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A fundamentalidade dos direitos sociais e a sua dupla perspectiva no estado constitucional-democrtico de direito - Constitucional - mbito Jurdico

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Revista mbito Jur dico

Constitucional

Constitucional A fundamentalidade dos direitos sociais e a sua dupla perspectiva no estado constitucionaldemocrtico de direito
Ilanna Sousa dos Praseres, M arcio Aleandro Correia Teixeira Resumo: O presente artigo tem por escopo demonstrar que no Estado constitucional-democrtico de direito, os direitos sociais gozam de fundamentalidade formal e material, bem como possuem uma dupla perspectiva, o que lhes confere algumas caractersticas vitais no que tange sua efetivao. Palavras-chave: Direitos sociais, Direitos fundamentais, Estado constitucional-democrtico de direito. Abstract: This article aims to demonstrate that the democratic constitutional state of law, social rights fundamentality enjoy formal and material, as well as have a dual perspective, which gives them some vital characteristics in terms of their effectiveness. Keywords: Social rights, fundamental rights, constitutional-democratic state of law. Sumrio: 1. Introduo. 2. Do Estado liberal ao Estado constitucional-democrtico de direito: uma perspectiva mundial 3. Os direitos sociais na histria das Constituies brasileiras e seu carter de fundamentalidade 4. Aspectos terminolgicos e dimenses dos direitos fundamentais: uma busca conceitual dos direitos fundamentais sociais 5. Dimenso Objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais sociais 5.1 Breves consideraes 5.2 A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais sociais 5.3 Os direitos fundamentais sociais e sua perspectiva subjetiva: implicaes acerca da sua eficcia e aplicabilidade. 6. Consideraes finais. Referncias. Notas. 1. Introduo Os direitos sociais so concebidos como direitos de segunda dimenso. Todavia, mesmo com o advento da Constituio Brasileira de 1988, indelvel a discusso doutrinria acerca da sua caracterizao como direitos fundamentais. Assim, no obstante a sua insero no Ttulo II da Constituio Primavera, alcunhado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ainda reside na doutrina quem questione a sua fundamentalidade, mormente no que concerne a sua pormenorizao no Ttulo VIII que trata Da Ordem Social. Dessa forma, o presente artigo tem por escopo averiguar a fundamentalidade dos direitos sociais, sob o prisma de que suprimir tal atributo implica em manifesta regresso aos preceitos engendrados pela nova concepo de Estado, dito constitucional-democrtico de Direito. 2. Do Estado liberal ao Estado constitucional-democrtico de direito: uma perspectiva mundial O Estado de feies absolutistas, representado pela figura do monarca, passou a ser retratado como o inimigo da liberdade. De um lado, a nobreza por este favorecida e, de outro, os sditos, subjugados ordem do rei, levaram ao crescimento da burguesia, bem como dos movimentos sociais que culminaram na derrocada do Estado absolutista e no surgimento de um Estado liberal, cujos fundamentos so o individualismo e a defesa de um absentesmo do Estado na esfera econmica e privada. (FERREIRA, 2009, pp. 4-5).[1] Ademais, a separao de poderes, segundo Bonavides (1980, p. 35), o esteio sagrado do liberalismo, de sorte que a Declarao dos Direitos do Homem contida na Constituio Francesa datada de 3 de setembro, averbou, em seu art. 16, que Toda a sociedade que no assegura a garantia dos direitos nem a separao de poderes no possui constituio. O bom governo era, assim, aquele em que os poderes estavam bem delimitados. Em suma, [...] bastava, nesse paradigma, um Legislador que apenas obedecesse a Constituio, uma Administrao que to somente seguisse lei e o Judicirio que fosse o mero rbitro dos conflitos privados ou a boca que pronunciava as palavras da lei. (FERREIRA, 2009, p. 5). Sem embargo, a burguesia, de classe dominada, ocupou o posto de classe dominante, formulando alguns princpios filosficos de sua revolta social, generalizados como ideais comuns a todos os componentes do corpo social. Ocorre, todavia, que ao exercer o controle poltico da sociedade, a burguesia manteve a universalidade desses princpios, como apangio de todos os homens, apenas de maneira formal, pois no plano prtico, o que imperou foram princpios constitutivos de uma ideologia de classe. (BONAVIDES, 1980, p. 5). Por essa razo, o Estado liberal desencadeou uma verdadeira luta de classes, sendo marcado pela explorao do homem pelo homem. No obstante inexistisse um regime escravocrata institucionalizado, os trabalhadores viviam em uma situao deplorvel, laborando 20 (vinte) horas por dia e sem gozar das mnimas condies de vida e de trabalho. A busca por direitos sociais tm, assim, como princpio propulsor, a intensa desigualdade estabelecida pelo Estado liberal, o que originou a necessidade de um novo modelo de Estado, mais preocupado com a seguridade social, os direitos dos trabalhadores, a educao, a moradia, a sade, dentre outros. Com a cintilao que lhe peculiar, Canotilho retrata o incio da passagem do Estado liberal ao Estado social: Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipao da sociedade burguesa so inseparveis da consciencializao dos direitos do homem, de feio individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas (sobretudo M arx, em A Questo Judaica) pem em relevo a unidimensionalizao dos direitos do homem egosta e a necessidade de completar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidado burgus pelos direitos do homem total, o que s seria possvel numa nova sociedade, independentemente da adeso aos postulados marxistas, a radicao da ideia da necessidade de garantir o homem no plano econmico, social e cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do patrimnio da humanidade. (CANOTILHO, 2002, p. 383 grifos do original). Calham fiveleta, as palavras de Paulo Bonavides ao vaticinar que a ideia de Estado social exsurge no momento [...] em que se busca superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social. (BONAVIDES, 1980, p. 207). Tal se deve, porque em consonncia com as lies de Virglio Afonso da Silva, as liberdades eram consideradas como meramente formais e somente uma igualdade material poderia fazer com que todos pudessem exerc-las. (SILVA, 2005, p. 545). Assim, a luta das classes e a fomentao das teorias socialistas, as quais Canotilho se reporta, impulsionaram a crise do Estado liberal, vindo a ceder espao ao Estado social. Contudo, embora no se relegue a importncia das teorias socialistas engendradas principalmente por Karl M arx, de bom alvitre mencionar que o Estado social no se confunde com o Estado socialista, conforme ensina Paulo Bonavides: [...] Esse contraste que assim estabelecemos nos permite escapar ao erro usual de muitos que confundem o Estado social com o Estado socialista, ou com uma socializao necessariamente esquerdista, da qual venha a ser o prenncio, o momento preparatrio, a transio iminente. Nada disso. O Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. M as algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardial a que no renuncia. (BONAVIDES, 1980, p. 205).

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O Estado social, por sua prpria natureza, se caracteriza como um Estado intervencionista, requerendo, portanto, a presena ativa do poder poltico nas esferas sociais, ante a crescente dependncia do indivduo, que necessita de proviso das suas condies mnimas de existncia por parte do Estado. (BONAVIDES, 1980, p. 228). Sob essa perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais, rotulados de forma genrica como direitos sociais, nasceram inicialmente como especulaes filosficas e positivaram-se em documentos exclusivamente de abrangncia nacional e, posteriormente, em documentos de mbito internacional: Sob essa perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais, genericamente rotulados como direitos sociais ou direitos de segunda gerao, constituem especificaes histricas dos direitos humanos tout court, os quais ensina o mesmo Norberto Bobbio nasceram inicialmente como especulaes filosficas na cabea de alguns homens iluminados; positivaram-se, a seguir, em documentos de mbito exclusivamente nacionalcomo a Declarao de Direitos de Virgnia, na Amrica do Norte, em 1776, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em1789; e, mais tarde, lograram expandir-se em documentos de abrangncia internacional, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1948. (COELHO, 2009, p. 759 grifos do original). Alm disso, incumbe complementar que a constitucionalizao dos direitos sociais se deu primeiramente na Constituio mexicana de 1917, na Constituio Russa de 1918 e na Constituio de Weimar de 1919. (M OREIRA, 2011, p. 25). Anote-se que, apesar de a doutrina clssica afirmar que os direitos sociais foram positivados no contexto do Estado social, Fabiana Okchstein Kelbert assinala que para Gerardo Pisarello, embora a representao dos direitos em geraes tenha um carter pedaggico, o desenvolvimento dos direitos sociais no ocorreu de forma linear, mas simultaneamente as reivindicaes dos direitos civis e polticos, sendo possvel verificar movimentos em prol dos direitos sociais antes mesmo do surgimento do Estado moderno. (KELBERT, 2011. p. 21ss.). Nessa linha, Calmon de Passos leciona que o Estado de direito social [...] uma realidade mais recente que a reflexo sobre os chamados direitos sociais. (PASSOS, 2001, p. 6). Ultrapassada esta anlise, vislumbra-se que da mesma forma que o Estado liberal cedeu espao e contribuiu para a afirmao do Estado social, este ltimo pode ser concebido como precursor do Estado democrtico de direito. (M OREIRA, 2011, p. 29). Porm, no se passou naturalmente do Estado social ao Estado democrtico de direito, vindo este ltimo a realizar a prometida democratizao econmica e social, a economia do gnero humano apregoada pelos pensadores do neocapitalismo. (COELHO, 2009, p. 69). Alinie da M ota M oreira assevera, ento, que seria melhor afirmar que o Estado democrtico de direito emerge como um aprofundamento da frmula do Estado de direito, de um lado, e, de outro, do Welfare State, haja vista que a questo social embora permanea, recebe a qualificao do novo ideal de igualdade imbudo no Estado democrtico. (M OREIRA, 2011. p. 31). No se pode negligenciar que na juspublicstica mais contempornea tentou-se estruturar um Estado com qualidades, e estas qualidades fazem dele um Estado Constitucional. Nesse vis, h de se destacar que, para um Estado ser considerado constitucional, ele dever se constituir em Estado de direito democrtico, qualidade sem a qual perde o referido significado. (CANOTILHO, 2002, p. 93). Canotilho traz a lume que existem controvrsias quanto conciliao entre Estado de direito e democracia, mormente nos quadrantes culturais norte-americanos, e ainda, na Alemanha e na Frana. (CANOTILHO, 2002, pp. 98-99) O autor ressalta que essas angstias perante a simbiose de Estado de direito e Estado democrtico no Estado constitucional, advm de como vista a liberdade. No primeiro, concebe-se a liberdade como negativa, isto , uma liberdade de defesa. No segundo, por outro lado, tem-se a liberdade como positiva, ou seja, a liberdade no exerccio democrtico do poder. (CANOTILHO, 2002, p. 98). Dessa forma, deve-se, segundo Canotilho, racionalizar tal discusso, e entender que o elemento democrtico foi introduzido no Estado de direito no apenas para travar o poder, mas tambm pela necessidade de sua legitimao. (CANOTILHO, 2002, p. 99). Com o fito de fechar tal discusso, insta registrar que o Estado constitucional de direito tem como caracterstica fundamental a subordinao da legalidade a uma constituio rgida. A validade das leis depender no mais apenas da forma como foi produzida, mas tambm de que seu contedo seja efetivamente compatvel com as normas constitucionais, s quais reconhecida a imperatividade peculiar ao Direito. (BARROSO, 2010, pp. 244-245). Estabelecidas tais premissas de mbito geral e devidamente pontuado que hoje se entende que estamos sob a gide de um Estado constitucional-democrtico de direito, adentraremos no prximo item anlise do contexto histrico dos direitos sociais no ordenamento constitucional brasileiro. 3. Os direitos sociais na histria das Constituies brasileiras e seu carter de fundamentalidade Alcunhada, a partir de 1822, como nao livre e independente, a nossa primeira Constituio foi concebida luz do constitucionalismo histrico, [...] considerado o movimento de idias construdo em torno do clebre art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que assim dispunha: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio". (COELHO, 2009, p. 183 Grifos do original). A Constituio de 1824 teve como trao tpico a dualidade entre o elemento liberal, que impulsionava a caminhada para o futuro, e o elemento conservador, disposto a manter e referendar o estado vigente e, caso possvel, tolher a mudana e a reforma nas instituies. Ambos os elementos mantinham-se em equilbrio. O primeiro advindo da Revoluo Francesa; o segundo, da Santa Aliana e do Absolutismo, cuja expresso mais notria a preleo de um Estado confessional, consoante norma estatuda no art. 5 e reprisada em diversos outros pontos da Carta Imperial. (BONAVIDES, 2005, p. 95). A Constituio do Imprio sofreu uma nica emenda, a Lei Constitucional de 12 de agosto de 1834, timbrada de Ato Adicional e que veio oficializar a criao de Assembleias Legislativas, inseridas de forma estratgica nas provncias. Como singularidade destaca-se a previso do Poder M oderador, expresso em seu art. 98: Art. 98. O Poder M oderador a chave de toda a organisao Poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. (BRASIL, 2011, p. 8).[2] De grande relevo anotar, que a Constituio de 1824, embora de cunho primordialmente individualista, foi precursora para o social, tanto o , que estabeleceu a garantia dos socorros pblicos e declarou a instruo primria e gratuita de todos os cidados, respectivamente nos incisos XXXI e XXXII do seu art. 179. (BONAVIDES, 2005, p. 101). Com a derrocada do Imprio foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, tendo por relator o dileto jurista Rui Barbosa, um republicano de ltima hora que, forte no constitucionalismo norte-americano, escrevia para o Brasil traduzindo do ingls, como observou, em comentrio mordaz, o arguto Afonso Afinos de M elo Franco. (COELHO, 2009, p. 186). Inobstante as crticas advindas do fato de ter sido adotado o modelo norte-americano sem as devidas adequaes ao contexto social brasileiro, a Constituio de 1891 foi, em seu contexto, proveitosa. (COELHO, 2009, p. 186). Contudo, curial ressalvar que apesar de em 1926 ter sido acrescido um novo texto referida Constituio, com o fito de atender as necessidades relativas aos movimentos sociais, ela se imiscuiu de reconhecer os direitos sociais da classe trabalhadora, ento emergente, sendo as emendas representaes vagas da questo social. (SAIS; ZANELLA, A. V.; ZANELLA, R. M . V., 2007, p. 327). A Constituio de 1891 sucumbiu com a Revoluo de 1930, ocasio em que foi promulgada a Constituio de 1934, que apesar de aambarcar frmulas retrgradas, como as que conferiam ao Senado poderes semelhantes ao do malogrado Poder M oderador, trouxe pela primeira vez consideraes sobre a ordem econmica e social, razo que passou a ser concebida como a primeira Constituio programtica do pas. (FERREIRA, 2009, p. 11ss.). Expondo com clareza esse dplice aspecto da Constituio de 34, e ainda, destacando suas caractersticas primordiais, citamos a esmerada lio de Inocncio M rtires

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Pois bem, em que pese o regresso a frmulas ultrapassadas, como a atribuio, ao Senado Federal, de funes assemelhadas s do imperial Poder M oderador que a tanto equivalia incumbir essa Casa Legislativa de coordenar os poderes federais entre si e velar pela Constituio , mesmo assim, a Carta de 1934 trouxe novidades significativas, que se incorporaram de vez nossa experincia constitucional e que a credenciaram ao respeito da posteridade, como a constitucionalizao dos direitos sociais; a criao da Justia Eleitoral; o sufrgio feminino; o voto secreto e o mandado de segurana, este superlativamente importante, entre tantas outras "floraes" demonstrativas de que aquela Constituio cuidou, em abundncia, dos interesses da coletividade, o que, somando tudo, levou Cezar Saldanha a dizer que, embora efmera, ela foi, historicamente, a mais criativa das constituies republicanas. (COELHO, 2009, p. 190 grifos do original). De outro lado, inspirada na Constituio polonesa de 1935, o que lhe conferiu o hipocorstico de Polaca, Getlio Vargas outorgou a Carta de 1937, atrelada ao Estado Novo e forte nas ideias nazi-fascistas de Hitler e M ussolini, alm do iderio corporativista do Estado Novo estabelecido em Portugal. (COELHO, 2009, p. 191). Nesse perodo, Ferreira aponta que o estado constitucional foi violado com o fim da pluralidade partidria, do federalismo, da independncia dos poderes e com a restrio a algumas liberdades individuais. (FERREIRA, 2009, p. 13). Entretanto, a Constituio de 1937 foi a primeira a estabelecer um captulo dedicado educao e cultura, em seus artigos 128 a 134, dispondo sobre o dever do Estado de favorecer e estimular a cincia, a arte e o ensino. Nos artigos 135 a 155, no ttulo da Ordem Econmica, trouxe a previso de diversos direitos relativos ao trabalho, contemplado como um dever social. (KELBERT, 2011, pp. 29-30). A Constituio de 1946, por sua vez, ampliou o leque de direitos sociais, voltando a introduzir o ttulo Da Ordem Econmica e Social e, ainda, estabelecendo no Ttulo VI, denominado Da Famlia, da Educao e da Cultura, que a educao devia inspirar-se nos ideais da solidariedade humana e nos princpios da liberdade (art. 166). (KELBERT, 2011, pp. 30-31). Em 1964, contudo, ascenderam os militares ao poder, atravs de um golpe de Estado e, nada obstante terem mantido o texto da Constituio de 1946, estes passaram a emanar atos institucionais que culminaram na Constituio de 1967, tendo, ento, como consequncias, a supresso dos direitos polticos e garantias constitucionais de juzes, a extino dos partidos polticos, a permisso para que fossem cassados mandatos legislativos, alm de outorgar poderes ao Presidente da Repblica para decretar recesso do Congresso Nacional, com o escopo de centralizar e fortalecer o Poder Executivo. (SAIS; ZANELLA, A. V.; ZANELLA, R. M . V., 2007, p. 328). Noutros termos, o que realmente vigorava era o ato de fora, uma vez que a Constituio de 1946 foi mantida to somente nos limites do Ato Institucional n 1. (FERREIRA, 2009, p. 329). No mais, foi editada pela Junta M ilitar, a Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967, reputada por alguns como Constituio, mas que, para ns, nos termos bem empregados por Inocncio M rtires Coelho, no passou de um simulacro de Constituio. (COELHO, 2009, p. 201). Alis, o prefalado autor se refere ao comentrio de Afonso Arinos, que revela limpidamente o teor da referida Emenda: [...] sobre esse documento nenhum comentrio a fazer, seno o que disse Afonso Arinos, com a argcia de costume: tal como a de 1967, foi uma Constituio de tipo instrumental, destinada to-somente a dar fisionomia jurdica a um regime de poder de fato; h, dentro dela, um ncleo, por assim dizer, tradicional, que reconhece as realidades histricas e polticas da formao nacional, e, por isso mesmo, a sua parte duradoura; afora isso, o seu texto de escassa, ou, mesmo, nenhuma importncia. (COELHO, 2009, p. 201). No se pode descurar, todavia, que a Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n 1 de 1969[3], timbraram em seu texto algumas normas concernentes aos direitos sociais, razo que apraz citar acerca do tema as averbaes de Fabiana Okchstein Kelbert: A Constituio de 1967, no texto anterior emenda n 01/1969, previu no artigo 158 uma srie de direitos aos trabalhadores, os quais visavam melhoria de sua condio social, tais como previdncia social e o direito de aposentadoria para a mulher aos trinta anos de trabalho com salrio integral. De acordo com Ledur, essa constituio foi inovadora em relao aos direitos sociais, pois normas que antes da Constituio de 1967 se limitavam a preceitos endereados ao legislador ordinrio passaram a abrigar direitos de natureza constitucional. Impende apontar que a Emenda Constitucional n 01 de 17/10/1969 alterou praticamente todo o texto anterior, mas em relao aos direitos sociais praticamente no houve modificaes, no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores e educao. (KELBERT, 2011, p. 31 grifos do original). Diante da forte restrio aos direitos dos homens, estabelecida pelo Regime M ilitar, eclodiram diversos movimentos sociais, dentre eles a campanha das Diretas J, que se iniciou de forma tmida em 1984 e ganhou fora com o apoio dos partidos polticos PTD e PM DB. Defendia-se a eleio presidencial direta, com a aprovao da Emenda Dante de Oliveira, alm daqueles que propugnavam pela convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte. A Constituio Cidad, epteto dado por Ulysses Guimares em funo dos avanos sociais nela incorporados, discorreu logo em seu prembulo que deve ser assegurado o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (BRASIL, 2011, p. 9)[4]. Escorreito, tambm, o teor dos artigos 1 e 3 da Constituio de 1988, que preveem os fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. [...] Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (BRASIL, 2011, p. 9). Importa vaticinar que a maior contribuio produzida pela Constituio de 1988 foi a insero expressa dos direitos sociais no Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais, elevando-os assim, categoria de direitos fundamentais. Antes, tais direitos se enquadravam apenas como direitos econmicos e sociais. (KELBERT, 2011, pp. 33-34). Da se extrai o primeiro indicativo de fundamentalidade dos direitos sociais, categoria oriunda da doutrina de Robert Alexy que aponta para a especial dignidade de proteco dos direitos num sentido formal e num sentido material. (CANOTILHO, 2002, p. 376). O sentido formal est evidenciado na incluso dos direitos sociais no rol de Direitos e garantias fundamentais constante no Ttulo II da Constituio, e segundo sistematizado por Canotilho geralmente est associada constitucionalizao, apresentando quatro dimenses relevantes: i) enquanto normas consagradoras de direitos fundamentais, as normas fundamentais so colocadas em um grau hierrquico superior em relao s demais normas da ordem jurdica; ii) encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de reviso; iii) passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da prpria reviso; iv) gozam de vinculatividade imediata dos poderes

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pblicos, constituindo parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais. (CANOTILHO, 2002, p. 377). A doutrina de Canotilho foi recepcionada na ordem jurdica brasileira, e suas dimenses foram traduzidas por Ingo Sarlet, com as devidas adaptaes ao nosso direito constitucional. Nesse vis, Ingo Sarlet assinala a existncia dos seguintes aspectos: a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, de tal sorte que nesse sentido se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF) [...]; c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicveis e que vinculam de forma imediata as entidades pblicas e privadas (art. 5, 1, da CF). (SARLET, 2009, pp. 74-75). De outra banda, verificam-se no transcurso do texto constitucional, mais especificamente no Ttulo VIII que trata Da Ordem Social, que os direitos sociais, nesse ttulo, so disciplinados de forma pormenorizada. Alm disso, afora as normas de cunho constitucional, existem diversas normas infraconstitucionais a respeito dos direitos sociais, citadas, a ttulo ilustrativo, por George M armelstein Lima: Afora o texto constitucional, h inmeras leis ordinrias regulamentando os direitos econmicos, sociais e culturais. A ttulo ilustrativo, citam-se: a Lei de Diretrizes e Base da Educao (Lei 9.394/96), a Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei 8.742/93), a Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/90), o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), Programa Bolsa Famlia (Lei 10.836/2004), entre inmeras outras, todas elas to generosas quanto Constituio. (LIM A, 2005, p. 40). Reside aqui, a discusso acerca do sentido material dos direitos sociais, que decorre da circunstncia de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituio material, contendo decises fundamentais sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade. (SARLET, 2009, p. 75). Dentro dessa perspectiva, para que um direito seja considerado materialmente fundamental faz-se necessrio observar o seu contedo. (SARLET, 2009, p. 75). Ademais, o constituinte incluiu no art. 5 da Constituio Federal, uma clusula de abertura, expressa no 2, e que nos permite deduzir a sua inteno em deixar mais do que claro que se admitem como fundamentais, outros direitos alm daqueles j previstos no referido dispositivo constitucional, desde que decorram dos princpios e do regime constitucional, ou estejam previstos em tratados de direitos internacionais. (OLSEN, 2011, p. 24). Apropriando-se dos ensinamentos de M enelick de Carvalho Netto, Fabiana Kelbert vaticina que a clusula de abertura material traz consigo a concluso de que a fundamentalidade dos direitos, vai, inclusive, alm da sua prpria substncia, uma vez que dela dimana a aquisio permanente de novos direitos fundamentais, em razo da escolha do constituinte estar subordinada cultura, ao momento histrico e s necessidades ali presentes. (KELBERT, 2011, p. 41). Com o escopo de finalizar esta discusso, transcreve-se trecho do voto do M inistro Carlos Velloso proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 939: sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais no compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje no falamos, apenas, em direitos individuais, assim direitos de primeira gerao. J falamos em direitos de primeira, de segunda, de terceira e at de quarta gerao. O mundo evoluiu, e assim, tambm, o Direito. (BRASIL, ADI 939, 1994). Outro ponto que tem sido alvo de ciznia doutrinria se circunscreve ao carter de imutabilidade dos direitos sociais, haja vista que no art. 60, 4 da CF utilizada a expresso direitos e garantias individuais, alijando do seu contexto os direitos sociais. De revs, essa interpretao restritiva e literal (KELBERT, 2011, p. 37), no devendo ser sustentada, pois o direito deve ser interpretado no seu todo. A Constituio deve ser considerada como uma unidade e, de igual jaez, assinala-se que a interpretao de qualquer texto infraconstitucional impe a dialtica com a Constituio, projetando-se o percurso do texto at a norma constitucional, vista como um todo em qualquer circunstncia, ante a afamada lio de Eros Grau de que no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. (GRAU, 2009, pp. 131-132). Paulo Gonet Branco descreve os argumentos dessa segunda corrente: De outro lado, argi-se que os direitos sociais no podem deixar de ser considerados clusulas ptreas. No Ttulo I da Constituio (Dos Princpios Fundamentais) falase na dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e essa dignidade deve ser compreendida no contexto tambm das outras normas do mesmo Ttulo em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidria, em erradicao da pobreza e marginalizao e em reduo de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essncia da concepo de Estado acolhida pela Lei M aior. Como as clusulas ptreas servem para preservar os princpios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originrio e como este, expressamente, em ttulo especfico da Constituio, declinou tais princpios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua idia de Estado democrtico, os direitos sociais no podem deixar de ser considerados clusulas ptreas. No inciso IV do 4 do art. 60, o constituinte ter dito menos do que queria, ter havido uma "lacuna de formulao", devendo-se ali ler os direitos sociais, ao lado dos direitos e garantias individuais. A objeo de que os direitos sociais esto submetidos a contingncias financeiras no impede que se considere que a clusula ptrea alcana a eficcia mnima desses direitos. (BRANCO, 2009, pp. 258-259 grifos do original). Afinada a esses preceitos, ao transcrever parte da doutrina de Paulo Bonavides, a professora Flvia Piovesan conclui que a expresso direitos e garantias individuais deve ser interpretada no sentido de englobar todos os direitos fundamentais: Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as clusulas ptreas a clusula direitos e garantias individuais. Considerando a universalidade a indivisibilidade dos direitos humanos, a clusula de proibio de retrocesso social, o valor da dignidade humana e demais princpios fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que essa clusula alcana os direitos sociais. Para Paulo Bonavides: os direitos sociais no so apenas justiciveis, mas so providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema rigidez do pargrafo 4 do art. 60. So, portanto, direitos intangveis, direitos irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria como a emenda Constituio que a afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos sociais padecero do vcio de inconstitucionalidade. (PIOVESAN, 2010, p. 56). Destacada, portanto, a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais, fcil concluir que sob tal espeque que se dar a sua anlise, nas linhas que seguem. 4. Aspectos terminolgicos e dimenses dos direitos fundamentais: uma busca conceitual dos direitos fundamentais sociais Norberto Bobbio, no ensaio intitulado de A era dos Direitos, rechaa a busca por fundamentos absolutos, afirmando que toda busca do fundamento absoluto infundada. A partir dessa anlise, Bobbio conclui que definir direitos do homem representa uma dificultosa tarefa. (BOBBIO, 1992, pp. 16-17). Definir o que se entende por direitos fundamentais sempre uma tormentosa tarefa quando se prope estudar tal temtica, pois sequer h uma concepo unnime sobre qual conceito deve ser empregado. Destaque-se, ento, que alm da terminologia empregada por Bobbio, despontam as seguintes concepes: direitos do homem, direitos humanos, direitos naturais, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos e liberdades humanas, dentre outras que deixamos de citar ante a natureza e objetivos deste trabalho monogrfico. Como o prprio tema do trabalho indica, optamos pela terminologia direitos fundamentais (droit fondamentaux), que foi utilizada originariamente na Frana, na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, em 1789 (OLSEN, 2011, p. 31). Tal escolha se deve por ser a mais consentnea com a sistemtica constitucional do ordenamento brasileiro e tambm a que mais se adqua ao estudo aqui realizado, cujo mbito reside na investigao do direito segurana pblica, positivado na Carta M agna. Assim, apesar de corriqueiramente a expresso direitos humanos ser empregada como sinnimo de direitos fundamentais oportuno ressaltar que so concepes distintas. Canotilho apresenta como trao diferenciador, o fato de que os direitos do homem so vlidos em todos os tempos e para todos os povos, possuindo uma dimenso jusnaturalista-universalista; enquanto os direitos fundamentais so os direitos do homem garantidos e limitados espacio-temporalmente, ou seja, so aqueles direitos positivados no espectro normativo constitucional concreto de determinado pas. (CANOTILHO, 2002, p. 391).[5] Tem-se como caracterstica marcante dos direitos fundamentais, a diviso em geraes ou dimenses[6], que pode ser compreendida de forma simplista, na trade enumerao de direitos consagrada na Revoluo Francesa, a saber: Liberdade, igualdade e fraternidade, embora no se possa relegar que autores consagrados,

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como Paulo Bonavides, afirmam a existncia de quatro dimenses, alm daqueles que j assinalam direitos de quinta dimenso. Os direitos sociais, nessa classificao, estariam englobados como direitos de segunda dimenso, com a devida ressalva de Ingo Sarlet de que tais direitos no compreendem, como parte da doutrina propugna, apenas direitos de cunho prestacional ou liberdades positivas, no obstante o cunho positivo seja um dos marcos distintivos desta nova fase, mas tambm direitos de defesa (liberdades negativas). (SARLET, 2009, p. 48). Nesse ponto, Ingo Sarlet e M ariana Filchtiner Figueiredo resumem que, [...] verifica-se, desde logo e na esteira do que j tem sido afirmado h algum tempo entre ns, que tambm os direitos sociais abrangem tanto os direitos (posies ou poderes) a prestaes (positivos) quanto direitos de defesa (direitos negativos ou a aes negativas), partindo-se aqui do critrio da natureza da posio jurdicosubjetiva reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstncia de que os direitos negativos (notadamente os direitos no interveno na liberdade pessoal e nos bens fundamentais tutelados pela Constituio) apresentam uma dimenso positiva (j que sua efetivao reclama uma atuao positiva do Estado e da sociedade), ao passo que os direitos a prestaes (positivos) fundamentam tambm posies subjetivas negativas, notadamente quando se cuida de sua proteo contra ingerncias indevidas por parte dos rgos estatais, de entidades sociais e tambm de particulares. (SARLET; FIGUEIREDO, 2010, p. 16). Com efeito, a classificao dos direitos fundamentais em dimenses, faz transparecer como o reconhecimento e consagrao dos mesmos se deu por meio de conquistas sociais, gradualmente e com variaes, no por meio de doutrinas ou teorias. Por esta razo, Norberto Bobbio alude que os direitos humanos so direitos histricos, porque nasceram em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa da liberdade e de modo gradual. (RIBEIRO, 2009, pp. 22-23). Essa sistematizao dos direitos fundamentais em dimenses, embora didtica, tem recebido muitas crticas, como, inclusive, j sinalizado neste captulo. Uma delas exposta por Antnio Augusto Canado Trindade, cujas ilaes foram bem sintetizadas por Inocncio M rtires Coelho, de sorte que colacionamos o trecho a este relativo, em sua totalidade: Apesar da autoridade de Norberto Bobbio e de quantos mais sistematizam os direitos do homem por geraes, autores h, e de grande expresso, como Antnio Augusto Canado Trindade, para quem essa classificao "prestou um desservio causa dos direitos humanos". que, segundo esse respeitado jurista, trata-se de uma classificao que, alm de inconvincente, historicamente indemonstrvel e juridicamente infundada, ainda tem servido de vlvula de escape para que muitos governos, descomprometidos com a efetivao dos direitos sociais, nada faam para concretiz-los, a pretexto de que o mais importante cuidar dos direitos civis e polticos o que eles j "fazem", at porque, para observ-los, na quase-totalidade dos casos, basta "no fazer nada", ou seja, no cometer violncias contra os cidados. De outra parte, prossegue Canado Trindade, governos h, tambm, que se "arrogam em promotores de alguns direitos econmicos e sociais para continuarem a minimizar os direitos civis e polticos". Diante dessas distores, acrescenta esse mesmo jurista, torna-se imperiosa a necessidade do reconhecimento da inter-relao ou indivisibilidade de todos os direitos humanos, para que em regies distintas do globo determinadas "categorias" de direitos no continuem sendo negligenciadas ou sistematicamente violadas, ainda que sob o falso pretexto de "promoo" de outros direitos. Afinal de contas, verbera, em concluso, o mesmo Canado Trindade: "a viso fragmentada dos direitos humanos interessa sobretudo aos regimes autoritrios, ao autoritarismo sem bandeiras, seja no plano poltico, seja no plano econmico-social". (COELHO, 2009, pp. 759-760). A partir dessas observaes, ao se buscar definir os direitos sociais no se pode olvidar que, [...] o qualificativo de social no est exclusivamente vinculado a uma atuao positiva do Estado na implementao e garantia da seguridade social, como instrumento de compensao de desigualdades fticas manifestas e modo de assegurar um patamar pelo menos mnimo de condies para uma vida digna. (SARLET; FIGUEIREDO, 2010, p. 17). Este trabalho, entretanto, ater-se-, a perspectiva apenas prestacional dos direitos sociais, mas sob o novo patamar conceitual em que deixam de ser simples expedientes funcionais, com o objetivo de compensar situaes de desigualdade, e passando a atuar como ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e continuidade da sociedade humana. (BARRETO apud KELBERT, 2011, p. 33). Pode-se, nesse contexto, relembrar as lies do M inistro Cezar Peluso na abertura do Segundo Congresso da Conferncia M undial sobre Justia Constitucional, realizado em 17 de janeiro de 2011, ao apontar que sem direitos fundamentais reconhecidos, protegidos e vivenciados, no h democracia: Alm disso, o Estado Democrtico reaparece como o principal instrumento de garantia dos direitos fundamentais dos cidados. Bobbio j salientou os nexos evidentes entre democracia e direitos fundamentais no plano interno, e entre democracia e paz no mbito das relaes internacionais. Sem direitos fundamentais reconhecidos, protegidos e vivenciados, no h democracia; sem democracia, no existem condies mnimas para soluo pacifica de conflitos, nem espao para convivncia tica. (BRASIL, 2011). Dessa forma, se por um lado os direitos fundamentais sociais so de difcil conceituao, por outro, no so raras as menes a sua dileta importncia na construo de um Estado constitucional-democrtico de direito, de modo que a partir dos direitos fundamentais como um todo que se deve conceber uma Constituio, pois justificam a criao e desenvolvimento de mecanismos de legitimao, limitao, controle e racionalizao do poder. (SCHIER, 2005, p. 117). 5. Dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais sociais 5.1. Breves consideraes A compreenso dos direitos fundamentais perpassa necessariamente pelas acepes que lhe so conferidas. Desse modo, h de se observar que os direitos fundamentais possuem duas perspectivas ou dimenses, a saber: a objetiva e a subjetiva. A objetiva corresponde aos objetivos fundamentais da comunidade. (OLSEN, 2011, p. 89). A subjetiva, por sua vez, refere-se a um direito individual plenamente exigvel. No obstante algumas dissenses, a melhor doutrina aquela que entende que as normas de direitos sociais, dada a sua fundamentalidade, tambm conjugam as perspectivas objetiva e subjetiva, como adiante se demonstrar. 5.2. A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais sociais A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais ganhou impulso com o advento da Lei Fundamental de 1949. Como paradigma deste debate, destaca-se a deciso proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha no caso Lth, na qual foi conferida continuidade a uma tendncia j aventada em outros arestos, ficando consignado que a funo precpua dos direitos fundamentais no se limitam a constiturem-se como direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do Estado, mas tambm como decises valorativas de natureza objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento e que fornecem diretrizes para os rgos do Executivo, do Legislativo e do Judicirio. (SARLET, 2009, p. 143). Canotilho, com a sua recorrente simplicidade, averba que uma norma vincula um sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que no esto em relao com qualquer titular concreto. (CANOTILHO, 2002, p. 1238). Vale consignar, contudo, que a dimenso objetiva no se refere a um reverso da medalha da dimenso subjetiva. Antes, o que se verifica uma espcie de mais-valia jurdica, ou seja, h um reforo da juridicidade das normas de direitos fundamentais, que passaram a integrar a sua perspectiva objetiva. (SARLET, 2009, p. 144). Nesse ponto, insta trazer baila, resumidamente, alguns pontos subscritos por Ingo Sarlet concernentes perspectiva objetiva dos direitos fundamentais: i) considerando a Constituio como um sistema aberto de regras e princpios, no se deve restringir a perspectiva objetiva para os princpios, e a subjetiva para as regras, pois inexiste tal paralelismo, de sorte que tanto as regras quanto os princpios podem ter cunho meramente objetivo; ii) os direitos fundamentais sociais, no seu aspecto axiolgico, representam uma ordem de valores fundamentais objetivos vigentes na comunidade; iii) o aspecto axiolgico no se confunde com a mais-valia jurdica, antes equivale ao reconhecimento dos efeitos autnomos, para alm da dimenso subjetiva, consagrados como eficcia irradiante dos direitos fundamentais. (SARLET, 2009, pp. 145-146). Oportuno citar que Sarlet aponta como uma das implicaes diretamente associadas dimenso axiolgica da funo objetiva dos direitos fundamentais, a concluso de que os direitos fundamentais como um todo devem ter sua eficcia valorada no apenas sob um ngulo individualista, mas tambm do ponto de vista da comunidade em sua completude, posto se tratar de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar. (SARLET, 2009, p. 145).

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Com supedneo em tais premissas, complementa Sarlet que, [...] a doutrina aliengena chegou concluso de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui funo axiologicamente vinculada, demonstrando que o exerccio dos direitos subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual no pode ser dissociado, podendo falar-se, nesse contexto, de uma responsabilidade comunitria dos indivduos. (SARLET, 2009, pp. 145-146). Clmerson M erlim Clve exemplifica que uma linha de crdito que favorea a busca de maior produtividade nas indstrias brasileiras, em princpio, no poder ser reputada como inconstitucional. Todavia, se essa poltica de crdito supor o alcance da produtividade por meio da substituio de trabalhadores por mquinas sem a previso de nenhum mecanismo para que o trabalhador seja preparado para novamente enfrentar o mercado de trabalho, provvel que tal poltica esteja em desacordo com a Constituio, mormente com o princpio constitucional do pleno emprego e com o direito ao trabalho. Clve afirma que aceitando a discusso da possibilidade de um trabalhador ajuizar medida judicial em face do Banco, cabe tambm aceitar o ajuizamento de aes coletivas, especialmente aforadas pelo M inistrio Pblico para deter a poltica inconstitucional ou para obrigar a autoridade responsvel a reorient-la. (CLVE, 2011, p. 33) Da funo axiolgica da perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais advm outro desdobramento, tambm assinalado por Sarlet, consistente na eficcia dirigente, no sentido de que ao Estado incumbe a obrigao permanente de concretizao e realizao dos direitos fundamentais. (SARLET, 2009, p. 146). No Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, promovido pela Academia Brasileira de Direito Constitucional e realizado em Curitiba, no ano de 2002, Clmerson M erlin Clve trouxe alguns pontos que so pertinentes ao que fora acima esboado: para isso que presta, desde um ponto de vista jurdico, desde um ponto de vista estritamente constitucional, o Estado brasileiro. O que temos na normativa constitucional no uma promessa v, uma promessa intil. , antes, a resposta normativa realidade crua que ns conhecamos e no tolervamos, porque ns queramos e queremos - um mundo novo, sensivelmente diferente. Reside aqui a dimenso utpica e fundante da Constituio. Pois bem, esses princpios, esses objetivos, esses direitos fundamentais, vinculam os rgos estatais como um todo. Vinculam, evidentemente, o Poder Executivo, que haver de respeitar os direitos de defesa, e ao mesmo tempo propor e realizar as polticas pblicas necessrias satisfao dos direitos prestacionais. Vinculam o Legislador, que haver de legislar para, preservando esses valores e buscando referidos objetivos, proteger os direitos fundamentais, normativamente, assim como, eventualmente, fiscalizando a atuao dos demais poderes. E, por fim, vincula tambm o Poder Judicirio que, ao decidir, h, certamente, de levar em conta os princpios, os objetivos e os direitos fundamentais. Os agentes pblicos brasileiros esto comprometidos, esto absolutamente vinculados a esses parmetros constitucionais, ou seja, a Constituio desde logo retirou do mundo poltico, da esfera da disputabilidade poltica, aquilo que nuclear para ns, os integrantes da comunidade republicana brasileira. (CLVE, 2005, p. 2). Ademais, como decorrncia da fora jurdica objetiva autnoma dos direitos fundamentais, o que foi designado pela doutrina alem como eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung), e conhecida na seara jurdica ptria, com algumas restries, como interpretao conforme Constituio. (SARLET, 2009, p. 147). Ana Carolina Olsen, analisando os ensinamentos de Sarlet, concebe tambm, a funo de proteo decorrente da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, que deve ser vista tanto em relao s arbitrariedades do Estado, quanto em relao s interferncias dos particulares. Segundo a autora, [...] Esta dimenso protetora revela, em verdade o carter positivo que todos os direitos fundamentais podem assumir, mesmo os clssicos direitos de defesa, na medida em que todos exigiriam como funo autnoma e independente de sua subjetividade a proteo do Estado, para a qual, por certo, necessrio se faz a adoo de medidas prestacionais. A partir dessa perspectiva torna-se mais evidente a concluso a que chegaram Cass Sustein e Stephen Holmes no sentido de que todos os direitos fundamentais so positivos, e tm um custo. (OLSEN, 2011, pp. 93-94). Paulo Bonavides, valendo-se das ilaes de Bckenfrd, diz que ao extrapolarem a relao cidado-Estado, os direitos fundamentais ganharam uma dimenso de norma objetiva, de validade universal, de contedo aberto e indeterminado, e que no pertence nem ao Direito Privado, nem ao Direito Pblico, compondo, porm, a abbada de todo o ordenamento constitucional de cpula. Dentro desse contexto, podemos inferir que da dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais resultaram algumas inovaes, bem destacadas na doutrina de Paulo Bonavides: a) A irradiao e a propagao dos direitos fundamentais a toda a esfera do Direito Privado;[]; b) a elevao de tais direitos categoria de princpios, de tal sorte que se convertem no mais importante plo de eficcia normativa da Constituio; c) a eficcia vinculante, cada vez mais enrgica e extensa, com respeito aos trs Poderes, nomeadamente o Legislativo; d) a aplicabilidade direta e a eficcia imediata dos direitos fundamentais, com perda do carter de normas programticas; e) a dimenso axiolgica, mediante a qual os direitos fundamentais aparecem como postulados sociais que exprimem uma determinada ordem de valores e ao mesmo passo servem de inspirao, impulso e diretriz para a legislao, a administrao e a jurisdio; f) o desenvolvimento da eficcia inter privatos, ou seja, em relao a terceiros (Drittwirkung), com atuao no campo dos poderes sociais, fora, portanto, da rbita propriamente dita do Poder Pblico ou do Estado, dissolvendo, assim, a exclusividade do confronto subjetivo imediato entre o direito individual e a mquina estatal; confronto do qual, nessa qualificao, os direitos fundamentais se desataram; g) a aquisio de um duplo carter (Doppelcharakter; Doppelgestalt ou Doppelqualifizierung), ou seja, os direitos fundamentais conservam a dimenso subjetiva qual nunca se podem apartar, pois, se o fizessem, perderiam parte de sua essencialidade e recebem um aditivo, uma nova qualidade, um novo feitio, que a dimenso objetiva, dotada de contedo valorativo decisrio, e de funo protetora to excelentemente assinalada pelos publicistas e juzes constitucionais da Alemanha; h) a elaborao do conceito de concretizao, de grau constitucional, de que se tm valido, com assiduidade, os tribunais constitucionais do Velho M undo na sua construo jurisprudencial em matria de direitos fundamentais; i) o emprego do princpio da proporcionalidade vinculado hermenutica concretizante, emprego no raro abusivo, de que derivam graves riscos para o equilbrio dos Poderes, com os membros da judicatura constitucional desempenhando de fato e de maneira inslita o papel de legisladores constituintes paralelos, sem todavia possurem, para tanto, o indeclinvel ttulo de legitimidade; e j) a introduo do conceito de pr-compreenso (Vorverstndnis), sem o qual no h concretizao. (BONAVIDES, 2005, pp. 588-589 grifos do autor). Por derradeiro, nota-se, a teor do que leciona Ingo Sarlet, que a perspectiva objetiva deve ser considerada como um fundamento para outras funes, assumindo papel de relevncia para a construo de um sistema eficaz e racional para a sua efetivao. (SARLET, 2009, p. 151). 5.3. Os direitos fundamentais sociais e sua perspectiva subjetiva: implicaes acerca da sua eficcia e aplicabilidade As normas de direito subjetivo, como consignado desde o incio, so aquelas que permitem ao seu titular o direito de por elas reclamar judicialmente, por isso diz-se que trazem direitos individuais plenamente exigveis. Na concepo clssica de Canotilho diz-se que uma norma garante um direito subjectivo quando o titular de um direito tem, face ao seu destinatrio, o direito a um determinado acto, e este ltimo tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse acto. (CANOTILHO, 2002, p. 1238 grifos do autor). Seguindo as lies do mestre lusitano, sobressai a relao trilateral das normas que veiculam direitos subjetivos, relao esta entre o titular do direito, o destinatrio e o objeto do direito. (CANOTILHO, 2002, p. 1238). Os direitos fundamentais em sua dimenso jurdico-subjetiva desempenham, no mnimo, trs funes: [...] defesa, prestao e no discriminao. Ou seja, os direitos fundamentais (i) situam o particular em condio de opor-se atuao do poder pblico em desconformidade com o mandamento constitucional, (ii) exigem do poder pblico a atuao necessria para a realizao desses direitos, e, por fim, (iii) reclamam que o Estado coloque disposio do particular, de modo igual, sem discriminao (exceto aquelas necessrias para bem cumprir o princpio da igualdade), os bens e servios indispensveis ao seu cumprimento. Ento, salvo nas hipteses de ao afirmativa, onde poder haver uma discriminao (temporariamente justificvel) que busque atender determinadas finalidades constitucionais (proteo de determinado gnero ou grupo, por exemplo), a exigncia de que os servios sejam colocados disposio de todos os brasileiros (idia de universalidade), implicando para o particular o poder de reivindicar junto ao Judicirio idntico tratamento. (CLVE, 2003, p. 34). Ocorre, todavia, que subsiste grande problemtica no que concerne uniformidade de pensamento acerca das normas de direitos subjetivos, e em grande parte, concordando com o que explcita Ingo Sarlet, se deve ao prprio objeto do direito fundamental subjetivo, que se vincula aos seguintes fatores: i) o espao de liberdade da pessoa individual no possui um plexo de garantias uniformizado; ii) h vrias distines quanto ao grau de exigibilidade desses direitos, mormente daqueles que preveem direitos sociais a prestaes materiais; iii) a complexidade das posies jurdicas dos direitos fundamentais, que podem se constituir em direitos, liberdades,

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pretenses e poderes de natureza diversa e ainda dirigir-se a diferentes destinatrios. (SARLET, 2009, pp. 152-153). Nesse contexto, reside a discusso se as normas constitucionais que estabelecem direitos sociais so normas de contedo programtico, posto que, se assim a concebermos, estaramos alijando esses direitos da sua perspectiva subjetiva. As normas de cunho programtico foram tradicionalmente modeladas no direito brasileiro, mediante a doutrina de Jos Afonso da Silva, inobstante no se possa desconsiderar outras classificaes anteriormente professadas, a exemplo de Ruy Barbosa que reproduziu e adaptou a doutrina norte-americana, decompondo as normas em autoaplicveis e no autoaplicveis, e tambm, M eirelles Teixeira que apresentando crtica a respeito da concepo de inspirao norte-americana de Rui Barbosa, classificou as normas constitucionais em normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada ou reduzida, sendo espcies destas ltimas, as normas programticas e as normas de legislao. M ais recentemente, por volta do final da dcada de 60, Jos Afonso da Silva, desenvolvendo o tema da aplicabilidade das normas, a partir da doutrina de Vesio Chisafulli e M eireles Teixeira, trouxe a conhecida classificao tricotmica das normas constitucionais: i) normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio; c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, que englobam as normas definidoras de princpio institutivo ou organizacional e as definidoras de princpio programtico, em regra dependentes de integrao do legislador infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos. (BARROSO, 2010, p. 214). Por ser a mais tradicional e classicamente aceita, adotaremos, a ttulo de anlise, a classificao ofertada por Jos Afonso da Silva, que, quanto eficcia, divide as normas nas seguintes categorias: i) normas de eficcia plena: possuem aplicabilidade imediata; ii) normas de eficcia contida: possuem aplicabilidade imediata, mas podem ser restringidas; e, iii) normas de eficcia limitada: aquelas que precisam de regulao posterior para produzir seus efeitos, dividindo-se em normas de princpios institutivos e normas de cunho programtico. oportuno, porm, antes de adentrarmos ao que concerne especificamente s normas de eficcia limitada de cunho programtico, discorrer, mesmo que de forma sucinta, o que se deve natureza deste trabalho, acerca da clssica diviso dos atos jurdicos em trs planos inconfundveis: o da existncia, o da validade e o da eficcia. Lus Roberto Barroso resume os planos da existncia e da validade, explicitando sua consequncia: [...] a existncia do ato jurdico est ligado presena de seus elementos constitutivos (normalmente, agente, objeto e forma) e a validade decorre do preenchimento de determinados requisitos, de atributos ditados pela lei. A ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o ordenamento, considerando a maior ou menor gravidade, comina as sanes de nulidade ou anulabilidade. (BARROSO, 1996, p. 219). E prossegue, vaticinando que a eficcia dos atos jurdicos se traduz na sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das consequncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. (BARROSO, 1996, p. 219). De enlevo, tambm, o quarto plano mencionado por Barroso, correspondente efetividade ou eficcia social da norma, que por longo tempo fora negligenciado. A ideia de efetividade expressa [...] o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na conformidade de seu contedo. Efetividade, em suma significa a realizao do Direito, o desempenho de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 2010, p. 221 grifos do autor). Nesse vis, indo direto ao ponto que nos interessa, pertinente destacar que as normas de cunho programtico so aquelas normas jurdicas com que o legislador, ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabeleceu a si mesmo um programa de ao, com respeito ao prprio objeto. (CRISAFULLI apud BONAVIDES, 2005, p. 248). Pontes de M iranda aduz: Regras jurdicas programticas so aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de edictar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a sses ditames, que so como programas dados funo legislativa. (M IRANDA, 1987, pp. 126-127). Dessa forma, cabe buscar a resposta para algumas das perquiries expendidas por Ingo Sarlet, em sua obra intitulada A eficcia dos direitos fundamentais. Dessarte, indaga-se: em que medida os direitos a prestaes se encontram em condies de, por fora do disposto no art. 5, 1 da CF serem imediatamente aplicveis e gerarem sua plena eficcia jurdica? e, possvel deduzir destes direitos um direito subjetivo individual a prestaes estatais?. (SARLET, 2009, p. 280). A primeira pergunta de fcil soluo, pelo menos sob a tica aqui trabalhada, posto que, por se tratarem os direitos sociais de direitos fundamentais, e j tendo sido delineada a sua fundamentalidade formal e material, no h que se excogitar que o 1 do art. 5 da CF no os contemplou. Vejamos o raciocnio: i) os direitos sociais foram considerados no Brasil como direitos fundamentais, tanto no aspecto formal, quanto no material; ii) os direitos fundamentais tm aplicao imediata, por expressa previso contida no 1 do art. 5 da Constituio de 1988; iii) o 1 do art. 5 da Constituio de 1988 no traz qualquer excluso. Logo, os direitos sociais tm aplicao imediata. (LIM A, 2005, p. 53). Ingo Sarlet assinala: Ponto de partida da nossa anlise ser, aqui, tambm a constatao de que mesmo os direitos fundamentais a prestaes so inequivocamente autnticos direitos fundamentais, constituindo (justamente em razo disto) direito imediatamente aplicvel, nos termos do disposto no art. 5, 1 de nossa Constituio. A exemplo das demais normas constitucionais e independentemente de sua forma de positivao, os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nvel da Constituio, sempre esto aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos, sendo, na medida desta aptido, diretamente aplicveis, aplicando-se-lhes (com muito mais razo) a regra geral, j referida, no sentido de que inexiste norma constitucional destituda de eficcia e aplicabilidade [...]. (SARLET, 2009, pp. 280-281). Partindo desse pressuposto, George M armelstein Lima traz um ponto relevante acerca do exposto, consistente em desvendar a consequncia de imprimir ou conceber as normas de direitos sociais como normas de aplicabilidade imediata, a saber, perquire o autor, se M anoel Gonalves Ferreira Filho ao deduzir que o art. 5, 1 da CF/88 seria destitudo de qualquer significado prtico, pois s podem ter aplicao imediata as normas completas, suficientemente precisas na sua hiptese e no seu dispositivo (FERREIRA FILHO apud LIM A, 2005, pp. 53-54) seria ou no correto. A resposta de George M armelstein taxativa: claro que no!, para tanto argumenta que a clusula da aplicao imediata a consagrao expressa do princpio da mxima efetividade, que imanente a todas as normas constitucionais, mormente as normas definidoras de direitos. O autor traz lembrana a frase de Krgrer: no so os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais, e conclui que a preocupao primordial a concretizao dos direitos fundamentais, no sendo possvel deixar de concretizar um direito fundamental por ausncia de regulamentao legal, hiptese em que caber ao jurista tomar as medidas necessrias para que o direito reclamado no fique sem efetividade. (LIM A, 2005, p. 54). Essa mesma constatao chegou Norberto Bobbio, quando no simpsio promovido pelo Instituto Internacional de Filosofia (Institut International de Philosophie), cuja temtica era o Fundamento dos Direitos do Homem teve a oportunidade de dizer, num tom um pouco peremptrio, e j no trmino da sua comunicao, que o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. (BOBBIO, 1992, p. 25). Dessa forma, concordamos inteiramente com tais exposies, afinal a aplicabilidade imediata dos direitos sociais decorre da prpria Constituio, o que tambm nos faz rememorar Celso Antnio Bandeira de M ello quando apregoa que A Constituio no um simples iderio, mas a transformao de um iderio, a converso de anseios e aspiraes em regras impositivas. (M ELLO, 2011, p. 11). Por sua vez, no que atine segunda indagao, lapidar o esclio de Canotilho, para quem os direitos sociais so autnticos direitos subjectivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justicialidade e exequibilidade imediata. (CANOTILHO, 2002, p. 472 grifos do autor). Ana Carolina Lopes Olsen reportando-se ao art. 75 do Cdigo Civil de 1916, que prelecionava que a todo direito deveria corresponder uma ao, sustenta que esse modelo era reflexo de um Cdigo que no se adapta ao constitucionalismo inaugurado com a Constituio de 1988. Convm anotar, portanto, a interpretao correta

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que deve ser dada aos direitos fundamentais, bem trilhada nas palavras da citada autora: [...] porque a Constituio previu determinados direitos como fundamentais, atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles so exigveis judicialmente, e portanto, corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade no condio de existncia do direito, ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela qual deve ser exigvel. (OLSEN, 2011, p. 96). Nesse sentido, mais adiante, Ana Carolina Lopes Olsen registra a crtica de Eros Roberto Grau acerca da classificao quanto aplicabilidade das normas proposta por Jos Afonso da Silva, no sentido de que, [...] segundo Eros Grau, afirmar que determinadas normas constitucionais tm sua eficcia dependente da edio de normas pelo legislador ordinrio equivaleria a uma revogao de fato, sempre que o legislador se omitisse no seu dever de concretizar a norma constitucional. Seria inverter a hierarquia das normas jurdicas, na medida em que uma lei ordinria acabaria por se sobrepor a uma norma constitucional. Nestas condies, o autor defende que as normas de direitos sociais, ainda que prevejam a possibilidade de integrao do seu contedo por legislao ordinria, no dependem desta para sua interpretao e aplicao, gerando verdadeiros direitos subjetivos aos seus titulares. (OLSEN, 2011, p. 100 grifos do autor). Na acepo de Daniel Sarmento, [...] conceber os direitos sociais como normas programticas implica deix-los praticamente desprotegidos diante das omisses estatais o que no se compatibiliza nem com o texto constitucional, que consagrou a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, nem com a importncia destes para a vida das pessoas. (SARM ENTO, 2008, p. 566 apud KELBERT, 2011, p. 58 grifos do autor). Diferenciam-se, ento, as normas programticas das normas definidoras de direitos sociais. E, um relevante estudo sobre esta distino foi elaborado por Jos Carlos Vasconcellos dos Reis para quem a diferena central entre elas, reside no seu objeto, pois enquanto as primeiras somente determinam um fim a ser cumprido pelo Estado, as ltimas atribuem um direito subjetivo aos seus titulares. Vasconcellos sugere que deve ser verificado que nas normas definidoras de direitos sociais h efetivo contedo de um direito subjetivo e determinado, e no apenas uma mera sugesto de contedo, isto , nas normas programticas denota-se a presena de simples previso das polticas pblicas que devem ser implementadas, enquanto nas normas definidoras de direito existem verdadeiros direitos sociais. (OLSEN, 2011, p. 102). Similar ao ensinamento de Vasconcellos dos Reis, Clmerson M erlin Clve assinala que o art. 6 da Constituio no substancia norma programtica (no sentido de despida de eficcia imediata). (CLVE, 2003, p. 22). Clmerson M erlin Clve destaca, porm, a existncia, inclusive no art. 6 da CF/88, de direitos prestacionais originrios e de direitos prestacionais derivados. Os primeiros podem ser desde longo reclamados judicialmente. Os derivados, por outro lado, necessitam de prvia regulamentao legal, no se realizando inteiramente sem esta. (CLVE, 2003, pp. 23-24). Para arrematar esta discusso, que, frise-se, longe est de ser pacificada, cabe anotar a doutrina de Alexy, defendida no Brasil por Ingo Sarlet. Os renomados juristas apregoam a existncia de direitos fundamentais sociais de natureza subjetiva, contudo, desta assertiva no concluem uma dimenso radical de tudo ou nada, mas sim dependente de ponderao, vislumbrada em cada caso concreto. No se podendo olvidar, nessa alheta, que os direitos sociais esto intrinsecamente ligados vida e dignidade humana, o que lhes imprime uma presuno de efetividade ou de subjetividade. (OLSEN, 2011, p. 110ss.). Tem-se, assim, o processo de ponderao como elemento norteador para a concretizao ou efetividade dos direitos sociais. 6. Consideraes finais A Constituio no uma mera carta de conselhos. Antes, suas normas possuem fora suficiente para impelir aqueles que, assim so responsveis, a efetivar as medidas nela previstas. Suas normas so verdadeiras imposies que outorgam direitos aos administrados e, por outro lado, importam em deveres ou atitudes a serem tomadas pelo prprio Estado. Dessa forma, conclui-se que os direitos sociais, diante da sua fundamentalidade formal e material, no podem ser vistos simplesmente como programas que devem ser adotados pelo Estado, posto trazerem consigo uma dupla perspectiva, o que lhe confere a caracterstica de poderem ser exigidos judicialmente, sendo-lhes assegurada a efetividade imediatamente decorrente dos prprios termos da Constituio de 1988, e imanentes quilo que modernamente vislumbra-se como Estado constitucionaldemocrtico de direito.

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Notas: [1] Acerca do Estado absolutista Lnio Streck afirma: A base de sustentao do poder monrquico absolutista estava alicerada na idia de que o poder dos reis tinha origem divina. O rei seria o representante de Deus na Terra, o que lhe permitia desvincular-se de qualquer vnculo limitativo de sua autoridade. Dizia Bodin, um de seus doutrinadores, que a soberania do monarca era perptua, originria e irresponsvel em face de qualquer outro poder terreno. Portanto, pode-se dizer que o Estado absolutista, de um ponto de vista descritivo, seria aquela forma de governo em que o detentor do poder exerce este ltimo sem dependncia ou controle de outros poderes, superiores ou inferiores, como refere Pierangelo Schiera. (STRECK, Lenio Luiz; M ORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 45). [2] Transcrito literalmente, respeitando normas gramaticais e ortografias do portugus da poca. [3] Paira na doutrina, acirrada discusso acerca da natureza da Emenda n 1 de de 1969, isto , se esta deve ser considerada como Constituio ou como Emenda Constituio de 1967. [4] Insta salientar que o prembulo no tem fora vinculativa, posto no possuir carter de norma constitucional. Eis, nessa alheta, trecho do acrdo proferido na ADI 2.076, da relatoria do M in. Carlos Velloso: Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa." (BRASIL, ADI 2.076, 2003). [5] Nessa alheta, tambm aborda tal diferenciao: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais Tpicos de Teoria Geral. In: M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 278-279. [6] O termo gerao foi substitudo por dimenso. Essa a lio de Paulo Bonavides: o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e quantitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 23 ed. atual. ampl. So Paulo: M alheiros Editores, 2008, p. 571-572.). Tambm adota o termo dimenso: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 Ed. rev. atual. e ampl.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, pp. 45-57. Gerardo Pisarello (in Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma reconstruccin. M adrid: Editorial Trotta, 2007, p. 19ss.) critica essa diviso doutrinria em dimenses, pois entende que os direitos fundamentais no se desenvolveram de uma forma linear, mas so fruto de reivindicaes simultneas dos direitos sociais e dos direitos civis e polticos, uma vez que os primeiros se constituem em requisito imprescindvel para dar contedo material a estes ltimos.

Ilanna Sousa dos Praseres

Graduada em Direito pelo Centro Universitrio do M aranho - UNICEUM A. Pesquisadora do Ncleo de Estudos do Estado, Segurana Pblica e Sociedade - NEESS, vinculado Coordenadoria Geral do Curso de Direito do UNICEUM A. Assessora jurdica. Associada Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC).

Marcio Aleandro Correia Teixeira

M estre em Cincias Sociais pela Universidade Federal do M aranho (UFM A). Professor de Cincia Poltica e Estado no Curso de Direito da UFM A e Cincia Poltica e Sociologia Jurdica do Curso de Direito do UNICEUM A. Coordenador do NEESS/UNICEUM A. Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio do M aranho (UNICEUM A).

Informaes Bibliogrficas
PRASERES, Ilanna Sousa dos; TEIXEIRA, M arcio Aleandro Correia. A fundamentalidade dos direitos sociais e a sua dupla perspectiva no estado constitucional-democrtico de direito. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10616 >. Acesso em ago 2013.
O mbito Jur dico no se r esponsabiliza, nem de for ma individual, nem de for ma solidr ia, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por ser em de inteir a r esponsabilidade de seu(s) autor (es).

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