GEORG JELLINEK

TE,ORA GEI{ERAL DEL ESTADO

Prlogo de Fr,RNNoo oB ros Rfos

FONDO DE CULTURA ECONMICA

mxrco

XVIII. LAS FUNCIONES DEL ESTADO

1.

HIsrorI, o, L,q rEonA

DE LAS FUNCIoNES

I l

Quien considere la teora de las actividades del Estado, fcilmente ha:,-' de comprender que la investigacin abstracta del Estado ha de condu---a un exacto conocimiento de 1, y que mediante un conocimiento cada'"= ms amplio, se habrn de ir fijando Ias funciones esenciales del mi-'=,: La historia de la literatura del derecho poltico nos presenta una rr--l confusa de ensayos de clasificacin. Sin embargo, subsiste y se mallr= ne con gran significacin aquella que separa como direcciones fundar::,=tales del poder del Estado las funciones legislativa, ejecutiva (gobien:- ' administracin) y judicial, dejando de lado las diferencias relativas ,a concepcin de Ia naturalezay modo de estar relacionadas estas funcic'-=l Las otras disiones efmeras han sido desechadas a causa de un proS*: en el conocimiento de la naturaleza del Estado, que ha hecho que pr--L lezcala doctrina ms acertada. EI examen atento de esta cuestin muestra que aqu, como en tod- "-u doctrinas serias sobre poltica y derecho poltico, las distintas divisi:: que ostentan un carcter cientfico han tomado por base la real'dad h'-' rica de la da del Estado en la poca en que estas doctrinas se formuLa-:rc Todas las divisiones de las funciones del Estado, debidas a escritore= = importancia, revelan que, al hacerla, tuvieron presente el Estado co---; to de su poca y abstrayeron despus, de las actividades observadas -" doctrina general. El camino as abierto es el que ha sido continuacic l+ un modo ms o menos manifiesto, todos los escritores parten del sis::=;, de los rganos del Estado o de Ias atribuciones formales del rgan': s:rpremo de ste, tal como se ofreca en su tiempo, e intentan reducir 1o. :-* tintos rganos o formas externas de la actuacin de la voluntad del E._';lr do a sus funciones fundamentales, a causa de la conccin, incoruc-.='re" a menudo, de que Ia separacin de los rganos y formas necesita :=-s como base una distincin real. Una vez ms bscase en la histo:-= lr racional, y con el caso particular histrico se constmye la teora ge:-=-?Esto se ha mostrado por vez primera de un modo incuestionable = antigua doctrina del Estado. La clebre teora de Aristteles sobre 1- := partes del poder de aqult se limita simplemente a describir los ca-o-rut Pol., w, 1297 , b., 1998, a.
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como si careciese enteramente de principios.a Las complicadas rela; .nes polticas de entonces, unido al carcter patrimonial de los Es::::r particulares, influyeron en la concepcin de las relaciones, orien-:,1las en una direccin favorable al Estado absoluto de polica, de s;::-" que los prncips llegaron a disfrutar de una variedad confusa de i:,:: .ho. rrp."-os, distintos en este sentido de los derechos del sobe;--,rr Con este concepto del derecho de soberana mzclase el antiguo de i':: :' rechos de regala del emperador con el terico de los derechos de ma15-rtl Como no se puede hallar una distincin general de estos derechos ;; or* berana, se les diferencia por su objeto, y de aqu nace un grarl rlu:-r, de derechos soberanos que empiezan por eI de guerra y contina--- -r;r ---'** el de caza, pesca, etc., a los que se les somete despus a divisione-mente infructferas, tales como las de derechos esenciales y accide:--;.,,-e, generales y particulares, cedibles y no cedibles, directos e indirec:-x * mitados e ilimitados, interiores y exteriores, superiores e inferior- rrx[" Ies y no tiles.s Todas estas divisiones, casi olvidadas hoy, han de':- ' obstante una ensea\za, a Saber: que es enteramente anticientficcr :1-erx' agotar los poderes del Estado por la enumeracin de sus contenl::-* El concepto del derecho material de soberana slo tiene ho-v ur: n x-utu ficacin prctica en cuanto debe indicar en casos concretos la di=::um del poder del Estado en un determinado punto. De aqu que se ]:=,r lt* cho uso de este principio al tratar de la doctrina de la divisin de -- .rutr"" ciones del Estado en un Estado federal y en un miembro de ste; id:r rul se pretende convertir un principio de divisin en un principic l.r-r tr conocimiento de la esencia de la actividad del Estado, sino que s-:.rryumente se trata de designar al poder de ste desde el punto de ',--i:-r. un determinadas competencias. Si se habla en tales casos o en otrc. -:e derechos de soberana territorial, derecho de guerra, de justicia, e:: rrllmh ca se quiere indicar con ellos poderes separados, sino objetos dis:-* m un nico poder del Estado. Otro principio de divisin es el que se refiere al sistema de la. :.:mnrn" dades. Es verdad que el soberano territorial centraliza en su per-\-.-.; t&l la actidad del Estado, pero bajo l se encuentran distintas clase._- .- erum* ridades para las diferentes ramas de la administracin, las cu, = purr tanto, se dividen de una manera puramente formal, segn las d,t=- s',ulllu entre esas autoridades. Conforme al modelo francs, se han Sepa:=--.r l .i@lu' de el siglo xvl, de un modo ms o menos acentuado, distintos - Elmmr como el encargado de asuntos extranjeros, el de cuestiones m^----:-e l
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a Vase acerca de esto Dock, SouvereinettitsbeCriff, pp.2 ss., as como la nc : ]r.r,,,rImfiltrlhi que contiene. s Vase una recopilacin de estas divisiones en Klber, 99, n. c. Una ',--=- - " t"!EDo antiguas teoras representan hoy las de Seidler y Rosenberg, vase cap. xn' I'

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de hacienda, el de justicia y el de polica. Aun all donde se hallen reunidas varias de estas cuestiones administrativas, puede encontrarse una separacin interior entre las autoridades mismas, debida ya a disiones particulares, bien a la separacin de alguno de los grados de competencia. De este modo nace la doctrina de los cinco grandes ramos de la administracin, doctrina que descansa, ante todo, en la diferencia de autoridades y no en la diferencia material del grupo mismo; por lo cual es muy difcil, y a veces imposible, basar en esta disin una distincin conceptual. A causa de la unin ntima entre todas las actividades administrativas, hay ocasiones en que con igual derecho puede caer un asunto dentro de una u otra rama de la administracin. A fines del siglo anterior se uni esta doctrina de la divisin de los rdenes de la administracin a la antigua de las regalas y a la nueva teora francesa de la divisin de poderes, resultando una sntesis muy adecuada, por lo dems, a la poca en que precisamente se efectuaba la transformacin del antiguo territorio en Estado moderno. Por eso hallamos, por ejemplo en Hpfne, entre los derechos de majestad, no slo el del poder legislativo y ejecutivo, sino el econmico y el de polic, y en Schl2e4, junto a la potestas legislativa y e'jecutiva vrra potestas cameralis.T Gnner establece toda una serie de poderes, adems del reglamentario y el judicial, tales como el de polica, el ejecutivo, el penal y el financiero.s Leist busca el medio de utilizar, para su clasificacin de las funciones del Estado, la oposicin que establecen las teoras francesas entre el poder legislativo y ejecutivo como derechos particulares de gobierno, y estos mismos poderes como derechos generales de gobierno,e lo que hall continuadores

durante largo tiempo. Tampoco puede hacerse consistir la oposicin entre justicia y administracin, tal como en Alemania se ha ido formando, en una separacin conceptual, sino, ante todo, en una oposicin entre las autoridades y de stas con respecto al soberano. La Edad Media desconoci esta oposicin. La concepcin eclesistica dela jurisdictio abarca, asimismo, no slo el poder judicial en el sentido estricto, sino todo poder de autoridad. En el imperio, jams se llega a una distincin fundamental entre justicia y administracin. El consejo supremo del imperio es tanto autoridad judicial cuanto administrativa en el sentido actual. Por el contrario, a partir del siglo xvr, mediante la centralizacin cada vez ms fuerte del poder del prncipe, y con la mayor intensidad que adquieren al propio tiempo las actio

t Op. cit., pp. 100-101.

Op. cit., p. 1.

po

de

I Staatsrechts, pp. 422

ss.

yi::;:"!:,:."i;,il;i3i,'H'*?:tTil::,:lTgl:f:
riminal, polica, hacienda y el poder militar.

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vidades administrativas, van apareciendo nuevas autoridades al lado de la de los seores o bien se unen las nuevas actividades administrativas a los tribunales ya existentes. La separacin entre la justicia y la administracin o se ha fijado ms tarde o se ha restablecido Ia antigua sustantlvidad de los tribunales ordinarios. No hay, ni puede darse, un signo general material que separe la justicia de la administracin. Por eso, a: hoy, todos los teorizadores Se contentan con afirmar que esta oposici: se ia formado histricamente, y que corresponde a Ia justicia lo qu. como tal se ha ido considerando en la evolucin de la historia. La evolucin moderna de la jurisdiccin administrativa, as como las profunda-' investigaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la jurisdiccin ' de la administracin, muestran que la distincin entre justicia y admiru-'-

tracin es cada vez ms formalista, esto es, que se trata de categoras qu= hay que referir a los fenmenos exteriores de las autoridades que las eltlas cuales no pueden aclarar las diferencias de las funciones d"riu.,, Estado que alcanzan en ellas su expresin. La distincin ms fecunda y cientfica entre las funciones del Estado + la que nace del reconocimiento de la oposicin en que se encuentran d-terminados miembros del mismo.lo Acontece con este tema lo QU ocurr= con la oposicin entre prncipe y pueblo ---o sea el dualismo del Esta,:: medieval-, esto es, que ha influido de un modo poderoso en la form:cin del Estado moderno. El intento de hacer una unidad de prncipe -

relaciones del senado con las autoridades, as como la doctrina romal; del derecho del pueblo para legislar, doctrinas que ofrecen, en la pcu: de apogeo del poder de los estados o clases, a la doctrina del Estado a: Ia Ead Media, la forma jurdica para la relacin entte populus 7' r;:': Aquellos que representaban el derecho del pueblo afirmaron enrgic=mente, a causa de esto, la superioridad de la ley sobre el rey, ante la cu el prncipe es un mandatario a quien se confa Ia ejecucin de aqu],= Marsilio de Padua, al comienzo del siglo xrv, estableci una distincin e:tre el poder legislativo.y el ejecutivo, paralela a la de pueblo y prncipe
l0 Para la historia de la doctrina de la divisin de poderes, vase Saint-Girons, Essa: .;hsparationdespouttoirs, Pars, 1881, pp.3 yss.; Jellinek, GesetzundVerordnung' pp.5 r'
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4. Vase

13. s ambos se
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12,

e Cusa, De Concorda*-:'-t 187 ss., el cual hace n: s diferencias de rgar--=

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no en las de funciones.

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Las teoras del derecho del pueblo muvense en la poca que sigue dentro de este mismo crculo de ideas. As, por ejemplo, entre los monarcmacas el rey es considerado como minister, custos, exsecutor legum.r2 Estos escritores se refieren a instituciones de clases, y si bien es verdad que en la poca de los Tudores est ya enteramente terminada la constitucin del parlamento, tambin es cierto que esto mueve a Hooke, bajo el reino de Isabel, a estimar por vez primera Ia funcin del rey como subordinada a la del legislador.l3 En la poca del Commonwealth, a causa de la situacin creada, se establece una distincin clara entre una y otra, pues la si-

tuacin del protector y del parlamento necesitaron ser expresamente regladas en virtud de la transformacin de la Constitucin, la cual no haba de volver a descansar sobre las tradiciones del derecho comn; as se expres en el Instrument of goverrtment.la Despus de la revolucin de 1688, la situacin del rey advino enteramente distinta mediante el Bill of Rights, no slo a causa de las relaciones efectivas del pode4 cuanto por razn de la limitacin de algunas de sus atribuciones. Por todo lo cual, la situacin de la corona lleg a ser diferente de la que haba sido en la poca de la dinasta de los Estuardos, definitivamente expulsada. Al nuevo orden del Estado le ha dado Locke su expresin, al distinguir el poder legislativo o dominante del ejecutivo o subordinado y colocar sobre ambos el poder federativo y la prerrogativa. La teora de Locke, por importante que haya sido para la doctrina del Estado democrtico, singularmente a causa de su influjo en la ley constitucional americana, no rompe en modo alguno con la antigua concepcin del rey al apoyarse completamente en las bases de la teora de la soberana del pueblo. Las cuatro funciones de que habla se reducen a dos rganos, uno de ellos el rey, al cual deben corresponder no slo el poder ejecutivo, sino tambin el federativo y la prerrogativa. Tambin le atribuye una parte positiva en la legislacin tal y como era propio de los reyes y del jefe supremo del Estado an en la poca de la repblica, en Inglaterra. Pero la prerrogativa (concepto peculiar del derecho ingls) significa lo que corresponde al rey una vez deducidas las limitaciones que le impone el parlamento, poder que ejercita de manera libre en inters del bien comn.1s Segn Locke, el rey posee adems toda jura majestatica tal
12

10. Edicin Morley, Londres, 1888, pp. 96 ss. Vase tambin Jellinek, Gesetz u. Verordnung, pp. 48 ss. t4 t "That the supreme legislatiue authoity in the Commonwealth of England [...] shall be and reside in one person, and the people assembled in Parliament." tt . "That the exercice of the chief magistracy and the administration of the govemment [ . . ] shall be in the lord Protector... " Gardiner, Const. Docum., p. 314. rs Locke, rr, 14, 159 ss. Es muy expresivo, especialmente este pasaje: "Many things there are which law can by no means provide for: and tose must necessarily be left to the discretion of him that has the executive power in his hands, to be ordered by him as the public
.

tt The Law of Ecclesiastical Polity, I,

Vase Jellinek, GesetzundVerordnung, pp. 58 ss.

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como hablaba de ello la teora, desde Ia poca de Bodin y Hobbes, v a :" sar de su obediencia y subordinacin a Ia ley, se le ha de considerar c.-': el rgano supremo del Estado, como el soberano. A pesar de haberse inspirado en las concepciones de algunos au:.r: anteriores,l6 fue Montesquieu el primero que hizo dar un paso decis:', : a Ia teora de que venimos ocupndonos, por cuanto no slo diferer-: , como haba acontecido hasta entonces a menudo, las funciones ot'-=vas del Estado conforme a las constituciones existentes, sino que QL-::; atribuir aqullas a rganos separados entre s. Hay en todo Estado ::=' clases de poderes: el legislativo, eI ejecutivo y el judicial. El segundo a:. rece en Montesquieu en lugar del que Locke haba llamado federati', representaba por tanto la actividad del Estado dirigida hacia el exten: No se hallar en l una clara visin acerca de la naturaleza de la ar nistracin, muy desarrollada ya por entonces; por esto cae toda el-. = Montesquieu dentro del dominio de la ejecucin de Ia ley' Los ingl;.:. mediante su idea de la prerrogativa, que abarca todas las facultades a-

nistrativas del rey, estaban preservados de incurrir en esta unilaterall*De Ia consideracin de las ideas dominantes oficialmente por entonce: :la Constitucin inglesa, saca Montesquieu esta conviccin: que a rg:--, completamente separados unos de otros en sus funciones correspor.::poderes internamente separados tambin, pues a pesar de todos los ;: tactos que puedan establecerse entre los titulares de los poderes, Ias --: ciones de cada uno de stos quedan separadas entre s. El jefe del p,-';.'

good and advantage shall require", 159. Locke atribuye a la prerrogativa, segn la a--'-;concepcin inglesa, el derecho de determinar el tiempo, el lugar y la duracin de las =., nes del parlamento ( 107). 6 Varse nuevos datos acerca de los orgenes de la doctrina de Ia disin de poder=. - Estado en Inglaterra, y su conexin con las antiguas teoras de las formas mixtas del 1, do, en Hatschek, Engl. Staatsr., pp. 19 ss. lz Esto debe ser afirmado enrgicamente contra la moda de presentar a Montes:,-:. meramente como un repetidor de puntos de vista extraos. Ni Locke ni Bolingbroke ' = ' acerca de su doctrina G. Koch, op. cit., t,1892, pp. 145 ss.) ni Swift, al cual Jannsen, .: obra Montesquieu Theorie von der Dreiteilung der Gewalten im Staate auf ihre Quellest,.-.-gefhrt, 1878, quiere presentar como el verdadero autor de esta doctrina, han conce: : todos los elementos de la divisin de poderes en Ia forma que el autor de L'Esprit de: -. Tambin es preciso ser cautos respecto al conocido reproche de que Montesquieu no i-: : nocido la Inglaterra real, porque no se propuso hacer de ella la base de su doctrina Pc: :. dice en un lugar apenas citado del famoso captulo vI del libro xr: "Ce n'est point r:. examiner si les Anglais 'jouissent actuellement de cette libert ou non. Il me suffit d; : ' qu'elle est tablie par leurs lois, et je n'en cherche pas davantage". No poda decir cor. :claridad Montesquieu que no era la Inglaterra reai la que realizala libertad poltica , una Inglaterra construida por l como prototipo de Estado, tomando por base deten:--dos datos concretos. 18 Primeramente la llama (xr, 6) la "puissance excutrice des choses qui dpende' . : droit des gens"; de aqu deduce, como formando su contenido, el derecho de la guerr" paz, el de envlar embajadores, ei de n-iantencr la seguridad, evitar las invasiones, y ia . , 1'simplemcnt la puissance excutrice de l'Etat".
1 " ,

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ejecutivo ejercita la facuh d'empcher, pero no la facub d'statuer, y l opone su veto a una ley, no por esto tiene una parte positiva en la legislacin. El poder legislativo no puede, sin duda alguna, detener la marcha del ejecutivo, pero le corresponde determinar el modo y manera como ste ha de ejecutar la ley.ts La nica excepcin que establece Montesquieu es la relativa a las atribuciones judiciales de la cmara de los lores. Pero no saba l que esta cmara era el ms alto tribunal judicial de Inglaterra, y en su virtud justifica los casos conocidos de jurisprudencia consede este tribunal como desviaciones de un principio -mantenido cuentemente por lo dems- por razones de carcter finalista. Si se considera la doctrina de Montesquieu desde el punto de vista de la teora de las funciones, se observar que, a semejanza de todos sus predecesores, ha deducido de la diferencia de los sujetos la de las actidades objetivas llevadas a cabo por stos. La distincin ms importante entre l y sus antecesores consiste en que, en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva y Ia objetiva, en tanto que desde Aristteles hasta Montesquieu se fund el conocimiento de la distincin objetiva en la distincin del sujeto, sin hallar obstculo alguno para que las mismas personas participen del ejercicio de varias o de todas Ias funciones. Segn Aristteles, las mismas personas pueden sentarse en el senado, en el gobierno, en el tribunal, y segn Locke, el monarca participa de todas las actividades del Estado. De esta concepcin haba de derivarse para Montesquieu la afirmacin de que en el mundo no ingls estn unidos varios poderes en un individuo, y slo en el Estado ideal coinciden los poderes subjetivo y objetivo; en los dems, era precisa la oposicin entre funciones materiales (objetivas) y formales (subjetivas). l habla expresamente de Estados en que dos o ms poderes se encuentran unidos en una mano; pero en esencia permanecen separados, si bien esta separacin no sea visible en el sujeto.20 No lleva esta idea ms lejos, del propio modo que no se encuentra en l una investigacin detallada acerca de la legislacin, del poder ejecutivo y del judicial. Doctrinas posteriores han tratado de mejorar la de Montesquieu, pero no de sustituirla con otra del todo nueva. Aquel equilibrio de poderes, del
re En esto pueden hallarse, sin duda, desviaciones del principio de la divisin de poderes. El ejercicio del veto no es por su naturaleza un acto del ejecutivo, sino que significa, incluso tal como Montesquieu lo concibe, una participacin en el proceso de la legislacin; del propio modo que una cmara, al votar contra la decisin de otra, ejerce funciones legisIativas. Esto lo reconoce el propio Montesquieu al decir, a propsito del veto de los lores

sobre cuestiones financieras, que esta cmara "n'ait de part a la legislation que par sa facult d'empcher". El control del gobierno tampoco es un acto de legislacin. As, pues, cada poder toma del otro el medio para mantener el equilibrio'entre ellos. 20 xt, 12, 14 y 16-20.

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que esperaba Montesquieu la conservacin de la libertad, lo creen orr,_-. o contradictorio con los principios del Estado, o irrealizable. La docrr-_-de la soberana popular, de Rousseau, descansa en el principio cie . unin de los poderes en el pueblo; si bien distingue la legislacin eLle ;: irrepresentable, del gobierno, el cual puede ser confiado a un corps i,'.::mediaire entre pueblo e individuo, que ha de estar subordinado estri; mente a la voluntad popular como lo est la fuerza a la voluntad.2l B. el influjo de Rousseau ha aceptado la Revolucin francesa la doctrina . Montesquieu, con la modificacin importante de que el poder legisla,-', sea el supremo. Clermont-Tonnerre y Benjamin Constant, que le sigue, :;: construido un pouvoir royal o pouvoir neutre.22 Este poder real se ha - - mado segn el mcdelo de la prerrogativa inglesaz3 y debe servir p , -justificar tericamente la existencia del rey en los Estados regidos pa:mentariamente; pues en stos el poder ejecutivo corresponde al mir-=---' rio, segn la divisin tripartita de Montesquieu, y al rey no le queda =: bucin alguna. En Alemania se ha intentado transformar los tres poi=. = en derechos formales de la soberana, y colocar junto a ellos, como p_"J: -:-:r independiente, uno u otro de los antiguos derechos de majestad, o se les ha incluido como una subdisin del poder ejecutivo en la do.--:-:de las funciones. A distincin de Ia francesa, nacida de las necesii.:= prcticas de la poltica, tienen los intentos alemanes un carcter r:.=-: mente literario, y slo por virtud de la repulsa general del principio :: divisin de poderes, debido al derecho federal, han tomado estas terr-.i

un aspecto prctico.
2. DrvtsrN DE LAS

FUNCToNES

or,r Esuno

Una construccin tan complicada como la del Estado puede ser . _:., derada desde distintos puntos de vista, y por esto es dable somers: diversas divisiones, atendiendo a los diferentes fenmenos que ok=-: " Otro tanto ocurre con sus funciones. Pero el campo de accin se esi:il.rsi se aplica esta disin a los fines prcticos para comprender tanrc ', -* tnrctura del Estado cuanto la naturaleza de su ordenacin jurdica S-, tienen valor aquellas disiones que penetran en la actidad del Es -:: 21 Contrat social, tt,2, rtt, l.
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2aDeaqulasquejasdeHaenel, Staatsr., r, p. llg,acercadelacompletaincirs:::m que domina tanto en la prctica cuanto en la ciencia y la arbitrariedad en la deter- :-riur de los conceptos y en la terminologa de los fenmenos fundamentales de la vida de- 1;,,iur, Esto ocurre y ocurrir no slo con el Estado, sino con todo el mundo del espritu, h--: ;l to que los hombres no reciban una impresin espiritual tan honda que les impon_E :: jdjlaT tar sin contradiccin determinados conceptos.

Constant, Cours de politique const., r, pp. l8 ss. Constant, t, pp. 180 ss.