Breve Histria do Controle de Constitucionalidade

Nagib Slaibi Filho

Magistrado RJ Professor EMERJ e UNIVERSO
1. Introduo. 2. O controle da constitucionalidade nos Estados Unidos. 3. O controle da constitucionalidade no Brasil Imprio. 4. O controle da constitucionalidade na Repblica Velha. 5. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1934. 6. O controle da constitucionalidade na Constituio de 1937. 7. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1946. 7.1. O controle de constitucionalidade aps 1965. 8. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1967. 9. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1988. 9.1. O papel de legislador positivo do Supremo Tribunal Federal. 10. Concluso.

1. Introduo O controle de constitucionalidade e os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade so temas que somente podem ser suficientemente apreendidos mediante a verificao do curso da Histria, a sua lenta evoluo aqui e alhures; o mtodo histrico mostra-se eficiente para afastar dos incautos as afirmaes, quase sempre equivocadas, de que o Direito tem contedo cerebrino, despreza os fatos e inadmite a lenta evoluo que flui naturalmente do modo de ser de todas as coisas.1 Neste tema, no se mostra adequado o vezo que tanto nos ocorre de atribuir a evoluo importao obtusa de modelos estrangeiros que exterminaria o que muitos consideram o imprescindvel carter de nacionalismo que deveria impregnar nossas instituies. Em tema de controle de constitucionalidade, o que se pode observar que nosso pas tem desenvolvido um complexo sistema cujos elementos foram importados de outras plagas, embora aqui sejam aperfeioados de modo absolutamente peculiar, a introduzir uma sntese que surge como caracterstica original do nosso Direito Constitucional. 2. O controle da constitucionalidade nos Estados Unidos A Constituio americana de 18 de setembro de 1787 representou o primeiro texto constitucional consolidado de um pas, embora algumas das antigas colnias j dispusessem de documentos escritos com esta denominao. Surgiu do difcil consenso nascido entre os povos das antigas colnias que se viram relutantemente conduzidos a unir lentamente os seus esforos, desde a Declarao continental de Independncia, em 4 de julho de 1776; para tal,
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Ensina o Dicionrio Houaiss, na sua verso eletrnica, sobre o significado, entre outros, da palavra empirismo: Rubrica: filosofia. Doutrina segundo a qual todo conhecimento provm unicamente da experincia, limitando-se ao que pode ser captado do mundo externo, pelos sentidos, ou do mundo subjetivo, pela introspeco, sendo geralmente. descartadas as verdades reveladas e transcendentes do misticismo, ou apriorsticas e inatas do racionalismo. Obs.: p.opos. a racionalismo.

realizaram inicialmente uma confederao conjugando os esforos comuns na luta contra a antiga Metrpole, mas mantendo, assim, cada uma delas a soberania duramente conquistada (tanto assim que cada integrante da confederao manteve o direito de secesso, isto , de se separar da Unio). Os laos confederativos, no entanto, mostraram-se insuficientes para as lutas em face dos inimigos comuns, razo pela qual estreitaram os laos que os uniam atravs da Constituio de 1787, que pela primeira vez instituiu a forma federativa de Estado, esta a inadmitir a secesso que existia no regime confederativo anterior e assim conduzindo a instituio de uma estrutura de poder que pudesse oferecer meios, de um lado, para garantir a independncia em face das potncias estrangeiras e, de outro, que mantivesse unido o povo das antigas colnias. Da a adoo no que eles foram pioneiros de diversos institutos regulando o exerccio do poder: a) a prpria existncia da Constituio escrita, cristalizando o relacionamento entre os agentes do Poder, como produto de um consenso arduamente conquistado e expresso em texto de forma a assegurar a sua permanncia, assim em ateno ao velho brocardo romano verba volant scripta manent (as palavras voam e o escrito se mantm); b) o carter de constituio rgida, isto , garantindo o consenso poltico das decises fundamentais com um grau superior de normatividade, imune s influncias das maiorias eventuais que ordinariamente integram o Congresso, pois a elaborao dos atos normativos infraconstitucionais deveria atender a um processo legislativo diferenciado, e com menos solenidade, do que o processo de reforma da prpria Lei Maior; c) a instituio do regime presidencialista de governo, em que cada Poder do Estado mantinha a sua relativa autonomia no exerccio de suas funes especficas, embora devesse atuar harmonicamente com os demais ramos governamentais, assim realizando a separao de poderes que Montesquieu vislumbrou no clebre O Esprito das Leis, aprimorando o modelo que Aristteles somente pudera perceber pela diferenciao de funes na antiga Grcia; d) a forma federativa de organizao do Estado, de modo a distribuir as atividades entre o governo central, a Unio, e dos governos estaduais, transformando as antigas colnias em Estados-membros, assim a colaborar na formao da vontade do rgo central, e lhes garantindo a existncia pela preservao de atribuies prprias (os poderes residuais ou remanescentes2), expressando a natural desconfiana quanto atuao dos agentes da Unio; e e) a declarao dos direitos individuais, representando meios de interdio de atuao do poder estatal da Unio e dos Estados-membros em face do indivduo, providncia que no constava do texto promulgado em 18 de setembro de 1787, mas que se integrou ao texto original atravs de dez emendas promulgadas em 1788 e 1789. No consta no texto, em momento algum, a atribuio a qualquer rgo federal do poder de zelar pela guarda da Constituio, nem pensou em atribuir tal
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Ou, como ns herdamos dos americanos, na dico do art. 25, 1, da Constituio de 1988: so reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

poder ao prprio Congresso, pois ele mesmo tinha o encargo de elaborar as leis e iniciar o processo de emenda da Constituio, que ainda hoje exige a ratificao do texto aprovado pelo Congresso por um expressivo nmero de Assemblias Estaduais. A ascendncia do Parlamento sobre os outros setores do governo os quais no regime parlamentar dele so derivados, inclusive os tribunais no serviu de paradigma para os Estados Unidos, mas modelo de sua reao pela original adoo do regime presidencialista, em que cada Poder do Estado atua separadamente. Antes mesmo da promulgao da Constituio de 1789, os juzes tinham proclamado que, nos casos que lhes fossem submetidos, poderiam deixar de aplicar a lei incompatvel com as leis de maior importncia (New Jersey, em 1780; Virgnia, 1782, North Carolina, 1787). Os juzes seguiam a precedentes decorrentes do fato de que, no estabelecimento das colnias na Amrica, a metrpole inglesa concedia aos fundadores o poder de elaborar normas coloniais prprias, desde que no atentassem contra as normas que regiam a sua formao. Note-se, da, a idia de hierarquizao das leis as leis coloniais postas em patamar inferior, submetidas s normas, superiores, que autorizavam a formao da colnia que foi o padro imposto na constituio rgida e do qual derivou o controle de constitucionalidade das leis. Em 1803, no clebre caso William Marbury vs. James Madison, pela voz do Chief Justice John Marshall, a U. S. Supreme Court criou o precedente de deixar de aplicar a lei infraconstitucional contrria Paramount Law. Em face do princpio vinculativo herdado do sistema britnico stare decisis quieta movere , tal precedente se tornou obrigatrio no s para a prpria Suprema Corte com tambm para os demais tribunais. Ressalte-se: no controle incidental de constitucionalidade o reconhecimento da inconstitucionalidade implica simplesmente que a lei apontada vulneradora da Lei Maior deixa de ser aplicada no caso em julgamento, devendo o juiz ou tribunal se socorrer dos outros meios cabveis para o julgamento da causa.3 No caso Marbury vs. Madison o reconhecimento da inconstitucionalidade verteu sobre a validade da lei federal de organizao judiciria de 1789, que concedia Suprema Corte competncia que no lhe fora deferida pela Constituio. O que deu notoriedade a tal reconhecimento foi o sistema do stare decisis que, de um lado, tornou obrigatrio o precedente para todos os rgos judiciais e, de outro, permitiu que a mais Alta Corte criasse o precedente de carrear para si e para os demais tribunais a atribuio de expressar o significado da Lei Maior, atravs do seu poder de verificar a compatibilidade das leis em face da Constituio, ou dos atos dos demais ramos do Poder (Legislativo e Executivo) em face da Paramount Law.
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Neste aspecto e para o nosso sistema jurdico, veja-se o comando que est no disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, reproduzido no art. 126 do Cdigo de Processo Civil: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Com o passar dos tempos, o poder da Suprema Corte neste aspecto chegou a tal magnitude que passou a verificar no s a compatibilidade formal da lei ou do ato em face da Constituio como, at mesmo, os aspectos materiais, chegando a deixar de aplicar a lei que se entendeu contrria, dita desarrazoada, aos princpios implcitos que se extraem do texto da Lei Maior.4 Ao apreciar a constitucionalidade de uma lei, o tribunal atua em dimenso muito alm do que simplesmente expressar o significado possvel da lei no sistema jurdico: expressa, na verdade, o significado da Constituio, e, mais do que simplesmente dizer que tal o significado, acaba por instituir, como se constituinte fosse, a norma de conduta que predominar sobre todas as outras normas pelo carter de supremacia imanente Constituio. Ento o patamar de atuao do aplicador constitucional est muito alm da tcnica jurdica, pois expressa a vontade poltica, o modo de ser, os valores que realmente importam na sociedade, pois estes so os ilimitados horizontes do poder constituinte. 3. O controle da constitucionalidade no Brasil Imprio A Constituio que D. Pedro I outorgou em maro de 1824 (praticamente idntica a que tambm outorgou a Portugal em 1826, como D. Pedro IV) atendia ao pensamento constitucionalista predominante na Europa no incio do sculo XIX, a considerar que o poder provinha simultaneamente de Deus e do povo, com ascendncia Daquele, mas sem esquecer que o rei deveria atender tambm ao desejo dos cidados. 5 Tal era a linha liderada por Benjamim Constant, mestre de Estraburgo, e que depois os pensadores denominaram de reinos de democracia temperada, fase de transio entre o autoritarismo real e a democracia burguesa, mitigando os excessos que alarmavam a todos desde a carnificina que legitimou a Revoluo Francesa. A Constituio imperial de 1824, assim, introduzia a separao dos Poderes, pois a diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece (art. 9), os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brasil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial (art. 10), os representantes da Nao brasileira so o Imperador e a Assemblia Geral (art. 11) e todos estes Poderes no Imprio do Brasil so delegaes da Nao (art. 12).
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Tal poder da Suprema Corte chegou a um nvel to impressionante que o seu antigo Presidente, Charles Evans Hughes, podia proclamar, antes mesmo de meados do sculo XX, que: We are under the Constitution, but the Constitution is what we say it is, a merecer a seguinte traduo livre: ns (o povo dos Estados Unidos) vivemos sob a Constituio, mas ela o que ns (os juzes da Suprema Corte) dizemos que ... Da se explica o ttulo que se concedeu a D. Pedro: Dom Pedro I, por graa de Deus e unnime aclamao dos Povos, Imperador constitucional e Defensor perptuo do Brasil. Proclamava o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que sem a garantia dos direitos individuais e sem a separao dos Poderes no haveria Constituio.

Atribuiu-se Assemblia Geral, com a sano do Imperador, segundo o art. 13 da Constituio, fazer as leis, interpret-las, suspend-las e revog-las (inciso VIII) e velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao (inciso IX). V-se que o controle da constitucionalidade das leis no Imprio era exercido pelo prprio Poder Legislativo, o qual deveria interpretar as leis (em interpretao dita autntica, como fez na Lei de Interpretao, de 1840, que limitou o alcance do Ato Adicional de 1834, este a nica emenda formal Carta de 1824) e at mesmo legislar sem receio de que a lei fosse dita irrazovel, como foi no caso da Lei da Maioridade, tambm de 1840, que declarou que o jovem Pedro de Alcntara, ento com 14 anos, passava a ser maior, assim preenchendo o requisito constitucional de que o Imperador deveria contar, ao menos, com 18 anos para que subisse ao Trono e, desta forma, cessando a anarquia que caracterizou os perodos de Regncia... 7 Ressalte-se que o controle legislativo da constitucionalidade da lei implantado na Carta do Imprio se de um lado mostrou-se inoperante e permitiu uma certa promiscuidade entre o legislador ordinrio e o legislador constituinte, por outro lado no excluiu da Lei Maior o seu carter de constituio rgida, pois distinguia os procedimentos de elaborao das leis e de emendas constitucionais. Importante tambm constar que o papel institucional do Imperador, exercendo o Poder Moderador, dito a chave da abbada do sistema jurdico, com poder de veto suspensivo sobre os atos da Assemblia Geral e de at mesmo dissolv-la, tambm servia de contraponto e freio s incurses do Parlamento nas reas poltica e jurdica. 4. O controle da constitucionalidade na Repblica Velha A Repblica Velha abandonou o padro francs da organizao poltica do Imprio e acolheu com entusiasmo o modelo estadunidense, como j antes fizeram os nossos vizinhos latinos. Adotou a Constituio de 24 de fevereiro de 1891, sob a inspirao de Rui Barbosa, no s denominao similar para o Pas (Estados Unidos do Brasil) como as instituies da repblica, federao, presidencialismo e at mesmo o modelo, tpico do sistema do Common Law, da jurisdio universal (judicial review), este a permitir ao juiz a mais ampla cognio, aos tribunais comuns se submetendo todas as causas,8 diversamente do sistema francs que, at hoje, separa a jurisdio comum da administrativa e que, no Imprio, deferia ao Conselho do Estado o poder de processar e julgar as causas pblicas. A demonstrar que no basta a existncia de Constituio escrita para que os institutos nela implantados possam vicejar como poderiam esperar os seus criadores, mostraram-se os juzes republicanos, na esmagadora maioria vindos do antigo regime, avessos ao controle da constitucionalidade pelo modelo estadunidense, o que levou Rui Barbosa, ao contribuir na elaborao da Lei de Organizao Judiciria da Justia Federal, em 1824, a fazer constar no art. 13, 10,
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No causa estranheza tal poder de dizer maior quem no o era, pois ao Parlamento britnico, considerado como a Constituio viva em face de inexistncia de texto constitucional consolidado, e ao menos at meados do sculo XX, aplicava-se o brocardo o Parlamento pode tudo, at mesmo transformar homem em mulher. Como est no art. 5, XXXVI, da Constituio de 1988.

surpreendentemente, que os juzes obedecero Constituio e s leis, nesta ordem...9 E mesmo assim Rui Barbosa no se viu bem-sucedido na sua empreitada reformista, pois os juzes e at aqueles que integravam o Excelso Pretrio recusavam tal controle sobre os outros Poderes da Repblica. Rui, ele mesmo, foi impetrante de clebre habeas corpus contra ato do Presidente da Repblica que o Supremo Tribunal Federal denegou com o frustrante argumento de que no podia exercer tal controle em face da natural imunidade perante os tribunais dos atos do Chefe do Estado e do Governo.10 A Repblica velha teve a honra de introduzir em nosso sistema o controle judicial de constitucionalidade, como herana do padro estadunidense de organizao do Poder. Mas esse controle, naquele perodo, foi muito restrito, quase inexistente, no s pela formao privatstica do juiz acostumado ao sistema jurdico do Civil Law,11 como pela falta de instrumentos jurdicos que permitissem aos tribunais e principalmente o Supremo Tribunal Federal a plena efetividade de tais funes. Ao Supremo Tribunal Federal cabia processar e julgar em grau de recurso as causas decididas pelos juzes e tribunais federais (Constituio de 1891, art. 59, 2) e, quanto s justias estaduais, dispunha no mesmo art. 59, 1 e 2: Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (. . .) 1 Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela;

Veja-se a diferena histrica: nos Estados Unidos a U.S. Court trouxe para si o poder de controlar a constitucionalidade das leis; no Brasil, foi o prprio Poder Legislador que deferiu aos rgos do Poder Judicirio tal atribuio, pois o referido dispositivo legal representou a solene declarao do legislador de que cabe ao controle judicial examinar a eventual incompatibilidade de seus atos com a Lei Maior, ou, o que muito mais grave, a declarao de que cabe ao Poder Judicirio expressar o significado da Constituio. Embora a Constituio de 1891 tenha adotado o princpio republicano, que tem como pressuposto a igualdade de tratamento entre os cidados, tal no foi facilmente assimilado pelos agentes do poder da poca. Neste aspecto, destaque-se que a grande maioria dos juzes do Supremo Tribunal de Justia do Imprio foi incorporada ao novo Supremo Tribunal Federal, entre eles dois ministros que, mesmo depois, continuaram a usar os ttulos nobilirquicos que receberam do Imperador, como, j no incio do sculo XX, fez o Ministro das Relaes Exteriores, o grande diplomata Baro de Rio Branco. E, a despeito de tudo, dispunha o art. 72, 2, da Constituio de 1891, que todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho. Quanto a este ltimo, os adversrios de Rui pejorativamente o chamavam de Conselheiro, ttulo que lhe fora dado no Imprio... Civil Law a denominao dada ao sistema jurdico predominante na Europa continental, em que a lei positiva a fonte principal (como est no art. 126 do Cdigo de Processo Civil e art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) em contraposio ao Common Law, que o sistema jurdico originado na Inglaterra e que foi levado para suas antigas colnias, em que a fonte principal do direito so as regras preexistentes na comunidade (os costumes) e onde a lei escrita tem carter suplementar.

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b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. 2 Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a justia federal consultar a jurisprudncia dos tribunais locais, e viceversa, as justias dos Estados consultaro a jurisprudncia dos Tribunais federais, quando houverem de interpretar leis da Unio. Art. 61. As decises dos juzes ou tribunais dos Estados, nas matrias de sua competncia, poro termo aos processos e s questes, salvo quanto a: 1 habeas corpus, 2 esplio de estrangeiro, quando a espcie no estiver prevista em conveno, ou tratado. Em tais casos haver recurso voluntrio para o Supremo Tribunal Federal. Veja-se, assim, quo restrita a cognio pelo Supremo Tribunal Federal no controle dos atos da Justia estadual, que assim podia exercer com plenitude as suas funes, embora sacrificando o carter nacional da aplicao da Constituio e dos tratados e de leis federais. Tal frouxido constitucional quanto ao controle de validade da Lei Maior permitiu na Repblica Velha as conhecidas crises federativas e a prevalncia das oligarquias estaduais sobre o Governo Central, o que, alis, decorria do acordo de vontade entre os dois maiores Estados So Paulo e Minas Gerais na aliana que ficou conhecida como a poltica do caf com leite e cujo idealizador foi o paulista Prudente de Morais, o primeiro civil ocupante do cargo de Presidente da Repblica. Arthur Bernardes, que governou de 1922 a 1926 sempre em regime de estado de stio, providenciou a Emenda de 5 de setembro de 1926, dando ao Supremo Tribunal Federal o poder de dirimir os conflitos entre os juzes federais e dos Estados, bem como conhecer dos recursos das decises dos juzes e tribunais federais, cabendo a estes processar e julgar as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio Federal. Tais alteraes, no entanto, tiveram pouco tempo de vida til, pois logo em 1930 veio a denominada Revoluo Liberal que levou Getlio Vargas ao poder, o qual baixou, com fora de Constituio, o Decreto n 19.398, de 11 de novembro de 1930, dispondo em seu art. 3 que o Poder Judicirio Federal, dos Estados, do Territrio do Acre e do Distrito Federal continuar a ser exercido na conformidade das leis em vigor, com as modificaes que vierem a ser adotadas de acordo com a presente e as restries que desta mesma lei decorrerem desde j. 5. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1934 Curto foi o imprio da vigncia da Constituio de 1934, embora duradoura a sua influncia. Surgiu a Constituio promulgada em 16 de julho de 1934 no bojo da imensa crise de reformulao da sociedade e do Estado, causada pelos novos processos econmicos e sociais que por si s sepultaram os postulados liberais do sculo anterior, a conduzir a estulto absentesmo do Poder Pblico.

A Constituio mexicana de 1917, a Constituio da Unio Sovitica de 1918 e a Constituio alem de 1919, promulgada na pequena cidade de Weimar,12 implantaram novas solues polticas e jurdicas e impressionaram o nosso legislador constituinte de 1934, que, mesmo no abandonando de todo o paradigma estadunidense, comeou a caminhar em direo s constituies parlamentaristas europias. Assim, foi mitigado o modelo federativo, concentrando-se mais poder no governo central, e, em conseqncia, foi alterado profundamente o Poder Judicirio, que no s recebeu a Justia eleitoral instituda em 1932, criando-se o mandado de segurana como instrumento clere para a proteo dos direitos no tutelados pelo habeas corpus, alterando-se a denominao do mais Alto Tribunal, que passou a se chamar Corte Suprema, e introduzindo-se o recurso extraordinrio como instrumento de controle da prevalncia da Constituio e das leis federais quanto s causas decididas em nica ou ltima instncia pela Justia estadual. Alterao que diretamente nos interessa foi a introduo da representao para interveno da Unio no Estado-membro como instrumento jurdico para a execuo de ordens e decises dos juzes e tribunais federais e, principalmente, tambm assegurar a observncia dos princpios constitucionais da forma republicana representativa, independncia e coordenao dos Poderes, temporariedade das funes eletivas, autonomia dos Municpios, garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico estaduais, prestao de contas da administrao, possibilidade de reforma constitucional e competncia do Poder Legislativo para decret-la e representao das profisses nos rgos legislativos segundo o padro federal. Assim, como at hoje est nos arts. 34 a 36 da Constituio de 1988, introduziram-se mecanismos de interveno a serem efetivados atravs de processo judicialiforme instaurado perante o Supremo Tribunal, mediante representao do Procurador Geral da Repblica13 em caso de vulnerao dos princpios constitucionais que depois Raul Machado Horta denominou de princpios constitucionais sensveis, alm de se prever a interveno material por descumprimento de deciso judicial. Ressalte-se o esforo do legislador constituinte, pela adoo da representao para a interveno,14 de transformar a questo poltica de ingerncia da Unio nos Estados em questo jurdica, a ser decidida por fundamentos tcnicos expostos em deciso da Corte Suprema, alada, assim, a um papel poltico e no mais de aplicador jurisdicional do Direito.

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O terrvel regime nacional-socialista, sob a frrea liderana de Adolf Hitler, se no respeitou, ao menos no teve a coragem de tentar revogar a Constituio de Weimar, a qual ficou nominalmente mantida embora repetidamente violada. Constituio de 1934, art. 12, 2: Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade. A doutrina denominou a representao para interveno de ao declaratria de inconstitucionalidade, pois a Corte Suprema simplesmente declarava a inconstitucionalidade, procedendo a comunicao ao Presidente da Repblica para que este viesse com o decreto de interveno, como at hoje est no art. 36, 3, da Constituio de 1988, inclusive a dispensar o decreto da apreciao pelo Poder Legislativo.

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A representao para interveno, em caso de violao dos princpios constitucionais sensveis, constitui processo de natureza objetiva, independentemente da existncia de efeitos concretos da lei impugnada, legitimando ativamente o chefe do Ministrio Pblico federal e passivamente os rgos que elaboraram a lei impugnada. At ento, o controle de constitucionalidade realizado pelos tribunais brasileiros, na Repblica Velha, adotava o modelo estadunidense e, a partir de 1934, com a representao para interveno, passou tambm a adotar padro de controle de constitucionalidade que herdamos da Europa continental, com o modelo elaborado por Hans Kelsen para a Constituio austraca de 1922, com a criao de tribunal ou corte constitucional como rgo vinculado ao Parlamento. A ustria, que at 1920 adotava o modelo francs, aperfeioou o seu modelo, criando uma Corte Constitucional para, de modo concentrado e unicamente por via de ao direta, exercitar o controle de constitucionalidade. Com a reforma de 1929, admitiu-se que os rgos de segunda instncia da justia remetessem Corte Constitucional a deciso de questes incidentais de inconstitucionalidade, com pronncia ex tunc; os rgos judiciais de primeira instncia so obrigados a cumprir a lei, ainda quando pairem dvidas sobre a sua compatibilidade com a Constituio. o modelo adotado pela Alemanha, Itlia, Espanha, Turquia, Chipre, Grcia e Blgica. Sobre Kelsen e sua colaborao para a criao da Corte Constitucional austraca, veja-se o seguinte trecho de artigo denominado Hans Kelsen vida e obra (anotaes sobre o livro de Rudolf Aladr Mtall), de Mrcia Latg Mannheimer e Letcio Jansen:15 No final de outubro de 1918, o Dr. Karl Renner (Staats-Kanzler do Governo provisrio alemo-austraco) incumbiu Kelsen de trabalhar na elaborao da Constituio da Repblica. Em 1919, Kelsen publica um texto comentado da Constituio da repblica austro-alem, onde ele critica a tcnica legislativa da Constituio provisria, e que teve grande influncia para o futuro texto constitucional definitivo. O Dr. Karl Renner, ocupado com a difcil situao econmica do Pas, pouco podia trabalhar nas questes constitucionais, limitando-se a dar a Kelsen as diretivas polticas essenciais. O texto constitucional consagrava uma democracia parlamentarista, de estados autnomos, mas sem esvaziar muito a competncia do Governo Central, utilizando como modelo, na medida do possvel, a Constituio de Weimar, porm com uma definio mais democrtica do Executivo do que a adotada naquela Carta. A tendncia pessoal de Kelsen era elaborar um texto tecnicamente correto, sem defeitos, criando, com isto, garantias eficazes para assegurar a constitucionalidade da atuao estatal. A Corte Constitucional, prevista no texto, foi a primeira na histria do Direito Constitucional. Quanto aos direitos fundamentais, e no tocante s garantias de liberdade, o texto praticamente repete o da Constituio Federal de 1867. Em 1 de outubro de 1920,
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Revista Forense, n 339, pp. 113 e segs.

promulgada a Constituio, aprovada pelo Parlamento sem modificaes essenciais no texto de Kelsen. A criao, que lhe dava tanto orgulho, sobre a jurisdio constitucional, no sofreu qualquer modificao no Parlamento. A Corte Suprema, com a representao para interveno, ganhou do constituinte brasileiro, pela primeira vez, uma competncia que a fazia se aproximar do modelo europeu de Corte Constitucional. Ressalte-se a grande diferena: a Corte Suprema, como o atual Supremo Tribunal Federal, era rgo judicirio, integrante do Poder Judicirio, e os seus ministros so juzes vitalcios; os juzes da Corte Constitucional europia, em geral, exercem mandato com prazo certo mesmo porque a Corte Constitucional rgo auxiliar do Parlamento que os designa. Ainda assim, na linha de orientao relembrada por Rui Barbosa de que aos tribunais no cabe o conhecimento das questes polticas, caracterizadas estas pelo contedo das decises tpicas de cada um dos Poderes, dispunha a Constituio de 1934, no art. 68, que vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas, disposio repetida no art. 94 da frrea Constituio de 1937. De qualquer forma, iniludvel o carter poltico da deciso a ser proferida em sede de representao para interveno ainda que o processo seja judicialiforme (com forma ou aparncia dos processos jurisdicionais) e a deciso seja a sntese resultante do contraditrio, que a grande caracterstica legitimadora do processo judicial. Outra grande criao da Constituio de 1934 foi amortecer o regime presidencialista de governo (que se caracteriza pela ntida diviso das funes entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio), atravs da instituio de rgos de coordenao dos Poderes, como o do Senado Federal: Art. 88. Ao Senado Federal, nos termos dos arts. 90, 91 e 92, incumbe promover a coordenao dos poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituio, colaborar na feitura de leis e praticar os demais atos de sua competncia. Entre as inovaes, de ntido carter parlamentarista, destacam-se: Art. 91. Compete ao Senado Federal: I. colaborar com a Cmara dos Deputados na elaborao de leis sobre: ...; II. examinar, em confronto com as respectivas leis, os regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, e suspender a execuo dos dispositivos ilegais; III. propor ao Poder Executivo, mediante reclamao fundamentada dos interessados, a revogaao de atos das autoridades administrativas, quando praticados contra a lei ou eivados de abuso de poder; IV. suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio; ... 10

O inciso II deferia, assim, ao Senado Federal o poder de velar pela legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo e o inciso III, o poder de propor ao mesmo Poder a revogao de atos administrativos, quando ilegais ou eivados de abuso de poder. J o inciso IV trouxe o que hoje est no art. 52, X, da Constituio de 1988, qual seja, o poder do Senado Federal de suspender a execuo (ou coarctar os efeitos) de lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio.16 Veja-se que o sistema da Constituio de 1934 conferia ao Senado Federal o papel de coordenador dos Poderes federais (Legislativo, Executivo e Judicirio). Nesse papel, as funes de zelar pela legalidade e legitimidade dos atos administrativos e dos regulamentos de leis, conduzindo, assim, atribuio de suspender a execuo do ato normativo declarado inconstitucional, fossem eles federais e, por que estamos em sistema federativo, tambm os estaduais e municipais, desde que assim fossem reconhecidos pelo rgo judicirio encarregado de tal atribuio, no caso, a Corte Suprema. Tambm o princpio da reserva de plenrio, chamado por Pontes de Miranda de quorum mnimo para julgamento de inconstitucionalidade de regra jurdica, foi criado entre ns pela Constituio de 1934, no ttulo VIII, dedicado s disposies gerais, no art. 179: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juzes, podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder. Tal regra tem ntido contedo processual, adentrando por si s nos ordenamentos jurdicos estaduais (pois o Cdigo nacional de Processo Civil somente entrou em vigor em 1939) e nos regimentos internos dos Tribunais, entre eles, e principalmente, a Corte Suprema, a quem se conferiu, pela mesma Constituio de 1934, o poder de processar e julgar o recurso extraordinrio para a preservao das normas constitucionais. Embora o anteprojeto de Constituio exigisse o quorum de 2/3 (dois teros),17 na redao final ficou na maioria absoluta da totalidade dos membros do pleno do Tribunal; isto , mais da metade dos integrantes do tribunal acolhem o mesmo fundamento para o reconhecimento da incompatibilidade do ato normativo em face do texto constitucional.

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At hoje est no art. 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, embora com remisso Constituio de 1967, a seguinte disposio: Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois de trnsito em julgado, ao Senado Federal para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Interessante observar que tal quorum qualificado retornou ao controle de constitucionalidade atravs da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

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6. O controle da constitucionalidade na Constituio de 1937 O carter autoritrio e centralizador da Carta de 10 de novembro de 1937, outorgada por Getlio Vargas em momento extremo da poltica nacional, foi avesso ao controle da constitucionalidade das leis, mesmo porque durante a sua vigncia no se elegeram os integrantes do Parlamento, ficando autorizado o Chefe do Executivo a dispor sobre todas as matrias, inclusive emendas constitucionais, atravs de decretos-leis. Alm do mais, quanto ao princpio da reserva de plenrio, assim constava: Art. 96. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juzes podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.18 Observe-se que o caput passou a restringir o controle de constitucionalidade sobre atos do Presidente da Repblica, figura que ganhou tanto relevo naquela Carta que sequer se referia a Poder Executivo, mas a Presidente da Repblica, centro da poltica nacional, do relacionamento entre os Poderes do Estado e do regime federativo. 7. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1946 A redemocratizao do Pas, em decorrncia do triunfo dos Aliados sobre os Estados totalitrios do nazismo e do fascismo, conferiu Constituio promulgada em 18 de setembro de 1946 carter poltico-liberal, descentralizador em reao ao centralismo da Constituio de 1937, federativo, garantidor dos direitos individuais, repristinando as inovaes trazidas pela Constituio de 1934, sem permitir, no entanto, a soluo das crises institucionais que se tornaram constantes.19 Mas o carter liberal da Constituio de 1946, fruto de consenso entre as diversas correntes ideolgicas que podiam se manifestar logo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, e simultaneamente impressionadas pelo poderio presidencialista estadunidense e pelas lies da Europa continental parlamentarista, conservou diversos institutos no controle da constitucionalidade:
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Somente com a redemocratizao e atravs da Lei Constitucional n 18, de 11 de dezembro de 1945, foi revogado tal pargrafo nico que, na verdade, introduzia uma verdadeira emenda constitucional para caso concreto, alterando a deciso do Tribunal. Contudo, desde logo, se v a a idia, que muito mais adiante vingou, no sentido de que o precedente criado pelo reconhecimento incidental da inconstitucionalidade passaria a ter efeitos erga omnes, extrapolando dos estreitos limites subjetivos da coisa julgada. Basta se ver que, no perodo entre 1946 e 1964, o nico Presidente da Repblica civil que, eleito, entregou o Governo a outro Presidente civil tambm eleito foi o grande mineiro Juscelino Kubitschek, embora o seu sucessor, Jnio Quadros, tenha inexplicavelmente renunciado oito meses depois...

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a) a representao para interveno da Unio no Estado e deste no Municpio (arts. 7 e 23), excludo o Distrito Federal cujo Prefeito era nomeado e demissvel ad nutum pelo Presidente da Repblica; b) o poder do Senado de suspender, no todo ou em parte, a execuo de leis ou decretos achados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 64); c) o recurso extraordinrio das causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais e juzes (art. 101, III); e d) o princpio da reserva de plenrio (art. 200). 7.1. O controle de constitucionalidade aps 1965

No bojo de reforma tributria engendrada pelos Ministros Otavio Bulhes e Roberto Campos, desta forma alterando profundamente o sistema tributrio nacional atravs da Emenda Constitucional n 18, promulgada em 1 de dezembro de 1965, veio tambm a Emenda Constitucional n 16, promulgada em 26 de novembro do mesmo ano, alterando, entre outros, a redao de diversos dispositivos da Constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: ... k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica; ... Art. 124 (sobre a Justia estadual)... ... XIII a lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Municpio, em conflito com a Constituio do Estado. A representao para interveno, ou ao declaratria de inconstitucionalidade, foi criada pela Constituio de 1934 como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade nos casos de alegada ofensa aos princpios constitucionais sensveis que hoje esto no art. 34, VII, da Carta de 1988. Com a Emenda Constitucional n 16, de 1965, vieram os seus primeiros frutos, ampliando o seu objeto para alcanar a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Carta da Repblica; e de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio estadual. A representao para interveno, antes e at agora, instrumento de ingerncia constitucional da Unio no Estado, ou do Estado no Municpio, em que o tema de inconstitucionalidade do ato era declarado em ao perante as Cortes mximas da Unio ou do Estado, ensejando, em caso de interveno material (atual art. 34, VI) ou interveno normativa (atual art. 34, VII) a requisio ao Chefe do Executivo que ento viria com o decreto operando a interveno.

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Seu procedimento regulado na Lei federal n 4.337, de 1 de junho de 1964, e na Lei n 5.778, de 16 de maio de 1972,20 inclusive prevendo o procedimento do Procurador-Geral da Repblica quando receber requerimento do interessado em que ele ingresse com a representao para interveno. A representao para inconstitucionalidade, hoje a atual ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e cujo procedimento regulado na Lei n 9.868/99, instrumento de controle de constitucionalidade de lei federal ou estadual em face da Constituio da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal, e de lei estadual ou municipal em face da Constituio do Estado perante o Tribunal de Justia do Estado. A prtica instaurada no Supremo Tribunal Federal, em face da disposio que hoje est no art. 52, X, da Carta de 1988, mandava que, declarada a inconstitucionalidade, fosse a mesma comunicada ao Senado Federal pelo Supremo Tribunal Federal e, por simetria, Assemblia Legislativa pelo Tribunal de Justia quando este fosse o processante. Insista-se: a atual ADIn herdeira da representao para interveno normativa, ampliando-se o seu legitimado ativo (antes o Procurador-Geral da Repblica e agora ele e mais diversos outros rgos pblicos e entidades pblicas e privadas), o seu objeto (antes para fins de interveno por vulnerao dos princpios constitucionais sensveis e hoje para qualquer inconstitucionalidade, inclusive por omisso de legislar). 8. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1967 No regime da Constituio de 1967, assim como na vasta reforma empreendida atravs da Emenda Constitucional n 1/69, foram mantidos, com mnimas alteraes redacionais, os dispositivos constitucionais encontrados na Constituio de 1946 com a alterao da Emenda Constitucional n 16/65 referentes ao controle de constitucionalidade. A grande alterao que se deu no controle de constitucionalidade foi, antes de tudo, a mudana da prtica do Supremo Tribunal Federal. Como se debatia durante quase toda a dcada de 70 no processo administrativo 4477/72, do Excelso Pretrio, pressentiu-se a necessidade de alterar o regimento interno para obviar situao que se tornava intolervel e desgastante das instituies de controle de constitucionalidade. A Suprema Corte comunicava a declarao de inconstitucionalidade ao Senado Federal, para que este resolvesse sobre a resoluo hoje prevista no art. 52, X, da Carta de 1988, tanto em casos de controle incidental (pois o reconhecimento da inconstitucionalidade ficava restrito como prejudicial da deciso que, a sim, alcanava os denominados limites subjetivos da lide e a resoluo do Senado operava erga omnes nas esferas normativas federal, estadual e municipal) como de controle concentrado (pois reconhecimento da inconstitucionalidade na respectiva representao tinha contedo declaratrio, necessitando da resoluo senatorial para suspender erga omnes os efeitos da norma inconstitucional).
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Theotonio Negro entende que tais leis foram revogadas pela Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que regula o processo da ao direta de inconstitucionalidade e da ao direta de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (cf. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 33 ed., So Paulo, Saraiva, nota 1 ao art. 31 da mesma lei, p. 1.021). Contudo, este autor ousa contestar tal entendimento, pois as mencionadas leis dispem sobre alguns temas que no so tratados na legislao de 1999.

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Mas o Senado Federal nunca se viu obrigado a automaticamente baixar a resoluo suspensiva dos efeitos da norma impugnada, a despeito da prvia deciso sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal. Embora alguns doutrinadores j na poca insistissem sobre tal vinculao, o certo que o Senado somente o fazia quando achava conveniente, pois a sua deliberao, a, tem ntido contedo poltico, nem se poderia dizer que a Alta Casa fosse mera homologadora das decises do Supremo Tribunal Federal, para cujos membros, alis, o tribunal que processa e julga os crimes funcionais atravs de ao penal popular (Constituio de 1988, art. 52, II; Lei n 1.079/50).21 E a ocorria situao que se mostrava terrivelmente gravosa: a despeito de reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, no s incidentalmente como atravs do controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal se via obrigado a fazer a comunicao ao Senado Federal, que, por sua vez, se omitia no importam aqui os motivos tpicos de suspender a execuo da norma impugnada. Assim, milhares de demandas, atravs de recurso extraordinrio e at mesmo atravs da medida cautelar referida no art. 800, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, continuavam chegando na Suprema Corte e por ela deviam ser individualmente julgadas, ainda que se tratassem de aes repetidas, geralmente sobre tributos ou atos da Administrao Pblica, em que somente mudavam as partes. O papel do Supremo Tribunal Federal era, assim, meramente declaratrio da constitucionalidade, cabendo ao Senado atribuir carga erga omnes eficcia da norma impugnada. J na dcada de 60, ainda na vigncia da Constituio de 1946, nas Representaes para interveno de n 466 e 467, relatadas, respectivamente, pelos Ministros Ary Franco e Vitor Nunes,22 o Supremo Tribunal Federal deferira liminar, suspendendo a eficcia dos atos impugnados, o que representou, na prtica, adiantar, pela via cautelar, ato que no era da Corte mas que por ela seria requisitado, a final, ao Poder Executivo. Note-se, no entanto, a grande diferena, pois na representao da interveno o ato interventivo seria requisitado (e no solicitado!) pelo Supremo Tribunal ao Chefe do Executivo, enquanto na representao de inconstitucionalidade a comunicao ao Senado Federal no tinha carter requisitrio, mas meramente deflagrador do respectivo processo legislativo, pois a suspenso dos efeitos do ato impugnado somente ocorreria com a edio da resoluo pela Cmara Alta. Ocorre que em 15 de maro de 1975, como estatudo na Lei Complementar federal n 20/74, aconteceu a fuso entre os antigos Estados da Guanabara e do Rio de Janeiro, criando-se o atual Estado do Rio de Janeiro pela insero, neste, das estruturas orgnico-funcionais de poder dos Estados fundidos, o que representou hercleo esforo sob a execuo do ento Governador Faria Lima, escolhido pelo Presidente Ernesto Geisel, que tomara para si a responsabilidade histrica por tal empreendimento

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O Senador Accioly Filho, antigo Presidente da Comisso de Constituio e Justia do Senado, foi saudoso poltico e constitucionalista que muito tratou do tema, inclusive na Revista Legislativa do Senado. Revista Trimestral de Jurisprudncia n 23, p. 1

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Em decorrncia da fuso, foi necessrio proceder integrao entre os antigos Tribunais de Justia dos Estados, fundidos para compor o Tribunal de Justia do novo Estado, o que compreendia unificar duas carreiras de magistratura que eram diferentes quanto s respectivas entrncias. Nos termos do art. 144, 5, da Emenda Constitucional n 1/69, que era o texto constitucional em vigor na poca, o Tribunal de Justia baixou a Resoluo n 1, de 21 de maro de 1975, dispondo tanto sobre a organizao judiciria como sobre a carreira da magistratura, o que regeria as determinaes administrativas de remoo e promoo que logo deveria fazer para suprir as lotaes de cargos vagos e assim impedir a paralisao dos servios judicirios. Os juzes do antigo Estado do Rio de Janeiro, reunidos na Associao Fluminense dos Magistrados, e nos termos do disposto no art. 119, I, l, da Constituio, atravs de requerimento elaborado por Gusmar Visconti de Arajo, dirigiram-se ao ento Procurador da Repblica, clamando pelo ajuizamento da representao e argindo a urgncia que indicava o deferimento de liminar pelo Excelso Pretrio. Na esteira da prtica implantada por Themistocles Brando Cavalcanti desde o final da dcada de 50, quando exerceu com proficincia o mesmo cargo, o Procurador-Geral da Repblica capeou o requerimento dos juzes com a sua petio inicial, sem se alongar nos fundamentos das alegadas inconstitucionalidades sobre diversos dispositivos da resoluo, reservando-se para manifestao mais densa e profunda quando chegasse o momento de atuar como custos legis, a final. A representao tomou o n 933, sob o relato do Ministro Thompson Flores, que logo a submeteu ao Plenrio para apreciao da medida liminar, convencidos todos da urgncia da situao, mas controvertida a plausibilidade, pois a Suprema Corte no estava expressamente autorizada pela Constituio a conceder cautelar em representao por inconstitucionalidade, mesmo porque o provimento final seria declaratrio, necessitando do referendum do Senado Federal atravs da resoluo prevista hoje no art. 52, X, da Carta de 1988. O Ministro Jos Geraldo Rodrigues de Alckmin assim votou: Senhor Presidente, com a devida vnia, acompanho o eminente relator, entendendo que h um poder geral de acautelamento inerente ao prprio exerccio da funo jurisdicional: nenhum juiz deve proferir uma sentena ou ser compelido a faz-lo ciente de que esta no deva produzir seus efeitos, ou dificilmente venha a produzi-los. Da esse poder acautelador e geral, que inerente ao prprio exerccio da funo, um dos tipos fundamentais de tutela jurdica, como a execuo, como o processo de conhecimento. ... Vamos separar as questes: do cabimento da medida ou da oportunidade e convenincia da medida, que so questes diferentes. Mesmo que se trate de uma ao direta de inconstitucionalidade, entendo que h possibilidade de remdio cautelar, desde que a parte formal que prope a ao alegue que tem necessidade do provimento cautelar, para que, afinal, a deciso

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no venha encontrar situao que impossibilite a eficcia da deciso tomada. No vejo impedimento a que se atenda a este pedido. Observa Vossa Excelncia que seria, de certa forma, incabvel a medida, porque a se trata de lide em que no se fixam interesses concretos para justific-la. um pedido de declarao em abstrato de inconstitucionalidade de uma lei. Mas temos que reconhecer que se admite este tipo de ao, h uma parte formal que est intitulada a prop-la. A esta parte formal caber dizer se h interesse na medida da cautela. Para conservarmos os princpios processuais, temos que admitir que o legitimado a pedir uma proteo no processo de conhecimento tambm est legitimado a pedir a proteo no processo cautelar. Em posio adversa, o Ministro Eloy da Rocha afirmou que, na ao direta de inconstitucionalidade, a prestao judicial finda com a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade e que no cabe ao Poder Judicirio suspender a execuo, competncia precpua que a ordem constitucional ento vigente concedia ao Senado Federal, no seu art. 42, X: Na ao direta de inconstitucionalidade, para declarao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, a prestao jurisdicional se exaure nessa declarao. Em caso concreto, seja em qualquer ao, seja na ao de mandado de segurana quando se argi e reconhece a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico, a sentena nunca suspende, em tese, a execuo da lei ou do ato. A sentena assegura o direito subjetivo violado ou ameaado, declarando a inconstitucionalidade da lei ou do ato, que, em conseqncia, no tero aplicao, to s, em relao ao titular do direito. Nessa vertente do pensamento, entendia que deveria ser denegada a medida cautelar antecipatria, pois, a seu ver, o provimento final (a deciso judicial declaratria) no teria o condo pretendido na cautelar, qual seja, antecipar o provimento senatorial que, este sim, teria efeitos erga omnes e ex nunc, a partir da suspendendo os efeitos (mas no revogando!) da lei ou do ato impugnado. No entanto, sob o impressionante peso do pensamento de que o poder acautelar inerente ao poder de deciso, a maioria concedeu a liminar, antecipando o Tribunal, assim, a tutela prpria da resoluo senatorial. Mas se o Supremo Tribunal Federal poderia conceder cautelar antecipando os efeitos da resoluo de rgo legislativo, desde logo se viu desnecessrio que nas representaes de inconstitucionalidade fosse a deciso comunicada ao Senado Federal, ficando, assim, reservada a comunicao ao rgo legislativo somente para os casos de reconhecimento incidental de inconstitucionalidade. Alis, nesse sentido, respaldando a posio que a Suprema Corte tomou na Representao n 933, ao conceder a cautelar, dois anos depois veio a Emenda Constitucional n 7, outorgada por Ernesto Geisel em 13 de abril de 1977, dispondo sobre o que se denominou de Reforma da Justia, instituindo regime nacional nico 17

para a Magistratura atravs da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, somente editada em 1979, e alterando a competncia do Supremo Tribunal Federal com nova redao do art. 119, I, destacando-se o seguinte: l) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou de ato normativo federal ou estadual; ... o) as causas processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido; e p) o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica. Enfim, pela clebre deciso cautelar proferida na Representao de inconstitucionalidade n 933, pela nica e exclusiva vez em toda a histria, at ento, do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal transcendeu o seu carter de rgo jurisdicional para alcanar o patamar legislativo e, assim, adentrar em tarefa que no era tpica da funo jurisdicional. De fato, ao julgar a inconstitucionalidade incidentalmente, a Corte o faz no seu papel de rgo jurisdicional, aplicando o Direito ao caso concreto para dirimir o conflito de interesses. Declarando a inconstitucionalidade incidentalmente, e aps o trnsito em julgado da deciso definitiva, o Excelso Pretrio fazia a comunicao ao Senado Federal para os fins do art. 52, X, da atual Constituio, e tal resoluo, se emitida pelo rgo legislativo, teria ntido carter legislativo, operando erga omnes, alcanando quem no fora parte na causa judicial, adentrando, conforme o ato impugnado, nas esferas normativas federal, estadual ou municipal. No entanto, o apontado precedente representou para o Supremo Tribunal Federal a travessia do Rubico entre as suas funes jurisdicionais (do caso concreto) e as funes legislativas (de dispor erga omnes, com eficcia de lei); de rgo do Poder Judicirio para funes do Poder Legislativo, de funo at ento considerada como de tcnica de julgamento para funo de amplo campo poltico, de discricionariedade ou convenincia. certo que a tal foi compelido pelo imprio das circunstncias e pelo fato de que recebera, pela Emenda Constitucional n 16/65, o poder de julgar a ao direta de inconstitucionalidade, embora, at ento, no tivesse a Suprema Corte autoridade prpria para fazer cessar os efeitos da norma impugnada, o que dependia de resoluo senatorial. Do modelo estadunidense da U. S. Court, com atribuio de processar e julgar os casos concretos, concretizando individual e concretamente a norma para as partes, e que s tem poder vinculativo dos demais rgos judiciais pelo sistema tradicional do stare decisis quieta movere, caminhou-se (a passos tmidos, foroso reconhecer...) para o modelo continental europeu da Corte Constitucional como rgo do Parlamento e, assim, desinibidamente atuando como legislador, dispondo para todos atravs de norma que visa regular os casos futuros.

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H quem diga que o momento poltico, em 1975, era o adequado para que a Corte Suprema avanasse do estgio tcnico e jurisdicional para o nvel legislativo e poltico, pois a fora do Governo Militar, naquele momento histrico, constrangia e infirmava o Congresso Nacional. Contudo, e como se demonstra neste breve escoro histrico do controle de constitucionalidade, a evoluo foi lenta mas duradoura. A Emenda Constitucional n 7/77 no s respaldou o precedente ao conceder formalmente ao Supremo Tribunal Federal o poder de processar e julgar o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica, como a funo, tipicamente legislativa, de proceder interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. Ressalte-se a enorme distncia entre as funes legislativas na representao de inconstitucionalidade e na representao para interpretao: naquela se trata de funo legislativa negativa, pois se extrai a eficcia pela suspenso dos efeitos da norma impugnada; nesta se trata de funo legislativa positiva, pois se agrega norma genrica e abstrata uma nova qualificao jurdica, uma inovao normativa. certo que razes histricas somente permitiram ao Supremo Tribunal Federal processar poucas representaes para interpretao, entre elas se destacando o conhecido e controvertido julgamento quanto ao Decreto-lei n 2.019, que tratava de matrias referentes remunerao dos magistrados, entendendo-se que alguns dispositivos alcanavam todos os magistrados, federais e estaduais, e outros justamente aqueles referentes remunerao somente beneficiavam os magistrados federais. Quanto avocatria,23 que tambm, introduzida pela Emenda Constitucional n 7/77, poucas vezes foi utilizada pela Suprema Corte, mesmo porque o Procurador-Geral da Repblica, que acumulava as funes que hoje esto separadas entre o Ministrio Pblico federal e a Advocacia Geral da Unio, a poucas incurses nesta rea se aventurou.

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Notem-se os especficos fundamentos e fins da avocatria: quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido. Contudo, desde a lei que primeiro regulou o processo do mandado de segurana, a Lei n 191, de 16 de janeiro de 1936, substituda depois pela Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, esta complementada pela Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, temos a ao cautelar denominada de suspenso de segurana, como estatui o art. 4 desta ltima lei, do seguinte teor: quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de cinco dias, contados da publicao do ato. Da se v por que a avocatria foi poucas vezes requerida pelo Procurador-Geral da Repblica, pois a suspenso de segurana tinha a mesma capacidade de produzir efeitos sem o deletrio efeito de carrear para o mais Alto Tribunal a cognio plena da lide, em instncia nica. Sobre o tema, consultar Cristina Gutirrez, Suspenso de liminar e de sentena na tutela do interesse pblico, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000, notando o precedente estabelecido por Jos Nery da Silveira quando Presidente do antigo Tribunal Federal de Recursos, a destacar o contedo amplo de discricionariedade do Presidente do Tribunal na apreciao do requerimento, em face da ampla normatividade dos conceitos indeterminados de ordem, sade, segurana e economia pblicas.

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De qualquer forma, o pndulo da Histria alcanou os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte de 1987/1988 com a idia de que seria possvel se transformar, sem grandes rupturas do sistema at ento existente, o Supremo Tribunal Federal da matriz americana para Corte Constitucional de matriz europia. 9. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1988 A Constituinte de 87/88, como no podia deixar de ser, por se tratar de assemblia debatendo o exerccio do Poder, muito discutiu sobre o Poder Judicirio e sobre a sua estrutura e funes no Estado Democrtico de Direito, muitas vezes partindo da ferrenha e desarrazoada crena de que poderiam os tribunais, por si s, redimir os pecados do sistema poltico. Ao fim de tantos debates, acabou ficando o Poder Judicirio, salvo poucas alteraes, com o mesmo formato que oferecia nos tempos ltimos da ditadura militar, inclusive quanto s funes do Supremo Tribunal Federal, que, se perdeu as atribuies de velar pela legislao federal, o que passou para o Superior Tribunal de Justia, ganhou maiores atribuies no papel de guardio da Constituio, como passou a constar no caput do art. 102 da Constituio promulgada, em 5 de outubro de 1988, pelo velho poltico liberal Ulysses Guimares. A ao direta de inconstitucionalidade ganhou muitos legitimados ativos e no mais s o Procurador-Geral da Repblica, como constava no antigo art. 119, I, 1, da ordem constitucional derrogada. A multido de legitimados ativos levou construo de uma nova tcnica de seleo, passando-se a exigir o que se denominou de pertinncia subjetiva entre o legitimado constante dos incisos do art. 103 com o tema em debate na ao direta de inconstitucionalidade. Da somente o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos polticos dispem de interesse processual para ofertar ao direta de inconstitucionalidade sobre qualquer tema, enquanto os demais legitimados ho de demonstrar, em cada ajuizamento, tal interesse, como, por exemplo, a Associao dos Magistrados Brasileiros, entidade de classe de mbito nacional, que somente poder ofertar ao impugnando lei ou ato normativo cujo contedo tenha relao com os seus associados.24

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ADIMC 913/DF (medida cautelar na ADIn 913/DF), relator o Ministro Moreira Alves, julgada pelo Pleno em 18 de agosto de 1993, DJU de 05/05/1995: Ao direta de inconstitucionalidade proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros. Art. 1 da Emenda Constitucional n 3/93, na parte em que altera os arts. 102 e 103 do texto original da Constituio. Pedido de liminar. J se firmou nesta Corte o entendimento de que as entidades de classe de mbito nacional para legitimao para propor ao direta de inconstitucionalidade tm de preencher o requisito objetivo da relao de pertinncia entre o interesse especfico da classe, para cuja defesa essas entidades so constitudas, e o ato normativo que argido como inconstitucional (cf. as ADIns 77, 138 e 159). No caso, trata-se de questo interna do Poder Judicirio, cujo pretenso interesse da magistratura colocado em termos de contraposio de poderes entre seus rgos sob a alegao de que os acrescidos a um que o seu rgo-cpula coartam a independncia dos que lhe so hierarquicamente inferiores. Questes dessa natureza, que dizem respeito, lato sensu, organizao do Poder Judicirio, sem lhe coartarem a independncia e as atribuies institucionais, no tm pertinncia com as finalidades da autora, quer encarada estritamente como entidade de classe, quer encarada excepcionalmente como entidade de defesa do Poder Judicirio, porque, no caso, quanto a ele em si mesmo, nada h que defender por lhe ter a emenda constitucional impugnada ampliado o mbito do controle concentrado da constitucionalidade dos atos normativos.

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Instituiu-se expressamente a possibilidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso legislativa (art. 102, 2), instrumento do controle concentrado, a par do mandado de injuno, instrumento do controle incidental de constitucionalidade, que, no entanto, ainda no mereceu jurisprudencialmente o devido tratamento que viabilizasse a sua utilizao. O Procurador-Geral da Repblica passou a ter o dever de atuar em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e, para a defesa do ato impugnado no controle concentrado, passou o art. 102, 3, a exigir a prvia citao do Advogado-Geral da Unio. No plano estadual, instituiu-se a ao direta de inconstitucionalidade local, como proclamou o art. 125, 2: cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio estadual, vedada a atribuio de legitimao para agir a um nico rgo. A criao da representao de inconstitucionalidade em nvel estadual ofereceu, desde logo, uma grande dificuldade em face das normas reproduzidas, isto , as normas constantes da Constituio estadual que no inovam mas simplesmente reproduzem o que est na Carta da Repblica, pois o mbito normativo constituinte do Estado-membro, em nossa federao, est limitado, como se v no art. 25: os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Ciente de sua impossibilidade de atuar diretamente no controle de constitucionalidade sobre as leis e os atos normativos dos atuais 27 Estados e 5.500 municpios, resolveu o Supremo Tribunal Federal que o filtro ficaria com as Cortes estaduais, cabendo recurso extraordinrio das decises proferidas nas representaes de inconstitucionalidade, o que no parece consentneo com o seu carter legislativo negativo e com o efeito devolutivo do recurso.25 E tudo assim caminhou no perodo entre 1988 e 1993, cristalizando-se na comunidade jurdica que o papel da Suprema Corte deveria ficar restrito ao controle jurisdicional da constitucionalidade de forma incidental s causas que lhe fossem admitidas, e que o seu controle concentrado ficaria restrito ao papel de legislador

Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida, porque no tem a autora, por falta de relao de pertinncia, legitimidade para prop-la.
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Reclamao 358/SP, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 08/06/01: Reclamao. Ao direta de inconstitucionalidade julgada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. - A ao direta de inconstitucionalidade em causa foi, afinal, julgada procedente exclusivamente com base em dispositivos constitucionais estaduais, ainda que de reproduo de dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados- membros. - Ora, esta Corte, desde o julgamento da Reclamao 383, por seu Pleno, firmou o entendimento de que admissvel a propositura da ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia local sob a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados-membros e, portanto, por via de conseqncia, seu julgamento por esses Tribunais com base nesses dispositivos constitucionais estaduais , com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da norma constitucional estadual que faz essa reproduo contrariar o sentido e o alcance da norma constitucional federal reproduzida. Reclamao julgada improcedente.

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negativo, suspendendo os efeitos da norma considerada inconstitucional, bem como declarando a omisso legislativa. 9.1. O papel de legislador positivo do Supremo Tribunal Federal A questo tributria foi o fundamento da Magna Charta Libertatum, de 1215, instrumento de garantia que os senhores feudais arrancaram do soberano ingls para que no fossem depois por ele cobrados em prvia anuncia (no taxation without representation). No Brasil, e especificamente no controle de constitucionalidade, salvo quanto s inovaes da Constituio de 1934, de evidente contedo polticoideolgico pela crise ento existente sobre os fins e a natureza do Poder Pblico, a questo tributria foi o grande impulso, como vimos na edio da Emenda Constitucional n 16, de 1965, e pela Emenda Constitucional n 3, de 1993. Aquela surgiu em momento de transio da poltica nacional, com o poder militar conferindo ao Governo central fora suficiente para ultrapassar os pendores oligrquicos estaduais; esta tambm surgiu em momento de transio nacional, pela instabilidade poltica que se seguiu ao impeachment de Fernando Collor e pelo consenso das foras polticas em torno do Presidente Itamar Franco, buscando solues para o solapamento do sistema econmico pelo fenmeno da inflao, ento crnico, de mais de quarenta anos, cujas causas estariam no descontrole do Poder Pblico.26 No que mais diretamente nos interessa neste momento, a Emenda Constitucional n 3, proposta pelo Poder Executivo e rapidamente aprovada pelo Congresso Nacional, alterou a redao de diversos dispositivos constitucionais, entre os quais, citam-se: - no art. 102, acrescentou-se competncia originria do Supremo Tribunal Federal, na alnea a, do inciso I, a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, passando o pargrafo nico do mesmo artigo a ser o 1, com o acrscimo de novo pargrafo, dizendo que as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo; e - no art. 103, foi acrescentado o 4, dispondo que a ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica. Evidente o contedo legislativo positivo da ao declaratria de constitucionalidade, pois atravs do provimento de procedncia agrega-se ao ato normativo a qualidade ou eficcia de imuniz-lo ao controle incidental de constitucionalidade; isto , a deciso da Suprema Corte na ao declaratria de constitucionalidade tem o impressionante efeito de impedir que juzes e administradores pblicos neguem aplicao norma infraconstitucional sob o fundamento de ser a mesma incompatvel com a Lei Maior.
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Veja-se, sobre a crise brasileira e a Emenda Constitucional n 3/93, deste autor, o captulo I de Ao declaratria de constitucionalidade, 2 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000.

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Alis, pela ao declaratria de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ganhou um poder que nem mesmo dispe o prprio Poder Legislativo, pois este, em face da Constituio rgida, no consegue imunizar os seus atos, ainda que emenda constitucional, ao controle de constitucionalidade incidental ou concentrado. O surgimento da ao declaratria de constitucionalidade propiciou reaes de diversos setores da sociedade, mas tais manifestaes foram vencidas pelo prprio Supremo Tribunal Federal, que proclamou a constitucionalidade da Emenda Constitucional n 3/93, no tocante ao declaratria de constitucionalidade, em deciso plenria de 27 de outubro de 1993, na questo de ordem suscitada pelo relator Ministro Moreira Alves na ADC n 1-1/DF, posta pelo Presidente da Repblica e pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, cujo objeto era o reconhecimento da constitucionalidade da prpria ao declaratria de constitucionalidade... Outra importante deciso sobre o controle concentrado foi a proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADCm n 4, julgada em 11 de fevereiro de 1998, sob o relato do Ministro Sidney Sanches, citando o precedente da Representao 933, de 1975, e assim admitindo medida liminar a despeito da Constituio somente se referir a ADIn no art. 102, I, p em ao declaratria de constitucionalidade, com referncia ao art. 1 da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997: EMENTA: AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSO. 1. Dispe o art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.1997: Art. 1. Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, o disposto no art. 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. 2. Algumas instncias ordinrias da Justia Federal tm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instncias igualmente ordinrias e at uma Superior - o S.T.J. - a tm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questo. 3. Diante desse quadro, admissvel Ao Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2 parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvrsia sobre a questo prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Cdigo de Processo Civil. 4. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficcia contra todos e at efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, 2 , da C.F. 5. Em Ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar imanente ao de julgar. Precedente do

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S.T.F.: RTJ-76/342. 6. H plausibilidade jurdica na argio de constitucionalidade, constante da inicial (fumus boni iuris). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Est igualmente atendido o requisito do periculum in mora, em face da alta convenincia da Administrao Pblica, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporao imediata de acrscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande nmero de servidores e at o pagamento imediato de diferenas atrasadas. E tudo sem o precatrio exigido pelo art. 100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as ameaas noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas, nesse sentido. Atente-se para a parte posta em negrito: em sede cautelar, com efeito vinculante, e at o julgamento final da ao, foram suspensos os efeitos das concesses de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica evidentemente que somente as que tivessem por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494/97 , bem como o que mais extraordinrio foram suspensos os efeitos futuros das decises j proferidas nesse sentido! Em outras palavras, se a antecipao de tutela mandava pagar determinada quantia ao autor da demanda, o que j tinha sido pago no seria pedido de volta (aguardando-se, ao menos, a deciso final...), mas se ainda se estivesse pagando, a publicao da deciso da Suprema Corte tinha o extraordinrio efeito de bloquear a continuao desses pagamentos, ainda que j tivessem precludo os respectivos meios de impugnao. Evidente a o carter normativo legislativo para alguns, constitucional para outros27 da deciso cautelar na referida ao declaratria de constitucionalidade, pois no s imunizou o art. 1 da Lei 9.494/97 do controle incidental de inconstitucionalidade, como, at mesmo, suspendeu os efeitos das decises anteriores que tivessem por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do mesmo dispositivo legal. Note-se que a deciso suprema incidia sobre cautelares concedidas pelos juzes, decises tipicamente provisrias, ainda que j tivessem se esgotados os meios recursais de impugnao. A partir da passou-se a aceitar, com certa tranqilidade, o papel legislativo, at mesmo positivo, do Supremo Tribunal Federal, atravs de leis ordinrias que concediam efeitos vinculantes s decises no s do mais alto Tribunal como at mesmo dos demais Tribunais Superiores.
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Teve carter constitucional porque expressou a vontade da Constituio, a norma de conduta dela originada, regulando os efeitos da mesma norma constitucional perante o ordenamento jurdico.

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Tpica dessa vinculao foi a nova redao que se imprimiu ao disposto no art. 557 do Cdigo de Processo Civil: Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998.) 1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.756, de 17.12.1998.) 1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.756, de 17.12.1998.) 2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.756, de 17.12.1998.) Ressalte-se: criou-se uma vinculao no s com smula mas at mesmo com a jurisprudncia dominante no s no Supremo Tribunal Federal como em outro Tribunal Superior; o relator negar ( comando imperativo) seguimento ao recurso que afrontar precedente ou, at mesmo, dar provimento ao recurso se a deciso impugnada afronta o mencionado precedente. V-se, assim, que a deciso do Supremo Tribunal Federal, ainda que aprecie incidentalmente o tema de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, em qualquer das esferas governamentais (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), passou a ter dois nveis ou planos de efeitos: a) o nvel interno, com funo jurisdicional, no caso concreto, sobre as partes para as quais foi pronunciada a deciso, e b) o nvel externo, com efeitos erga omnes et ex nunc (a partir do ato), com funo legislativa, e efeitos indeterminados e abstratos. Por este ltimo efeito, que poderamos denominar de pan-processual (porque alcana outros processos que no aquele em que foi proferido o precedente) ou at mesmo de efeito normativo ou efeito legislativo (posto que alcana sujeitos indeterminados prevendo condutas hipotticas), as decises do Supremo Tribunal Federal, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, passaram a dispensar no s a comunicao ao Senado Federal, como exigido no art. 178 do seu Regimento Interno, como a prpria resoluo a que se refere o art. 52, X, da Constituio, dispositivo que, a partir da, se tornou letra morta, como gostavam de dizer os antigos. H outros casos de vinculao s decises do Supremo Tribunal Federal criados pela lei ordinria, como se v quanto argio de inconstitucionalidade nos tribunais como procedimento de instrumentalizao do princpio da reserva de plenrio contido no art. 97 da Lei Maior: 25

Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.756, de 17.12.1998.) Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.868, de 10.11.1999.) 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.868, de 10.11.1999.) 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.868, de 10.11.1999.) Veja-se o comando contido no pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, ao vedar aos rgos fracionrios a remessa ao Pleno, ou rgo especial, quando o tema j tiver sido objeto de anterior deslinde (em um ou outro sentido) no s pelo prprio Pleno ou pelo Supremo Tribunal, por seu plenrio. Mais se assemelha hoje o processo de controle de constitucionalidade nos tribunais com o processo legislativo realizado pelas Casas legislativas, pois, como se v nos pargrafos do antes transcrito art. 482, podero terceiros e no s aqueles titulares da propositura de ao direta de inconstitucionalidade se manifestar nos autos da argio de inconstitucionalidade perante o pleno de Tribunal. Frutos de tal compreenso do processo de controle de constitucionalidade foram a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, e a Lei n 9.882, de 3 de dezembro seguinte, sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental.

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A Lei n 9.868/99 conferiu aos procedimentos da ao direta de inconstitucionalidade e da ao direta de constitucionalidade ntido carter legislativo, tomando como paradigma as normas regimentais das casas legislativas sobre a instruo dos projetos de leis e as normas gerais sobre a validade e eficcia das leis, como se v em diversas disposies: - no art. 11, mandando que a medida cautelar de ao direta de inconstitucionalidade seja publicada em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio; - no art. 11, 1 e 2, as determinaes de que a medida cautelar dotada de eficcia erga omnes e ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa (e antes se considerava que as leis no podiam retroagir...); - no art. 20, 1, como se fosse a instruo por comisso legislativa, declarou-se o poder do relator de at mesmo fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria; - no art. 27, a possibilidade de concesso de efeitos diferidos no tempo da deciso que der pela inconstitucionalidade; - no art. 28, caput, a determinao de publicar a parte dispositiva do acrdo nos Dirios Oficiais da Unio e da Justia; e - no art. 28, pargrafo nico, a concesso de eficcia erga omnes e de efeitos vinculantes em relao aos rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica em todos os nveis federativos declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio28 e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto.29 A Lei n 9.882/99, no mesmo diapaso e a despeito do carter incidental da argio de descumprimento de preceito fundamental, prev: - no art. 5, 3, embora respeitando a coisa julgada, que a liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental; - no art. 6, 1, a mesma redao do art. 20, 1, da Lei n 9.868/99; e - no art. 11, a mesma redao do art. 27 da Lei n 9.868/99.

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O texto legal autoriza o Supremo Tribunal Federal a proceder interpretao conforme a Constituio em sede de ADIn ou de ADC, o que o Excelso Pretrio faz, em casos tais, com supedneo na expressa ordem do art. 126 do Cdigo de Processo Civil de que os juzes devem aplicar as normas legais, e, no as havendo, a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. Ento, pela analogia, poder o prprio Supremo Tribunal Federal, assim como os demais rgos judiciais, inclusive os juizes monocrticos, na resoluo das lides, utilizar a tcnica da interpretao conforme a Constituio. O Chefe do Executivo somente pode opor veto parcial a texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea (Constituio, art. 66, 2)

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10. Concluso Trata-se de um breve histrico do controle da constitucionalidade e a concluso ainda no merece ser escrita pois continua o impressionante fluxo da realidade poltica e social sobre as normas jurdicas. O que se pode ver, at agora, que no Brasil, como em outros pases, o controle da constitucionalidade das leis passou a ser a grande arena em que se digladiam os interesses que movem a sociedade moderna, desconfiada aqui e alhures do positivismo jurdico e muito mais confiante nos valores que so indicados pela Constituio e pelas leis, mas que no se esgotam na letra fria do texto legal.
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16 de julho de 2008.

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