedades de documentos pblicos y de instrumentos privados no procede discriminar entre las distintas formas de falsificacin documentaria.

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modalidades del art. 193 vienen a delimitar los casos de falsedad relevante, que exigen fijar su ncleo o esencia, en qu consiste una conducta de falsedad frente a la clase de objeto de que se trata.

1.1.Nocin de falsedad
Nuestro legislador habla de cometer una falsedad cuando describe el comportamiento, pero tambin utiliza el trmino falsificacin en los prrafos que contemplan los delitos. Son diferentes? A qu se refieren? Para descubrir su nocin hay que ir a la fuente: adems del sentido natural y etimolgico de las palabras, su origen. En el plano comn u ordinario, puede hacerse una primera distincin. Falsedad alude a la falta de verdad referida a personas o cosas, mientras que falsificacin se refiere al comportamiento, a la accin. Puede ser til la separacin entre objeto falso y conducta de falsificacin para la apreciacin del juzgador, pero no parece hacer diferencia respecto de la concepcin de ambos trminos19. Empero, semejante disociacin repercute en las formas de conductas, pues la falsificacin, como accin y efecto de falsificar, requiere de un objeto que no necesitara la falsedad, al identificarse con lo falso. sta pasara a ser el gnero que comprendera tanto la creacin total (sin objeto) como parcial de algo20. A pesar de la distincin, falsedad y falsificacin parecen utilizarse indistintamente para significar una misma idea: la mutacin o alteracin de la verdad, que en este caso tiene lugar en un instrumento privado. Adems del sentido natural de las palabras21, la definicin de falsedad como una forma de engao aparece tambin etimolgicamente22, e incluso del origen del trmino que se conecta con el engao en la estafa. Surgen aqu las primeras dificultades para distinguir ambas conductas, aunque se han intentado salvar23.

Por otro lado, Garrido Montt, El documento, p.199, relaciona derechamente la definicin de documento con el bien protegido. Sostiene que la complejidad de los bienes en juego as como el reemplazo de la nocin de dao por la de peligro hacen inadecuada una interpretacin abierta del trmino. Declaracin que se refuerza con la citada vinculacin de los supuestos de falsedad con el bien protegido (El mismo, Derecho penal, p.52). 19Pacheco, El Cdigo..., p.258, admite esta distincin pero luego sostiene que la ley toma la palabra falsedad en trminos genricos para expresar precisamente todo mudamiento de verdad. 20Ver Calle Rodrguez, M. V., La falsedad documental inocua en la jurisprudencia espaola, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p.15. 21Desde su sentido natural destaca la falta de conformidad con la realidad, alteracin o simulacin de la verdad, con efectos relevantes. Aparece as ya en las Partidas, Ley 1, ttulo 7, p.VII: Falsedad es mudamiento de la verdad. Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.21 y 22, la describe como esencia del delito de falsedad: una alteracin de la verdad que destruye la genuinidad del documento y se construye, en la mayor parte de los cdigos, sobre la base de la mxima romana falsum est immutatio veritatis, que se traduce en las Partidas de la forma sealada. 22 Falso viene del latn falsus , participio pasivo de fallre , engaar. Falsificado est tomado del latn tardo falsificatus, dentro del mismo sentido. Engaar, por su parte, viene del latn ingannare, escarnecer, burlarse de alguien. De modo que desde su etimologa est conectado con su efecto en otro, error o derechamente idoneidad de la conducta. 23En cuanto al origen, las falsificaciones y las estafas aparecen con una fuente comn. Desde la idea original de fraude se separan las de falsum y estafa. Finzi, C. A., La estafa y otros fraudes, Depalma,

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En cualquier caso, esta idea de mutacin de verdad lleva a resumir las modalidades de falsedad en dos: forjar o crear y adulterar24. Con ellas, la relacin con la estafa va ms all del perjuicio, como formas de engao propias de la estafa. Tanto as que ambas figuras se han llegado a distinguir por el perjuicio, que en principio las una o incluso identificaba. En este sentido, Ortiz25 resuelve el concurso aparente entre ambos tipos a favor de la estafa al entender que las falsedades se consuman con la conducta engaosa y el perjuicio es un elemento ajeno necesario para castigar una condicin de punibilidad. Conecta la conducta de falsedad con un objeto de tutela propio, la fe pblica. A pesar de ello, sigue vinculando la falsedad con la estafa. Jakobs26 afirma esta relacin por la actual concepcin de falsedad como medio para atacar derechos concretos que coincide con una forma de autora mediata por un instrumento que yerra (una conducta del sujeto que se comporta en un supuesto de error)27, pero destaca la antigua idea de mudamiento de verdad como resultado mismo del delito, una daosidad propia. Manifiesta que la abstraccin de este objeto normativo demand una concrecin que sigue dos caminos: la remisin a delitos contra derechos particulares que degenera la falsedad en el citado medio de ataque y la vinculacin de la fe pblica con los documentos privados. Admite que el problema de ambos caminos es que la falsedad pierde su referencia normativa,

Buenos Aires, 1961, pp.15-19 destaca uno de los orgenes de la estafa en el crimen falsi (adems del crimen furti y del estellionatus), donde la variedad de conductas criminosas dificulta la determinacin de los elementos de este crimen, que comparten como requisito comn la modificacin de verdad. Rechaza la remisin que hace Carrara del estellionato a la falsedad por el carcter privado del primero, a diferencia del crimen falsi. Sin embargo, s advierte la confusin que se origina en la Edad Media con la creacin de un nuevo falsum que incluye el fraude patrimonial y destaca el intento por superar el desorden en el s. XVII. As, Feuerbach, P.J. A. R. von, Tratado de Derecho penal, traduccin de la 14 ed. alemana por Zaffaroni, Eugenio Ral; Hagemeier, Irma, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 415, p.271. 24Groizard y Gmez de la Serna, A., El Cdigo Penal de 1870 concordado y comentado, Imprenta de D. Timoteo Arnaiz, Burgos, 1874, t.III, p.624, manifiesta que la alteracin de la verdad puede hacerse de dos modos, uno material (fabricar o crear) y otro no material (constar como cierto un hecho falso). En legislaciones comparadas se prefieren estas formas como verbos rectores. Por ejemplo, herstellen (fabricar o crear) y verflschen (adulterar), adems de brauchen (utilizar), en el 267 del StGB alemn; forma o altera en el art.485 del C.P.italiano; hace o adultera en el art.427 del C.P.peruano; hacer o adulterar en el art.292 del C.P.argentino; falsificar en todo o parte un documento o alterar en el art.298 del C.P.brasileo; el art.441-1 del C.P.francs habla simplemente de toda alteracin fraudulenta de la verdad. Esta tendencia sigui la discusin en nuestro pas, reflejada en el art.243 del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005 elaborado por la Comisin Foro Penal: forjar o cometer falsedad haciendo cualquier alteracin, en Polt.crim, N1, D1, p.53. 25Ortiz, P., La falsificacin de instrumento privado (ensayo de construccin jurdica del delito en Chile), en Revista de Ciencias Penales, t.VII, N. 3, 1944, pp.211 y 212. 26Jakobs, G., Falsedad documental. Revisin de un delito de engao, traducido por Lpez Barja de Quiroga, J.; Rey Sanfiz, L. C., Marcial Pons, Madrid, 2011, pp.32, 34, 35. 27Esta tesis se ha desarrollado para la conducta de engao en el delito de estafa. As, Politoff Lifschitz, S., Cometer y hacer cometer: Desarrollo y significacin actual de la nocin de autora mediata, en Nieto Martn, A. (coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Ediciones Universidad Castilla - La Mancha, Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, pp.1268-1273; Kindhuser, U., La estafa como autora mediata tipificada, traducido por Perdomo Torres, J. F., Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 2002, passim.

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por eso se preocupa de la antijuridicidad de la mutacin de la verdad. Esta perspectiva cuestiona la naturaleza patrimonial de la falsedad Se trata de un engao de la misma clase que el de la estafa?

1.2. Idoneidad de la falsedad

Fijada la nocin de falsedad como engao, interesa ahora observar su modalidad. Vimos que en la estafa no parece preocupar la naturaleza del engao principalmente por su identificacin con el perjuicio patrimonial desde su descripcin tpica. Ms que los trminos de la ley en la estafa, importa la idoneidad del engao o el engao bastante frente a la disposicin patrimonial28, que explica de algn modo la incorporacin del error y de esta disposicin como elementos distintos, pero que ligan el engao a la lesin patrimonial. Aqu destaca la discusin del elemento error que se ha generado frente a la aptitud del engao, en cuanto no sera un efecto distinto, sino un criterio para determinar tal aptitud o idoneidad. Esta idea es relevante cuando tambin se habla de error como un elemento necesario en la falsificacin, ya como otra exigencia o conectado con la aptitud de la falsedad29. Incluso tiene mayor inters en este delito desde que en la misma ley aparecen reclamos de suficiencia en supuestos de falsedad. En este sentido, destaca el N4 del artculo 193: faltar a la verdad en la narracin de hechos sustanciales, pues se registra en la historia de su establecimiento que tal mencin se incorpora precisamente para dejar fuera la alteracin insignificante, en cuanto no produce resultado alguno en el sentido del documento y no puede ser causa bastante para condenar (Sesin 151 de 9 de junio de 1873). Tambin se subraya la modalidad del N6 de esa disposicin al hablar de cualquier alteracin en documentos verdaderos que vare su sentido30. Se destaca la magnitud del engao. Es esta la idoneidad del engao, un problema de entidad? Entidad para qu?

general, Etcheberry, A., Derecho penal. Parte especial, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, t. III, pp. 392-402. Hernndez Basualto, H., Normativizacin del engao y nivel de proteccin de la vctima en la estafa: lo que dice y no dice la dogmtica, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N1, 2010, pp.21-25, expone cierto cuestionamiento a la aplicacin de esta tesis porque no se imponen mayores exigencias de idoneidad del engao y porque est pensado para delitos de heterolesin y no de autolesin como la estafa. El mismo, La estafa triangular en el derecho penal chileno, en especial la estafa procesal, en Revista de Derecho, T.XXIII, N1, 2010, p.203, distingue estafa de hurto por autora mediata en el caso de la llamada estafa triangular. 29Ruiz Pulido, G., Una sentencia inslita, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N2, 2000, p.5, habla de una falsedad suficientemente eficaz para conducir al error comn. http://www.cde. cl/wps/wcm/connect/ccfe12004fbf62f1aef8af46ce4e7365/22.pdf?MOD=AJPERES; el mismo, Instrumento..., 2002, pp.64-66 y 81, alude a una idoneidad bastante para que la vctima sea conducida a la aceptacin de la falsedad o falsificacin. Se apoya tambin en normas del C.P.que remiten falsedades groseras o evidentes a otro ttulo (engao), aunque no se contempla especficamente para el caso de documentos (arts. 171, 179 y 184). En igual sentido, Garrido Montt, Derecho, p.64. 30A pesar de la discusin sobre su procedencia cuando se trata de instrumentos privados, interesa el peso o magnitud de la falsedad frente a sus efectos.

28En

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La idoneidad o aptitud reclaman un objeto de referencia, pues tiene que ver con la adecuacin a algo. En este sentido, tiene especial relevancia la propuesta de Gmez Bentez31 respecto del error como referencia del nivel de idoneidad de la estafa dentro del mbito de la teora de la imputacin objetiva ya en 1985: el error define el nivel normativo de engao bastante para afectar el patrimonio, como exigencia previa a la imputacin objetiva del resultado. El error determinara el engao relevante, en cuanto crea un riesgo relevante para el bien protegido32, el patrimonio. As aparece como un criterio normativo que vincula la conducta con el objeto de la norma, un criterio que podramos calificar de imputacin objetiva de la conducta33. En nuestro medio se ha hecho este alcance jurdico con relacin a la idoneidad de la conducta34. Ocurre que este enfoque normativo en los trminos planteados por Gmez Bentez refuerza las ideas de Cousio35, cuarenta aos antes, no solo frente a la idoneidad de la conducta de falsedad36, sino tambin respecto de la necesidad de que exista un vnculo de idoneidad con el perjuicio, de modo que tal perjuicio sea consecuencia directa e inmediata de la falsificacin. Nexo que coincide con la llamada relacin de riesgo en la imputacin objetiva del resultado37.

Bentez, J. M., Funcin y contenido del error en el tipo de estafa, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXVIII, Fascculo I, 1985 pp. 335, 337-340. Lo sigue en nuestro medio, Balmaceda Hoyos, G., Araya Paredes, I., Engao en la estafa: una puesta en escena, en Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2009, 11, (2), pp.25-31 y 34. Tambin en trminos normativos, Pia Rochefort, J. I., Fraude de seguros. Cuestiones penales y de tcnica legislativa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp.50-54, se desvincula del anlisis causal de los elementos de la estafa en la lnea de Jakobs y Nuria Pastor. 32 porque slo esas conductas crean o incrementan el riesgo de que se produzca el resultado tpico. 33Esta idea destaca la conducta como objeto valorado y subraya la distincin entre juicios de valoracin ex ante y ex post.A este respecto interesa la distincin de juicios de peligro que realiza Hirsch, H. J., Peligro y peligrosidad, traducido por E. Sola Reche, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fasc. II, 1996, pp.510-513, al separar la peligrosidad (aptitud ex ante) del peligro (estado ex post). 34Labatut Glena, G., Derecho penal, 7 ed., actualizada por Zenteno Vargas, J., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, t.II, pp.54 y 55. Garrido Montt, Derecho..., p.64, conecta la entidad de la conducta con el bien protegido, aunque para los documentos autnticos. Entiende que la falsedad material grosera no consume el tipo que tiene por fin proteger la fe pblica. Requiere una alteracin que induzca a error a cualquiera y adems supone una modificacin del sentido o de los efectos que tena el documento verdadero. En trminos ms expresos, Politoff, S., Matus, J. P., Ramrez, M. C., Lecciones de Derecho penal chileno, parte especial, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006 p.562, afirman que no existe falsificacin en la fabricacin burda de un documento que nadie poda creer en la fe que se le quiere atribuir, faltando en este caso la antijuridicidad material del delito. 35Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.31 y 41. 36 Hernndez Basualto, Normativizacin, pp. 12 y 13 reconoce que la relacin con esta tesis es hasta natural, en la medida en que la teora de la imputacin objetiva tiende a fundar lmites de la imputacin jurdico-penal, aunque critica esta idea. Entiende que la diligencia o credulidad de la vctima solo incide en el error y no en la conducta engaosa, independiente de la accin de la vctima. Ciertamente su conducta solo puede incidir en la consumacin del delito, pero eso no impide ni niega la consideracin de criterios generales tanto para la interpretacin de los tipos como para su imputacin. 37As, particularmente, Mir Puig, S., Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal, en AA.VV., Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2001, pp.394 y ss.

31Gmez

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La determinacin del engao relevante se conecta entonces con el fin de la norma. Desde esta perspectiva, tiene sentido definir el engao en la estafa como un engao patrimonial, que cree un riesgo para la afectacin del patrimonio al suscitar la disposicin patrimonial de otro. Ahora bien, se mantiene esta clase de engao en la falsificacin de instrumento privado? Al menos, puede cuestionarse si se trata de documentos no mercantiles, aunque se requiera perjuicio de otro, si el bien que se protege en las falsedades no es el patrimonio ajeno, llmese: fe pblica, fe probatoria, seguridad del trfico jurdico, confianza en las relaciones jurdicas, funcionalidad del documento, etc. Este cuestionamiento se reafirma con la citada introduccin de falsificaciones de instrumentos privados mercantiles que no exigen perjuicio. Por de pronto, se llama la atencin acerca de la modalidad de la conducta engaosa en el delito de falsedades dentro de los trminos legales, la mutacin de verdad delimitada por los supuestos del artculo 193, y frente al objeto de la norma. La mera exigencia de perjuicio de tercero no limita la forma de conducta a un engao patrimonial. En cambio, el examen del objeto sobre el que recae el comportamiento s influye en las modalidades sancionadas.

2.

Objeto de falsificacin: instrumento privado

Hemos visto que la exigencia de ese perjuicio de tercero marca la diferencia entre la falsificacin de documentos pblicos y la de instrumentos privados. La suma del perjuicio se explica por la clase de objeto que repercute en la definicin de la conducta de falsedad. Algo nos dice esta diferencia, que incide en la magnitud de la conducta delictiva. La menor penalidad de la falsificacin de instrumentos privados a pesar de la exigencia de perjuicio de otro refleja la menor gravedad de la conducta precisamente con base en este especial objeto. Pacheco38, al comentar la norma espaola fuente de la nuestra, afirma que la distincin de pena en ambas clases de falsedades se explica por la gran diferencia entre un delito y otro, atendida la fe pblica, y la alarma de la sociedad. Funda la variedad de penas segn el objeto falsificado en su alcance respecto del contenido de la norma, qu se tutela y cmo se afecta. La lesividad o, derechamente, antijuridicidad de la conducta de falsedad le preocupa ya antes de definir esa conducta, al precisar qu entiende por documento. En su nocin general, como todo lo que da o justifica un derecho, asegura una accin o que prueba aquello en que tiene inters una persona39, destaca la relevancia del documento mismo para justificar ya la criminalidad del comportamiento por la entidad de sus repercusiones. Si la importancia de tales documentos se concibe bien por esta mera enunciacin, no hay ciertamente necesidad de aadir nada acerca de lo criminal de sus falsificaciones. Semejante gnero de delitos tiende a conmover en todas sus transacciones,

El Cdigo..., p.307. El Cdigo..., p. 295. En esta lnea, Irureta Goyena, J., Falsificaciones documentarias, Imp.Sarandi, S.L., 1958, p.29, toma las palabras de Pessino para destacar la necesidad de que exista en el documento cierta atingencia con la vida jurdica de modo que su alteracin sea materia de falsificacin.
39 Pacheco,

38Pacheco,

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en todos sus derechos, la sociedad entera. Faltara, pues, a uno de sus primeros encargos la ley que no mirase este punto con toda la importancia que tiene en s. Esta explicacin de Pacheco parece tener bastante sentido frente a la comentada sancin de falsificaciones de ciertos instrumentos privados mercantiles por s misma, sin requerir causar un perjuicio para otro. Esta desvinculacin del perjuicio revela la entidad de esta clase de instrumentos. El legislador ya hace una diferencia respecto de otros instrumentos privados en el delito de falsificacin comn, al castigar su falsificacin con mayor pena (art. 197, 2). Es tal la relevancia de ella que incluso se asocian a los documentos pblicos antes que a los instrumentos privados40. Aunque nuestra ley los considera privados, la diferencia de trato sealada exige delimitarlos. De todas formas, la mayor distincin se da frente a los documentos pblicos, que se separan en general de los instrumentos privados por la intervencin de un funcionario pblico que da fe del documento con las solemnidades legales41. Parece evidente la distincin del documento pblico desde esos parmetros, pero no es tan simple cuando se examina la realidad, la multiplicidad de casos. Por ejemplo, qu ocurre con el certificado que emiten empresas certificadoras segn la Ley N 20.393 que establece y regula la responsabilidad de personas jurdicas por determinados delitos (lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho de funcionario nacional y extranjero). Dentro del modelo de responsabilidad que establece, contempla el control de un modelo de prevencin de delito y deja la certificacin de su adopcin e implementacin a personas que segn tal ley cumplen una funcin pblica en los trminos del artculo 260 del Cdigo Penal (art. 4). Adems de la funcin, los entes certificadores han de estar registrados en la SVS y sometidos a sus disposiciones. El certificado que emiten en el ejercicio de estas funciones y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias es un documento pblico o autntico o es un instrumento privado? Nuestro Cdigo Penal habla de documento pblico o autntico y, a pesar de su referencia histrica al Cdigo Civil por seguir al Cdigo Penal belga en este punto, los trminos pueden asimilarse a los espaoles: que separa los documentos pblicos de los oficiales (autenticidad tambin tiene un sentido de oficialidad)42. Los primeros seran
40Valds

Matus, De la falsificacin..., p.9 destaca, especficamente respecto de las letras de cambio, que por su naturaleza estn llamadas a producir plena confianza en el pblico. De hecho, en la misma legislacin espaola que nos sirve de fuente se trat el documento pblico u oficial junto con el documento mercantil, De la falsificacin de documentos pblicos u oficiales y de comercio. Se observa una conexin desde lo que estos objetos alcanza. Fernndez, P.J., Cdigo Penal de la Repblica de Chile esplicado y concordado, 2 ed., Imprenta Litografa y Encuadernacin Barcelona, Santiago, 1899, pp.330 y 331, expresa que el comercio se sustenta de la buena fe, en esa natural confianza que los hombres se dispensan entre s. 41Esta idea se sigue desde la historia de su establecimiento, que se remite a la legislacin civil. En general, Etcheberry, Derecho..., t. IV, p. 157. Desde semejante concepcin, el instrumento privado suele definirse en forma negativa, por la falta de intervencin de un funcionario pblico. Ya Vera, Cdigo..., p.378. 42Oficial: Que es de oficio, o sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado, y no particular o privado. Etcheberry, Derecho..., t.IV, p.160, hace hincapi en que la opcin civilista fue de carcter terminolgico y que el texto sustantivo no fue alterado. A partir de la modalidad de falsedad del N 8 del art.193 destaca la referencia a un documento oficial, que por tanto es un documento pblico. Ruiz

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los otorgados por sujetos que realicen una funcin pblica, mientras que los segundos, aqullos otorgados por una autoridad o funcionario del Estado43. Con relacin al problema de la naturaleza del certificado que emiten las empresas certificadoras, se podra entender que la intervencin de una autoridad pblica, que represente al Estado, es necesaria para que se trate de un documento autntico, pero para que sea pblico basta con que sea otorgado en el ejercicio de una funcin pblica y segn las formas establecidas44. Con estos criterios, aun en el caso expuesto, tiene sentido la referencia a la fe pblica, como bien que se afecta por conductas que fabriquen o alteren la veracidad en esta clase de documentos. A contrario sensu, la no intervencin de una autoridad pblica o de un sujeto que ejerza una funcin pblica dificulta la relacin con la fe pblica como objeto general de tutela. Groizard45 explica que los escritos son privados o pblicos segn reciban su autoridad y fuerza del carcter particular de su otorgante o de las funciones pblicas de quienes intervienen. Ensea que la falsificacin de los privados no alcanza derechos vinculados con el orden de una autoridad superior o con funcionarios depositarios de fe pblica, sino solo los derechos de los particulares. En esta omisin justifica la redaccin espaola, que contemplaba tambin el mero nimo de causar perjuicio (hoy es el nico supuesto que se mantiene), y comprende su consideracin como delito de defraudacin en algunas legislaciones46. Por ahora, cabe advertir que la definicin de instrumento privado se conecta tanto con la exigencia de perjuicio de tercero, como con aquello que la norma tutela, el bien jurdico afectado por la falsificacin de este objeto. De all que sea fundamental precisarlo, no slo frente a los documentos pblicos. A pesar de los parmetros sealados para definir los documentos pblicos, todava falta establecer la nocin de instrumento privado para seguir con la exigencia del perjuicio cuando la conducta de falsedad es, en general, la misma en ambos delitos de falsedad. Nuevamente la realidad nos complica la determinacin de un instrumento privado y su distincin de los que tienen carcter mercantil. Si miramos, por ejemplo, el caso de los

Pulido, Instrumento, pp.72 y ss., comienza admitiendo que el documento pblico y el autntico se utilizan como sinnimos respecto de su fuerza probatoria y de su amparo penal, pero luego entiende que los autnticos son el gnero y dentro de ellos estaran los pblicos y los oficiales. Los primeros emanaran de entes pblicos y los segundos no requeriran un origen pblico, sino que atiendan a su trfico dentro de la administracin del Estado, todo el que circula al interior de ella o sale al exterior una vez cumplido el procedimiento jurdico respectivo. 43Pacheco, El Cdigo..., pp.295 y 296. 44Estas referencias pueden apoyarse ms all de la amplia nocin de empleado pblico del art.260 del C.P., por un cargo o funcin pblica. As, la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de 1984 toma para la definicin de torturas tanto a quien es funcionario pblico como a cualquiera que realice tal funcin (art.1). Aqu Ruiz Pulido, Instrumento, pp.75-82, cabe tener presente su amplia nocin de documento oficial, que incluye instrumentos privados certificados o reconocidos por una autoridad del Estado o que hayan de producir efectos en la administracin del Estado. 45Groizard y Gmez de la Serna, El Cdigo..., pp.607, 608, 633, 636 y 637. 46Esta ltima declaracin puede entenderse en cuanto tiene a la vista al C.P.espaol de 1822, que coincide con la nuestra: contempla solo la hiptesis de causar perjuicio (con perjuicio); elemento que en nuestro medio motiva tales interpretaciones.

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documentos electrnicos, recordemos que existe una ley que los considera documentos y sin embargo no resulta tan clara la procedencia de los delitos de falsificacin del Cdigo Penal. El cuestionamiento se apoya tambin en la nocin general de instrumento como escrito o papel donde se registren ideas, pensamientos, acciones con cierto alcance jurdico. En este sentido se ha decantado la doctrina nacional en general, sin sujecin total a los lmites de la concepcin civil47. La escrituracin no se opone a una nocin amplia de instrumento privado, no limitada a la consagracin de obligaciones o de su solucin, como lo sostiene Cousio48 al recurrir al elemento gramatical por sobre el histrico. Este autor advierte que la expresin instrumento que adopta la Comisin Redactora no se sigue en otros cuerpos normativos que utilizan el trmino en sentido amplio, como documento. Con esta divergencia pone nfasis en la interpretacin gramatical con el sentido natural de las palabras, que lo concibe como documento: escritura, papel o documento con que se justifica o prueba algo. Apoya esta nocin teleolgicamente a partir de la fe probatoria como bien protegido. As no distingue instrumento de documento y lo define como cualquier escrito que pueda servir de medio de prueba49. En realidad e incluso con base histrica (como remisin terminolgica), el instrumento es un documento cuya forma escrita se deduce de las modalidades de falsedad y que conforme al mero sentido natural de la expresin documento registra datos, declaraciones o conductas que sirven de prueba para particulares que lo suscriben, sin intervencin de un funcionario pblico o fuera del ejercicio de una funcin pblica. En este sentido, pueden observarse tres funciones: de perpetuidad (fijacin material de pensamientos o declaraciones); de prueba (para las relaciones a las que se refiere) y de garanta (identificacin del otorgante como garante de la declaracin)50. Precisamente

general se admite la escrituracin como base, pero no se limita el contenido a la consagracin de obligaciones y su extincin. As, Garrido Montt, El documento, pp.199 y 200, rechaza consideraciones en formatos distintos de la escritura y no solo se apoya en consideraciones histricas, sino tambin en las modalidades de falsedad: ellas suponen formas escritas. Con una tesis amplia Etcheberry, Derecho, t.IV, pp.156 y 157, ni siquiera se limita a escritos. Concibe documento como todo objeto que representa un hecho o una manifestacin de pensamiento, emanada de un autor y fijado en forma permanente. Tambin Silva Silva, H., Manual de Derecho penal. Delitos especiales, Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp.22, 23, 33-35, sigue una nocin amplia que incluye los electrnicos. Autores anteriores, como Vera, Cdigo..., pp.378 y 379, toman las disposiciones civiles, probablemente siguiendo a Pacheco, El Cdigo..., p.307. 48Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.14-21. 49En general, Del Ro, R., Derecho penal, Nascimento, Santiago, vol. 3, 1935, p.150; Valds Matus, De la falsificacin..., pp.16, 23-26; Labatut Glena, Derecho..., p.53; Garrido Montt, Derecho..., pp.52-57. Tambin se ha consagrado as en textos comparados, por ejemplo: art.427 del C.P. peruano habla de un documento que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho; art.441-1 del C.P.francs se refiere a la falsedad en un escrito o en cualquier otro medio de expresin del pensamiento que tenga por objeto o que pueda tener como efecto constituir la prueba de un hecho con consecuencias jurdicas o de un derecho; art.221 del C.P.colombiano alude a documento privado que pueda servir de prueba. 50As se describen para este delito en Alemania, aunque no se distingue entre documento pblico y privado. Cramer / Heine, 267, en Schnke / Schrder, Strafgesetzbuch Kommentar, 28 ed., Beck, Mnchen, 2010, p.2502. Bacigalupo Zapater, E., Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 04-12, 2002, pp.3, 5, 7 y ss., se ocupa de estas funciones en los documentos electrnico tambin por la falta de claridad que existe en Espaa al no haber un tipo especial

47En

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desde esta triple funcin, Rodrguez Collao y Vera Vega51 concretan el bien jurdico comn a toda falsedad (seguridad del trfico) en la afectacin de la funcionalidad del documento52. Por su parte, para determinar cules instrumentos son mercantiles ha de recurrirse a las definiciones tcnicas, las disposiciones del Cdigo de Comercio. Adems de depender de sus valoraciones, cabe hacer presente que no todos los documentos de esta clase son objeto del delito, partiendo por las mismas letras de cambio que cita el art. 197 de ejemplo y cuya falsedad se castiga en otra ley (art. 110 del DFL N3). Otro tanto ocurre con las tarjetas de crdito y de dbito, sin contar con los proyectos descritos. En sntesis, la nocin de falsedad no implica per se un contenido econmico o patrimonial, pero su alcance depende del objeto sobre el que recae. ste es un documento que tampoco tiene en s mismo una connotacin econmica, salvo si tiene carcter mercantil. Habr que ver qu ocurre con el perjuicio de tercero que exige el tipo penal que castiga la falsedad de instrumentos privados.

III.El sentido del perjuicio de tercero

Resulta lgico dedicarse al estudio del elemento perjuicio (con perjuicio de tercero) que exige como requisito distintivo la falsificacin de instrumento privado frente a la falsificacin de documentos pblicos, cuando la clase de conducta engaosa es comn aunque con cierta distincin de alcance segn su objeto material. Si bien esta separacin de efectos no suele destacarse en la conducta, s se advierte alguna preocupacin por este perjuicio. As, la principal discusin en la dogmtica nacional se produjo en el ao 1944 y gir en torno su calificacin como un elemento objetivo del tipo penal o como una condicin de punibilidad. Cousio53 entendi que se trataba de un elemento objetivo por su conexin con la conducta de falsedad: no cumplira con las cualidades propias de una condicin de punibilidad, ajena al comportamiento delictivo. Se recuerda que habla incluso de un vnculo de idoneidad entre falsedad y perjuicio. Por su parte, Ortiz54 califica el perjuicio como una condicin de punibilidad porque estima que el delito

de falsificacin como en Alemania. Entiende que ella se puede dar, pero admite que sera conveniente una revisin. Interesante resulta la advertencia que hace respecto de las innovaciones: Cada vez que la realidad social presenta a los juristas nuevas situaciones, la primera aproximacin a la solucin del problema suele ser llevada a cabo mediante un anlisis de problemas anlogos del pasado, que hoy pueden estar ya olvidados como tales. 51Rodrguez Collao, L., Vera Vega, J., El bien jurdico protegido en los delitos de falsedad, en Revista Escuela de Derecho, Ao 5, Nmero 5, 2004, pp.130-135. 52Resulta interesante rescatar las funciones del documento frente a los efectos de la conducta, como lo ha tomado el Tribunal Supremo espaol por ejemplo con relacin al objeto de la norma, la antijuridicidad de la conducta, que va ms all de la perturbacin de un medio de prueba. As ya, STS de 18 de noviembre de 1998, 828/98; STS de 26 de junio de 1999, 911/99. 53Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.31, 38-42. 54Ortiz, La falsificacin, pp.207, 208, 212.

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ya est consumado con la conducta de falsificacin y que el perjuicio se produce despus como exigencia para castigar. La distincin no es irrelevante porque tiene consecuencias respecto de la sancin de fases previas a la consumacin, que estaran prohibidas en caso de aceptar la condicin objetiva de punibilidad55. Tambin veremos que esta comprensin repercute en la daosidad misma de la falsedad y en la naturaleza de este perjuicio extra. La discusin ya no se presenta. Existe consenso sobre la calidad de este perjuicio como un elemento objetivo del tipo de falsificacin de instrumento privado. En realidad, este delito no suele llamar la atencin respecto de sus elementos ni de sus alcances por la referida conexin con la estafa precisamente a partir del perjuicio. Esto se explica por su interpretacin econmica o patrimonial. As se decanta la doctrina nacional actual que trata esta falsificacin como una especie de estafa56, caracterizada por el medio empleado. En el mismo sentido se orientan nuestros tribunales57. La verdad es que semejante interpretacin parece evidente cuando se trata de un instrumento privado mercantil (art. 197, inciso 2), por su contenido patrimonial. Por eso no sorprenden sentencias que se pronuncien en este sentido, aunque se destaque la idoneidad del engao. As, la SCA de Santiago de 14 de noviembre de 2008, Rol: 1122-2007: 1 Que si bien atendida la naturaleza del delito de estafa, ste se caracteriza por el engao adecuado y bastante de que se vale el culpable para captar la voluntad del sujeto pasivo, inducindolo a error al dar la apariencia de veracidad al hecho falso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que, si el agente debi realizar numerosas maquinaciones fraudulentas, entre otras, cometer falsedades o hacer uso de ellas en diversos instrumentos privados mercantiles, existe un concurso aparente de leyes entre la estafa y la falsedad documental, que se resuelve a favor de esta ltima por el principio de especialidad.

La falsificacin, pp.210-212, resuelve el problema con el delito de estafa, siempre que se busque un perjuicio patrimonial, pues en ese delito es elemento del tipo y permite, por tanto, la sancin de fases previas a la consumacin. Aunque relaciona ambos delitos, la solucin frente al problema de concurso no es igual a la de Cousio precisamente por la forma en que estructura el delito de falsificacin y que va ms all de la discusin que aqu se fija, segn veremos. 56As, Etcheberry, Derecho, t.IV; pp.174, 176-178 Politoff; Matus; Ramrez, Lecciones, pp.451, 556, 570; Hernndez Basualto, Uso indebido..., pp.36 y 37; Silva Silva, Manual..., pp.12 y 25. 57SCS de 9 de diciembre de 2010, Rol: 3481-2009; SCA de Concepcin de 8 de enero de 2008, Rol: 2202-2005; SCA de Santiago de 29 de junio de 2006, Rol: 7883-2006; SCS de 31 de agosto de 2005, Rol: 796-2003; SCA de Santiago, de 16 de junio de 2000, Rol: 51647-1998; As incluso se ha sostenido frente a la apropiacin indebida, un tipo especial de ella, por ejemplo: SCA de San Miguel de 16 de junio de 2010, Rol: 10-2010. En otro sentido, la SCA de Santiago de 12 de noviembre de 2009, Rol: 2413-2009, considerando los principios de especialidad y de consuncin, entiende que la estafa abarca la falsificacin, queda subsumida en el engao propio de toda estafa. Si es as, no se comprende realmente qu justifica la existencia de este delito de falsificacin.

55Ortiz,

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Habr de mantenerse esta interpretacin en otros instrumentos privados? La respuesta parece seguir siendo afirmativa por la exigencia del perjuicio y la falta de consideracin de la clase de engao, como si aquel elemento definiera la falsificacin de instrumento privado a modo de engao patrimonial, al igual que la estafa y a diferencia de la falsificacin de documentos pblicos. A partir de esta idea, la relacin entre falsificacin y estafa se ubica todava en el llamado concurso aparente de leyes penales que suele resolverse por especialidad a favor de la falsificacin de instrumento privado58. Cousio tambin prefera este delito pero por consuncin antes que especialidad59. Ortiz60, aunque considera que se trata de un concurso aparente, llega a una solucin distinta. Prefiere el delito de estafa precisamente por estimar el perjuicio como condicin de punibilidad que queda fuera de la conducta delictiva. Al bastar la falsedad para consumar el tipo (el perjuicio solo se necesitara para castigar), el delito de estafa es ms amplio, incorpora el perjuicio adems del engao. Resuelve entonces aplicando el principio de consuncin en vez del de especialidad. Este mismo camino se sigue en Espaa por la forma en que se concibe el perjuicio61. El art. 395 del Cdigo Penal habla de cometer falsedad en documentos privados (que distingue de los pblicos y de los mercantiles) para perjudicar a otro, ya ni siquiera contempla el con perjuicio que finalmente fue la nica hiptesis que como veremos nuestro legislador tom. Puede ser que esta solucin de Ortiz, como la espaola, se explique ms all de la estructura formal del perjuicio (como elemento objetivo o como condicin de punibilidad) y tenga que ver con el objeto de la norma que sanciona la conducta de falsificacin. De hecho, este autor cuestiona la existencia del perjuicio por entender que la conducta de falsedad es la que encierra en s el resultado que caracteriza la consumacin del delito, la lesin de la fe pblica62. Ms que la desconexin del perjuicio con la falsedad, su calificacin del perjuicio tiene sentido frente al contenido de la norma que castiga las falsedades. Advierte no slo que la fe pblica es objeto de este delito, sino que no se trata de la proteccin de otros bienes jurdicos. Esta declaracin es coherente con la crtica que le formula a Cousio respecto de la confusin entre el perjuicio que este tipo exige y la ilicitud, su antijuridicidad63. A pesar de esta visin que refiere al bien protegido, no cabe prescindir del elemento perjuicio si el legislador lo exige y como efecto de la falsedad.

general, Etcheberry, Derecho, t.IV; p.177. Tambin lo sostiene as Garrido Montt, Derecho, p.95, pero en caso de que el perjuicio sea patrimonial, pues admite que puede tener otra naturaleza. 59Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.48 y 49, solo en el supuesto de que lo dicho fuere errado sostiene el de especialidad. 60Ortiz, La falsificacin, pp.210-212. 61Ver Climent Durn, C., Cdigo Penal con jurisprudencia sistematizada, 4 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp.2110 y 2111. 62Ortiz, La falsificacin, p.208. 63Ortiz, La falsificacin, p.214.

58En

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1.

Cuestionamiento de la existencia del perjuicio de otro

A partir del establecimiento de este elemento, se observa que la consagracin del perjuicio no se fund en consideraciones objetivas. La falsificacin de instrumentos privados se toma de la legislacin espaola, especficamente del art. 228 del Cdigo Penal de 1850. Esta norma castigaba al que con perjuicio de tercero o con nimo de causrselo, cometiere determinadas falsedades en un documento privado. La Comisin Redactora elimin la segunda posibilidad que remita al mero nimo de causar el perjuicio. Los redactores entendieron que no era necesario, pues todo delito se comete con dolo (Sesin 43)64 y no advirtieron que estaban excluyendo un segundo supuesto objetivo, el que no requiere causar perjuicio. Fundamentan su supresin en consideraciones subjetivas y no se elimina un elemento subjetivo del delito, sino otra hiptesis de comisin. El legislador nacional no tuvo en cuenta una daosidad especial, distinta de su fuente espaola, por lo que este perjuicio podra faltar. Independientemente de consideraciones de lege ferenda, la redaccin legal impide prescindir de l, aunque no coincida con la falsedad de documentos pblicos ni explique la relevancia de las falsedades65. Otra situacin es que haya de ser una lesin patrimonial. La comn aceptacin de esta calidad motiv su investigacin, especialmente por la amplitud de las formas de engao en el tipo de estafa. Qu justifica la existencia de un delito especial de falsificacin cuando la estafa permite cualquier medio de engao apto para afectar el patrimonio ajeno? Este delito de falsificacin podra perfectamente no existir. Sin embargo, alguna relevancia parece tener la conducta de falsedad incluso con esta calificacin del perjuicio, cuando se resuelve el problema de concurso entre ambos ilcitos por especialidad a favor de la falsificacin, ms an cuando la opcin se funda en el principio de consuncin o en el de alternatividad por un bien jurdico especial afectado66. Algo adicional existira en la falsificacin de instrumentos privados. Esto se destaca con mayor fuerza en tesis que optan por un concurso de delitos67. Esta posible diferencia muestra cierta entidad particular de la conducta de falsedad, coherente con su mayor sancin frente a la conducta de estafa, que motiva la reflexin sobre su lesividad. As, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 20 de julio de 2010 (Rol: 547-2009) invalida la resolucin de instancia que recalifica los hechos como falsificacin y no estafa, por la falta de defensa adecuada frente a la mayor

afirma que siempre es necesario que haya dolo para que un acto se considere delito. lmite ya lo indicaba Fernndez, Cdigo..., p.328: La lei ha creido necesario que a la falsificacin siga un perjuicio de tercero para que el delito exista. I debemos acatar su determinacin por mas que choque a los sentimientos de una severa moral. 66Se recuerda la preferencia de Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.48 y 49, por un principio de consuncin y destaca la solucin de Labatut Glena, Derecho..., p.60, que resuelve por alternatividad: debe prevalecer el precepto que tutela el bien jurdico ms importante. 67Baados, Cdigo..., p.185. Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.44 y 45, reconoce que esta es la tesis imperante incluso 20 aos despus que Baados. Aun la tesis de Ortiz, que se decanta a favor de la estafa segn el principio de consuncin, muestra la independencia y relevancia de la conducta de falsedad, que satisface el tipo penal.
65Este

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gravedad del tipo de falsedad, distinguiendo el objeto protegido que afectan: afirma que esos delitos no son de la misma especie y los bienes jurdicos que protegen, son diversos. Esta diferencia puede vincularse con la falsificacin, la conducta de engao, y no necesariamente con la clase de perjuicio. ste todava podra ser patrimonial. Es as? Si bien partir con el cuestionamiento de la existencia de este elemento no tiene sentido de lege lata68, el examen de su naturaleza s la tiene cuando se remite la conducta de falsificacin al tipo de estafa, sin revelar consideraciones especiales en torno a la conducta de falsedad. Entonces, habr que restringir la palabra perjuicio a una lesin patrimonial? El anlisis que sigue pretende abordar este problema.

2.

Cuestionamiento de la naturaleza del perjuicio

A pesar de la pacfica aceptacin del elemento perjuicio como lesin al patrimonio ajeno, esta concepcin no siempre se sostuvo en nuestro pas. Justamente desde la exigencia del perjuicio, Cousio69 admite que su consagracin legal supuso una configuracin objetiva de este delito. Semejante reconocimiento no lo lleva a una definicin patrimonial de este elemento. De hecho, cuando se plantea el problema del concurso entre falsificacin y estafa, afirma que la primera es un fraude, que tiene por su contenido la potencia de daar los derechos de otro; y, entre ellos, tambin el derecho de propiedad70. Por eso es partidario del delito de falsificacin por consuncin si se alcanza este ltimo derecho71. No asume una lesin patrimonial como requisito de la falsificacin ni como definicin del perjuicio. Derechamente se pregunta si puede haber otros bienes afectados72. As, mira la naturaleza del perjuicio y, ms an, indaga sobre la lesividad de la falsificacin misma, como ya insina de la referencia de una potencia de daar derechos de otro a la conducta de engao (fraude) y de la remisin del dao mismo a la produccin del perjuicio de otro. Aunque la combinacin de declaraciones sobre la conducta de falsedad y el perjuicio dificulta advertir su definicin, tiene una tesis para ambos. Respecto del perjuicio,

todas formas su eventual supresin tiene especial inters cuando la legislacin que suele servir de fuente a la nuestra no exige causar perjuicio a tercero como un elemento objetivo adicional. Por ejemplo, art.395 del C.P.espaol (para perjudicar a otro) o el 267 del StGB (para engaar en el trfico jurdico: zur Tuschung im Rechtsverkehr). Otras legislaciones de inters en este sentido: art.485 del C.P.italiano (con el fin de procurar una ventaja para s o para otro o de producir un dao a otro: al fine di procurare a s o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno,); el art.298 del C.P.brasileo (nicamente exige falsificar o adulterar) y la falsedad ideolgica del art.299 (con el fin de perjudicar un derecho, crear una obligacin o alterar la verdad sobre un hecho jurdicamente relevante: com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante); art.292 del C.P.argentino (de modo que pueda resultar perjuicio); art.427 del C.P.peruano (si de su uso puede resultar algn perjuicio); art.221 del C.P.colombiano (El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrir, si lo usa, en). 69Cousio Mac Iver, La falsificacin, p.36. 70Un fraude que se comete en dao del derecho de propiedad, Cousio Mac Iver, La falsificacin, p.46. 71Cousio Mac Iver, La falsificacin, p.47. 72Cousio Mac Iver, La falsificacin, p.8.

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expresa que hasta la fecha en que escribe se acepta en forma casi unnime que puede tratarse de cualquier clase, material o moral73. Advierte, eso s, cierta inclinacin de la jurisprudencia nacional hacia un perjuicio que se identifica con una lesin patrimonial. Considera que esta tendencia puede deberse a la influencia de la doctrina de Carrara74 que concibe esta falsificacin como un delito contra la propiedad. Quiz este consenso que describe Cousio explique el relativo desinters por la calidad o naturaleza del perjuicio, mientras que su identificacin con una lesin patrimonial sea posterior. Le preocupa este elemento frente a su relacin con la conducta de falsedad (como elemento objetivo del tipo y no condicin de punibilidad) y con la conducta de estafa (que prefiere la falsedad por consuncin). Ambas preocupaciones encajan con el problema central que le ocupa, el bien que afectan las conductas de falsedad. Entiende que fe pblica se concreta para toda falsedad documental en una fe probatoria, confianza colectiva en documentos como medios destinados a probar un hecho cualquiera75. Aun esa idea comn de bien jurdico se separa del perjuicio de otro al afirmar que ese denominador no impide que la fe probatoria se radique en bienes particulares, como el honor o cualquier derecho protegido por la ley. Pone nfasis en la daosidad de la conducta de falsedad, que refuerza con su nocin de documento, al que atribuye en s mismo relevancia jurdica (potencia daosa)76. Se distinguen dos afectaciones o perjuicios cuando afirma que el reconocimiento de un bien comn para los delitos de falsedad evita el artificio de recurrir al doble ataque de bienes jurdicos. Ser que est cuestionando la necesidad del perjuicio de tercero? No se pronuncia al respecto, s se percata de la necesidad de concrecin del bien protegido, que no por eso supone otro perjuicio. La tesis puede confundirse no slo porque utiliza la expresin perjuicio en ambas situaciones, sino tambin por la definicin de perjuicio como un requisito siempre necesario, implcito en toda falsedad77. Afirma que la nica diferencia entre las dos clases de documentos radica en que si se trata de un documento pblico el perjuicio es solo potencial, mientras que si es privado debe ser real y efectivo. Entonces, la mayor afectacin se produce en caso de documentos privados, castigados con menos pena? El bien protegido es el mismo y la diferencia radicara en la forma en que se afecta. La real produccin del perjuicio tiene sentido frente a la redaccin que exige perjuicio de tercero (para instrumentos privados) y no por la conducta de falsedad, que se alcance un bien adicional. De otra forma no se entendera que respecto de un mismo bien jurdico

Mac Iver, La falsificacin, pp.31-33. Baados, Cdigo..., p.184, sin problema, expresa que tambin se refiere a los perjuicios contra el honor, que considera ms perjudicial an. Se apoya en jurisprudencia de tribunales franceses, as como de doctrina de autores belgas e italianos. 74La fuerza de Carrara en la doctrina de ese tiempo se puede observar en Irureta Goyena, Falsificaciones..., passim. 75Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.8, 27. Este mismo problema es el que muestra Jakobs para explicar el desarrollo de las tesis sobre el bien que afectan las conductas de falsedad, con cierta distincin entre la clase de documentos, a pesar de que en la legislacin alemana no hay tipos distintos ni se exige perjuicio de otro. 76Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.11, 30 y 49. 77Cousio Mac Iver, La falsificacin, pp.30 y 49.

73Cousio

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sea menos grave su afectacin real que la potencial. En este sentido resulta til recordar la confusin que advierte Ortiz de las ideas de Cousio al identificar la ilicitud con la exigencia del perjuicio de tercero. La distincin resulta til para terminar de reflexionar acerca de la naturaleza de este perjuicio.

IV.Anlisis crtico del elemento perjuicio

La naturaleza patrimonial de la conducta de falsedad se cuestiona desde el fin de la norma que sanciona las falsedades, si se define un bien propio distinto del patrimonio. Sin embargo, la distincin se complica cuando se trata de instrumentos privados y ms an cuando se exige expresamente perjuicio de tercero. Es fundamental el carcter de este objeto, cuando la conducta de falsedad coincide con la que recae en documentos pblicos y se muestra particularmente en nuestro Derecho con la exigencia de tal perjuicio. Adems, en la mayora de los casos l es patrimonial. Es la frecuencia de tales casos la que determina este delito de falsificacin como un delito de estafa especial? La respuesta afirmativa se pone en duda aqu desde el origen de la expresin. La historia del establecimiento de esta clase de falsificaciones que fij la redaccin final supuso una objetivacin del tipo por la eliminacin de consideraciones subjetivas que se consideraban obvias (el nimo de causarlo) y no tuvo una connotacin patrimonial. La raz comn de la falsedad con la estafa s facilita la confusin, particularmente cuando se refiere a documentos privados, pero se mantiene no su distincin, que en realidad se completa por el fin de las normas. Antes, los lmites legales examinados no suponen necesariamente una lesin patrimonial. Ordinariamente, perjudicar slo implica ocasionar un dao o detrimento que puede ser material o moral. Esta idea es la que hemos visto primar en la doctrina hasta los aos cincuenta aproximadamente78, al igual que en la prctica. As, era usual estimar la existencia de un concurso medial de delitos cuando exista falsificacin y perjuicio patrimonial79. Es probable que la actual definicin patrimonial provenga de la tesis de Carrara por la poca de semejante desarrollo80.

mantiene incluso en la actualizacin de ciertas tesis. As, adems de las tesis de Baados, Cousio, Valds Matus, Ortiz, y antes Fernndez, destaca la de Labatut Glena, Derecho..., p.59 y Garrido Montt, Derecho..., pp.87 y 89, que parten de una nocin patrimonial y luego admiten que el perjuicio no tiene necesariamente esta calidad. 79SCS de 15 de marzo de 1919 (Gaceta de los Tribunales, Noviembre i Diciembre, 1918, pp.142-144); SCS de 14 de enero de 1920 (Gaceta de los Tribunales, Primer Semestre, 1920, pp.253-262); SCS de 12 de abril de 1928 (Gaceta de los Tribunales, Primer Semestre, 1928, pp.454-457); SCS de 18 de abril de 1929 (Gaceta de los Tribunales, Primer Semestre, 1929, pp.316-320); SCS de 30 de diciembre de 1929 (Gaceta de los Tribunales, Segundo Semestre, 1929, pp.307-311; SCS de 13 de agosto de 1934 (Gaceta de los Tribunales, Segundo Semestre, 1934, pp.217-220). 80Carrara, F., Programa de Derecho criminal: Parte especial, traducido por Ortega Torres, Jos J., Temis, Bogot, 1964, vol. VII, pp.5, 6, 269 concibe esta falsificacin privada como un delito contra la propiedad y se adhiere a las tesis de Carmignani y Guiliani que postulan la inclusin del ttulo de falsedad dentro de los delitos contra la propiedad. Finzi, La estafa, p.17 rechaza la conexin que hace este autor con la falsedad precisamente por la clase de afectacin y su gravedad: el estelionato alcanzara al patrimonio ajeno

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Para completar estas ideas, es interesante tambin el recurso sistemtico. La palabra perjuicio en el mbito del Derecho civil tiene una connotacin de lesin patrimonial, que se ha de indemnizar. Esta nocin, sin embargo, no se mantiene en el campo penal, donde las reparaciones son ajenas81. Ello s ocurre en los delitos de apropiacin como la estafa y la apropiacin indebida, pero no sucede en todo caso. Por ejemplo: la misma falsificacin de documentos pblicos en la hiptesis de ocultacin en perjuicio del Estado (art. 193 N 8); uno de los supuestos de prevaricacin por revelacin de secretos, auxilio o consejos en perjuicio de la parte contraria (art. 224 N 6); la revelacin de secretos por el abogado o procurador que perjudicara a su cliente (art. 231); la violacin de secretos por parte de un empleado pblico (art. 247); la entrega de menores de diez aos por quienes estn a cargo de su crianza o educacin a instituciones pblicas o a cualquier persona sin anuencia de la persona que lo puso a su cargo con perjuicio grave para el menor (art. 356); la propia falsedad del acta o certificado de matrimonio religioso que realice el ministro de culto con perjuicio de tercero (art. 388). Particularmente relevante resulta la regulacin de la falsificacin de instrumento privado en el Cdigo de Procedimiento Penal, coetneo a las disposiciones penales que establecen el delito, pues no limita la naturaleza del perjuicio. Su art. 154 seala Si, para la existencia del delito, se requiere que haya perjuicio de tercero, el juez investigar en qu consiste este perjuicio82. No indica que el juez debe nicamente probar su existencia, sino que establece un mandato para indagar precisamente sobre su naturaleza, sin que se deduzca algn lmite econmico. Podra alcanzar un bien jurdico de cualquier clase? Falta todava ver qu sucede desde el fin de la norma que castiga estas falsificaciones. Es fundamental la idoneidad de la conducta de falsedad como la expone Ruiz Pulido83, y como suele hacerse con el engao en la estafa: no cualquier alteracin o mudamiento de la verdad ser suficiente y se conecta con el bien protegido por las normas que sancionan las falsedades84, aun

con una connotacin privada, distinto de del crimen falsi que afecta la fe pblica y que se sanciona con mayor gravedad. Todava hoy pueden observarse registros expresos de sus ideas en sentencias nacionales. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Coyhaique de 7 de noviembre de 2006 (Rol: 105-2006) se funda en la relacin que ese autor hace de la falsificacin de instrumento privado con el estellionato y no con el crimen falsi, a diferencia de la falsedad de documentos pblicos. 81Ello sin perjuicio de algunas reglas procedimentales que miran a la vctima, especficamente en las salidas alternativas a la pena, como los acuerdos reparatorios, y de los efectos civiles que procedan de la comisin de un delito (art.24 del C.P.). 82 Tiene sentido la referencia que de este artculo hace Valds Matus, De la falsificacin..., p. 61, aunque parece remitirse a la prueba de un perjuicio econmico, al conectar este elemento con el documento falsificado: exige solo que el perjuicio sea inherente a la naturaleza probatoria de los hechos de que da fe tal documento, que derive de su aptitud probatoria (p.59). Esta declaracin se refuerza con la distincin que realiza segn la clase de instrumento, donde acepta que la naturaleza econmica procede nicamente en los instrumentos privados mercantiles. Para los otros instrumentos privados el perjuicio puede ser tambin moral (pp.66-68). 83Ver supra nota 28. 84Interesante resultan tesis como la de Puppe, I., 267, en NomosKommentar, 3 ed., 2010, t.2, pp.2043, 2044 y 2047 que, sin referirse a un perjuicio (no lo exige la ley alemana) concreta la afectacin

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cuando se trate de un instrumento privado. Es una conducta de falsedad y su objeto s es determinante frente a sus efectos. El menor alcance que ellos suponen destacado por Pacheco para la ley espaola que no se limitaba a la produccin de perjuicio importe un menor nivel de injusto que permite justificar todava la existencia de este perjuicio de tercero. Quiz podra asimilarse la falsificacin de documentos pblicos y la de instrumentos privados, siempre que se admita que hay un mismo bien jurdico afectado, al trfico de drogas y al llamado microtrfico, que alcanzan un nico bien protegido (salud pblica) y se distinguen en la magnitud de su afectacin (un mayor o menor descontrol de la difusin de la droga) precisamente por el objeto traficado. En el caso de instrumentos privados, no se trata de un problema numrico, de cantidad de objetos, sino de alcance o extensin de efectos del documento. Independientemente de esta idea, nuestra ley va ms all de la posible afectacin de un bien colectivo, sea cual sea ste85, al requerir el citado perjuicio de tercero. Esta exigencia s implica otro (quien se afecta por la falsedad), un bien individual afectado por la conducta de falsedad idnea y no por un factor diverso. Que ese perjuicio, dao o detrimento sea patrimonial puede al menos cuestionarse cuando esta naturaleza no se deduce de su origen, ni del sentido gramatical, sistemtico, ni teleolgico de la expresin perjuicio.

de las falsedades en cuanto alcanzan la libre disposicin individual y perturban la autonoma privada. Esta idea no se identifica con una lesin patrimonial, aunque s supone una concrecin individual que vincula con la estafa (Betrug). Erb, V., 267, en Mnchener Kommentar, Beck, Mnchen, t.4, 2006, pp.590593, pregunta si esto supone la mutacin de la falsedad en un delito patrimonial y prefiere el alcance de las funciones del documento. Por supuesto que ello depender de la nocin de patrimonio que se tenga; si todo es patrimonio, difcil ser distinguir algo de l. La perturbacin de la autonoma privada por un documento falso no coincide con un dao patrimonial, que s puede estar en su base (como en la base de todo delito). En general, la tesis de Puppe, como la de Hoyer, es criticada por una concrecin que no calza con los trminos del StGB alemn que alude en general a la finalidad de afectar la seguridad del trfico jurdico (Wer zur Tuschung im Rechtsverkehr) y que no abarcara todos los supuestos. As, Cramer / Heine, 267..., p.2502. 85Puede observarse que quienes se ocupan por definir un bien propio para las falsedades admiten que el perjuicio de tercero puede tener cualquier naturaleza. As, Cousio MacIver, La falsificacin, pp.11, 18, 31-33, 39, 46. Valds Matus, De la falsificacin..., p.25; Labatut Glena, Derecho..., p.59. Algo similar podra afirmarse de la Bullemore, V; Mackinnon, J., Curso de Derecho penal. Parte especial II, LegalPublishing, Santiago, 2007, vol. 4, pp.131 y 132. , que habla de una fe privada como un derecho a no ser vctima de engao y busca su concrecin en una obligacin de decir verdad. Esta idea se encamina a la definicin de un bien particular (similar a la tesis Jakobs). Sin embargo, acota que slo existe obligacin de decir verdad en documentos de carcter patrimonial, con lo cual su concrecin se pierde en el patrimonio como bien afectado. Ms interesante resulta la tesis de Ortiz, La falsificacin, p.208, pues sostiene que la fe pblica es el bien que se perturba en toda falsedad y por eso no slo estima el perjuicio como una condicin de punibilidad sino que tambin admite que puede tener una naturaleza distinta de la lesin patrimonial. Por otro lado, autores que aluden a un bien colectivo para el caso de las falsedades de documentos pblicos, como la seguridad en el trfico jurdico, concretan la lesividad de la falsificacin de instrumentos privados en la lesin patrimonial que representara el perjuicio de tercero. Por ejemplo, Etcheberry, Derecho, t.IV, p.158; Politoff; Matus; Ramrez, Lecciones..., pp.451, 556, 570.

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2011] de Derecho ANA ISABEL LUACES GUTIRREZ: ESPECIALIZADA EN VIOLENCIA 205 Revista Vol.XXIV - JUSTICIA N2 - Diciembre 2011 Pginas 205-223

Justicia especializada en violencia de gnero en Espaa

Ana Isabel Luaces Gutirrez*
Resumen

La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, ha supuesto un paso adelante de gran trascendencia social y jurdica en la lucha contra la violencia de gnero. La Ley aborda el problema de este tipo de violencia dando una respuesta integral y multidisciplinar a la misma, estableciendo para ello medidas de distinta ndole, as establece, medidas educativas, de sensibilizacin, contra la publicidad ilcita, de prevencin, de proteccin social y econmica, de tutela institucional, penal y judicial. Una de las medidas ms importantes, y a la vez ms debatida, ha sido la creacin de una justicia especializada que conozca de un problema tan especfico y grave como es la violencia de gnero.
Violencia de Gnero Justicia Especializada Juzgados de Violencia sobre la Mujer

Specialised Justice for gender-based violence in Spain

Abstract

The great challenge of the Legislator in the Organic Law 1/2004 of December 28 regarding to Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (Law Against Gender Violence), has undoubtedly been, the creation of specialized judicial organs, Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (The Courts of Violence on Women). The need and convenience of an specialization in this area is based on two obvious reasons: first, the need to address in a specialized and joint way such a serious problem as gender violence is nowadays, which generates, around itself, different conflicts of an specialization in this area is based on two obvious reasons: first, the need to address in a specialized and joint way such a serious problem as gender violence is nowadays, which generates, around itself, different conflicts of criminal and civil nature (and, in many cases, of social assistance); and another, in the constant rise of this type of violence, which requires the creation of specialized organs which should be sufficient in number.
Gender-based violence Specialised Justice Violence against Women Courts

* Licenciada y Doctora en Derecho, Profesora Contratada en el Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la UNED, c/ Obispo Trejo s/n, 28040, Madrid, Espaa, correo electrnico ailuaces@ der.uned.es. Artculo recibido el 28 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 28 de octubre de 2011.

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I.Introduccin
a Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (en adelante LOMPIVG), supone un paso adelante de enorme dimensin y gran trascendencia social y jurdica para la erradicacin de la violencia de gnero1. La norma nace con el firme propsito de ofrecer una respuesta integral y multidisciplinar2 a la denominada violencia de gnero3, ya que esta modalidad de violencia4 constituye, en la actualidad, uno de los problemas ms importantes a los que debe enfrentarse la sociedad espaola5, y ello es as, por dos motivos, a saber, la frecuencia con que se produce y el hecho de que las normas vigentes hasta el momento slo generaban un sentimiento de insatisfaccin6 y una sensacin de impotencia frente a dicha realidad7. El texto normativo aborda el problema de la violencia de gnero con un diagnstico de sus causas y ofrece respuestas legales multidisciplinares8. Se parte de la base de que la violencia de gnero es un fenmeno social que exige respuestas individualizadas9,

Lpez Aguilar, J. F., El compromiso poltico contra la violencia de gnero, en La Administracin de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Gnero, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005, pp.9 a 20. 2Vase, Rivas Vallejo, M. P. y Barrios Baudor, G.L., Violencia de Gnero. Perspectiva Multidisciplinar y Prctica Forense, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007. 3 Vid. Fuentes Soriano, O., La constitucionalidad de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero 6362, de 18 de noviembre de 2005, pp.1 y ss. 4Vid. Ramn Ribas, E., Violencia de Gnero y Violencia Domstica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008. 5Vid. Montalbn Huertas, I., Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Un instrumento normativo novedoso, en La Ley integral de medidas de proteccin contra la violencia de gnero, Cuadernos de Derecho Judicial, nmero XXII, CGPJ, Madrid, 2005, p.55. 6Vid. Luaces Gutirrez, A. I. y Vzquez Gonzlez, C., La respuesta del Derecho Penal Espaol ante la Violencia Domstica, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nm. 33, marzo-abril, 2006, LexisNexis, Buenos Aires (Argentina), pp.193-206; Prez-Olleros Snchez-Bordona, F.J., Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero6273, 13 de junio de 2005, pp.3-4. 7Sobre la evolucin legislativa en esta materia, vase, Martnez Garca, E., La proteccin cautelar de la vctima en la nueva Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, en La nueva Ley contra la Violencia de Gnero (LO 1/2004, de 28 de diciembre), en Boix Reig, J. y Martnez Garca, E. (Coords), Iustel, Madrid, 2005, pp.320-321; Gmez Colomer, J. L., Violencia de gnero y proceso, Tirant lo Blanch, abogaca prctica, Valencia, 2007, pp.29 a 31. Tambin resulta interesante ver la regulacin de la materia en el Derecho comparado, al respecto, vase, Vzquez Gonzlez, C. y Luaces Gutirrez, A., La violenza domestica a confronto in Spagna e Italia: dimensioni del fenmeno dei maltratamenti e riposta penale, en Chiavario, De Francesco, Marzaduri y Padovani, (Dirs), La Legislazione Penale, nm. 2, (80), Utet, Torino (Italia), 2005; AA.VV., La violencia domstica: su enfoque en Espaa y en el derecho comparado, Cuadernos de Derecho Judicial, II, CGPJ, Madrid, 2005; Mayordomo Rodrigo, V., La Violencia contra la Mujer. Un Estudio de Derecho Comparado, Diles, Madrid, 2005. 8Vid. Melero Bosch, L.V., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Revista General de Derecho Procesal, nm. 6, marzo, 2005, pp.1 y ss. 9Vid. Fuentes Soriano, O., El Enjuiciamiento de la Violencia de Gnero, Iustel, Madrid, 2009, pp.25 a 47.

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de distinto contenido y de forma integral10, por ello, la Ley ha establecido medidas educativas, de sensibilizacin, contra la publicidad ilcita, de prevencin, de proteccin social y econmica, de tutela institucional, penal y judicial.

II.Juzgados De Violencia Sobre La Mujer

La LOMPIVG dedica el Ttulo V a la tutela judicial. Los JVM se regulan en los arts. 43 a 56 LOMPIVG, que han supuesto importantes modificaciones orgnicas en la LOPJ y en la LDPJ11. De las distintas medidas contenidas en el mencionado Ttulo, la gran apuesta del legislador12 y a su vez la ms debatida13, fue la creacin de estos rganos judiciales especializados14 (Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en adelante, JVM) que, incardinados en el orden jurisdiccional penal, pueden conocer de forma exclusiva y excluyente15 (o en funcin de la carga de trabajo, compartida con el conocimiento de otros asuntos de su competencia) de los litigios penales y civiles 16 derivados o suscitados en relacin con la violencia de gnero17.

Magro Servet, V., Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgnica de Medidas de proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero 6273, de 13 de junio de 2005, pp.1 a 22. 11Vid. Magro Servet, V., Gua Prctica del Menor y de la Violencia de Gnero y domstica, La Ley, Madrid, 2005, pp.119 a 177; del mismo autor, vase tambin, Violencia Domstica y de Gnero. 285 preguntas y respuestas, Sepn, Madrid, 2007, pp.167 a 207. 12Sin embargo, no estamos ante una idea nueva en Espaa, pues en 1999 el CGPJ abord la experiencia piloto de atribuir los asuntos penales de violencia domstica a juzgados especializados de Alicante, Elche y Orihuela. Pero dicha experiencia no sali bien, de ah que en 2001 se volviera a la situacin anterior. Sobre este tema, vase, Tejada y Del Castillo, M., Diversas alternativas del enjuiciamiento de la violencia domstica en el mbito penal, en Encuentros Violencia Domstica, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2004, pp.300 a 306. 13Vid. Fuentes Soriano, O., Los nuevos Juzgados contra la Violencia sobre la Mujer, en La Administracin de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Gnero, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005, pp.77 a 109. 14Vid. Magro Servet, V., El Juzgado competente para conocer de la violencia de gnero en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero 6201, de 2 de marzo de 2005, pp.1 a 28; Armenteros Len, M., Algunas cuestiones que plantea la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Diario La Ley, aoXXVII, nmero6399, 13 de enero de 2006, pp.1 a 12; Delgado Martn, J., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero6279, 22 de junio de 2005, pp.1 a 18. 15Vid. Jimeno Bulnes, M., Jurisdiccin y competencia en materia de violencia de gnero: los juzgados de violencia sobre la mujer. Problemtica a la luz de su experiencia, Justicia. Revista de Derecho Procesal, Nm. 1-2, enero, 2009. 16Vid. Del Pozo Prez, M., Captulo V. Tutela Judicial, en Sanz Mulas, N., Gonzlez Bustos, M. A, y Martnez Gallego, E. V. (Coords.), Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, pp.178 a 225. 17Sobre las razones que justifican esta importante decisin orgnica del legislador, vase, Montalbn Huertas, I., La Ley Integral contra la violencia de gnero 1/2004 como instrumento normativo. Balance de un ao en el mbito judicial, en La violencia de gnero: Ley de proteccin integral, implantacin y estudio de la problemtica de su desarrollo, Cuadernos de Derecho Judicial, Nm. IV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p.312.

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A. Consideraciones crticas en torno a la Competencia Penal de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
En el orden penal (art. 87 ter.1 LOPJ, aadido por el artculo 44 LOMPIVG), los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocern: a) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los ttulos del Cdigo Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro cometido con violencia o intimidacin, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, as como los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando tambin se haya producido un acto de violencia de gnero. b) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas como tales en la letra anterior. c) De la adopcin de las correspondientes rdenes de proteccin a las vctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia. d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los ttulos I y II del Cdigo Penal, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas como tales en la letra a) de este apartado. A continuacin conviene analizar los aspectos controvertidos18 que presentan cada uno de estos apartados. a) Respecto del primer apartado, podemos sealar que el legislador establece la competencia de los JVM atendiendo a dos elementos diferenciados: de un lado, un elemento de tipo objetivo, que se concreta en la fijacin de un catlogo de tipos penales cuya instruccin corresponde a estos Juzgados, y de otro; en un elemento subjetivo que atiende a la cualidad no slo del autor sino tambin de la vctima. a') Elemento objetivo Si observamos detenidamente, se trata de una lista de delitos tasados por la Ley, y junto a ellos la norma establece una clusula abierta a cualesquiera otros delitos cometidos con violencia o intimidacin y siempre y cuando se realicen como actos de violencia de gnero19.

Luaces Gutirrez, A. I., Cuestiones controvertidas en torno a la competencia penal de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en De Hoyos Sancho, M. (Dir.), Tutela Jurisdiccional frente a la Violencia de Gnero. Aspectos Procesales, Civiles, Penales y Laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, pp.356 a 385. 19 La LOMPIVG no precisa al enumerar la competencia de los JVM tipos delictivos concretos, limitndose el legislador a sealar la competencia de estos nuevos rganos judiciales por remisin a los

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Tambin conviene sealar que algunos delitos incluidos en la enumeracin del art. 87 ter.1 LOPJ, slo pueden tener como sujetos pasivos a los menores o incapaces, como es el caso del exhibicionismo del artculo 185 CP o la provocacin sexual del artculo 186 de ese mismo texto legal, por lo que en todo caso deberan ir acompaados de un acto de violencia de gnero para quedar bajo la competencia de los JVM, lo cual se plantea como un supuesto hartamente complicado. Finamente, la Ley ha sido criticada por haber omitido de la enumeracin del art.87 ter. 1 LOPJ, la mutilacin genital20, pues la misma constituye hoy en da un fenmeno preocupante y el acoso sexual. b') Elemento subjetivo La LOMPIVG establece como regla general, que para que el JVM pueda instruir alguno de los delitos de la letra a) del art. 87 ter que hemos visto anteriormente, es preciso que aqul se haya cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia. De modo que, conforme al enfoque de gnero de la Ley y a la propia denominacin de estos Juzgados, el principal sujeto pasivo de las agresiones violentas recogidas en el precepto es la mujer, ligada al varn en la forma que tambin se determina, aun sin convivencia o sin actualidad. Viendo el mbito subjetivo al que se refiere la Ley al tratar la violencia de gnero, es preciso analizar algunas situaciones legales que afectan a las caractersticas subjetivas de las partes y que podran entrar dentro del marco de estos conflictos. Estas situaciones son las que se relacionan a continuacin: En primer lugar, si tenemos en cuenta el enfoque de gnero de la Ley, el principal sujeto pasivo de las agresiones violentas recogida en el art. 87 ter.1 LOMPIVG ha de ser la mujer ligada al hombre en la forma que seala el citado precepto, aun sin convivencia o sin actualidad. Por lo tanto, la LOMPIVG no parece que d solucin al tema de los matrimonios del mismo sexo21, cuando se ha convertido en una realidad en virtud de la Ley Orgnica 13/2005, de 1 de julio22, de modificacin del Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. En segundo lugar, debemos hacer referencia a la extensin temporal de la afectividad. La Ley establece al respecto, que en el caso de que la vctima fuese mujer y hubiese

correspondientes ttulos del Cdigo Penal. La tcnica de aludir a tipos penales concretos quiz hubiera sido ms acertada, y adems contaba con un antecedente en este sentido, como es la Ley 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. 20Vid. LO 3/2005, de 8 de julio, de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la prctica de la mutilacin genital femenina. 21El Consejo de Estado en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica de Medidas contra la Violencia ejercida sobre las Mujeres, de 24 de junio de 2004, p.17, ya anticip el problema que supona dejar fuera a los matrimonios del mismo sexo. Sobre este aspecto, vase tambin, Montn Redondo, A., Entendimiento procesal de la Ley de Proteccin contra la Violencia sobre la Mujer, en Revista de Derecho Procesal, ao 2005, pp.571-572. 22BOE nm. 157, de 2 de julio.

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contrado un vnculo matrimonial esposa con el autor hombre, aunque tal vnculo se rompa, e independientemente del tiempo que transcurra desde la ruptura, seguir siendo competencia de los JVM, la instruccin de los procesos por alguno de los delitos previstos en el art. 87ter. 1 LOPJ. Del mismo modo, si la vctima es mujer y el autor hombre estuviese ligado a ella por anloga relacin de afectividad, se le aplicar el mismo rgimen que al matrimonio, precisando la Ley que ello ocurrir aun sin convivencia lo que significa que bastar la existencia de una relacin de afectividad entre hombre y mujer, para que el JVM pueda instruir el proceso, siempre que se trate de los delitos previstos en el art. 87ter.1 LOPJ, al margen del tiempo transcurrido desde que finalizara aquella relacin23. Tambin pueden ser sujetos pasivos de los delitos de la letra a) del art. 87 ter 1 LOMPIVG, en el sentido de conferir la competencia para su instruccin a los JVM, los siguientes: Los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o los menores o incapaces que convivan con el autor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, siempre y cuando tambin se haya producido un acto de violencia de gnero. Varios son los problemas que se han planteado respecto a la ampliacin del mbito subjetivo de los delitos cuya instruccin se encomienda a los JVM. Uno de los problemas que ha sido puesto de manifiesto por algn sector de la doctrina24, es que la ampliacin del mbito subjetivo de la Ley no coincide con los posibles sujetos pasivos de los tipos penales agravados por la LOMPIVG que son distintos a la mujer esposa o pareja del autor, pues estos ltimos han de ser personas especialmente vulnerables que convivan con el autor (y en la norma competencial se habla de descendientes, y de menores o incapaces)25.

la necesidad de establecer un lmite en la extensin temporal de la afectividad, vase, Muerza Esparza, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en Muerza Esparza, J. Coord), Comentario a la Ley Orgnica de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Aspectos Jurdico Penales, Procesales y Laborales, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2005, p.53. En el mismo sentido, Senes Motilla, C., La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Diario La Ley, ao XXVI, nm. 6371, de 1 de diciembre de 2005, p.4. 24 Vid. Cubillo Lpez, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinacin de su competencia, en Tutela Penal y Tutela Judicial frente a la Violencia de Gnero, Colex, Madrid, 2006, p.134. 25Pensemos, por ejemplo, si la vctima de las agresiones es alguien especialmente vulnerable que convive con el autor, pero que no es hijo o nieto suyo, ni de su esposa o pareja, ni se trata de un menor o incapaz a cargo de ella (pensemos en un ascendiente enfermo o en edad avanzada, o alguien mayor de edad a su cuidado que padece una minusvala pero sin ser declarado incapaz), se dara la enorme contradiccin de que este delito determina una de las agravaciones punitivas establecidas por la LOMPIVG y, sin embargo, no podra ser instruido por un JVM, a menos que el acto violento cometido sobre esta persona especialmente vulnerable se considere conexo al cometido sobre la mujer, en los trminos del art.17 bis LECrim (es decir, que el primero se haya cometido como medio para perpetrar o facilitar la ejecucin del segundo, o para procurar su impunidad).

23Sobre

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Otro punto controvertido es si se exige unidad entre el acto violento ejercido sobre la esposa, pareja o novia y el cometido sobre el hijo, menor o incapaz, a fin de que sendos delitos queden bajo la competencia de los JVM26. De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas como tales en la letra anterior. En cuanto a la regulacin en el Cdigo Penal de los delitos contra los Derechos y Deberes Familiares, comprende las siguientes conductas: 1) Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la induccin de menores al abandono del domicilio familiar (arts. 223 a 225 bis CP); 2) Del abandono de familia, menores o incapaces (arts. 226 a 233 CP). Varias son las cuestiones controvertidas que se plantean en relacin con este aspecto: a) Tal y como est redactado el precepto, los JVM tendrn competencia para instruir los delitos contra los derechos y deberes familiares siempre que se cometan sobre la mujer sealada como vctima en la letra a) del art. 87 ter. 1 LOPJ ( 14.5 LECrim); o cuando se cometan sobre los hijos, menores o incapaces indicados en idntico lugar, pero en este caso, es necesario que exista una agresin a la mujer para que tambin sean competentes estos JVM, por lo tanto, en este ltimo supuesto, no parece que tendrn competencia para instruir estos delitos de manera independiente27; b) Otro problema es el caso de impago de pensiones alimenticias a favor de los hijos28. b)

respecto, se han mantenido varias interpretaciones: 1) La interpretacin restrictiva que exige la unidad de acto en sentido temporal, o simultaneidad de la agresin frente a los dos tipos de sujetos mencionados, sobre esta interpretacin, vase, Magro Servet, V., Gua prctica del menor y de la violencia de gnero y domstica, op. cit., pp.148-149; 2) La interpretacin extensiva, de tal manera que alcanzara a todos los hijos de vctimas, siempre que hubiera existido algn precedente de acto violento sobre la mujer sin limitacin temporal, sobre esta interpretacin, vase, Delgado Martn, J., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.3, Del Pozo Prez, M., Algunos recelos en torno a la regulacin procesal de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, ao XXVII, nmero 6402, 18 de enero de 2006, pp.3-4, y Senes Motilla, C., La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.4; 3) Es aquella interpretacin que aboga por limitar el marco temporal mediante la llamada unidad procedimental, es decir, que para que el JVM instruya la agresin sobre el hijo, menor o incapaz, es preciso que an est en sus manos la causa contra la mujer. Por lo tanto, conforme a esta interpretacin, se exige que se haya cometido un delito de violencia de gnero contra la mujer y que antes de que se haya dictado el auto de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado o el auto de conclusin del sumario de haya cometido uno de los delitos citados en el precepto contra los menores. Si la razn de la atribucin de la competencia sobre estas ltimas infracciones se halla, como parece, en la ligazn que mantienen con el acto de violencia de gnero, no sera lgico que, finalizada la instruccin sobre este ltimo, el JVM se hiciese cargo, de forma independiente, del delito contra el hijo, o el menor o incapaz, sobre esta interpretacin, vase, Cubillo Lpez, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinacin de su competencia, op. cit., p.135. 27Esta interpretacin se ha recogido en varios Autos de la AP de Barcelona (Seccin 2), al menos, en los de 30 de noviembre de 2005 (JUR 2006\11); 12 de diciembre de 2005 (JUR 2006\ 56737) y 9 de febrero de 2006 (JUR 2006\19788). 28Segn la FGE en la ya mencionada CIR 4/2005, en estos casos la imputacin de un delito de impago de pensiones respecto de los hijos determinar la competencia del Juzgado de Instruccin ordinario, salvo

26Al

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De la adopcin de las correspondientes rdenes de proteccin a las vctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia (art. 87 ter.1, letra c) LOPJ). En este apartado es interesante resaltar la reforma llevada a cabo en virtud del Acuerdo de 17 de julio de 200829, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en materia de servicio de guardia en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer30. La prctica forense ha demostrado que era necesario modificar el Reglamento 1/200531, para poder actuar fuera de las horas de audiencia que presentan los JVM en determinadas demarcaciones judiciales, instaurando un rgimen singular de guardias para estos Juzgados32. d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los Ttulos I y II del Libro III del Cdigo Penal, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas como tal en la letra a) del art. 87 ter. 1 LOPJ. El art. 87 ter. 1 d) LOPJ atribuye tambin a los JVM el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los ttulos I y II del Libro III CP, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas como tales en la letra a) del citado artculo. Los ilcitos cuyo enjuiciamiento se encomienda a los JVM son las faltas contra las personas (arts. 617 a 622 CP) y contra el patrimonio (arts. 623 a 628 CP)33.

c)

B. Consideraciones crticas en torno a la competencia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
La LOMPIVG ha introducido una modificacin en el art. 87 ter. LOPJ, al que adiciona un apartado 2 que dispone las materias que sern del conocimiento de los JVM en el mbito civil. En el mismo sentido, el nuevo art. 49 bis. LEC (introducido por el art. 57 LOMPIVG) dispone que Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ejercern sus

que tambin se haya producido un acto de violencia de gnero, en cuyo caso el Juzgado especializado atraer la competencia para conocer ambos. 29BOE, nm. 182, de 29 de julio, de 2008. 30Vid. Acuerdo de 29 de octubre de 2008 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el de 17 de julio de 2008, de modificacin del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en materia de servicio de guardia en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Se modifica la Disposicin Final del Acuerdo de 17 de julio de 2008, que queda redactada en los siguientes trminos: Disposicin final. Entrada en vigor: El presente acuerdo entrar en vigor el da uno de enero de dos mil nueve (1-01-2009). 31Vid. Rodrguez Lainz, J. L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Guardia, Bosch, Barcelona, 2006. 32Vase, la nueva redaccin del artculo 38 del Reglamento y la nueva Seccin 7. bis, con un artculo 62 bis, introducida en el Captulo II del Ttulo III. 33Segn la Circular 4/2005, de la Fiscala, llama la atencin el hecho de que el legislador atribuya al conocimiento de los JVM la falta de injurias y las faltas contra el patrimonio, cuando en el listado de delitos competencia de estos Juzgados no se hallan ni los delitos contra el honor ni los delitos patrimoniales.

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competencias en materia civil de forma exclusiva y excluyente, y en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 87 ter. 2 de la LOPJ establece que los JVM podrn conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC de los siguientes asuntos34: a) Los de filiacin, maternidad y paternidad. b) Los de nulidad del matrimonio, separacin y divorcio. c) Los que versen sobre las relaciones paterno-filiales. d) Los que tengan por objeto la adopcin o modificacin de medidas de trascendencia familiar35. e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores36. f) Los que versen sobre la necesidad de asentamiento en la adopcin. g) Los que tengan por objeto la oposicin a las resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores. Es de destacar el amplio mbito de competencias civiles atribuidas a los JVM, que en algunos casos, como puede apreciarse, no tienen mucha conexin con la violencia de gnero (por ejemplo, la necesidad de asentimiento en la adopcin)37.

puede observarse, para el conocimiento de estos asuntos civiles no se ha creado un proceso civil especial, siguiendo la lnea marcada por la Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 2000, que no es otra que la de evitar la proliferacin de dichos procesos. 35Resulta un tanto imprecisa la expresin utilizada por el legislador, puesto que no se corresponde en cuanto a su denominacin con ningn tipo de procedimiento establecido en la LEC. En el mismo sentido, vase, Armenteros Len, M., Algunas cuestiones que plantea la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.8. 36 Por ello, se ha creado un fondo de garanta de pensiones a cargo del Estado a fin de garantizar el pago de tales pensiones alimenticias reconocidas e impagadas a favor de los hijos menores de edad, de conformidad con lo previsto en la Disposicin Adicional Decimonovena de la LOMPIVG, y evitar una de las consecuencias ms frecuentes en los casos de violencia de gnero, y en general de violencia domstica, cual es el de la mujer vctima de dichas agresiones, ya sean fsicas, psquicas o sensoriales, que a pesar de tener una resolucin judicial que le habilita para exigir a su ex marido o ex pareja el abono de la pensin por alimentos a favor de sus hijos, no puede ejecutar dicha pretensin por carecer aqul de bienes para hacer frente a la misma o por su negativa injustificada a ello, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir en este ltimo caso (delito de impago de pensiones del art.227 CP o falta contra las personas art.618.2 CP). En el mismo sentido, Gutirrez Romero, F. M., Violencia de Gnero. Fundamentos y prctica procesal, Sepn, Madrid, 2007, pp.46-47. 37Vid. Senes Motilla, C., La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.4.

34Como

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Como puede observarse, estas competencias no se le atribuyen a los JVM de manera prejudicial38 o a los meros efectos prejudiciales, sino que se hace de forma principal39, cuestin que fue duramente criticada por el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer40. Por otra parte y en relacin con los asuntos que tengan por objeto la adopcin o modificacin de medidas de trascendencia familiar, habr de entenderse que este apartado es aplicable a los procedimientos relativos a las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales41. As, podrn adoptarse tanto las medidas previas (art. 771 LEC), coetneas a la demanda (art. 773 LEC), las medidas definitivas (art. 774 LEC) o modificacin de las mismas (art. 743 LEC) en funcin del momento procesal en que empezara a conocer. Finalmente, cabe sealar, respecto de lo previsto en las letras d) y e) del precepto citado, que en estos asuntos debe entenderse incluida la mencin a las parejas de hecho42, haciendo uso de una interpretacin amplia del trmino familia, pues la finalidad perseguida por la Ley es la proteccin de la mujer tanto en la pareja matrimonial como en la no matrimonial, pues entender lo contrario generara un trato discriminatorio respecto de estas ltimas parejas, a las que obligara a acudir a los Juzgados de Primera Instancia, cuestin que carece de toda lgica desde la propia perspectiva legal43.

art.10 LOPJ permite que el orden jurisdiccional penal pueda conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional pero a los solos efectos prejudiciales, pues la jurisdiccin es, en todo caso, improrrogable. Por tanto, un Juez del orden jurisdiccional penal conocer nicamente de las causas y juicios criminales, con excepcin de los que correspondan a la jurisdiccin militar (art.9.3 LOPJ), entrando a conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional que incidan en el proceso penal, como cuestin prejudicial. 39Sobre esta cuestin, vase, Planchadell Gargallo, A., La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Violencia de Gnero y Sistema de Justicia Penal, en Villacampa Estiarte, C. (Coord), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p.298. 40Vid. Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer, de 24 de junio de 2004, pp.50 y 51. 41En el mismo sentido, Planchadell Gargallo, A., Los presupuestos procesales en la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero: Competencia y legitimacin, en Gmez Colomer, J. L. (Coord), Tutela Procesal frente a hechos de Violencia de Gnero, Col.lecci Estudis jurdics, nm. 13, Universitat Jaume I, Castell de la Plana, 2007, p.274. 42En el mismo sentido, Magro Servet, V., La competencia en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (competencia objetiva, territorial y funcional), en Prctica de Tribunales. Revista de Derecho procesal civil y mercantil, aoII, nmero 19, septiembre de 2005, pp.36-37. As tambin, Carballo Cuervo, M. A., Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Volumen sobre Violencia Domstica, Sepn. Gua Prctica, Madrid, 2005, p.59. 43Vid. AAP de Barcelona 114/2008, de 10 de abril JUR 2008/179990, al pronunciarse en este sentido, pues determina que la competencia recae en el JVM, para el conocimiento de una solicitud de atribucin del uso de la vivienda familiar contenida en la mencin de medidas de trascendencia familiar del art.87 ter. 2.d) de la LOPJ, tras acreditarse una convivencia de cuatro aos y considerando a este respecto aplicable el marco jurdico de la Ley de Uniones Estables de Pareja.

38El

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a)

La competencia exclusiva y excluyente en el orden civil de los JVM

Esta competencia exclusiva y excluyente en el orden civil exige la concurrencia simultnea44 de una serie de requisitos, que aparecen recogidos en el art. 87 ter. 3 LOPJ y son los que se relacionan a continuacin: 1) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el nmero 2 del art. 87 ter. 2) Que alguna de las partes del proceso civil sea vctima45 de los actos de violencia de gnero, en los trminos en los que hace referencia el apartado 1 a) del art. 87 ter., es decir, relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidacin. 3) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado46 como autor, inductor o cooperador necesario47 en la realizacin de actos de violencia de gnero, tal y como sta aparece configurada en la Ley. 4) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer48, o se haya adoptado una orden de proteccin a una vctima de violencia de gnero. Este ltimo requisito ha sido objeto de crticas49, por considerar que se corre el peligro de la utilizacin fraudulenta de las denuncias sin perjuicio del mandato contenido

Senes Motilla, C., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y sus competencias, en Gmez Colomer, J.L. (Coord), Tutela Procesal frente a hechos de Violencia de Gnero, Col.lecci Estudis jurdics, nm. 13, Universitat Jaume I, Castell de la Plana, 2007, p.242. 45Vase la Circular 4/2005, de 18 de julio, de la Fiscala General del Estado, relativa a los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, p.844. Al respecto, vase, tambin, Cubillo Lpez, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinacin de su competencia, op. cit., p.153. 46Sobre el trmino imputado, vid. SSTC 44/1985, de 22 de marzo y 135/1989, de 19 de julio. Al respecto, vase, tambin, Castillejos Manzanares; R., Cuestiones que suscita la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, nm. 6290, de 7 de julio de 2005, p.5, al afirmar que se alude a la calidad del sujeto activo, imputado, lo que en el mbito del juicio de faltas tiene que ser trasladado a que hubiere sido denunciado, dada su falta de fase instructora. 47Como puede observarse no se incluye la complicidad. 48 Sobre los problemas de interpretacin de esta exigencia, vase, Muerza Esparza, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, op. cit., pp.59-60. 49Vid. Informe del Consejo General del Poder Judicial, op. cit., p.65, cuando seala que queda a merced de las partes, en este caso la supuesta vctima, la eleccin del juez competente. As tambin, Gonzlez Granda, P., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en Diario La Ley, aoXXVI, nmero6214, 21 de marzo de 2005, p.16.

44Vid.

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en el nmero 4 de este mismo precepto50 para llevar el asunto ante el JVM, apartando al Juez de Primera Instancia o al Juez de Familia51.

b)

La prdida de competencia objetiva de los Tribunales Civiles

El artculo 57 LOMPIVG aade un nuevo artculo 49 bis a la LEC, que regula todo un proceso de inhibicin52 por parte del Juez civil, si acontece un acto de violencia de gnero. Por tanto, se trata de la prdida de competencia del Juez civil que ya est conociendo de un proceso civil, el cual debe inhibirse a favor de la nueva y posterior competencia del JVM dada la especializacin53 del mismo. El precepto anteriormente citado prev un triple mecanismo para la asuncin de la competencia sobre los procesos civiles que se encuentren en trmite por los JVM conforme a los siguientes supuestos: 1) Cuando un Juez de Primera Instancia (o de Familia, en su caso), que est conociendo de un proceso civil de los enumerados en el art. 87 ter. 2 LOPJ, tenga noticia de la comisin de un acto de violencia de gnero de los definidos en el art. 1 de la LOMPIVG que haya dado lugar a la iniciacin de un proceso penal o a la adopcin de una orden de proteccin deber inhibirse a favor del JVM competente, remitindole las actuaciones en el estado en que se hallen salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral. El tenor literal de este primer supuesto suscita una serie de comentarios que se relacionan a continuacin: En primer lugar, el precepto citado alude a que el Juez civil deber inhibirse de oficio, al tener conocimiento de la existencia de actuaciones penales derivadas de un acto de violencia de gnero. Sin embargo, la Ley guarda silencio respecto a cmo se produce esa toma de conocimiento por parte del rgano civil actuante, pero lo razonable

al citado precepto Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresin de violencia de gnero, podr inadmitir la pretensin, remitindola al rgano judicial competente. Sobre los hechos notorios, vase, Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal Civil I. El Proceso de Declaracin. Parte General (adaptado a la LO 1/2009 y a la Ley 13/2009, de reforma de la Oficina Judicial y de las Leyes de Enjuiciamiento), 3 edicin, Colex, Madrid, 2010, pp.406 a 408. Vase, tambin, Magro Servet, V., La competencia en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (competencia objetiva, territorial y funcional), op. cit., p.38; Gmez Colomer, J. L., El Juzgado de Violencia sobre la Mujer: Aspectos Orgnicos y Competenciales, en Burgos Ladrn de Guevara, J. (Coord), La Violencia de Gnero. Aspectos Penales y Procesales, Comares, Sevilla, 2007, p. 74. Vase el criterio interpretativo que al respecto recoge la CIR 4/2005, de la FGE. 51Vid. Del Pozo Prez, M., Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (LO 1/2004, de 28 de diciembre), op. cit., pp.198 a 200. 52Sorprende la utilizacin del trmino inhibicin, cuando la LEC de 2000 termin con el instrumento de discusin de la competencia territorial llamado inhibitoria, dejando slo vigente la declinatoria. Sobre este aspecto, vase, Gmez Colomer, J. L., Violencia de Gnero y Proceso, op. cit., pp.182-183. 53 En este punto, ha de recordarse la existencia de un antecedente en otra legislacin de carcter especial, a saber, la Ley Concursal, que en su artculo 51 prev la acumulacin ante el Juez del concurso, de aquellos procesos civiles ya iniciados respecto de los cuales se estime que su resolucin tiene trascendencia sustancial para la tramitacin del concurso. Para mayor amplitud, vase por todos, Daz Martnez, M., El Proceso Concursal, Cuarta edicin, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2010, pp.127 a 130.

50Conforme

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es pensar que se produce a instancia de cualquiera de las partes, pues debe basarse en un acto suficiente para que contenga los datos previstos en el artculo 87 ter. 3 LOPJ y, en particular, los referidos a las partes del proceso penal y a la existencia de un acto de violencia de gnero. A estos efectos, y teniendo en cuenta que se prohbe la utilizacin de la declinatoria, las partes debern aportar testimonio de las actuaciones penales ante el Juez civil a los efectos mencionados54. En segundo, tambin suscita dudas y discrepancia jurisprudencial, a la vez que doctrinal, la excepcin a esta obligada inhibicin contemplada en la ltima parte del precepto citado, cual es la iniciacin de la fase del juicio oral55, existiendo un criterio dispar acerca de si dicha expresin (con una redaccin bastante desafortunada) hace referencia al proceso civil56 o al proceso penal57.

llevar a cabo estas verificaciones, es de suponer que la parte interesada aportar al Juez civil un testimonio de los referidos en el art.49 bis.3 II LEC, ya sea de la incoacin de diligencias previas o de juicio de faltas, o del auto de admisin de la querella, o de la orden de proteccin adoptada. 55Sobre que dicha expresin se refiere al proceso civil, y que es precisa una reforma del art.49 bis, vase el Informe del Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Domstica y de Gnero del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas tcnicos detectados en la aplicacin de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero y en la de la Normativa Procesal, Sustantiva u Orgnica relacionada, y Sugerencias de Reforma Legislativa que las abordan, aprobado en la Reunin de 11 de enero de 2011, pp.31-32. 56Entre la doctrina son defensores de que dicha referencia es al proceso civil, entre otros, Armenteros Len, M., Algunas cuestiones que plantea la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.5; Castillejos Manzanares, R., Cuestiones que suscita la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit., p.4; Delgado Martn, J., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.7; Gutirrez Romero, F. M., Cuestiones de organizacin y de competencia en la nueva LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero: Los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Revista del Poder Judicial, nmero 79, septiembre 2005, p.95; Martnez Garca, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Gnero, Iustel, Madrid, 2008, pp.109-110; Senes Motilla, C., La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, op. cit., p.6; Gmez Colomer, J. L., Violencia de Gnero y Proceso, op. cit., p.185; Sanz-Diez de Uzurrum Escoriaza, J., y Moya Castilla, J., Violencia de Gnero. Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2005, p.132. A modo de ejemplo, entre la jurisprudencia, AAP de Barcelona 299/2007, de 5 de diciembre JUR 2008/72845; 58/2008, de 11 de marzo JUR 2008/142755 y tambin AAP de Madrid 259/2008, de 30 de julio AC 2008/2024, en los que se mantiene que la referencia est hecha al trmite de la vista del juicio verbal conforme a los artculos 443 y 770.3 de la LEC, en todos los casos, siendo considerado dicho proceso civil como procedimiento principal Esta parece ser tambin la ltima posicin que mantiene el Tribunal Supremo, en sus respectivos Autos de 22 de julio de 2008 RJ 2008/4615 y de 24 de septiembre de 2008 RJ 2008/5667. 57Entre los defensores que mantienen que dicha referencia est hecha al proceso penal, vase Asencio Mellado, J. M., La competencia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Revista Prctica de Tribunales, nm. 19, septiembre 2005, pp.14 a 18; Cubillo Lpez, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinacin de su competencia, op. cit., p.155; Muerza Esparza, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, op. cit., pp.63-64; Boticario Galavs, M. L e Ibez Lpez-Pozas, F. L., Tutela Judicial y Violencia de Gnero, en Rodrguez Nez, A. (Coord), Violencia en la Familia. Estudio Multidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 247 a 249. A modo de ejemplo entre la jurisprudencia, vase, AAAP Madrid, Seccin 2, de 3 de octubre de 2005 JUR 2005\241883; 16 de marzo de 2006 JUR 2006\148858; 38/2008, de 5 de febrero JUR 2008/113716; 248/2008, de 5 de febrero JUR 2008/320766 y AAP de Tarragona 17/2007, de 3 de diciembre JUR 2008/73221.

54Para

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En tercero y ltimo, la problemtica tambin se mantiene para el caso de que se produzca dicha inhibicin a favor de los JVM, y se dicte por los mismos una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento en todo caso archivo de las actuaciones penales existiendo, por tanto, la duda de si debe mantenerse la perpetuatio jurisdictionis de los JVM en relacin con la competencia civil. Respecto de lo anteriormente expuesto, cabe sealar que an teniendo presente que existe un vaco legal en la LOMPIVG sobre esta cuestin, parece que lo ms razonable sera que, una vez abierto el proceso penal y acumulada la accin civil, la terminacin de las actuaciones penales mediante cualquier frmula de archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria no puede significar la prdida de nuevo de la competencia para conocer de la pretensin civil por parte del JVM. Adems, dicho retorno al Juez civil no producira ningn beneficio para las partes, ni a efectos de la seguridad jurdica, ni de economa procesal, as como se generaran dilaciones indebidas tan perjudiciales en este tipo de conflictos. 2) Cuando un Juez de Primera Instancia (o de Familia, en su caso), que est conociendo de un proceso civil de los enumerados en el art. 87 ter. 2 LOPJ, tenga noticia de la comisin de un acto de violencia de gnero, pero que an no haya dado lugar a la iniciacin de un proceso penal o a una orden de proteccin, en tal caso, el Juez deber inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrar en las siguientes 24 horas, a fin de que el MF tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Una vez celebrada dicha comparecencia, el MF tiene el plazo de 24 horas para decidir si procede a denunciar los actos de violencia de gnero o a solicitar una orden de proteccin ante el JVM que resulte competente, a cuyo fin el JVM practicar el pertinente requerimiento de inhibicin al Juez civil, que entre tanto habr continuado con la tramitacin de la causa civil. Varios son los aspectos objeto de anlisis en este segundo supuesto, y que se exponen a continuacin: Como puede observarse, en este caso, aunque el Juez civil considere los hechos con entidad suficiente para dar lugar a un proceso penal, debe, antes de convocar la audiencia, analizar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado 3 del art. 87 ter. LOPJ. Ahora bien, este anlisis no resultar fcil58, toda vez que el proceso penal no habr tenido lugar, ni se habr dictado orden de proteccin alguna. Por tanto, no existir todava una imputacin en el sentido expuesto en el artculo 118 LECrim, ni una vctima determinada. De este modo, el Juez civil tendr que ceir su examen a considerar la hiptesis de un acto de violencia de gnero sobre una mujer o persona especialmente desprotegida y, a su vez, que ambos son parte en el proceso civil. Comprobados ambos extremos, el Juez civil deber convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a una audiencia dirigida especialmente a este ltimo, ya que el precepto tiene la finalidad de proporcionar al mismo la informacin necesaria sobre los hechos acaecidos
58Sobre

este aspecto, vase, Asencio Mellado, J. L., La competencia civil de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer, op. cit., p.16. Tambin, vase, Muerza Esparza, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, op. cit., p.64.

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para que valore la procedencia de instar las actuaciones penales. En este sentido, celebrada la audiencia en el plazo de veinticuatro horas, el Ministerio Fiscal habr de decidir, en un plazo igual, si denuncia los hechos o solicita la orden de proteccin ante el Juzgado de Violencia de Gnero competente59. En este caso, la norma podra haber optado por aplicar lo dispuesto en el artculo 40.1 LEC, es decir, la deduccin de testimonio al Ministerio Fiscal60 a los efectos de que ste valore los hechos y acte en consecuencia. Pero la norma, como puede observarse, opta por establecer la necesidad de celebrar una comparecencia con intervencin de las partes. La justificacin de la audiencia quiz la podramos encontrar en intentar evitar actuaciones innecesarias, cuando a la vista de los hechos y de las versiones de las partes (que sostienen idntica versin respecto de los sucesos penales) decida no instar actuaciones penales, lo que no ocurrira si se aplicara el procedimiento previsto en el artculo 40.1 LEC61. Finalmente, la Ley determina que si se interpone denuncia o se solicita la orden de proteccin, el Ministerio Fiscal deber entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal civil, el cual continuar conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibicin por el JVM competente62. 3) Cuando el Juez de Violencia sobre la Mujer que est conociendo de una causa penal por un acto de violencia de gnero, y tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, una vez verificados los requisitos del artculo 87 ter. 3 LOPJ, requerir de inhibicin al Juez civil, el cual la acordar de forma inmediata, ordenando la remisin de los autos al rgano requirente. Al correspondiente requerimiento de inhibicin deber acompaarse testimonio de incoacin de diligencia previa, o de juicio de faltas, auto de admisin de la querella o de la orden de proteccin acordada.

la necesidad de asistencia Letrada en la audiencia, vase, Jimeno Bulnes, M., Violencia de Gnero: Aspectos orgnicos y competenciales, en De Hoyos Sancho, M. (Dir), Tutela Jurisdiccional frente a la Violencia de Gnero. Aspectos Procesales, Civiles, Penales y Laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, p.333. 60En relacin con este aspecto, el Dictamen del Consejo de Estado apuntaba en esta lnea, y aconsejaba, la reconsideracin de esta frmula, entendiendo que lo ms sencillo sera que al tener la noticia de un posible acto de violencia de gnero, el Juzgado o Tribunal que est conociendo del asunto civil d traslado inmediato al Ministerio Fiscal de la informacin recibida para que sea ste el que acte en consecuencia. Tambin se expresa en este sentido, la Circular 4/2005, de la Fiscala, General del Estado, op. cit., p.849. 61 Vid. Cubillo Lpez, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinacin de su competencia, op. cit., p.160. 62Vid. Castillejos Manzares, R., Cuestiones que suscita la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit., p. 6, cuando seala que carece de sentido esperar el requerimiento del JVM. En contra de que el requerimiento sea inmediato, vase, Martnez Garca, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Gnero, Iustel, Madrid, 2008, p.111.

59Sobre

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III.Conclusiones
Debemos concluir el presente trabajo realizando algunas reflexiones sobre la importancia de haberse establecido una justicia especializada en la lucha contra la violencia de gnero. Y as, resulta evidente que la regulacin contenida en la LOMPIVG constituye la culminacin de un verdadero avance legislativo en la lucha contra la violencia de gnero en nuestro derecho, superando las deficiencias contenidas en la legislacin existente hasta el momento y optando por una normativa integral que incluye todos los aspectos de este tipo de violencia llevando a cabo un tratamiento multidisciplinar de la materia. De esta forma, la Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres. Por tanto, es plausible el trabajo legislativo que ha finalizado con la citada Ley, sobre todo por concentrar en un mismo texto normativo no slo los aspectos jurdicos de este grave problema social, que es la violencia de gnero, sino que tambin se ha preocupado del resto de cuestiones de diversa ndole, que tienen una importancia efectiva para la proteccin de las vctimas de este tipo de violencia, articulando un sistema de estrecha colaboracin entre las distintas administraciones implicadas (educativas, sanitarias, servicios sociales, etc.). Finalmente debemos concluir, con el acierto que ha supuesto la creacin de rganos judiciales especializados en violencia de gnero, cmo son los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Especializacin que se ha realizado desde el escrupuloso respeto a los mandatos constitucionales, desde el respeto a los requisitos impuestos por el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley y su correlato natural, a saber, la prohibicin de Tribunales de excepcin (art. 117.6 CE).

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ANA ISABEL LUACES GUTIRREZ: JUSTICIA ESPECIALIZADA EN VIOLENCIA

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JURISPRUDENCIA COMENTADA Vol.XXIV - N2 - Diciembre 2011

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Interpretacin jurisprudencial del beneficio de la semana corrida: violacin del principio de igualdad de remuneraciones (Corte Suprema)
Comentario de Pablo Arellano Ortiz e Ivonne Ponce Heinsohn
Santiago, veintisiete de enero de dos mil once. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 483 C inciso segundo del Cdigo del Trabajo, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue, en unificacin de jurisprudencia.

VISTOS:
Se reproducen los fundamentos primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia de nulidad de nueve de julio de dos mil diez, dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, los que no se modifican con la decisin que se emite a continuacin. Y se tiene, adems, presente: PRIMERO: Que para la resolucin del recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada y slo en lo que interesa al recurso de unificacin de jurisprudencia preciso es consignar que se hizo valer la causal prevista por el artculo 477 del Cdigo del Trabajo denunciando haberse expedido el fallo de primer grado con infraccin al artculo 45 del Cdigo del Trabajo, toda vez que se reconoci a favor de la demandante el derecho a semana corrida, disponiendo el pago de los cobros formulados en relacin con este rubro en el libelo, sobre la base de sostener que el artculo recin mencionado, en su texto actual, slo exige para estos efectos que el trabajador est afecto a remuneracin mixta, esto es, fija y variable, establecindose dos formas de clculo segn se trate de trabajadores remunerados exclusivamente por da, o en base a remuneracin mixta como ya se indic. Se aadi que el propsito del legislador, con la modificacin introducida, fue incorporar al beneficio a los comisionistas u otros trabajadores que perciben remuneraciones variables, pero que no se condice con la historia del establecimiento de la ley discriminar entre trabajadores que perciben remuneraciones variables que se devengan da a da, y aquellos respecto de los cuales las mismas se devengan en plazos superiores por ejemplo, mensualmente, cuyo es el caso de la trabajadora de autos. SEGUNDO: Que la controversia de derecho planteada en esta causa hace necesario dilucidar si la extensin del beneficio de semana corrida incorporado en el texto del inciso primero artculo 45 del Cdigo del Trabajo por la Ley N 20.281 alcanzando a quienes

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estn afectos al sistema mixto de remuneracin integrado ahora por un sueldo mensual como componente fijo y adems con un componente variable, en la especie, pago de comisiones, supone o no como requisito habilitante que tales remuneraciones variables se devenguen por da, o, si por el contrario, se puede acceder al mismo al margen de la unidad de tiempo en que tales estipendios se incorporan al patrimonio del trabajador. TERCERO: Que el inciso primero del artculo 45 del Cdigo del Trabajo citado en el texto modificado dispone a la letra: El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y festivos, la que equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones. CUARTO: Que cabe en primer lugar considerar que, al margen de la finalidad inmediata tenida en vista para instituir el pago de la semana corrida ligada a incentivar la asistencia al trabajo y cumplimiento de la jornada pactada, lo cierto es que responde de modo relevante al derecho a descaso remunerado, por los das domingos y festivos, para aquellos trabajadores cuya estructura o rgimen de contraprestacin por sus servicios, les impide devengar remuneracin por esos das. De esta forma, el derecho en comento surge como una forma justa y necesaria para retribuir al trabajador remunerado por da, siendo este ltimo elemento supuesto bsico de la figura compensatoria por lo que se deja de percibir. En el curso de las diversas modificaciones legales concretadas en relacin a este beneficio, desde su incorporacin a travs de la Ley N 8.961 de 1948 preciso es destacar aqulla introducida por la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981, que especifica que accede a este derecho el trabajador remunerado exclusivamente por da, sea que su remuneracin sea fija por da, o variable y/o de forma mixta, con ambos componentes devengados diariamente, evento en el que el clculo se hara en base al sueldo base diario. Luego, la Ley N 19.250, de 30 de septiembre de 1993, que rigi hasta la modificacin de la Ley N 20.281, mantuvo el beneficio para el trabajador remunerado exclusivamente por da, el que conforme a su tenor deba calcularse de acuerdo al promedio de la totalidad de las remuneraciones diarias, del perodo semanal, fueran estas fijas o variables, o mixtas, esto es, con ambos componentes de estipendios. QUINTO: Que en las circunstancias antes descritas, al indicar la Ley N 20.281 como nuevo contenido del inciso 1 del artculo 45 del Cdigo del Trabajo que Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables no est incorporando como elemento nuevo el derecho a semana corrida para quienes estn afectos a un sistema mixto de remuneraciones, fija y variable, toda vez que esa estructura remuneracional ya estaba considerada con anterioridad, y se mantena en la primera parte del inciso primero, en el trmino remunerado, que incluye tanto el

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componente fijo como variable, a condicin de ser ambos devengados exclusivamente por da. Lo nuevo que incorpora al texto la Ley N 20.281, es la posibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneracin mixta, sea mensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que signific la flexibilizacin del componente fijo de la remuneracin mixta, incorporando el sueldo mensual debi consagrarse as expresamente. Sin embargo, se aadi de inmediato que el clculo del beneficio se llevara a cabo slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones toda vez que este componente es el que mantiene el espritu y fisonoma de la semana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempo para su devengamiento, porque es de la esencia de la institucin que el estipendio sea devengado da a da. Siendo este ltimo, el nico elemento de la remuneracin que se mantiene inalterable, en cuanto se incorpora por cada da al patrimonio del trabajador es evidente que el clculo total del beneficio debe hacerse slo en base al promedio que se obtenga a su respecto. En relacin a este punto, y en armona con la naturaleza y esencia de la semana corrida la Direccin del Trabajo, a travs del Dictamen 3262/066, de 5 de agosto de 2008 entre otros expedidos en el mismo sentido expres que si bien la modificacin que la Ley N 20.281 de 21 de julio de 2008 introdujo al artculo 45 del Cdigo del Trabajo signific extender el beneficio de semana corrida a los trabajadores con la remuneracin mixta que all se menciona, no pretendi en caso alguno modificar o aumentar la base de clculo de este beneficio. Se especific adems que las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de clculo de la semana corrida debern reunir los requisitos de: ser devengadas diariamente y adems tener el carcter de principal y ordinaria. Sobre este particular, resulta clarificador consignar, a propsito del proceso de formacin de la norma, que el referido Proyecto de Ley del que result la modificacin en anlisis, naci por iniciativa del ejecutivo con la finalidad medular de adecuar el sueldo base mensual de los trabajadores que perciban remuneracin mixta, al ingreso mnimo mensual, mediando una jornada ordinaria de trabajo, lo que se tradujo en la modificacin del artculo 42 letra a) del Cdigo del ramo. Estando el proyecto en el Senado, en segundo trmite constitucional, el Sr. Ministro del Trabajo y Previsin Social de la poca advirti que: en ningn caso, se pretende generar por esta va un mecanismo encubierto de mejoramiento de remuneraciones. La mejora en materia de remuneraciones, aadi, es un tema propio de las negociaciones entre empleadores y trabajadores, y en ese mbito la iniciativa legal no incide. As se aprecia del contenido del libro Semana Corrida, de la autora Luca Planet Seplveda, pginas 210 y 211. SEXTO: Que extraer de la interpretacin del nuevo texto del artculo 45 inciso 1 del Cdigo del Trabajo la conclusin de haberse extendido el beneficio de la semana corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden devengarse mensualmente cuya es la situacin fctica que qued fijada en estos autos, significa desnaturalizar la institucin que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un da domingo o festivo no trabajado, si la remuneracin, en su conjunto y en forma ntegra, se ha devengado por mes.

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En consecuencia, al haberse interpretado y decidido en la sentencia recurrida en un sentido diverso a lo que se razon y concluy en lo que precede, se ha infringido la norma del artculo 45 del Cdigo del Trabajo, infraccin que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo toda vez que condujo a acoger a favor de la parte actora prestaciones derivadas del beneficio de semana corrida, lo que resultaba del todo improcedente. SPTIMO: Que en virtud de lo anteriormente consignado y habindose incurrido en el error de derecho denunciado en relacin a la norma antes aludida, el recurso de nulidad sustantiva planteada sobre el particular por la parte demandada a fojas 31 y siguientes, deber ser acogido. En consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido anotado en los fundamentos que preceden, esto es, que los trabajadores incorporados en la parte final del inciso primero del artculo 45 del Cdigo del Trabajo afectos a un sistema remuneracional mixto, integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, slo tienen derecho al pago de la semana corrida, en la medida que sus remuneraciones variables sean devengadas da a da, y en cambio no lo tienen, si tales remuneraciones se devengan en una unidad de tiempo distinta. Por estos fundamentos y lo dispuesto por los artculos 474, 477, 479, 480, 481 y 482 del Cdigo del Trabajo se acoge, sin costas, el recurso de nulidad deducido por la parte demandada a fojas 31 y siguientes contra la sentencia de ocho de mayo de dos mil diez, escrita a fojas 9 y siguientes de estos antecedentes, la que, en consecuencia se invalida y se sustituye por la que se dicta a continuacin sin nueva vista y en forma separada, a objeto de la coherencia y entendimiento necesarios al efecto. Acordada con el voto en contra del Ministro seor Jacob, quien estuvo por desestimar el recurso de nulidad, considerando que no se ha incurrido en infraccin de ley que justifique la invalidacin solicitada, por las razones ya vertidas en el voto disidente que precede. Redaccin de la Ministra seora Rosa Egnem Saldas y del voto disidente su autor. Regstrese. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P., Rosa Egnem S., seor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante seor Rafael Gmez B. No firma el Abogado Integrante seor Gmez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 27 de enero de 2011. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. N 6.019-10. Santiago, veintisiete de enero de dos mil once.

VISTOS:
Se mantienen los motivos primero al sexto, y octavo, as como el prrafo final del fundamento undcimo, el prrafo primero del mismo con excepcin de las frases: como asimismo los domingos y festivos comprendidos entre el 21 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, y y por concepto de semana corrida, de la sentencia de la instancia, no afectados por la invalidacin que antecede.

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Y se tiene, adems presente: PRIMERO: Los motivos primero al sexto, en su prrafo primero, del fallo de nulidad que precede, los que deben entenderse transcritos para estos efectos, resultando innecesaria su reproduccin. SEGUNDO: Que, con arreglo a lo ya razonado, y, establecido que la demandante se desempe como agente de ventas de la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, sujeta a un sistema mixto de remuneraciones integrado por un sueldo mensual y otro componente variable consistente principalmente, en comisiones sobre las ventas que se devengaba tambin mensualmente, no cabe sino concluir que no le asiste el derecho al pago de semana corrida. En efecto, las comisiones o remuneraciones variables de los agentes de venta de Administradoras de Fondos de Pensiones no se devengan en forma diaria sino que luego de una serie de procesos y actos sucesivos en el tiempo que slo permiten la incorporacin de la comisin respectiva al patrimonio del trabajador cuando se concreta el primer pago de cotizaciones del nuevo afiliado o traspasado. Por estos fundamentos y lo dispuesto adems por los artculos 35, 42, 45, 456, 458y 459 del Cdigo del Trabajo, se declara, que se rechaza la demanda deducida por doa Ana Mara Gmez Vega en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., representada por doa Paola Tello Olivares, slo en cuanto por ella se persigue que se condene a esta ltima a pagar a la actora lo correspondiente a remuneraciones por concepto de semana corrida y las diferencias que, en base a este estipendio, deben incrementar las otras prestaciones especificadas en el libelo, peticiones stas que, en consecuencia, quedan desestimadas. Se acoge, en lo dems pedido, y en lo no afectado por la invalidacin precedente, la demanda antes referida. Cada parte soportar sus costas. Se deja constancia que el Ministro seor Jacob estuvo por mantener ntegramente las decisiones contenidas en la sentencia de la instancia en la forma que en ella se consignan, desde que en su concepto, resultaba improcedente acoger el recurso de nulidad como se dej dicho en la resolucin anulatoria. Redaccin de la Ministra seora Rosa Egnem Saldas y del voto disidente su autor. Regstrese y devulvase, con sus agregados. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P., Rosa Egnem S., seor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante seor Rafael Gmez B. No firma el Abogado Integrante seor Gmez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 27 de enero de 2011. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. N 6.019-10.

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Comentario
La sentencia de la Excelentsima Corte Suprema antes expuesta se dicta con la finalidad de unificar los criterios jurisprudenciales1 en torno a la extensin que se debe otorgar al beneficio de la semana corrida. Lo anterior resulta de suma importancia considerando las reformas introducidas a esta materia con la dictacin de la Ley N20.2812. En ese escenario, la Corte Suprema decide que, para que el trabajador pueda impetrar dicho beneficio, es necesario que se encuentre sujeto a un rgimen segn el cual su remuneracin sea devengada da a da, incluso en el evento de que estemos ante un trabajador sujeto a un sistema de remuneracin mixta segn consta en la reforma de la Ley N20.281. Ahora bien, una cuestin previa que nos debemos representar antes de comentar el fallo es qu se debe entender por el beneficio de la semana corrida. ste tiene por objeto otorgar al trabajador el derecho al pago de los das de descanso, en el evento de que su sistema de remuneracin le impida devengar remuneraciones por aquellos das. Originariamente fue establecido por la Ley N 8.9613, cuyo objetivo fue establecer un beneficio que compensara la falta de ingresos del trabajador retribuido por da, el cual por ejercer su derecho al descanso no perciba pago alguno del empleador pagndosele en definitiva el da de descanso como si efectivamente hubiese sido trabajado. Hoy en da este beneficio es regulado por el artculo 45 del Cdigo del Trabajo, siendo modificado posteriormente por la Ley N20.281 ya mencionada, que ampli el espectro de aplicacin de la norma a los trabajadores remunerados por sueldo mensual y por remuneraciones variables4. En este sentido, es preciso sealar que bajo la vigencia del antiguo artculo 45 del Cdigo del Trabajo, este beneficio solo era aplicable a aquellos trabajadores remunerados exclusivamente por da. No obstante, con la mencionada modificacin se incorpor a todo otro trabajador que percibiere adems remuneraciones variables, lo que en definitiva determin que existieran diversas interpretaciones respecto a la materia. As, por ejemplo, antes de la sentencia de unificacin dictada por la Corte Suprema existan fallos que hacan extensible el beneficio de la semana corrida tanto a los trabajadores que reciban remuneraciones variables que se devengaban da a da como a aquellos con remuneraciones devengadas mensualmente5.

483 Cdigo del Trabajo. 21 de julio de 2008. Adems ver la interpretacin de esta ley efectuada por el Departamento Jurdico de la Direccin del Trabajo en el ORD N 3262/066 de fecha 5 de agosto de 2008. 3D.O. 31 de julio de 1948. 4 Inciso 1 artculo 45 Cdigo del Trabajo: El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y festivos, la que equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones. 5Dentro de este grupo de sentencias encontramos por ejemplo: Corte de Apelaciones de Santiago, 14/06/2011, 4623-2010 Isapre Vida Tres S.A. con Direccin del Trabajo y Corte de Apelaciones de Santiago,
2D.O.

1Artculo

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Ahora bien, a nuestro entender el sentido y alcance que postula la Excelentsima Corte Suprema, representa una violacin del principio de igualdad de remuneraciones en el ordenamiento jurdico chileno. Este principio implica que a igual trabajo igual salario. Por lo tanto, todo trabajador que realice el mismo trabajo debe ser remunerado de la misma manera, y entonces as se debe comprender que el perodo de descanso sea remunerado en forma igualitaria6. Dicha vulneracin muestra una contradiccin que necesita ser aclarada en vista de la proteccin de los trabajadores. Esta interpretacin limita el campo de aplicacin de la reforma de la Ley N20.281, y deja sin sustento la intencin del legislador de extender este beneficio a un nmero mayor de trabajadores. De esta manera, debemos sealar que la frase introducida por la Ley N20.281 indica explcitamente igual derecho, sin expresar diferencia alguna. As, lo correcto sera interpretar dicha frase haciendo referencia al beneficio del pago de los das domingos y festivos, es decir, a una remuneracin por semana corrida sin distincin. Podemos de esta manera entender la reforma como un avance en la bsqueda de la igualdad de remuneraciones, teniendo as todos los trabajadores un pago por los perodos de descanso. Es de esta manera que se debe entender la intencin del legislador al introducir esta frase y no como lo hace la jurisprudencia limitando este beneficio a quienes tengan remuneraciones variables devengadas da a da tales como en la situacin existente antes de la reforma. La interpretacin jurisprudencial, como es el caso que se comenta, no ha logrado un efecto extensivo y se aleja de la intencin del legislador. En la historia de la ley no constan muchos antecedentes sobre el objetivo de la reforma, ya que esta frase fue incorporada en el segundo trmite constitucional sin sealar su intencin. Sin embargo, es en el voto disidente del fallo en comento que encontramos una mencin expresa por parte de la Consfecove, en torno a incorporar dentro de este beneficio a aquellos trabajadores sujetos a un rgimen de remuneracin mixta cuyo componente variable se devengar mensualmente7. Asimismo, la consecuencia del criterio expresado en el fallo en comento es que se excluyen trabajadores beneficiados, pese a que el legislador (tal como aparece de manifiesto en la historia de la ley) no tuvo intencin alguna de distinguir ambos supuestos. Por tanto, si el legislador no distingue no le correspondera hacerlo al Juez. En razn de todo lo expuesto, se produce en definitiva una falta de efectividad de la reforma porque no se ha alcanzado el objetivo de extender el beneficio a nuevos trabajadores. La jurisprudencia distingue entre las formas de pago y los trabajadores para limitar la aplicacin de sta, igualando adems una situacin que no debera. Adems, no se tiene en cuenta que esta reforma tiene por objeto entregar el beneficio a categoras distintas de trabajadores de las que anteriormente gozaban de l; trabajadores que poseen

19/07/2010, 228-2010, Mara Anglica Pereira con Administradora de Fondos de Pensiones AFP Provida S.A 6Sobre el principio igualdad ver J. Rivero, Rapport sur les notions dgalit et de discrimination en droit public franais, in, t.XIV 1961-1962, Dalloz 1965, pp. 343-360. Sobre la aplicacin de este principio a las remuneraciones en derecho comparado: A. Lyon-Caen, A travailgal, salaire gal. Une rgle en qute de sens, juin 2006, 18; A. Jeammaud, Du principe dgalit de traitement des salaris, 2004, p. 694. 7Considerando 5to del voto disidente del presente fallo.

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una estructura de sus remuneraciones diferente. Esta nueva categora de trabajadores, en teora nuevos beneficiados, tienen derecho al igual que los beneficiados previamente a recibir una remuneracin durante los perodos de descanso, pues para ellos existen los mismos fundamentos para acceder al beneficio, esto basndonos en el principio de igualdad y sobre todo en la igualdad de remuneraciones8.

doctrina ha destacado el criterio asumido por la jurisprudencia de que situaciones iguales deben ser tratadas iguales, ver Nogueira Alcal, H., El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Ao 2, Nmero 2, p. 238.

8La

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Pginas 235-244 235

La autonoma de la accin en inters general de los consumidores del artculo 58 letra g) de la Ley N19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores (LPC) (Corte Suprema)
Comentario de Rodrigo Momberg Uribe
Santiago, veinticinco de agosto de dos mil once. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que en estos autos N 4941-11, el representante del Instituto Profesional AIEP S.A. recurri de queja contra la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por las Ministras seoras Amanda Valdovinos Jeldes, Pilar Aguayo Pino y el abogado integrante seor Rodrigo Asenjo Zegers, por las faltas o abusos cometidos al dictar la sentencia de treinta de mayo de dos mil once, por la cual revocaron el fallo de primer grado, de veintisis de julio de dos mil diez, librado por el Primer Juzgado de Polica Local de Providencia en la causa Rol N 21330-9-2007, que rechazaba la denuncia presentada en su contra por el Servicio Nacional del Consumidor, por publicidad engaosa cometida al promocionar la carrera de Perito Criminalista y, en su lugar, el tribunal de alzada procedi a acogerla y a condenar al Instituto Profesional AIEP S.A., por infraccin a los artculos 28 letras b) y c) y 33 de la Ley de Proteccin del Consumidor, a pagar una multa de 50 UTM a beneficio fiscal, con costas. SEGUNDO: Que el recurso de queja se sostiene en cuatro captulos que, a juicio del recurrente, importan infracciones legales por parte de los jueces recurridos, constitutivas de faltas o abusos graves. En primer lugar, se reclama el grave desconocimiento de las normas legales sobre competencia absoluta e idoneidad del proceso, al haberse confundido una accin de inters general con lo que en rigor es una accin de inters colectivo, que es de competencia de los tribunales ordinarios de justicia y no de los juzgados de Polica Local. Al efecto, sostiene que la norma del artculo 58 de la Ley N 19.496, que permite al Servicio Nacional del Consumidor efectuar denuncias ante los Juzgados de Polica Local por infraccin a dicha normativa legal cuando se afecten los intereses generales de los consumidores, no resulta aplicable en la especie pues en realidad la accin ejercida en autos se basa en el reclamo de 13 personas y por tanto, corresponde a una de inters colectivo, pues por ella se promueve la defensa de derechos comunes de un conjunto determinado de consumidores ligados con un proveedor por un vnculo contractual, que de acuerdo al artculo 50, 2 bis letra b y 50 A inciso 3, todos de la ley citada, es de

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competencia de los tribunales ordinarios de justicia, en cuanto los servicios educacionales se encuentran regulados por leyes especiales, tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N 5478-2008. De este modo, expresa que estuvo en lo correcto lo actuado primeramente por el Juez a quo, cuando se declar incompetente para conocer esta denuncia, incurriendo en error la Corte de Apelaciones tanto en la ocasin en que revoc dicha resolucin y orden que se siguiera adelante con el proceso, como tambin cuando conociendo del fondo del asunto, decidi revocar el fallo absolutorio de primer grado y en su lugar condenar por infraccin a la ley del consumidor. TERCERO: Que, la segunda falta o abuso grave reclamada consiste en el desconocimiento de las leyes orgnicas que rigen al Ministerio Pblico, a Carabineros, a la Polica de Investigaciones y a la Defensora Penal Pblica, por cuanto en todas ellas existen normas vigentes que permiten la contratacin de peritos externos y que desvanecen cualquier posible engao en la publicidad de la carrera en comento. Aade que, no es cierta la imputacin de publicidad engaosa efectuada contra AIEP, respecto del campo laboral de la carrera tcnica de perito criminalista, ya que, primero, el artculo 314 del Cdigo Procesal Penal permite al Ministerio Pblico y a los dems intervinientes a presentar informes elaborados por peritos de su confianza, que no equivale a que sean de planta; segundo, el artculo 85 de la Ley N19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, faculta la contratacin de servicios externos, a honorarios, a profesionales y tcnicos de nivel superior o expertos en determinadas materias; tercero, el artculo 20 letra h) de la Ley Orgnica Constitucional de la Defensora Penal Pblica, N 19.718, autoriza expresamente la contratacin de peritos para la realizacin de informes requeridos por los abogados de la DPP; cuarto, el artculo 17 bis A del D.F.L. N 1 de 1980, Estatuto del Personal de la Polica de Investigaciones, tambin posibilita el nombramiento de personal de la planta de apoyo cientfico tcnico, tanto en el escalafn de profesionales como en el de tcnicos, de personas con ttulos otorgados por un Instituto Profesional o Centro de Formacin Tcnica. Por lo anterior, en concepto del recurrente es un error grave sostener, como lo hace el fallo de alzada, que se encuentra suficientemente acreditado en el proceso que los egresados de esta carrera no podrn laborar en el ejercicio pleno y concreto de sus profesiones de Perito Criminalista, ni en el Ministerio Pblico, ni en algn laboratorio de criminalstica de carcter pblico, como los de Carabineros de Chile o la Polica de Investigaciones de Chile, afirmacin en la que, por lo dems, se omite mencionar a la Defensora Penal, no obstante lo tajante de su normativa orgnica. CUARTO: Que, la tercera denuncia formulada contra la sentencia censurada, se hace recaer en no haberse considerado la prueba acompaada por su parte en segunda instancia, que reafirma y acredita su postura, esto es, que no hay engao en la publicidad de la carrera en cuestin, probanzas que se refieren a dos documentos: una copia de la impresin de la pgina web de la Defensora en la que consta que cualquier persona puede ofrecer sus servicios a dicha institucin para desempearse en diversas reas

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del conocimiento y que deseen actuar como peritos; y el Informe N 60 del Ex Fiscal Nacional del Ministerio Pblico de 31 de enero de 2002, en el que se expresa que pueden haber peritos pblicos o privados, que las partes tienen libertad para escoger y que el propio ente persecutor puede contratar peritos externos a los que deber remunerar sus servicios a precios de mercado. QUINTO: Que, por ltimo, en cuarto lugar se denuncia que la sentencia de alzada dicta condena por publicidad engaosa, sin que se encuentre establecida la existencia del engao por parte del Instituto AIEP. Al efecto, sostiene que el fallo impugnado sanciona a AIEP S.A., no por dolo sino por culpa, ya que expresa que se configura la infraccin en razn de que no se emple la diligencia ni el cuidado exigibles en la promocin y publicidad de la carrera de Perito Criminalista, teniendo los medios para realizar estudios de factibilidad o de mercado que necesariamente debieron advertirle que no exista el campo laboral promocionado. Reitera que la existencia del engao es indispensable para que se configure la infraccin denunciada y ste no se encuentra demostrado en autos y, por lo dems, es el propio fallo el que consigna que slo hay negligencia en la publicidad, ya que se habla precisamente de la debida diligencia y cuidado. En definitiva, el quejoso pide que se d lugar a este recurso, se apliquen las respectivas sanciones disciplinarias y se invalide la sentencia de segundo grado, dictndose una de reemplazo que rechace la denuncia formulada en autos. SEXTO: Que, informando a fojas 38, los ministros recurridos expresan, como primer asunto, que el recurso busca la dictacin de una nueva sentencia, que a su juicio les parece contraria al principio de bilateralidad, pues se dictara sin una audiencia llevada al efecto, sin emplazamiento del denunciante, manifestando adems que por esta va se pretende amenazar la independencia y autonoma funcional de los jueces. Como segunda cuestin, sostienen que no han cometido falta o abuso, por cuanto en lo tocante al reclamo de ausencia de competencia, esta materia ya haba sido resuelta en su oportunidad por la misma Corte, al revocar la primitiva decisin de incompetencia del Juzgado de Polica Local. A su vez, en cuanto a la decisin de condenar al recurrente, sealan que las razones que tuvieron para ello se expresaron en la sentencia impugnada, consignndose en la misma las razones de hecho y de derecho que llevaron a fundar la conclusin y que, en concepto de los recurridos, resuelven adecuadamente la cuestin debatida. SPTIMO: Que en cuanto a la primera falencia reclamada por esta va, relativa al desconocimiento de las normas que regulan la competencia de los tribunales para conocer de las acciones previstas en la Ley N 19.496, resulta indispensable dejar asentado de manera preliminar cules son las vas judiciales que la normativa legal en estudio prev para reclamar la proteccin de los derechos de los consumidores y luego de ello, cul es la naturaleza de la accin ejercida por el Servicio Nacional del Consumidor en este caso.

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OCTAVO: Que, asimismo, para una adecuada solucin del presente caso, conviene consignar que la denuncia por infraccin a la Ley N 19.496 que dio origen al procedimiento de marras, segn consta a fojas 20 y siguientes del expediente tenido a la vista, fue formulada ante el Primer Juzgado de Polica Local de Providencia por el Director Regional Metropolitano del Servicio Nacional del Consumidor en contra del Instituto Profesional AIEP S.A, siendo los hechos que la motivan los siguientes: Durante las primeras semanas del mes de mayo de 2007 el Servicio Nacional del Consumidor tom conocimiento, por medio de numerosos reclamos efectuados por los consumidores, de las promesas publicitarias realizadas por la institucin educacional denunciada, a travs de distintos medios de comunicacin, entre ellos su pgina Web, en que se ofreca la carrera denominada Perito Criminalista, aadiendo que el campo laboral ofrecido no resulta efectivo ni est conforme con la realidad, de acuerdo a lo informado por las autoridades de las instituciones aludidas. NOVENO: Que sentado lo anterior, cabe recordar que el artculo 50 A, inciso primero, de la Ley sobre proteccin de los derechos de los consumidores, entrega a los jueces de polica local el conocimiento de todas las acciones que emanan de dicha ley, pero en su inciso tercero excluye de esta competencia genrica, las acciones mencionadas en la letra b) del artculo 2 bis, nacidas de la ley en estudio o de leyes especiales incluidas las acciones de inters colectivo o difuso emanadas de los artculos 16, 16 A y 16 B, en que sern competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales. Desde ya es til recordar que, dado su carcter de excepcin, el conocimiento por los tribunales ordinarios debe interpretarse restrictivamente frente a la regla general sobre esta materia, que es la competencia de los jueces de polica local. Si bien es cierto que el artculo 2 bis, letra b), se refiere al procedimiento en las causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento, es el ttulo IV de la ley, el que rige el procedimiento a que da lugar su aplicacin y el procedimiento para la defensa del inters colectivo o difuso de los consumidores, cuyo prrafo 2 determina concretamente el procedimiento especial a que queda sujeta la proteccin de esos intereses, cuya sustanciacin somete a las normas del procedimiento sumario del Cdigo de Instruccin Civil, con las modificaciones que explicita, lo que es natural, ya que su conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. DCIMO: Que el artculo 50 define lo que debe entenderse por acciones de inters colectivo o supraindividual, como aquellas que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligadas con un proveedor por un vnculo contractual (inciso quinto). De all que la doctrina les asigna un tinte grupal, comn a una categora o clase de personas ligadas por una relacin de base con igual contraparte; pero este ncleo subjetivo en modo alguno significa que el inters no pertenezca a ninguna y que pierda su calidad original de individualidad, porque el sistema jurdico les reconoce una posicin preeminente a estos intereses

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globalmente considerados, es decir, unificados en la figura del inters colectivo, lo que no significa que carezca de relevancia aisladamente considerado. Se trata de intereses personales homogneos perfectamente diferenciados con un origen fctico comn, cuya pluralidad justifica la tutela especial del proceso colectivo que le brinda el ordenamiento legal. En tanto que las acciones de inters difuso se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos (inciso sexto), donde se observan personas indeterminadas o ligadas entre s por circunstancias de hecho y concurre un inters pblico para la masa de consumidores sobre un producto o servicio especfico, pero es un conjunto indeterminado y no ocasional de sujetos desprovisto de organizacin y capacidad de defensa, cuyo claro ejemplo lo proporciona el artculo 45. En realidad slo en este caso se configura una autntica situacin jurdica de inters pblico. UNDCIMO: Que lo expuesto precedentemente adquiere directa repercusin en la regulacin de la legitimacin activa, por lo que parece comprensible que tratndose del ejercicio de acciones en beneficio del inters colectivo, sea reconocida a ciertas entidades o grupos representativos, antes que a personas individuales, por la imposibilidad o dificultad prctica que se aprecia en que cada uno de los afectados accione procesalmente de manera particular, lo que justifica que el legislador atribuya tambin legitimacin para hacerlo a una asociacin o grupo representativo, pero no impide que alternativamente pueda realizarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo (artculo 50, inciso tercero), dependiendo de si se acatan las exigencias de los artculos 51, N 1, letra b), y 52 de la mentada legislacin, para entablar esta ltima. DUODCIMO: Que en la especie la demanda interpuesta por el Servicio Nacional del Consumidor, de conformidad con el artculo 51, N 1, letra a), en concordancia con el artculo 58, letra g) e inciso penltimo, asumiendo la defensa de consumidores indeterminados, cuyos intereses generales denuncia comprometidos, incorpora la cuestin en el mbito de los intereses difusos al margen de la exigencia contemplada en el artculo 51, N 1, letra c), en cuanto requiere un grupo de consumidores afectados en nmero no inferior a cincuenta personas debidamente individualizadas, y justamente, merced a esa indeterminacin y caractersticas propias, lo sustrae de la norma comn de competencia del juez de polica local, para entregarlo al conocimiento del juez civil ordinario, de acuerdo a las reglas generales. DCIMO TERCERO: Que la situacin precedente guarda relacin con las normas de competencia absoluta del tribunal llamado a conocer de un determinado asunto que, por esencia, son de derecho pblico, obligatorias y no disponibles para los litigantes, funcionarios y entes pblicos, especialmente para los jueces, por lo que, an sin que se hubiere discutido tal condicin, debe darse a ellas su genuina interpretacin, sentido y alcance, y revisarse, por ende, por los sentenciadores a quienes se solicita su intervencin y en ejercicio de sus atribuciones, ms an cuando tal materia se encuentra consagrada a nivel constitucional (artculo 19, N 3, inciso cuarto de la Constitucin

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Poltica de la Repblica) y en convenios internacionales vigentes en Chile (artculo 8, N 3, del Pacto de San Jos de Costa Rica). DCIMO CUARTO: Que al tenor de lo concluido y al no acatarse la reglas de competencia que el legislador determin y a las que deban ceirse los interesados para solicitar la intervencin de los juzgadores del grado, los jueces recurridos, han incurrido en falta o abuso que slo puede ser enmendado por la va disciplinaria, acogiendo, en consecuencia, el primer acpite del recurso de queja y anulando todo lo obrado en el proceso. DCIMO QUINTO: Que en razn de lo expresado, resulta innecesario pronunciarse sobre los dems fundamentos del recurso de queja interpuesto en autos, por ser tales alegaciones incompatibles con lo resuelto. Por estas consideraciones y de acuerdo, adems, a lo prevenido en los artculos 545 y 549 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 11, en lo que atae a su primera alegacin de falta o abuso grave y, en consecuencia, se declara que el Juzgado de Polica Local de Providencia es absolutamente incompetente para conocer de la accin impetrada en autos, invalidndose todo lo obrado en la causa Rol N 21.330-9-2007 de dicho tribunal. No se remiten los antecedentes al Pleno de esta Corte, por estimar que no existe mrito suficiente para ello. Se previene que el Ministro seor Rodrguez fue de parecer de enviar tales piezas al Tribunal Pleno, como lo ordena el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, por ser esta materia de su exclusiva competencia. Djase sin efecto la orden de no innovar expedida a fojas 30. Se previene que el Ministro seor Segura concurre a la decisin teniendo exclusivamente presente que la accin interpuesta en autos por el Servicio Nacional del Consumidor, por estar referida a actividades de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, como lo es la Ley General de Educacin, no es de competencia de los Juzgados de Polica Local sino de los tribunales ordinarios de justicia, por aplicacin de lo establecido en el artculo 2 bis letra b) de la Ley N19.496 con relacin al artculo 50 A del mismo texto legal, siendo por tanto irrelevante para estos efectos definir si la accin es de inters colectivo o difuso, pues el inciso tercero del citado artculo 50 A, dispone: Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a las acciones mencionadas en la letra b) del artculo 2 bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de inters colectivo o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que sern competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, se previene que el Ministro seor Ballesteros concurre a la presente decisin, en base a los siguientes fundamentos: 1 Que la denuncia infraccional formulada en autos por el SERNAC a fin de resguardar los derechos de los consumidores afectados por la conducta reprochada al Instituto Profesional AIEP, necesariamente ha de ajustarse a algunas de las acciones que previene la Ley N19.496, las cuales, de acuerdo a su artculo 50 inciso 3 pueden formularse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores. Son de inters individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Son de inters colectivo las acciones que se promueven

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en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual. Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. 2 Que de lo relacionado se colige que las acciones judiciales destinadas a resguardar los derechos de los consumidores slo pueden ejercerse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de aquellos. En consecuencia, no existe en la legislacin una cuarta categora de acciones, como las de inters general que propone el Servicio Nacional d el Consumidor, pues si bien el artculo 58 letra g) inciso 2 de la Ley N 19.496 dispone que la facultad de dicho servicio de velar por el cumplimiento de normas establecidas en leyes especiales que digan relacin con el consumidor, incluye la atribucin de denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las causas en que estn afectados los intereses generales de los consumidores, la misma norma indica expresamente que ello debe hacerse segn los procedimientos que fijan las normas generales o los que se sealen en esas leyes especiales. Por lo dems, la conclusin anterior guarda relacin y total armona con el hecho de que la ley en examen slo contempla dos tipos de procedimientos judiciales, el destinado a la proteccin del inters individual de los consumidores y el regulado en forma especial para la proteccin del inters colectivo o difuso de los consumidores. 3 Que sentado lo anterior, slo cabe determinar si la accin ejercida por el Servicio Nacional del Consumidor lo fue en resguardo de un inters individual, colectivo o difuso, descartndose desde ya la primera opcin, pues la denuncia de autos no fue promovida nicamente en amparo de los derechos de uno o ms consumidores determinados, pues, como se dijo, se basa en la existencia de numerosos reclamos efectuados por los consumidores, que no se individualizan en la denuncia y en este contexto, las copias de los trece reclamos presentados ante el sealado servicio que se acompaan en parte de prueba junto a la accin intentada, no constituyen los nicos consumidores en cuyo resguardo se dedujo la presente denuncia infraccional. En conclusin, tal como lo sostuvo el Juez a quo en la resolucin de catorce de enero de dos mil nueve, escrita a fojas 345 del proceso tenido a la vista, la accin promovida por la parte denunciante no ha sido exclusivamente en defensa de un consumidor afectado, sino que en realidad corresponde a la proteccin de derechos que son comunes a un conjunto determinable de consumidores y que son aquellos que tienen o han tenido la calidad de alumnos de la carrera de Perito Criminalista del plantel educacional denunciado y que estn ligados a l por un vnculo contractual. 4 Que, en conclusin, la denuncia practicada en autos tiene la naturaleza de una accin colectiva y que, adems, dice relacin con actividades de prestacin de servicios educacionales que se encuentran regulados en leyes especiales, actualmente en la Ley General de Educacin, N 20.370, pretensin que, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2 bis letra b) de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en relacin con el artculo 50 A inciso 3 de la misma ley, es de competencia de los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales, afirmacin que la doctrina corrobora cuando ensea: Es preciso poner de relieve que esta competencia de los Juzgados de Polica Local

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para conocer de las acciones propias de la normativa de proteccin del consumidor tiene una notable y justificada excepcin, segn lo previsto en el inciso final del artculo 50 A, que estamos comentando. En efecto, de acuerdo con la norma citada, no sern de la competencia de los jueces de polica local las acciones mencionadas en la letra b) del artculo 2 bis, emanadas de la Ley N 19.496 o de leyes especiales, incluidas las acciones de inters colectivo o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, respecto de las cuales son competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales. Atendida la naturaleza de las acciones indicadas, que sin duda creemos son de las ms importantes en el contexto de la normativa de proteccin de los derechos de los consumidores o usuarios, el legislador ha decidido que ellas sean conocidas por los tribunales ordinarios de justicia y de acuerdo a las reglas generales. Aceptamos plenamente este criterio seguido en la reforma aprobada en el ao 2004, aunque se trate tan slo de una excepcin, porque somos partidarios de que todas las causas relativas a la normativa del consumidor sean de competencia de la justicia ordinaria (Ricardo Sandoval Lpez: Derecho del Consumidor, Editorial Jurdica de Chile, pginas 160 y 161; y en el mismo sentido, Gonzalo Cortez Matcovich: El nuevo procedimiento regulado en la Ley N 19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores, Editorial LexisNexis Chile, primera edicin, ao dos mil cuatro, pgina 89). Agrguese copia autorizada de esta resolucin al expediente trado a la vista y, hecho, devulvase a su tribunal de origen, junto con sus agregados. Regstrese y archvese, en su oportunidad. Redaccin del Ministro Sr. Ballesteros y de la prevencin del Sr. Segura, su autor. Rol N 4941-11 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos Knsemller L. No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisin de servicios. Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a veinticinco de agosto de dos mil once, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.

Comentario
La sentencia de la Corte Suprema que se comenta confirma una tendencia del tribunal supremo en relacin a que la accin en inters general de los consumidores que puede ejercer el SERNAC (artculo 58 letra g de la LPC) debe sujetarse a la normativa procesal aplicable a las acciones de inters colectivo o difuso, regulado en el Prrafo 2 del Ttulo IV de la LPC, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia (artculo 50 A inciso tercero). 1
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de tendencia y no jurisprudencia ya que existe, en conocimiento del autor, slo un fallo anterior que puede considerarse anlogo al que se comenta, en que se trataba tambin de una accin ejercida por el SERNAC en base al artculo 58 letra g) de la LPC (Corte Suprema, sentencia de fecha 05 de enero de 2009,

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En el caso, la causa se inici por medio de denuncia infraccional interpuesta por el SERNAC ante el Juzgado de Polica Local correspondiente, solicitando se condene a la institucin educacional denunciada por publicidad engaosa, conducta sancionada en los artculos 28 letra b y c, y 33 de la LPC. Segn se desprende del fallo, el SERNAC ejerce la mencionada accin en inters general de los consumidores ya que tom conocimiento, por medio de numerosos reclamos efectuados por los consumidores, de las promesas publicitarias realizadas por la institucin educacional denunciada (considerando octavo). La legitimacin activa se funda en el artculo 58 de la letra g) de la LPC, que en el marco de la funcin de velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores, faculta al SERNAC para hacerse parte en aquellas causas comprometan los intereses generales de los consumidores. La pregunta que surge es la siguiente: Constituye la mencionada accin del artculo 58 letra g) una accin autnoma o debe necesariamente calificarse dentro de las definidas por el artculo 50 La pregunta puede reformularse tambin de la siguiente manera: Existen en la LPC acciones distintas a las definidas en el artculo 50 Si la respuesta es positiva, esa(s) otra(s) acciones debera(n) sujetarse a la norma general de competencia absoluta del inciso primero del artculo 50 A, esto es, que conocer de ellas el Juez de Polica Local competente segn las reglas establecidas en la misma norma; ya que slo excepcionalmente las acciones de inters colectivo o difuso no caen dentro del mbito de competencia de los Juzgados de Polica Local, sino que su conocimiento es entregado a los tribunales ordinarios de justicia (artculo 50 A inciso tercero). La otra alternativa es calificar a toda accin como de inters individual, colectivo o difuso, segn la clasificacin efectuada por el mencionado artculo 50. En tal caso, la naturaleza de la accin determinar la competencia absoluta segn la norma del artculo 50 A. El fallo transcrito adopta la segunda alternativa, cual es calificar la denominada accin en inters general de los consumidores cuyo titular exclusivo es el SERNAC, como una de las acciones destinadas a proteger intereses supraindividuales contempladas en el artculo 50 de la LPC. De lo establecido en los considerandos undcimo y duodcimo de la sentencia no queda claro si en definitiva se tratara de una accin de inters colectivo o una de inters difuso; lo cual es determinado claramente en el voto concurrente del Ministro Ballesteros, quien opta por calificarla como una accin de inters colectivo, y seala adems que no existe una cuarta categora de acciones en la LPC ms all de las mencionadas en el citado artculo 50 (prrafos 2, 3 y 4 del voto concurrente). En otras palabras, la Corte Suprema considera que la accin del artculo 58 letra g) es simplemente una manifestacin de las acciones de inters colectivo o difuso definidas

Rol 5478-08, identificador Microjuris MJJ19323). El criterio seguido en dicho fallo y en la sentencia que se comenta haba sido tambin manifestado en los votos de minora contenidos en las sentencias de la Corte Suprema de fecha 27 de julio de 2010 (Rol 2917-10, identificador Microjuris MJJ24421) y de 11 de abril de 2011 (288-11, identificador Microjuris MJJ26988), aun cuando en este ltimo caso la accin haba sido intentada por un grupo de consumidores afectados y no por el SERNAC.

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en el artculo 50, las cuales seran entonces los instrumentos exclusivos para proteger los intereses generales de los consumidores. Hay que sealar que tal conclusin es perfectamente admisible, pero no por ello la nica, ya que tambin existen argumentos plausibles para plantear que la accin del artculo 58 letra g) es autnoma y por tanto queda entregada a la regla general en materia de competencia absoluta de la LPC, cual es que sea de conocimiento de los Juzgados de Polica Local. As, puede decirse que en relacin con la LPC, el concepto de inters general de los consumidores es diverso del de inters colectivo o difuso, ya que estos ltimos siempre implican en su sustrato la existencia de intereses individuales, slo que acumulados para efectos de coherencia y economa procesal, de manera de evitar fallos divergentes y lograr una decisin uniforme en el caso particular. En cambio, la determinacin del inters general de los consumidores se basa en un criterio cualitativo, cual es la proteccin de los consumidores en cuanto grupo abstracto de sujetos para el caso de violacin de sus derechos esenciales. A este argumento puede agregarse que el objeto principal de las acciones de inters colectivo o difuso es la indemnizacin de los perjuicios sufridos por los consumidores afectados o la declaracin de nulidad de clusulas abusivas; en cambio en el caso de la accin en inters general (cuyo nico legitimado activo es el SERNAC) el objeto es la sancin del proveedor, que con su conducta ha infringido normas de la LPC que afectan el mencionado inters general de los consumidores. Se trata, en este ltimo caso, de una denuncia, que busca la sancin infraccional del proveedor por medio de una multa; y no de una demanda (como en el caso de las acciones de inters colectivo o difuso) que pretende efectos de tipo civil. Por ltimo, no parece razonable el forzar al SERNAC, cuando ejerce exclusivamente la accin infraccional, a recurrir al complejo procedimiento establecido para las acciones de inters colectivo o difuso. Si bien una interpretacin exegtica de la LPC sustenta la decisin contenida en la sentencia de la Corte Suprema que se comenta, una visin sistemtica y ms acorde con el espritu de la ley en cuanto normativa protectora de los consumidores, hace aconsejable que en aquellos casos en que el SERNAC ejerza exclusivamente la accin infraccional en inters general de los consumidores del artculo 58 letra g), se apliquen las reglas generales de procedimiento y competencia absoluta de la LPC, y no la normativa excepcional diseada para las acciones de inters colectivo y difuso.

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Vol.XXIV - N2 - Diciembre 2011 JURISPRUDENCIA COMENTADA

Pginas 245-251 245

Restricciones a porte de velo islmico. Reflexiones sobre la discusin comparada y la incipiente jurisprudencia chilena (Corte de Apelaciones de Santiago)
Comentario de Yanira Ziga Aazco
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil once. VISTOS: A fs.1 comparece doa Fabiola Palominos Flores, RUT 11.629.450-8, domiciliada en Rosas 1190 depto. 307, ciudad de Santiago, quien interpone este recurso de proteccin I.C. 4670-2010, a favor de ella misma, en contra de la Sucursal Rondizzoni del Banco del Estado, ubicado en Santiago, en Avenida Viel Poniente 1965, local 2, porque cuando concurri hasta la Caja a cobrar un cheque, el cajero respectivo la oblig a quitarse el velo islmico que llevaba, frente al Jefe de atencin al cliente, lo que considera un trato vejatorio, humillante y discriminatorio en su libertad religiosa. Agrega que su cara estaba descubierta y que su hiyab slo oculta el pelo y el cuello. Despus de aquello, su cheque fue pagado. La recurrente no seala disposicin expresa de orden constitucional que estime contrariada por lo sucedido, ni solicita a esta Corte adoptar alguna medida a este respecto. Slo deja constancia del hecho. La recurrente acompaa una copia del oficio agregado a fojas 7 de autos, respuesta del Banco a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en el que se seala que es efectivo que el cajero pidi a la recurrente que se quitara parte del atuendo que cubre su rostro, para verificar su identidad, cumpliendo con ello el funcionario con el procedimiento normado para el cobro de documentos, que es igual para todos los clientes, por lo que no ha habido una actitud discriminatoria. Se dispuso pedir informe al recurrido, respondiendo mediante oficio que obra a fojas 14, el Gerente General Ejecutivo del Banco del Estado, don Pablo Bernardino Piera Echeique, quien seal que el cajero solicit a la recurrente que se quitara parcialmente el atuendo que le cubra los contornos de su rostro, a lo que la cliente se neg, pero ms tarde, ante las explicaciones del Jefe de Atencin a Clientes, respecto del por qu es necesario ver el rostro de las personas, ella entendi y acept. Agrega que el Banco es sumamente cuidadoso al momento de verificar la identidad de quien hace una transaccin bancaria, para evitar la suplantacin de clientes, ya que han tenido varios intentos de hacerlo mediante el uso de distintos atuendos, como gorros, lentes oscuros, bufandas, etc.

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A fs. 26, la recurrida acompaa video en que se aprecia el instante de cobro del cheque, en el que se puede advertir que el atuendo islmico que usa en la ocasin cubre su cabello y cuello y el contorno de su rostro. En los alegatos de los apoderados de recurrente y recurrida, entre otras cosas, el primero admiti que en ocasiones anteriores, en el mismo Banco, otras Sucursales, el problema no se haba presentado y que el carnet de identidad que portaba en la ocasin la amparada, tena una foto en que apareca sin la prenda islmica y con su pelo suelto, lo que aparece del mismo recurso en el cual se indica que luego de los hechos, obtuvo una nueva cdula de identidad, con la prenda en cuestin. El segundo, seal que el Banco estaba dando instrucciones para que este tipo de situaciones se ponderara en mejor forma por el personal, sin olvidar los parmetros de seguridad mnimos que se requieren. Y TENIENDO PRESENTE: 1.- Que, la Accin Constitucional de Proteccin pone en movimiento a la Jurisdiccin, a fin de que conozca de una accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una amenaza o perturbacin actual a alguno de los Derechos Constitucionales, por lo que para que sea pertinente, debe, a lo menos, cumplir con las siguientes condiciones: Debe tratarse de una amenaza o perturbacin que se procure que cese, mediante la orden correctiva que emane del Tribunal, para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado y por otra parte, debe afectar uno o ms derechos de los que se mencionan en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2.- Que, al interponerse el recurso y durante toda su tramitacin, no se mencion con precisin cul sera especficamente el derecho constitucional vulnerado y, adems, no se hizo peticin alguna al tribunal, precisa, de la forma en que se pretenda que se la amparara de la violacin de un derecho que ya se habra conculcado, mediante una accin totalmente agotada, en una Sucursal del Banco recurrido. 3.- Que, aunque esta Corte estimara, que del cuerpo del escrito, pudiera desprenderse algn derecho que abarque lo que se describe, y se llegara a una estimacin de la garanta que podra haber sido la agredida con ese hecho, todo lo cual no se ha expresado con precisin por la recurrente que obra personalmente al inicio del procedimiento, es lo cierto que no existe posibilidad alguna de restablecer el imperio del derecho, esto es restituirlo, devolverlo, reintegrarlo, reponerlo o restaurarlo, desde que del propio recurso aparece que se trata de una accin que se supone injusta, que se encuentra agotada, no se mantiene en el tiempo, ni se ha repetido, y que slo se produjo en una Sucursal del Banco recurrido y no en otras del mismo Banco, por lo que lo sucedido, parece a estos juzgadores ms la actuacin ms all de lo debido y falta de ponderacin y cuidado, de funcionarios particulares que habran carecido del criterio que se requiere, para el cumplimiento armnico de sus labores, en relacin con los intereses de los clientes.

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4.- Que, por lo mismo que se ha dejado dicho, y apareciendo de los antecedentes que los hechos que se denuncian, aparecen ms como el acto puntual y falto de cuidado de funcionarios especficos, obrando ms all de lo estatuido por la recurrida, con un sentido del deber exacerbado, lo que no le haba ocurrido a la afectada en otras sucursales del mismo Banco, no aparece evidente, a mas de que no se ha pedido nada a este respecto, establecer la forma en que podra darse proteccin a la afligida, ante eventuales actos futuros similares que la perturben. Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se rechaza el deducido en estos autos por Fabiola Palominos Flores, en su propio favor. Acordado con el voto en contra del ministro seor Cerda, quien estuvo por otorgar el amparo que se solicita, por la razones y en los trminos que pasa a precisarse: 1) A juicio de este juez es necesario desentraar el significado de la voz hiyab por cuanto no es una palabra que corresponda al lxico usualmente empleado en nuestro medio. Etimolgicamente quiere decir cortina, barrera; forma de separacin entre lo puro y lo impuro, lo selecto y lo no selecto, lo culturalmente identificado con lo extrao. Surge de la paulatina digresin social entre leales y desleales a Mahoma, entre las mujeres que lo siguen y las que no. Esta idea no slo se extiende al mbito de las fminas, sino que tambin alcanza a los hombres, toda vez que se nutre de la concepcin de que haba que proteger la intimidad de Mahoma frente a terceros. Tanto el Corn como el Hadiz conciben al hombre y a la mujer como seres modestos, decentes y corporalmente pudorosos, aspectos que tradicionalmente se han incorporado a la identidad del islamismo, pasando a formar parte esencial de una cultura, ms que de una religin. Tal vez la transcripcin de las Azoras 24 y 33 del Corn ayuden a ilustrar lo que en este primer prisma hermenutico este juzgador pretende demostrar. Azora 24: Di a las mujeres que bajen la vista con recato, que sean castas y no muestren ms adornos que los que estn a la vista, que cubran su escote con el chal. Azora 33: Profeta! Di a tus esposas, a tus hijas y a las mujeres de los creyentes que se cubran con el manto. Es mejor para que se las distinga. De estos pasajes los seguidores del Corn extraen la idea esencial de distinguirse de los dems en cuanto a una actitud de modestia, de decencia y de pudor corporal, distincin que conlleva reconocimiento y status. Por algo las esclavas slo podan portar el yilbab, empero no el hiyab, reservado a las mujeres libres. 2) Desde el punto de vista, ahora, sociolgico, no parece merecer dudas que en los tiempos presentes el tema de la hiyab est ntimamente asociado a la emancipacin de un pueblo que ha venido histricamente soportando conflagraciones que lo han inclinado a aferrarse a determinados smbolos de unidad e identidad. Polticas de inmigracin, sumadas a una globalizacin de la humanidad, han implicado la insercin de los islamistas en sociedades normalmente ajenas a su idiosincrasia. De esta realidad no ha quedado ajena la mujer, que utiliza la hiyab como una forma de mostrar, a la vez, fidelidad a sus orgenes e integracin a una comunidad que, desde su punto de vista, exhibe indiscutibles abolengos.

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Siempre desde una visin sociolgica del problema, la mujer islamita incorporada al trfago de sociedades occidentales ajenas a su mundo cultural, justamente acude al hiyab para demostrar independencia; para significar capacidad en el trabajo; para exhibir sus virtudes en el estudio. En suma, para coparticipar en un medio en cierto modo hostil en punto a los parmetros de la intimidad y privacidad, preservando en l la pureza de su concepcin de la vida, integradora, como se ha dicho, de modestia, decencia y pudor corporal. Lo fundamental para este discrepante es, entonces, que no se est en presencia de un smbolo religioso que de alguna manera como se lo ha considerado hogao en pases como Francia y Turqua amenace perturbar la libertad de credos en Estados definidamente laicos. Se trata, en cambio, del principio de identidad cultural. La mujer que en una realidad como la chilena se desplaza pblicamente con hiyab, explicita con orgullo su pertenencia a lo que juzga ms propio, a saber, la civilizacin islmica. 4) Si lo anterior no es errneo, se tiene que lo que est de por medio en el presente recurso es el derecho a la propia imagen, bajo la forma de opcin por smbolos culturales determinados. El derecho a la igualdad ciertamente es comprensivo de esos aspectos que forman parte del patrimonio personal y que no pueden extraerse del mbito de aplicacin del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, centrado en el progreso de cada quien, conforme a su propia personalidad. 5) Claro est que el ejercicio del derecho a la igualdad puede verse limitado a travs de lo que se denomina discriminacin positiva. Es un hecho, tambin, que las libertades pueden sufrir limitaciones, que en todo caso han de sujetarse a la restrictividad propia de lo excepcional. Se ha dicho que el BancoEstado aqu concernido estuvo en la obligacin de proceder como lo hizo, para dar cumplimiento a instrucciones de la Superintendencia de Bancos y a reglamentaciones internas destinadas a asegurar que el cheque se pagara a quien corresponda. No debe desconocerse que esa clase de seguridades puede llegar a justificar limitaciones a la igualdad y a la libertad, empero, la comunidad jurdica internacional ha venido exigiendo a tales lmites que cumplan tres condiciones para legitimarse, entre las cuales, que sean necesarias para lograr la finalidad que se aduce como justificativa de su adopcin. 6) Se ha sostenido por el recurrido que el cajero y su jefe tenan la obligacin de exigir a la dama que retirara su hiyab, como nica manera de comprobar su identidad. A diferencia de otros distintivos como el burqa, el niqab o el chador, la hiyab no cubre el rostro. Es un pauelo que abraza el cabello y, a veces, el cuello. Al igual que la toca de una religiosa catlica, mantiene al descubierto el valo de la cara y en caso alguno impide la comunicacin. Cualquier interlocutor de una dama que porte hiyab distinguir perfectamente con quin est dialogando.

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7) Siendo as, concluye este juez que no ha existido y no existe razn para haber obligado a la recurrente a retirar el hiyab como nica manera de asegurar su identificacin. De hecho, mltiples son las diferencias faciales que experimenta una persona con el transcurso del tiempo, sea por ministerio de la naturaleza, sea por deliberada intervencin. Quien obtiene una licencia estando rasado, no habr de tener normalmente inconvenientes en cobrar un cheque luciendo barba o bigotes; la dama que se produce con sombreros de diversa suerte, se mostrar distinta segn sus clases; el arreglo facial femenino no tan extraamente generar apariencias diversas; y as Mximas de experiencias todas stas que no pueden quedar al margen de esta decisin. 8) An de entenderse que es necesario buscar mecanismos de aseguramiento para pagar los cheques a quienes legalmente corresponda, ellos en caso alguno podrn hacer abstraccin o tabla rasa de aspectos inherentes a la personalidad de cada quien, los que forman parte del juego democrtico de igualdades y libertades. Ergo, el discrepante considera ilegtimo el comportamiento que se reprocha al BancoEstado, directamente atentatorio a la integridad psquica, la no discriminacin y la libertad personal de Fabiola Palominos Flores, bienes jurdicos amparadas por los numerales 1, 2 y 7 e) del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que lo mueve a conferir la proteccin, disponiendo que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras instruya en el sentido que cualquier medida destinada a salvaguardar los cometidos propios de sus normados ha de ser del todo respetuosa de tales garantas, y disponer que el BancoEstado adecue sus procedimientos internos a la misma exigencia. Regstrese. Comunquese y archvese en su oportunidad. Redaccin del fiscal judicial Juan Manuel Escandn Jara y del voto, su autor. N: 4670-2010. Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conformada por el ministro seor Carlos Cerda Fernndez, con el fiscal judicial don Juan Manuel Escandn Jara y el abogado integrante seor Enrique Prez Levetzow.

Comentario
El recurso de proteccin planteado por Fabiola Palominos Flores introduce en nuestro ordenamiento jurdico la discusin en torno al velo islmico, que ha ocupado parte del debate poltico-jurdico de los estados europeos en los ltimos aos y ha dado origen tanto a medidas de prohibicin general de utilizacin de smbolos religiosos en las escuelas pblicas como, a la recientemente aprobada en Francia, interdiccin legal de porte de velo integral en los espacios pblicos. Estas medidas han nutrido una rica discusin (doctrinal y jurisprudencial) sobre la proteccin de la libertad religiosa en nuestros estados contemporneos, enfrentando a posturas multiculturalistas alineadas, en general, con el respeto de la diversidad cultural y, por tanto, muy crticas con estas medidas con posturas nacionalistas (algunas con

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ciertos elementos de republicanismo) que reivindican la recuperacin de ideales como la cohesin nacional, a travs de una gestin de la migracin que privilegie las polticas de asimilacin cultural, de las cuales estas medidas formaran parte. Este debate ha permitido, adems, reflexionar sobre el lugar de la laicidad como principio conformador del plexo democrtico. Por otro lado, la cuestin del velo islmico ha generado tambin un quiebre entre las pensadoras feministas que, unas veces han apoyado estas disposiciones, como forma de combatir la sujecin cultural femenina que las mismas vehiculan, y otras han defendido la libertad de las mujeres para construir estrategias poltico-culturales propias (o intraculturalmente pactadas) destinadas a poner fin a estos fenmenos de sumisin. En sntesis, la cuestin del velo islmico no slo ha sido debatida en clave de igualdad cultural sino tambin en clave de igualdad de gnero. El fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago recado en el recurso de proteccin antes aludido y que ser objeto medular de este comentario no alcanza, ni siquiera, a rozar estos debates, a diferencia del voto de minora que, en cambio, insina algunos de ellos. Al contrario, la cuestin es reducida en dicha sentencia a un mero problema de condiciones de procedencia del recurso de proteccin. Como se observar de su lectura, la tesis central del fallo en anlisis es que, en la medida que el acto impugnado (la exigencia del cajero del banco de que la recurrente retire el velo que portaba para comprobar su identidad, como condicin para el pago de un cheque) sera un acto nico y se habra agotado en el tiempo, no existira posibilidad alguna de restablecer el imperio del derecho, esto es, restituirlo, devolverlo, reintegrarlo, reponerlo o restaurarlo (considerando 3). Parece ser que, por lo mismo, el tribunal considera irrelevante pronunciarse claramente sobre el o los derechos eventualmente afectados1. En el considerando 4 de la sentencia, el tribunal no slo afirma que se trata de un hecho aislado sino que descarta, adems, la arbitrariedad (los hechos que se denuncian, aparecen ms como el acto puntual y falto de cuidado de funcionarios especficos, obrando ms all de lo estatuido por la recurrida, con un sentido del deber exacerbado). Ambas conclusiones son problemticas porque no reparan en que la falta de una normativa interna ms clara del banco, que permita balancear adecuadamente las exigencias de seguridad con el respeto de la libertad de culto, es precisamente lo que posibilita que la decisin sobre las condiciones que deben satisfacer los clientes para acreditar su identidad, quede entregada sin criterios rectores a los cajeros. Mirado as, es posible sostener y es lo que voy a argumentar aqu que la arbitrariedad tiene su origen en este caso en una omisin que desencadena una accin arbitraria.

curioso, sin embargo, que el tribunal utilice como premisa de su razonamiento a este respecto la circunstancia de que la recurrente quien interpuso inicialmente el recurso sin patrocinio de abogado no mencionara determinadamente la disposicin constitucional violada, no slo porque con esta lgica establece una carga de calificacin jurdica a quien no est en posicin de hacerlo, sino porque la misma parte expositiva de la sentencia establece que la recurrente estima que la conducta impugnada es un trato vejatorio, humillante y discriminatorio en su libertad religiosa (prrafo primero), lo que supone desde luego que la recurrente s realiz una calificacin jurdica preliminar de derechos conculcados. En efecto, resulta difcil imaginar que dicha afirmacin no involucre la afirmacin implcita de conculcacin de la libertad religiosa en relacin con la igualdad.

1Parece

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Dado que propongo analizar esta cuestin desde esta perspectiva, cabe preguntarse, en primer lugar, por qu la recurrida estara obligada a contar con tal normativa2. La razn est en lo que pierde de vista el fallo: la libertad de culto es un derecho que protege, entre otras manifestaciones, la exteriorizacin de la conviccin religiosa a travs de smbolos visibles y que, por ende, involucra exigencias especiales de proteccin, cuando se trata de convicciones religiosas minoritarias, a efectos de garantizar el ejercicio de todas las convicciones en un plano razonable de igualdad. Lo anterior no es ms que el resultado de la aplicacin del criterio democrtico en lo concerniente a la evaluacin de las restricciones, el cual establece que slo son legtimas aquellas restricciones necesarias en una sociedad democrtica. Pese a que la conclusin respecto del porte de esta prenda fue la opuesta, la Corte Europea ha aplicado este criterio en el asunto Leyla Sahin vs Turqua, al considerar legtima la restriccin de porte de velo en universidades turcas, dado que aqulla protege precisamente a las mujeres no musulmanas, quienes constituyen una minora en dicho pas. Creo, entonces, que hay razones contundentes para aplicar aqu la misma aproximacin. En efecto, si el estndar de proteccin no considera las condiciones de ejercicio de estos derechos, que son como se encarga de precisar el voto disidente de primera instancia de carcter sociolgico, se corre el riesgo de trivializar la libertad de culto y, desde luego, de no ampararla. De hecho, la alegacin de la parte recurrida en orden a que el excesivo celo del cajero se fundara en el intento de evitar suplantaciones de personas debido a que han tenido varios intentos de hacerlo mediante el uso de distintos atuendos como gorros, lentes oscuros, bufandas, etc., refleja que el porte de un smbolo ligado a prcticas religiosas minoritarias, en un determinado contexto cultural (como ocurre con el velo islmico en Chile), puede ser fcilmente asimilado al porte de un artculo de moda, esttico o de abrigo. En este sentido, el razonamiento del voto de minora de la sentencia de primera instancia es un aporte, al hacerse cargo aunque de una manera algo farragosa en el raciocinio y en la identificacin de los derechos afectados de esta dimensin del problema. De otro lado, el voto de minora del fallo de segunda instancia implcitamente parece compartir esta aproximacin, al sealar que si bien es aceptado que esta accin debe adoptar medidas cuando se la acoge y que, por otra parte, cuando el acto que la motiv se encuentra concluido no es posible hacerlo [], no es posible omitir la proteccin requerida por tal circunstancia de hecho, porque es claro que no ha acudido a esta sede reclamando nicamente respecto de la entidad bancaria en la que se produjo el incidente, sino obviamente porque precisa de una medida de cautela de carcter general de la que han de ser sujetos pasivos todos quienes habitan en la Repblica.

de lado lo referente a la polmica sobre el efecto horizontal de los derechos que, como se sabe, discute la posibilidad de obligaciones positivas de satisfaccin de derechos respecto de los particulares.

2Dejar

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Corral Talciani, Hernn, Separacin, Nulidad y Divorcio. Anlisis desde los principios y las reglas de la Ley de Matrimonio Civil. Abeledo Perrot, Santiago, 2011 (211 pp.). Cumplidos siete aos desde la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 2004 (Ley N 19.947), esta obra presenta un panorama general de la misma que resulta muy til para formarse una opinin acerca de los resultados de su aplicacin. Se trata de una compilacin de trabajos publicados en diversas revistas jurdicas que, tal como se encarga de sealar el Prof. Corral en la presentacin del libro, con el rigor acadmico que lo caracteriza, han sido revisados y actualizados con jurisprudencia reciente. El libro aborda distintos aspectos de la mencionada ley, desde aquellos de poltica legislativa (as, el prrafo 1. se refiere a las paradojas que el autor individualiza en la ley y el prrafo 9. alude a la indisolubilidad opcional discutida durante su generacin) hasta aquellos que caracterizan el contexto religioso en que ella se aplica (el prrafo 10. analiza la identidad del matrimonio en el derecho de familia contemporneo a la luz de la Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio de S.S. Juan Pablo II), pasando, desde luego, por una revisin dogmtica del rgimen de matrimonio civil (prrafo 2.); del sistema de divorcio asumido por la ley (prrafos, 3., 5. y 6.); de la compensacin econmica (prrafo 4.); de la separacin judicial (prrafo 7.) y de las acciones de nulidad, divorcio y separacin en los procesos de familia (prrafo 8.). A propsito de los distintos temas tratados, el lector puede identificar claramente la postura del Prof. Corral que marca su interpretacin de la Ley de Matrimonio Civil. Con esta postura se puede coincidir o no pero, en cualquier caso, debe reconocrsele una coherencia interna intachable. La manera en que el autor fija el alcance del derecho a contraer matrimonio, niega la existencia de un derecho al divorcio, fija la procedencia de la compensacin econmica, resalta las bondades de la separacin judicial, etc., le permiten construir una visin sistemtica de la ley. En mi opinin, la Ley de Matrimonio Civil de 2004 efectivamente presenta algunas paradojas, tal como lo diagnostica el Prof. Corral, derivadas de las posturas ideolgicas que se enfrentan en esta materia y que probablemente pueden sintetizarse en la pugna matrimonio disoluble por voluntad de los contrayentes versus matrimonio indisoluble por toda la vida de los cnyuges. Sin embargo, algunos de los problemas identificados en el libro me parecen inexistentes en la medida que existe norma precisa al respecto. As, no parece que pueda existir un problema de coexistencia de dos modelos matrimoniales cuando la ley slo reconoce efectos civiles al matrimonio legalmente celebrado en virtud de sus normas y, por lo tanto, no existe el matrimonio religioso que, como tal, produzca efectos jurdicos. Tampoco, en la medida que concede la accin de divorcio, bajo el cumplimiento de distintos requisitos, a todo cnyuge que contrae matrimonio bajo sus disposiciones y, por consiguiente, no existe el matrimonio legalmente indisoluble.

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Por otra parte, la interpretacin propuesta por el autor sobre la procedencia de la compensacin econmica, siendo acorde con el contenido que a su vez le reconoce al principio de proteccin del cnyuge ms dbil, me parece que desconoce el valor de la decisin de los cnyuges acerca del rgimen patrimonial que regir su unin. Si su decisin consiste en adoptar un rgimen comunitario como la sociedad conyugal, entonces es ese estatuto el que produce el efecto nivelador y protector hacia el cnyuge de peor situacin econmica y no la compensacin econmica a que pudiese haber lugar una vez decretado el divorcio. En fin, se trata de una obra que aporta positivamente a la discusin sobre el derecho matrimonial nacional tanto por el nivel de sus argumentos como por su consistencia. Susan Turner Saelzer Universidad Austral de Chile

Kahn, Paul. W., Political Theology: Four new Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, Nueva York, 2011 (207 pp.). Profesor de la Universidad de Yale, Paul Kahn ha dedicado su trabajo al derecho constitucional, al anlisis cultural del derecho y recientemente a la teologa poltica de la cual Carl Schmitt es importante expositor1. Este libro, en ese contexto, busca revisitar a la obra de Schmitt con una lectura de su Teologa Poltica: cuatro captulos sobre el concepto de soberana, y aportar nuevas observaciones sobre su vigencia. El libro est dividido, al igual que el de Schmitt, en cuatro partes, precedidas y seguidas de una introduccin y una conclusin. En un similar estilo crptico, pero decidido a desarrollar largamente las ideas, diferencindose as del estilo breve y axiomtico de Schmitt, Kahn desarrolla una tras otra las categoras schmittianas intentando ligarlas con la idea de la sobrevivencia de lo sagrado en un mundo que tenamos entendido por secularizado. A travs de los conceptos de fe, sacrificio y milagro sostiene el autor se pueden iluminar algunos de los aspectos de los cuales la disciplina normativa de la filosofa poltica liberal, liderada por Rawls, no ha podido dar cuenta. En la introduccin (pp. 1-30) el autor realiza una extensa defensa del sentido que tiene hoy el hablar de teologa poltica. Lo hace en trminos especialmente significativos para una explicacin de la excepcional comprensin de la poltica en los Estados Unidos, por ejemplo, ligando lo sagrado tanto a las actuales prcticas de control constitucional (como la proteccin de la palabra revelada) como a las decisiones polticas excepcionales de la lucha contra el terrorismo internacional (en cuanto momento sacrificial de entrega

este libro parece ser el corolario de una seguidilla de estudios sobre teologa poltica, entre los que cabe citar: Question of Sovereignty, en 40 Stanford Journal of International Law (2004); Political Time: Sovereignty and the Transtemporal Community, en 28 Cardozo Law Review (2006-2007); y Torture and Democratic Violence, en 22 Ratio Juris 2 (2009).

1As,

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por la existencia de la comunidad). Teologa, sostiene Kahn, refleja importantes caractersticas de nuestra actual situacin y, por tanto, se vuelve fundamental para explicar nuestras prcticas. Sin embargo, teologa poltica no debe ser malentendida. No quiere decir simplemente reintroducir fundamentaciones teolgicas en el terreno del Estado como si la modernidad no hubiera existido, ni mucho menos que el Estado asuma funciones de una iglesia, sino recurrir a los conceptos tradicin teolgica para explicar la persistencia de lo sagrado en vinculacin con el Estado. En este sentido, Kahn advierte que el ejercicio de la teologa poltica no aspira a ocupar el lugar o reemplazar a una teora normativa acerca del orden de la sociedad, si no ms bien a completar, recurriendo a una fenomenologa de la poltica, la experiencia de la cual el Estado de Derecho no puede dar cuenta, esto es, la experiencia poltica de lo irrazonable, la guerra y la revolucin. Como en la versin original el captulo 1 (pp. 31-61) est entregado a la definicin de la soberana como un concepto que pretende dar cuenta de lo poltico. El captulo 2 (pp. 62-90) discute dicho concepto con los crticos normativistas, resucitando la discusin entre Schmitt y Kelsen, pero actualizndola a la luz de nuevos actores como Hart, Dworkin y Foucault. En el captulo 3 (pp. 91-122) Kahn va ms profundo en la naturaleza de la tarea teolgica de la teologa poltica, discutiendo contra el cientificismo de la sociologa conceptual como trasfondo de la interpretacin liberal de la vida en comn, y reivindicando la utilidad de la interpretacin analgica del sacrificio, la revelacin, la creacin, el pecado, la pasin y la cada. Finalmente, en el captulo 4 (pp. 123-52) ataca al liberalismo abogando por la emergencia de una comunidad polticamente autntica. La conclusin del libro (pp. 153-9) apunta a la confirmacin majadera de la idea de que el conflicto es una realidad negada pero constitutiva de nuestra identidad poltica, y qu slo mediante la incorporacin de esos elementos que dan cuenta de lo irrazonable en la descripcin de nuestra prctica vamos a poder comprender la experiencia poltica como realmente libre. El trabajo de Kahn es, sin duda, interesante. Sin embargo, hay un problema que es difcil eludir en l. El mismo Kahn seala que el libro no es una lectura de Schmitt (no es un intento de explicar el pensamiento de Schmitt) ni es un intento de purgar Schmitt de su herencia totalitaria. Como el autor confiesa, Schmitt es usado para pensar sobre lo poltico desde la perspectiva teolgica con gran libertad. Quiero pensar junto con Schmitt antes que sobre Schmitt, sugiere el autor. Pero en ese entendido es particularmente desconcertante la centralidad que Kahn da a Schmitt en el texto, con abundantes citas textuales para ilustrar y explicar sus propias ideas, y con un ttulo general y de cada captulo idntico al de la obra original. Por qu usar Schmitt tan centralmente, siendo que explcitamente seala que quiere hacerse a un lado del contexto histrico en el que el libro original fue escrito y de las particularidades polticas del pensamiento del autor? Qu queda de Schmitt sin eso? El libro, entonces, usa a Schmitt como pretexto para presentar la idea que lo que explica lo poltico es la existencia de armas nucleares? Lo usa como eslogan publicitario para vender ms libros en estos das en que la guerra contra el terrorismo ha hecho a Schmitt tan popular en los Estados Unidos? O es que genuinamente quiere pensar acerca de Schmitt pero sin ensuciarse las manos con su nazismo (frente a los crticos), ni

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ser juzgado en la exactitud y fidelidad de su lectura por los schmittianos (por ejemplo cuando usa disparatadamente la idea de integrity de Dworkin como analoga con la unidad del sistema jurdico en Schmitt)? Este aspecto simplemente resulta difcil de explicar. Pablo Marshall Barbern Universidad Austral de Chile

Marinoni, Luiz Guilherme; Cruz, Sergio. Prova, Editorial Revista dos Tribunais, San Pablo, 2 edicin, 2011, (848 pp.). No es comn, al contrario, bastante excepcional, cruzarse con obras de Derecho procesal que abordando alguno de los temas clsicos de la disciplina puedan sorprender al lector con renovadas perspectivas y novedosos planteamientos en unos puntos que por haber sido tan revisados desde hace tantos aos y por los principales exponentes de la ciencia procesal pareciera que ya muy poco y nada se puede aportar a su respecto. Justamente esto me aconteci con la obra que reseamos, a cuyos autores, acadmicos brasileos, tuve la fortuna de haber conocido personalmente en sendas visitas realizadas por ellos a nuestro pas. No es demasiado lo que se conoce entre nosotros sobre la aportacin al Derecho procesal de los brasileos. Puede deberse a una cuestin de carcter idiomtico, o bien al escaso desarrollo que an mantenemos en la disciplina procesal. Como sea, parece ser una omisin que no podemos seguir conservando si queremos avanzar en el tratamiento de los temas que interesan al proceso. Muy pocas dudas puede haber respecto a que es precisamente en Brasil donde encontramos el mayor desarrollo de nuestra disciplina en el continente americano, con representantes que han sabido construir escuela, como por ejemplo es el caso, entre otros, de Dinamarco, Pellegrini o Barbosa. Pues bien, en la bsqueda de lo mejor que se haya escrito en el Derecho procesal brasileo en materia de prueba he tenido la suerte de toparme con la segunda edicin revisada y actualizada de esta obra Prova, la que escrita en portugus (que no representa mayor dificultad para el lector interesado), sorprende por su tremenda solidez y por el completsimo abordaje que brinda a cada uno de los aspectos ligados al gran tema del Derecho procesal, cual es la prueba. Me atrevera sealar que se trata de un texto que no deja temas sin tratar, y que adems lo hace con una profundidad y modernidad que slo contribuye a retener la atencin del lector interesado en nutrirse de nuevas perspectivas. Sobre la importancia del tema de la prueba poco hay que destacar. A partir de su regulacin en un determinado ordenamiento puede desprenderse y entenderse cul es la concepcin ideolgica que ha primado en el legislador de turno respecto a tres ideas que resultan ser centrales: jurisdiccin, proceso y prueba. Pero no slo esto, la importancia de la prueba es evidente tambin si se recuerda que no es posible decir el Derecho sobre casos concretos de forma instantnea (por mucho que se postule la instrumentalidad y la efectividad del mecanismo del proceso), sino que se requiere antes de la verificacin de una serie de actos que preparan y sostienen el resultado de la funcin jurisdiccional.

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En efecto, con acierto se ha dicho que tras las alegaciones que dan comienzo al proceso, la lucha por el derecho, formulada en una tesis y una anttesis, que corresponden a la versin del actor y del demandado, se requiere que se confirmen a travs de nuevas afirmaciones instrumentales en qu consiste la prueba, tras lo cual un tercero, el juez, es quien debe resolver el conflicto. La prueba, en consecuencia, resulta ser una actividad determinante del proceso, con un soporte normativo al ms alto nivel (Constitucin y Tratados internacionales de Derechos Humanos), lo que impone que la interpretacin de las normas regulatorias de esta actividad debe ser la ms favorable para sus objetivos, esquivando los obstculos formalistas que puedan surgir de una lectura literal de una normativa, como la nuestra, que hunde sus races en un modelo decimonnico ya superado por las legislaciones ms modernas. Es as que la famosa sentencia el arte del proceso es, en realidad, el arte de la prueba (Bentham) refleja muy bien la inmensa relevancia de la actividad probatoria dentro del proceso. En todo proceso ser necesaria una actividad que est al servicio del establecimiento de los hechos con la finalidad de sustentar la aplicacin del Derecho en el pronunciamiento jurisdiccional. Respecto a la obra, lo ya dicho, sus autores no rehyen ningn aspecto vinculado directa o indirectamente al tema de la prueba, y tienen la virtud de haber formulado sus distintos planteamientos con un nivel y rigurosidad que no resulta comn encontrar ni en los textos de los ms importantes representantes del Derecho procesal. En efecto, con abundante referencia a lo mejor de la generosa doctrina procesal brasilea, alemana y especialmente a la italiana (seguramente por la influencia de la formacin postdoctoral italiana de los autores), Marinoni y Cruz logran abordar, tomando posicin fundada (la que no necesariamente suscribimos sin observaciones), la polmica cuestin ligada a las relaciones entre prueba y verdad, a la finalidad de la prueba, al convencimiento del juez, a las consideraciones ms relevantes sobre la prueba, a las mximas de la experiencia, al deber de colaboracin que tendran las partes respecto al esclarecimiento de los hechos, a la prueba ilcita, a la vinculacin existente entre la motivacin del fallo y la prueba, a la cuestin de la relacin entre la regla de la oralidad y el doble grado de jurisdiccin, a las posibilidad de reexamen de la prueba en el marco de los recursos extraordinarios, sin olvidar la revisin completa (que ilustra cabalmente al lector) de los distintos medios de prueba, respecto de los cuales no se deja aspecto sin tratar, algunos de los cuales no han sido siquiera esbozados en nuestro medio. En definitiva, una obra que calificamos de notable, provocadora, moderna, muy completa, que da cuenta del importante trabajo de dos autores que ya desde hace algn tiempo vienen constituyndose en un nuevo frente de referencia para el ya desarrollado Derecho procesal brasileo. La recomendamos plenamente. Diego Palomo Vlez Universidad de Talca

Instrucciones a los autores

1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una revista de estudios generales de Derecho, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, promoviendo la discusin crtica y plural sobre temas jurdicos relevantes. La Revista se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ella se aceptan trabajos inditos de cualquier disciplina jurdica. Las colaboraciones debern presentarse escritas en idioma castellano, en pginas tamao carta, letra Times New Roman 12, a espacio y medio. Aqullos correspondientes a investigaciones no podrn tener una extensin superior a 25 pginas. La jurisprudencia comentada deber tener una extensin no superior a 2 pginas, excluyendo el contenido del fallo, el que tambin deber ser trascrito por el autor del comentario. Las recensiones no podrn tener una extensin superior a 3 pginas. Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible y anotar al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, direccin postal, correo electrnico y la institucin a la que pertenece. El trabajo deber contener al inicio un resumen en castellano que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 lneas, as como la enunciacin de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. Al final, los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados. Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. stas debern ser construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica: 4.1. Para citar un libro: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Nino, C. S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp.22-24. 4.2. Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre comillas, y -tras la preposicin en- el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p.11. 4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la preposicin en- el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).

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REVISTA DE DERECHO

[VOLUMEN XXIV- N 1

Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Ferrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 21. 5. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se recibirn hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones debern ser enviadas a la Direccin de la Revista y no sern devueltas. El envo debe ser realizado a Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompaado de disquete 3.5 en cualquier versin de Microsoft Word, o bien a la direccin electrnica revider@uach.cl. La Revista someter a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado ser comunicado al autor a ms tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada ao, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado ser el de doble ciego, es decir, el rbitro no conocer el nombre del autor del trabajo y el autor no conocer el nombre de los rbitros. De acuerdo al resultado de ese arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicacin de los trabajos recibidos, as como de sugerir al autor cambios de forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo. Los colaboradores recibirn gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo y, en el caso de investigaciones, veinte separatas de su trabajo. Contrato de edicin y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigacin, comentario de jurisprudencia o recensin) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser publicado en definitiva ste, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la cual, como Editor, ser exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorizacin para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitacin, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitacin alguna, los electrnicos, en lnea y pticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publicacin del trabajo. La autorizacin que se seala faculta al Editor para realizar trabajos derivados en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicacin. Sin perjuicio de la cesin de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, sta permite al Autor la reutilizacin de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previamente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicacin precisa del volumen, nmero y pginas de la publicacin.

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