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Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia EL DERECHO CIVIL DE LA FAMILIA. I.- El CONCEPTO DE FAMILIA A.

EL FENMENO FAMILIAR ANTE EL DERECHO Las personas naturalmente se organizan en familias. Esta familia est compuesta por individuos vinculados biolgica o genticamente; vnculo que explica los sentimientos de amor, de respeto y de ayuda recproca que existen entre los miembros que la componen. Desde esta perspectiva se trata de un fenmeno natural y no de una creacin del derecho, sino anterior a ste. El derecho sencillamente recoge y regula este fenmeno. Por esta razn hay quienes sostienen que la familia es una realidad anterior al derecho que est vinculada con las sociedades en las que se presenta. Se trata de una realidad histrica y pre jurdica. Una cosa es la realidad social de la familia y otra muy distinta es su concepto jurdico, sin perjuicio que haya coincidencia entre ambas. El legislador se preocupa de la familia, hacindose cargo slo de algunos de sus aspectos, regulndolos. No de todos. Tal regulacin, generalmente de orden organizacional, es lo que se denomina derecho de la familia, rama del derecho civil que define lo que debe entenderse por familia en un sentido jurdico, cuyo alcance difiere segn el mbito en la que ella sea considerada; as por ejemplo, en materia de derecho de alimentos, de sucesin intestada, de legtimas, etc. Debe precisarse que si bien, generalmente, la familia est integrada por personas vinculadas biolgica o genticamente entre s - salvo en lo que concierne a la pareja - y stas coinciden con las que integran la familia jurdica; hay casos que ello no ocurre, como en la adopcin. El adoptado integra la familia jurdica pese a no tener vnculo biolgico o gentico, ni con los adoptantes, ni con los otros miembros de su familia. El adoptado es considerado como hijo de los adoptantes, como si ellos hubiesen sido sus progenitores [ El inciso segundo del artculo 1 de la ley 19.620, dispone que la adopcin confiere el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley .] Y ese mismo adoptado pese a tener una familia natural de origen, deja de formar parte de ella [El inciso primero del artculo 37 de la ley 19.620 junto con disponer que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, prescribe que sta extingue sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos civiles ]. Aqu, por un lado la familia natural no coincide con la jurdica y, por otro, pese a la existencia de un vnculo de filiacin natural, el adoptado no pertenece a su familia de origen. Como se ha expresado, no todo el fenmeno de la familia es regulado con la misma intensidad por nuestro ordenamiento jurdico. Pinsese en el caso de una unin de hecho entre un hombre y una mujer [ intersexual], no vinculados por matrimonio [ unin de hecho] que tienen hijos cuya filiacin se encuentra determinada Esa familia natural no matrimonial es considerada familia en sentido jurdico? Desde luego, la familia que el ordenamiento regula integralmente en tanto fenmeno jurdico es aqulla que tiene su base o causa en el matrimonio [El artculo 1 de la Ley 19.947, que establece el texto de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, expresamente dispone que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y que el matrimonio es la base principal de la familia ]; sin embargo, el derecho no da la espalda a aquella familia que no tiene su causa en el

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia matrimonio; poco a poco, pese a no estar presente el pilar en que se apoya la familia de nuestro Cdigo civil, el ordenamiento jurdico ha ido regulando algunos de los efectos de las relaciones a que da lugar dicha unin de hecho y brindndole proteccin. Hoy da, indubitadamente, hay un reconocimiento a este fenmeno familiar en materia de filiacin, donde se distingue entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial, otorgndose el mismo tratamiento jurdico a ambas; inclusive regulando los efectos personales y patrimoniales de la relacin de filiacin, al reconocer a favor del padre o madre, o ambos, la tuicin o cuidado personal y la patria potestad del hijo no matrimonial. [La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial (artculo 179 del Cdigo civil) y es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del matrimonio, de lo que se infiere, a contrario sensu, que la filiacin ser no matrimonial cuando no exista matrimonio y no sean aplicables las reglas del inciso segundo del mismo precepto (artculo 180 cdigo civil). Finalmente, se prescribe que la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin (artculo 186 Cdigo civil). El ttulo IX del Libro I del Cdigo civil regula los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, sin distincin (artculos 222 y siguientes); y el Ttulo X hace lo mismo respecto de la patria potestad (artculos 243 y siguientes)] El mismo reconocimiento hallamos en la Nueva Ley sobre Matrimonio Civil que reconoce que el matrimonio no es la nica base de la familia, sino la principal (vase el artculo 1 de la ley N 19.947). Asimismo, encontramos otras regulaciones aisladas cuyo objeto es la proteccin de la pareja no matrimonial, como en materia laboral y previsional. La jurisprudencia tambin ha contribuido en su regulacin al pronunciarse, aunque sin un criterio uniforme, sobre los efectos patrimoniales que produce la unin no matrimonial despus del termino de la relacin o de la muerte de uno de ellos. En esta materia se ha recurrido a figuras como el cuasicontrato de comunidad o a la aplicacin encubierta del principio del enriquecimiento sin causa con el objeto de reconocer algn derecho a favor del conviviente afectado. La jurisprudencia, tambin ha entendido, cambiando una postura tradicional basada en la doctrina del profesor ALESSANDRI, que en caso de delito o cuasidelito civil que cause un dao corporal o la muerte de uno de los miembros de la unin no matrimonial, existe inters legtimo para demandar en esta sede. Se trata de un fenmeno natural, denominado familia no matrimonial, de la que debe hacerse cargo el legislador toda vez que es parte de nuestra realidad social. Cabe precisar que ms del 40% de las inscripciones de nacimientos que se verifican en el Registro de Identificacin del Registro Civil corresponden a hijos no matrimoniales. B. DEL CONCEPTO DE FAMILIA La ley no define de modo general a la familia. No lo hace, ni en el cdigo civil, ni en leyes especiales. Tal como lo ha fallado nuestra jurisprudencia se trata de un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido depende de las circunstancias de tiempo y espacio. (Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta Jurdica, N 249). El concepto de familia al que se alude no es al concepto jurdico, sino a un concepto social de la misma, dado que el primero es el que se da un ordenamiento jurdico determinado, sea ste de aplicacin general, sea particular; el segundo, en cambio, integra la realidad social y efectivamente, desde el punto de vista sociolgico, es de contenido variable. As, por ejemplo, el concepto de familia implcito en los rdenes de sucesin intestada o en las legtimas es el de la familia nuclear, en oposicin al que recoge el legislador para efectos del derecho de uso y habitacin (artculo 815 del cdigo civil) o en materia de violencia intrafamiliar (artculo 1, ley

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia 19.325). 1.- Etimologa de la Expresin Familia Etimolgicamente, familia procede de la voz famulia por derivacin de famulus que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo; y ms remotamente del sanscrito vama, hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Esta es la explicacin del concepto vulgar de familia que se refiere a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a la direccin y recursos del jefe de casa. O sea, se trata de un conjunto de personas sometidas a una autoridad o potestad. Los profesores DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLN hablan de familia entendida como comunidad domstica, que es aqulla que comprende a un grupo de personas que viven juntas y tienen un destino, por lo menos, parcialmente comn. As, son miembros de una misma familia el marido y la mujer, que de otro modo no lo seran, y los criados y trabajadores, a los que llaman significativamente fmulos que conviven en la comunidad domstica. BARRIENTOS Y NOVALES, refirindose a la familia como una realidad social, hablan del concepto de familia extensa, como opuesta a la familia nuclear y a la monopaternal. La primera supone la convivencia del padre, la madre y de sus hijos, junto a otros parientes por consanguinidad y afinidad, frecuentemente abuelos, hermanos, tos, sobrinos, etc1. La segunda es la que se entiende formada solamente por el padre, la madre y los hijos comunes, cuya regla de residencia es de carcter neolocal, lo que quiere decir que la nueva pareja abandona a sus familias de origen y establece su convivencia de manera separada e independiente. Y, la tercera, son aquellas que estn integradas nicamente por uno de los padres y sus hijos menores o an incapaces de sustentarse por s mismos 2. Cabe precisar que nuestro Cdigo civil, pese a no proporcionar un concepto general de familia, la define para los efectos del derecho real de uso y la habitacin. [ Vase el artculo 815 del cdigo civil]. Definicin que se aproxima al concepto vulgar o extenso de familia a los que se ha hecho referencia. Conforme a la citada disposicin la familia comprende al cnyuge y los hijos, tanto los que existan al momento de la constitucin, como los que Estas familias, afirman los autores, en algunas ocasiones son de carcter residencial, es decir, la convivencia existe en un mismo hogar y cuyos miembros, ordinariamente, se hallan sujetos a una misma autoridad familiar; en otros el carcter es relacional, esto es, la convivencia de sus integrantes no se da en un mismo hogar, sino que existe entre todos ellos un contacto ntimo y contino que conserva sus relaciones. 2 Para los autores, diversas son las causas que explican la formacin de este gnero de familias: a) la muerte de uno de los padres, manteniendo el padre sobreviviente la unidad familiar con sus hijos; b) la formacin ad initio de una familia monopaternal, ordinariamente por la procreacin en estado de soltera, y porque desde el nacimiento la madre, la ms de las veces, vive sola con su hijo o hijos; la adopcin de un menor por parte de una persona soltera o viuda sin hijos, de conformidad con lo prescrito por el artculo 21 de la ley 19.620 de 1999; d) la declaracin de nulidad o de divorcio de un matrimonio y, como consecuencia de la misma, la permanencia de los hijos con aquel de los padres a quien se ha confiado el cuidado personal de ellos; e) la separacin de hecho de los padres, quedando los hijos al cuidado de uno de ellos; f) la separacin judicial de los cnyuges, quedando los hijos bajo el cuidado de uno de ellos; g) el trmino de la vida en comn por el divorcio de la antigua legislacin, sea temporal o perpetuo.
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Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia sobrevienen despus y esto aun cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende, asimismo agrega la norma el nmero de sirvientes necesarios para la familia y a las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos. En cambio, en materia de rdenes de sucesin intestada concepto nuclear de familia. 2.- Sentido Natural y Obvio Al no existir un concepto legal que defina de un modo general a la familia, y de conformidad a la disposicin del artculo 20 del Cdigo civil, deber entendrsela en su sentido natural y obvio, debiendo recurrirse para ello a la definicin que proporciona el Diccionario de la Lengua Espaola y que la define en varios sentidos, dentro de los cuales, cabe destacar: grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas o, tambin, como conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. No cabe duda, despus de leer estas definiciones, que la relacin de parentesco aparece como elemento caracterstico de la nocin de familia. 3.- Concepto Jurdico Doctrinal de Familia En un sentido tcnico jurdico y siguiendo al profesor SOMARRIVA podemos decir que la familia es el conjunto de personas unidas por vnculo de matrimonio, de parentesco o de adopcin. Para el profesor CASTAN TOBEAS la familia es un conjunto de personas entre las cuales median relaciones de matrimonio o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin intestada, designacin para la tutela, etc. Los profesores DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLN explican que hay dos significados de familia: la familia en sentido amplio o familia linaje que comprende a las personas ligadas entre s por un vnculo de parentesco del que la ley extrae alguna consecuencia jurdica; y la familia en sentido estricto o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales que entre los elementos del conjunto se pueden dar, esto es, de los componentes de la pareja entre s, de cada uno de los progenitores con cada uno de los hijos y de cada uno de los hijos entre s. Y agregan que cuando en el derecho moderno se habla de familia (v. gr. familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa o en sentido amplio, salvo que naturalmente la interpretacin obligue a entender otra cosa, aunque esta diversa conclusin sea siempre excepcional. Dentro de este concepto de familia se encuentra ausente la exigencia del vnculo matrimonial. Por su parte, el profesor D A Z DE G UI JA RRO afirma que la familia es una institucin social permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por los vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin. Para este autor basta la relacin intersexual, sin importar si entre la pareja existe vnculo matrimonial, o sea, abarca dentro del concepto de familia tanto las uniones matrimoniales, como las no matrimoniales. Este autor define la familia en su sentido estricto o de familia nuclear. o de legtimas subyace un

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia El profesor LA CRUZ BERDEJO indica que, en un sentido normativo, la familia aparece en la historia y en la actualidad como una comunidad que, creada en principio por el matrimonio, est compuesta, al menos, por progenitores y procreados y en la que pueden participar otras personas, convivientes o no. Al lado del tipo principal existen relaciones familiares extramatrimoniales que constituyen tambin familia como lo es la compuesta por un solo progenitor y los hijos o por la pareja no casada. El mismo autor cita a NIMKOFF que define a la familia en sentido amplio, afirmando que la familia es una comunidad ms o menos duradera de esposo y esposa, con o sin hijos, o de hombre y mujer solos o con hijos. As, de las ltimas definiciones de familia se infiere que tambin constituye familia aquella que no se encuentra fundada en un matrimonio, es decir, aquella compuesta por una pareja intersexual, con o sin hijos. En contra de este concepto de familia, comprensiva de la no matrimonial, hallamos al profesor CORRAL TALCIANI quien sostiene que la familia, como una sociedad natural, requiere de la existencia de matrimonio entre sus fundadores, pues slo cuando ste existe, con sus atributos naturales de unidad e indisolubilidad, pueden cumplirse plenamente los fines familiares. Y agrega que segn el derecho natural, el matrimonio es la nica puerta de entrada para formar una familia. Familia y matrimonio se presentan as, como dos instituciones que se vinculan necesariamente y que en cierta forma se confunden y asimilan: el matrimonio origina una familia, y en ocasiones constituye la familia misma (como por ejemplo cuando el matrimonio carece de descendencia). En suma, la familia es una institucin cuya fundacin se realiza por medio del matrimonio, acto que estando regulado por leyes naturales, y que si bien es celebrado libremente por los contrayentes, se rige por normas que no son determinados por stos, sino que trascienden su voluntad. Finalmente, afirma que el matrimonio es tambin el presupuesto normal de la familia desde el punto de vista de la legislacin positiva. Sin duda, en nuestro ordenamiento jurdico, atendida la forma cmo se regula el matrimonio y sus efectos, se deduce que la familia normalmente se funda en el acto del matrimonio. El matrimonio es la puerta normal de la familia. Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer un fenmeno social que da a da es ms comn, cul es, el de la familia no matrimonial que se apoya en la unin de hecho entre un hombre y una mujer; fenmeno que por lo dems, como se ha expresado, poco a poco ha sido objeto de proteccin jurdica. Ha sido el propio legislador de la ley N 19.947 el que, hacindose cargo de esta realidad, ha declarado que el matrimonio constituye la base principal de la familia, reconociendo implcitamente a la familia cuya causa no es el matrimonio, sino simplemente una unin de hecho o la convivencia no matrimonial. De lo anterior podramos ensayar un concepto de familia, en sentido jurdico, diciendo que sta es una institucin social compleja compuesta por un grupo de personas ligadas por relaciones que emergen de una unin matrimonial o intersexual no matrimonial, de la filiacin y la adopcin, a las que el derecho atribuye, en mayor o menor medida, ciertos efectos jurdicos. Esta definicin coincide con la de familia en sentido estricto o nuclear de los profesores DIEZ PICAZO y GULLN y es coherente con la reciente modificacin introducida por la ley de matrimonio civil, que ha permitido descubrir el verdadero alcance y sentido de la norma constitucional, repetida por el legislador, que declara que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad; familia que puede tener, o no, su causa en el matrimonio. II.- CONCEPTO DE DERECHO CIVIL DE LA FAMILIA Inicialmente, como se ha expresado, la familia es un grupo y una institucin de orden social. Sin embargo, como el ordenamiento jurdico se ocupa de ella, la regula y la hace objeto de

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia una reglamentacin legal es una institucin jurdica. En todo caso esto no nos puede llevar a pensar que es familia slo la que el derecho regula, ni que el derecho regula todos los aspectos de la familia. El derecho no regula la totalidad de los aspectos de la institucin y de la vida familiar. Las familias, generalmente, se mueven conforme pautas o reglas de conducta que no son jurdicas y conforme a ellas, la mayora de las veces, resuelven sus conflictos. Son constitutivas del derecho de familia las normas de organizacin de las relaciones familiares bsicas y las que resuelven los conflictos de intereses que dentro de estas relaciones se pueden plantear. Los profesores DIEZ PICAZO Y GULLN afirman que si las cosas se miran despacio y sin prejuicios, no deja de ser curioso que dentro del conjunto del derecho civil se constituya como parte especial un derecho de familia. Es curioso porque la rbrica no existe como tal en l, ni en los cdigos seguidores del modelo francs. En nuestro cdigo (al igual que en Cdigo civil chileno) podemos encontrar algunas normas reguladoras de institutos o de relaciones familiares, que en modo alguno forman un conjunto que se pueda considerar unitario u homogneo. Hay una regulacin del matrimonio, incluidos sus efectos, y de la filiacin. Fuera de ello slo es posible encontrar la normativa sobre las tutelas en cuanto institucin que suple entre otros cometidos a la relacin paterno filial y alguna referencia a la relacin entre parientes. Pese a que se concuerda con la opinin de los autores en cuanto a las normas que se contienen en nuestro Cdigo civil, creo que s se puede hablar de un derecho civil de la familia y que ste se encuentra inspirado en principios propios que lo diferencian y caracterizan respecto del derecho civil patrimonial. Por ello, esta rama del derecho civil la podemos definir, siguiendo a la profesora INES PARDO, como aquel conjunto de normas jurdicas de orden personal y patrimonial que presiden la constitucin, vida y disolucin de la familia. El profesor RAMOS PAZOS explica que como toda rama del derecho, puede ser definida en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los derechos de familia para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro de un grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo, siguiendo al profesor CASTAN TOBEAS, se habla del conjunto de normas y preceptos que regulan estas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia, l agrega que una definicin ms completa le parece la de FERRARA, en tanto alude a las relaciones con los terceros y que dice que es el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros. En consecuencia, la nocin de derecho de familia se puede analizar desde dos perspectivas: una, subjetiva, referida ms bien a los poderes o facultades de que son titulares los miembros de la familia dentro de las relaciones a que sta da lugar; poderes o facultades que tendrn generalmente como correlativo un deber jurdico (mal llamadas obligaciones en la terminologa del Cdigo)3. Dentro de esta concepcin se hablar de derechos o facultades de familia. Otra, objetiva, entendiendo al derecho de familia como aquel conjunto de normas jurdicas, unas de orden personal que regulan las relaciones entre los miembros de la familia y otras de orden patrimonial que reglan sobre los efectos patrimoniales de las relaciones de los miembros de la familia y de las de stos con terceros. Desde esta perspectiva se hablar del derecho civil de la familia.

Esto no puede entenderse en el sentido que en el derecho de familia no hay obligaciones en sentido tcnico. Pinsese en la obligacin de dar alimentos.
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Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia III. UBICACIN DEL DERECHO DE LA FAMILIA DENTRO DEL DERECHO CIVIL. DERECHO CIVIL DE LA FAMILIA A. DERECHO CIVIL DE LA FAMILIA El derecho civil se divide en dos grandes ramas, el derecho civil patrimonial y el derecho civil de la familia. El primero, descansa sobre dos grandes pilares fundamentales, la autonoma de la voluntad y la propiedad. El segundo, sobre la institucin del matrimonio, ello a pesar de la modificacin introducida por la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Para algunos el derecho civil patrimonial es propiamente derecho privado, en cambio, el derecho civil de la familia no pertenecera al derecho privado, sino que presentara ciertos rasgos que parecen aproximarlo al derecho pblico. Esta opinin es del profesor ANTONIO CICU y el autor llega a esta conclusin partiendo de varias premisas: 1.- La consideracin de que la familia no es una persona jurdica, sino un organismo, en el cual se producen vnculos de carcter orgnico, cuya caracterstica bsica es la interdependencia entre los individuos y su dependencia respecto de un fin superior. Pudiendo hablarse en el derecho de la familia de rganos y de funciones. 2.- La relacin jurdica familiar no es una relacin entre sujetos iguales o relacin de coordinacin, sino de supra y subordinacin, en la que el centro de gravedad no es la idea de derecho subjetivo, sino el deber jurdico. En los casos en que se atribuyen a los individuos poderes jurdicos, stos revisten ms el carcter de potestades que el de autnticos derechos subjetivos. 3.- La estructura interna de la familia detecta la existencia de un inters familiar, que no es un inters individual, sino un inters superior inserto en una relacin de carcter orgnico. 4.- La clara injerencia del Estado en el mbito familiar, lo que pone de manifiesto la existencia un inters pblico y de un orden pblico familiar, aproximando a la familia a los entes pblicos y justificando las limitaciones que sufre la libertad individual. Los profesores DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLN, comentando esta posicin y los argumentos del profesor CICU, afirman que no cabe adscribir el derecho de familia al derecho pblico. Seguramente no se puede negar la existencia de un inters pblico en la organizacin de la familia o en algunos de los puntos clave de sta, pero no les parece que el inters pblico sea distinto del que se observa en el resto de la legislacin. Los autores sostienen la incardinacin del derecho de familia en el seno del derecho privado y que en el estado actual de la sociedad, la familia no es un organismo pblico o cuasipblico, sino un cauce de desarrollo de fines estrictamente personales dominado por el principio de personalidad y, por tanto, perteneciente de lleno al mundo del derecho privado. [Vase: DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLN, Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, pp. 35 y 36] Esta opinin surge como un correlativo de una de las caractersticas de esta rama del derecho civil: sus normas, por regla, son de orden pblico, por ende, indisponibles por la voluntad de las partes. En la vida familiar confluyen la vida del individuo y la vida de la sociedad, por lo cual el derecho de familia es el sector del derecho privado en el que mayores limitaciones a de soportar la libertad individual. [LEHMAN] Sin embargo, esto no quiere significar que en el derecho de la familia se encuentre completamente suprimida la autonoma de la voluntad; ste tiene alguna cabida, reconocindose a los cnyuges o los padres [uniones no matrimoniales], un cierto margen de disposicin [modificacin/derogacin] de las normas que regulan sus relaciones.

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia Cabe destacar que el derecho de la familia no slo se aleja del derecho patrimonial porque sus normas sean principalmente de orden pblico, sino tambin por otras razones. As por ejemplo, en materia de sociedad conyugal, la mujer pese a ser plenamente capaz de ejercicio se halla privada de la administracin de sus bienes propios y de los bienes sociales, respecto de los cuales el marido se mira como dueo frente a terceros durante el matrimonio. El concepto de formalidades habilitantes, protectoras del inters de la mujer, ya no dice relacin con una persona incapaz, sino con una que tiene capacidad, pero que est privada de la administracin de bienes sobre los cuales, a lo menos, tiene un derecho eventual (vase el artculo 1749 del cdigo civil). En el caso de los bienes propios, no cabe hablar de formalidades habilitantes, sino propiamente de consentimiento de la mujer - expresin que el propio legislador emplea ex artculo 1754 del cdigo civil en tanto duea de los bienes de que dispone el marido (declaracin de voluntad compleja); sin embargo la sancin por la omisin de este consentimiento no es la nulidad absoluta, sino la relativa. (vase el artculo 1757 del cdigo civil). Lo mismo sucede en materia de nulidad, en materia de derecho de familia hay un rgimen particularmente regulado para la nulidad de matrimonio, no slo en cuanto a sus causas, sino tambin lo que dice relacin con sus efectos. (vase el artculo 51 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil). Tambin, en el mbito de la ineficacia de los actos jurdicos, uno se enfrenta con la norma del artculo 1723 del Cdigo civil, que prescribe la ineficacia absoluta de un acto jurdico en la especie la convencin matrimonial por la omisin de una formalidad por va de publicidad, en circunstancias que conforme el derecho patrimonial la sancin sera la inoponibilidad (ineficacia respecto de terceros). Finalmente, como otra manifestacin, puedo citar el carcter solemne de los actos de familia, a diferencia de lo que acontece en el derecho patrimonial, los actos jurdicos o convenciones de familia son por regla general solemnes. Ejemplo, artculos 102 (matrimonio), 187 (reconocimiento voluntario de un hijo), 225 (convencin sobre la tuicin del hijo), 244 (convencin sobre la patria potestad), 1716 (capitulaciones matrimoniales) y 1723 (convencin matrimonial), todos del Cdigo civil. B. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO DE LA FAMILIA. Habindose reconocido la presencia del principio de la autonoma de la voluntad en sede de derecho de la familia, cabe precisar que ste acta de una manera distinta al modo como lo hace en el derecho civil patrimonial, limitndose principalmente a la fase de la constitucin de la relacin jurdica de familia [sentido lato]. En otros trminos, si bien en este derecho, el de la familia, predominan las normas de orden pblico [ imperativas y prohibitivas], hay algunas manifestaciones de la autonoma de la voluntad en la fase de la formacin o constitucin de la relacin jurdica de familia, no as en la de sus efectos y disolucin, gobernadas generalmente por normas indisponibles. As, por ejemplo, el matrimonio es definido por la ley como un contrato y efectivamente lo es desde el ngulo de su formacin, no as en cuanto a sus efectos y vigencia; el reconocimiento voluntario de un hijo constituye un acto jurdico unilateral en cuanto acto constitutivo de la relacin de filiacin, sin embargo, los efectos son los queridos por la ley; en materia de regmenes matrimoniales, la ley suple la voluntad de los cnyuges, pero stos pueden acordar, sea modificar el rgimen comn de la sociedad conyugal, sea sustituirlo por otro diverso previsto por la ley [convenciones matrimoniales]. En materia de filiacin, fuera del caso de los reconocimientos voluntarios, hoy da se reconoce un cierto margen de autonoma privada, con respecto a la titularidad de la tuicin o cuidado personal y de la patria potestad de los hijos. A lo anterior se suman los acuerdos regulatorios en los casos de separacin de hecho y judicial y de divorcio y la compensacin econmica por divorcio o nulidad de la Nueva Ley sobre Matrimonio Civil.4
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As, el artculo 21 de la LMC dispone que los cnyuges separados de

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia Por lo anterior, digo generalmente porque hay ciertas materias respecto de las cuales cabe la autonoma de voluntad o el acuerdo de voluntades en materia de efectos de la relacin de familia. As, como lo mencionaba, en materia de capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, los esposos pueden modificar en parte los efectos del rgimen de la sociedad conyugal con el lmite del artculo 1717 que coincide con en el lmite general de la libertad contractual. El precepto dispone: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes . Sobre este particular los profesores DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLN se pronuncian admitiendo la figura del negocio jurdico en el derecho de la familia, entendidos como actos jurdico-familiares, reconociendo, eso si, que estos actos son esencialmente actos jurdicos privados (y no estatales como algunos pretenden), en los que por razones de orden tcnico - poltico se les adiciona la intervencin estatal, que no va ms all de la naturaleza de una solemnidad constitutiva. Otra cosa, agregan los autores, es que las partes no puedan disponer de sus efectos, que se hayan predeterminados en la ley en mucha mayor medida que para los de carcter patrimonial. La progresiva presencia de la autonoma de la voluntad en materia de derecho de la familia ha permitido a algunos autores afirmar que estamos en presencia de una verdadera contractualizacin de esta rama del derecho, claro est, dentro de los lmites que hemos observado. C. EXISTENCIA DE DEBERES JURDICOS Y DE POTESTADES. Otro aspecto importante de esta rama del derecho civil y que tambin lo diferencia del que hemos denominado derecho civil patrimonial est la imposicin de deberes jurdicos; cuya transgresin no autoriza al afectado a exigir el cumplimiento forzoso de la conducta en que el referido deber consiste o el reconocimiento de una accin de responsabilidad civil por incumplimiento. Es el legislador el que define las consecuencias especficas de la trasgresin de estos deberes, por ejemplo, la prdida de los derechos sucesorios, causales de separacin judicial o de divorcio, cesacin de la patria potestad, prdida del derecho a exigir alimentos, etc.

hecho podrn regular de comn acuerdo sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y en el caso que hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En la misma direccin se hallan, de un lado, el inciso segundo del artculo 27 de misma ley, a propsito de la solicitud conjunta de separacin judicial, exigindose que el acuerdo sea completo y suficiente y, de otro, el inciso segundo del artculo 55 para el caso del divorcio solicitado de comn acuerdo por los cnyuges. A lo anterior se suma el acuerdo sobre la compensacin econmica del artculo 63 de la ley. En todos estos casos, el lmite de la autonoma de la voluntad est representado por la norma imperativa, el inters del cnyuge ms dbil y el inters superior de los hijos.

Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia Pese a que el legislador emplea la expresin obligacin, sta no es empleada en su sentido tcnico jurdico desde que en ella no concurren sus elementos caractersticos y esenciales, cuales son: un acreedor, un deudor, la prestacin debida y derecho de crdito. El nico caso en que si puede aceptarse la expresin obligacin en su sentido tcnico jurdico es en el de la obligacin de dar alimentos, donde existe un acreedor alimentario, un deudor alimentante y una prestacin de dar alimentos. Sin embargo, los efectos del incumplimiento de esta obligacin difieren de los comunes a toda obligacin y se encuentran especialmente reglados en el Cdigo civil y en una ley especial sobre pensiones alimenticias. Aqu se prev el nico caso de prisin por deudas. Los profesores DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLN vinculan este factor caracterstico del derecho civil de la familia con su contenido tico. En esta rama del derecho influye, ms que en cualquier otra, la religin y la moral, al punto que se apropia de numerosos preceptos ticos para convertirlos en jurdicos, siendo sta la explicacin del por qu en el derecho de familia hay normas sin sancin, o con sancin atenuada y obligaciones incoercibles. El profesor RAMOS PAZOS desarrollando esta idea expresa que el derecho, o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. La idea de deber jurdico no susceptible de ejecucin forzada, relacionado con el contenido tico del derecho de familia aparece de manifiesto en varias normas del Cdigo civil, como por ejemplo, la del artculo 222 que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres; la del artculo 133 que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn. El cumplimiento de estos deberes queda entregado al sentido tico de cada uno de los miembros de la familia, ello, no obstante, las consecuencias negativas que la ley pueda establecer para el caso de su contravencin, como ocurre en materia de desheredamiento o de separacin judicial o de divorcio o la prdida de derechos hereditarios como consecuencia de este ltimo respecto del cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa [inobservancia de algn deber conyugal. Vase artculos 994 y 1182, inciso segundo]. Junto a la presencia de deberes de conducta, el derecho civil de la familia atribuye potestades y no derechos subjetivos. El derecho civil patrimonial atribuye poderes jurdicos que se manifiestan en forma de derechos subjetivos y, por tanto, su ejercicio queda entregado al libre arbitrio de su titular; en el derecho de familia, en cambio, cuando la ley atribuye poderes jurdicos, stos ms bien tienen un carcter instrumental y son atribuidos a su titular para que ste mediante su ejercicio cumpla o alcance los fines previstos por el ordenamiento jurdico. Por ello, no cabe hablar de derechos subjetivos, sino de potestades o de derechos familiares y que se atribuyen en funcin del puesto que su titular ocupa dentro del grupo familiar. IV. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE LA FAMILIA A. CONTENIDO TICO DEL DERECHO DE LA FAMILIA

Ya se ha afirmado que en este derecho influyen, ms que en cualquier otra rama del derecho, la religin y la moral, al punto que no son pocos los preceptos ticos que han sido convertidos en preceptos jurdicos integrantes del derecho de familia. Una clara manifestacin se halla en la norma del artculo 131 que prescribe los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.

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Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia Este contenido tico del derecho de familia explica la presencia de deberes de conducta no susceptibles de coercin. Por ello y relacionado con lo que se ha expresado en lneas anteriores, se puede afirmar que el derecho civil de la familia es un instrumento de eficacia limitada o relativa, especialmente en lo que se refiere a los efectos personales de las relaciones de familia. b. ALCANCE DEL DERECHO DE LA FAMILIA Pueden existir muchas relaciones de carcter familiar que no se encuentren reguladas por el derecho y ello no les priva de su carcter familiar. Se habla del derecho interno de la familia, que es aqul que la propia familia produce o genera y sta referido a su propia organizacin interna, como por ejemplo, los horarios, las normas de trato y de cortesa, etc. El derecho de la familia propiamente dicho regula slo ciertas relaciones y sus normas constituyen un mnimo de proteccin a los miembros que la integran en lo que concierne a los conflictos que puedan surgir entre ellos. Pero, este derecho no se limita solamente a resolver conflictos (normas de conducta), sino que tambin comprende reglas de organizacin y otras que regulan la disolucin de las relaciones de familia. c. REGULACIN DE CONDICIONES PERSONALES O ESTADOS INHERENTES A LA PERSONA Y LAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES QUE DE ELLO DERIVAN

El derecho de familia regula condiciones personales o estados (cnyuge, padre, madre, hijo) que son inherentes a la persona y que se imponen absolutamente respecto de todos. De estas condiciones personales o estados pueden surgir, fuera de los efectos personales, ciertos efectos jurdicos patrimoniales que son una consecuencia de dichas condiciones o estados e inseparables de ellos. As, por ejemplo, los regmenes matrimoniales; la patria potestad, el derecho de alimentos, todas instituciones propias del derecho de la familia y que dependen de la condicin o estado inherente a las personas que la integran.

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Prof. Dr. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil de la familia d. PROTECCIN QUE EL ORDENAMIENTO JURDICO BRINDA A LA FAMILIA En el derecho de familia puede hablarse de un orden pblico familiar. El ordenamiento jurdico est interesado en el fortalecimiento de la familia en cuanto ncleo fundamental de la sociedad y en su proteccin. Este orden pblico familiar tiene su fuente en la propia Constitucin. El artculo 1 de la CPRCh. prescribe que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, principio que es reiterado en idnticos trminos en el artculo 1 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; y el artculo 19 N 4 de la CPRCh., dentro de las garantas constitucionales, prev el respeto y proteccin de la vida privada y pblica, y de la honra de la persona y de su familia. Cabe precisar que el citado artculo 1 no slo reitera la norma constitucional, sino que aade que la base principal de la familia es el matrimonio. e. EN EL DERECHO DE LA FAMILIA PREVALECE EL INTERES GENERAL POR SOBRE EL INDIVIDUAL En el derecho de la familia hay una clara prevalencia del inters general por sobre el individual. El inters individual es desplazado por uno superior, el de la familia, ese es el inters que el ordenamiento jurdico aspira cuidar. Algunas de las consecuencias que se siguen de esta caracterstica son las que se pasan a enumerar: 1. Por regla general las normas que integran el derecho de la familia son de orden pblico, generalmente imperativas, y como tales inderogables e inmodificables por la voluntad de las partes. Esta es la razn de la escasa presencia del principio de la autonoma de la voluntad en esta rama del derecho. Un buen ejemplo de que las normas de derecho de la familia son de orden pblico e inderogables por la voluntad de las partes, se encuentra en el artculo 149 del Cdigo civil, norma que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. 2. Las relaciones del derecho de la familia son generalmente descoordinadas, de superioridad y dependencia, como se aprecia en la patria potestad, la autoridad paterna y la autoridad que tiene el marido en el rgimen de sociedad conyugal, al que la ley considera jefe de la misma. (vase el artculo 1749 del Cdigo civil).

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