SALA DISCIPLINARIA

Bogot D.C., abril siete (7) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 10 Radicacin No.: Disciplinado: Cargo y Entidad: Origen: Fecha Hechos: Asunto: 161- 2494(165-88120/03). JORGE PRIETO RIVERO. Gobernador del Departamento de Casanare. Informe oficial. Abril 14, mayo 8, junio 12 y 27 de 2000. Apelacin de Fallo.

P.D. Ponente: Dr. LEN DANILO AHUMADA RODRGUEZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artculo 22 del Decreto 262 del 2000 y en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del disciplinado Jorge Prieto Riveros, conoce la decisin adoptada mediante providencia del 30 de septiembre de 2004 por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, mediante la cual sancion al implicado con multa equivalente a noventa (90) das del salario devengado para la poca de los hechos, equivalentes a la suma de $17629.200,00. ANTECEDENTES PROCESALES El presente proceso disciplinario se origin con fundamento en el escrito de la Gerencia Departamental del Casanare de la Contralora General de la Repblica calendado 12 de octubre de 2001, dirigido a la Procuradura Departamental del Casanare, informando presuntas irregularidades en el manejo de regalas recibidas en la vigencia fiscal 2000, advertidas durante el proceso de auditoria efectuado a la Gobernacin de Casanare (fls. 2 al 101 C. O.1). El Procurador Regional del Casanare por auto del 31 de octubre de 2001, orden adelantar una indagacin preliminar y la prctica de varias pruebas (fl. 102 C.O.1), y por auto del 6 de mayo de 2003, dispuso remitir el proceso a la Procuradura Delegada para la Contratacin Estatal, por competencia, teniendo en consideracin la calidad de Gobernador de uno de los posibles investigados (fl. 256 C.O.1). Por auto del 24 de octubre de 2003, la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal dispuso la apertura de investigacin disciplinaria contra el seor

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Jorge Prieto Riveros, en calidad de Gobernador del Departamento del Casanare, y la prctica de pruebas (fls. 261 a 265 C.O.1), providencia que al no comparecer a la citacin hecha, le fue notificado por edicto (fls. 307 a 309 C.O.1), y el 26 de febrero del 2004, le formul pliego de cargos, decisin notificada personalmente al disciplinado (fls. 310 a 315 y 322 C.O.1), quien present memorial de descargos, solicitando la prctica de pruebas testimoniales. Por auto del 5 de mayo de 2004, se accedi a las pruebas pedidas; practicadas stas (fls. 323 a 327, 328 y 329 C. O.1), mediante auto del 21 de julio de 2004, se corri traslado para alegatos de conclusin, comunicado y notificado por estado (fls. 381, 382 y 385 C.O.1), derecho del cual hizo uso el disciplinado (fls. 386 a 389 C.O.1). La Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal profiri fallo de primera instancia mediante provedo del 30 de septiembre de 2004, declarando disciplinariamente responsable al implicado e imponindole sancin de multa de noventa (90) das del salario devengado para la poca de los hechos, equivalente a $17629.200,00, decisin notificada personalmente a su apoderado (fls. 390 a 406 y 414 C.O.1), quien interpuso recurso de apelacin, el cual fue concedido por auto del 9 de noviembre de 2004 (fls. 415 a 422 C.O.1). DECISIN DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal mediante provedo del 30 de septiembre de 2004 declar responsable disciplinariamente al implicado Jorge Prieto Riveros, en calidad de Gobernador del Casanare, por la conducta imputada, sancionndolo con multa de noventa (90) das del salario devengado para la poca de los hechos. Estim el a-quo que la legislacin que regula la contratacin estatal pregona que el procedimiento regular que deben seguir los entes estatales es el licitatorio y solo por va de excepcin, la contratacin directa y que el fraccionamiento de contratos con el propsito de eludir el trmite licitatorio, se pueden efectuar a travs de la verificacin de algunas de las siguientes conductas: que se suscriban varios contratos sobre un mismo asunto, la existencia previa de dinero necesario para ejecutarlos, la forma del proyecto en el plan de desarrollo del ente territorial, el valor de los contratos superando el tope de la contratacin directa, la relacin directa y subordinacin entre los objetos convenidos, el tiempo dentro del cual se realizan y el lugar de ejecucin; siendo en principio, la cuanta e identidad de objetos elementos suficientes para demostrar este hecho. Si bien la figura del fraccionamiento no esta descrita en la ley, se refiere a la unidad de especie y no a la unidad de gnero como en su momento lo seal el Consejo de Estado, al analizar la preceptiva del decreto 222 de 1983; entonces no hay divisin artificial cuando se suscriben varios contratos de obra, sino cuando dentro de uno de obra se firman varios pactos con tareas idnticas para su ejecucin. Los contratos 192 y 288 de 2000 tenan identidad de objeto, la misma contratista y la sumatoria de sus montos impona el proceso licitatorio. Los contratos 138 y 161 de 2000 tenan igualdad de objeto y la cuanta de los dos impona la observancia del trmite licitatorio. Todos los contratos eran de compraventa de materiales de

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construccin de vivienda social, elementos que en su mayora se repiten en los contratos, como son cemento, bloques, varillas, tubos, pinturas, tejas de eternit, etc. En el caso de los contratos 138 y 161, el hecho que los materiales estuvieran destinados a dos municipios diferentes, Orocu y La Chaparrera, no desvirta la divisin material porque estos proyectos se ejecutaban a tan solo 1 mes y 6 das de diferencia (14 de abril 8 de mayo), lapso que conforme a lo expuesto por los testigos, no pona en riegos la calidad de los materiales los que eran utilizados de manera inmediata, pues se compraban segn los requerimientos del avance de obra, y segn lo manifestado por el ingeniero Carlos Alberto Vanegas, quien se desempeo como director de uno de los programas de vivienda, para que se deterioraran los materiales que eran pereceros se requera el paso de por lo menos 2 o 3 meses. En los contratos 192 y 288 la diferencia de tiempo fue solo de 1 mes y 15 das (12 de junio 27 de julio) y los materiales adquiridos iban a ser utilizados en el mismo lugar, el municipio de San Luis de Palenque. El Plan de Desarrollo para el perodo 1998-2000, en el numeral 1.5 incluy el tema de la vivienda, resaltando el dficit en el departamento especialmente en el rea urbana, y en el numeral 3.5 rese que uno de sus objetivos era aliviar el problema de escasez y baja calidad de vivienda en muchos municipios del departamento (fl. 109 y 112 vto. C.O.1). En el Banco de Programas y Proyectos del Casanare con el cdigo 1999850000290, se inscribi el proyecto Mejoramiento de vivienda y vivienda productiva rural en el departamento de Casanare, que se dividi en tres facetas a efecto de la asignacin de recursos: apoyo institucional, adquisicin de bienes y servicios, y obras fsicas, involucrando este ltimo los tems de mejoramiento y mejoramiento de vivienda urbana y rural del departamento. De los documentos referidos concluye el a quo que no se advierte que el proyecto de mejoramiento de vivienda haya sido concebido por tramos o etapas, menos an tratndose de la adquisicin de los materiales requeridos para ejecutar obras en un mismo municipio o en localidades cercanas donde se adelantaran en forma casi simultnea. Los certificados de disponibilidad presupuestal permiten determinar que al momento de la suscripcin de los contratos, la administracin contaba con la totalidad de los recursos para sufragar los costos requeridos (fls. 132, 155, 176 y 209). Frente al planteamiento defensivo referido a las grandes cantidades de cemento que se requeriran, el lapso de tres aos que se demor el proyecto de vivienda en ejecutarse y el riesgo en la calidad de los materiales impedan efectuar una sola contratacin, manifest que no tena asidero probatorio ni jurdico porque no se imput que el cemento de todo el proyecto tena que comprarse en un solo momento, sino solo en los casos en que el tiempo, la ubicacin del sector, los recursos y la identidad de especie lo permitieran. Tampoco acepta el planteamiento en torno al tema del almacenamiento expuesto como causal de justificacin para no adelantar procedimiento licitatorio, porque en los municipios deba haber un lugar que pudiera adecuarse para guardar los materiales,
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y en caso negativo, debi contemplarse la posibilidad de asignar recursos para tal fin, mxime cuando era por espacios de tiempo cortos; adems en el memorial de descargos se manifest que en estos procesos contractuales se daba la oportunidad a los comerciantes autorizados del lugar de asumir el riesgo de tenerlos almacenados bajo su responsabilidad y a disposicin inmediata (fl. 325 ltimo prrafo). Sobre la asignacin de funciones en fase precontractual, ya sea por desconcentracin o delegacin, seala que no desnaturaliza la obligacin constitucional y legal que recae sobre el Gobernador como representante legal y ordenador del gasto, conforme a los artculos 11 y 26 de la Ley 80 de 1993, y en manera alguna lo exime de responsabilidad, sino que adems, le impone la obligacin de vigilar que el procedimiento se adecue a las normas internas y estatuto de contratacin, conservando la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar medidas tendientes a evitar que se causen perjuicios por comportamientos irregulares de sus subalternos (artculo 10 inciso 2 dem), mxime cuando el suceso irregular se configura como falta al momento de la suscripcin de los contratos y no antes. La vulneracin del principio de seleccin objetiva deviene indefectiblemente como consecuencia de la vulneracin del principio de transparencia, porque un proceso licitatorio otorga mayor garanta sobre la idoneidad, experiencia y seriedad del contratista, debido a que permite la participacin mayoritaria de expertos y con ello, una seleccin ms objetiva. Confirm la calificacin de la falta como grave y dolosa, conforme a las disposiciones contenidas en los artculos 24.2 y 27.1.5.6 de la Ley 200 de 1995. Consider que el comportamiento doloso estaba determinado porque la calidad de Gobernador le implicaba el conocimiento de las obligaciones de su cargo y de la reglamentacin legal frente a las funciones que deba desempear, especficamente en materia de contratacin, deber que asumi cuando se posesion. Adems, no obstante estar investido de la capacidad y tener las herramientas para ejercer control y vigilancia e impedir que se configurara la falta imputada, no lo hizo, revelando un actuar conciente en el que fluye la intencin de obtener el resultado perseguido, es decir que la vulneracin se realiz a sabiendas y con conciencia absoluta de las consecuencias que poda generar, lo que condujo al a-quo a determinar que conforme a los parmetros contemplados en los numerales 2, 4, 5 y 6 del artculo 27 de la Ley 200 de 1995, la sancin a imponer era de multa de noventa (90) das del salario devengado para la poca de los hechos, acorde con la certificacin visible a folio 287 del C.O.1 (fls. 390 al 406 C.O.1) SUSTENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN El apoderado del disciplinado mediante memorial visible a folios 415 al 422 del C.O. 1, interpuso y sustent el recurso de apelacin exponiendo los siguientes argumentos: Para fundar una determinacin de responsabilidad, la Ley 734 de 2002 en su artculo 141 exige que exista una apreciacin integral de las pruebas y que se exponga razonadamente el mrito de aquellas en que se fundamenta, y aunque el fallo de
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primera instancia es muy amplio en posiciones doctrinarias, no hace anlisis del valor probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes a proceso ni actualiza la certeza conforme los requerimientos del artculo 142 de la Ley 734 de 2002, en el sentido que sea clara, segura y firme la conviccin de que el disciplinado quera eludir el proceso licitatorio, que est demostrado que su conducta estaba dirigida a obtener dicho resultado, lo cual dificulta el derecho de contradiccin y defensa porque no se puede desvirtuar un valor probatorio sin juicio de valor, quedando en el terreno de la especulacin y las suposiciones, y pese a que se indic que las declaraciones obrantes en el proceso seran valoradas al momento de tomar la decisin de fondo dado que cumplan los requisitos de seriedad, imparcialidad y objetividad y contener la explicacin sobre la ciencia de los dichos (fl. 4 del fallo), no se hizo posteriormente referencia a ellas. Expone una situacin que considera irregular en torno a la recepcin de la versin libre, de la cual deduce la vulneracin de los derechos del disciplinado. Seala que la versin libre rendida no fue valorada debido a que se recaud por fuera del trmino previsto en el artculo 141 de la Ley 200 de 1995, extemporaneidad que afect su validez, trasladando la carga de la inadecuada instruccin a cargo del disciplinado (fl. 262), para posteriormente ser citado a versin por comisionado sin que se enviara el expediente ni cuestionario para absolver, hecho del cual se dej constancia (fls. 303 y 304), manejando esta situacin en el pliego de cargos como un indicio en contra del disciplinado como si se hubiera negado a rendir versin. El Plan de Gobierno se tom como sustento del querer eludir la licitacin haciendo una interpretacin descontextualizada en perjuicio del disciplinado, porque si bien el dficit de vivienda era uno de los temas abordados en el mismo y uno de los objetivos era la adquisicin de bienes, servicios y obras fsicas, ello no significa que todo el material que se requiriera deba ser adquirido en un solo contrato como parece exigirse. El hecho que el plan de desarrollo contemplara la compra de materiales para la construccin o mejora de vivienda, no significa que no se pudieran acometer diversos proyectos en diferentes municipios y tiempo, y que fuera obligatorio adquirir todo a travs de un solo contrato sin analizar disponibilidades presupuestales, necesidades de los municipios, mayores costos, transporte, etc. En los contratos objeto de investigacin no se requera licitacin pblica como se manifest en los descargos y alegatos de conclusin, dado que los materiales se adquiran para distintos municipios, correspondan a proyectos diversos, eran financiados con diferentes recursos y con estudios e interventores distintos. Por lo tanto no puede concluirse la identidad de objeto por el hecho de tratarse de materiales de construccin, porque el objeto contractual no solo debe tomarse en el aspecto fsico del cemento o ladrillo sino desde un punto de vista jurdico, teniendo en consideracin que para proyectos de vivienda o de mejoras en municipios diversos no se pueden comprar materiales de manera aproximada, sino debe hacerse consultando los proyectos y las necesidades en cada municipio, independientemente que se financien o no con recursos de una misma partida. No era posible exigir que se hubiera efectuado el clculo de los materiales que se requerirn para adelantar los diferentes proyectos en los municipios a efecto de celebrar un solo contrato de compraventa, porque ello es antitcnico y de un comportamiento as podra reprocharse la vulneracin del principio de planeacin y
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cuestionarse que no mira las caractersticas y necesidades especiales de cada municipio, adems una sola contratacin implicara un interventor y una cuenta para todos los municipios. La discrepancia en el fondo radica en si exista o no identidad de objetos al adquirir materiales de construccin para realizar proyectos de mejora de vivienda en varios municipios, considerando que no hay identidad de objetos porque se trataba de un programa o proyecto a desarrollar por la administracin durante los tres aos obedeciendo a un plan de desarrollo, lo cual no puede suponer que los materiales debieran adquirirse a travs de una misma licitacin, como tampoco admitir que se deba adelantar dicho proceso de seleccin porque los proyectos se ejecutaban en municipios cercanos o en un lapso de tiempo ms o menos corto, pues ello equivaldra a sostener que los objetos contractuales dependeran de la distancia de un municipio a otro, o de la fecha en cada municipio desarrolla su proyecto. Segn el fallo apelado el comportamiento doloso estuvo determinado por la calidad de Gobernador del implicado y por ende de servidor pblico, la cual le impona el conocimiento de las obligaciones del cargo desempeado, entonces la investidura del funcionario constituy el indicio o medio probatorio sobre el cual se edific la certeza del querer del resultado daino, es decir que su condicin de funcionario oper en su contra quebrando por si sola la presuncin de inocencia, lo cual es inadmisible, porque el dolo y la culpa se deben demostrar y no presumir o inferir. Pretender que el representante legal de la entidad responda hasta por las actuaciones de funcionarios que actan por manual de funciones, desconcentracin y delegacin no es acertado. Cita al tratadista Luis Guillermo Dvila Vinueza, quien manifiesta que el principio de responsabilidad atribuida al jefe o representante legal de las entidades estatales o al funcionario en quien se hubiere delegado no se puede entender de una manera absoluta, en el sentido que los funcionarios que tengan la condicin enunciada sern los nicos intervinientes en los procesos contractuales y los nicos llamados a responder por las equivocaciones cometidas, porque en los procesos de seleccin en diferente escala y nivel tambin colaboran personas con disciplinas profesionales dismiles con conocimientos cientficos en el rea tcnica, financiera y jurdica, en cuyo evento el jefe de la entidad ser responsable en tanto se demuestre comportamiento negligente en la toma de decisiones (Rgimen de la Contratacin Estatal, segunda edicin, Ed. Legis, pgs. 210 y 211). CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 1. Nulidades planteadas.

En el memorial de apelacin se plantea la vulneracin de los derechos del disciplinado en dos eventos, situaciones que habrn de estudiarse como causales de nulidad del proceso aunque no se hubieran plantado especficamente as, dado que la vulneracin de los derechos del implicado se configura como una de las causales de nulidad. 1.1. La vulneracin de los derechos del disciplinado al no valorarse la versin libre rendida, debido a que se consider que fue recepcionada extemporneamente superando el trmino previsto en el artculo 141 de la Ley 200 de 1995, lo cual afect su validez, circunstancia que afect al disciplinado al imponerle la carga
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de la inadecuada instruccin; de otra parte, cuando la Procuradura Regional de Casanare fue a practicar nuevamente la diligencia en virtud de comisin impartida por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, no fue enviado el expediente ni el cuestionario, hecho del cual se dej constancia, situacin que fue manejada en el pliego de cargos como un indicio en contra del implicado, como si l se hubiera negado a rendir versin. Revisado el proceso se observa que la etapa de indagacin preliminar fue ordenada por la Procuradura Regional del Casanare mediante auto del 31 de octubre de 2001 (102 C.O. 1) y la versin libre del implicado fue recepcionada el 4 de octubre de 2002 (fls. 252 a 254 C.O. 1). Cuando la Procuradura Segunda Delegada para Contratacin Estatal avoc conocimiento de las diligencias disciplinarias por auto del 24 de octubre de 2003, al advertir que la versin libre haba sido recaudada por fuera del trmino consagrado en el artculo 141 de la Ley 200 de 1995, la dej sin efecto por cuanto la extemporaneidad en su prctica haba afectado su validez, disponiendo la apertura de investigacin disciplinaria contra el implicado Jorge Prieto Riveros y la recepcin, nuevamente, de su versin libre y espontnea (fls. 261 a 265 C.O. 1). La versin libre o exposicin espontnea es una manifestacin del derecho de defensa del investigado el cual puede ejercerse en cualquiera de las etapas del proceso disciplinario, ya sea indagacin preliminar, investigacin disciplinaria o juzgamiento, hasta antes del fallo de primera instancia (art. 92.3 de la Ley 734 de 2002), pero en su prctica al igual que la de todas las diligencias y pruebas que se alleguen o recepcionen, se debe respetar el debido proceso disciplinario, entendiendo por ste las normas sustanciales y procesales que rigen sus etapas, las cuales se distinguen por tener una estructura, finalidad e instrumentalidad propias para conformar un todo identificado como el proceso disciplinario. La versin libre tiene como finalidad conocer la posicin de quien es sealado como presunto infractor de una norma disciplinaria, quien puede asumir diversas posiciones en torno a los hechos objeto de las diligencias disciplinarias, efectuando manifestaciones como negar o aceptar la ocurrencia de los hechos, negar o aceptar su participacin en ellos, admitir la ocurrencia de los hechos y su participacin pero invocar una causal de justificacin o exoneracin de responsabilidad, aceptar su responsabilidad sin condicionamientos en cuyo evento se tornara en un acto de confesin, o reiterar la presuncin de inocencia, pero para que sea valorada debe ser libre de apremio del juramento y haberse llevado a cabo sin desconocer las reglas que desarrollan las etapas del proceso disciplinario, entre las cuales se encuentra el trmino de la indagacin preliminar previsto en el artculo 141 de la Ley 200 de 1995. Esta disposicin prescribe que la indagacin preliminar no puede prologarse por ms de seis meses, la que debe armonizarse con los artculos 139 y 140 dem, relativos a los fines y facultades en la indagacin preliminar, de conformidad con los cuales el investigador busca verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar al servidor pblico que haya intervenido en ella, a travs de la utilizacin de los medios de prueba legalmente reconocidos, por lo que el trmino de seis meses se circunscribe a la prctica de pruebas, que incluye la orden para su prctica, la realizacin de diligencias, la solicitud de pruebas y su recepcin, ms no abarca la evaluacin de esta etapa que implica el anlisis del material probatorio recaudado para llegar a la determinacin de archivo definitivo o apertura de investigacin.

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Se corrobora que la diligencia de versin libre rendida por el doctor Jorge Prieto Riveros fue extempornea, su prctica se llev a cabo cuando se encontraba vencido el trmino de 6 meses prescrito para la etapa de indagacin preliminar, ya que la diligencia se efectu el 4 de octubre de 2002, cuando el auto de indagacin preliminar haba sido proferido el 31 de octubre de 2001, por lo tanto la decisin adoptada por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal mediante auto del 24 de octubre de 2003, en el sentido de dejarla sin validez, se ajust a derecho, y en aras de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del disciplinado se dispuso nuevamente su practica en la etapa de investigacin. Ahora bien la anterior determinacin no puede ser tomada como el traslado de una carga ante una inadecuada instruccin, por cuanto una vez se recaudaron diversas pruebas tendientes a cumplir los fines que orientan la etapa de indagacin preliminar, el 27 de febrero de 2002 las diligencias disciplinarias fueron asignadas a un asesor de la Procuradura Regional de Casanare para que las perfeccionara y proyectara la decisin correspondiente, quien en la misma fecha dej una constancia sobre el recibo de 558 expedientes para los mismos fines (fls. 246 y 247 C.O.1), razn que informa con claridad que no fue debido a actuaciones negligentes u omisivas que no se recepcion previamente la versin del implicado, la cual se decret en aras de garantizar la plenitud del ejercicio del derecho de defensa, del que poda hacer uso hasta antes del fallo de primera instancia, como se dijo. En cumplimiento de la decisin de la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, el 20 de enero de 2004 la Regional de Casanare practic la diligencia de versin libre y espontnea del implicado Jorge Prieto Riveros, quien al preguntrsele sobre los hechos objeto de investigacin manifest que No conozco los hechos ni el expediente, no se a que contrato se refiere por que no lo dice dentro del comisorio, por lo tanto me queda imposible dar una versin al respecto....veo que en la comisin no se adjunt el expediente ... (fls. 301 y 302 C.O.1). No obstante esa manifestacin del disciplinado, se observa que en el despacho comisorio recibido el 12 de diciembre de 2003 en la Procuradura Regional del Casanare, se describi como inserto al mismo la copia del auto objeto de comisin proferido el 24 de octubre de 2003 por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal (fl. 294 C.O.1), la que anexada, recepcin de copia del auto que se confirma con el oficio suscrito por la abogada comisionada de la Procuradura Regional de Casanare en el cual consign la devolucin de la comisin haciendo referencia al cumplimiento de lo ordenado en la parte resolutiva del mismo (fl. 305 C.O.1). El citado auto del 24 de octubre de 2003, mediante el cual se haba ordenado investigacin disciplinaria y dispuesto la versin del implicado, en su parte considerativa precisaba que la indagacin preliminar tendi a la verificacin de la presunta violacin al principio de transparencia por elusin del trmite licitatorio en la firma de los contratos 192 y 288 de 2000, al igual que en los contratos 161 y 138 de 2000, encontrndose entre las circunstancias demostrativas del hecho presuntamente irregular la identidad de objetos y contratistas, los cuales por su monto obligaba a seguir el proceso licitatorio y no el trmite de contratacin directa que se hizo; tambin se indic que la versin libre rendida por el implicado Jorge Prieto Riveros en 4 de octubre de 2000, fue recaudada por fuera del trmino previsto en el artculo 141 de la ley 200 de 1995, extemporaneidad que afectaba su validez (fls. 295 a 299 C.O.1).

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Lo anterior evidencia que pese a que el expediente no fue enviado a la Procuradura Regional de Casanare, junto con la comisin que se imparti mediante auto del 24 de octubre de 2003, ese hecho no es irregular por cuanto el fin de la comisin era llevar a efecto esta diligencia y fue enviado el auto que le permita al disciplinado tener claridad sobre los hechos por los cuales era investigado por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal y conocer la decisin consignada en el mismo en torno a la afectacin de la validez de la versin libre rendida por l el 4 de octubre de 2002 por extempornea, lo que a su vez le permita corroborar los hechos objeto de investigacin. En el recurso de apelacin se aduce que la constancia dejada por el implicado en la diligencia de versin libre el 20 de enero de 2004, en tormo a la imposibilidad de rendir versin por no conocer los hechos objeto de investigacin ni el expediente, fue manejada en el pliego de cargos como un indicio en su contra como si el implicado se hubiera negado a rendir versin, lo cual es errado, pues en el auto de cargos proferido el 26 de febrero de 2004, en el numeral II.6 de la parte considerativa lo que se indic fue Anlisis de los argumentos expuestos por el procesado. En la versin rendida por el encausado y que reposa en los folios 303 y 304, salvo la alusin que hizo sobre las diferentes denuncias de que ha sido vctima por el trabajo realizado durante el tiempo que ejerci como gobernador, as como su inconformidad por el hecho que los proceso se tramiten en Bogot y l no tuviera acceso a los expedientes, no hizo mencin ninguna sobre le punto materia de controversia (fls. 310 a 315 C.O.1). De otra parte se observa que en el memorial de descargos suscrito por el implicado visible a folios 323 a 327 del C.O.1, no se hizo mencin alguna a la supuesta irregularidad en la recepcin de su versin libre y espontnea, como tampoco lo hizo cuando present alegatos de conclusin (fls. 386 a 389 C.O.1), pretendiendo ahora invocar en el recurso de apelacin la vulneracin de sus derecho de defensa, vulneracin que no ha ocurrido como se demuestra con el anterior anlisis, por lo tanto proceder esta instancia a determinar que no procede declarar la nulidad del proceso por el hecho planteado por el recurrente. 1.2. La vulneracin del derecho de contradiccin y defensa porque el fallo de primera instancia no hizo una anlisis del valor probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en el proceso, sealando que no obstante se indic que las declaraciones recepcionadas seran valoradas al momento de tomar la decisin de fondo, el a-quo no hizo posteriormente referencia a ellas.

Revisada la decisin de primera instancia se observa que el a-quo si hizo referencia a los testimonios allegados para resaltar de ellos el procedimiento de compra de los materiales condicionados al avance de las obras, lo que implicaba el uso de los mismos de forma inmediata, resaltando especficamente lo manifestado por el declarante Carlos Alberto Vanegas, en torno al trmino de deterioro de los materiales perecederos, para con fundamento en ello, analizar el tiempo que trascurri entre la celebracin del contrato 138 y el 161 de 2000, indicando que la diferencia entre uno y otro fue de un mes y seis das, concluyendo que este lapso segn la declaracin de los testigos, no pona en riegos la calidad de los materiales. As, pues, una cosa es que no se comparta la valoracin o anlisis efectuado sobre los diversos medios probatorios obrantes en la investigacin, lo cual conduce a rebatir los argumentos con fundamento en los cuales se sustent la decisin de
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responsabilidad disciplinaria, que implica el ejercicio de defensa a travs del recurso de alzada, y otra muy distinta, la configuracin de una causal de nulidad. Por lo tanto se desvirta la afirmacin sobre la cual se pretendi edificar la vulneracin al derecho de contradiccin y defensa del disciplinado, lo que impone negar la nulidad. En conclusin se advierte que los hechos expuestos en el recurso de apelacin como violatorios de los derechos del disciplinado no tuvieron la envergadura de afectar su derecho de contradiccin y defensa, ni la ritualidad propia del proceso disciplinario, por lo tanto el debido proceso fue observado, debiendo rechazarse las nulidades impetradas. 2. 2.1. Anlisis de fondo. Cargo formulado.

La Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal por auto del 26 de febrero de 2004, formul al doctor Jorge Prieto Rivero, en calidad de Gobernador del Departamento del Casanare, el siguiente cargo: Eludir el trmite de la licitacin pblica para la suscripcin de los contratos 192 y 288 firmados el 12 de junio y 27 de julio de 2000, folios 127 a 130 y 172 a 175, cuyo objeto fue la adquisicin de materiales de construccin con destino al mejoramiento de vivienda del municipio de San Luis de Palenque, as como en la celebracin de los pactos 161 y 138 del 14 de abril y 8 de mayo de la misma anualidad, hojas 151 a 154 y 204 a 208, que versaron sobre la adquisicin de materiales de construccin con destino al mejoramiento de vivienda del municipio de Orocu. Con el comportamiento descrito el inculpado inobserv los principios de transparencia y seleccin objetiva, debido a que tales negocios jurdicos se realizaron por contratacin directa, cuando por la identidad de servicio contratado y su cuanta deban tramitarse mediante el proceso licitatorio. Como normas presuntamente infringidas se citaron los artculos 24 numeral 8, 26 numeral 5, y 29 de la Ley 80 de 1993, incurriendo en falta disciplinaria a la luz de los artculos 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995 (reproducidos en los artculos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002). La conducta fue calificada como grave y se imput a ttulo de dolo (fls. 310 a 315 C.O.1). 2.2. Reglas de seleccin objetiva y divisin artificial del objeto contractual.

En la Ley 80 de 1993 el proceso licitatorio es la regla general, el cual por el nivel de publicidad y estructura de las diferentes etapas que se deben agotar en orden a la seleccin del contratista, se constituye en el mecanismo que materializa la aplicacin de los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad, trasparencia y publicidad, y al permitir una amplia participacin, paralelamente posibilita al ente estatal obtener multiplicidad de ofertas, mejores condiciones en la contratacin a efectuar y atacar la corrupcin.

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Si un funcionario procede a celebrar varios contratos por el procedimiento de contratacin directa con objeto idntico, en un mismo perodo y por valores que sumados haran imperativo un proceso licitatorio por razn de su cuanta, teniendo en cuenta el presupuesto anual de la entidad, superando el monto determinado por el legislador expresado en salarios mnimos legales vigentes, desconoce la unidad del objeto contractual y divide artificiosamente su materia infringiendo los principios de transparencia, economa, responsabilidad y seleccin objetiva. Por lo tanto se impone a los representantes legales que tienen la responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y de los procesos de seleccin, la observancia del ordenamiento jurdico contractual, de la legalidad y la trasparencia que debe reglar los procesos licitatorios, siendo reprochable la evasin del procedimiento de seleccin por licitacin cuando su realizacin resulte obligatoria. Respecto al tema de la divisin de los objetos contractuales o rompimiento de la unidad contractual, debe tenerse presente los conceptos de gnero y especie, entendido el primero como un conjunto de especies con caracteres comunes y, la especie, como un conjunto de cosas semejantes entre s, por su clase o calidad que hacen parte de un gnero; as por ejemplo, el gnero es obras pblicas y la especie los trabajos de electricidad, mampostera, acabados, etc, es decir, hace referencia a la especialidad de los trabajos a desarrollar para la ejecucin de una obra, o a los bienes o elementos a suministrar. Por ello cuando se hable que se ha eludido el proceso licitatorio en lo que tiene que ver con el objeto, la verificacin apuntar a determinar si los objetos de los contratos celebrados por va directa hacen parte de una misma especie y si aunado a lo anterior, se verifica que sumados superan la menor cuanta, que se celebraron en un mismo perodo y que la administracin contaba con los recursos disponibles para adelantar un solo proceso de seleccin, se habr demostrado el cargo que en ese sentido se formule. 2.3. Contratos celebrados.

2.3.1. Los contratos 192 de junio 12 de 2000 y 288 de julio 27 de 2000 (fls. 127 al 130 y 172 al 175 C.O.1). Los contratistas: El disciplinado en su calidad de Gobernador del Departamento del Casanare suscribi los referidos contratos con la Ferretera Nacional del Constructor S de H, representada por su propietaria la seora Luddy Mildred Romero vila. Aunque la identidad de los contratistas no es un presupuesto determinante de la divisin del objeto contractual ni de la elusin del procedimiento de licitacin pblica, se resea que en el presente caso coincidieron. - Los objetos contractuales: Coincidentemente se pact como objetos contractuales de los acuerdos celebrados por contratacin directa la adquisicin de materiales de construccin con destino al

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mejoramiento de vivienda del municipio de San Luis de Palenque del Departamento de Casanare. Los elementos suministrados a travs de los citados contratos fueron (fls. 182 a 184, 163, 164, 139, 121 y 122 C.O.1):

MATERIALES Cemento gris Cemento blanco Varilla 3/8 Varilla Hierro chipa Tubo PVC 2 sanitario Codo PVC 2 sanitario Tubo PVC 3 sanitario Codo PVC 3 sanitario Sifn PVC 2 sanitario con semicodo Tubo presin PVC 1/2 Lavamanos con accesorios Sanitarios con accesorios Lavaplatos inoxidable 40*60 con accesorio sanitario liso con canastilla sin grifo Incrustaciones Llave de Teja eternit No. 8 Enchape Alambre de cobre THWN 12 Tubo conduit de 1/2" * 3 mts. Pintura Ladrillo Tolete Bloque arcilla No. 4

CONTRATO 192 X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

CONTRATO 288 X X X X X X X X X X X X X X

X X X X X X X X

De conformidad a lo expuesto en precedencia tenemos que el gnero de los contratos celebrados fue el suministro y la especie los materiales de construccin, por lo tanto se observa que existe identidad de especie en los anteriores contratos, primer presupuesto de la divisin del objeto contractual y por ende de la elusin del proceso licitatorio. - La cuanta: El valor pactado en el contrato 192 del 12 de junio de 2000 fue de $156063.395,00; y en el contrato 288 de 27 de julio de 2000 de $77999.942,00, que sumados ascendan a $234063.337,00. De conformidad con la informacin remitida por la Secretaria General de la Gobernacin de Casanare, elaborada por la Oficina Jurdica, los topes para contratacin en la vigencia fiscal de 2000 basados en el presupuesto de dicha
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vigencia fiscal, indicaban que los contratos con cuanta superior a $156063.600,00 deban adelantarse por el proceso de seleccin de licitacin pblica (fls. 279 y 280 C.O.1). La comparacin de las anteriores cifras permite demostrar que las contrataciones efectuadas por va directa debieron surtirse por el procedimiento de la licitacin pblica, demostrndose as el segundo presupuesto de la divisin del objeto contractual y elusin del proceso licitatorio. - Los recursos que financiaron los contratos: El contrato 192 fue amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 20822 del 10 de marzo de 2000, por concepto de suministro de materiales de construccin para el programa de mejoramiento de vivienda municipio de San Luis de Palenque, por valor de $156063.600,00 con cargo a la cuenta No. 2190004000101 mejoramiento vivienda y vivienda productiva rural y suministro de materiales para construccin (fl. 176 C.O.1). Y el contrato 288 se ampar con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 201297 del 10 de abril de 2000, por concepto de suministro de materiales de construccin para el programa de mejoramiento de vivienda municipio de San Luis de Palenque, por valor de $78000.000,00 con cargo a la cuenta No. 2190004000101 mejoramiento vivienda y vivienda productiva rural y suministro de materiales de construccin (fl. 132 C.O.1). Queda demostrado que los contratos fueron celebrado en una misma vigencia fiscal y que la administracin contaba con la disponibilidad presupuestal para ejecutar los objetos a travs de un solo acuerdo de voluntades, tercer presupuesto para demostrar la divisin del objeto contractual y evasin del proceso licitatorio. 2.3.2. Los contratos 138 de abril 14 de 2000 y 161 de mayo 8 de 2000 (fls. 151 a 154 y 204 a 208 C.O.1). - Los contratistas: El disciplinado en su calidad de Gobernador del Departamento del Casanare suscribi los referidos contratos con Ferre-Elctricos Cusiana, representada por su propietario el seor Hctor Julio Medina. Procede efectuar la misma observacin que en relacin con los contratos antes analizados en el sentido que coincidieron los contratistas, aunque dicha identidad no es un presupuesto para determinar la elusin del proceso licitatorio. - Los objetos contractuales: En el contrato 138 del 14 de abril de 2000 fue la adquisicin de materiales de construccin de vivienda social con destino al Corregimiento La Chaparrera del Municipio de Yopal Casanare, y en el contrato 161 del 8 de mayo de 2000 fue la adquisicin de materiales de construccin de vivienda nueva con destino al Municipio de Orocu Casanare.

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Los textos de los contratos referidos permiten aclarar que el sitio al que iban a ser destinados los materiales de construccin objeto de suministro, eran los municipios de Yopal y Orocu en el Departamento de Casanare y no solo el ltimo de estos, como se indic en el pliego de cargos, aspecto que en nada incide frente a la imputacin de elusin del proceso licitatorio que se efectu, por cuanto la naturaleza de los contratos celebrados fue de compraventa o suministro de materiales de construccin, los cuales pueden ser distribuidos por la entidad territorial contratante para atender diversas obras que se estn adelantando en diversos municipios del departamento, es decir que la ejecucin de los contratos de suministro no est ligada imperativamente a una determinada obra pblica. Los elementos suministrados a travs de los referidos contratos fueron (fls. 145, 150, 198 y 215 C.O.1): MATERIALES Cemento Gris Varilla Corrugada 3/8 Tubo rectangular pintura anticorrosivo 3 *1.5. *6 MTS CAL 18 Tubo conduit de 1/2" TP Teja eternit No. 5 Teja Eternit No. 6 Caballetes Cemento Blanco *40 Mineral Rojo Bloque arcilla No. 5 Teja eternit No. 8 Galn de pintulux naranja Galn de vineltex Tubo PVC sanitario de 3 Tubo PVC ventilacin de 4 Unin PVC sanitaria de 3 Sifn PVC sanitario de 3 Semicodo PVC sanitario de 3 Tubo PVC presin de *6 mts Tubo PVC sanitario de 4 Codo PVC sanitario de 4 Codo PVC sanitario de 3 Unin PVC sanitaria de 4 Curva PVC conduit de 1/2" Codo PVC presin de 1/2" Unin PVC presin de 1/2 Adaptador Macho de 1/2" Adaptador hembra de 1/2" Hierro 3/8 Hierro Ladrillo Tolete CONTRATO 138 X X X X X X X X X X CONTRATO 161 X

X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

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Frente a estos contratos tambin procede sealar que el gnero fue el suministro y la especie los materiales de construccin, corroborndose la identidad de especie, primer presupuesto para la demostracin de la divisin del objeto contractual y elusin del proceso licitatorio. - La cuanta: El valor acordado en el contrato 138 del 14 de abril de 2000 fue de $39999.938,00; y en el contrato 161 del 8 de mayo de 2000 de $155283.375,00, que sumados ascendan a $195283.313,00. Basados en la informacin suministrada por la Secretaria General de la Gobernacin de Casanare, en la vigencia fiscal 2000 la cuanta a partir de la cual se deba adelantar proceso licitatorio era de $156063.600,00 (fls. 279 y 280 C.O.1), cifra superada por los contratos celebrados por va directa objeto de estudio, demostrndose el segundo presupuesto de la divisin del objeto contractual que gener la elusin del proceso licitatorio. - Los recursos que financiaron los contratos: El contrato 138 fue amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 200853 del 15 de marzo de 2000, por concepto de suministro de materiales con destino al programa de vivienda social Corregimiento La Chaparrera, Yopal, por valor de $40000.000,00 con cargo a la cuenta No. 2190003000101 construccin de vivienda nueva en el departamento, suministro de materiales (fl. 155 C.O.1). Y el contrato 161 con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 200783 del 8 de marzo de 2000, por concepto de adquisicin de materiales programa de vivienda nueva municipio de Orocu, por valor de $195000.000,00 con cargo a la cuenta No. 2190003000101 construccin de vivienda nueva en el departamento, adquisicin de materiales (fl. 209 C.O.1). Queda demostrado que los contratos fueron celebrado en una misma vigencia fiscal y que la administracin contaba con la disponibilidad presupuestal para ejecutar los objetos a travs de un solo acuerdo de voluntades, tercer presupuesto en la demostracin de la divisin del objeto contractual y por ende generador de la consecuencia de la elusin del proceso licitatorio. En conclusin: Respecto a los contratos 192 y 288 de 2000, como de los contratos 138 y 161 de 2000, se concluye, como se expres en la imputacin formulada, que estos grupos de contratos, vista la especie que los identificaba, involucraban un objeto nico coincidente: materiales de construccin que seran suministrados por los contratistas al ente territorial contratante, es decir hacan relacin a una nica unidad; adems, se celebraron en perodos muy cercanos, sumadas sus respectivas cuantas superaban el monto de la menor cuanta que rega en la entidad territorial para la poca de los hechos lo que haca imperiosa su contratacin por el proceso licitatorio, y la administracin contaba con la disponibilidad presupuestal para ejecutar los objetos a travs de dos acuerdos de voluntades y no cuatro como se hizo. 2.4. Responsabilidad del disciplinado.
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2.4.1. Se aduce en el recurso de apelacin que se hizo una interpretacin descontextualizada del Plan de Gobierno, porque aunque el dficit de vivienda fue un tema del mismo y uno de sus objetivos fue la adquisicin de bienes, servicios y obras fsicas, ello no poda significar que todo el material requerido durante los tres aos en los proyectos a desarrollar deba adquirirse a travs de un solo contrato. El Plan de Desarrollo denominado Para trabajar por el Casanare 1998-2000, en el numeral 1.5 se ocup de describir el dficit de vivienda nueva y la necesidad de mejoramiento de la misma, y en numeral 3.5 describi como una de las estrategias del plan, una ambiciosa poltica de vivienda a travs del apoyo nacional e internacional para conseguir cofinanciacin y coordinar con los municipios una activa labor en dicho frente (fls. 107 a 118 C.O.1). Pero el desarrollo del plan en el aspecto especfico de vivienda implicaba que el Gobernador de Casanare como representante de la entidad territorial y director de la actividad administrativa, ejecutara una adecuada gestin de direccin de la actividad contractual que abarca necesariamente la planeacin de los diversos proyectos a emprender por la administracin, lo cual en buena parte garantiza la atencin de los principios que orientan la contratacin pblica, entre ellos el de seleccin de contratistas, acorde a los procedimientos reglados por el estatuto contractual. La planeacin es una etapa fundamental del proceso contractual que permite determinar las necesidades de las adquisiciones a realizar o de las obras o servicios que se pretenden contratar, as cuando la entidad estatal delimita la naturaleza de la necesidad que pretende satisfacer, debe definir tcnicamente la forma en que cumplir dicho objetivo y verse reflejado en los estudios y proyectos que se elaboren. En el caso particular objeto de estudio, la labor de direccin de la actividad contractual y manejo de la actividad administrativa por parte del Gobernador de Casanare implicaba que impartiera unas claras directrices sobre la planeacin de los proyectos de vivienda y que en la ejecucin de los mismos se desplegara una accin coordinada entre las diversas instancias participes en ella, con miras a lograr la consecucin de los fines del Estado, la correcta inversin de los recursos pblicos y la satisfaccin de las necesidades de la comunidad, todo dentro del marco de la observancia de los principios de la contratacin estatal. As, si se requera la adquisicin de materiales de construccin para la ejecucin de los proyectos, la accin de los funcionarios pblicos que intervenan en la fase precontractual desde la determinacin de los elementos requeridos en los diversos proyectos, deba evidenciar una efectiva planeacin, reflejando un control constante y una proyeccin sobre el avance de las obras en un perodo prudencial, que permitiera a la administracin pblica analizar los diversos requerimientos para adelantar su adquisicin a travs de un solo proceso contractual y no a travs de diversos, constantes y parciales procesos de contratacin directa. Ms ello no significa como lo entiende el apelante, que se este exigiendo que se tena que adelantar un solo proceso licitatorio para la adquisicin de materiales de construccin que se requirieran en todos los proyectos de construccin o mejoramiento de vivienda durante los tres aos de administracin del implicado, sino que una adecuada planeacin de los proyectos y direccin de la actividad contractual
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permitira identifican las necesidades de materiales de construccin en un periodo determinado. 2.4.2. Se manifiesta que en los contratos objeto de investigacin no se requera adelantar licitacin pblica, porque los materiales se adquiran para distintos municipios, correspondan a proyectos diversos, eran financiados con diferentes recursos y tenan estudios e interventores distintos. Respecto a la supuesta identidad de objeto, seala que se debe tener en cuenta que en proyectos de mejora o vivienda a desarrollarse en diferentes municipios no se pueden comprar los materiales de manera aproximada, sino consultando los proyectos y las necesidades de cada uno, independientemente que su financiacin se efecte con una misma partida, como tampoco se puede admitir como presupuestos para exigir el adelantamiento de licitacin pblica, que los proyectos fueran ejecutables en municipios cercanos o en un lapso de tiempo ms o menos corto. Siendo la contratacin una herramienta con que cuentan las entidades pblicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores pblicos que intervienen en la contratacin estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestacin de los servicios pblicos a travs de la observancia rigurosa de los principios que rigen la funcin administrativa, como lo imponen los artculos 3 y 23 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artculo 209 constitucional. Las autoridades que intervienen en los procesos de contratacin conforme al principio de transparencia, deben observar todos los requisitos previstos en el estatuto de contratacin y garantizar una adecuada seleccin del contratista (ordinal 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993); acorde al principio de economa, deben atender las reglas y procedimientos que regulan la actividad contractual, las que constituyen los mecanismos que permiten desarrollar los fines estatales, lograr una adecuada, continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y proteger los derechos de los administrados (ordinal 3 del artculo 25 dem); y el principio de responsabilidad les impone que la actuacin contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratacin, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecucin contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurdicas en que incurran (numerales 1 y 2 del artculo 26 ibdem). La consideracin respecto a que eran mltiples los proyectos de mejoramiento o construccin de vivienda que se adelantaron en el Departamento de Casanare durante la administracin del implicado, que correspondan a diferentes municipios, que tenan estudios e interventores diferentes, no es argumento valido para desvirtuar la imputacin de elusin del proceso licitatorio, porque hay que distinguir claramente cul es el objeto de los contratos para diferenciar el gnero y la especie, y tratndose de contratos de suministro (gnero) de materiales de construccin (especie), en nada incide el sitio donde se estn ejecutando los diversos proyectos de obra pblica (construccin o mejoramiento de vivienda, ya sea por el sistema de autoconstruccin por lo beneficiarios de los proyectos, o bajo la modalidad de contratacin de la obra por la entidad territorial), pues los materiales de construccin pueden ser suministrados indistintamente donde vayan a ser utilizados y sin ninguna clase de condicionamiento respecto a la ejecucin de las labores de control en el

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desarrollo de las obras pblicas, por parte de los interventores designados para cada una de ellas. Esta de acuerdo esta instancia en el hecho que la compra de materiales de construccin debe estar precedida de los anlisis previos que indiquen a la administracin cules son los elementos requeridos y la cantidad, ms ello no es bice para arribar a la conclusin que esto no se puede hacer sino en el plano inmediato, conduciendo a contrataciones como las que son objeto de anlisis, con objeto idntico, valores que sumados superan la menor cuanta y contando la administracin con recursos para efectuar un solo proceso contractual, por lo que deban adelantarse por el proceso licitatorio, y adems con diferencias en el tiempo muy cortas, lo que evidencia una inadecuada planeacin y control en el desarrollo de los proyectos de construccin o mejoramiento de vivienda, porque el avance en las obras y las necesidades de materiales son controlables y previsibles con acciones constantes, permitiendo a los funcionarios encargados de la direccin de las obras proyectar los requerimientos de materiales, y a la administracin efectuar procesos tendientes a su adquisicin en forma completa por unos periodos ms amplios, sin que ello signifique que se este indicando que sea por todo el perodo de la administracin del disciplinado, sino progresivamente con los proyectos que estn ejecutndose coetneamente, pero esta labor implica una gestin eficiente de planeacin y direccin de la contratacin, la cual es responsabilidad del representante legal de la entidad. Los testimonios de lvaro Hurtado Jimnez, Arquitecto (fl. 360 C.O.1); Carlos Alberto Vanegas, Ingeniero y Director del Programa de Vivienda Monterrey Urbanizacin Paomare (fls. 362 y 363 C.O.1); Lilia Isabel Moreno Martnez, Trabajadora Social y Directora Administrativa de la Oficina de Accin Social del Municipio de Yopal (fls. 366 y 367 C.O.1); Otilia Isabel Pardo Reina, Jefe de Compras y posteriormente Jefe (E) de la Divisin de Recursos Fsicos (fls. 370 y 371 C.O.1); Ins Cardona Martnez, Arquitecta, quien trabaj en la parte tcnica (fl. 375 C.O.1), y Hersain Herrera Mendivelso, Administrador Pblico y Jefe de la Unidad de Vivienda de la Gobernacin (fls. 377y 378 C.O.1), ilustraron sobre varios hechos, a saber: que los proyectos de construccin o mejoramiento de vivienda correspondan a la modalidad de autoconstruccin por parte de los beneficiarios, lo cual condicionaba el requerimiento de materiales al avance de las obras; que haba materiales como el cemento, que no se podan almacenar ms de 2 o 3 meses y el bloque de arcilla en el proceso de almacenamiento se poda deteriorar, y no se podan hacer grandes pedidos de materiales por razones de administracin y ubicacin de las obras en ejecucin en diferentes municipios. Sobre el particular debe sealarse que los argumentos expuestos por los testigos no son sustent valido para sostener que no se poda adelantar un proceso licitatorio para adquirir los materiales contratados a travs de los dos grupos de contratos celebrados por va directa, porque la administracin puede prever dentro de la planeacin del proceso contractual, diversos aspectos que seran plasmados en las clusulas de los contratos que celebre, como es el caso del almacenamiento de los materiales por parte del contratista, la entrega progresiva durante un determinado perodo de los elementos adquiridos ante el requerimiento de los directores de los proyectos que fueran autorizados, la entrega o traslado de materiales en las reas donde se desarrollen las diversas obras cuando se efectu la solicitud de materiales por los directores de proyecto autorizados, entre otras, con lo cual se estaran solucionando los problemas que se indica, tena que enfrenar el Departamento de
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Casanare ante una adquisicin de mayores cantidades de materiales de construccin a travs de un solo contrato por va de licitacin pblica, como son el almacenamiento, la vigilancia y el deterioro del cemento y del bloque de arcilla. Adems, si se observa con detenimiento los cuadros que describen los materiales adquiridos a travs de los contratos cuestionados, se determina que la mayora de estos son elementos que no sufran deterioro en largo tiempo. 2.4.3. Se indica que no es acertado pretender que el representante legal de la entidad responda por las actuaciones que ejecutan los funcionarios de acuerdo al manual de funciones, o en virtud de delegacin o desconcentracin de las mismas. Si bien el disciplinado sostiene que diversos funcionarios participaron en la etapa precontractual de los procesos de seleccin tendientes a la adquisicin de materiales de construccin para mejoramiento o construccin de vivienda objeto del reproche disciplinario, como lo informan los testigos en relacin con los interventores de obra de los proyectos, la divisin de recursos fsicos y la unidad de vivienda, el numeral 1 del artculo 11 de la Ley 80 de 1993 prev la competencia natural y originaria para ordenar y dirigir la celebracin de licitaciones y concursos y para escoger contratistas en el jefe o representante legal de la entidad, competencia que tratndose del nivel territorial Departamento corresponde a los respectivos Gobernadores (literal b, numeral 3 del artculo 11 dem). Aunque el artculo 12 de la Ley 80 de 1993 faculta a los jefes y representantes legales de las entidades estatales a delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y para desconcentrar la celebracin de licitaciones o concursos en servidores pblicos del nivel directivo, ejecutivo o equivalente, el funcionario delegante tiene un control jerrquico que le impone la direccin, orientacin y seguimiento de las actividades desarrolladas por el delegado o funcionario en quien desconcentr determinada funcin o actividad, por ello puede reformar o revocar los actos expedidos por ellos, y debe responder por conductas irregulares que se hubieren cometido como consecuencia de la omisin en el ejercicio de dicho control. Tratndose de la desconcentracin de funciones respecto a actos y trmites contractuales, el artculo 7 del Decreto 679 de 1994 dispone que se trata de atribucin de competencias para efectos de expedicin de distintos actos en los procedimientos contractuales de licitacin o concursos en funcionarios de nivel directivo, ejecutivo o equivalentes, que no incluye la facultad de adjudicacin o de celebracin de los contratos, lo que significa que el jefe o representante legal de la entidad debe no solo ejercer control permanente del desarrollo de las actividades desconcentradas, sino verificar que estas se adecuen a las exigencias de requisitos, procedimientos y tramites reglados en el estatuto de contratacin antes de proceder a efectuar la adjudicacin de la licitacin o concurso y firmar el respectivo contrato, siendo en estos eventos ms evidente la responsabilidad por la direccin y el manejo de la actividad contractual en los trminos previstos en el numeral 5 del artculo 26 de la Ley 80 de 1993. En el caso en estudio debemos partir del hecho demostrado que el disciplinado suscribi los contratos de adquisicin de materiales de construccin cuestionados y no ningn otro funcionario de la administracin departamental.

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En cuanto hace referencia a la desconcentracin de funciones, si bien las pruebas allegadas a la investigacin reflejan que en el trmite precontractual previo a la celebracin de los referidos contratos participaron varios funcionarios, llegando a evaluar las ofertas y recomendar un proponente que a su juicio ofreca las mejores condiciones, ello no significa que el disciplinado en su calidad de Gobernador de Casanare se encontrara relevado de verificar cmo se haba efectuado dicho trmite y responder por la contratacin irregular que efectu. Lo anterior significa que la responsabilidad directa por el manejo y direccin de la contratacin se radicaba en cabeza del disciplinado como representante legal del Departamento de Casanare para efectuar las contrataciones cuestionadas, responsabilidad que no se diluye por el hecho que otros funcionarios en virtud de desconcentracin de funciones, hubiera adelantado gestiones en la etapa precontractual, pues el representante legal antes de firmar los contratos, tena el deber de verificar y garantizar que el trmite precontractual surtido se adecuara a las exigencias del estatuto de contratacin, ms an encontrndose en plena capacidad de hacerlo no solo en razn de la responsabilidad que el cargo le impona, sino por tener conocimientos a nivel profesional en la materia dada su profesin de abogado, como lo manifest en la diligencia de versin libre (fl. 301 C.O.1). La responsabilidad de quien ostenta la atribucin contractual no se limita a firmar contratos sin efectuar revisin ni verificacin alguna confiando en lo hecho o informado por otros funcionarios, pues aunque es natural en la administracin pblica que el representante legal se apoye en los colaboradores para desarrollar las labores que impulsan los trmites contractuales, ya sea en virtud de la figura de la delegacin o de la desconcentracin, el manejo y direccin de la actividad contractual genera el compromiso de estar al tanto de que los procedimientos, trmites que se surten y labores que se desarrollan se realicen dentro del estricto apego a la ley, as como verificar que se adelanten de manera correcta y completa, evitando futuros contratiempos que evidencien falencias de la administracin en el cumplimiento de los requisitos de la contratacin estatal o inobservancia de los principios que rigen la actuacin por quienes intervienen en la misma. 2.4.4. Se expone que en el fallo apelado se adopt la determinacin que el implicado haba incurrido en el comportamiento endilgado en forma dolosa, basndose solamente en la condicin que ostentaba este servidor pblico de Gobernador del departamento de Casanare, que le impona el conocimiento de las funciones del cargo, lo cual implic que la condicin de funcionario operara en su contra quebrantando por si sola, la presuncin de inocencia. Con relacin al aspecto subjetivo de la falta disciplinaria, debe precisarse que la imputacin a ttulo de dolo fluye de la lectura en un contexto general del pliego de cargos formulado, del hecho reprochado y las pruebas que lo sustentan, que el implicado suscribi los actos bilaterales cuestionados en forma aislada con el propsito de eludir el proceso licitatorio. As se tiene que las pruebas precedentemente analizadas evidencian que el disciplinado en su calidad de Gobernador del Departamento del Casanare, suscribi de un parte los contratos 138 del 14 de abril y 161 del 8 de mayo de 2000, y de otra los contratos 192 del 12 de junio y 288 del 27 de julio de 2000, grupos respecto de los cuales se predica identidad de especie (suministro de materiales de construccin), cuantas que sumadas condicionaban a la entidad territorial a
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adelantar procesos licitatorios, las contrataciones se efectuaron en la misma vigencia fiscal, la administracin contaba con la disponibilidad presupuestal para ejecutar estos objetos respectivamente a travs de un solo contrato, y estos fueron celebrados en intervalos de tiempo muy cortos, en los que una adecuada planeacin de los procesos contractuales permita identificar las necesidades y proyectar el proceso de seleccin adecuado para obtener los bienes o servicios que requera la entidad pblica. Todas las anteriores circunstancias constituyen hechos que permiten inferir que el disciplinado conoca que su actuar era irregular pues contrariaba las normas del Estatuto de Contratacin Estatal citadas en el pliego de cargos, que celebraba varios contratos por va directa eludiendo el proceso licitatorio, y que tal hecho le acarreara las consecuencias jurdicas disciplinarias, adems su cotidiano quehacer en razn del cargo que ostentaba y la calidad de representante legal del departamento, permiten deducir validamente el conocimiento que tena de la normatividad reguladora de la contratacin pblica, razn que impone confirmar la calificacin efectuada en el pliego de cargos y ratificada en el fallo apelado de dolosa. 2.4.5. Determinacin de la sancin. En virtud de lo expuesto la Sala Disciplinaria considera que se encuentra demostrada la comisin de la conducta imputada al disciplinado Jorge Prieto Rivero en calidad de Gobernador de Casanare, y la transgresin de los artculos 24 ordinal 8, 26 ordinal 5, y 29 de la Ley 80 de 1993, con lo cual incumpli los deberes establecidos en la ley, la Constitucin y el Manual de Funciones a la luz del artculo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, incurriendo en falta disciplinaria segn lo establecido en el art. 38 dem. Se comparte la calificacin de la conducta como grave a ttulo de dolo efectuada en el pliego de cargos y ratificada en el fallo de primera instancia, y por ende la sancin impuesta a travs del fallo apelado de multa de 90 das del salario devengado para la poca de los hechos, equivalente a $17.629.200, conforme a la certificacin visible a folio 287 del C.O.1. En mrito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR las nulidades planteada en el recurso de alzada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales III.1 y III. 2 de la resolutiva del fallo proferido el 30 de septiembre de 2004 por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, mediante el cual declar disciplinariamente responsable a JORGE PRIETO RIVEROS, identificado con la C.C. 9.650.034 de Yopal, en su calidad de Gobernador del Departamento de Casanare de la conducta imputada, y lo
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sancion con de multa de noventa (90) das del salario devengado para la poca de los hechos equivalente a $17.629.200, conforme lo expuesto en la parte resolutiva del presente provedo. TERCERO: Por la Delegada de origen, ENVIAR copias del fallo de primera y segunda instancia con las respectivas constancias de ejecutoria, al nominador para efectos del cumplimiento de la sancin de conformidad con lo sealado en los artculos 172 y 173 de la Ley 734/02, en concordancia con el art. 7 del Decreto 2170 de 1992. CUARTO: Por medio del Centro de Notificaciones de la Entidad, NOTIFICAR esta decisin al disciplinado JORGE PRIETO RIVEROS, quien se localiza en la Calle 12 No. 25 -37 apartamento 402 de la ciudad de Yopal (Casanare), telfono 6324513 (fl. 322 C.O.1), o en su defecto a la Carrera 25 No. 12 - 09 de la ciudad de Yopal (Casanare), telfono 6 32 45 13 (fls. 287 y 316 C.O.1), y a su apoderado doctor LUIS ENRIQUE ROJAS OSUNA, quien se localiza en la Calle 124 No. 9 B 44 oficina 205 de Bogot, telfono 2 15 50 89, Fax 2 15 43 25 (fls. 414 y 415 C.O.1). Para el efecto se tendr en cuenta lo establecido en los artculos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002 (antes arts. 83 a 90 de la Ley 200 de 1995), advirtindoles que contra la misma no procede recurso alguno por la va gubernativa. QUINTO: Por la Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la Divisin de Registro y Control de la Procuradura General en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre del 2002 emanada del Despacho del Seor Procurador General, y en el artculo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 del 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias. SEXTO: Realizadas las anotaciones de rigor, DEVOLVER el expediente a la Delegada de origen.

NOTIFQUESE Y CMPLASE

LEN DANILO AHUMADA RODRGUEZ Procurador Primero Delegado

DORA ANAS CIFUENTES RAMREZ. Procuradora Segunda Delegada

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LDAR/ DACR / GCM. Rad. No. 161- 2494(165-88120/03).

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