MARTN G.

RICCARDI

Anlisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734

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por MARTN G. RICCARDI(2)

1 | Introduccin
El 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734(3) que lleva el nombre de Modificacin al cdigo penal sobre prevencin, investigacin y sancin de actividades delictivas con finalidad terrorista. Esta ley fue producto de aquel mensaje n 1643(4) enviado por el Poder Ejecutivo de la Nacin al Congreso Nacional como proyecto de ley en fecha 13 de octubre de 2011, y desde que fuera conocido por la opinin pblica ha despertado diversas crticas desde todos los sectores; es por eso que no ajeno a esta situacin he de hacer un anlisis jurdico, dogm-

(1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Interctedras de Derecho Penal de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de Derecho de la UNR. (2) Jefe de Trabajos Prcticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Secretario de Coordinacin de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal (CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios. (3) Publicada en BO 28/12/2011. (4) El proyecto de ley puede ser consultado en la pgina web del Poder Legislativo: http:// www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf Revista Interctedras 61

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tico y desde ya crtico, sobre todo con respecto al anlisis de la agravante genrica del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734. Como es sabido, el Congreso Nacional se ha convertido desde hace aos en una fbrica de leyes penales y la correspondiente manufactura viene con psima tcnica legislativa como ser: confusa redaccin en sus contenidos, trminos vagos, ambiguos, abiertos, imprecisos, hasta peligrosos y que ahora nos ponen en un estado de alerta sobre la norma recientemente sancionada. Ya en el anlisis del mensaje presidencial enviado al congreso como proyecto de ley, observamos que se menciona entre sus prrafos el de promover reformas puntuales al Cdigo Penal y, pocas palabras ms tarde, se confiesa en introducir una agravante a la Parte General del Cdigo, que como todos sabemos al colocarla en este lugar recibe el nombre de genrica, es decir, aplicable a cualquier delito de la parte especial. Por ende, a poco que comparamos el mensaje del Poder Ejecutivo con el texto de la ley, vemos que de reforma puntual no tiene nada, es decir, en nada se le parece a una reforma aislada a un tipo penal, sino todo lo contrario: es una gran transformacin del Cdigo en general. Dado que, como ya vamos a ver, no slo se puede aplicar este agravante a todos los delitos, sino que su reforma incide especialmente en la determinacin de las penas. En fin la nueva agravante incorporada al cdigo penal queda redactada de la siguiente manera: Artculo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse, la escala se incrementar en el doble del mnimo y el mximo. Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.
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2 | Anlisis dogmtico y legal del art. 41 quinquies

Para realizar un criterioso anlisis tanto de compresin como de exposicin debemos dividir este artculo en tres partes, ya que su redaccin as lo exige. Las dos primeras se corresponden con el primer prrafo y trata de decirnos que nos atengamos a la finalidad que tuvo el autor que comete cualquiera de los delitos. La tercera parte corresponde al segundo prrafo e introduce una causa de justificacin, es decir, justifica lo que arriba prohbe.

2.1 | El problema de la definicin de terrorismo

Todos los delitos de all la agravante genrica pueden ser cometidos con algunas de estas finalidades, sea aterrorizar a la poblacin u obligar a realizar un acto o abstenerse de hacerlo . De todas las frases que se pudieran poner, si exista alguna que dejaba totalmente abierta la puerta para la introduccin del poder punitivo del Estado, era justamente la de aterrorizar a la poblacin , ya que no se puede realizar un anlisis semntico del trmino sin que traiga una inimaginable variante de hechos. Es decir que cualquier cosa puede ser aterrorizar a la poblacin para esta agravante, si no la limitamos tpicamente. Sin perjuicio de ello, podemos contribuir y decir que generar terror en la poblacin se produce siempre con cualquier delito o ataque a bienes jurdicos que sufran las personas; sea sobre su vida o sobre su propiedad, esos ataques, sin lugar a dudas, producen una sensacin de terror, inseguridad y miedo. Pero, evidentemente, aterrorizar a la poblacin no puede exceder el marco de lo que comnmente denominamos actividades terroristas, ya que difcilmente podamos tener una idea de aterrorizar si no tenemos un concepto autnomo de terrorismo o acto terrorista, claro est, con la finalidad de causar terror. Pero el problema ms grave lo tenemos en definir el concepto de aterrorizar, ya que no tenemos un concepto convencional de terrorismo o actos terroristas.

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Es verdad que se emiten o se sancionan a travs de organizaciones mundiales normas y convenciones para prevenir y sancionar la financiacin y ataques terroristas, pero es tan complejo y difuso el tema del terrorismo que ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevi a definirlo como delito.(5) Como tampoco lo hizo de forma clara y expresa ninguna convencin posterior. En tal sentido, tanto la Convencin Interamericana contra el Terrorismo aprobada por ley 26.023, como la Convencin Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo aprobada por ley 26.024, contienen definiciones expresas y taxativas de lo que significa terrorismo u acto terrorista. Por ejemplo, dice la primera de ellas, que tiene por objetivo prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, pero no se explica que es. Fjense, entonces, que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o convencional certero de terrorismo, menos an podemos definir aterrorizar tal cual lo tenemos en esta agravante. Para qu vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales, cuando a nivel internacional an no se han puesto de acuerdo para definirlo. Para reforzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencional de terrorismo traigo a colacin el voto del doctor Zaffaroni en la causa Lariz Iriondo, sobre el anlisis de una solicitud de extradicin del presunto miembro de la ETA. El ministro de la Corte expuso que el concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto de Roma donde no fue posible lograr una definicin, pese a la unanimidad de la condena. Tampoco en el sistema regional americano la Convencin adoptada en Barbados en el 2002 logr su consenso sobre su tipificacin ni sobre su consideracin como crimen de lesa humanidad.(6) El artculo 2 (b) de la citada Convencin [Convencin internacional para la represin de la financiacin del terrorismo], define como acto terrorista a aquella conducta que, destinada
(5) Gouvert, Juan F., La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvaro punitivo, en www.pensamientopenal.com.ar, n 139, 01/03/2012. (6) CSJN, Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin, 10/05/2005, en Fallos 328:1268. 64

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a causar la muerte o lesiones graves de un civil, tiene como fin el aterrorizar o intimidar a la poblacin civil o bien a obligar a un Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. As, Naciones Unidas limit el acto terrorista a las conductas que sean lo suficientemente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente a las personas. Algunos ejemplos, incluso mencionados por la Convencin, son el apoderamiento de una aeronave, la amenaza de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado u organismo supranacional. Por su parte, el nuevo artculo 41 quinquies del Cdigo Penal define al delito terrorista de manera amplia, incluyendo en su significado cualquier ilcito penal (se relacione o no con hechos de sangre) que tenga como fin atemorizar a la poblacin o desestabilizar al Estado. De lo expuesto queda claro que la definicin de terrorismo contenida en la legislacin argentina va a contramano de las precisiones y garantas civiles exigidas por la citada Convencin de Naciones Unidas, instrumento de jerarqua obligatoria (hard law) para los pases como el nuestro, que la ratificaron por ley del Congreso. La definicin del delito contra el terrorismo de Naciones Unidas slo abarca las conductas violentas y serias que atenten contra la vida o integridad fsica grave de las personas; mientras que para la legislacin argentina, el acto terrorista puede incluir a cualquier delito, sin restriccin de ninguna especie. As, los tribunales locales penales podrn tildar de terroristas a los ilcitos relacionados, por ejemplo, con la propiedad, el sistema econmico, la protesta social, entre muchos, o mejor dicho todos los delitos tipificados en nuestro sistema punitivo. Esta clase de excesos legislativos ya fueron reprochados por organismos y tribunales internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas alert sobre la ambigedad y amplitud de la ley antiterrorismo de Canad y Blgica; recomend a ambos pases que adoptaran una definicin ms precisa de terrorismo para asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por motivos polticos, religiosos o ideolgicos (UN HR Committee,

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2004). Por su parte, en 2003, la Corte Suprema de Per declar inconstitucional la definicin de terrorismo contenida en su legislacin, por afectar los principios de legalidad o mxima precisin de las normas penales. Esta decisin vino a continuacin del fallo Castillo Petruzzi et al vs. Per, (7) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que alert sobre los abusos de poder a los que puede dar lugar una definicin vaga y ambigua del trmino terrorismo, y oblig al gobierno de Per a que modificara cuanto antes la legislacin. En este contexto, resulta oportuno preguntarse: por qu motivo nuestra legislacin opt por incorporar una definicin tan extensa de acto terrorista ()?.(8)

2.2 | El problema de obligar o abstenerse de realizar actos

La segunda finalidad que contempla el artculo en crisis es quizs ms peligrosa que aterrorizar, ya que la norma agrava la pena cuando el delito se comete con la finalidad de obligar a las autoridades pblicas nacionales o extranjeras o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo . Y digo que es lo ms peligroso no slo por su vaguedad en la definicin, sino que debemos estar hablando de actividades que contengan naturaleza poltica, puesto que para otro supuesto estn, supongo, las figuras de extorsin, secuestros extorsivos, coaccin, etc. Claro est que estos tipos penales s estn debidamente descriptos. Asimismo, el tipo legal habla de autoridades pblicas nacionales, extranjeras o agentes de una organizacin internacional, con lo cual sigue proyectando, al menos, conceptos difusos puesto que el tipo no alude a funcionarios pblicos o empleados pblicos como est definido y explicado por el art. 77 CP, de acuerdo a la interpretacin autntica.
(7) Nota del autor: CIDH, sentencia dictada el 20/05/1999. Asimismo, el caso Lori Berenson motiv la elaboracin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del Informe N 36/02 de 3 de abril de 2002 que reitera este planteamiento. (8) Roberto Durrieu, Paradojas de la ley antiterrorismo, en diario La Nacin, 24 de febrero de 2012. Ver texto en: http://www.lanacion.com.ar/1451137-paradojas-de-la-ley-antiterrorismo 66

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O sea que el sujeto pasivo de la finalidad terrorista puede ser cualquiera que se arrogue el ttulo de autoridad pblica u organizacin, ya no slo nacional, sino tambin extranjera, lo cual tambin nos va a generar un cierto problema atento la laxitud de los trminos utilizados. Pero en esta amplia frase tambin se doblan las penas sin describirnos cules son los actos que deben realizar, ni tampoco cmo se genera dicha obligacin. Es ms, ac ni siquiera nombra la palabra terrorismo. Creo que por regla todos los delitos implican a las vctimas o sujetos pasivos a hacer o tolerar algo, y no advierto aqu cmo una autoridad pblica que resulte afectada por hacer o abstenerse de hacer algo, vuelvo a repetir, sin descripciones de cules son los hechos, tenga en su victimario una escala penal terriblemente desproporcional. Pongamos un ejemplo para que ver si se supera el test de encuadramiento en el art. 41 quinquies. Imaginemos un grupo de docentes que le peticionan al decano de su facultad para que se compren ms libros para la biblioteca y hasta tanto no asigne esas partidas no lo van a dejar salir de su despacho. Observe el lector cmo encuadra perfecto en todo la agravante analizada: se aterroriza a los dems docentes, alumnos y personal no docente de la facultad. Con la conducta desplegada por los docentes se obliga al decano hacer algo contra su voluntad; por lo tanto, el delito bsico pude ir desde una coaccin, o una extorsin hasta la privacin ilegtima de la libertad; o sea, no entra en el ejercicio de un derecho constitucional, por ende cualquier juez puede considerar aquella conducta como una forma de obligar a una autoridad pblica a hacer o tolerar algo.

2.3 | Protesta social o manifestacin pblica?

El ltimo prrafo del art. 41 quinquies, nos dice que las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que se traten tuvieran lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional .... Bien, aqu el Congreso modifica el proyecto original, donde slo se hablaba del ejercicio de un derecho constitucional. Evidentemente, el rgano legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y sali tal

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cual se menciona, hasta causa gracia su redaccin, como si los derechos sociales no fuesen derechos humanos o habra que hacer alguna diferencia con los derechos constitucionales, esto es verdad de Perogrullo que no hace falta aclarar, simplemente no lo poda dejar pasar por alto. Lo cierto es que deberamos preguntarnos si este prrafo es una garanta sobre la inaplicabilidad de la agravante cuando se trate de un derecho constitucional. Porque no cabe duda alguna que el primer ejemplo que se nos viene a la mente como legtimo ejercicio de los derechos constitucionales es la protesta social. Primeramente, los derechos constitucionales no tienen por qu ser explcitamente mencionados en un Cdigo Penal, porque por su propia naturaleza se ejercen libremente; estamos dejando lugar a la duda en el sentido de que pueden ser penados cuando explcitamente lo mencionamos. Esto diluye la efectividad de la norma en pos de la lucha contra el terrorismo y permite distraerla persiguiendo un nmero indeterminado de conductas. Esta agravante, sin lugar a dudas, hemos de pensar que est latente en todas y cada una de las manifestaciones de grupos grandes o pequeos, contrarios o afines al poder poltico de turno, ya que, como explicamos ms arriba, nadie nos define cules son los actos aterrorizantes. Entonces, un juez puede venir maana y decir que un asesino que mat a varias personas, una manifestacin pblica impidiendo la instalacin de una mina, una corrida bancaria donde un grupo de personas retire sus dlares o ahorros, la toma de una fbrica exigiendo la incorporacin de empleados, etc. constituyen actos que aterrorizan a la poblacin u obliga a una autoridad a hacer algo. Claro est y nobleza obliga, el proyecto que enva nuestra presidente al Congreso tiene un prrafo donde aclara que: queda terminantemente excluido de cualquier posible interpretacin criminalizante, los hechos de protesta social, toda vez que estos estn dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos y en el supuesto que pudieran transgredir la ley penal, conforme la redaccin propuesta, y en virtud de
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la tradicin normativa y jurisprudencial nacional, no dejaran de constituir el ejercicio de un derecho constitucional . En primer lugar, el mismo juez que quiere aplicar esta agravante o el fiscal que quiera impulsar la investigacin penal por la misma puede venir a decir que el mensaje o proyecto de ley no constituye ni integra el tipo penal sancionado, que con la interpretacin literal del tipo penal alcanza para agravar dichas conducta. Es decir que lo de terminantemente prohibido que est en el proyecto no es parte dispositiva de la ley. Y una vez sancionada la misma rige para toda la vida, y a ningn juez se lo podr acusar de prevaricato porque hizo caso omiso a los antecedentes parlamentarios y slo aplic la ley positiva. Y ese mismo juez va a decir que la tradicin jurisprudencial no es tan uniforme en pensar que esas conductas son un ejercicio constitucional y me va a citar innumerables fallos de tribunales de todo el pas diciendo lo contrario. Sin lugar a dudas, ste prrafo no garantiza que lderes sociales no sean perseguidos y sometidos a procesos bajo esta nueva figura ligada al terrorismo, lo que al menos implica someterlos a una fuerte presin para abandonar su reclamo. Ya que la vaga e imprecisa y amplitud terminolgica viene a invertir la carga de la prueba de que no son terroristas. Adhiero entonces a lo escrito por Marina soberano en su artculo Protesta social: delito, derecho o deber, donde en una simple frase manifiesta que instaurar la idea de una regulacin de la protesta puede ser el primer paso para anularla .(9) No me cabe duda alguna es al menos mi opinin junto a la de muchos que he ledo ltimamente que los trminos atemorizar a la poblacin, obligar a realizar actos implican utilizar el aparato represivo del Estado para castigar al clamor popular y, desde ya, absolutamente desvinculados con la tutela de bienes jurdicos debidamente descriptos, quedando, desde ya, a la arbitrariedad policial y judicial.
(9) Soberano, Marina, Protesta social: delito, derecho o deber, en http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123, 2005

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Al tipificarse la agravante para cualquier delito que tenga como finalidad la de aterrorizar a la poblacin, este requisito permite a jueces y fiscales aplicar el doble de las penas de los delitos de los que se acuse a los involucrados, en el marco de cualquier accin reivindicativa, movilizacin, huelga, ocupacin de tierras, ocupacin de la va pblica u otras acciones enmarcadas en la lucha social y poltica si entendieran que esto aterroriza a la poblacin. Esto fue advertido por el CELS y por otras organizaciones nacionales al momento de conocerse tanto el proyecto como la sancin de la ley. As, se puso de manifiesto que se coloca en la misma situacin a acciones que impliquen la comisin de delitos (tngase en cuenta que para el Estado cortar una ruta, ocupar el espacio pblico, ocupar una tierra, llevar adelante medidas de fuerza sindicales y reclamar por fuera del mbito tolerable constituye delito) y a aqullas que tengan como objetivo exigir a las autoridades nacionales, gobiernos extranjeros o agentes de organismos internacionales que hagan o se abstengan de hacer algo. En todos los casos, se duplican los mnimos y los mximos de las escalas penales y permite sancionar como terrorista no slo a las acciones de grupos organizados, sino tambin a acciones individuales o colectivas de personas que no sean el fruto de una organizacin puntual. Por ejemplo, si vecinos cortan una calle exigiendo la prestacin de servicios mnimos que deben ser garantizados por el Estado, podran, eventualmente, ser encuadrados en esta nueva normativa.

3 | Funcionalidad de las agravantes genricas. Finalidad: aumento de penas y destruccin de la ideologa del Cdigo Penal de 1921
Analizando esta agravante en su conjunto se me viene una pregunta casi ineludible: era necesario?; no bastaba con la aplicacin de agravante objetiva y subjetiva del art. 41 CP? Sin lugar a dudas, se trata de una agravante genrica cuyo efecto principal es aumentar o doblar la escala penal del tipo bsico de los delitos de la parte especial, como lo fue, en su momento, la intervencin de
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un menor; la utilizacin de un arma de fuego y, ahora, la finalidad terrorista. Precisamente, el Cdigo Penal de 1921 abandon el sistema de agravantes y/o atenuantes genricas y estableci, para la mayora de los delitos, escalas penales divisibles, otorgndole al juez la responsabilidad de su individualizacin concreta, a travs de la valoracin de las circunstancias objetivas y subjetivas enumeradas en el art. 41 CP. Se busc con ello dotar al juez de una amplia libertad para que la medida de la pena se ajustara a las caractersticas del hecho y a las condiciones personales del autor, como una forma de asegurar mayor equidad de las sentencias.(10) En la parte especial, el legislador conmin escalas penales en atencin a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y, una vez subsumido el hecho en una de dichas figuras, el juez proceda a individualizar la pena con arreglo al mnimo y al mximo de la escala aplicable.(11) Dentro de esta orientacin tcnica del Cdigo Penal, la inclusin de agravantes genricas, en distintos momentos histricos, ha sido siempre objeto de crticas dogmticas,(12) pues se las ha considerado ajenas a las fuentes del texto original del Cdigo Penal de 1921 y, adems, por resultar innecesarias dada la plasticidad del art. 41 CP que permite computar como agravantes variadas circunstancias del hecho, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva. Creemos que al incluirse agravantes genricas, cuyo efecto es alterar las escalas penales modalidad ajena a nuestra cultura jurdica, no se dimension debidamente su impacto con la parte especial del Cdigo, y por ello no se advirti la necesidad de prever normas complementarias que regulen su aplicacin.

(11) Valds, Eduardo Rodolfo, ibid. (12) Ver Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal, Parte General, 2da. ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 1048, quienes crtica a la inclusin por ley 17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter agregado por la ley 23.077 como el art. 41 bis, citado por Valds, Eduardo Rodolfo, ibid.

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(10) Valds, Eduardo Rodolfo, Anlisis de las agravantes genricas como productos de una legislacin de emergencia (arts. 41 bis y 41 quater del CP), en Revista Pensamiento Penal, 01/09/2009, n 109. Ver texto en: www.pensamientopenal.org.ar

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Adems, al resultar producto de un proceso legislativo sucesivo y no de un slo acto integral, tampoco se advirti que quedaba sin resolver la concurrencia de las agravantes genricas entre s. As, si en un hecho concurren, se acumulan o resultan indiferentes, no agravndose en ms de una vez la escala?(13) Imaginemos que un juez considera una usurpacin de terrenos producida por varias familias como conductas cuya finalidad es aterrorizar a la poblacin u obligar a una autoridad pblica a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. La escala penal de la usurpacin va de los 6 meses a los 3 aos, ahora con la finalidad terrorista se doblan las penas y tiene una escala de 1 a 6 aos y si en esas familia usurpadoras utilizaron menores de edad, me resulta sumamente difcil establecer cmo queda esta escala penal, ya que la intervencin del menor de edad en un delito incrementa la escala en 1/3 el mnimo y el mximo. Y si hacemos otro ejercicio mental e incorporamos el artculo 41 bis a dicho ejemplo, es decir, la utilizacin de un arma de fuego, ms problemtico resulta su anlisis final.

4 | Violacin al principio de legalidad

Otra de las consideraciones que debemos hacer de esta agravante del art. 41 quinquies es que implica lisa y llanamente una indeterminacin fatal, porque no explica ni especifica qu conductas tpicas le estn dirigidas. Fjense que el quinquies comienza diciendo cuando alguno de los delitos de este Cdigo, igual que las agravantes del 41 bis y quater. Se remite a la parte especial del cdigo con un grado de indeterminacin absoluta, ya que no precisa cules son las infracciones que son alcanzadas. Desde ya que esto implica una clara violacin al principio de legalidad y unos de sus derivados inmediatos como es el de la mxima taxatividad legal o lex certa, ya que no podemos inferir que el alcance semntico sea claro, preciso y determinado.

(13) Valdz, Eduardo R., op. cit. 72

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Es por eso que resulta conveniente traer a colacin una frase que expusieron los profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar al tratar este tema cuando mencionan la ley penal se expresa en palabras y stas dejan siempre dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica; el juez debe exigir la mxima taxatividad. Las agencias polticas no siempre cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta legalidad. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar el principio de mxima taxatividad restrictiva y entender el texto en la forma ms restrictiva del poder punitivo posible.(14)

5 | La prueba del dolo en la finalidad terrorista y la prueba del temor de la poblacin

Con respecto al dolo de la finalidad terrorista quedan ms dudas an, ya que la ley menciona que, en la comisin del delito, tiene que estar presente en la subjetividad del autor la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades a realizar actos o abstenerse de hacerlo. Pero para que se aplique la agravante es suficiente que tal finalidad est presente en la tendencia interna ultraintencional del autor, salvo que confiese plenamente su plan, slo se puede llegar a conocer a travs de indicios sin que sea necesario alguna exteriorizacin de su conducta, es decir, no hace falta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el efectivo terror en la poblacin, sino que haya tenido esa finalidad.
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Pero para ello, debe quedar acabadamente demostrado el dolo directo, es decir, el conocimiento de estar realizando actos terroristas, y el querer hacerlo, obviamente exteriorizndolo.

(14) Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 106.

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Si es problemtico probar el dolo terrorista ms difcil an ser sostener y probar un estado psicolgico plural como el temor que sufre la poblacin. Establecer como bien jurdico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones penales previstas en el Cdigo Penal, el temor de la poblacin implica utilizar el ius puniendi para castigar actos de nimo colectivo desvinculados de bienes jurdicos primariamente tutelados. Siendo el temor una expresin de constitucin subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas les atemorizan ciertas situaciones que a otras les son indiferentes), tendra que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una poblacin (que tampoco sabemos si es la totalidad de la poblacin argentina o la poblacin de una provincia, un municipio o una regin.(15)

6 | Conclusin
Lamentablemente, no podemos coincidir con nuestra presidenta cuando en su mensaje de elevacin del proyecto menciona que la norma se especifica en forma clara y precisa, que se respeta la estructura lgica actual del Cdigo Penal y que viene a incorporar reformas puntuales, vaya paradoja mencionar reforma puntual el agregado de una agravante genrica. Todo ello, como vimos, viene a empeorar bastante ms la situacin. La lucha contra el terrorismo, su financiacin, debe ejercerse dentro de los lmites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho. En definitiva, esta ley puede resultar ser un instrumento torpe, burdo, e innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente el resto de nuestras vidas hasta que el mismo rgano que la sancion se digne a derogarla.

(15) Gil Domnguez, Andrs, Ley antiterrorismo o antigarantismo, en Revista Jurdica La ley, Suplemento Doctrina, febrero de 2012, p. 59. 74

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Para finalizar, no me gustara terminar sin antes exponer unas frases del libro que he ledo aos atrs y se llama El enemigo en el derecho penal escrito por el profesor Zaffaroni, y que es de perfecta utilidad para lo que venimos describiendo. El autor se pregunta qu hacer con el terrorismo e impone la lgica del verdulero, dice: una persona va a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indica que vaya a una farmacia, porque el solo vende verduras. Si una persona acude a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indicar que vaya a la farmacia, porque l slo vende verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los penalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conflicto que nadie sabe como resolver y al que, con falsas solucin, se le asigna naturaleza penal. Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobre cmo resolverlo, cuando en realidad no lo sabemos y lo correcto sera que procedisemos como el sabio verdulero: nosotros slo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo, y tambin sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza para resolver el conflicto. En rigor, sabemos muy pocas cosas y entre las que ignoramos se halla la respuesta a la pregunta sobre la solucin del terrorismo en el mundo. Al respecto slo sabemos lo que puede hacer el derecho penal y, por supuesto, tambin que eso no es suficiente y ni siquiera podemos afirmar que tenga alguna eficacia. Por consiguiente, la pregunta correcta porque es la nica que podemos responder es qu puede hacer el derecho penal con los terroristas? La respuesta es bastante obvia, si stos no hacen nada, el derecho penal nada puede hacer; si cometen delitos, corresponde individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos, condenar-

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los y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el derecho penal. Si los delitos tienen la gravedad y las caractersticas de crmenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento reservado para esos delitos, y si no la tuvieran, deben ser penados conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los estragos seguido de muerte, el robo a mano armada, el secuestro, la falsificacin la asociacin ilcita, etc. (...) Por otro lado, la laxitud en la definicin de terrorismo que no alcanza un concepto internacional y que en cada legislacin nacional asume una amplitud diferente () generan una suerte de caja parcialmente vaca, pues junto a esos ataques cada poder puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su enemigo de turno, con lo cual se corre el riesgo de consagrar legislativamente y en estado democrticos el ideal de Carl Schmitt, otorgndole a cada poder poltico el espacio jurdico para identificar a su propio enemigo.(16) Y si de terrorismo un poco hemos hablado, podemos concluir que o bien se encuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser considerados terroristas sociales o, definitivamente, esta ley es de terror.

(16) Zaffaroni, E. Ral, El enemigo en el derecho Penal, Bs. As., Ediar, 2006, pp. 181y 182. 76