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RESUMO
Estudo crtico do conceito moderno de liberdade, fazendo uma releitura das obras clssicas a respeito do tema. O estudo enfrenta o dilema entre a concepo liberal e a concepo democrtica de liberdade e analisa a reduo do debate s idEias de liberdade como liberdade legal e de liberdade como permissividade da lei.
ABSTRACT
A critical study of the modern notion of freedom, producing a re-reading of the classic works on the subject. The study presents the dilemma between the liberal concept and the democratic concept of freedom, and analyses the reduction of the debate to the ideas of freedom such as legal freedom and liberty as permissiveness of the law.
RESUMEN
Estudio crtico del concepto moderno de libertad, haciendo una relectura de las obras clsicas respecto del tema. El estudio enfrenta el dilema entre la concepcin liberal y la concepcin democrtica de libertad y analiza la reduccin del debate a las ideas de libertad como libertad legal y de libertad como permisividad de la ley.
INTRODUO
O presente trabalho pretende estudar a concepo moderna de liberdade, particularmente analisando os fundamentos tericos originais das vertentes liberal e democrtica. A partir da reviso da leitura de textos clssicos, o tema da liberdade ser tratado como um dilema, na medida em que as solues apresentadas por uma teoria produzem colateralmente outras decincias ou novas
1 Mestrado em Direito pela Universidade de Braslia - UnB (2001) e Doutorado em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - UFPE (2008). Professor adjunto da Universidade Federal do Piau (professor do Curso de Graduao em Direito e do Curso de Mestrado em Cincia Poltica), subchefe do Departamento de Cincias Jurdicas e diretor cientco da ABEDi. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Teoria do Estado, atuando principalmente nos seguintes temas: democracia, repblica, liberdade, pragmatismo e judicializao da poltica.
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contradies. O estudo est inserido em reexes sobre a crise paradigmtica do direito e sobre o republicanismo como alternativa tenso entre democracia e liberalismo. Segundo Thomas Kuhn, os problemas relevantes para uma comunidade cientfica so determinados pelo prprio paradigma que lhe d referncia2; os problemas, os quebra-cabeas, os enigmas que no podem ser entendidos ou resolvidos a partir e dentro dos contornos do paradigma so, portanto, desconsiderados, isto , so marginalizados ou excludos do debate cientco, so classicados como no cientcos3. Um dos indcios da crise paradigmtica percebido quando um desses enigmas no reconhecidos sai da marginalidade e se converte em anomalia no paradigma, ou seja, um enigma para o qual o paradigma no dispe de instrumentos para resolv-lo.
A descoberta comea com a conscincia da anomalia, isto , com o reconhecimento de que, de alguma maneira, a natureza violou as expectativas paradigmticas que governam a cincia normal. Segue-se ento uma explorao mais ou menos ampla da rea onde ocorreu a anomalia. Esse trabalho somente se encerra quando a teoria do paradigma for ajustada, de tal forma que o anmalo se tenha convertido no esperado4.
Assim, um dos enigmas (anomalia) que manifestam a crise paradigmtica no direito e no Estado o dilema da liberdade. Trata-se de uma anomalia porque as bases do paradigma moderno esto assentadas sobre a ideia de liberdade; a liberdade negativa que fundamenta o liberalismo e a liberdade positiva que fundamenta a democracia (e, antes das duas, so os males da liberdade natural que fundamentam o absolutismo).
Na cincia [...] a novidade somente emerge com diculdade (diculdade que se manifesta atravs de uma resistncia) contra um pano de fundo fornecido pelas expectativas. Inicialmente experimentamos somente o que habitual e previsto, mesmo em circunstncias nas quais mais tarde se observar uma anomalia. Contudo, uma maior familiariedade d origem conscincia de uma anomalia ou permite relacionar o fato a algo que anteriormente no ocorreu conforme o previsto. Essa conscincia da anomalia inaugura um perodo no qual as categorias conceituais so adaptadas at que o que inicialmente era considerado anmalo se converta no previsto. Nesse momento completa-se a descoberta5.
Pretende-se, inicialmente, estudar os fundamentos tericos e os objetivos da concepo moderna de liberdade; a partir deste estudo preliminar, pretende-se demonstrar que a construo terica da concepo liberal de liberdade, assim como sua aplicao, possui contradies, ambiguidades e lacunas, que podem ser sintetizadas no que se denominou dilema da liberdade. O dilema consiste no (aparente?) paradoxo de que, ao se almejar mais liberdade individual, se produz mais restrio e mais risco prpria liberdade individual6. A despeito de todas as possibilidades de conceituao, liberdade ser considerada em acepo mais restrita, como liberdade social ou interpessoal7. Essa acepo restrita restringe tambm os problemas, enfatizando aqueles pertinentes a esta especicidade. Assim, grosso modo, no pensamento grego clssico, liberdade (social) signicava a independncia da polis em relao a um domnio estrangeiro ou a independncia de um grupo social em relao a outro grupo social dentro da polis. No pensamento liberal, diferentemente, a liberdade no usufruda coletivamente, mas individualmente, signica querer e/ou agir sem impedimento ou constrangimento (independncia); no pensamento democrtico moderno, liberdade participao poltica (autonomia); ou, ainda, liberdade a esfera no obrigatria e no proibida pelo direito, portanto a faculdade medida pela lei. Tambm possvel catalogar concepes diferentes da liberdade social, como a distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, de Benjamin Constant; liberdade negativa e
2 3 4 5 6 Cf. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientcas. So Paulo: Perspectiva, 2000. p. 130. Cf. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientcas. p. 60. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientcas. p. 78. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientcas. pp. 90-91. Correlatamente a este problema, a concepo liberal da liberdade pressupe tambm a prvia determinao do critrio que limita o exerccio da liberdade. Neste sentido o registro de Trcio Sampaio Ferraz Jr.: como institucionalizar a conhecida frmula: a liberdade de um comea onde termina a liberdade de outro?. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de losoa do direito. So Paulo: Atlas, 2002. p. 98. Cf. o verbete Liberdade de Felix E. Openheimer em BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Braslia: Editora da UnB, 1992.
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liberdade positiva, de Isaiah Berlin; liberdade de e liberdade para, to enfatizada por Norberto Bobbio. Essas distines, todas to comuns no debate sobre a liberdade, tratam-se, no entanto, de referncias exemplicativas, portanto no excluem diversas outras acepes tambm correntes e importantes no debate sobre o tema.
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no sentido pejorativo). A despeito das concluses a que chega Thomas Hobbes o absolutismo -, determinante para a hegemonia do sentido liberal da liberdade a ideia de liberdade como liberdade individual e a ideia de liberdade individual como ausncia de constrangimento e de restrio. Geralmente se ope John Locke a Thomas Hobbes. No resta dvida de que Hobbes pode ser identicado como o terico do absolutismo e que Locke pode ser identicado como o terico do liberalismo; e que, no primeiro momento, as duas teorias so antagnicas e excludentes; no entanto, se Hobbes for tratado como um autor moderno, antes de ser um autor absolutista, Locke poderia ser visto como um continuador da obra de Hobbes. Observe-se que a inovao de Thomas Hobbes, como um autor tipicamente da primeira fase da modernidade, est em aplicar o novo mtodo, elaborado, entre outros, por Galileu Galilei, poltica, transformando-a em uma cincia moderna; por essa razo, o individualismo, to importante para Hobbes, consiste em reproduzir as partculas que integram o universo nos indivduos que integram a sociedade. Perceba-se, assim, como a obra de Thomas Hobbes marcante para John Locke, que usa o mesmo artifcio terico do seu antecessor: a liberdade natural (que liberdade individual), o contrato social (que decorrente de ato individual e racional) e a sociedade civil como sucessora do estado de natureza. Na premissa das duas teorias, a originalidade conta a favor de Hobbes; primeiro, porque John Locke adotou, mutatis mutandis, o mesmo conceito de liberdade natural que seu antecessor: como ao autnoma sem oposio15; tambm, porque Hobbes julgou, e parece ser mais convincente, que o indivduo gozando de liberdade natural tenderia (tambm naturalmente) a exercer esta faculdade a seu favor (interpretando a lei natural a seu favor), enquanto Locke julgou que o indivduo exerceria sua liberdade natural (que potencialmente ilimitada) moderadamente, de forma a respeitar os limites da lei natural, ou seja, o exerccio da liberdade natural alheia16. O curioso dos dois julgamentos a respeito do exerccio da liberdade natural que Hobbes considerou seu estado de natureza hipottico, enquanto que Locke o considerou histrico17. com base neste distinto julgamento sobre o exerccio da liberdade natural que John Locke fundamentou sua teoria; cujo resultado ser a doutrina do governo limitado, de modo que, sendo a funo do governo a promoo da liberdade, toda ao governamental que atente ou coloque em risco a liberdade individual ser ilegtima; para tanto, ca demarcada a rea de atuao do governo e reservada uma rea de atuao exclusiva do indivduo (esfera privada). A teoria de John Locke ganha signicado quando situada no contexto da sua elaborao, isto , uma sociedade civil organizada que consegue impor restries ao poder do governante (antes ilimitado) e que precisa de uma doutrina que fundamente esta nova forma de organizao poltica. Assim, a teoria de Locke, diferentemente da teoria de Hobbes, mantm o sentido de liberdade natural para alm do estado de natureza (ou seja, para a sociedade civil); permanece a liberdade com o sentido de ausncia de restrio e de constrangimento, mas, diferentemente de Hobbes, para Locke esta limitao se impe, sobretudo, ao governante; liberdade signica esfera privada livre, que signica uma proteo de direitos inatos que no podem ser ultrapassados pelo governante, ou seja, John Locke converteu a doutrina da liberdade natural de Hobbes na doutrina dos direitos naturais. Mais de cem anos depois da publicao de Dois Tratados sobre o Governo, Benjamin Constant proferiu a conferncia A liberdade dos antigos comparada a dos modernos. Tal como nos casos de Thomas Hobbes e de John Locke, o contexto esclarece o sentido da obra: proferido logo aps a batalha de Waterloo (1815) e a restaurao da monarquia, agora como monarquia constitucional. No se pode esquecer de registrar, tambm, que Benjamin Constant presenciou quase meio sculo de turbulncia poltica na Frana, desde a monarquia do Antigo Regime, passando pela primeira manifestao da monarquia constitucional, pelo regime da conveno, pelo diretrio, pelo consulado, pelo imprio, at o retorno monarquia constitucional; presenciou tambm a queda do feudalismo e a ascenso burguesa e proletria. Benjamin Constant este representante do liberalismo antiabsolutista, anti15 Sobre o estado de natureza, cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 382; em outra passagem, o autor refora o mesmo entendimento: LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. p. 401. 16 Embora seja esse um estado de liberdade, no um estado de licensiosidade. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. p. 384. Diferentemente de Hobbes, Locke considera uma ao livre apenas uma ao racional (segundo a lei natural) e no a ao subjugada pelo apetite; neste sentido a posio de Locke se aproxima tanto de S. Toms de Aquino, quanto de Rousseau. 17 Sobre o carter histrico do estado de natureza de John Locke, h sria divergncia na doutrina.
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aristocrtico, mas, tambm, antipopular18. Na distino entre liberdade moderna e liberdade antiga, Benjamin Constant, liberal que era, asseverou que a liberdade moderna consistia na ausncia de restries e constrangimentos; ou, em outras palavras, em um conjunto de direitos que protejam a esfera privada; assim como na obra de John Locke, o principal destinatrio das limitaes em prol da liberdade individual o governo. importante, tambm, registrar que o indivduo que usufrui a liberdade moderna de Benjamin Constant paradigmaticamente o indivduo-comerciante; no que Constant s considerasse indivduo o comerciante, mas que o modelo de indivduo usado para pensar o exerccio da liberdade o do comerciante, ou seja, do burgus: reala, assim, valores, alm do individualismo, da concorrncia e da competio, bem como do dinheiro como medida do sucesso e de status. Com isso, Benjamin Constant proclamou no apenas a hegemonia do paradigma da liberdade sobre o paradigma da autoridade (do absolutismo), como tambm proclamou a hegemonia da concepo liberal de liberdade sobre a tradio antiga (particularmente sobre a tradio republicana); e, ao fazer a simples distino entre liberdade antiga e moderna, ignorou a verdadeira concepo antiga (republicana) da liberdade, para destacar, em seu lugar, a concepo rousseauniana, que ele denominou de liberdade dos antigos. O objetivo terico de Benjamin Constant era afastar a concepo democrtica de liberdade, usando a seu favor o argumento retrico de que Rousseau empregava a ideia de liberdade em um sentido j superado, para uma sociedade que no mais existia. Para tanto, contraps os anseios do indivduo na sociedade moderna aos anseios dos indivduos na sociedade antiga: explicou que na sociedade moderna a felicidade s poderia ser alcanada fora da atividade poltica, diferentemente do indivduo na sociedade antiga que, para ser livre, precisa ser cidado (isto , participar da soberania da polis / da vontade geral), pois a liberdade da polis e o indivduo livre apenas na medida em que participa dela19. Perceba-se que, mais uma vez, o ponto de partida para a ideia moderna de liberdade o reconhecimento da individualidade; e o ncleo da ideia liberal de liberdade a preferncia ao indivduo em detrimento do corpo social (seja como polis, como Leviat ou como governo)20. Benjamin Constant no armou que a liberdade moderna prefervel liberdade antiga, armou apenas que, como a liberdade antiga impossvel de ser aplicada na sociedade moderna, (a) a ampliao (moderna) da participao poltica torna necessria a aplicao do instituto da representao, portanto, impede a participao direta do cidado, e (b) que, na sociedade moderna, mitigado o constante clima de insegurana (interna e externa), permitindo que os indivduos possam se dedicar a outros aspectos da vida, mais graticantes individualmente, como o comrcio. Por m, Benjamin Constant arrematou usando, como argumento, um exemplo bastante convincente; na sociedade antiga, como Atenas, o ostracismo era um instrumento pelo qual a sociedade afastava do seu convvio o cidado que pudesse lhe causar mal; o ostracismo no consistia em uma pena por qualquer crime, mas em uma preveno da sociedade, decorrente, muitas vezes, do receio de que o poder pessoal de um pudesse se sobrepor ao poder coletivo; na sociedade moderna, ningum tem o direito de exilar um cidado, se ele no for condenado por um tribunal regular, segundo lei formal que atribui a pena de exlio ao da qual culpado21. Benjamin Constant, como um poltico experiente, percebeu, no entanto, que a pura e simples aplicao da concepo moderna de liberdade (e a excluso denitiva da concepo antiga) no asseguraria os anseios modernos da boa sociedade.
O perigo da liberdade antiga estava em que, atentos unicamente necessidade de garantir a participao no poder social, os homens no se preocupassem com os direitos e garantias individuais. [...] O perigo da liberdade moderna est em que, absorvidos pelo gozo da
18 Ainda sobre o liberalismo, cf. MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo antigo e moderno. pp. 17-18. 19 O objetivo dos antigos era a partilha do poder social entre todos os cidados de uma mesma ptria. Era isso que eles denominavam liberdade. O objetivo dos modernos a segurana dos privilgios privados; e eles chamam liberdade as garantias concedidas pelas instituies a esses privilgios. CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. In Filosoa Poltica 2. Porto Alegre: L&PM Editor, 1975. pp. 15-16. 20 A independncia individual a primeira das necessidades modernas. Conseqentemente, no se deve nunca pedir seu sacrifcio para estabelecer a liberdade poltica. [...] Conclui-se da que nenhuma das numerosas instituies, to aplaudidas, que, nas repblicas antigas, impediam a liberdade individual aceitvel nos tempos modernos. CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. p. 19. 21 CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. p. 19.
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Constant armou que a liberdade individual, repito, a verdadeira liberdade moderna. A liberdade poltica a sua garantia e , portanto, indispensvel.23 E que: poderamos ser felizes atravs de regalias, se essas regalias fossem separadas das garantias? Ou encontraramos essas garantias se renuncissemos liberdade poltica?24. Mas a liberdade antiga no mais a liberdade republicana dos antigos (ignorada na conferncia de Constant), nem a liberdade rousseauniana (que poderia ser associada democracia direta), mas uma nova liberdade poltica (que se expressa pela democracia representativa). Constant defendeu, portanto, a combinao necessria entre a democracia representativa e um sistema de proteo liberdade individual, isto , Benjamin Constant defendeu a necessria combinao entre liberdade poltica (democracia representativa) e liberdade individual. o que Isaiah Berlin tambm enfatizou na obra de Constant: percebeu que o principal problema para os que desejam liberdade individual negativa no quem controla essa autoridade, mas quanta autoridade depositada naquele par de mos25. Pouco mais de cem anos depois da conferncia de Benjamin Constant, outra conferncia marcou os sentidos da concepo liberal de liberdade. Em 1958, Isaiah Berlin apresentou Dois conceitos de liberdade, opondo o sentido da liberdade negativa ao da liberdade positiva26. Isaiah Berlin no renegou a contribuio de seus predecessores, mas deu distino entre independncia e autonomia27 uma densidade terica no encontrada nos trabalhos anteriores. Talvez que mais fcil explicar a teoria de Berlin ao se fazer a distino entre esfera pblica e esfera privada; a esfera privada consiste na rea de atuao possvel do indivduo sem a interferncia de outrem, ou seja, espao em que o indivduo age sem restrio e sem constrangimento; a esfera pblica consiste na rea de interferncia legtima sobre a ao possvel do indivduo, por exemplo, nas aes possveis reguladas pela lei; assim, para Isaiah Berlin, a liberdade negativa consiste no pleno usufruto da esfera privada pelo indivduo e a liberdade positiva consiste na participao do indivduo na formao das leis aplicadas na esfera pblica28. Em outras palavras, esfera privada a rea legitimamente de no interferncia na ao individual e esfera pblica a rea legitimamente de interferncia consentida na ao individual de todos; a liberdade negativa exercida na esfera privada e a liberdade positiva exercida na esfera pblica. Persiste, no entanto, um problema: a esfera pblica que determina a esfera privada ou viceversa? Para Hobbes no h dvida: a esfera pblica determina a esfera privada; para a concepo liberal (que inclui Isaiah Berlin) tambm no h dvida: a esfera privada determina a esfera pblica. Admitindo-se a pertinncia da resposta liberal, qual exatamente o limite da esfera pblica? Na tradio de Locke, todos os liberais vo armar que os direitos inatos, naturais, fundamentais (ou outro nome correlato) delimitam a esfera pblica, mas quais direitos so estes? Oportunamente se retornar a esta questo. Retorna-se, assim, distino inicial entre independncia e autonomia29, possvel at mesmo dar outra denominao a essa distino, como a liberdade liberal30 e a liberdade democrtica31, mas a distino deve ser feita com cuidado, pois consiste em uma distino didtica; poucos liberais e poucos democratas dispensariam a aplicao da outra concepo; como j foi dito, a opo de nfase e no de excluso.
Mas no h nenhuma conexo necessria entre a liberdade individual e a norma democrtica. A resposta pergunta Quem me governa?, do ponto de vista da lgica, distinta da pergunta At que ponto o governo interfere comigo? nesta diferena que consiste, no nal, o grande contraste entre os dois conceitos de liberdade positiva e liberdade negativa32.
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CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. p. 23. CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. p. 21. CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. p. 24. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Braslia: Editora da UnB, 1981.p. 164. Cf. MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo antigo e moderno. p. 25. Geralmente, associa-se a liberdade como independncia com a concepo liberal e a liberdade como autonomia com a concepo democrtica, ainda que no signiquem a mesma coisa. Cf. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. pp. 135-6. Cf. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. p. 52-53. Cf. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. p. 136. Cf. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. p. 142. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. p. 142.
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Norberto Bobbio resumiu a distino de Isaiah Berlin: por liberdade negativa, na linguagem poltica, entende-se a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado, por outros sujeitos33.
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Imputa-se, no entanto, a Rousseau que o resultado de sua obra tenha fundamentado uma doutrina absolutista, ou seja, de no liberdade individual. Deve-se, sobretudo, a sua tese da vontade geral que se expressa (alm de outros aspectos) na deciso tomada pela maioria. Os autores liberais, especialmente aqueles que enfatizam o aspecto da independncia, alertam sobre os perigos da tirania da maioria e dos excessos da maioria sobre a minoria e sobre o indivduo dissidente. Jos Guilherme Merquior, no entanto, em defesa de Rousseau, explicou que:
Rousseau nunca cogitou que a democracia (ou repblica, palavra que ele preferia) limitasse a liberdade. O verdadeiro objetivo de sua exaltao da liberdade democrtica em detrimento da liberdade liberal no consistia num prejuzo ao individualismo, mas na destruio do particularismo. O particularismo reetia o encanto de uma velha fora poltica francesa: patrimonialismo38.
No entanto, ainda que assegure as boas intenes do lsofo genebrino, Jos Guilherme Merquior no deixou de apontar o que ele considera uma falha ou incompletude da teoria, que no se preocupar com a proteo do indivduo contra o poder da maioria: mas Rousseau preocupava-se tanto com a necessidade de despatrimonializar o poder que perdeu de vista a outra questo chave: a do alcance do poder39. Jean-Jacques Rousseau deixou clara a ideia de que a nica liberdade possvel (j que no se pode retornar ao estado de natureza e liberdade natural) a liberdade poltica; e a liberdade poltica s possvel como autonomia e nunca como independncia; para Rousseau, a liberdade como independncia pressupe, necessariamente, uma esfera de dependncia, ou seja, de no liberdade; assim, somente com a ampliao da esfera pblica autnoma se pode ter a liberdade plena. Perceba-se, agora, que Benjamin Constant fez uma enorme confuso entre a concepo antiga de liberdade e a concepo rousseauniana de liberdade. No h dvida que tem relao uma com a outra, mas, pelo menos, um aspecto marcante as diferencia: o individualismo. A teoria de Rousseau , sobretudo, uma teoria do exerccio coletivo da liberdade individual, ou seja, a liberdade individual no pode mais ser exercida individualmente, apenas coletivamente, mas ainda h uma preferncia de importncia em favor da liberdade individual. No sentido antigo, liberdade a liberdade da polis, logo, o bem da polis precede o bem do indivduo (que nem mesmo, naquele contexto, era reconhecido como tal). difcil marcar esta distino, especialmente depois que Benjamin Constant e Isaiah Berlin trataram como se fosse a mesma coisa.
Por liberdade positiva, entende-se na linguagem poltica a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu prprio querer no sentido de uma nalidade, de tomar decises, sem ser determinado pelo querer de outros. Essa forma de liberdade tambm chamada de autodeterminao ou, ainda mais propriamente, de autonomia40.
Portanto em nenhum momento se quis estabelecer mesmo uma comparao entre o sentido moderno e o sentido antigo, mas em travar um debate entre o sentido democrtico (rousseauniano) e o sentido liberal (lockeano) de liberdade; e, ainda, um debate entre a nfase na autonomia e a nfase na independncia, que, como j foi dito, signica saber se prefervel armar o exerccio individual da liberdade individual ou o exerccio coletivo da liberdade individual.
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MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo antigo e moderno. p. 29. MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo antigo e moderno. p. 30. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. p. 51.
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relao entre liberdade e lei41; ou, ainda, entre liberdade e espao no legislado42. A armao anterior merece todo o cuidado; o debate tradicional, assim como o debate contemporneo, ainda que reduzam os temas relevantes a esta relao, no o assume explicitamente. Como contraponto ideia moderna de liberdade (cujo ncleo o individualismo), a lei moderna tambm difere da lei pr-moderna; a pretenso do monoplio da produo normativa (mxima to precisamente sintetizada por Max Weber) eleva a lei como instrumento mais importante da expresso do direito; no primeiro momento, por se tratar de uma forma clara e desvinculada (especialmente do costume)43; assim, a lei a expresso do poder, particularmente do poder do Estado (governo); como manifestao moderna, a lei tambm pretensamente uma expresso da razo44. Neste contexto moderno, quando se trata de liberdade, no se quer tratar do exerccio da liberdade entre os indivduos; pode-se at considerar esta dimenso, mas apenas ao se referir a um momento no social (o estado de natureza, por exemplo); tratar da liberdade tem signicado para os autores referidos at aqui como liberdade em relao lei (contra o governo) ou como liberdade pela lei (autogoverno); o que signica (a) uma associao entre lei e governo e (b) um sentido ainda mais especco de liberdade social que a liberdade poltica (que acaba sendo a mesma coisa que liberdade legal). Assim, para a concepo liberal de liberdade liberdade como independncia , a liberdade a permissividade da lei e para a concepo democrtica liberdade como autonomia , a liberdade a participao na elaborao da lei45. A liberdade como independncia se converte em ampla esfera de permissividade da lei, ou seja, o que no proibido e o que no obrigatrio pela lei permitido, e o que permitido livre. Ainda que esse conceito de liberdade seja atribudo a Montesquieu, ele j estava presente explicitamente tambm nas obras de Thomas Hobbes e de John Locke. A preocupao inicial de Thomas Hobbes era com as restries e os constrangimentos produzidos entre os indivduos; assegurou que, concentrando as possibilidades de restries e de constrangimentos apenas ao governante (Estado), o resultado seria mais benco para os indivduos. Em outras palavras, Thomas Hobbes armou que liberdade ausncia de restries e de constrangimentos, como a liberdade individual de cada indivduo , em tese, plena e ilimitada (no estado de natureza), os prprios indivduos livres cercearo a liberdade uns dos outros; a nica maneira de controlar o exerccio desta liberdade natural, destruidora da prpria boa vida, a lei, ou se o leitor preferir o Estado ou o governo; tanto no caso do Estado como no caso do governo h uma expectativa de que o exerccio do poder se faa pela lei; a lei , portanto, o limitador da liberdade. Dado que em nenhum Estado do mundo foram estabelecidas regras sucientes para regular todas as aes e palavras dos homens (o que impossvel), segue-se necessariamente que em todas
41 Tanto Locke quanto Rousseau deixam claro que o debate sobre a liberdade bem mais reduzido do que se pensa. Trata-se, na verdade, de um confronto no entre o indivduo e os outros indivduos ou entre o indivduo e o grupo social, mas entre o indivduo e a lei, ou, para ser mais preciso, entre os indivduos e o Estado (o governante). Estes autores no se demoram a discutir sobre se a lei ter eccia, ou quais fatores levam elaborao da lei. A lei determina a esfera de no liberdade, a esfera de, na melhor hiptese, coisa comum, ou coisa pblica. Na verdade, para o liberal, a esfera pblica tinha um signicado bem denido e bem restrito: esfera pblica signicava a esfera da ordem e no necessariamente do bem comum. Sendo esfera da ordem, a preocupao era com a segurana e com a justia; controlar as possveis desordens sociais, isto , estabelecer a ordem protegendo os indivduos de aes internas e externas. 42 Neste ltimo sentido, aproximando-se da vertente liberal (na tradio de Locke) e se distanciando da vertente democrtica (na tradio de Rousseau). 43 Neste sentido, h uma interessante passagem do Leviat: Quando um costume prolongado adquire a autoridade de uma lei, no a grande durao que lhe d autoridade, mas a vontade do soberano expressa por seu silncio (pois s vezes o silencio um argumento de aquiescncia), e s continua sendo lei enquanto o soberano mantiver esse silncio. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 208. 44 Na construo do conceito moderno de liberdade, a obra de Rousseau e de Locke assinala uma transformao importante na antiga distino escolstica entre voluntas e ratio, posto que a lei deixa de ser voluntas [...] para ser ordenao livre da sociedade com base num direito individual racional. Recupera-se assim, de certo modo, a noo de nomos da Antigidade, mas sob um novo enfoque. A liberdade entende-se agora como liberdade legal, ou, como diz Montesquieu [...]. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Estudos de losoa do direito. p. 100. 45 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 279.
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as espcies de aes no previstas pelas leis os homens tm a liberdade de fazer o que a razo de cada um sugerir, como o mais favorvel a seu interesse46. A teoria de Locke, a princpio, inverte a relao entre lei e liberdade: a liberdade que determina a esfera legal e no o inverso; assim, para atingir seus objetivos, John Locke conjugou duas estratgias: (a) criou um rgo representativo da sociedade com a atribuio de controlar o poder do governante (o parlamento que aprova as leis)47 e (b) submeteu estritamente o governante lei, ou seja, a lei deixa de ser a expresso jurdica do poder para ser o limite ao exerccio do poder do governante (Estado)48. A liberdade continua sendo demarcada como a esfera no legislada, isto , a esfera da permissividade da lei; mas o poder do governante tambm tem limites (formais e materiais), logo, a esfera legal tambm limitada. nesse sentido a posio de Montesquieu: a frmula clssica dessa acepo de liberdade foi dada por Montesquieu: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem (De l`espirit des lois, XII, 2)49. Para os liberais, portanto, lei corresponde esfera da no liberdade; para a concepo democrtica (Rousseau), lei a nica alternativa possvel para a liberdade. No custa repetir que a liberdade rousseauniana sim a liberdade individual, da se destaca da concepo antiga de liberdade que necessariamente a liberdade da polis. Antes de Rousseau, o prprio Hobbes deixou isto muito claro: A liberdade qual se encontram tantos e to honrosas referncias nas obras de histria e losoa dos antigos gregos e romanos, [...] no a liberdade dos indivduos, mas a liberdade do Estado50. Jean-Jacques Rousseau, diferentemente de John Locke, no separava a lei da liberdade; pelo contrrio, mantendo-se coerente a uma viso absoluta da liberdade, no admitia a possibilidade da liberdade ser parcial; assim, a separao entre o reino da liberdade (esfera privada) e o reino da lei (esfera pblica) poderia ser abolida e poderia ser resolvido o paradoxo no momento em que o destinatrio da ordem se confundia com o autor da mesma ordem, quem obedece a si mesmo livre; desta maneira, pretendia produzir a mais ampla e irrestrita liberdade individual que tambm era uma expresso coletiva desta liberdade individual. Fica implcito, no entanto, um fator de toda a relevncia na modernidade nestas trs obras clssicas Leviat, Dois tratados sobre o governo e Do contrato social: a heterogeneidade social. O prprio Rousseau tem todo o cuidado para alertar que sua doutrina s tem aplicao em pequenas comunidades, isso no signica apenas que a democracia de Rousseau s possvel quando os indivduos se conhecem face a face, mas que comunidade mesmo, no sentido de compartilharem valores, objetivos e vises de mundo semelhantes; a vida comum, bem como a lei comum, s possvel quando cada um de todos os que integram a comunidade possam ser regidos pela mesma lei. nesse aspecto que a doutrina de Locke se revela importante, pois permite que, dentro de certos limites, cada um possa buscar alcanar sua prpria felicidade pessoal, sem que ela seja necessariamente compartilhada pelos demais integrantes da sociedade. O que resulta em outro problema: quais os limites do legislador? Do que se tratou at agora, o verdadeiro dilema da liberdade bastante especco: (a) se a liberdade governar-se pelas prprias leis, que no sentido rousseauniano s poderia ser realizado com o exerccio coletivo da liberdade individual, quem protege o indivduo (ou a minoria) dos excessos do poder social (e do poder da maioria)? E (b) se a liberdade gozar de uma ampla esfera privada, na qual no h restries e constrangimentos legais, (b1) quem protege a esfera privada (liberdade individual) dos excessos da lei? E (b2) quem protege os indivduos dos constrangimentos e das restries reais dos outros indivduos? Anal, o que se quer saber quais os limites da ao estatal? Ou como possvel controlar a ao estatal? A primeira forma de limitao ao poder do governante a doutrina dos direitos inatos (direitos naturais), que estabelecem os limites da legislao e, portanto, uma garantia natural esfera privada
46 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. pp. 172-173. 47 Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. pp. 401-2. 48 Bobbio, duzentos anos depois, e, principalmente, depois de Montesquieu, dar uma variao a estas estratgias de Locke: BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. p. 276. 49 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. p. 50. 50 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. p. 174.
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livre; h dois tipos de problemas: (a) quais so especicamente estes direitos inatos e (b) como fazer para que, de fato, o governante se atenha aos limites naturais ao seu poder? O primeiro problema da liberdade denir quais so os direitos inatos que limitam a ao do Estado. As teorias jusnaturalistas poderiam dar uma resposta, ou seja, a origem de tais direitos metafsica; no entanto o jusnaturalismo moderno tem caractersticas que o afastam do jusnaturalismo antigo e medieval; o jusnaturalismo como jusracionalismo se apresenta tambm como uma fora nova de produo do direito, isto , o direito racional derivao exclusiva da razo e as fontes tradicionais e de autoridade so obstculos ao conhecimento verdadeiro. A curta aplicao do jusnaturalismo (jusracionalismo) na modernidade apresentou duas situaes: (a) que o direito natural foi revelado (conhecido) no momento revolucionrio e, portanto, como resultado de uma ruptura violenta com o passado e a construo de um conjunto novo de direitos instaurados pelos vencedores e (b) que o direito natural, ainda que como argumento de ser expresso da razo, foi construdo gradativamente com a prpria prtica poltica, social e jurdica. no primeiro sentido que, na Frana, foram promulgados os direitos do homem e no segundo sentido que os direitos naturais foram reconhecidos na Inglaterra; portanto, no segundo sentido, diferentemente de toda a retrica que ressoa at nossos dias, h uma ntida associao entre os direitos naturais e o direito consuetudinrio. Esta confuso (associao) entre direitos naturais e direito consuetudinrio no exclusividade dos ingleses modernos. Na Antiguidade grega, por exemplo, a ideia de direito natural a de direito imemorial (direito cuja origem desconhecida e que se pode considerar que sempre existiu); este direito costumeiro, com o status de direito natural, servia para se opor ao direito aprovado como lei (na Assembleia, por exemplo, no caso de Atenas). Trata-se, portanto, no de limites metafsicos ao poder do governante, mas de limites sociais. No h por que no compartilhar a mesma concluso com o caso ingls; a oposio entre direito natural e direito positivo , na verdade, a oposio entre direito social (recepcionado racionalmente) e lei (direito estatal). Trata-se, portanto, de uma sociedade civil forte o bastante para se opor s intervenes estatais indesejadas, usando como retrica este direito social com o status de direito natural. Os ingleses se permitem adotar a doutrina da soberania do parlamento (e, portanto, da unidade do poder), certos de que a sociedade civil tem fora suciente para se opor s interferncias (restries e constrangimentos) indesejadas. Parece que no por outro motivo que os norte-americanos, recm-independentes, precisaram recorrer inovao da constituio como lei fundamental, com validade superior s outras leis (do Estado); a falta de um direito consuetudinrio (direito social) slido que exigiu um substituto a m de proteger a esfera privada dos excessos da esfera pblica (esfera legal). Em nenhum dos dois casos h a persistncia da tese jusnaturalista; mas em ambos os casos h um sentimento social de proteo da sociedade contra o governo, ou seja, a liberdade e a proteo da liberdade visam a um inimigo bem denido: a lei e o governo; no entanto, os instrumentos de proteo no tm origem metafsica, mas na engenharia institucional construda com o tempo, com a experincia de geraes que d, ao mesmo tempo, a ponderao da liberdade e, tambm, um tipo no hobbesiano de liberdade. A outra estratgia de John Locke a criao de um rgo protetor da liberdade. Locke deixou muito claro que a liberdade civil a liberdade do que permitido pela lei, mas considerou legtima apenas a lei que fosse consentida pelo indivduo51. Nesse sentido, parece que caria muito mais claro fazer a distino entre parlamento e governo. Se fosse necessrio fazer uma aproximao, dir-se-ia, por razes didticas, que o governo integra o Estado e que o parlamento integra a sociedade ( o representante da sociedade); portanto ca claro que, no contexto exposto, sociedade e Estado no se confundem, tal como no se confundem sociedade e governo, e no se confundem parlamento e governo. O parlamento , assim, o protetor da sociedade contra o Estado; por isso a prerrogativa de legislar antes do governo que do parlamento; na verdade, o parlamento tem o poder de veto e no o poder de proposio; a funo do parlamento impor limites, dar o consentimento para tornar legtima a lei. Mais uma vez parece estar claro que a concepo liberal o suporte terico da proteo da sociedade contra as interferncias indesejveis do governo; para tanto, criou-se um sistema formal e material de proteo, baseado na ideia de direitos fundamentais e de controle ao governo; esse controle pode ser simples (como o parlamento que controla o rei) ou complexo (como a doutrina de freios e contrapesos), pode ser interno (entre rgos representativos) ou externo. Entretanto o que se pretendeu ressaltar, no contexto da formulao da concepo liberal de liberdade, no foi a liberdade individual em si (vista apenas abstratamente), mas a tentativa de resolver um
51 Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. p. 503.
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problema bem real, que era fundamentar um sistema de proteo da esfera no estatal contra a esfera estatal, considerando-se que a esfera estatal, naquele contexto, no era democrtica e nem mesmo representativa; e que a prpria ideia de representao da nao, ou a ideia democrtica de um modo geral, fez parte desta estratgia de proteo da esfera no estatal.
Como j se abordou, o debate sobre a liberdade social, na verdade, tem sido, pelo menos nos ltimos trezentos anos, um debate sobre os fundamentos da legitimidade da lei e, como decorrncia dele, se a teoria da liberdade (se a liberdade individual) fundamenta a lei ou se a lei que fundamenta a liberdade; outro nome que se d ao debate, ainda hoje presente, sobre direito natural em oposio ao direito positivo, direitos inatos versus atos do governo, etc.; em todo esse debate, usualmente, se confronta a lei a uma fonte natural da liberdade (seja racional, seja divina), quando, na verdade, parece ser claro que a verdadeira fonte social; o embate, na realidade, no entre direito natural e direito positivo, mas entre direito social e direito legal; mais: o embate pode no ser nem mesmo entre individuo e sociedade, mas entre sociedade (ou grupos sociais) e Estado (governo). Os grupos sociais tambm podem interferir (restringir e constranger) na liberdade; mas no resta dvida que, na modernidade, uma organizao social se destaca das demais pela pretenso de subordinar todas as outras a ela, como tambm de ter efetivamente xito em parte considervel dessa pretenso; assim, ainda que nunca que explcito, a histria (moderna) da luta pela liberdade (individual) contra o Estado tambm a pretenso das outras organizaes sociais (no estatais) de exercerem sua liberdade, isto , no serem constrangidas e restringidas pelo Estado e puderem constranger e restringir a ao dos integrantes das respectivas organizaes. Como Thomas Hobbes havia identicado, a ausncia de interferncia estatal no resulta em liberdade individual, pois outros indivduos e outros grupos sociais podem restringir a
52 De Ruggiero observou que, enquanto a espcie inglesa de liberalismo favorecia por inteiro a limitao do poder estatal, a variedade francesa procurava fortalecer a autoridade estatal para garantir a igualdade diante da lei. A verso francesa procurava tambm a demolio da ordem feudal bem sustentada pelo privilgio social e pelo poder da Igreja. MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo antigo e moderno. p. 32, 53 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. p. 81.
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liberdade; de forma aparentemente paradoxal, a interferncia estatal pode resultar na ampliao da liberdade individual na medida em que restringe a liberdade dos grupos sociais.
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