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LA CUESTIN PREVIA EN EL PROCESO PENAL RESPECTO DE DELITOS ECONMICOS. ESPECIAL ENFOQUE EN RELACIN A LAS IMPUTACIONES POR DELITOS AMBIENTALES Y
DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

() El buen intrprete es el que utiliza todos los mtodos que cabe utilizar y elige como interpretacin vlida aquella en la que confluyen todos o la mayora de los mtodos aplicados ()1

Francisco lvarez Dvila

Resumen: De acuerdo a la doctrina, la ley procesal penal identifica a la cuestin previa como un presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal. El esquema de aplicacin de la cuestin previa estaba bastante claro, sin embargo, este el esquema se modific en relacin a los supuestos de infracciones penales ambientales y de propiedad industrial. El autor busca comprender los aspectos problemticos de dichos cambios, sin dejar de lado la interpretacin del mbito operativo de la cuestin previa en los procesos penales. Palabras clave: cuestin previa, proceso penal, delitos ambientales, delitos de propiedad industrial, delitos econmicos. SUMARIO: Introduccin. I. La cuestin previa en el CPP. Concepto y efectos en el Proceso Penal. II. El tratamiento anterior de la cuestin previa en determinados delitos econmicos Un rgimen diferente? III. La regulacin con respecto a los delitos concursales: Un supuesto excepcional? IV. La cuestin previa en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. V. Los alcances de la cuestin previa en los delitos ambientales y de propiedad intelectual. A propsito de las modificaciones efectuadas. A. En los delitos ambientales. B. En los delitos de propiedad industrial. C. Los efectos de la cuestin previa a partir de los cambios efectuados en las imputaciones por delitos ambientales y de propiedad industrial.

Introduccin Segn la doctrina, la ley procesal penal identifica a la cuestin previa como un presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal. Es decir, en determinados supuestos la promocin de la accin penal, cuyo monopolio lo detenta el
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RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurdico. Introduccin al Derecho, Octava Edicin, corregida y aumentada, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 2002, p. 277. Abogado Asociado del Estudio Olaechea

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Ministerio Pblico, estar condicionada a la presencia de determinados supuestos de procedibilidad sin cuya presencia no es posible promoverla. La regulacin de esta figura, bajo las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante, CPP), estableca que en aquellos supuestos, establecidos expresamente en la Ley Procesal Penal, en los que el Ministerio Pblico formalizaba denuncia penal y, posteriormente, el Juez Penal dispona el inicio de un proceso, sin observar la presencia de un presupuesto o requisito de procedibilidad, daba lugar a que se interponga una cuestin previa y, en caso de declararse fundada, la consecuencia era la nulidad de todo lo actuado. Ciertamente este esquema sobre la aplicacin de la cuestin previa estaba bastante claro, al punto, en mi opinin, que no daba lugar a una interpretacin incorrecta de esta figura, pues, segn la regulacin contenida en el CPP y en las normas extrapenales, los requisitos de procedibilidad eran necesarios al momento de que el Fiscal decidiera formalizar denuncia penal, por lo que en el supuesto de abrir un proceso penal inobservando ello, dara lugar a la nulidad de todo lo actuado en el curso del proceso. Sin embargo, este esquema se modific en relacin a los supuestos de infracciones penales ambientales y de propiedad industrial, pues en estos casos, conforme veremos ms adelante, se estableci que el informe tcnico era necesario al momento o previo a que el Ministerio Pblico emita su dictamen acusatorio. Es decir, se cambi el momento en que se iba a constituir el requisito de procedibilidad para el Fiscal. Cules fueron las razones por las que se realizaron estas modificaciones en el mbito de las imputaciones por delitos ambientales y de propiedad industrial? Estas modificaciones cambiaran el mbito operativo de la cuestin previa en los procesos penales? Este tema de interpretacin de normas, especficamente, en lo relacionado a la cuestin previa y sus alcances parece no estar tan claro, en especial en relacin a los casos penales ambientales y de propiedad industrial. He tenido la oportunidad de tener a mi alcance una resolucin emitida por un Juez Penal en la que, equivocadamente, se interpretan los efectos y alcances de la cuestin previa en un caso de propiedad industrial, a raz de la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo 1075, lo cual tambin analizar ms adelante. Lo cierto es que el tema, a pesar del tiempo transcurrido luego de las modificaciones efectuadas, resulta ser problemtico de cara a la prctica procesal. En los siguientes prrafos tratar de comprender los aspectos problemticos de dichos cambios, ello sin dejar de lado la interpretacin del mbito operativo de la cuestin previa en los procesos penales. I. La cuestin previa en el CPP. Concepto y efectos en el Proceso Penal.

La cuestin previa, segn nuestra regulacin procesal, es una institucin tpicamente procesal que est relacionada al ejercicio de la accin penal del Ministerio Pblico. La regla general data que el Ministerio Pblico, segn nuestra Constitucin Poltica y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, es un rgano autnomo que tiene el monopolio exclusivo de la accin penal, de forma tal que no tiene ninguna limitacin al momento de promoverla en aquellos casos en que considere que exista la comisin de un delito. Sin embargo, en determinados casos establecidos expresamente por ley, el

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Ministerio Pblico no podr ejercer vlidamente la accin penal sino cuenta con determinados requisitos procedimentales 2. Se trata, entonces de causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no sera posible promoverla. Bajo la regulacin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 si se inicia un proceso penal omitiendo la presencia de las condiciones de procedibilidad, ste devendra en nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mrito de la causa, es decir, de la imputacin, dado que sta se habra iniciado con violacin de la ley, que condiciona su ejercicio a la presencia de un determinado actos extra tpica 3. Para tal efecto, el imputado que se viera afectado porque el Ministerio Pblico no ha cumplido con acopiar un requisito de procedibilidad, podra plantear una cuestin previa que, en caso de declararse fundada, tendra como efecto principal que se declare la nulidad de todo lo actuado. En efecto, segn lo prescrito en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales cuando se declara fundada una cuestin previa, se anulara todo lo actuando dndose por no presentada la denuncia. Ahora bien, el hecho que se tenga por no presentada la denuncia, no significa que el proceso concluya. En realidad la cuestin previa da cuenta de la falta de un requisito de procedibilidad que es necesario para iniciar un proceso penal, pero se trata de un vicio del proceso que es posible de subsanar. Ello quiere decir en el plano prctico que el Fiscal, una vez que se haya declarado fundada la cuestin previa, deber solicitar el informe tcnico al rgano extrapenal competente (Superintendencia de Banca y Seguros, SUNAT, INDECOPI, etc). Una vez que tenga el informe tcnico y siempre que dicho informe determine elementos delictivos, podr formalizar denuncia penal nuevamente ante el Poder Judicial. Esto es as debido a que el informe tcnico constituye un elemento esencial por medio del cual el rgano especializado podr determinar si la conducta ha vulnerado determinadas normas extrapenales, lo cual ser de importancia a efectos de construir una imputacin penal. Un informe tcnico respecto a una imputacin penal en el que se seale que la conducta imputada no habra infringido los lmites tolerables en cierto sector ambiental, dara lugar a que el caso sea archivado. En cuanto a las cuestiones de carcter procedimental, debemos indicar que cualquier imputado puede plantear la cuestin previa, ello siempre cuando se revise que en el expediente judicial no exista el correspondiente informe tcnico. Asimismo, cuando se declara fundada la cuestin previa, sus efectos benefician a todos los procesados, as no haya presentado el referido medio de defensa, siempre y cuando estn en la misma condicin jurdica. En cuanto a la oportunidad en que se deba formular la cuestin previa, primero debemos indicar que nicamente es posible plantearla cuando exista un proceso penal abierto, pues en caso de que se haya formalizado la denuncia penal sin contar con el informe tcnico exigible, el Juez Penal puede devolver la denuncia y pedirle al fiscal que cumple con requerir el informe. Si el proceso penal ya se inici, el procesado podr plantearlo en cualquier fase del mismo. Una vez planteada la cuestin previa, se correr el expediente a vista fiscal y se notificar al resto de partes procesales para absolver o responder el medio de defensa propuesto. Una vez que se cuente con el dictamen fiscal,
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En adelante, cuando me refiera al ejercicio de la accin penal abarcar tanto el acto de formalizacin de denuncia penal del Ministerio Pblico, como el acto procesal de acusacin o sobreseimiento. 3 SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 257.

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el Juez Penal resolver de inmediato. nicamente este procedimiento cambia, en caso de que la cuestin previa se interponga luego de que el Fiscal haya formulado su dictamen acusatorio. En tales supuestos, el Juez resolver tanto el expediente principal como la cuestin previa al momento de dictar sentencia. II. El tratamiento anterior de la cuestin previa en determinados delitos econmicos Un rgimen diferente? Este rgimen que podra considerarse como nico, no siempre tuvo un tratamiento uniforme. Anteriormente, existan dos grupos de casos. Los primeros, que son los que hemos analizado previamente, eran supuestos en los que no exista una amplia limitacin de la actividad persecutoria del delito por parte del Ministerio Pblico, pues se le permita investigar hechos que se podran considerar delictivos, siendo que la nica barrera era contar con un informe tcnico para poder sustentar vlidamente la imputacin. No obstante ello, exista otro grupo de casos en los que, en mi opinin, se limitaba de manera visible la facultad de investigacin del Ministerio Pblico. Este grupo de supuestos se caracterizaba porque la investigacin del Fiscal estaba sujeta a la autorizacin de la vctima, as como al consentimiento de la autoridad para as iniciar vlidamente la persecucin penal. Una vez que la vctima o autoridad autorizaba la persecucin, era el Ministerio Pblico el encargado de iniciar la investigacin y luego promover la accin penal. As en la doctrina se referan a los delitos semi-pblicos. Por ejemplo, tenamos el delito de defraudacin tributaria, el derogado delito de abuso de poder econmico. 4 En estos casos, la autoridad tena el control de la posibilidad del ejercicio de la accin penal, es decir, ella misma decida si denunciaba el hecho o no. En caso que decidiera no denunciarlo, el Ministerio Pblico no poda intervenir a investigar; sin embargo, una vez expresada su voluntad de iniciacin, corresponda al Fiscal continuar con la investigacin. En este orden de ideas, si el Ministerio Pblico, al tomar conocimiento de la noticia criminis, iniciaba de oficio una investigacin por los delitos antes mencionados, se podra presentar una cuestin previa, la cual, de declararse fundada, tendra el efecto de declarar la nulidad de toda la investigacin efectuada por la Fiscala. Como se observa, en estos casos si exista una importante limitacin a la facultad de investigacin del Ministerio Pblico, en mi criterio sumamente errada, pues se deba mantener un rgimen nico en lo referido a los requisitos de procedibilidad. En estricto, se creaba de esa manera irrazonablemente supuestos diferentes. Primero, porque no tena sentido limitar la facultad del Ministerio Pblico para iniciar una investigacin cuando se trata de delitos de accin pblica y respecto a bienes jurdicos con atribuido carcter supraindividual. Segundo, porque an encontrndonos en casos donde por el mbito de criminalidad se necesitaba contar con un informe tcnico emitido por un rgano especializado, ello poda exigirse al momento de la formalizacin de denuncia penal por parte del Ministerio Pblico. De esa forma, el Ministerio Pblico podra avanzar con las diligencias necesarias para esclarecer los hechos y, finalmente, contar con el informe tcnico del rgano especializado para decidir sobre la formalizacin o no de la denuncia penal.
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Derogado por el Decreto Legislativo N 1034.

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Finalmente, la realidad normativa actual ya ha derogado todos estos casos expuestos. Respecto al delito de defraudacin tributaria, la regulacin actual ya ha eliminado la imposibilidad de que el Ministerio Pblico no puede investigar si no existe una denuncia de la SUNAT. Hoy en da, el Ministerio Pblico puede iniciar una investigacin por la supuesta comisin de un delito tributario, nicamente se le exige contar con un informe tcnico de la SUNAT al momento de decidir formalizar denuncia penal o decidir la formalizacin de la investigacin preparatoria 5. En el caso del delito de abuso de poder econmico, el cual se encontraba regulado en el artculo 232 del Cdigo Penal (en adelante, CP), hoy en da este delito ya no se encuentra vigente en nuestro CP. III. La regulacin con respecto a los delitos concursales: Un supuesto excepcional? Los delitos contra el sistema crediticio, o delitos concursales, se encuentran regulados en los artculos 209 y siguientes del CP. En el artculo 213 del CP se establece que los delitos contra el sistema crediticio slo se procedern por accin privada ante el Ministerio Pblico. Quin se puede presentar como parte agraviada en este tipo de ilcitos penales? En principio se entiende que, tratndose de delitos concursales, la parte agraviada seran los acreedores del deudor concursado. Ellos tendran que ser la parte que puede denunciar el hecho ante el Ministerio Pblico. No obstante ello, la misma norma establece que el INDECOPI, a travs de sus rganos correspondientes, podr denunciar el hecho en defecto de la accin privada, lo que significa convertirlo en una especie de agraviado subsidiario por los delitos contra el sistema concursal. Al respecto, Caro Coria seala que, ms all de la expresin legal accin privada, estamos ante un modelo de accin mixta o semipblica 6. As lo destaca la propia exposicin de motivos del Proyecto de marzo de 1999 de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial, segn la cual: La conjuncin entre intereses individuales y colectivos en este sector del Derecho penal, fundamenta el carcter mixto de la accin penal7 En mi opinin, sorprende la propia falta de coherencia de la regulacin penal, pues existira una contradiccin entre el supuesto carcter supraindividual del bien jurdico (el sistema crediticio) y la persecucin penal. An si tomamos en consideracin que nos encontraramos frente a una accin mixta, segn lo visto, ello igualmente no tendra sentido dado el carcter del bien jurdico. Conforme se ha mencionado, el artculo 213 del CP establece que en los delitos previstos en el captulo de atentados contra el sistema crediticio slo se proceder por accin privada, lo cual carece de sentido si se est hablando la proteccin de un bien

Artculo 7 del Decreto Legislativo N 813.- El Ministerio Pblico, en los casos de delito tributario, dispondr la formalizacin de la Investigacin Preparatoria previo informe motivado del rgano Administrador del Tributo. 6 VIDE, CARO CORIA, Dino Carlos, Los delitos concursales en el Derecho penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal , en http://www.ccfirma.com/publicaciones/ca_publicaciones_todas.htm. 7 rea de Estudios Econmicos del INDECOPI. Documento de Trabajo Nro. 002-1999, en D.O. El Peruano de 17.03.1999, p. 12.

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jurdico supraindividual 8. En la proteccin de bienes jurdico supraindividuales, teniendo en consideracin la afectacin de intereses colectivos, se justifica la persecucin de carcter pblico de estos ilcitos penales, mientras que la persecucin a instancia de parte se justifica slo en los delitos con un carcter individual. Si se acepta que lo que se protege penalmente es el patrimonio de los acreedores en el contexto de los procedimientos concursales, entonces la posibilidad de admitir un proceso penal a instancia de parte cobra sentido. Sin embargo, esto no ha sido la intencin del legislador que ha regulado una intervencin penal dirigida a reforzar la proteccin concursal, a garantizar la eficacia del mismo procedimiento, por tanto, todo se reconduce a una proteccin supraindividual. El otro problema reside respecto a la facultad de otorgarle a INDECOPI la posibilidad de incorporar una pretensin de carcter civil, cuando en estricto y segn la regulacin otorgada, nicamente el perjuicio concreto se producira en desmedro del patrimonio de los acreedores. Adems, en caso de que se llegar a abrir el proceso penal, el INDECOPI ni siquiera sera parte penal, posicin que corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico, slo est vinculado al objeto civil. An siendo parte civil en el proceso penal, no sera parte material dado que no es el sujeto pasivo del delito en cuyo favor se fija la reparacin civil. De este modo, el INDECOPI tiene similar consideracin que el denominado actor social, reconocido en el artculo 103 del Cdigo Procesal Penal de 1991, aunque condicionada a la aceptacin de la vctima 9. A diferencia de otros mbitos de regulacin expuestos, en los procedimientos concursales propiamente no se ha establecido un requisito de procedibilidad para la denuncia penal por atentados contra el sistema crediticio. En este sentido, el Fiscal no necesitar recabar un informe tcnico por parte de la comisin de procedimientos concursales para ejercer la accin penal ante el Juez. Finalmente y segn lo establecido en la Disposicin Complementaria y Final Dcima de la Ley General del Sistema Concursal, el Ministerio Pblico solamente est obligado a solicitar y evaluar un informe tcnico del INDECOPI cuando las denuncias penales se dirijan a funcionarios pblicos con ocasin del trmite de procedimientos concursales previstos en la ley. IV. La cuestin previa en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

En el nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante, NCPP), tambin ha regulado la cuestin previa en el artculo 4. El NCPP ha establecido requisitos de procedibilidad para que el Fiscal pueda continuar con la investigacin a su cargo. Sin embargo y atendiendo a la nueva dinmica del proceso, en el NCPP se ha establecido que la cuestin previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigacin preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley. En el caso de los delitos econmicos donde se exija un informe previo, ste deber ser
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Sobre el particular, han existido tradicionalmente dos tesituras. La primera, seala que en los delitos concursales nicamente se protege el patrimonio de los acreedores. La segunda, indica que en los delitos concursales se protege el correcto funcionamiento del sistema crediticio. Al respecto, VIDE GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico, parte especial, Tomo II, Grijley, Lima, 2008, p. 289 y ss. 9 VIDE, CARO CORIA, Los delitos concursales en el Derecho penal peruano en http://www.ccfirma.com/publicaciones/ca_publicaciones_todas.htm.

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incorporado por el Fiscal antes de emitir su resolucin que dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria a su cargo. Ese es el rgimen general que se ha previsto el NCPP. En cuanto al procedimiento, se indica que la cuestin previa deber ser planteada ante el Juez Penal, quien, de manera posterior, realizar una audiencia con la participacin de todas las partes procesales. En la audiencia, el Juez Penal escuchar a las partes y podr resolver al finalizar la audiencia o dentro de 24 horas. Al igual que en el CPP, la cuestin previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los dems, siempre que se encuentren en la misma situacin jurdica. En cuanto a los efectos, parece ser un poco ambigua la redaccin del artculo 4 del NCPP, debido a que se seala que si el rgano jurisdiccional declara fundada la cuestin previa, se anular todo lo actuado. En el CPP, se indicaba que se anulaba todo lo actuado dndose por no presentada la denuncia, lo que en la prctica se traduca en anular la formalizacin de denuncia penal (por eso se sealaba que se tena por no presentada la denuncia) y los actos posteriores, tales como: auto de abrir instruccin, diligencias actuadas en la etapa de instruccin, etc. Sin embargo, si nos ceimos a la literalidad del artculo 4 del NCPP, cuando el Fiscal haya iniciado una investigacin, disponiendo actos de investigacin preliminar y, de manera posterior, decide formalizar y continuar la investigacin preparatoria realizando, inclusive, actos de investigacin en esta fase, y luego se descubre que ha omitido un requisito de procedibilidad (pensemos que estamos ante un delito de propiedad industrial y no recabo el informe tcnico), entonces se tendra que declarar la nulidad de todo lo actuado. Considero que ese efecto es demasiado oneroso, porque se trata de un requisito de procedibilidad que, segn hemos visto, es subsanable al punto que siempre se ha permitido que el Fiscal cumpla con el requisito y luego emita su dictamen correspondiente, no declarando la nulidad de todo lo realizado por el Ministerio Pblico, sino nicamente de la formalizacin de denuncia penal y los actos posteriores. El procedimiento correcto que debera regir el NCPP consistira en que el rgano jurisdiccional que declara fundada la cuestin previa anulara el acto procesal de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y los actos posteriores, en caso que existiesen. Ello en cierta medida sera la interpretacin coherente y que se podra concordar cuando en el inciso 2) del artculo 4 se indica que la investigacin preparatoria se podra reiniciar luego que el requisito omitido sea satisfecho. Es decir, el Fiscal una vez que cumpla con el requisito de procedibilidad, podra nuevamente disponer la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. V. Los alcances de la cuestin previa en los delitos ambientales y de propiedad intelectual. A propsito de las modificaciones efectuadas. A. En los delitos ambientales

Como hemos sealado, en determinados delitos econmicos se exige que durante la fase de investigacin preliminar el Ministerio Pblico deba recabar un informe tcnico, lo que se constituye como un requisito de procedibilidad para el Fiscal, pues deber contar con el mencionado informe para poder formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial. La finalidad de esta exigencia que se traslada hacia el titular de la accin penal reside en poder proporcionarle al Fiscal, y posteriormente al Juez,

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determinados conocimientos tcnicos imprescindibles para una completa valoracin del hecho. En este sentido, el informe es emitido por rganos extrapenales que debido a su especializacin podrn brindar informacin para poder determinar si la conducta afecta realmente al bien jurdico o no. En este aspecto, en los delitos aduaneros, tributarios, ambientales, contra la propiedad industrial, se ha mantenido hasta el ao 2008 un tratamiento uniforme. En todos estos casos, se indicaba que el Fiscal deba recabar el informe tcnico del rgano especializado antes de formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial. Con la entrada del NCPP, en la segunda disposicin modificatoria y derogatoria en el caso de los delitos tributarios se actualiz a las nuevas normas del procedimiento en el NCPP, disponindose que el informe del rgano administrador del tributo debiera ser incorporado por el Fiscal al momento de decidir la formalizacin de la investigacin preparatoria. En el ao 2008, con la promulgacin de la Ley Nro. 29263 se modific el artculo 149 de la Ley General del Ambiente. El artculo 149 de la LGA regulaba la necesidad de contar con un informe tcnico por el rgano competente a fin de que el Fiscal pueda formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial. Con la modificacin efectuada por la ley, se adecu el procedimiento al NCPP. As, la nueva redaccin del artculo 149 de la LGA qued de la siguiente manera: En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del CP, ser de exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa interme dia del proceso penal (). Lo relevante de la modificacin residi en el hecho de que se estableci que el informe tcnico que deba recabar el Fiscal, ya no tena que ser incorporado al momento de formalizar denuncia penal (segn el CPP) o al momento de formalizar investigacin preparatoria (segn el NCPP), sino que ahora era necesario antes de la etapa intermedia, es decir, antes de pasar a juicio oral o antes que el Fiscal emita su decisin de acusar o archivar el caso. En mi opinin, a travs de la modificacin del artculo 149 de la LGA, se producen cambios muy importantes. El primero, como bien he adelantado, modificar el momento en el cual se deba contar con el informe tcnico del rgano especializado competente. Con la nueva regulacin, el informe ser necesario antes que el Fiscal emita su dictamen en la fase intermedia. Dada las normas del NCPP, una vez que se instale la audiencia de la etapa intermedia, las partes imputadas podran cuestionar el mrito probatorio del informe debido: (i) Un informe emitido por un rgano incompetente; (ii) Un informe que no determine el ms mnimo elemento para sustentar una imputacin por un delito ambiental. En segundo lugar y enfocndonos en el NCPP, se permite que el Fiscal avance su investigacin preliminar, la investigacin preparatoria, y luego de ello recin se vea en la necesidad de contar o solicitar el informe a la autoridad competente. Lo que en la anterior regulacin era diferente, puesto que el informe deba de incorporarlo antes de emitir su decisin de formalizar denuncia penal. Qu significa ello? Esto creaba, en mi opinin, dos interpretaciones que podran ser vlidamente aceptadas. La primera, el Fiscal tendra un mayor tiempo para continuar su investigacin sobre la posible

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comisin de un delito ambiental. En este punto, hay un aspecto operativo muy importante. En muchos casos, los rganos encargados de emitir el informe toman mucho tiempo para su elaboracin. Esto se presenta por varias razones: falta de personal para ir a la zona de inspeccin, dificultad de acceso a la zona, burocracia administrativa. Inclusive, tal dificultad ha llegado, en un caso que tuve a mi cargo, al punto que los Fiscales se escuden en esas dificultades para validar su formalizacin de denuncia penal, sin contar con el informe tcnico. Lo expuesto, razonablemente hara pensar que sera justificable darle mayor plazo al Fiscal para que pueda recabar con el informe tcnico, ms an si el NCPP se caracterizara por velar por el cumplimiento de los plazos procesales. Inclusive, si el Fiscal se excede del plazo dispuesto en las normas para la duracin de la investigacin, se podra solicitar ante el Juez Penal una audiencia de control de plazos. La segunda interpretacin viene muy de la mano con la gran utilidad del informe tcnico para sustentar una imputacin por un delito ambiental. Tratndose de un mbito, en principio, ajeno a la especializacin del Ministerio Pblico, el informe emitido por el rgano competente resulta esencial, pues dada su capacidad tcnica, ste documento permitira sustentar una imputacin por un delito ambiental, pero se abre la siguiente puerta: Permitir irrazonablemente que se llevo a cabo una investigacin que no tengo el ms mnimo sustento. Por qu motivo? Pues recin llegada la etapa intermedia y contando con el informe tcnico, se descubrira que toda la investigacin efectuada por la Fiscala, lo que implica el gasto del aparato estatal, finalmente sera en vano porque el informe podra descartar la ausencia absoluta de responsabilidad penal ambiental. Ser ms ejemplificativo. Segn el NCPP, la investigacin preliminar dura 20 das y es posible que el Fiscal ample el plazo debido a la complejidad y circunstancias de los hechos. En el caso de la investigacin preparatoria, el plazo es de 120 das naturales, el cual puede ser prorrogado por el Fiscal por 60 das naturales; sin embargo, tratndose de investigaciones complejas, el plazo es de 8 meses y se puede prorrogar por el mismo tiempo. Este sera el plazo al cual una persona, repito, podra ser sometida a una investigacin de manera irrazonable, en el caso de que el informe tcnico recin sea exigible al momento de decidir si se acusa o no. Como se observa, manteniendo la exigencia del informe tcnico al momento de que el fiscal formalice denuncia penal o al momento de decidir la formalizacin de investigacin preparatoria, se evita tener que llegar a someter a una o varias personas a mantenerse investigadas por un considerable tiempo de manera injusta. Poniendo la barrera en la fase de formalizacin de investigacin preparatoria, se evitara ello. La pregunta cae por s misma: Por qu razn se efectu ese cambi? Los antecedes de la norma, el proyecto de ley, los debates en el congreso, no revelan para nada el motivo por el cual nuestros legisladores decidieron efectuar un cambio, en mi opinin, sumamente importante por las razones expuestas. Simplemente, al momento del debate de la Ley Nro. 29263 no se opin nada sobre el particular, un silencio total, que demuestra la falta de capacidad, casi constante, de nuestros legisladores. B. En los delitos de propiedad industrial

En los delitos de propiedad industrial, tambin se dio una modificacin en lo relativo a las imputaciones por delitos de propiedad industrial. En efecto, mediante el Decreto Legislativo Nro. 1075 en la Tercera Disposicin Complementaria Final se

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estableci que: en los delitos contra los derechos de propiedad industrial, previamente a que el Ministerio Pblico emita acusacin u opinin, segn sea el caso, la Direccin Competente del INDECOPI, deber emitir un informe tcnico dentro del trmino de cinco das. Al igual que en el caso de los delitos ambientales, se modific el momento para exigir el informe tcnico en un proceso penal. Con la nueva regulacin, el Fiscal ahora tiene que recabar el informe tcnico al momento de emitir su opinin sobre acusar o no, ya no siendo necesario que se cuente con el mencionado informe al momento de formalizacin de la denuncia penal. Por los dems nos remitimos a lo sealado en el punto a) respecto a las interpretaciones, tanto positivas como negativas, de modificar el momento para recabar el informe tcnico. Igualmente, respecto a las razones por las que se origin este cambio, los antecedentes del Decreto Legislativo no sealan nada al respecto. Finalmente, hubiera sido interesante seguir la tcnica utilizada en la modificacin del artculo 149 de la LGA en relacin a actualizar el trmite del informe a las reglas del NCPP. Sorprendentemente y a pesar de ser una norma que data del 2008, no se actualiz el trmite de requerir el informe tcnico al NCPP. Cul es la consecuencia de ello? Lo que parece algo sencillo, no es tal. Con la modificacin efectuada, el informe tcnico es exigible para emitir dictamen acusatorio u la opinin correspondiente, pero qu pasara en un caso de propiedad industrial sometido a las reglas del NCPP? Siguiendo las reglas del NCPP y teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 4 del mismo precepto normativo, sera exigible al momento de decidir la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, pues el cambio operado por el Decreto Legislativo Nro. 1075 slo se aplicara en el caso de procesos bajo las reglas del CPP de 1940. Esa sera la interpretacin en estricto, gracias a un craso error legislativo. C. Los efectos de la cuestin previa a partir de los cambios efectuados en las imputaciones por delitos ambientales y de propiedad industrial Repasemos un poco lo que hasta aqu se ha expuesto. La regulacin en el campo del CPP, seala que cuando se declara fundada la cuestin previa, entonces se dispona la nulidad de todo lo actuado y se tena por no presentada la denuncia. En el caso del NCPP, se seala que, en caso de que se declare fundada la cuestin previa, se dictaminar la nulidad de todo lo actuado en la investigacin preparatoria. Ambos dispositivos legales que regulan la cuestin previa, parten del hecho de que en los mbitos de criminalidad donde exige la intervencin de rganos especializados, se debe requerir la emisin de un informe tcnico al momento de la formalizacin de denuncia penal o, su equivalente en el NCPP, de la formalizacin de la investigacin preparatoria. De all que la doctrina haya afirmado en estos casos que se trata de: re quisitos de procedibilidad para denunciar un hecho, tanto con el CPP como con el NCPP. Expuesto as este escenario, entonces la pregunta cae por su propio peso: Qu pasar con la formulacin de la cuestin previa en vista de las modificaciones procedimentales en relacin a los delitos ambientales y de propiedad industrial? Este dilema es sumamente importante de esclarecer pues, como se ha visto, en las

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investigaciones por delitos ambientales y delitos de propiedad industrial se exige el informe tcnico para la fase intermedia, es decir, para decidir si el fiscal acusa o no. Qu pasara si se declara fundada una cuestin previa en estos casos? Definitivamente nos encontramos en un mbito que debe ser materia de interpretacin por parte del Juez Penal, dado que, a pesar de las modificaciones efectuadas en relacin al momento de solicitar el informe tcnico en los casos penales ambientales y de propiedad industrial, los artculos del CPP y del NCPP que regulan la cuestin previa no han sufrido modificacin alguna. Quiz, esto parecera un tema ciertamente fcil de descifrar, sin embargo, y aunque yo tambin es un momento hubiera opinado lo mismo, la situacin requiere un anlisis, pues en la actualidad no tenemos an una expectativa elevada sobre la capacidad tcnica de algunos magistrados que, simplemente, se vuelven mejores ejecutores de la ley, sin resistir el ms mnimo anlisis de ella. Tal como lo adelante en las primeras lneas de este artculo, el tema no parece ser tan pacfico. Tuve la oportunidad de revisar una resolucin emitida por un Juez Penal en la que se declaraba fundada una cuestin previa deducida por un procesado en un proceso por delito de propiedad industrial. Cabe indicar que dicha medio de defensa fue deducido luego de que el Fiscal ya haba formulado su dictamen acusatorio. La razn le asista al procesado, pues de la revisin de los actuados no exista el informe tcnico de INDECOPI que deba de estar incorporado en el proceso penal. Sin embargo, el error resida en el efecto que se aplicaba al declarar fundada la cuestin previa, pues, a pesar de invocar correctamente que se deba tener en consideracin lo dispuesto por Decreto Legislativo 1075, se resolvi declarar la nulidad de todo lo actuado, tenindose por no presentada la denuncia. Analicemos a mayor abundamiento esta declaracin judicial. Conforme a lo expuesto, el Juez decidi aplicar, realizando una interpretacin literal, el artculo 4 del CPP al establecer que el efecto de declarar fundada la cuestin previa por no contar con el informe tcnico de INDECOPI era la nulidad de todo lo actuado. A pesar que el Decreto Legislativo 1075 dispone que el informe tcnico en las infracciones penales de propiedad industrial debe ser recabado antes de emitir acusacin, el Juez declar la nulidad de todo lo realizado en la fase judicial: todas las diligencias judiciales (declaraciones instructivas, testimoniales, etc), el dictamen acusatorio, el autor de abrir instruccin y la formalizacin de denuncia penal. Habida cuenta de los alcances de esta resolucin judicial, el Fiscal deber de solicitar el informe tcnico a INDECOPI, el cual deber determinar la existencia infracciones a las normas de propiedad industrial, y de manera posterior, podr volver a formalizar denuncia penal, sin embargo, se deber comenzar el proceso judicial desde fojas 0. Considero que el Juez Penal en este caso tom el camino ms sencillo al aplicar literalmente el artculo 4 del CPP y no tener en cuenta el cambio normativo que aplic la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1075 respecto al mbito del requisito de procedibilidad en las infracciones penales de propiedad industrial. Como indique en la seccin II de este texto, la cuestin previa es una figura procesal que est vinculada al ejercicio de la accin penal. Ahora bien, cuando se seala al ejercicio de accin penal se abarca tanto el acto procesal de formalizacin de denuncia penal, como el acto procesal de acusacin o sobreseimiento. Es menester

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La cuestin previa en el proceso penal respecto de delitos econmicos

indicar que, propiamente, la cuestin previa es un medio de defensa que un imputado puede promover cuando un proceso penal no contiene un requisito de procedibilidad que la ley establece. As, se trata entonces de que la cuestin previa, por s misma, no regula el requisito de procedibilidad que debe contener un acto procesal del Ministerio Pblico, se trata ms bien de la consecuencia jurdica que la ley ha previsto cuando un proceso penal no cuenta con un requisito de procedibilidad. En estricto y tal como se ha definido, los requisitos de procedibilidad se encuentran en normas extrapenales, esencialmente, en normas que se encuentran en mbitos diferentes del Derecho Penal. As, por ejemplo: en los de propiedad industrial se tiene que revisar el Decreto Legislativo 1075, en los delitos ambientales se debe tener en consideracin lo que dispone la Ley 29263. Estos dispositivos establecen los requisitos de procedibilidad en las mencionadas infracciones penales, de tal forma, que tambin establecen el momento procesal para exigir que el Ministerio Pblico los acopie. En este orden de ideas, tenemos que el Decreto Legislativo 1075 estableci, como vengo repitiendo, que el informe tcnico en las imputaciones por delitos de propiedad industrial deba ser incorporado por el Ministerio Pblico al momento de emitir su dictamen acusatorio u opinin. Es decir, se determin que el obstculo para el Fiscal o requisito de procedibilidad recin iba a surgir al momento de emitir su dictamen acusatorio o de sobreseimiento, no es un momento anterior como para formalizar o no denuncia penal. Al haber operado esa modificacin, tambin se cambi la forma de interpretacin del artculo 4 del CPP, pues no haba razn para sancionar con nulidad, en caso de que se declare fundada una cuestin previa, toda la investigacin a nivel judicial, como de manera equvoca se realiz en el caso que he comentado. nicamente y teniendo en cuenta la nueva regulacin, cuando se declara fundada una cuestin previa en una imputacin por delito de propiedad industrial se debe declarar la nulidad el acto procesal de acusacin o sobreseimiento que se ha emitido sin contar con el informe tcnico que exige la norma extrapenal, as como tambin los actos procesales posteriores, tales como: alegatos escritos de las partes procesales, informes orales solicitados por las partes procesales. Esta interpretacin es la ms acorde a raz de los cambios normativos porque sancionar con nulidad todo un proceso cuando nicamente no se ha contado con un requisito de procedibilidad, el cual es exigible al momento de emitir un dictamen en fase intermedia, es demasiado oneroso. La sancin de nulidad que regula la figura de la cuestin previa, la cual no critico, debe nicamente recaer sobre el acto procesal de acusacin o de sobreseimiento, pues es en esa fase procesal donde, el hecho de no recabar el informe, el proceso se vuelve un proceso con vicios procesales y, por tal motivo, nicamente la nulidad debe recaer en ese acto procesal (acusacin o sobreseimiento) y los posteriores actos que inevitablemente tambin seran nulos pues ya el proceso estara viciado. Esta interpretacin tambin abarca por los casos de delitos ambientales donde, como hemos visto, se ha producido el mismo cambio normativo, y respecto a la CPP y a los casos del NCPP Finalmente, considero que se debi efectuar alguna modificacin respecto a los artculos del CPP y del NCPP que regulan la figura de la cuestin previa, pues no falta razn en el hecho de que se han creado nuevos regmenes. Por un lado, estaran los casos de los delitos ambientales y de propiedad industrial en los que el informe tcnico se exige en la fase intermedia del proceso; mientras que, por otro lado, se tienen el resto

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de casos, como los delitos tributarios o aduaneros, donde el informe es exigible antes de la formalizacin de denuncia penal o formalizacin de investigacin preparatoria. Atendiendo a estos diferentes momentos procesales en los que se exige un requisito de procedibilidad, es razonable regular explcitamente cules son los efectos en caso de que se declare fundada una cuestin previa en los dos grupos de supuestos mencionados, pues, repito, las sanciones no puede ser igual para todos los casos. Adicionalmente, pedir un poco ms de celo profesional a nuestros legisladores al momento de efectuar modificaciones en figuras procesales debido a que en estos casos que he expuesto no se ha encontrado ningn motivo de orden formal o material para que hayan operado estos cambios de carcter procesal.

La octava edicin de la Revista Ita Ius Esto se realiz gracias al auspicio de:

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