UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

DOGMATICA PENAL FUNCIONES Y PRACTICAS. ERNESTO E. DOMENECH.

MATERIAL DE CIRCULACION INTERNA DE LA CATEDRA DE EPISTEMOLOGIA PENAL. 1998.-

DOGMATICA PENAL:

FUNCIONES Y PRACTICAS 1. PROPUESTA 2. LA DOGMATICA PENAL 2.1. LA IMAGEN DOGMATICA DE LA DOGMATICA 2.2. OTRAS CONCEPCIONES DE LA DOGMATICA 2.2.1. LA IMAGEN DE CARLOS SANTIAGO NINO 2.2.2. EL APORTE DE JOHN HENRY MERRYMAN 2.3. LA LEY Y LA DOGMATICA: OBSTACULOS 3. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA PENAL CARACTERISTICAS Y CONSECUENCIAS 3.1. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA 3.2. CARACTERISTICAS DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS 3.2.1. LA IMPRECISION DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS 3.2.2. LA MUTABILIDAD DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS 3.2.3. LAS RELACIONES EN LOS CONJUNTOS NORMATIVOS 3.3. CONSECUENCIAS 4. FUNCIONES METALINGUISTICAS DE LA DOGMATICA PENAL 4.1. LA FUNCION INFORMATIVA 4.2. LA FUNCION OPERATIVA 4.3. LA FUNCION EMOTIVA 5. LA DEFINICION DE DELITO 5.1. DOGMATICA Y DEFINICIONES 5.2. LA DEFINICION DE DELITO 6. CASOS DOGMATICOS Y REALES. 6.1. NO HAY CASO 6.2. LAS ALUCIONES DOGMATICAS A LOS CASOS REALES 6.3. LOS CASOS DOGMATICOS 6.4. EL METODO DOGMATICO DE CASOS Y LOS CASOS REALES 7. NOTAS 8. BIBLIOGRAFIA

1. PROPUESTA Me propongo en este trabajo abordar la relacin singular que existe

entre la formacin acadmica dogmtica en el mbito penal y las prcticas judiciales. Se trata de un inters provocado por un conjunto de intuiciones que nacieron con la formacin de grado primero, luego con la de post grado y por ltimo con la actividad de investigacin y docencia que he efectuado en ambos niveles, y en especial la relacionada con el anlisis de fallos judiciales. Una primer intuicin que tuve durante la formacin de grado e inmediatamente despus radic en cierta ininteligibilidad de las polmicas que aprenda en los Manuales y Tratados de la especialidad, confusin no exenta de cierta aptitud amenazante pues quedaba claro que adscribir o no a ciertas teoras importaba luego muy graves consecuencias en la administracin y dosificacin de la pena. No entenda cabalmente las disputas y eso era grave. Tuve ms adelante la certeza de que ciertas discusiones eran casi incomprensibles, y lo que era an peor, de muy difcil abordaje pues el lenguaje mismo empleado para polemizar no era compartido significativamente por los polemizantes, aunque el texto fuese idntico. As ocurri cuando particip en un seminario sobre causas de justificacin y ms adelante cuando dict uno sobre la Antijuridicidad en un curso de Derecho Penal Profundizado, asignatura de la Maestra en Derecho Penal de la UNLP. Anloga conclusin se presentaba luego de haber estudiado y comentado diversos fallos de opiniones encontradas. Adverta con claridad que podan existir ciertos desacuerdos en las conclusiones de una polmica a la par que acuerdos en los argumentos con que eran sostenidos, y por el contrario desacuerdos argumentales que no importaban desacuerdos en las conclusiones de un fallo. (1). De este conjunto de intuiciones -a las que adicion la gran desvinculacin existentes entre las Prcticas Profesionales y la formacin Acadmica- (2) infer que era menester repasar la Dogmtica Penal y verificar tanto las funciones que cumple con relacin a la ley penal, como con relacin a las prcticas judiciales. 2. LA DOGMATICA. Conviene en esta empresa precisar de qu se habla cuando aludo a la Dogmtica y sealar las dificultades que se presentan en el modo de concebirla. No hay una imagen nica de la Dogmtica. Aludir primero a cmo los Dogmticos la conciben y luego a otras formas de entenderla. 2.1. LA IMAGEN DOGMATICA DE LA DOGMATICA. Si repasamos los autores que militan en ella o lo hicieran, compartan o

no completamente sus teoras, podemos reconstruir la imagen dogmtica de la dogmtica. Los rasgos de esta visin pueden sintetizarse de este modo: 1. La creencia en que la Dogmtica Penal es una Ciencia que posee un objeto y un mtodo de estudio propios. (3). No Poltica Criminal, sino Ciencia. 2. La identificacin del objeto de estudio como la ley positiva el gran Dogma de la Dogmtica. (4). Objeto que se presenta como dado al cientfico: un dato. Como ocurre con los cientficos naturales. 3. El empleo del mtodo conceptualista como estrategia de estudio del objeto, del Dogma. (5). Este mtodo es tambin denominado de construccin jurdica y opera bsicamente con definiciones que enuncian elementos de los conceptos definidos, elementos que luego son nuevamente definidos en una empresa sucesiva, lineal e infinita si se la contina. De este modo, por ejemplo, con una definicin se caracteriza el objeto de estudio (el derecho penal), con una definicin se aborda una significativa parte del mismo (la de delito), y con definiciones se enfrentan los denominados elementos del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad). Elementos que tambin se definen con otros elementos (de la accin de la antijuridicidad, etc.). Estas definiciones y sus elementos, y an los elementos que las integran configuran un verdadero vocabulario compartido por los dogmticos. Vocabulario que no posee un diccionario nico. Cada uno de estos trminos delito o accin por ejemplo, son definidos de manera diversa segn sea la teora en la que se milita causa lista o finalista- y asociados segn relaciones diferentes de pertenencia. Otro aspecto de este mtodo consiste en el descubrimiento de principios que se extraen de la ley y luego se verifican en ellas y que por esta doble operatoria se caracteriza como inductivo-deductivo. (6). Ambas estrategias metodolgicas la definicional y la principista configuran una suerte de pensamiento lineal que se estructura en secuencias ordenadas (con definiciones globales y definiciones de los elementos de la definicin y con principios inferidos de los que se deducen consecuencias. Si el objeto de la Dogmtica, la ley positiva como un Dogma, acerca esta concepcin al positivismo jurdico, su mtodo es heredero, en cambio, de posiciones racionalistas jusnaturalistas poco interesadas en la legislacin positiva. As por ejemplo pueden trazarse grandes analogas entre la definicin de Delito de Carrara (que podramos identificar como un jurisnaturalista racionalista) y

la que para el derecho penal argentino formula Sebastin Soler (que se considera un dogmtico autntico). No menos paradojal resulta la coexistencia del dogma en el estudio del derecho positivo, y el carcter trasnacional de la Dogmtica, capaz de aplicarse en contextos histrico-sociales muy diversos. En el ejemplo que vimos (Italia finisecular) y Argentina de 1940 con un instrumento de origen alemn). 2.2. OTRAS CONCEPCIONES DE LA DOGMATICA. Cmo explicar estas paradojas entre su objeto y su mtodo, sus presupuestos y su condicin...? Con otras imgenes de la Dogmtica, construidas o reconstruidas por autores no dogmticos de nuestra tradicin jurdica, o por habitantes de otras tradiciones. 2.2.1. LA IMAGEN DE CARLOS SANTIAGO NINO. As, por ejemplo, Carlos Santiago Nino caracteriza la dogmtica, de un modo diverso. En primer lugar seal que de ninguna manera es sencillo responder a la pregunta sobre si el derecho es una ciencia a consecuencia de la extrema ambigedad (7) de esta palabra, y que deja una zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaramos en aplicar o no el trmino, por no tener elementos para decidir si el grado en que se presentan en ellas algunas propiedades del conjunto es o no suficiente para caracterizarlas como cientficas, probablemente la actividad que los juristas realizan de hecho se encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del trmino ciencia. Si as fuera, cualquier decisin que se tomara sobre si la incluimos o no en la denotacin de aquel, se apoyara en una definicin estipulativa de ciencia y no en el mero descubrimiento de que reine o no ciertas propiedades relevantes, segn el uso ordinario, para denominarlo con esta palabra. (8). Ambigedad que se refuerza con la existencia de muy diferentes modos de concebir la Ciencia en general (que la polmica entre Popper y Khun ilustra) y la Ciencia Jurdica en particular. En este sentido el propio Nino ha identificado diferentes Modelos de Ciencia: el Kelseniano. Adems expresa Nino, Ciencia es palabra vaga. De denotacin imprecisa ya que Ni la observacin, ni la generalizacin, ni el uso hipottico deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilizacin de instrumentos, ni la construccin, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Porque se pueden encontrar ramas cientficas en donde no se usan esos

criterios o tienen poca influencia. La astronoma no hace experimentacin, las matemticas no hacen observacin, la astronoma es dudosamente descriptiva, la arqueologa raramente recurre a mensuras, muchas taxonoma no necesitan generalizaciones abstractas, y la biologa con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar la idealizacin matemtica y la generalizacin. Los caracteres mencionados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reconocemos como cientfico. Su desaparicin conjunta remueve de una actividad el carcter cientfico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente cientficas. Esta lnea de pensamiento nos obliga a abandonar la bsqueda de una esencia intemporal o inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes. Claro que a las dificultades que pueden surgir de la vaguedad del uso ordinario de la palabra ciencia deben aadirse las que se producen por la ambigedad del trmino. Porque no hay una forma unvoca en el pensamiento epistemolgico de definir ciencia. Vale decir que el uso no ordinario de esta palabra nos enfrenta a las diversas connotaciones de esta palabra, fruto de teoras diferentes. Es posible aadir a esta vaguedad de la palabra ciencia, otro motivo de duda del status epistemolgico de la actividad de los juristas, a saber las muy diversas actividades que llevan adelante an dentro de una misma tradicin jurdica. Dilucidar por lo tanto si la actividad de los dogmticos es o no cientfica como ellos lo pretenden, depende por lo tanto no slo de determinar la connotacin de ciencia (discutible como se vio) o precisar su vaguedad sino tambin de especificar las que los dogmticos hacen, y muy en especial lo que hacen con la ley. (9). Nino dice ms sobre esta polmica que suele desvelar a los estudiantes del primer ao de introduccin al derecho. Expone que la palabra ciencia tiene un significado emotivo favorable y de all concluye que la discusin sobre el carcter cientfico de los juristas est motivada en muy importante medida por ese anhelo de apropiarse de un rtulo laudatorio en ltima instancia, la supuesta importancia de la jurisprudencia habr que determinarla, no mediante este o aquel manipuleo verbal, sino a partir de las necesidades sociales que satisfaga, para lo cual ser necesario detectar qu funciones cumple. (10). Esta aguda observacin de Nino no debe hacernos olvidar que detrs de la administracin de los prestigios se encuentra en muchas oportunidades la administracin de los recursos y que por tanto la polmica no puede agotarse en una cuestin de condiciones laudatorias para los juristas. Por otra parte en muchas ocasiones la palabra ciencia queda

asociada a la objetividad de sus productos y procedimientos, a su mentalidad ideolgica y en este aspecto la concepcin cientfica del quehacer de los dogmticos es un complemento indispensable tanto de su concepcin del dogma de estudio como un dato natural, como al sistemtico ocultamiento de las funciones que se cumplen respecto de ese dato como veremos ms adelante. (Ver nota (6)). Otro aporte no menos valioso de Nino consiste en su reconstruccin del modelo dogmtico de ciencia jurdica. Su anlisis permite explicar el nacimiento del dogma de los dogmticos, su filiacin racionalista, su compromiso liberal, y sus vinculaciones con las ideas de Kelsen con las que se inicia a los estudiantes de Derecho de nuestras facultades. Me permitir una larga transcripcin de Nino para evidenciar esta filiacin racionalista y sus efectos. Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de los siglos XVII y XVIII en materia poltica y filosfica, se desarroll una concepcin jurdica consistente en sostener la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en la naturaleza de la razn humana. Los juristas racionalistas pretendieron construir grandes sistemas jurdicos, anlogos a los que constituan los sistemas axiomticos de la geometra, cuya base estuviera integrada por ciertos principios evidentes por s mismos para la razn humana. De aquellos principios se deduciran normas para todos los casos jurdicamente relevantes, constituyndose as sistemas precisos, completos y coherentes. Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendran un notorio contraste con el derecho positivo vigente en la poca, que estaba integrado fundamentalmente por las coutumes de cada condado o las arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los prncipes y seores, todo lo cual constitua un cuerpo normativo sumamente confuso e irracional. Como dice Ross, el racionalismo llev a los juristas a una absoluta desatencin del derecho positivo, que era despreciado en consideracin a los que se consideraban genuinos sistemas jurdicos racionales. Sin embargo, las especulaciones de los juristas racionalistas y sus crticas a las normas jurdicas vigentes, tuvieron una decidida

influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen, junto con otros factores, al movimiento de codificacin que se difundi en Europa desde mediados del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX siendo su punto culminante el Cdigo Civil francs de 1804. Efectivamente, los nuevos cdigos que se fueron sancionando satisfacan muchos de los ideales racionalistas. Eran cuerpos dotados de un grado de precisin muy superior al derecho antiguo; su completitud era tambin considerable; las incoherencias eran pocas, comparadas con el caos de las normas que regan anteriormente; la autoridad que los dictaba era identificable, y casi siempre se explicaban los propsitos de las normas que los integraban. Por otra parte, y esto no es lo menos importante, el contenido de los nuevos cdigos corresponda a la ideologa liberal burguesa de los juristas racionalistas. Aquellos cdigos ejercan una real fascinacin entre los hombres de derecho, hasta el punto de que los ms tenaces impugnadores del orden anteriormente existente, se convirtieron en los conservadores ms severos de los nuevos cuerpos legales. Napolen mismo sent una actitud de aprehensin ante cualquier alteracin de su cdigo, exclamando, segn cuentan, ante el primer comentario doctrinario que se realiz sobre l: Mon Code est perdu!. Los juristas posteriores a la codificacin francesa manifestaron en seguida una adhesin absoluta hacia el nuevo sistema jurdico. Aquella actitud de reverencia ante los textos legales y la decidida autolimitacin que la ciencia jurdica se impona en cuanto a su facultad para hallar soluciones jurdicas, contrastaban abiertamente con las actitudes y funciones de las elaboraciones doctrinarias anteriores, las cuales, como hemos visto, al mismo tiempo que mostraban un claro desdn hacia el derecho positivo, asuman amplias funciones para proponer soluciones jurdicas, aprovechando la imprecisin, incoherencia y confusin del derecho vigente, que les permita justificar prcticamente cualquier solucin. Tambin coopera a evidenciar al menos dos funciones del quehacer dogmtico: una reconstructora y reformuladora del derecho legislado y otra ocultadora -mediante un conjunto de tcnicas de encubrimiento- de ese proceso reconstructivo. Conviene detenernos en estas afirmaciones de Nino: Cules son

estas tcnicas de encubrimiento de los dogmticos?. La primera, explica Nino, es en realidad un supuesto a saber el modelo dogmtico del legislador racional, directamente vinculado, segn creo, a una concepcin de los textos legales como artefactos autoparlantes que no requieren cooperacin del lector alguna. Idea esta que se percibe en el empleo de metforas oraculares de los textos como: La ley dice, el derecho quiere, voluntad de la ley. Es a partir de estas expresiones que instituyen a un texto como una persona que se expresa y desea que se advierte, que se infiere una cierta concepcin de las palabras legales como autosuficientes y prescindibles de sus lectores y sus contextos. Otro supuesto relevante vinculado al modelo del legislador racional es la concepcin del conjunto de reglas legisladas, como un ordenamiento cuasiaxiomtico. Un sistema perfecto y completo. El modelo del legislador racional es caracterizado por Nino con propiedades anlogas a las del Dios del Catecismo. Estos atributos son el carcter nico del legislador -cuando en realidad el proceso legislativo es harto complejo con intervencin de muy diversos individuos y poderes-. Su condicin imperecedera, con una voluntad capaz de atravesar cualquier tiempo y contexto, y consciente. Tambin la omnisciencia, por el atravesamiento significativo de cualquier condicin fctica. Su operatividad, que se muestra en no sancionar normas inaplicables. Su justicia, pues siempre indica las soluciones axiolgicamente ms adecuadas. Su coherencia -pues no se contradice-, su precisin -por la inequivocidad de su voluntad, y su omnicomprensividad pues no deja ninguna situacin jurdica sin regular. (11). No deja de ser curioso este isomorfismo del Dios del Catecismo con el legislador racional en juristas que heredarn a aquellos racionalistas que gran esfuerzo hicieron en fundar un derecho universal y eterno no en la voluntad de Dios sino en la naturaleza de la razn humana. Este modelo del legislador racional construido al modo divino se traslada a la absoluta perfeccin de sus productos: las palabras de la ley, pues en el principio era el Verbo (12). La Dogmtica hace de la ley una lengua perfecta. Perfeccin de doble ndole. Semitica por un lado pues su lengua no pareciese sufrir la precariedad de los lenguajes naturales (vaguedad, ambigedad, textura abierta), y del conjunto normativo -more geomtrico construido- que es presentado con las caractersticas de los sistemas axiomticos (consistencia, completitud), sitios donde no caben las lagunas ni las contradicciones, ni los olvidos, que enuncian axiomas, reglas de derivacin, y consecuencias lgicamente inferidas. Modelo del legislador racional y perfeccin de la lengua legal sustentan

diversas reglas de interpretacin como las que prescribe Sebastin Soler en la Interpretacin de la ley bajo la forma de principios interpretativos (vigencia, sistemtica, dinmico y jerrquico): 168-170. Estos procedimientos cooperan a encubrir las funciones de la dogmtica. As lo expone Nino quien se inspira en las afirmaciones de Leszek Nowak. (13). El rasgo caracterstico del mtodo dogmtico jurdico (es decir, aplicado en la ciencia llamada dogmtica, la ciencia del derecho civil, penal, etc.), de interpretacin de los textos legales, es que tiende a una optimizacin de la ley, es decir, a reconstruir a partir de prescripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista de la exigencia de la doctrina moral y poltica dominante. Parece que el modo de admitir por parte de la jurisprudencia el principio de la racionalidad del legislador real, permite arrojar cierta luz sobre esto. Por las particularidades de la interpretacin jurdica -el hecho de considerar sin reservas el principio de la racionalidad del legislador, el atribuirle los conocimientos ms justificados y las preferencias ms generosas (desde el punto de vista del intrprete)-, sta [la tal interpretacin] encuentra su analoga con toda interpretacin dogmtica, doctrinaria, la cual consiste ms en respaldar las concepciones del intrprete con el nombre de una autoridad, que en reconstruir las consecuencias reales de una autoridad filosfica, poltica o teolgica dada. Pero, aunque tal operacin, por ejemplo cuando trata de interpretar textos filosficos, carece de base cognoscitiva, la interpretacin dogmtica de un texto legal es un instrumento necesario e indispensable para la adaptacin de las prescripciones legales a las exigencias de la vida social. Ella es realmente un medio eficaz para la realizacin de las funciones, a decir verdad no epistemolgicas, de la jurisprudencia. Iguales funciones reconstructoras y encubridoras poseen obras tcnicas dogmticas empleadas para justificar respuestas originales, Nino hace un inventario de ellas. 1. La sistematizacin del orden jurdico. 2. La formulacin de teoras. 3. La bsqueda de naturalezas jurdicas. Al realismo verbal que subyace en este mecanismo de bsqueda de esencias a travs de conceptos debe aadirse el efecto claudicador de polmicas que producen. Quien se apropia de una esencia, o quien la descubre qu inters puede tener en debatirla?. Encubrir la funcin que cumple la dogmtica posee dos aspectos. El

primero negar la existencia del problema a travs de la perfeccin del lenguaje jurdico y luego resolverlo mediante el concepto -naturaleza jurdica, principio o teoraintroducido. El principio extrado de la ley produce una consecuencia que tambin se niega al presentarla como mero producto de la voluntad de la ley o el legislador. Por ello no es empresa sencilla descubrir el problema conceptualmente resuelto y analizar las consecuencias que gesta cada teora o principio puede ser un buen punto de partida para develar el misterio. Este operativo de encubrimiento tcnico de las funciones tiene un significativo costo. Nino lo explica de este modo con palabras de Gonzlez Vincen. Nada de naturaleza histrica, sociolgica o econmica, ninguna consideracin tica o tecnolgica tiene sitio en este mundo cerrado de conceptos; lo esencial es slo la consecuencia lgica, la concatenacin formalmente correcta. (Nino: 338) Olvido de las consecuencias, y del contexto de surgimiento o aplicacin de las reglas no parecen ser los nicos costos de este operativo. Tambin se olvida el contexto ms acotado que es el caso real y sus condiciones de produccin. De este modo se niega el papel protagnico de los intrpretes de ley: doctrinarios o jueces y muy en especial de estos ltimos. La Dogmtica refuerza la concepcin del Juez como un lgico que enunci Beccaria, desinteresados de los significados, o del Juez como un vidente del caso y no un constructor del mismo enunciada por Montesquieu. Por otra parte el cientfico dogmtico se transparenta como orculo al servicio de la Magistratura. El intrprete dogmtico o judicial, terico o juez, se invisibiliza con estas alquimias conceptuales del mismo modo que el carcelero habitante de la torreta central del Panptico imaginado por Bentham. 2.2.2. EL APORTE DE JOHN HENRY MERRYMAN. Si el agudo anlisis de Nino nos permite, por una aproximacin histrica entender como aparente la paradoja entre la filiacin positivista del objeto dogmtico y la matriz racionalista de su mtodo y nos familiariza con las funciones con relacin a los textos legales, tanto como con sus supuestos, otras miradas nos ilustran sobre sus consecuencias y compromisos. En este sentido considero muy elocuente el anlisis que de la Ciencia Jurdica efecta John Henry Merryman, para quien es una creacin de los profesores de derecho y huele a lmpara de escritorio-, un aroma poco agradable -sin dudapara los moradores del Common Law, como este autor Merryman, desde afuera de nuestra tradicin jurdica, advierte sutiles relaciones entre la forma de ensear el

derecho, de concebir la magistratura, de ejercer la abogaca y de concebir la Ciencia Jurdica a la que describe del siguiente modo: a) Como un producto del Siglo XIX nacido en Alemania como consecuencia de la necesidad de realizar un estudio histrico exhaustivo del derecho preambular a los procesos de codificacin, e inspirado en las ideas de V. Savigny. b) Este producto se caracteriz por la concepcin del derecho como fenmeno natural y su carcter altamente sistemtico con gran inters por las definiciones y las clasificaciones Gran esfuerzo de erudicin se ha encaminado hacia el desarrollo y refinamiento de las definiciones de conceptos y clases que luego se ensean de una manera ms bien mecnica y a-crtica. La pretensin de la Ciencia Jurdica en el sentido de que deriva conceptos y clases del estudio de los datos jurdicos por un lado, y por el otro, la naturaleza del proceso de educacin jurdica, generalmente autoritaria y a-crtica, tienden a producir la conviccin de que las definiciones de conceptos y clases expresan la verdad cientfica. (14). Tambin es una caracterstica de esta Ciencia Jurdica su elevado nivel de abstraccin: Los principios desarrollados por los cientficos jurdicos han sido sacados de su contexto histrico y concreto, y por consecuencia, les falta concrecin. El cientfico jurdico se interesa ms en desarrollar y elaborar una estructura cientfica terica que en resolver problemas concretos. (15). Otras dos propiedades aade Merryman: el formalismo y el purismo de la Ciencia Jurdica. La obra de la Ciencia Jurdica se lleva a cabo con los mtodos de la lgica formal tradicional. El jurista toma la materia prima del derecho y mediante el proceso de expansin lgica deduce conceptos ms generales y principios ms abstractos. Estos mismos principios en un estudio ms profundo ponen de manifiesto los principios an ms abstractos y generales de los que slo son representaciones especficas y as se sigue la pirmide... la intuicin y el subconciente, a pesar de la gran influencia en los asuntos humanos, se excluyen de este proceso. (16). Finalmente -concluye Merryman: la Ciencia Jurdica trata de ser pura. Quienes cultivan la Ciencia Jurdica deliberadamente dirigen su atencin hacia los fenmenos y valores jurdicos puros como el valor jurdico de la certeza de la ley, y excluyen las otras. De all que los datos, las consideraciones y las teoras de las ciencias sociales, por ejemplo, se excluyen por no jurdicas. Las afirmaciones de Merryman contextuan histricamente a la Dogmtica y enfatizan el desinters de la Ciencia Jurdica as planteada por todo contexto, que se evidencian en el principismo y purismo metodolgico, y su elevado nivel de abstraccin. La relacin con un modo de ensear el derecho autoritario y a-

crtico es otro gran hallazgo de Merryman. 2.3. LA LEY Y LA DOGMATICA: OBSTACULOS. Como se puede percibir muy difcil es, si partimos de concebir la Dogmtica como lo hacen los Dogmticos, identificar sus funciones en relacin a los textos legales y analizarla en su vinculacin con las prcticas judiciales. Otras miradas, como vimos, arrojan luz sobre estos problemas. Detengmonos primero en la relacin entre la Dogmtica y la Ley. Quien desee interrogarse sobre qu es lo que la Dogmtica Penal hace con la ley tropieza con ciertos obstculos. Un primer obstculo est constituido por los supuestos que la Dogmtica posee en relacin al objeto que estudia. Otro por su concepcin del mtodo que emplea. El ltimo por las estrategias utilizadas efectivamente por los dogmticos para estudiar las reglas. Si la ley es concebida como un lenguaje perfecto y autoparlante (17) y no un instrumento perezoso que necesariamente requiere de la cooperacin del lector. Si adems el conjunto de reglas es presentado como un sistema axiomtico, los haceres de la Dogmtica que resuelven las imperfecciones del lenguaje legal, o de los conjuntos de reglas quedan encubiertos. Como seal Nino la funcin encubridora de los dogmticos, impide percibir la reconstructura de las leyes. Son tambin estas concepciones subyacentes del lenguaje legal y del conjunto normativo que se estudia las que cooperan en este proceso de encubrimiento, adems de las tcnicas que Nino indica. Pero no slo los supuestos vinculados con el objeto de estudio son los que obstaculizan las funciones de la dogmtica penal en relacin a las reglas. Tambin la concepcin del mtodo de estudio es en realidad engaosa. Muy lejos de sumergirse virginalmente en las reglas para de ellas inferir principios, los dogmticos se aproximan a ellas dotados de un singular Cuerpo Conceptual de filiacin Germnica la teora del Delito-. Y esta forma de proceder produce diversos efectos. Distancia de los textos legales a los que no se accede de modo directo, impone modos de analizarlos que instalan obstculos epistemolgicos y semiolgicos, y finalmente una manera fragmentada de abordarlos que hace perder de vista la unidad textual y sus relaciones, con un elevado nivel de abstraccin tal como lo seal Merryman. Una consecuencia de toda esta operatoria metodolgica es asimismo la simplificacin de los procesos complejos de significacin. La distancia que instala la Dogmtica entre el lector y el texto legal tambin impide determinar adecuadamente aquello que la dogmtica hace con la ley.

Un alumno en la tradicin jurdica romano cannica difcilmente se conecte en forma directa con las leyes que estudia. Accede a ellas a travs de los Manuales y Tratados que las aluden. De este modo la lectura de las leyes, lejos de ser la de un ciudadano justiciable es la de un cuerpo profesional dotado de un conjunto de conceptos predeterminados que condicionan el acceso a las leyes. Condicionamiento que en ocasiones es un verdadero obstculo epistemolgico, como lo ha sealado Guillermo Ouvia (19), pues ciertas temticas de anlisis de las reglas pasan a un segundo plano como ocurre con la Teora de la Pena, de la Vctima o del Delincuente, o son lisa y llanamente ignoradas. Y en otras un obstculo semiolgico, pues ciertas lecturas de los textos legales, determinadas interpretaciones de los mismos, son sostenidas con prescindencia de otras posibles, en base a polmicas generadas en la teora que se importa por dificultades de la legislacin de los pases de origen y exportadores. Conviene detenerse en estos procesos de distanciamiento de los textos legales que favorece la dogmtica y obstaculiza determinar cules son sus funciones. Uno de ellos es la instalacin de polmicas de un elevado nivel de abstraccin basadas en ciertas concepciones ontolgicas de las dificultades. Otro es el anlisis fragmentario y simplificador de los problemas. Comencemos con el elevado nivel de abstraccin. Para ejemplificarlo es conveniente referirse a una de las teoras que muchas polmicas ha suscitado en la dogmtica penal. La teora de la accin humana. Como se sabe la accin humana es uno de los referentes esenciales de la definicin de delito pues sobre ella ha sido construida. Pues bien las especulaciones sobre la accin humana pretenden aludir a cualquier tipo de accin posible. Sea que se conciba a la accin humana como casual, o como inexorablemente finalista. Es decir se especula sobre todo tipo de accin. Sin embargo las leyes penales no se refieren a todo tipo de accin humana, sino en realidad a clases de acciones humanas, a saber las acciones prohibidas o imperativas bajo amenaza de pena. Acciones que se describen a travs de las denominadas figuras delictivas. Por lo tanto especular sobre cualquier tipo de accin humana, una abstraccin de las abstracciones que configuran las clases de acciones denotadas por las figuras delictivas, es en realidad, una suerte de abstraccin de abstracciones. Procedimiento que en realidad distancia de las acciones adscriptas por las figuras delictivas. En consecuencia muchas de las especulaciones realizadas para todo tipo de accin difcilmente puedan ser articuladas a los problemas que plantea una determinada clase de accin. As por ejemplo es casi impensable pensar en una defraudacin una clase de accin

humana descripta por el Art. 172 del C.P.- cometida por actos reflejos, uno de los motivos que en general excluyen la accin. Es por ello que en ms de una ocasin los problemas que se enuncian en la teora de la accin, el de la causalidad por ejemplo, no puedan ser respondidos sino acotando el problema de una clase de accin humana. Tal lo que propone Sebastin Soler cuando elabora la denominada teora de la causalidad tpica. El anlisis fragmentario y simplificador de los problemas puede ejemplificarse el modo de estudiar dogmtico de una figura delictiva. Tomaremos para mostrarlo la primera de la Parte Especial del Cdigo Penal Argentino: el homicidio simple del Art. 79 del C.P., una disposicin en virtud de la cual se amenaza con 8 a 25 aos de prisin o reclusin al que matara a otro. Detengmonos en la expresin matar a otro e imaginemos un Juez o un lector que desea analizar los interrogantes que suscita esta expresin y acude para ello a un Tratado o Manual del Derecho Penal. Si se interroga, por ejemplo, qu especies de muertes connota esta expresin la Dogmtica le sealar en la Parte General, -teora de la accin o de las culpabilidad segn el caso, que se trata de muertes intencionales. Dolosas les dir. Y a continuacin conceptualmente caracterizar el dolo y sus especies enunciando diversos criterios para resolver casos problemas como lo son las muertes provocadas por asentimiento de una consecuencia necesaria o probable de un acto querido. Luego advertir que la nocin misma de muerte deber buscarla en la Parte Especial del Tratado o Manual que consulte. Tambin percibir que muy diversos casos-problemas transitan por pginas distintas de su obra consultada. Y ver de este modo en la teora de la accin, criterios para resolver casos como los que plantean la existencia de acontecimientos que hayan colaborado con la produccin de la muerte que se pretende endosar a un sujeto (el problema de las concausas que se analiza en las teoras de la causalidad). O haceres humanos provocados por el sonambulismo y los actos reflejos (para los que se negar la accin); o muertes co-provocadas por omisiones atribuibles a un sujeto. Y -en el captulo de la autora- hallar respuestas para otros casos problemas que plantea el interrogante citado (cundo alguien mat a otro) al enfrentarse a casos como la utilizacin de un nio o un loco, o un amenazado, o un adulto fsicamente forzado, para provocar la muerte de otro. Y las respuestas sern encontradas bajo los rtulos de la autora inmediata y autora mediata. Encontrar, por otra parte, conceptos destinados a dilucidar la relacin entre el matar descripto en el Art. 79 del Cdigo Penal y otros matares o intentos en

la teora del concurso aparente de leyes. Puede entonces concluirse: 1. Que la dogmtica le habr puesto de relieve que su interrogante inicial (cundo alguien mat a otro) puede enfrentarse con dificultades de ndole diversa: 1.1. Por un lado las que surgen del interrogarse sobre el significado de la expresin matar a otro como las siguientes: -Qu formas de matar son las aludidas por esta expresin? Son deliberadas, consentidas, toleradas? -Qu es matar? -Qu es la muerte? 1.2. Por otra parte las que derivan de imaginar conjuntos de casos de denotacin problemtica como: -La muerte concausada. -La muerte por omisin. -La muerte por sonambulismo o acto reflejo. -La muerte por fuerza fsica o amenaza. -La muerte empleando un nio, u otra persona incapaz o inimputable. 2. Que la dogmtica le habr dado criterios para responder estos interrogantes, pero de un elevado grado de abstraccin. 3. Que la dogmtica no le dir que ha efectuado estas operaciones de lectura, asignando significados, eligindolos entre otros posibles, sino que se presentar como una Ciencia que opera con un objeto, la ley, el Dogma, y cuyo Mtodo Conceptual contribuir a este proceso de ocultacin. En ocasiones la Dogmtica al fragmentar el anlisis de un texto legal le hace perder unidad al mismo y con ello muy importantes modos de producir significados. Sabido es que el significado de una palabra se especifica segn la expresin en la que aparezca empleada. La palabra da no significa por igual en la frase Buen da!, que en la expresin Da D, o Da del Estudiante. Es decir que el texto en el que una palabra es usada especifica su significado. Este texto en el que una palabra es usada suele ser llamado cotexto de la misma. Ahora bien cuando la Dogmtica descompone en elementos un texto legal, depriva a los mismos de una circunstancia relevante para su significado. Tal como ocurre por ejemplo al analizar la frmula del Art. 34 Inc. 1

del C.P. No son punibles: 1. El que no la haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En estos casos: 1. 2. La expresin o se ha desambiguado igualando los presuntos Esto ha permitido eliminar otra ambigedad sintctica, a saber trminos disyuntos error o ignorancia. si la expresin de hecho alcanza slo a la ignorancia o tambin al error. Con la desambiguacin anterior el error es ledo como error de hecho, aunque incluyendo luego los errores de derecho extrapenal, y discriminando despus entre error de tipo o prohibicin. 3. Pero adems la dogmtica ha acotado el mbito de los errores de hecho posibles, imponiendo notas o condiciones que debe reunir el error a saber esencial e invencible. De este modo la vaguedad extrema de la expresin error de hecho, si se admite esta lectura, queda limitada a los errores esenciales. Los que comprenden los errores sobre los elementos de la figura delictiva, o sobre circunstancias justificantes o inculpantes. A un resultado similar se llega cuando se pretende que una palabra signifique por igual cualquiera fuese la expresin donde es empleada como ha ocurrido en la palabra arma (al menos empleada en el verbo armar y en el abuso de armas) o cuando se afirma que una palabra significa ms all de la expresin en la que se emplea. Tambin en estos casos la Dogmtica se desinteresa por el contexto de las palabras empleadas en los textos legales. Sin duda no es una faena extraa a los dogmticos el cotejo de expresiones legales para inferir rastros de significacin (lo hacen por el contrario muy frecuentemente en temas como el concurso aparente de leyes, o las relaciones de las figuras delictivas entre s, o a propsito de las naturalezas jurdicas de distintos institutos) pero no est debidamente explicitada. Poder enunciar las funciones metalingsticas de la Dogmtica impone una serie de tareas que en lo sucesivo abordar. Enunciar caractersticas de los conjuntos normativos primero, discernir funciones luego. 3. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMTICA PENAL. CARACTERSTICAS Y CONSECUENCIAS.

Sealados los obstculos que presenta la Dogmtica para determinar cules son sus funciones respecto de los textos legales, y de alguna manera enunciadas las mismas con las afirmaciones de Carlos Nino y Gonzlez Vicen, es necesario precisar con ms detalles las primeras. En esta empresa es til valerse la nocin de funciones del lenguaje, y sostener que la Dogmtica Penal se comparta como un lenguaje terico que discurre acerca de otro, el lenguaje normativo de las reglas, que estudia y configuran su dogma. En suma que la Dogmtica se comporta como un Metalenguaje, Ouvia lo expone con claridad y seala los riesgos: La circunstancia de concurrir un lenguaje objetal y un lenguaje cientfico han producido algunas confusiones. Si resulta verdadera, en cierto sentido, aquella afirmacin segn la cual toda ciencia es un lenguaje bien hablado, la Ciencia del Derecho debe extremar sus precauciones para que sus palabras no se confundan con las palabras de la ley (Consideraciones...17). Un jurista socializado en la dogmtica tendr dificultades para discriminar estos niveles lingsticos. Son explicables. Los dogmticos suelen presentar a la ley como una entidad que habla por s misma ocultando las interpretaciones que ellos formulan. Por otro lado gustan construir trminos tericos con las mismas palabras que son empleadas en los textos legales. La palabra delito por ejemplo aparece en reiteradas oportunidades en el Cdigo Penal y la legislacin complementaria, el lenguaje objeto de los dogmticos, y se emplea tericamente por estos con finalidades diversas. En consecuencia la indiscriminacin aumenta y se encubre. Claro que es posible discernir diversas funciones de un lenguaje y que un mismo lenguaje presenta simultneamente ms de una (21). En consecuencia es posible conjeturar que la Dogmtica Penal como metalenguaje cumple diversas funciones en relacin al lenguaje legal y que lo hace de modo simultneo. 3.1 EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA. Conviene, sin embargo, precisar en forma previa algunas

caractersticas del lenguaje objeto que la Dogmtica estudia, frecuentemente simplificado como La Ley, obra de otra simplificacin, El Legislador. Presentar las caractersticas de los conjuntos normativos y sus dificultades posibilita por un lado verificar los supuestos de la Dogmtica Penal en relacin a la ley, al orden jurdico, y por otro precisar con ms detenimiento las funciones de aquella con respecto a sta. (22). Una primera serie de dificultades deriva de las propiedades del lenguaje con que se construyen las reglas: un lenguaje natural. De este modo las palabras de la ley pueden ser ambiguas es decir

poseer ms de un significado-, vagas de lmites de aplicacin borrosos- o potencialmente vagas, una caracterstica que se denomina textura abierta del lenguaje. Estas propiedades han sido ya mostradas por autores como Genaro Carri (Notas sobre Derecho y Lenguaje. Primera Parte. Abeledo - Perrot, Bs. As.) o Carlos Santiago Nino de modo que es redundante volver sobre ellas. Conviene no obstante analizar sus implicancias en las funciones dogmticas. Sostener, por ejemplo, que una palabra legal es ambigua, o que una expresin legal es ambigua importa afirmar que posee ms de un significado. En este caso la informacin que se brinda sobre ese texto legal no puede exceder de sealar la existencia de la ambigedad. Si, en cambio, se opta por resolverla entonces ya nada se informa ni describe. Lo mismo ocurre con la vaguedad de las palabras de una ley. En estos casos habr un conjunto de casos en que esa palabra se aplique claramente y otro en los que claramente no se aplique. Pero existir tambin un tercer conjunto en el que se dudar si esa palabra es aplicable o no. Casos que integran la Zona de penumbra en una palabra. Pues bien, si un autor desea informar el significado de una expresin vaga podr hacerlo respecto de los casos de aplicacin clara o en aquellos en que con certeza no se aplique. Pero qu puede hacer con los que integren la Zona de penumbra?. Simplemente informar que forman parte de esta Zona. Si, por el contrario, decide dar un criterio para extraerlos de esta Zona, entonces ya nada informar. Decidir. Otro tipo de inconvenientes de los conjuntos normativos son lgicos o axiolgicos. Los Prof. Nino (Notas: conjuntos normativos pueden presentar contradicciones, redundancias, silencios. Estos defectos lgicos han sido tambin sealados por el ) de modo que no es menester reiterarlos. S, en cambio, es necesario verificar las implicancias de estas deficiencias para la labor que llevan adelante los autores dogmticos. Si un autor pretende brindar la informacin verificable sobre el conjunto normativo que padezca estos males, entonces debe limitarse a sealar su existencia. Demostrar las inconsistencias, individualizar los silencios, sealar las redundancias. Si, por el contrario, el autor elimina estos inconvenientes no estar informndolos, sino exponiendo un criterio de actuacin, feliz o infeliz, til o intil, pero no verdadero o falso.

Estas caractersticas problemticas de los conjuntos de reglas tanto de orden semntico como lgico desmienten algunos de los supuestos ms queridos de la Dogmtica a saber la creencia que el lenguaje legal es una lengua perfecta, omnicomprensiva, sin problemas, ni fisuras, ni contradicciones. Y que el legislador es racional e infalible. Ahora bien qu propiedades pueden predicarse de los conjuntos normativos que estudian los Dogmticos Penales?. Sintticamente puede afirmarse que los conjuntos normativos son complejos, plurirelacionados, imprecisos y mutantes. 3.2. CARACTERISTICAS DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS. Nos detendremos en estas otras caractersticas. 3.2.1. LA IMPRECISION DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS. Los conjuntos normativos que la Dogmtica estudia pueden no ser precisos. Conviene repasar estos factores que pueden volverlos imprecisos. Quien se enfrente a ellos puede poseer dudas sobre las reglas que lo integran. Dudas vinculadas con la incorporacin o exclusin de una regla al conjunto o relacionadas con la incompatibilidad o regla en funcin de lugar o el tiempo, o al caso, u ocasionada por la existencia de reglas no enunciadas. 3.2.1.a. LOS PROBLEMAS DE LA INCORPORACION Y EXCLUSION DE REGLAS DEL CONJUNTO. Las reglas que estudia un dogmtico prevn los modos de construccin de otras reglas. Es decir de su incorporacin al conjunto. En ocasiones asimismo las reglas establecen modos de exclusin de disposiciones de ese conjunto, y ambos procedimientos presentan no pocas dificultades. La primera deviene de los problemas ya sealados que presentan los lenguajes naturales, pues reglas de incorporacin o exclusin pueden presentar vaguedades, ambigedades y textura abierta. Y estas dificultades hacen incierto si una nueva regla ha sido correctamente incorporada o no, o si cierta regla ha sido excluida o no. Por otro lado la inclusin de una regla supone un complejo procedimiento en el que intervienen distintos rganos de poderes diversos y que comprende desde la presentacin de un proyecto, sin discusin y debate hasta su promulgacin y publicacin. Etapas todas tambin regladas y en las que errores u omisiones derivan en la incertidumbre de saber si una regla se ha incorporado con obligatoriedad al conjunto.

No menos complejo es el mecanismo de exclusin de una regla, tambin llamado de derogacin. En ocasiones una nueva regla establece que modifica o deroga las anteriores que se opongan a ella, y en la imprecisin de esta formulacin se esconden muchos problemas. Sobre todo si se piensa que la oposicin cubre una regla anterior y otra posterior depende del modo como una u otra sean interpretadas. En otras oportunidades una nueva regla es incompatible con otras anteriores y nada regula sobre las mismas, de modo que no existe una derogacin expresa. Y la llamada derogacin tcita es otra fuente de incertidumbre en torno a la configuracin de un conjunto normativo otorgado en un momento dado. 3.2.1.b. LA COMPATIBILIDAD DE LAS REGLAS EN SI. Un mecanismo adicional de incertidumbre emerge de otro tipo de incompatibilidad entre reglas. Tal es supuesto en el que una regla nueva es incompatible con una anterior pero de mayor jerarqua, es decir que posee la aptitud de invalidar a la primera. As ocurre cuando una regla es impugnada por inconstitucional, o cuando una regla reglamentaria de otra excede los lmites que la reglamentada estableci. Estas dificultades se han presentado en temas de indudable importancia como la obligatoriedad de los fallos plenarios, la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, o de la regulacin de las medidas de seguridad, en el mbito penal. En todos estos casos la incompatibilidad dependen de la forma de leer una y otra regla incompatibles y de la asignacin de significado a la incompatibilidad misma. Por otra parte decidir en estos casos que una regla ha sido bien o mal incluida o excluida es ya utilizar el conjunto de reglas que se analiza, e interpretarlo, y no simplemente describirlo o informar acerca de l. 3.2.1.c. EL ALCANCE DE LA INCOMPATIBILIDAD. El alcance de esta incompatibilidad es otra fuente de dificultades. En ocasiones una regla es declarada inconstitucional para el caso y es posible que el rgano que lo hizo repita su criterio para casos anlogos. Tal lo que ocurre con los recursos por inconstitucionalidad locales o nacionales. En otras ocasiones existen mecanismos reglados que permiten declaraciones de incompatibilidad ms general como ocurre con las declaraciones genricas de inconstitucionalidad de una ley. 3.2.1.d. LA APLICABILIDAD DE LAS REGLAS. Tambin la precisin de los lmites de un conjunto normativo es

afectada por las incertidumbres que presentan las reglas que prescriben la aplicacin de otras, la funcin del espacio, el tiempo, o simplemente la materia o algn otro criterio. As, por ejemplo, si se prescribe que debe aplicarse siempre una ley ms benigna, es claro que conforme sea el criterio, la benignidad adoptada una regla se considerar integrante del conjunto aplicable al caso o no. Del mismo modo las diversas interpretaciones que genere la expresin territorio incidirn en el mbito de aplicacin especial de una regla segn una disposicin que la prescribe para ese territorio. 3.2.1.e. LAS REGLAS NO ENUNCIADAS. Finalmente la imprecisin de ese conjunto se evidencia por la existencia de reglas que aluden a otras no enunciadas. As por ejemplo el Art. 33 de la C.N. prev Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno y el 56 de la Constitucin Provincial indica Derechos y garantas implcitos. Las declaraciones, derechos y garantas enumerados en esta Constitucin, no sern interpretados como negacin o mengua de otros derechos y garantas no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo, que nacen del principio de la soberana popular y que corresponden al hombre en su calidad de tal. Por otra parte Cdigos como el de Procedimiento, prescriben... Los autos interlocutorios que decidan algn artculo o causen gravamen irreparable... sern fundados en el texto expreso de una ley, y a falta de ste, en los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva, y en defectos de stos, en los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso (Art. 264). Estos principios jurdicos de la legislacin o los principios generales del derecho no son reglas enunciadas pero se las invoca en las leyes para follar en casos obscuros. 3.2.1.f. EL CASO. Estas imprecisiones es la configuracin general de los conjuntos normativos que constituyen el lenguaje objeto de la Dogmtica, debe aadirse lo que surge cuando un conjunto se vincula a un caso. Existen reglas obviamente redactadas con las precariedades de los lenguajes naturales que complican la configuracin del conjunto de reglas aplicables a un caso. A veces asignando un valor a reglas ya excluidas genricamente de un conjunto aplicable, a veces obligando a construir un collage de reglas. Estas

dificultades que se presentan en relacin a un caso se perciben con facilidad en lo que se ha denominado el mbito temporal de aplicacin de una ley (Art. 2 del C.P.). All sobre la irretroactividad de la ley penal garantizada en el Art. 18 de la C.N., como la obligatoriedad de la ley a partir de su publicacin (C.C. Art.2) sufren la excepcin de la ley ms benigna consagrando su retroactividad o su ultraactividad. Y en esta temtica se pueden verificar las afirmaciones realizadas en relacin a la incertidumbre que plantea el caso en esta operacin de evaluar la benignidad de una ley, y el proceso de construccin por collage de las reglas aplicables que se prescribe para el anlisis de la benignidad en relacin a la prisin preventiva. 3.2.2. LA MUTABILIDAD DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS. Otra propiedad de este conjunto es su mutabilidad. No se trata de un conjunto fijo e inmutable sino cambiante, y mutaciones en un sector de las reglas "arrastra" otros cambios pues una de las caractersticas ms significativas de este conjunto es que se encuentra plurirrelacionado, como veremos a continuacin. Ya el art. 24 de la C.N. muestra al cambio legislativo como un imperativo constitucional del Congreso: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. De igual manera la ley 340 que sancion el C.C. prevea mecanismos para modificar los inconvenientes que presentara. 3.2.3. LAS RELACIONES EN LOS CONJUNTOS NORMATIVOS. Y las relaciones que existen en los conjuntos normativos son mltiples. Algunas ya se han insinuado. Las veremos con ms detalle. 3.2.3.a. Un primer tipo de relacin es jerrquica. Hay subconjuntos de reglas que se presentan como superiores a otras, que deben respetarlas. La C.N. por ejemplo prevee variantes de este tipo de relacin: he aqu el Art. 31 Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de Noviembre de 1859.y el Art. 28 establece Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Y anlogas relaciones existen en las constituciones locales. Por ejemplo el Art. 57 de la Pcia. de Bs. As. Esta superioridad puede comprender como se advierte reglas de muy diversa procedencia. 3.2.3.b. Otro tipo de relacin es la que podramos denominar constructiva en virtud de las cuales un subconjunto de reglas prev las formas y procedimientos de construccin de otras, sean de igual jerarqua (C.N. Art. 30) o de jerarqua inferior (C.N. Arts. 77 a 84). 3.2.3.c. Un tercer tipo de relacin es de aplicabilidad. En estos casos una regla determina cuando otra debe ser aplicada, sea en funcin del espacio, del tiempo, o del orden jurisdiccional o de algn otro criterio (como la benignidad). El alcance de estas reglas que prevn la aplicabilidad de otras puede variar. Por ejemplo el C.C. en los ttulos 1 y 2 regula sobre las leyes en general y sobre los modos, tambin en general, de contar los intervalos en el derecho. El art. 4 del C.P. en cambio- extiende la aplicacin de la Parte General de ste a las leyes especiales en cuanto estas no dispusieran lo contrario. El art. 77 del C.P. que prescribe ciertos significados imperativos posee como mbito de su aplicacin el Cdigo Penal. Finalmente hay reglas que acotan su aplicacin a un segmento de un cdigo, como por ejemplo el art. 185 del C.P. que regula una excusa absolutoria para ciertos delitos contra la propiedad si vctima y victimario son parientes. 3.2.3.d. Un cuarto tipo de relacin existente en un conjunto normativo alude a los significados de las palabras con que las reglas estn construidas. Existen, en efecto, reglas que prevn significados imperativos. En ocasiones esos significados imperativos tienen un dominio claramente establecido, un cdigo por ejemplo. Pero en otras oportunidades una palabra empleada en un cdigo y no definida en l se encuentra definida en otro o al menos especificado en otro, con alcance no limitado en ste. Veamos:

La palabra funcionario pblico se encuentra definida en el Art. 77 del C.P. y es empleada en numerosas ocasiones en el mismo cdigo. En cambio la palabra cosa o mueble, que en el Cdigo Penal son mencionadas en el Art. 162, estn "definidas" en los Arts. 2311 del C.C. y si se desea saber cuando una cosa mueble es total o parcialmente ajena, es necesario tener en cuenta un largo nmero de disposiciones del C.C. (Arts. 2313 a 2323). Fuera de estos ejemplos de palabras imperativamente definidas, es claro que los significados tambin se especifican por el denominado cotexto en el que se usa un trmino. La palabra hurto empleada en el Art. 163 del C.P. se especifica en el Art. 162, aunque este no contenga ninguna definicin imperativa de ella. Y la expresin es cheque, o entregue por cualquier concepto a un tercero, o provisin de fondos o giro en descubierto... del inciso 1 del Art. 302 del C.P. se especifican en la ley del cheque ajena por cierto al C.P. (Ley 24.452) Muchas de estas relaciones de significacin son extremadamente complejas. As el significado de una palabra empleada en una regla legislativa depende de una reglamentaria administrativa de ella y mutaciones en esta alteran el significado de aquella. Veamos tres ejemplos penales de variado alcance. El trmino estupefacientes -prescribe el art. 77 del C.P.- comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las listas que la autoridad sanitaria nacional debe elaborar a este fin y actualizar peridicamente.... Esta regla adems permite reforzar el carcter mutante del conjunto ya sealado, mutacin que en este caso depende de una autoridad sanitaria. En otros casos, como en el art. 206 del C.P. una regla se remite a otra para su aplicacin emanada de un Poder Legislativo ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Un ltimo captulo lo podremos encontrar en la definicin de la palabra automotor contenida en el Decreto-Ley 6582/58 ratificado por Ley 14.467. En ms de un caso estas delegaciones de significado han sido cuestionadas en la materia penal, del mismo modo que aquellas otras reglas que imponen significados imperativos como las que regulan los llamados Plenarios de Cmara o Cmaras de Apelacin. El caso, tambin aqu, es el que configurar una hiptesis singular de relacin significativa entre las reglas.

La expresin deberes de un funcionario pblico empleado en el Cap.4 del ttulo 11 del C.P. requiere la articulacin significante de reglas muy distintas de acuerdo a la funcin pblica de que se trate, y otro tanto ocurre, por ejemplo, con la locucin inobservancia de los reglamentos a su cargo (C.P. Arts. 84 y 94). En estos casos cobran relevancia reglas de muy diversas jurisdicciones de acuerdo al cargo que se desempee sea nacional, provincial o municipal. 3.3. CONSECUENCIAS. Estas caractersticas del lenguaje objeto de la Dogmtica seala ya importantes limitaciones de algunos supuestos, operaciones y funciones que comprende la Dogmtica como adelantamos. Es claro que las metforas dogmticas son extremadamente engaosas y que la concepcin supuesta por la Dogmtica del lenguaje legal no se verifica en las reglas que se estudian. La ley no es nica -las reglas se presentan en conjuntos complejos- ni mucho menos unvoca. Por el contrario afronta las precariedades de los lenguajes naturales. Por otra parte estos conjuntos normativos suelen contener contradicciones -de ndole diversa- redundancias y vacos. De modo que no son muchas veces ni consistentes, ni completos, ni prevn todo caso posible. Se alejan, por lo tanto, de las propiedades de los sistemas axiomticos, con los que en ocasiones los dogmticos definen el ordenamiento jurdico de estructura piramidal. (23). Adems ciertas operaciones que practican los dogmticos suelen complicarse. En primer lugar acotar un segmento de este conjunto para estudiarlo (lo que los penalistas enfrentan con la definicin del derecho penal) es una empresa relativa. Las mltiples relaciones que ya hemos sealado entre las reglas de estos conjuntos imposibilitan semejante emprendimiento. Luego tambin se complica la caracterizacin del mtodo dogmtico como asimilable al mtodo de las ciencias naturales. Slo cuando no se intente resolver los casos que integran la Zona de penumbra de un trmino, o su ambigedad, o las incongruencias o silencios que presenta un conjunto de reglas, o algn caso- problema podr llevarse adelante una funcin informativa de modo tal que sea posible verificarla o falsarla. En todos estos supuestos tal tarea no admitir ser evaluada con valores de verdad o falsedad excepto que se limite a indicar existencia de la Zona de penumbra, la ambigedad hallada, la incongruencia detectada, o el vaco sealado. Pero no pareciera ser esta indicacin de mera existencia la que conforme a los dogmticos los que en mayora de sus actividades

brindarn criterios para resolver estas dificultades an sin decirlo. Y esta operatoria evidencia que el pensamiento dogmtico no es simplemente accesible mediante una matriz epistemolgica, sino que se desempea opinando, brindando criterios para resolver una enorme gama de dificultades que presentan los conjuntos normativos. Opiniones que se efectan operando con el conjunto de reglas que se estudian y no simplemente describindolas (24). De modo que detectar las funciones de la Dogmtica en relacin al lenguaje objeto tropieza con el obstculo que presenta la simultaneidad de funciones desempeadas. Ahora s analicemos estas funciones. 4. FUNCIONES METALINGUISTICAS DE LA DOGMATICA PENAL. Al menos tres funciones es posible discernir en relacin a la Dogmtica, como metalenguaje del lenguaje legal. Informativa, operativa y emotiva. Las analizar a continuacin. 4.1. LA FUNCIN INFORMATIVA. La primera de ellas informativa. En este sentido la Dogmtica da cuenta de significados de una expresin del lenguaje objeto, o de ciertos interrogante que se plantean en torno al mismo. Y de este modo sus afirmaciones pueden ser evaluadas en trminos de verdad o falsedad. Las caractersticas que presenta el lenguaje objeto limita severamente las posibilidades de esta funcin. En los casos de Zona de penumbra de aplicacin de un trmino, de incertidumbres en la integracin del conjunto normativo o de redundancias y contradicciones en el mismo, o lagunas o vacos, esta funcin informativa se limita al sealamiento de la existencia de estas dificultades y dar criterios de solucin posibles la excede, con todo lo interesante y til que es. Se puede informar, en cambio, criterios de resolucin de estos problemas, como las decisiones jurisprudenciales. La funcin informativa de la Dogmtica es llevada adelante de diversos modos. A veces se describe el significado de un trmino o una expresin del Cdigo Penal. Son informaciones apegadas a un fragmento textual claramente identificable, que se compara con otra u otros anlogos y establecen semejanzas o diferencias, y tambin se la relaciona con otro tipo de reglas para inferir consecuencias. En estos casos las frmulas legales son desarmadas en elementos (de la tentativa, por ejemplo), o componentes (en la imputabilidad) y a este tipo de anlisis sintctico se lo completa con el estudio de los smbolos, llamados tambin elementos (como

ocurre en la Versin tradicional de las figuras delictivas). Dos riesgos deben tenerse en esta operativa. Por un lado que en ocasiones pueden producirse o bien una prdida de la unidad significante de la frmula (su valor co-textual), o bien deslizarse falacias de composicin o divisin de modo que lo que se predique de un elemento de la expresin legal estudiada se afirme luego del todo, o lo que de ste se diga pretenda a rengln seguido afirmarse de uno de sus fragmentos. Por otro que puede ocurrir que el anlisis sintctico dependa del semntico de manera que o bien no sea unvoco, o bien se efecte realizando alguna asignacin de significados. As por ejemplo la expresin error o ignorancia de hecho no imputable puede analizarse de modo diverso segn se lea la conectiva o. Si se considera que sta es una equivalencia entonces es claro que la calificacin de hecho y no imputable se predican en ambos. Pero si o se lee como una disyuncin fuerte nace entonces una ambigedad sintctica, porque entonces es posible predicar de hecho y no imputable slo de la ignorancia. En los estudios de las figuras delictivas de la Parte Especial estas tareas son frecuentes. Se analiza la estructura de una figura delictiva identificndose sus partes o elementos (anlisis sintctico), se estudian los significados de los trminos empleados en ellas (los llamados smbolos) -anlisis semntico- y en este se reconocen los significados imperativos del propio Cdigo Penal u otras existentes en otras leyes, se informa de casos paradigmticos de aplicacin (significado denotativo), se relaciona la figura delictiva estudiada con otras familiares, con las disposiciones de la Parte General, infirindose consecuencias en relacin al tipo de accin penal de esa figura delictiva, su instancia y viabilidad, y la pena y sus formas de ejecucin, o las llamadas formas ampliadas de adecuacin tpica. Otro tipo de informacin que brinda la Dogmtica es ms compleja, mucho ms oculta y distante de los textos legales. Se trata de emprendimientos en los que la interrogacin que motiva la informacin, la pregunta que la genera se oculta y debe ser reconstruida, y cuya respuesta no recorre un fragmento claramente identificado de texto legal, sino que se eleva hacia niveles de abstraccin que involucran al conjunto normativo. Tal vez el ejemplo ms sofisticado lo constituya la definicin de delito, en tanto sea mirada como un esfuerzo para construir un inventario de condiciones de punibilidad, una mirada que, como veremos ms adelante no agota todas sus funciones. Responder al inters de dar cuenta bajo que condiciones aparece la punibilidad, importa un recorrido no slo por una frmula del C.P., sino por todo el C.P.; la constitucin nacional y la legislacin complementaria. Y la informacin que se

brinda no es fcilmente localizable en un fragmento textual. 4.2. LA FUNCIN OPERATIVA. Otra funcin muy importante de la Dogmtica Penal en relacin al lenguaje objeto es operativa. (25). En esta funcin el Dogmtico se coloca como un operador del conjunto de normas que estudia e intenta desde el dar respuestas de alcance diverso. En ocasiones con relacin a problemas de significacin de los textos legales, o a los silencios, redundancias o inconsistencias de los conjuntos normativos, o a los emergentes de articularlos a un caso o un conjunto de casos. La utilidad de esta funcin es evidente. Aqu el dogmtico enfrenta dificultades que cualquier otro operador de ese conjunto deber enfrentar, entre ellos jueces y abogados prcticos. Sin embargo cuando el dogmtico opera con las reglas no puede ser evaluado con valores de verdad o falsedad. Sus criterios podrn ser plausibles o no, generar consecuencias aceptables o inaceptables, fundados e infundados, pero no verdadero o falso. Cuando ms til es la tarea dogmtica es precisamente cuando es opinable y no verdadera o falsa. Y el riesgo consiste en confundir esta discriminacin y ver all donde se vierten opiniones, mejor o peor fundadas, verdades cientficas perfectamente verificadas. (26). Cuando esta confusin aparece la acompaa la falacia de autoridad. Podemos discernir variantes en el ejercicio de esta funcin operativa. Una primer variante se advierte cuando los dogmticos enfrentan los problemas de significacin de los textos legales. En ocasiones enuncian criterios para desambiguarlos, limitar la ambigedad o su vaguedad. Tomemos por ejemplo la expresin error o ignorancia de hecho no imputable incluida en el Art. 34 Inc. 1 del C.P. Del mismo modo el anlisis de la tentativa es un territorio fecundo para analizar criterios para desambiguar frmulas o limitar la vaguedad posible de las mismas. En este caso el C.P. dispone... El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 42. Como puede advertirse la expresin su ambigua la formula porque puede significar tanto el comienzo de ejecucin de la comisin de un delito determinado como el comienzo de la ejecucin de la intencin de cometer un delito determinado. No ha habido aqu, como en tantos otros casos, una lectura

homognea de la expresin, pero los esfuerzos se han dirigido precisamente hacia la desambiguacin. Y otro tanto ocurre con la labor desarrollada en relacin a la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos que apunta a eliminar la vaguedad que emerge de la expresin comienzo de ejecucin. Si en cambio de silencios se trata, nada ms elocuente que el anlisis de los problemas que plantea la regulacin de la pena, uno de los aspectos ms descuidados por la Dogmtica Penal (27). As por ejemplo la ausencia de regulacin de la prescripcin de la inhabilitacin ha llevado a la conclusin de que esta pena es imprescriptible, de donde la pena menos grave en el Art. 5 del C.P. -de acuerdo al 57- es inolvidable. Y la falta de respuesta del C.P. a la administracin de la prescripcin de las penas conjuntas encuentra, por ejemplo la siguiente solucin: las penas conjuntas, salvo la de inhabilitacin que es imprescriptible, prescriben con arreglo al trmino mayor, ya que no se trata de penas independientes, sino de una medida penal nica, pero compleja en su composicin (28). Que cambia con relacin a las llamadas penas accesorias -C.P. Art. 12- de modo que en este caso pareciera si prescribir la inhabilitacin al menos la accesoria. En otras oportunidades introducen criterios para definir un trmino por connotacin a travs de las llamadas teoras. Estas teoras se convierten en verdaderas definiciones de carcter estipulativo. Tal por ejemplo las denominadas teoras de la amotio o remotio o la oblatio en la determinacin de qu es un hurto. O las definiciones de arma en el robo con armas, y las diversas subclasificaciones de arma. Frente a estas definiciones dogmticas, los autores con frecuencia enuncian casos de detonacin problemtica, para los que enuncian criterios de respuesta. Uno de estos casos lo plantea -por ejemplo- los denominados delitos de comisin por omisin. Las circunstancias relevantes y problemticas en este ejemplo son: 1) La existencia de un resultado, tpicamente relevante y atribuido en la figura delictiva a una forma de hacer. La muerte implicada en la expresin matar a otro. 2) La existencia de una omisin delibera que coadyuva en la produccin de ese resultado y 3) Y que resulta de haberse violado una regla que impona la accin omitida. Para resolver es caso de detonacin problemtica la dogmtica construy la categora de los delitos de comisin por omisin que no se encuentran tipificados en el C.P.

Otro ejemplo arquetpico de casos de detonacin problemtica lo constituyen las denominadas teoras de la casualidad en la accin. En este conjunto: 1) Tambin existe un resultado o tipificamente relevante y atribuido en un figura delictiva a una forma de hacer, pero 2) en la efectiva produccin de ese resultado han coincidido dos factores: uno atribuible al sujeto activo y otro extrao a l. (Denominado concausa). Tambin pueden considerarse como ejemplo de casos de detonacin problemtica los llamados casos de autora mediata, en los que un cierto sujeto no punible (en razn de su imputabilidad o su inculpabilidad) produce un acto punible determinado por otro sujeto punible. La respuesta que brindar la Dogmtica consistir a travs de la conceptualizacin de la autora mediata- en atribuir al sujeto el hecho punible, que ser considerado autor mediato. Los dogmticos suelen plantear tambin problemas de ndole pragmticos y determinan de este modo lugares de lectura de una expresin legal. El robo con armas permite tambin ejemplificar esta tarea, ya que los dogmticos suelen determinar no slo qu debe entenderse por arma, ser tambin qu lugar debe considerarse relevante para establecer la significacin del trmino. El lugar de la vctima dirn algunos, otros el del acusado, uno imparcial terciarn los restantes (29). Otros problemas que ejemplifican esta funcin operativa de la dogmtica se vinculan con los lmites que plantea un texto legal a un intrprete operativo. Debe detenerse el operador de una ley en los lmites que sta le imponga, o puede ir ms all de ellos? En el anlisis de esta tarea la dogmtica se ha pronunciado de modo diverso segn sea el tema de que se trate. Si, por ejemplo, el tema es la interpretacin de las figuras delictivas entonces la respuesta ha sido estricta. O bien no se admiten redacciones legales que extiendan el poder interpretativo del Juez (las frmulas que se han determinado del crimen majestatis), o bien se considera interdicto el razonamiento analgico para el caso de frmulas legales redactadas con precisin. Sin embargo no ha ocurrido lo mismo respecto de las excepciones a la punibilidad. Las llamadas teoras de la antijuridicidad material, o la teora normativa de la culpabilidad permiten al operador de un texto legal ir ms all de los catlogos de excepciones a la punibilidad, bien porque se afirma que no es suficiente que un acto sea formalmente antijurdico, o porque se postule que para que un acto sea reprochable no debe haber sido exigible otra conducta. En todos estos supuestos se

postula la supralegalidad como forma de justificar excepciones a la punibilidad. En el caso de la llamada teora normativa de la culpabilidad, la no exigibilidad de otra conducta suele ser empleada para resolver un acto de silencio normativo, como la solucin que se brinda apelando -este criterio cuando se enfrentan bienes jurdicos de igual valor, de modo que el estado de necesidad no puede operar por suponer una no igualdad de bienes jurdicos. Otra variante de esta funcin operativa de los dogmticos queda en evidencia al enfrentar el problema de los casos o del caso. Ms adelante me referir con detalle a la operatoria sobre el caso. Basta por el momento decir que la Dogmtica suele elaborar estrategias para enfrentar un caso, y la definicin de delito y la secuencia de sus elementos ejemplifica esta estrategia de anlisis y gestacin de consecuencias, o bien elaborar respuestas para casos de denotacin problemtica como ya hemos expuesto. 4.3. LA FUNCIN EMOTIVA. (30). La ltima funcin metalingstica de la Dogmtica que presentar es emotiva. Razones histricas y conceptuales explican que la dogmtica provoque adhesin al derecho positivo. El corpus terico de la dogmtica se inspir en las teoras conceptualistas que precedieron la construccin de cdigos europeos de una sistematicidad y calidad muy superior a la legislacin catica que sustituyeron. Esta filiacin sumada a la calidad de la ley ya aosa codificacin explica que los tericos se hayan adherido a ella. Por otro lado al suponer la legislacin construida como un lenguaje perfecto por significacin y propiedades sistemticas, no debe extraar que esta adhesin quedara fuertemente reforzada. Esta adhesin se enuncia en lo que se denomina positivismo ideolgico en virtud del cual los jueces estn moralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera fuese su contenido, o el principio legalista segn el cual no hay otro derecho positivo que el que se origina en la legislacin, o la caracterizacin de la tarea jurisdiccional como meramente declarativa del derecho preexistente, el Juez lgico de Beccaria, o vidente de Montesquieu. 5. LA DEFINICION DE DELITO. Las diferentes funciones que hemos identificado en la Dogmtica Penal pueden percibirse en forma simultnea en el anlisis de la definicin de delito.

Para hacerlo conviene preliminarmente ver cmo se emplean las definiciones en la Dogmtica Penal. 5.1 LAS DEFINICIONES EN LA DOGMATICA PENAL. Las definiciones en la dogmtica penal son usadas de diversas maneras. Y no es sencillo en absoluto advertir cmo y para qu se las emplea. En ocasiones una definicin es utilizada para delimitar un mbito de estudio. Tal es lo que ocurre por ejemplo, con las "definiciones" de derecho penal. Sin embargo esta funcin delimitadora no se advierte con claridad, pues con frecuencia se apela a la "ontologa" de las reglas punitivas. Y al hacerlo de este modo pareciera que los autores en realidad describen las caractersticas "ontolgicas", "esenciales" de estas reglas. Sin embargo lejos de informar esencias, los desacuerdos de los autores se centran en cules son las reglas que desean estudiar. Qu conjunto de reglas han decidido analizar. Y es claro que no es lo mismo "informar " las caractersticas de las "esencias" de un conjunto de reglas, que por el contrario "elegir" cules son las reglas que habrn de ser estudiadas. En otras ocasiones una definicin apunta a enunciar un criterio que permita resolver algn supuesto de denotacin problemtica. Y en estos casos estas definiciones tampoco "informan" un determinado significado, sino que enuncian un criterio para resolver un problema de interpretacin, cuya fundamentacin deber discutirse. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con las definiciones de la palabra arma, para incluir las denominadas armas impropias, los instrumentos construidos no para agredir, sino para otro fin, como las herramientas, que pueden ser empleados para agredir. Pero hay otras definiciones cuya funciones o usos son ms complejos de enunciar. Entre ellas se cuenta la "definicin" de delito. Cmo analizar entonces estas definiciones de delito?

5.2. LA DEFINICION DE DELITO. No existe un modo nico de analizar las definciones de delito. Estimo que es posible hacerlo desde diferentes perspectivas.

5.2.1 Una primera apunta a mostrar la definicin de delito como un inventario de condiciones de punibilidad. Estas perspectiva es fcilmente perceptible si se advierte que las definiciones ms tempranas de delito, la de Von Lizst (31) lo caracterizan como un

hecho punible, y que las que posteriormente le sucedieron mantuvieron al hecho o la accin como elemento central de la definicin, pero reemplazaron la punibilidad por un conjunto de enunciados que la gestaban (32) polemizando una y otra vez si la punibilidad era o no un "elemento" del delito. Mirando en consecuencia a la definicin de delito como un instrumento para inventariar condiciones de punibilidad podemos sostener que la funcin que lleva adelante la dogmtica en este caso es descriptiva. Y que sus conclusiones podrn ser por lo tanto verificadas o falsadas. Verificadas sin en el conjunto normativo que se estudia la condicin de que se trate se encuentra, falsada en caso contrario. Tambin es posible examinar si las condiciones que se enuncien configuran un catlogo exhaustivo o si, por el contrario, es insuficiente, y discriminar por lo tanto si las condiciones que se enuncian son necesarias o no lo son y si son suficientes o no. Y parece claro que la definicin dogmtica de delito constituye un buen inventario de condiciones necesarias de punibildad, siempre y cuando se prescinda de un anlisis de las valoraciones que subyacen a una prohibicin o un mandato conminados con pena. Pues la definicin de delito manifestamente se desinteresa de este anlisis, y es por ello que ha sido considerada como "formal" y articulada a pases con valores muy distintos y an discrepantes. Claro que no constituye un inventario de condiciones necesarias y suficientes de punibilidad, y en esta debilidad se pueden ejemplificar los lmites de la misma. Y por supuesto los obstculos que ha presentado la dogmtica. Si reparamos en la estructura de alguna de las definiciones que sustituyeron a la de Lizst la insuficiencia puede explicarse con cierta claridad. Tomemos por ejemplo la siguiente. "El delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable". Al estructurarse las condiciones de punibilidad alrededor de la accin de un sujeto activo, el sujeto punible, todas aquellas condiciones de punibilidad que no dependan de ella quedan automticamente excluidas. Y existen condiciones de punibilidad que no dependen de acciones del sujeto activo, y s de otras circunstancias o relaciones del mismo, y otras que dependen o bien de los sujetos damnificados, las vctimas, o bien de otras personas o sujetos. As, por ejemplo, la peligrosidad -y prescindo por un momento de la constitucionalidad de la regla- es una condicin de punibilidad para lo que se denomina la tentativa imposible de delito. C.P. art. 44 en la parte final. Y tambin lo es la superviviencia del sujeto activo ya que la muerte extingue toda accin penal a

su respecto, supervivencia que puede o no ser un acto voluntario del sujeto activo. Tambin ciertas relaciones del sujeto activo y la vctima pueden excluir la punibilidad, como en ciertos delitos contra la propiedad. C.P. art. 185 o en la tentativa de aborto, C.P. art. 88 o ciertas relaciones del sujeto activo con otro sujeto activo, como en el encubrimiento. C.P. art. 279. No pocas son las condiciones de punibilidad que dependen de un acuerdo del sujeto activo con la vctima. Para ciertos delitos el matrimonio con la ofendida excluye la punibilidad. C.P. art. 132 y en otros permite variantes que pueden llegar a excluirla como ocurre con la suspensin del juicio a prueba y el ofrecimiento de reparacin del dao provocado. C.P. art. 76 bis y ter. En otras ocasiones es la vctima la duea absoluta de ciertas condiciones de punibilidad. As ocurre con el ejercicio de las acciones privadas, C.P. art. 73 y la renuncia C.P. art. 59 inc. 4 y el perdn del ofendido C.P. art. 69. La punibilidad, en otros casos, depende de sujetos estatales. Tal lo que acaece con el indulto -una facultad del Poder Ejecutivo- y la Amnista -que corresponde al Poder Legislativo Nacional- y del xito en la investigacin de un hecho, como sucede con la prescripcin de la accin penal, y la secuela del juicio, temtica sta en que la administracin de justicia coadyuva en la produccin de una condicin de punibilidad, junto con el sujeto activo que debe no haber cometido un nuevo delito. De igual modo es el ejercicio de la accin penal en el mbito jurisdiccional la que extingue por completo su ejercicio ulterior impedido por el "non bis in idem". Todas estas condiciones de punibilidad no encuentran un registro sistemtico en la definicin de delito porque se estructuran alrededor de propiedades de la accin de un sujeto activo. Este registro insuficiente de las condiciones de punibilidad permite mostrar cmo el inters de la dogmtica en la teora del delito, pospone un anlisis sistemtico de las condiciones de punibilidad vinculadas con el delincuente, la vctima y otros sujetos. De este modo el inters en el delito as concebido por su definicin es un obstculo epistemolgico como lo ha destacado Guillermo J. Ouvia. (33) La otra insuficiencia de la definicin de delito se vislumbra por su condicin formal, y ejemplifica otros intereses y desintereses de la Dogmtica penal: El desinters por los valores. Si bien la dogmtica penal, desde Von Lizst en adelante se interes por los bienes jurdicos lo ha hecho de una manera que no enfrenta ni las dificultades que presenta el proceso de identificar un bien jurdico, ni mucho menos cotejarlo. Los estudios tericos han prescindido de plantear las disputas valorativas y sus

argumentaciones, y mucho ms las inconsistencias axiolgicas. A este desinters por los valores que se enuncian formalmente en la ley le ha correspondido un desinters por el dato, la ley, simplificada en su compleja estructura como conjunto normativo y en su operativa como texto que requiere de la cooperacin lectora. 5.2.2 Sin embargo la definicin de delito puede ser vista no slo como un inventario de condiciones de punibilidad sino como un verdadero escenario blico en el que diferentes teoras batallan de modo distinto. Estas batallas se enuncian en la construccin de definiciones diversas que empalman los "elementos del delito" en diferentes relaciones de pertenencia, y en la asignacin de distintos contenidos a cada uno de los conceptos empleados en la misma: la accin y sus teoras causalista y finalista, la antijuridicidad y sus concepciones material o formal, subjetivo o objetiva, y la culpabilidad y sus teoras psicolgica o normativa. Estas batallas conceptuales, en ocasiones harto confusas, expresan verdaderos disensos sobre el modo de operar las reglas frente a diversos casos problemticos. Son de ese modo disputas en las que es posible visualizar la funcin operativa de la dogmtica penal. As por ejemplo, quienes sostienen que la antijuridicidad es "formal" postulan que las eximentes de pena que denominan "causas de justificacin" deben ser ledas de modo taxativo. Vale decir sin aceptar justificantes no incluidas en el texto legal. En cambio, los sostenedores de la antijuridicidad material admitirn que es posible encontrar otras razones eximentes que se encuentren fuera de los textos legales, y amplan de ese modo los lmites de la operatoria de un intrprete. Una polmica anloga subyace en las diferentes concepciones de la culpabilidad. Los normativistas hallarn una causa supralegal de inculpabilidad -la no exigibilidad de otra conducta- que negarn los psicologistas. 5.2.3. Por ltimo la definicin de delito tambin puede ser analizada como un recurso tecnolgico para analizar casos. Recurso en el que pueden percibirse estrategias analticas, y secuencias de actos que de ellas se siguen, en el estudio de los casos. Aqu tambin puede advertirse la funcin operativa de la dogmtica, en tanto indica modos de empleo de las reglas de un conjunto normativo. Habremos de detenernos en ella al analizar el tratamiento dogmtico de los casos y los "casos reales".

6. CASOS DOGMATICOS Y REALES. Una ltima manera de analizar cmo se vinculan la Dogmtica Penal, sus funciones y las Prcticas y en especial analizar aspectos de la funcin operativa de la definicin de delito es analizar cmo aquella alude a los casos reales. Para hacerlo es menester previamente seala la ambigedad de la palabra casos en el lenguaje dogmtico (I), luego sealar situaciones en que la teora penal alude a los casos reales (II), y finalmente profundizar el llamado mtodo de casos que los dogmticos construyen y cotejarlo con los casos reales y sus dificultades (III). Sugiero en todo este captulo que los autores dogmticos detectan la complejidad de los casos reales, y que los consideran una fuente de perplejidad. Tambin que no cuentan con estrategias para enfrentar la complejidad y perplejidad de aquellos. Sin embargo, los casos dogmticos permiten detectar las funciones metalingsticas de la Dogmtica y en especial los problemas a que se aplican. Constituyen adems un esfuerzo por estimular el pensamiento y la reflexin en el proceso de aprendizaje. 6. 1. NO HAY CASO La palabra casos o "caso" es ambigua tambin en la dogmtica penal. Se emplea para referirse a casos jurisprudenciales, dogmtico-prcticos o "reales". Un caso jurisprudencial alude, muchas veces, a una doctrina judicial relevante por su utilizacin frecuente, su novedad interpretativa o emprica. Los repertorios de casos jurisprudenciales son un inventario de doctrinas judiciales desprendidas de sus antecedentes y contextos, es decir, sin "circunstancias" del caso. Un caso doctrinario, en cambio, reconoce diferentes motivaciones. Puede ser un caso de laboratorio, una especie que puebla los Tratados o Manuales, y en este sentido es un acontecimiento infrecuente, pero de resolucin problemtica, que motiva la pesquisa de diferentes formas de analizarlo y/o "solucionarlo". En otras ocasiones la doctrina presenta casos sencillos, paradigmticos, que permiten ejemplificar una teora, o una forma de interpretar los textos legales. Didcticamente pueden, asimismo, cumplir una funcin motivacional en el espacio y tiempos de la faena Acadmica. Por ltimo, la dogmtica ha elaborado el denominado "mtodo del

caso" que consiste en una narracin construida sobre la que se propone efectuar una serie tericamente ordenada de interrogantes para resolver. ( ) Otro empleo de la palabra "caso" es para designar los casos "reales", entendidos como casos judiciales, no simplificados por las doctrinas judiciales, e instrumentados muchas veces por legajos o expedientes judiciales. Casos que cada vez ms son abordados por los medios masivos de comunicacin que los convierten en noticias en las primeras planas o pginas policiales de los diarios, revistas (amarillas o no), noticieros radiales o televisivos y an programas especiales de la T-V-. 6.2. Ahora bien, cundo y cmo alude la Dogmtica Penal a los casos reales, ms all de las citas jurisprudenciales. La Dogmtica alude a los casos reales en ocasiones lmites. Consideremos, por ejemplo, estas referencias a los mismos: Se ha afirmado que para la eleccin de la ley ms benigna fracasan los criterios doctrinarios generales y que ella tiene que hacerse en relacin concreta con el caso particular. El Cdigo no proporciona un criterio para resolver casos dudosos. Se trata, sin lugar a dudas, de una cuestin subordinada a las circunstancias de cada uno de ellos... (Nuez, Ricardo, T. I, l43). La determinacin conceptual debe completarse con el exmen de la eficiencia prctica de la conducta como causa del resultado en el caso concreto (Nuez, Ricardo, T. I, pg. 270). Pero si las circunstancias acreditan que el dueo del hogar saba que del invasor no deba esperar daos de esa especie, la legitimidad de su defensa ya no se rige por las reglas especiales y privilegiantes...sino por los principios generales de la legtima defensa, los cuales, para eximir de pena requieren que el propietario que padece el escalamiento, reaccione oportuna y proporcionadamente al peligro que realmente han significado esos actos en las circunstancias concretas del caso (Nuez, Ricardo, T. I, 383) En estos supuestos el caso real es percibido como un mbito de complejidad decisoria. All donde los criterios generales fracasan, se acude al caso concreto y real. Las normas que regulan el caso muestran, por otra parte, la complejidad del funcionamiento normativo respecto de el caso. Por otro lado, las

dificultades decisorias se evidencian cuando se apela al caso como sitio de reduccin de una situacin problemtica. 6.3. CASOS DOGMTICOS Me detendr en los casos sobre los que la Dogmtica Penal opera con cierta propuesta metodolgica y que han sido objeto de recopilaciones y libros especializados (34). Es el primer paso para luego cotejar los casos dogmticos con los reales. 6.3.1. Estos casos dogmticos son concebidos en general (35) como ejemplificadores de la teora del delito y las diversas subteoras que la caracterizan (de la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad). Son, por lo tanto, recortes fragmentarios que intentan mostrar los problemas que las diversas "teoras" o "subteoras" solucionan. Casos doblemente fragmentarios pues se presentan en trminos de "Casos de la Parte General" y "Casos de la Parte Especial" que suelen distinguirse de los "casos complejos", y dentro de cada una de esas partes los casos se dividen segn temtica. As los casos de la Parte General se dividen en casos de la teora de la accin, casos de los problemas de causalidad, del tipo objetivo y subjetivo, de la antijuridicidad, de la culpabilidad...y as sucesivamente (36) Estos casos pueden ser inventados, "reales" o modificados, en un fluido intercambio entre la realidad y la fantasa. Los casos complejos se proponen analizar cuando el alumno haya sido familiarizado ya en las dos Partes del Derecho Penal (37). 6.3.2. Son tambin, casos deliberadamente "raros", infrecuentes. As, por ejemplo, se puede intentar resolver el caso de "un argentino (que) lesiona a un francs en Mar del Plata. Antes de que ste sea dado de alta, la familia lo lleva a Uruguay, donde muere" que tal vez podra rarificarse an ms pensando la lesin durante un tour a las Islas Malvinas, o a la Isla de Chiloe en un barco de bandera panamea, contratado por autoridades argentinas, en aguas en disputa. Este es un caso que planteara los problemas que enuncian las diversas teoras o principios que regulan o se proponen como reguladores de la aplicacin de la ley a un espacio dado y que se complica por la pluralidad de nacionalidades, y de lugares relevantes (de la accin y del resultado).

6.3.3. En el anlisis de estos casos dos reglas poseen especial relevancia: a) Los hechos y circunstancias se dan por probados (38) y b) No es posible incorporar conjeturas no expuestas (39) A travs de estas reglas el caso "recorta" los problemas procesales, todo lo no dicho expresamente, y el proceso mismo de construccin: los casos presentados son ya construidos. Por otro lado se pone especial nfasis en sostener que: a). No existe una nica solucin posible, y b). Lo valioso no es la respuesta sino el proceso de razonamiento (40) 6.3.4. La dogmtica penal elabor adems una estrategia de resolucin de estos casos, que se corresponde en otras dos: una metodolgica y otra didctica. En primer lugar presentar esta estrategia para luego analizarla en detalle y, finalmente, relacionarla con las otras dos. 6.3.4.1. Podramos denominar a esta estrategia resolutiva como "lineal" o "eucldea". La doctora Gladys Romero (41) la describe del siguiente modo: "Antes de empezar a resolver un caso prctico o un supuesto penal es necesario tener e cuenta una serie de principios, que nos facilitarn el trabajo de resolucin. Dichos principios los podemos esquematizar en tres fases: 1. Fase de conocimiento del caso. En esta fase se entra en contacto con el caso por primera vez. El objetivo de esta fase es tomar una actitud ante l. Lo primero que se debe hacer es leer el caso un par de veces, detenidamente, sin pasar ningn detalle por alto ni agregar elementos inexistentes de forma arbitraria. Nunca hay que hacer cuestiones de prueba. Todos los hechos que se dan en el caso se los supone absolutamente probados, con lo cual es innecesario detenerse a examinar la certeza de ellos. En resumen, se debe limitar el estudio del caso a los planteamientos expuestos. Las hiptesis, suposiciones o dobles

intenciones subjetivas del lector no tienen cabida aqu. 2. Fase de captacin mental del problema. Aqu se debe captar el contenido del caso y saber plantea (tipo de delito, elementos del tipo, aplicacin de ley penal, concurso de delitos, tentativa, participacin, causas de justificacin, etc.). A continuacin debemos adoptar una postura ante el caso y empezar a esquematizar y desarrollar su solucin, teniendo en cuenta lo siguiente: - No hay solucin nica; - La solucin a la cual se llegue no es tan importante como la fundamentacin que de ella se haga qu problemas 3. Fase de esquematizacin de la solucin y conclusiones finales. Aqu son desarrollados los problemas captados en la fase anterior, analizando y fundamentando por separado cada problema en concreto, ya sea la conducta que realiza cada sujeto o los diversos problemas que la conducta de un solo sujeto pueda plantear el caso. Nunca se alterar el orden de razonamiento. Una vez razonados los problemas del caso, se proceder a redactar las conclusiones finales, que sern las soluciones del caso. Cada solucin ser la respuesta a un problema concreto, que tambin estar razonada individualmente. Aconsejamos a los alumnos, tanto en los exmenes como en los trabajos de clase, que esquematicen y anoten la solucin o posible solucin del caso en un borrador, antes de transcribirla definitivamente al papel de examen o al papel en limpio. Es entonces necesario obedecer una secuencia de principios y "captar mentalmente el problema", "aqu se debe captar el contenido del caso y saber qu tipo de problemas plantea (tipo de delito, elementos del delito, aplicacin de la ley penal, concurso de delitos, tentativa, participacin, causas de justificacin, etc.) (42) y no alterar el orden de razonamiento, as no podrn plantearse cuestiones de culpabilidad sin haber comprobado con anterioridad, la realizacin del tipo en forma antijurdica, ni hablar de desistimiento de una tentativa cuando todava no se ha hecho referencia al comienzo de ejecucin, como tampoco cabr discutir la responsabilidad de un cmplice si no ha analizado previamente la realizacin del hecho principal por parte del autor, etc. (43). Vemoslo con ms detalle. Esta estrategia de anlisis de casos se

presenta bajo una estructura lineal (44). Plantea un orden de preguntas y tambin de respuestas secuencialmente organizadas. As, siguiendo un orden que enuncia la definicin de delito, corresponde en primer lugar analizar si existe accin, y slo si la respuesta es afirmativa, si esa accin es antijurdica (por tpica y no justificada) y, por ltimo, si es culpable (45). Este orden de interrogacin y de respuesta aparece asociado a un orden de gestacin de consecuencias jurdicas establecido aproximadamente del siguiente modo:

ELEMENTOS 1. ACCION 2. TIPICIDAD 3. ANTIJURIDICDAD 4. IMPUTABILIDAD 5. CULPABILIDAD 6. PUNIBILIDAD

FAZ NEGATIVA Detiene el anlisis

FAZ POSITIVA sin sigue anlisis en 2

consecuencias Idem anterior sigue anlisis en 3 Idem anterior sigue anlisis en 4 Detiene el anlisis. Medidas sigue anlisis en 5 de Seguridad. Sin Consecuencias sigue anlisis en 6 Penas accesorias. Consecuencias Civiles

La nocin de unidad de la antijuridicidad permite, por otro lado, incluir la gestacin de consecuencias civiles. Sin accin antijurdica no hay consecuencia jurdica posible alguna, se afirma. Sin embargo esta no es una adecuada caracterizacin de la gestacin de consecuencias civiles que las puede haber sin hecho humano alguno. Este esquema de ordenamiento de preguntas y respuestas producira asimismo una economa resolutiva, pues permite "detener" oportunamente el anlisis del caso, y por otra parte no hacerlo de modo inoportuno (aplicando, por ejemplo, una medida de seguridad por inimputabilidad, sin haber verificado previamente la existencia de una accin antijurdica). 6.3.4.2. Sin embargo conviene repasar si este esquema linealmente planteado de preguntas y respuestas es adecuado. Y no lo parece como esquema de preguntas y de respuestas. Es un adecuado esquema de preguntas pero no de respuestas toda vez que las respuestas evidencian diversos tipos de relaciones temticas. Tomemos por ejemplo la primera cuestin que se plantea en el anlisis de un caso, a saber: qu ley lo regula (46) una pregunta compleja pues debe

analizarse la ley en funcin del espacio y el tiempo (en lenguaje dogmtico el mbito espacial y temporal de aplicacin de la ley). Ocurre que para determinar la ley aplicable en funcin del espacio debe tenerse en cuenta el lugar de comisin del delito y ste puede variar con cada figura delictiva. Por lo tanto es un tema que relaciona el problema cero con el problema de la tipicidad y todo esto con el hecho en concreto. Es tambin un interrogante que se complica en funcin del llamado principio de defensa o real, y de la nacionalidad del agente (por la aplicacin extraterritorial eventual derivada de la extradicin del nacional). Por lo tanto haber dado una respuesta determinada significa haber de algn modo- respondido expresa o tcitamente estos otros problemas vinculados al anterior. Mucho ms compleja es la determinacin de la ley aplicable en relacin al tiempo. La mayor o menor benignidad de una ley compromete el anlisis de todos los ingredientes ("elementos" en el vocabulario dogmtico) del delito y tambin de su punibilidad. En sntesis, un cierto orden de preguntas queda reflejado en un orden de respuestas. Las respuestas presentan los distintos tpicos de anlisis en interconexin recproca y compleja que "abarcan elementos que, a su vez, se incluyen recprocamente" y que parecieran receptar el "consejo prctico del modelo de red: no te preocupes por discernir un orden de fundamentalidad o dependencia: preocpate por establecer relaciones y conexiones mutuas" (47). Esto no significa invalidar ciertas conclusiones del modelo lineal, por ejemplo, la de no gestar consecuencia jurdica alguna sin la verificacin previa de una accin antijurdica. Pero a esta conclusin puede llegarse por otros caminos. Bastar, por ejemplo, leer el inciso1 del artculo 34 del Cd. Penal para concluir que debe mediar un hecho punible previo al anlisis de la comprensin de su criminalidad (48). 6.3.4.3. Esta estrategia de problematizacin se corresponde con una estrategia metodolgica de la "dogmtica" de ndole analtica: desarmar un delito en partes relacionadas ordinalmente, y cada una de esas partes en subpartes, y tambin con una estrategia didctica que consiste en no familiarizar con situaciones complejas, sino atomizarlas en elementos sencillos. Algo as como emprender el estudio de un lenguaje con unidades como las letras del abecedario, por ejemplo, "a, e, i, o, u", y continuar luego con otras ms complejas "pa, ma", por ejemplo, y ms adelante con palabras significativas constituidas a partir de aqullas (papa, mama, mapa).

El diseo de casos dogmticos presenta una gran utilidad pues permite descubrir las funciones de la dogmtica penal, es decir analizar la "utilidad" de la "teora" y sus fronteras. Al presentar el problema que una o varias teoras resuelven es posible dilucidar para qu sirven o se usan esas teoras. 6.4. EL METODO DOGMATICO DE CASOS Y LOS CASOS REALES 6.4.1. El constituyen. Conceptos que permitan mostrar que las Partes de un Cdigo no pueden ser analizadas separadamente, pues los significados se intersecan. Dicho semiticamente, que todo cdigo, y ms todava un conjunto complejsimo de reglas funcionan como contexto (49) de una determinada expresin analizada. Y que adems muestran las relaciones mltiples que existen entre las reglas de un caso. Relaciones de muy diversa ndole. Los casos reales se presentan mostrando que los diversos centros de inters de su legalidad estn estrechamente conectados, que no se resuelven de una vez y para siempre y que, por lo tanto, es imposible pensarlos linealmente. Esta estrecha dependencia de las reglas en los casos es advertida frecuentemente por los dogmticos cuando, frente a "casos problemticos", remiten a la solucin en el caso en concreto, como vimos. Por otra parte los casos "reales" no se presentan construidos sino "en construccin". Y en el proceso constructivo los centros de inters juegan un papel muy importante. Basta pensar las "funciones" de la tipicidad - entendida como propiedad posible de un acto, por ejemplo -, para demostrar la importancia capital de aquellos en un caso real. La tipicidad posible de un acto determina la jurisdiccin, las reglas procesales aplicables, la posibilidad de la detencin cautelar, y la prisin preventiva y la excarcelacin de un detenido, la viabilidad de la accin, sus caractersticas, y por lo tanto las circunstancias de su instancia y extincin. Adems, claro est, de ser marco de referencia de buena parte de las diligencias probatorias (*verificar en ficha). Las pruebas colectadas, adems, pueden mutar una cierta tipicidad inicial de un acto por otra, de modo que el anlisis de la misma no se agota sino en una sentencia definitiva. Y ni siquiera all, pues tanto los recursos extraordinarios de revisin, como las mutaciones de la ley ms benigna aplicable de oficio, pueden llegar a alterarla. anlisis de un caso "real" requiere, en cambio, una conceptualizacin integradora y relacional de las diversas normas que lo aluden y

De modo que la linealidad propuesta para el anlisis de casos dogmticos no parece un instrumento suficiente para el anlisis de un caso real. He aqu un cuadro de oposiciones entre los casos "dogmticos" y los "reales": CASOS DOGMATICOS Construidos Fragmentarios Simplificados, narrativa y normativamente De anlisis lineal Infrecuentes, raros, de laboratorio Unidiscursivos CASOS REALES En construccin Relacionales (de la Parte Gral. Y Especial, procesales) Complejos, narrativa y normativamente De anlisis no lineal Triviales o extraos Pluridiscursivos

Kern advierte estas diferencias entre los "casos ejercicio" y la "prctica del derecho penal". Lo expresa de este modo: Entre la actividad de un estudiante que trata en un ejercicio un caso prctico y la actividad de un juez, de un fiscal o de un abogado en un asunto penal, existen dos diferencias importantes que deben tenerse bien presentes desde un principio. Para aclarar la primera diferencia debe comenzarse desde lejos. En la administracin de justicia penal debe distinguirse entre la cuestin de la culpabilidad (o sea, la cuestin de si el autor es punible), de la de la pena (o sea, la cuestin de cules son las consecuencias del hecho que deben imponerse y sobre todo en qu medida debe determinarse la pena) y las cuestiones procesales (por ejemplo, la de si se le debe tomar juramento a un testigo), debindose contestar en cada cuestin sobre culpabilidad, pena o procesal, tanto cuestiones de derecho como cuestiones de hecho. Pues bien, dado que el juez no tiene que decidir conforme a su sentimiento, sino a derecho y ley, para decidir un caso jurdico es necesario un juicio lgico, y tambin, en la mayora de los casos, un encadenamiento de conclusiones. Como se sabe, un juicio lgico est integrado por: a) la proposicin mayor (propositio maior) b) la proposicin menor (propositio minor) y c) la conclusin (conclusio) En la decisin de un caso jurdico: a) la proposicin mayor consiste en el principio jurdico (abstracto)

(que se extrae, por lo general, de la ley), b) la proposicin menor en la situacin de hecho del caso particular, y c) la conclusin en la propia decisin, en el resultado (...) En la prctica, la determinacin de la proposicin menor, esto es, el esclarecimiento de los hechos, desempea el papel principal. Determinar quin ha cometido un hurto o un incendio, qu ha hecho o dicho el autor (hechos externos), qu se ha imaginado y querido (hechos internos), constituye a menudo una tarea extraordinariamente difcil y exige mucho esfuerzo, trabajo y sagacidad. No es un acto de voluntad, sino un reconocimiento (por qu razn este reconocimiento deba ser descolorido -como se oye decir con frecuencia- es incomprensible). La proposicin mayor ofrece al jurista diestro menos dificultades, sobre todo si se trata de conceptos que se presentan a menudo o son sencillos, como los de hurto, estafa, lesin corporal, incendio o asesinato. En el ejercicio ocurre lo contrario. Aqu, en el planteamiento, la proposicin menor (la situacin de hecho del caso particular, la situacin de lo que ha sucedido) se presenta concluida; slo se debe leer el planteamiento correctamente, sin pasar nada por alto y sin hacer suposiciones. Por lo tanto, al estudiante slo le corresponde en esencia la tarea de determinar correctamente la proposicin mayor (por ejemplo, el concepto de falsificacin de documentos o de la intencin de apoderamiento) y de extraer la conclusin exacta. Por consiguiente, mientras que en la prctica el punto esencial reside, por lo general, en la cuestin de hecho, en el ejercicio ese punto se encuentra, por el contrario, en la cuestin de derecho. Estas afirmaciones, sagaces sin duda, parten, no obstante, de una simplificacin de los procesos de razonamiento y fallo de los casos tal y como ocurren en la prctica. En primer lugar porque existen muy diversos tipos de resolucin de un caso y luego porque tener por probado un hecho o un conjunto de hechos sin duda tambin es una forma reglada, vale decir un proceso de aplicacin e interpretacin de reglas (las reglas de la prueba, su coleccin y ponderacin). Por otra parte esta estructura escamotea el proceso hermenutico, el que identifica reglas aplicables al caso, las pondera en su validez, les asigna cierto

significado o uso. El problema no radica meramente en concluir una cierta consecuencia jurdica aplicable sino en justificar por qu a cierta construccin de un hecho se la considera denotada por una figura legal, o una eximente, agravante o atenuante. Por cierto, es necesario que los jueces apliquen la lgica a sus razonamientos, pero un simple razonamiento silogstico no agota las formas del pensamiento judicial. Esta insuficiencia se percibe mejor cuando el hecho construido no es una claro de aplicacin de una regla o un conjunto de ellas. Cuando ingresa las zonas grises de significacin o en las ambigedades o silencios de un legal. En todos estos casos los problemas valorativos cuestionan la simplicidad silogstica. Pero si los casos de ejercicio difieren de la prctica del derecho penal, prctica de qu son? Sin dudas de la teora dogmtica. 6.4.2. Cuando el inters terico se concentra en el caso real, el orden y disposicin temtica se invierten. Un claro ejemplo de esta incidencia se encuentra en la obra de Hassemmer. Una sinopsis de su Fundamentos de Derecho Penal es elocuente. Hela aqu: Captulo I: Libro I Libro II Libro III Libro IV Libro V El Caso Los Protagonistas La Produccin del Caso La Decisin del Caso La Solucin del Caso Como se advierte el caso real y sus vicisitudes prologa toda la obra y la organizacin restante se estructura en base a l: sus protagonistas, su produccin, decisin y solucin. La Vctima y el delincuente, esos sujetos olvidados por la Dogmtica Penal cobran especial protagonismo (L. II). Las dificultades que plantean los lenguajes naturales aparecern una y otra vez tanto al analizar la produccin del caso (L.III Cap. Y), como su decisin (L. IV, Cap. II). la lengua precaria, vaga y porosa nuestra de cada da ocupar el sitio de la lengua perfecta, la dogmtica y sus conceptos debern convivir con los del Derecho Procesal, y las Teoras Criminolgicas en una cohabitacin interdisciplinaria, lejana de la pureza jurdica. Una

y otra vez, la especulacin se interesar por las normas, la realidad y las consecuencias. El inters por caso termina, entonces, por revertir los olvidos y los supuestos de la Dogmtica Tradicional, seductora tarea, que sin duda, instalar tambin otros obstculos. 7. N O T A S. 1. Ver Domenech, Ernesto. En Banda. (J.A. 1990 -I- p.384). Intenciones y omisiones (J.A. 1988 -III- p.244). Once contra once y voto reincidente (J.A. 1990 -III- p.419). 2. Es esta una crtica generalizada a la formacin de los abogados en la tradicin jurdica romano cannica y muy diversos factores coinciden en producirla. Desde la elevada abstraccin de las teoras, la ausencia de formacin interdisciplinaria en los Planes de Estudio, el menosprecio por las rutinas profesionales y las deficientes estrategias de adaptacin profesional -sin pasantas, ni clnicas de casos -y pedaggicas- sin mtodo de casos, y basadas casi exclusivamente en la clase magistral. 3. 4. 5. 6. Ouvia, Guillermo. Consideraciones: 21. Soler, Sebastin. Tratado: 34. Zaffaroni, E.R. Tratado: 277. Ouvia, Guillermo. Consideraciones, Ia., 3, 4, 5: 17. Soler, Sebastin. Tratado: 30. Ouvia, Guillermo. Consideraciones: 23. Soler, Sebastin. Tratado: 38. Zaffaroni, E.R. Tratado: 282. Esta es la versin del mtodo que dan los dogmticos. De este modo, exponen, un cientfico dogmtico debe sumergirse en el dato (el dogma, la ley), luego elevarse sobre l elaborando principios, luego inferir consecuencias de esos principios, y por ltimo verificar esas consecuencias inferidas con el dato. Esta descripcin de la tarea terica les permite sostener su cientificidad, que se asimila al mtodo cientfico de cualquier otra ciencia; y tambin la previsibilidad de las consecuencias. Sin una construccin dogmtica sera prcticamente imprevisible la aplicacin del derecho penal dice Zaffaroni (Tratado: 289) y Donna va ms all: la nica forma de poder respetar los derechos bsicos est en un Poder Judicial independiente que, cuando interprete la ley haga dogmtica penal. Dicho en otros trminos, la dogmtica penal hace a la cara interna de los derechos fundamentales (Teora del Delito y de la pena. 1, Cap. III: 61). Como se ve se postula un

Poder Judicial dependiente de la Dogmtica. 7 y 8. Nino, Carlos S. Ciencia es, en primer lugar, una palabra ambigua. No adolece de una mera homonimia accidental, sino de la llamada de procesoproducto. En consecuencia, pueden producirse dudas acerca de si aquella expresin es usada en un contexto para describir una serie de actividades o procedimientos cientficos, o el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades. Pero el defecto ms grave que la palabra ciencia presenta en el lenguaje ordinario es su vaguedad, como se ha sealado en el texto. 9. Para analizar el hacer de los dogmticos con relacin a la ley introducir ms adelante la idea que la Dogmtica puede ser considerada un lenguaje que habla acerca de otro (es lenguaje legal) y que por tanto puede ser considerada como un meta-lenguaje. Lo que la Dogmtica como metalenguaje hace con el lenguaje objeto lo estudiar apelando a lo que con un lenguaje se puede hacer, es decir las funciones del lenguaje. 10. 11. 12. Nino, Carlos S. (320). Nino, Carlos S. (329). Del Evangelio segn San Juan. Con estas palabras Soler comienza su obra. Las Palabras de la ley. Mejor dicho con una reflexin sobre la traduccin de estas palabras hecha en el Fausto. 13. 14. 15. 16. 17. Nino, Carlos S. (329). Merryman. La Tradicin. (113). Merryman. La Tradicin. (115). Merryman. La Tradicin. (115). Tomo la expresin de ECO y la aplico para sealar un doble supuesto de objeto de estudio de la Dogmtica. Como expresa: la concepcin del lenguaje legal como no natural, y la asignacin de propiedades de un sistema axiomtico al conjunto de reglas que se estudian (completitud, coherencia, no redundancia). 18. 19. Tomo esta expresin de ECO. Ouvia, Guillermo. Dos obstculos epistemolgicos en el pensamiento penal argentino. Boletn Informativo del Instituto Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Ouvia seala por un lado disfunciones del dogmatismo, el reduccionismo epistemolgico y la sobrevaloracin cultural del objeto, derivadas de una significativa dependencia cultural que desprecia nuestra real y cotidiana problematizacin. Ese dogmatismo se refleja en la

relegacin de la Parte Especial, el olvido de las teoras de la Pena, el Delincuente y la vctima por la hipertrofia de la teora del Delito y la importacin de problemas no dogmticos. 20. 21. 22. Tal la definicin que he propuesto de figura delictiva en Intenciones y Sobre las funciones o usos del lenguaje, ver: Copy, I. Nino, C.S. Introduccin: Para obtener una identificacin de los elementos que integran este conjunto, ver: Ouvia, G. Consideraciones...Paradigma de la Investigacin: el dato. Sobre las caractersticas de los lenguajes naturales ver: Nino, C.S. Notas... pg. 19 y en especial sobre la textura abierta Hart, H.L.A. El Concepto... pg. 155. 23. Sobre la existencia de lagunas, contradicciones y redundancias en los sistemas jurdicos. Ver: Nino, C.S. Introduccin... 281-287, 272, y 279 respectivamente. Claro est que existen reglas destinadas a fallar el caso y resolver en l los vacos normativos. La que citamos en el texto del art. 264 del C.P.P. (BA) es una de ellas. Por cierto estas disposiciones incluyen palabras an ms vagas como principios generales de la materia o principios generales del derecho. Por otro lado existen figuras delictivas que obligan al juez a fallar an suponiendo la obscuridad, insuficiencia, o silencio de la ley. (C.P.P. art. 273). 24. 25. Sobre la emisin de opiniones por parte de los dogmticos. Ver: Viehweg, T. Tpica... 101. Utilizo la expresin funcin operativa de un modo muy distinto al empleado por autores como Genaro Carri o Carlos S. Nino que aluden a aquellos usos del lenguaje por medio de los cuales se realiza una accin como prometer, jurar, bautizar, o instituir un heredero por testamento. En todo caso me refiero a cierto tipo de acciones que realizan los dogmticos: emitir una opinin sobre cmo interpretar o aplicar una regla. 26. Eco postula que ciertas interpretaciones pueden ser falsadas al modo Popperiano. De este modo algunas interpretaciones podran ser descalificadas, en tanto no podra existir un criterio para privilegiar algunas de las interpretaciones que subsistiesen a la operacin de falsacin. Lmites... 42. 27. Ver nota 19. El olvido de la Teora de la Pena suele adoptar casos extremos como Programas de la Materia que la eliminan por completo. 28. Nuez, R.C. Manual... 378. omisiones. (J.A. 1988 -III: 224) nota (1). 63/64. Carri, G. Notas: 19.

29. 30.

Sobre los problemas de la palabra arma en el robo. Ver: Domenech, Ernesto Me he limitado a considerar las funciones de la Dogmtica Penal con relacin a los textos legales, otras funciones no son menos importantes y han sido destacadas por diversos autores. Se ha sostenido que la Dogmtica Penal ha cumplido importantes funciones ideolgicas en la medida en que encarna y perpeta el liberalismo del Siglo XIX. (Merryman... La Tradicin: 118) y an que se comporta como una ideologa Viehweg, T. Tpica...: 101 y ss.

E. Las armas en el robo.

31. Conf. Von Liszt, Franz, Tratado de Derecho Penal. Reus, Madrid, 1927. Tomo II, pg. 252. 32. Sobre la articulacin de las definiciones de Beling y Mezger al Derecho Penal Argentino, ver: Soler, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tea. Bs.As. 1951. Tomo Y, pg. 226 y ss. Soler seala como la definicin inicial Delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable sufre el aadido de la expresin: y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de esta para sustituir la punibilidad como ingrediente de la definicin de delito. 33. 34. Ouvia, Guillermo. Dos obstculos. Op. cit. Una breve sntesis de estas posiciones puede verse en la bibliografa, sin embargo, la apelacin a los casos, como estrategia de formacin de los alumnos, consta ya en el Esquema de Derecho Penal de Ernst Von Beling en el que se incluye un ltimo captulo destinado al anlisis de Directivas para el estudio de casos del Derecho Penal. 35. Digo en general pues Guillermo Ouvia los ha agrupado de otro modo, discriminando los Casos Delictivos de los Casos Penales, es decir, los que suscitan problemas de la Teora de la Pena. El profesor Ouvia desanda de este modo la significativa postergacin de la Teora de la Pena, como en la Problemtica Penal y el Programa de la asignatura en la Universidad Nacional de La Plata, haba abordado las Teoras de la Vctima y el Delincuente (conf. Ouvia Guillermo,Casos) 36. He aqu la forma como Gladys Romero agrupa los casos: Parte General, Parte Especial y Casos Complejos. Un esquema anlogo, aunque enfatizando los tipos de delito, es el que emplea Marcelo Albedo Sancinetti: (Sancinetti:222) (...) Por su lado, Guillermo Ouvia disea casos de Teora de la Pena. 37. Los casos complejos son los que "mezclan diversas cuestiones tanto de la Parte General como de la Parte Especial...Su grado de dificultad es superior a

los casos de las partes anteriores, ya que alternan problemas de concurso, participacin, tentativa, delitos concretos, etc. " (Romero :251) 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. Romero: 3; Sancinetti: 15 Romero: 3; Ouvia en contra. Romero: 4; Sancinetti: 16. Romero: 10, 16. Romero: 3 Sancinetti: 16 Utilizo esta expresin como lo hace Nicols Rescher para designar sistemas cognitivos que - como la geometra eucldea - poseen cierto punto de entrada (axiomas, por ej.) y luego una secuencia lgica determinada. Rescher opone a estos sistemas cognitivos los que operan sobre el modelo de red, en los que no hay ni puntos naturales de entrada, ni una secuencia lgica e inevitable, ni reidos con una (Rescher: 16). He aqu los aspectos diferenciales crticos segn Rescher (R:62).... Una clara ilustracin del modelo de organizacin de la informacin en red -expresa ms adelante Rescher- nos lo d la interpretacin y exgesis textual, All... (R: 63 hasta 64) 45. Por cierto, esta secuencia vara de teora en teora (causalista o finalista). He aqu el diagrama para la teora finalista diseado por Gladys Romero: TEORIA FINALISTA: ACCION TIPICIDAD Direccin final de la voluntad Delito Doloso Tipo Objetivo Descripcin objetiva de los hechos + Tipo subjetivo ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD Conocimiento del tipo subjetivo Voluntad de realizarlo Ausencia de justificacin Capacidad de culpabilidad Conocimiento de la antijuricidad Ausencia de justificacin Delito Culposo Infraccin del deber objetivo de diligencia presentacin lineal por mera conveniencia expositiva

De este esquema bien se puede predicar la apariencia de capas superpuestas que recuerdan la estratificacin geolgica, smil que para Romero ejemplifica el modelo lineal eucldeo (R:56) Tambin Bacigalupo brinda reglas para la solucin de casos comenzando por la determinacin de la validez de la ley penal - espacial y temporal - y luego la punibilidad del hecho organizados del siguiente modo: (Lineamientos pgs. 167/176) Las diversas definiciones de delito en sus polmicas relaciones entre elementos del delito, cumplen por tanto, al menos una doble funcin: 1. Enunciar condiciones de punibilidad, 2. Mostrar los modos de relacin interna de esas condiciones. 46. Un inters presente en las reglas de Bacigalupo, o en los Casos de Romero, pero significativamente ausente en el diseo de la metodologa analtica postulada. 47. 48. Rescher: 63 Un argumento prctico en favor del mtodo lineal, por ej.: para qu colectar prueba en un expediente sobre un posible error de hecho del autor si la accin estaba justificada?. La sola lectura del art. 34 del C.P. no permite evitar ese trabajo intil, el modelo lineal s. 49. Eco, Umberto. Tratado...172

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