EL SISTEMA DE PRUEBAS EN EL ARBITRAJE DESDE LA ASUNCIN DEL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Luis Alberto Petit Guerra1.

Dudamos que hoy alguien pueda seriamente negar la importancia del arbitraje como medio alternativo de solucin de controversias; 2 Claudia Madrid Martnez

Sumario. 1. Generalidades. 2. Arbitraje y Debido Proceso. 3. Delimitacin del sistema de pruebas en la Constitucin con relacin al arbitraje. 3.1. Facultad de las partes sobre la disposicin del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios. 3.2. Auxilio de la jurisdiccin ordinaria en materia de evacuacin de ciertas pruebas. 3.3. Facultad de los rbitros sobre la disposicin del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

1. Generalidades. Son muchos los temas sugerentes en el arbitraje que propician debate, sin embargo, abordamos uno que por sus peculiaridades, constituye una oportunidad para comunicar alguna de las ideas/propuestas que venimos manejando con posibilidad de materializarse en la prctica, empeados en redimensionar tan importante mecanismo de resolucin de conflictos. Con ese cometido, escogimos el tema probatorio en el arbitraje, desde la constitucionalizacin del debido proceso que incluye el derecho a la prueba- como derecho fundamental. Sin querer ver las cosas en blanco o negro, o todo o nada, es obvio que la jurisdiccin de arbitraje registrado en el catlogo constitucional- contrasta con una jurisdiccin ordinaria verdaderamente efectiva. Entre otras razones, la no efectividad de la justicia ordinaria cuando menos en el aspecto mercantil- impulsa al arbitraje como
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Abogado, Universidad Santa Mara, Caracas (1995), [2 lugar promocin], Juez titular de Municipio-Caracas por oposicin (2002) [2 lugar concurso]. Estudios en Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela concluyendo carga acadmica-. Estudios en Derecho Procesal Constitucional (2010), [2 lugar promocin]. Miembro fundador del Instituto Venezolano de Derecho Procesal (1999). Miembro del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional (2009). Miembro no residente de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional (2010). Profesor invitado de Derecho Administrativo I, Escuela Nacional de Hacienda Pblica Nacional (2007). Profesor de Postgrado, Universidad Gran Mariscal de Ayacucho (2002), Profesor de postgrado Escuela de la Magistratura (2009), Profesor de Postgrado Universidad Montevila (2010). Autor de ensayos y obras jurdicas; conferencista nacional e internacional. Correo electrnico: luispetitguerra@hotmail.com 2 Claudia Madrid Martnez. El Acuerdo del arbitraje como excepcin al ejercicio de la Jurisdiccin , Academia de Ciencias de Ciencias Polticas y Sociales, Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico CDCH-UCV, Serie Estudios, Nro.88, Caracas, 2010, p.700

expresin de la autonoma de la voluntad de las partes, procurando disminuir en lo posible la intervencin de la justicia estatal. Bajo esta ltima afirmacin queda plasmada la idea, conforme a la cual, aunque miembros del Poder Judicial en carcter de juez independiente y autnomo, verdadero juez natural-, defendemos la cada vez menor dependencia del arbitraje de la jurisdiccin ordinaria, as como la ampliacin a sus reas de influencia (competencias), mediante el diseo de frmulas procesales que permitan dotar a las partes como a los rbitros de ciertas facultades que, en principio, corresponderan <solo> a la justicia ordinaria, como extender otras que ni siquiera la justicia ordinaria permite. Pero, para ampliar los poderes de los rbitros y de las propias partes dentro del juego privado del proceso arbitral, se requiere tambin de ciertas precisiones para evitar algunos excesos, como algunos ocurridos en sede de la jurisdiccin ordinaria en el <mal manejo> de tan importante mecanismo.3 En procura de una redimensin del arbitraje para ciertos aspectos donde la teora y la jurisprudencia no se ponen de acuerdo, y otros tantos donde s, abordaremos el sistema de pruebas del arbitraje mediante el debido proceso bajo dos premisas fundamentales, por la inclusin del derecho a la prueba como elemento constitutivo del debido proceso constitucional y por la adscripcin constitucional del arbitraje como mecanismo de justicia alterna. En este escenario, nos referiremos al tema de la prueba (aduccin, evacuacin y

A propsito de esta afirmacin, sobre uno de estos excesos de la jurisdiccin ordinaria [por el mal manejo o desconocimiento de esta figura] nos correspondi resolver en sede judicial un conocido caso. Con el concurso de varias solicitudes de interesados comunes y bajo un mismo argumento, a travs de algunos juzgados de Municipio del rea Metropolitana de Caracas, se dictaron unas medidas cautelares innominadas que calificaron como pre-arbitrales, sin haberse constituido el tribunal natural de arbitraje, lo que discuta su jurisdiccin. Estos tribunales coincidieron en criterio de aplicar por analoga la Ley de Derecho de Autor [que permite a los jueces municipales dictar medidas antes de juicio] que ninguna relacin tendra con el asunto mercantil debatido. Cuando nos corresponde conocer uno de los expedientes, en virtud de haber ganado el cargo por concurso de oposicin de uno de estos tribunales (8 de Municipio), y sin alegato de las partes, actuando <de oficio> no dudamos en levantar aquellas medidas inslitas y declarar la falta de jurisdiccin del juez venezolano, en virtud del arbitraje con sede en el extranjero (New York). Luego del trmite procesal correspondiente donde se eleva consulta a la Sala Poltica Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [conforme al artculo 62 CPC], la misma Sala ratific nuestro fallo en los mismos trminos, con el siguiente dispositivo: La Sala declara que el Poder Judicial de Venezuela no tiene jurisdiccin para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la sociedad mercantil Tim International N.V. En consecuencia, se confirma la decisin de fecha 11 de agosto de 2003 dictada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. Disponible: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/01951-111203-2003-1005.htm. Este fallo aparece mencionado por Alberto Baumeister Toledo y Jos Pedro Barnola Quintero. Algunas Decisiones judiciales del Tribunal Supremo de Justicia de especial inters en materia de arbitraje, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.473.

valoracin) que reviste tambin dentro del arbitraje- unos caracteres especiales. La complejidad del tema reviste mayor importancia cuando por un lado se constitucionaliza todo lo relativo al sistema probatorio en nuestra Constitucin de 1999 dentro del debido proceso-, as como se constitucionaliza el arbitraje dentro de la denominada justicia alternativa, pero tambin cuando aparecen en forma expresa en el texto fundamental, instituciones procesales relacionadas con las frmulas de resolucin de conflictos [tutela judicial efectiva (Art.26 CRBV, debido proceso (Art.49 CRBV) y el proceso como instrumento de realizacin de la justicia (Art.257 CRBV)-; entonces ya no solo figuras adjetivas como s constitucionales, cuya caracterizacin impone importantes consecuencias en el mbito de aplicacin prctica, mediante la interpretacin de la normativa aplicable.

2. Arbitraje y Debido Proceso. Las propuestas que se hacen en este ensayo, pasan por el entendimiento del debido proceso como base constitucional en el manejo del sistema probatorio en general aplicable igualmente al arbitraje-. Pero el debido proceso no funciona aislado, sino que acta en forma sistmica con otros derechos tambin constitucionales como la tutela efectiva de derechos (acceso a la justicia) y que se tenga al proceso como instrumento realizador de la justicia. El derecho al arbitraje4 como califica el Dr. HERNNDEZBRETN- siendo derecho fundamental, pasa por entender el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,5 que junto con el debido proceso forman parte de un sistema. En tal sentido, la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia (Art.26 CRBV) y el objeto del proceso como instrumento de realizacin de la justicia (Art.257 CRBV), estn sujetos a un concepto mayor que es el debido proceso (Art.49 CRBV), porque todo proceso debido garantiza la tutela efectiva de los derechos y por ende, funciona como instrumento de realizacin de la justicia, pero esta frmula no aplica al revs, en tanto, la tutela de los derechos o que se tenga acceso a la justicia, no significa que haya un debido proceso (como ocurre con los procesos fraudulentos), ni que sirva como instrumento de realizacin de la justicia; como tampoco, que el proceso puede ser instrumento de realizacin de la justicia
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Eugenio Hernndez-Bretn. Arbitraje y Constitucin: El Arbitraje como derecho fundamental, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.27. 5 Eugenio Hernndez-Bretn, Arbitraje y Constitucin, p.27

cuando no se garantiza una tutela efectiva de los derechos, ni el respeto a un debido proceso (como ocurre cuando se obtiene una sentencia a favor de sus derechos y se encuentra impedido de ejecutarla). En ese orden, partimos del supuesto que el debido proceso es la base constitucional del sistema de justicia adems por contener lo relativo a las pruebas que nos importa a los fines de este breve ensayo-. Otras de las razones por las que adquiere relevancia el debido proceso, es porque entre de sus elementos se incorpora el derecho de acceso a las pruebas, dentro de otros derechos y garantas (presuncin de inocencia, derecho al juez natural, derecho a recurrir de los fallos, derecho a ser odo, etc.). En consecuencia, con la constitucionalizacin de la prueba como elemento del debido proceso, operan cambios en la jurisdiccin ordinaria que deben trasladarse de igual forma al arbitraje en forma homologa por tratarse de frmula de resolucin de conflictos pero tambin que se dan ciertas consecuencias particulares -en virtud de su naturaleza-. Una de esas consecuencias, la conseguimos con el activismo de los rbitros. En cuanto a la homologacin de sus competencias (entre jueces y rbitros), observemos como ese juez ritualista y desinteresado en la resolucin de la litis (bajo el argumento de su neutralidad), que es propio de las corrientes garantistas del derecho como se hacen llamar, que preferimos denominar pasividad judicial-, cede ante una nueva realidad procesal centrada en un activismo (bajo el argumento del nuevo diseo del proceso y su objeto). Ello consigue aval con BERIZONCE, cuando afirma que un juez activista por definicin debe ejercer en profundidad sus potestades, desde el momento mismo de la radicacin de la litis y en los sucesivos desarrollos hasta el dictado de la sentencia y su ejecucin.6 Para este autor, y citando a BARBOSA MOREIRA, la posicin activa del rgano judicial respecto a las pruebas no es incompatible con la preservacin de su imparcialidad7, a lo que agregamos, antes bien, definen su rol dentro del proceso: intervenir en procura de una solucin como elemento de materializacin de la justicia. Ese activismo, es aplicable en los mismos trminos al arbitraje como derecho fundamental. Luego, para que ese mecanismo alterno que es el arbitraje [elevado a derecho fundamental], cumpla su fin material, se requiere comprender que la justicia est asociada

Omar Roberto Berizonce. El abogado y el juez. El eterno contrapunto entre los protagonistas del proceso, en: Estudios Iberoamericanos de derecho procesal (Obra colectiva), Libro homenaje a Jos Gabriel Sarmiento Nez, Carlos Sarmiento Sosa (Compilador), editorial Legis, 1 ed., Colombia, 2005, p.139. 7 Ob. Cit., p.140.

al sistema de justicia, pero tambin, que constituye en s misma un valor. Por lo expuesto, ningn arbitraje tendr xito si los operadores de ese sistema alterno (abogados, clientes, rbitros, cmaras, entre otros), no comprenden que la justicia se constituy como un valor superior de la Repblica conforme al artculo 2 CRBV, y para cuyo objeto, el Constituyente elev a rango constitucional el sistema de pruebas (en general) que ayer resultaba un tema de rupestre aplicacin adjetiva-legal. Por ese motivo, el debido proceso adquiere un matiz especial dentro de esta concepcin, de all que hayamos procurado algunas contribuciones en la materia, extensibles al arbitraje.8 Luego, identificar los efectos de las pruebas (dentro de un debido proceso) en el proceso arbitral, pasa por reconocer que su objeto no es la satisfaccin del inters comercial o jurdica del cliente-contratante, sino en abstracto <la justicia> que como indicamos, aparece como principio o valor constitucional que en palabras del maestro DUQUE CORREDOR (se refiere a los principios constitucionales en general y la justicia lo es) : son la principal fuente jurdica del derecho constitucional que se desarrolla a travs de la legislacin y de la interpretacin constitucional9, explicando adems el autor que representa todo un sistema normativo, que se nutre, sin duda, de esa aplicacin e interpretacin legislativa y judicial concretizadora10 Esta concrecin judicial que se logra con la sentencia, tiene identidad con la concrecin arbitral a travs del fallo arbitral. As, siguiendo los comentarios del maestro DUQUE, cuando en esa concrecin corresponda a la jurisdiccin ordinaria, como cuando corresponda en nuestro caso a los rbitros, debe comprenderse la dimensin de la justicia como valor fundamental, para que desde lo abstracto [lo previsto en el derecho o en la equidad segn sea el caso], aterricen en el campo del caso real que le es sometido a su resolucin (porque no se trata de una simple subsuncin de normas jurdicas o en lo que es equitativo). Por consiguiente, tanto los jueces como los rbitros, deben manejar herramientas de justicia constitucional, ya que las pruebas que se produzcan en todo proceso arbitral -y las que estn fuera de l tambin-, forman parte de un derecho complejo que se llama debido
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Al momento de presentarse este ensayo, el autor tiene en imprenta su ltimo trabajo Estudios sobre el debido proceso, (460 pgs.) bajo la edicin de Paredes editores y prlogo del maestro argentino Dr. Jorge Walter Peyrano. Uno de los captulos del libro, est dedicado al tratamiento constitucional y procesal de las formas alternas de justicia (Arbitraje, Mediacin, Conciliacin). 9 Romn Jos Duque Corredor. Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Pblico , Temas Constitucionales, editorial Legis, 1 ed., Colombia, 2008, p.25. 10 Romn Jos Duque Corredor. Temario de, p.25

proceso, cuya consecuencia es su tratamiento como derecho fundamental. En este sentido, queremos destacar que aunque la Constitucin establezca en su artculo 334 que todos los jueces tiene la obligacin de mantener la integridad de la Constitucin; en vista de la asimilacin de los rbitros al ejercicio de funcin jurisdiccional, asumimos queda extendida esa misin (integracin de la Constitucin) a los rbitros como responsables de la justicia alternativa en su concepcin estatal. Justificamos este aserto en la labor jurisdiccional de los rbitros cuestin sta aceptada desde pocas pretritas por nuestra doctrina calificada.11 De forma tal, los rbitros se convierten en veedores de esa integridad constitucional en virtud de la delegacin a su funcin. Adems, como explicramos lneas atrs, en la aplicacin de las normas reguladoras del sistema de justicia, se deben aplicar como un sistema -extensible al arbitraje-, donde ya no solo se requiere una funcin mecnica en la aplicacin del derecho [o de la equidad cuando corresponda], como s, conforme a la realidad actual hacer un verdadero ejercicio de interpretacin dentro del contexto constitucional en su aplicacin prctica. En consonancia con lo expuesto, una voz tan autorizada como la del distinguido acadmico Dr. HERNNDEZ-BRETN, opina que resulta indispensable formular algunos comentarios en cuanto a la tarea interpretativa a los fines de la normas constitucionales que fundamentan el arbitraje en Venezuela. Se hace necesario destacar la funcin que cumple en esta materia el principio de interpretacin constitucional conforme a las disposiciones legales y de los acuerdos entre particulares en asuntos de arbitraje.12 (Subrayado nuestro). Y ms adelante, nos confirma que toda interpretacin en materia de arbitraje debe conducir a su materializacin efectiva.13 Este aserto, merece comentario adicional porque supone el derecho (o la equidad) a travs del proceso en vivo, que
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Por ejemplo, autores como Humberto Cuenca, ngel Francisco Brice y Arminio Borjas, citados en el trabajo del profesor Gabaldon. Vid., Frank Gabaldn. El Arbitraje en el cdigo de procedimiento civil, Caracas, 1987, pp.34 y 37. Sin embargo, destacamos del autor que respecto al primero de los mentados, expone respecto a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje- que Cuenca inicialmente asinti esa naturaleza (en Curso de Casacin Civil, Universidad Central de Venezuela, tomo II, 1963, p.55), pero que segn Gabaldn- posteriormente se apart de esa tesis ms adelante, afirmando que la jurisdiccin es privativa del Estado y que no puede ser delegada en particulares (en Explicaciones sobre procedimiento civil, Tema: arbitramento, ediciones Tesis al minuto, Caracas, MCMLVIII, Tesis 53, pp.6 y ss.). Tambin Gabaldn se inclina por la naturaleza jurisdiccional de los rbitros. 12 Eugenio Hernndez-Bretn. Arbitraje y Constitucin: El Arbitraje como derecho fundamental, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.33. 13 Eugenio Hernndez-Bretn. Arbitraje y Constitucin, p.33.

requiere de frmulas procesales prcticas como proponemos- que nos conecten con la realidad actual (ej., control cambiario, dificultades en la nacionalizacin de mercancas, inseguridad jurdica, etc.). Por consiguiente, con el objeto de hacer efectivo al arbitraje, los rbitros se constituyen en veedores de esa integridad Constitucional a que hicimos referencia (Art.334 CRBV), para lo cual deben dominar el sistema de pruebas desde el punto de vista constitucional -dentro del proceso debido del arbitraje-, para obtener la justicia como presupuesto constitucional y principista, contribuyendo a la realizacin de la justicia (Art.257 CRBV). Para esta materializacin efectiva del arbitraje -parafraseando al Dr. HERNNDEZ-BRETN-, insistimos en la armonizacin de los artculos 26, 49 y 257 Constitucionales, de donde derivan las caractersticas actuales de un proceso clere, sin reposiciones intiles, sin dilaciones indebidas, sin formalidades no esenciales, donde predomine la oralidad frmula que es perfectamente aplicable al proceso arbitral- y donde prive la justicia sobre las formas. El resultado de las caractersticas, constituye lo que se denomina la tesis o el principio antiformalista. Este principio antiformalista que dimana del texto constitucional no viene sino a ratificar lo que ya vena hacindose en materia de arbitraje, donde en beneficio de la resolucin del conflicto privado, prima la informalidad y los amplios poderes direccionales de los rbitros, aunque en materia probatoria resulten tmidos. Todo nos lleva a una primera conclusin, y es que desde la constitucionalizacin de la prueba se generan importantes consecuencias en toda clase de procesos, incluyendo obviamente al arbitraje.

3. Delimitacin del sistema de pruebas en la Constitucin con relacin al arbitraje. Se debe al maestro Dr. DUQUE CORREDOR la preocupacin por abordar el tema del debido proceso dentro de la jurisdiccin alternativa, especialmente en lo referente al arbitraje, homologando la funcin juzgadora de los rbitros con la justicia ordinaria. Segn el referido autor, la jurisdiccin de arbitraje como orden dirimente privado es tambin un sistema de justicia: con jueces y procedimientos propios14, que tiene la connotacin especial a distingo de la justicia ordinaria- que descansa en la conveniencia de las partes
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Jos Romn Duque Corredor. La justicia por consenso en el sistema de justicia y el debido proceso en el arbitraje, en: Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales (Obra Colectiva), enero-diciembre, Nro.145, Caracas, 2007, p.269.

y no en la derrota de una de ellas.15 Ora, amn de ese criterio diferenciador (nicamente en cuanto a la concepcin), donde no resulta diferencia alguna es al sometimiento de ambos sistemas (ordinario y arbitraje) a las reglas constitucionales del debido proceso, como lo reconoce el mismo autor.16 En consecuencia, para que todo proceso sea debido, debe permitir un desarrollo probatorio que se corresponda con sus fines, lo que deben garantizar los rbitros en su ejercicio de jurisdiccin delegada. Como no existe norma Constitucional expresa que establezca el sistema de pruebas en el arbitraje, como constituye parte de la justicia alternativa, y se valga de procesos en la bsqueda de la realizacin de <esa justicia> (Art.257 CRBV), entonces son aplicables al arbitraje toda regulacin relativa al debido proceso como a toda clase de procesos sin distingo (vase encabezamiento del art.49 CRBV). Ese debido proceso como instrumento de justicia, debe ser informal y clere. Sin embargo, hay que tener cuidado con que el informalismo del proceso (propio de la justicia de arbitraje y desidertum Constitucional), no vaya a afectar al proceso en el aspecto constitucional de la prueba que se haga valer en el mismo, ya que por regla toda prueba se vale de ciertas formalidades esenciales. La situacin es compleja porque hay que lidiar con dos premisas, (i) la informalidad general del proceso (proscribiendo las formas no esenciales), pero al mismo tiempo (ii) velar porque las pruebas cumplan las formas esenciales del debido proceso, aunque toda normativa procesal general debe interpretarse en sentido <informal>; garantizando que sean obtenidas sin menoscabo del derecho de la defensa, ni al debido proceso, so pena de la nulidad del medio [como dispone el numeral 1 del art.49 CRBV explicado adelante]. De lo expuesto, se deduce que esa formalidad de la prueba de la justicia ordinaria, tiene unas interesantes matizaciones en la justicia arbitral, lo que lleva a afirmar sin rubor, que la prueba de la justicia arbitral debe quedar bajo el control de las partes suscribientes del pacto como en manos de los rbitros -amplindose sus poderes <oficiosos> adems de los que poseen- y que defendemos as sea. Tambin, que es cierto el concurso de la jurisdiccin ordinaria [por sus funciones], para la ejecucin de ciertos actos en apoyo al arbitraje, pero no para la evacuacin de la mayora de las pruebas.

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Jos Romn Duque Corredor. La justicia por consenso en el sistema de justicia y el debido proceso en el arbitraje, en: Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales (Obra Colectiva), enero-diciembre, Nro.145, Caracas, 2007, p.269. 16 Ob. Cit., p.270.

Todo nos lleva a conducir este ensayo a la tesis segn la cual, esta libertad probatoria de las partes en el arbitraje que no puede confundirse con libertad de medios17 propia de la justicia ordinaria que es otra cosa- sujeta a los rbitros a una suerte de tarifa contractual ahora s, smil de la tarifa legal propia de la justicia ordinaria-. Significa que son las partes quienes establecern previamente el valor de los medios [que servirn como pruebas] en virtud de determinada controversia futura (punto abordado adelante 2.1.). Ilustremos estas lneas para comprender su justa dimensin con un ejemplo: el caso de unas empresas relacionadas entre s, cuya constitucin sea de las conocidas como empresas familiares [producto de una relacin de parentesco ancestral del socio fundador al resto de la familia]. Supongamos que dada la magnitud del tipo de negocios y la gente involucrada en su ejercicio econmico [familiares de distintos grados y familiares indirectos], acuerden con otras de las empresas relacionadas o del grupo someterse al arbitraje. Adems, supongamos que establezcan todos, que en caso de suscitarse diferencias en la consecucin del negocio familiar, tendran valor como pruebas, los testimonios de cada uno de ellos como relacionados en los negocios, lo que dentro de la jurisdiccin ordinaria resultaran testigos inhbiles18. No vemos afectacin al debido proceso constitucional dispuesto por las mismas partes, y menos que dichos testimonios sean invlidos, porque siendo la Constitucin norma en s misma19 y por ende de aplicacin inmediata, est por encima de las limitaciones legales mencionadas referentes a las inhabilidades de los testigosPero imaginemos ms: supongamos otro caso frente al cual, determinadas empresas domiciliadas en Venezuela pero con sucursales en el extranjero, <prevean> en el pacto que
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La libertad de medios probatorios se encuentra prevista en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determi na el Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez. 18 Estas inhabilidades las encontramos en las siguientes normas: Artculo 479 del Cdigo de Procedimiento Civil: Nadie puede ser testigo en contra, ni en favor de sus ascendientes, o descendientes, o de su cnyuge. El sirviente domstico no podr ser testigo ni en favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio. Artculo 480 del Cdigo de Procedimiento Civil: Tampoco pueden ser testigos en favor de las partes que los presenten, los parientes consanguneos o afines: los primeros hasta el cuarto grado, y los dems hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes. 19 Artculo 7 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico, estn sujetos a esta Constitucin.

si hubiere alguna diferencia entre ellas y deban acudir a la sede arbitral, podrn servir de testigos los propios empleados (aunque no pueden ser obligados porque sera inconstitucional), que en forma ordinaria estaran inhabilitados de hacerlo en virtud del supuesto inters. En estos casos, sera necesario que la otra parte tenga la oportunidad de controlar dichos testimonios (mediante las repreguntas y la confrontacin). Incluso, pueden las partes hasta convenir en el pacto, que si determinado testigo no pudiera asistir a la sede del tribunal arbitral, pueda ser interrogado por los rbitros por video-conferencia, cuestin con la que no van a estar de acuerdo los que sostienen que esta prueba [el testimonio] debe hacerse con el auxilio de la jurisdiccin ordinaria (ver punto 3.2.). Estos ejemplos constituyen lo que hemos denominado frmulas probatorias, que permite a las partes dentro de un debido proceso, preestablecer qu les servir como pruebas futuras, siempre que se garantice el total control del medio por ellas ideado, pero adems identificar cules nuevas facultades les conceden a los rbitros en esta materia. Para sustentar la libertad probatoria, tenemos que justamente en aras de esa libertad, son las mismas partes las que deciden qu les conviene en relacin a lo que les servir de pruebas o soportes- y, son las partes quienes controlan a su contrario en la aduccin y evacuacin de estos medios dentro del proceso. En relacin a esta propuesta, habra que tener en cuenta que dichas pruebas sean validas [solo entre las propias partes conforme lo convinieron] pero ms importante, que tengan convalidacin desde el punto de vista Constitucional. Estos aspectos relacionados a la prueba, aplican en el sentido que cumplan con las regulaciones contenidas en el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin, relativos a que: Toda persona tiene derecho.de acceder a las pruebas y, adems que: Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Pero adems, el numeral 5 del mismo artculo 49 establece un tercer elemento relacionado con la prueba, en tanto dispone que: Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o a declarar contra s misma En estos tres supuestos [en conjuncin con el resto de los numerales del artculo 49] descansa la comprensin del sistema probatorio, siendo fundamental en nuestro objetivo que lo asuman as los operadores del sistema arbitral, ya que en ejercicio de tan delicada y noble misin deben velar por el respeto a tales regulaciones. Significa conciliar constitucionalidad de la prueba con funcionalidad de la prueba [para las partes]. El conjunto de estos supuestos, har al menos en lo que 10

corresponde al campo de la prueba- que se hable de un proceso debido, como garantista de los derechos e intereses de las partes que suscriben un pacto, que nos conduce a darle vida propia al sistema probatorio. Esta nueva realidad de la prueba, hace que autores como RIVERA MORALES se refiera a la existencia de un principio del debido proceso de la prueba20, indicando con este aserto la importancia que adquiere el rgimen probatorio dentro del propio proceso, constituyendo para otros la existencia de un verdadero derecho probatorio con ciertas peculiaridades, y por qu no, con cierta autonoma. Tambin el profesor BELLO TABARES en su trabajo El derecho constitucional a la prueba judicial le atribuye su importancia, aunque sosteniendo que la constitucionalizacin de la prueba judicial no es exclusiva del debido proceso del que forma parte; por tener relacin tambin con el derecho a la tutela judicial efectiva21 -posicin que es coincidente con la del Dr. HERNNDEZBRETN- respecto a la importancia que se otorga a la tutela judicial dentro de la concepcin del arbitraje como frmula alterna de resolucin de conflictos. Tambin MORELLO se pronuncia sobre la profunda consolidacin del proceso justo constitucional22 rematando ms adelante, que: Nos parece que a la luz de tantas renovadas manifestaciones, sin salirnos del derecho constitucional a probar, ni del vigente sistema legal del proceso justo, es legtimo sostener que evidenciamos un Nuevo Modelo Probatorio, ms real, sensible y eficaz.23 Otro reputado autor, como el procesalista SENTS MELENDO en su obra Las Pruebas, afirmaba: Es inevitable. Ms o menos rgido, el procedimiento va unido siempre al desarrollo de todo proceso; ste se constituye por una sucesin de actos; aqul es la forma en que esos actos se realizan. Las pruebas forman parte de ese proceso: la parte ms importante del mismo; y han de ajustarse al procedimiento establecido para l. Pero la prueba es un fenmeno extraprocesal, aprocesal, ajeno a la vida procesal; y entonces, al envolvrsela en formas, puede resultar asfixiada la sustancia.24
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Rodrigo Rivera Morales. Nulidades procesales, penales y civiles, Universidad Catlica del Tchira, Editorial Jurdica Santana y Jurdicas Rincn, San Cristbal, 2003, p.370. 21 Humberto Bello Tabares. El Derecho Constitucional a la Prueba Judicial, Tribunal Supremo de Justicia, revista Nro.30, Caracas, 2009, p.69-70. 22 Ob. Cit., p.57. 23 Ob. Cit., p.72 24 Santiago Sents Melendo. La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio , editorial EuropaAmrica, Buenos Aires, 1979, pp.19-20.

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En este estado, huelga recordar a los operadores arbitrales que aunque las pruebas nacen fuera de un proceso pero para utilizarse en l-, guardan en s mismo una suerte de individualidad respecto del proceso mismo, como queda comprobado en algunas regulaciones legales segn afirmamos en nuestro trabajo Postulacin de Pruebas y efectos en los procesos anulados, donde adems explicamos:
[] es imposible referirnos a un debido proceso sin pruebas, pero la realidad nos acredita tambin, que dentro del debido proceso -y antes de su instauracin o etapa de investigacin y durante el decurso del juicio-, el sistema probatorio goza de unas caractersticas especiales que trascienden incluso del propio proceso donde nacen. En este respecto, citemos el caso de determinado medio probatorio que, aunque se produzca en determinado proceso judicial, puede ser trasladado a otro juicio para producir determinados efectos (prueba trasladada). Esto explica que el medio probatorio no es propiedad de un proceso exclusivamente, lo que implica tambin que no necesariamente la prueba dependa de la suerte del proceso donde se desarrolla o se produce, porque puede hacerse valer en otro juicio.25 (Subrayado del trabajo original).

Si las pruebas nacen fuera del proceso y aunque se utilicen en uno, pero pueden ser utilizados en otro (ej. pruebas trasladadas), entonces la prueba no es <exclusiva> del proceso para el que nacen y por ende, las partes en el arbitraje siempre que no se violente la Constitucin, pudieran disponer del material probatorio, que no se puede en la jurisdiccin ordinaria salvo algunas excepciones como en materia martima- por el tema pblico de la prueba. De consiguiente, cualquiera sea el tipo de arbitraje que nos ocupe (de derecho o de equidad, comercial o no), sus operadores debern asumir una posicin que no contrare los principios constitucionales que se deducen del numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin. Tambin conviene dilucidar, hasta dnde pueden los contratantes del pacto, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, disponer del material probatorio que les relacione entre s, como defendemos en esta tesis. Con tal objeto, ser fundamental responder (i) si pueden establecer tipos de pruebas con sus respectivas consecuencias distintas a las previstas en la ley [contrato de pruebas]; (ii) si pueden prescindir de la jurisdiccin ordinaria para hacer ejecutar aquellas pruebas que en principio requieran su participacin y, (iii) si esa libertad del arbitraje se extiende al sistema de pruebas, como se explica de seguidas:

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Luis Alberto Petit Guerra. Postulacin de Pruebas y efectos en los procesos anulados, Revista Iustel, Nro.21, Madrid, mayo, 2010 - http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=9

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3.1.

Facultad de las partes sobre la disposicin del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

Desde siempre han existido serios cuestionamientos, tanto dentro de la jurisdiccin ordinaria como para el arbitraje, si podran las partes disponer de mecanismos y soluciones <privadas> respecto al tema de pruebas, que es lo que se conoce como contratos sobre pruebas. Es decir, si pueden las partes establecer los contenidos y alcances de determinados medios, con soluciones distintas a las que ordinariamente les otorga la ley, o en forma anloga frente a aquella. Esa resistencia, viene dada por el carcter pblico de la prueba, en tanto es reserva del legislador para imponer las formas y determinaciones sobre dicho sistema (listar los distintos medios, sealar los mecanismos de produccin dentro de los juicios, establecer las formas de control por la parte contraria, as como de evacuacin por el tribunal a quien corresponda y por ltimo, el establecimiento de las formas de valoracin). Se complica la situacin, cuando se constitucionaliza la prueba; sin embargo, participamos de la idea que siempre que se haga dentro de lo previsto en el debido proceso, pueden las partes disponer del <material probatorio>, que aunque pertenezca al proceso [y ya expusimos que no exclusivamente], les atiene a ellas. No obstante, estas facultades tienen ciertas restricciones. A la pregunta si pueden las partes cambiar el sistema de pruebas (en cuanto al valor de los medios) para sus respectivos procesos, en principio la respuesta es negativa, aunque reconocemos que en el procedimiento arbitral, la ausencia de formas rgidas que lo caracteriza permite una mayor flexibilidad en los lapsos de ofrecimiento y produccin de la prueba.26 En este orden, valindonos de esa libertad/flexibilizacin de las formas de la prueba, excepcionalmente estimamos posible extenderlos con el propsito de que las partes que suscriben el pacto puedan crear su propio valor de pruebas, siempre que respeten el debido proceso constitucional. Adems, como por lo general toda relacin de negocios nace bien, producto de que las partes tienen expectativas de conseguir sus respectivos objetivos, en una suerte de binomio ganar-ganar, se debe aprovechar ese clima para convenir en la suerte de los aspectos de la prueba.

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Francisco Hung Vaillant. Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema venezolano , editorial jurdica venezolana, Coleccin Estudios Jurdicos, Nro.74, Caracas, 2001, p.198.

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En ese sentido, por el principio de autonoma de voluntad y de libre contratacin, pueden las partes tomar ciertas determinaciones en su propio beneficio fijado en el pacto-, siempre que no rian con el orden constitucional de la prueba [por ej., tomar interrogatorio de un contratante de un pacto sin presencia de su abogado, lo que anulara ese medio, conforme el numeral 1 del art.49 CRBV que establece el derecho de estar asistido de abogado en todo grado y momento]. En este orden de ideas, adems de determinar previamente el valor que tendra determinado medio, nada impide tampoco que puedan disponer en el pacto, que en virtud de la naturaleza del negocio, el tipo de transaccin comercial o por necesidad recproca, se garantice <para todas> el buen resguardo de ciertos documentos27 en sentido de las Reglas IBA28- de forma que ciertos papeles y medios tengan <particulares> consecuencias jurdicas entre ellas. Veamos cmo funciona esta idea: Gracias a la celeridad de ciertos negocios, la intermediacin cada vez ms frecuente a travs de formas electrnicas (correos electrnicos, mensajes escrito en va mvil celular, los faxes, grabaciones, etc.) las partes podran disponer que se reservara o llevara control bien entre ellas; o mediante la intervencin de un tercero que puede ser una Cmara comercial segn el negocio que ejecuten o incluso una empresa relacionada o amiga-, para el resguardo o compilacin de informacin relevante que podra utilizarse eventualmente si hubiere conflicto (que nadie quiere). Esto funcionara como una suerte de bancos de pruebas privadas compilacin reservada por voluntad de las partes-, cuya recoleccin medios, indicios y dems recaudos- permite garantizar a las partes (y dems involucrados) la existencia de los mismos mediante una relacin basada en el <reconocimiento recproco de los medios> y evitar luego eventuales desconocimientos/impugnaciones que afecten la credibilidad de las pruebas y con ello, el trabajo de los rbitros. En esta ilustracin, podra un comerciante ubicado en el extranjero aceptar ciertos medios que lo relacionen con un negocio ubicado en nuestro pas, cuando sean de difcil o compleja ubicacin por va ordinaria, como sucede con el negocio martimo donde un tercero entrega la mercanca a una de las partes, contratado a su vez por otra de las partes donde existe solo una nota de entrega; o en los

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Documento: Ser aquel escrito de cualquier tipo, contenido en papel, medios electrnicos, grabadores auditivos o visuales o cualquier otra forma electrnica o mecnica de almacenar o grabar informacin. 28 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Disponible: http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/IBA_Rules_Evidence/Overview.aspx

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casos de los pagos y abonos efectuados por medio de las transferencias bancarias en forma electrnica que hace un tercero a una de las partes, a requerimiento de la otra parte distintas a las estipulaciones a favor de un tercero que se documentan en forma ordinaria-29, bastante comn en economas restringidas como la nuestra (verbigracia, por el control cambiario), que obliga a las empresas relacionadas a recurrir a otras, para el pago en moneda extranjera en aquellos casos que son permisibles. En todos estos casos, imaginemos salvado los problemas de la prueba con cartas o misivas, o comunicaciones por va electrnica donde respondan aceptar el acaecimiento de ciertas circunstancias, que de otra manera fuera difcil comprobar (ej., prdida de medios de pruebas por sustraccin o hurto, por desaparicin en accidentes ajenos como tragedias naturales-, o por accidentes de trabajo propios incendio, inundacin, etc-). Pensamos que tendra mayor peso, si ambas permiten certificar dichos recaudos y guardarlos por ejemplo, por medio de su remisin ante la Cmara de negocios respectiva, o la que sera eventualmente a quien le correspondera convocar a sus rbitros caso de un posible y nunca querido conflicto-, en una suerte de <autenticacin de medios>. Y, no quedan ac las hiptesis que distinguimos, ya que incluso ante la realidad del negocio, podran las partes del pacto acordar ciertas restricciones autorizadas a sus propios derechos a la intimidad-, como autorizarse mutuamente a grabar todas las conversaciones telefnicas efectuadas entre s nicamente stas y no otras, adems limitadas a horario-, para garantizar la fiabilidad de la prueba all contenida segn la naturaleza del negocio, como sucede con las empresas call center quienes por lo general, registran en modo de grabacin las conversaciones (autorizadas tcitamente por los usuarios). Para todos estos casos, se podra idear una relacin de los medios empleados en la consecucin de los fines del negocio. De esa manera, los rbitros sabrn a qu atenerse al momento de valorar estos medios <aceptados> por las partes. 3.2. Auxilio de la jurisdiccin ordinaria en materia de evacuacin de ciertas pruebas. Hay dos aspectos que queremos destacar en este punto, (i) que no es cierto que porque las partes hayan suscrito un pacto arbitral y alguna de ellas acuda a la jurisdiccin

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Artculo 1164 del Cdigo Civil: Se puede estipular en nombre propio en provecho de un tercero cuando se tiene inters personal, material o moral, en el cumplimiento de la obligacin

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ordinaria con ocasin al negocio que les une al menos en materia probatoria-, en defensa de sus intereses, constituya una renuncia tcita al arbitraje como probaremos con un caso prctico; y, (ii) que no es cierto que la jurisdiccin ordinaria sea necesaria para la evacuacin de algunas pruebas, ya que los rbitros en principio podran evacuar todas. Tambin convenimos que ambas afirmaciones no son absolutas -porque tienen sus excepciones-, como veremos: En cuanto al primer asunto, justificamos que alguna de las partes de un pacto, acuda a la jurisdiccin ordinaria para efectuar determinada diligencia probatoria (hacer una inspeccin ocular sobre lugares o cosas) o de otra naturaleza (notificar judicialmente a su contrario sobre determinado hecho o evento), sin que constituya una renuncia tcita de su voluntad de someterse al pacto. El mejor ejemplo de este aserto lo conseguimos en materia de retardo perjudicial30, que responde a la necesidad de alguna de las partes [antes de una eventual demanda, incluyendo en arbitraje], de acudir a la jurisdiccin ordinaria para que en presencia de la otra, se evace una prueba donde tengan inters comn, antes que se pierdan determinadas circunstancias de imposible o difcil consecucin posterior. Tal es el caso, de experimentos sobre ciertos vehculos/medios de transporte (ej., para verificar las fallas de un buque o una fuga de combustible), o sobre ciertos procesos (ej., para determinar la composicin qumica de una siembra), o sobre cosas que pueden modificarse, daarse severamente o perderse, o sobre mquinas y dems artefactos (ej., como los sistemas computarizados que recaben informacin), etc. En todos estos casos, la eventual prdida de una data o precisar si determinado mecanismo est funcionado o no conforme a lo pactado en el <negocio>, resulta vital para la consecucin de los fines del pacto. Por esta razn, no estamos de acuerdo con la tesis segn la cual, cuando una de las partes acude a la jurisdiccin ordinaria porque el caso del retardo perjudicial aunque no fuere un juicio, es uno de esos casos- se traduzca en que la parte haya renunciado <tcitamente> al arbitraje. Ms an, cuando en el arbitraje no se regula la posibilidad que los rbitros tengan la facultad de hacer practicar este tipo de pruebas, pues su encomienda es solo decisoria (al activarse el proceso). Sobre el segundo aspecto relativo a la necesidad de la intervencin de la jurisdiccin ordinaria para la evacuacin de ciertas pruebas, el mismo ejemplo anterior servir para
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Artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil: La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deber expresar sus fundamentos y tendr por objeto solamente que se evace inmediatamente la prueba.

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explicar este punto, porque si bien el retardo perjudicial tiene base procesal correspondindole a la jurisdiccin ordinaria, nada obsta que las partes del pacto acuerden que dada la naturaleza del negocio, ese tipo de prueba la evacen cierto tipo de rbitros que se activaran solo a esos fines [de all la tesis de la libertad en el establecimiento de las pruebas]. Incluso, nada obsta que sean las mismas partes quienes en forma conjunta realicen ciertas actividades probatorias siempre y cuando garanticen la intervencin del contrario, pero solo a los fines de evacuar la prueba, como ocurre en el campo del procedimiento martimo.31 De esta manera, en salvaguardia de los intereses comunes, alguna de las partes puede pedir de la otra, que se recabe informacin (ej., una grabacin), se practique experimentos (ej., sobre mquinas), se hagan inspecciones (ej., en lugares y cosas); e incluso, se anticipe la declaracin de ciertos testigos especiales (generalmente peritos o testigos expertos) que por peligro de muerte, por enfermedad o de viaje inminente (ej., fue acordado su expulsin del pas por el gobierno), deban declarar anticipadamente. La condicin de validez adems de su aceptacin expresa en el pacto arbitral-, es que se haga en presencia de la otra parte y con asistencia de abogados, pues huelga recordar que el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado debe ser procurado en cualquier estado y grado del proceso, incluyendo la etapa de investigacin, conforme al numeral 1 del artculo 49 CRBV. No obstante, reconocemos que para cierto de tipo de pruebas, por razn de su complejidad se requerir ese apoyo de la jurisdiccin ordinaria, pero tambin en forma excepcional, como el caso de las inspecciones oculares de lugares, cosas y personas y algn tipo de reproducciones de documentos, que sean de imposible evacuacin por parte de los rbitros. En efecto, a la negativa de cualquier persona natural o jurdica, de ndole pblico o privado, de prestar colaboracin para evacuar determinada inspeccin de lugares (generalmente oficinas donde haya registros de data o de los negocios mismos de las partes), o para la reproduccin de ciertos recaudos que reposen en manos de terceros a los
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Artculo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Procedimiento Martimo: Cuando las partes estuvieren de acuerdo, previa participacin conjunta al Tribunal, las diligencias probatorias que se hubieren solicitado en juicio o en medidas prejudiciales y que se refieran a materias tratadas por esta Ley, podrn llevarse a cabo extrajudicialmente, pero con asistencia de los abogados de las partes. Si durante la produccin de esta prueba se suscitaren controversias entre las partes, se suspender el acto reservndose la decisin sobre los puntos controvertidos para que Juez que conoce el proceso o el que deba conocer, si se trata de diligencias prejudiciales. Lo aqu expuesto no obsta a que se contine extrajudicialmente con otras actuaciones probatorias.

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contratantes del pacto o para la prueba de informes que se pide de terceros, se requerir el auxilio de la jurisdiccin ordinaria a falta del poder coercitivo de los rbitros. Pensamos que hasta en materia de tacha incidental de documentos [por falsedad], podramos extender esa facultad a los rbitros32, siempre que se valgan de expertos en su determinacin y con la siempre participacin del Ministerio Pblico so pena de nulidad de la incidencia,33 criterio contrario a lo que sostiene GABALDON.34 Encontramos dos razones fundamentales -sin pretender ahondar en detalles por falta de espacio-, para defender que se ample el poder de los rbitros en la evacuacin de todos los medios de pruebas y as prescindir solo en esta materia no as en la ejecucin del laudo por ejemplo- de la jurisdiccin ordinaria, a saber: a.) la asimilacin constitucional del arbitraje en su carcter jurisdiccional que obliga a redimensionar dicha institucin y las leyes que la regulan, reformando unas, aprobando otras donde se establezca el carcter coercitivo a las funciones de los rbitros-; y, b.) que est comprobado la inoperatividad de la propia jurisdiccin ordinaria en la consecucin de sus propios fines, que le impedira <soportar> mayor carga que la que tiene. Con relacin al primer motivo (letra a) fue abordado antes (ver punto 2.), y en cuanto al segundo motivo (letra b), huelga recordar que al margen de ciertos xitos como las atribuidas a las competencias laborales, de nios y adolescentes y el rgimen martimo donde tambin hay tipos de arbitraje-, la jurisdiccin ordinaria en sede civil-mercantil est en mora en trminos de efectividad (con tribunales abarrotados de expedientes sin decidir por muchos aos y con un sistema inoperativo por decir lo menos) refirindonos a los tribunales respectivos de Primera Instancia- que son los que conocen de materias relacionadas con el arbitraje de los negocios por ej., nulidad del laudo, ejecucin del laudo, medidas cautelares, etc-, donde no estn dadas las condiciones ni garantizadas-, pero adems, dificultamos que realmente tengan capacidad en servir de apoyo en materia probatoria, como no sea poner trabas.
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Como sucede en la tacha de testigos, segn el artculo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial. El Ministerio Pblico en forma ordinaria debe participar activamente en los asuntos derivados de la tacha de documentos, sean pblico o privados, como se deduce de las siguientes regulaciones: Artculo 131 del Cdigo de Procedimiento Civil: El Ministerio Pblico debe intervenir: () 4. En la tacha de los instrumentos. Artculo 132 del Cdigo de Procedimiento Civil: El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artculo anterior, al admitir la demanda notificar inmediatamente mediante boleta al Ministerio Pblico, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificacin. La notificacin del Ministerio Pblico ser previa a toda otra actuacin, y a la boleta se anexar copia certificada de la demanda. 34 Frank Gabaldon. El Arbitraje en el Cdigo de Procedimiento Civil, Paredes Editores, Caracas, 1987, p.87.

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3.3.

Facultad de los rbitros sobre la disposicin del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

Como indicramos atrs, esa libertad que gozan las partes en el tema probatorio (ver punto 3.1.), debe servir para justificar de los rbitros una amplitud en su poder sobre las pruebas en varios aspectos, tales como: (i) Ampliacin de los poderes oficiosos de los rbitros en el tratamiento de la prueba; (ii) Asimilacin del Principio que el Juez conoce el derecho (Iuris Novit Curia), bajo el Principio que el rbitro conoce el derecho; y, (iii) Aplicacin de las mximas de experiencia de los rbitros. Sobre estos aspectos hacemos unas cortas precisiones: En primer lugar, que el poder oficioso de los jueces en la evacuacin de ciertas pruebas, se asimile/extienda a los rbitros, no solo para que hagan producir algunos medios a las partes como ocurre en la actualidad en algunas materias35-, sino que acten oficiosamente los rbitros en el sentido de ordenar la evacuacin de otros medios que consideraren necesarios para ayudarse en su funcin decisoria. Alguien puede pensar, que el otorgamiento de este poder <pblico> a los rbitros dentro de la justicia privada, parece contradictorio, pero no lo es, como tampoco que se tengan como verdaderos jueces en virtud de sus funciones. Es cierto, que las partes son las que tienen el control del negocio como del mecanismo procesal que idearon en el pacto para dirimir sus eventuales controversias, y tambin es cierto, que algunas veces todo juzgador lo decimos por experiencia- puede tener una duda razonable en la resolucin de la litis, bien porque requiera ampliar puntos, existan lagunas en los argumentos de parte o por debilidad en la prueba de lo que se discute, no a favor de una de la parte, sino contra el proceso mismo. Decidir determinado caso, no funciona como el ajedrez, cuyo sistema permite un resultado de tablas o empate tcnico. Si las partes estn interesadas en la resolucin del conflicto, el Estado lo estar ms en la abstraccin de uno de sus fines la paz social-, mxime cuando cedi su ius imperium en los rbitros para que diriman el conflicto, y para ello le confiri categora constitucional al arbitraje. Por consiguiente, resultan indispensables el otorgamiento a los rbitros de estas facultades oficiosas del juez ordinario para hacer evacuar ciertas pruebas que consideren estrictamente necesarias para resolver algn punto en discusin, que adems no cuentan
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Nos referimos a la facultad prevista en el artculo 52 pargrafo segundo del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Caracas o la que aparece en el artculo 20, numeral 20.6 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliacin y Arbitraje.

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con la presuncin legal que aplica en la jurisdiccin ordinaria [como en materia civil], que en caso de dudas, se deber fallar a favor del demandado, y en igualdad de condiciones a favor del poseedor de una cosa (Art.254 CPC). La misma extensin a los rbitros, lo constituye la condicin que tienen los jueces de conocer el derecho (principio iuris novit curia), que permite al juzgador calificar acciones, distinguir contratos y hasta establecer qu derecho es aplicable, aunque las partes hayan invocado otras normas de derecho, o que se hayan limitado a dar los hechos en conflictos. Esta facultad, es posible cuando menos en el arbitraje de derecho no as de equidad por razones obvias-, donde puedan los rbitros, generalmente especialistas en reas jurdicas de relacin con el negocio que da lugar al conflicto, deducir qu derecho es aplicable aunque ninguna de las partes lo aporte o califique de esa manera. Ello, en modo alguno, es una invasin a la esfera de lo sometido a resolucin (laudo). En cuanto al tema de las mximas de experiencia [que son los conocimientos privados del juez], que puede o no invocarse por las partes, generalmente asociado a temas muy tcnicos (naturaleza del negocio), de la misma manera que los jueces pueden ampararse en peritos a los fines de la obtencin de esa experiencia, pensamos aplicable al arbitraje. De hecho, gracias a la certificacin/calificacin, la mayora de los rbitros gozan de cierta experiencia sobre hechos y circunstancias relacionadas con los negocios o asuntos que les concierne resolver (ej., costumbre mercantil de determinada zona). En conclusin, abogamos porque la constitucionalizacin de la prueba contenida dentro del debido proceso, deduzca importantes ventajas en el arbitraje, en mayor medida que los beneficios que produjo en la jurisdiccin ordinaria [sometida a unos cnones y lmites especiales]. Finalmente, aplaudimos la iniciativa del CEDCA en auspiciar la presentacin de trabajos de investigacin concernientes al arbitraje y a la conciliacin, seguros que contribuirn en el crecimiento de las formas alternas de resolucin de conflictos. Confesamos la preferencia al arbitraje, en asociacin con nuestra funcin de juez, pero tambin por estar vigente aquel comentario que leyramos de nuestra hemeroteca personal: [la] globalizacin presiona tambin sobre las deficiencias del Poder Judicial36 (Subrayado nuestro).

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La Privatizacin toca las puertas de la justicia mercantil. El Nacional, Siete Das, H/8, domingo 15 de marzo de 1998.

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