t

Traduccin de
FERNANDO DE LOS

GEORG JELLINEK

Ros

TEORA GENERAL

DEL ESTADO
Prlogo de
FERNANDO DE LOS

Ros

o
FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXICO

BIBLIOTE~A
ESCUELA DE DERECHO U/'/,VE:7SIDAD

caroucs

VALpARAso

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Esta obra debe su aparicin tanto al deseo, bien comprensible en el autor, de ofrecer el resultado de su vida cientfica -la cual hasta ahora no se haba dado a conocer sino por monografas- en una unidad sistemtica, cuanto al inters que tiene para l como profesor indicar a sus oyentes un libro en que se muestre el estado actual de la ciencia y en donde se encuentren expuestas literariamente sus explicaciones de ctedra sobre los problemas esenciales. Pero este libro no se dirige tan slo a especialistas y estudiantes. El inters por los problemas fundamentales del Estado ha decado hoy, sin duda alguna, y ha tomado un valor predominante la cuestin social, no logrando conquistar la atencin del pblico otros trabajos sobre doctrina del Estado sino aquellos que se presentan bajo la rbrica de moda: poltica social o sociologa. Ms de una generacin ha vivido sin que haya aparecido una sola obra sobre estas materias que rompiese y saliese del estrecho crculo de especialistas; no hay duda de que la ciencia es culpable de ello. Cun pocos resultados firmes puede mostrar! Todo se discute en ella: mtodo, plan y objeto, modos de determinar los hechos y de ponerlos en prctica. La minuciosidad extrema, microscpica, de los nuevos mtodos de investigacin ha puesto fin a la confianza de los antiguos creyentes, y all donde se crea ver un axioma firme ha surgido un mar de dudas. y no obstante, ningn pueblo poderoso puede carecer en ningn momento de su vida de una doctrina del Estado, y la ciencia a su vez, en su progreso incesante, debe tratar de fijar en qu consiste el Estado de su tiempo y explicarlo para su tiempo igualmente. Esto es lo que se propone la presente obra: hacer asequibles los resultados de las nuevas investigaciones a un crculo dilatado de personas. y con esto queda dicho cul ha de ser la forma en que hayamos de hacer la exposicin. De un lado, no puede dar por supuesto lo que slo es conocido de los especialistas, y de otro, necesita hacer que el lector atraviese por entre infinidad de controversias, guiado por el punto de vista del autor, sin extraviarse en las polmicas de las opiniones divergentes. Las indicaciones bibliogrficas estn destinadas igualmente a los no iniciados; nos ha sido, pues, necesario hacer una seleccin de los innumerables trabajos sobre doctrina del Estado o que con ello se relacionen. El especialista mismo hallar en todas las cuestiones impor9

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PRLOGO

A LA PRIMERA

EDICIN

tantes, y singularmente en el ltimo libro, una literatura abundante y utilizable. Para evitar repeticiones, cuando se trata de literatura antigua me remito frecuentemente a mis trabajos anteriores. Acerca del plan y contenido de la obra en su conjunto he expuesto mis ideas en el libro primero, en las investigaciones preliminares. La obra presente constituye por s misma una obra completa. Si en alguna ocasin se encuentra demasiado breve la explicacin, se hallar una ampliacin de la misma en la segunda parte. La doctrina especial del Estado debe tener como objeto la exposicin de las instituciones particulares del Estado moderno con especial referencia a Alemania. Para no hacer interminable este trabajo necesita cristalizar los resultados alrededor de un punto muy concreto, que no puede ser otro sino el Estado nacional y el derecho de este Estado.
Heidelberg, julio de 1900

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Me han pedido una segunda edicin de la Teora general del Estado a poco de haberse publicado la primera, sin que me haya sido posible acabar el segundo volumen de la obra.t Igualmente est en preparacin una excelente traduccin francesa, en parte ya publicada.s y antes de dos aos ver la luz una traduccin rusa. ste es un signo bien claro de que vuelve a renacer el inters por los problemas de la doctrina general del Estado en el impulso general de la vida contempornea, impulso que trata de abrazar, de coger en s, el nmero enorme de investigaciones particulares dirigidas a todas las ramas del saber, vivificando de este modo una multitud de hechos llenos de significacin. Esta nueva edicin no slo ha sido revisada y mejorada toda ella, sino que ha sufrido muchas modificaciones y una ampliacin no desestimable, y en algunos captulos, como en el XI, ha sido introducida una gran parte totalmente nueva. La literatura que ha aparecido desde que vio la luz la primera edicin y que ha venido a explicar y aclarar la doctrina general del Estado, se ha aprovechado. Tambin se han introducido aclaraciones crticas. Por el contrario, muchas observaciones polmicas de la primera edicin se han omitido en la segunda.
GEORG JELLINEK

Heidelberg, julio de 1905

Este segundo volumen a que el autor se refiere no ha sido publicado. [N. del T.] Se public en 1903 tan slo el libro primero, que comprende los cuatro primeros captulos, y en 1911 ha aparecido un volumen que contiene la primera y segunda partes, sin haber introducido en dicha primera parte las modificaciones y adiciones que hizo el autor en la edicin que ofrecemos. [N. del T.]
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PRLOGO

DEL TRADUCTOR

I. INTRODUCCIN

Jellinek La obra cuya traduccin ofrecemos a los lectores no responde totalmente al plan que su autor se trazara; la muerte le impidi llevar a cabo su propsito. Jellinek muri el12 de enero de 1911, cuando an se esperaba de l-haba nacido el16 de junio de 1851- que continuara durante largo tiempo su labor esplndida en pro del enriquecimiento de la ciencia poltica. Su obra capital, Teora general del Estado (Allgemeine Staatslehre), haba de ir seguida, en el plan que l concibiera, de una segunda parte: Teora especial, particular, del Estado (Besondere Staatslehre), de la que slo conocemos un esquema publicado despus de su muerte, juntamente con otros muchos estudios inditos, por el hijo del autor.! La vida cientfica del profesor Jellinek ha sido sumamente fecunda; sus obras van traducindose a todos los idiomas, y el influjo que su doctrina ejerciera al principio en el crculo limitado de los pases de lengua alemana, va extendindose sin cesar. El centro ideal de sus preocupaciones lo formaron "las cuestiones de tica, la investigacin de los valores de la vida humana. En su disertacin doctoral acerca del optimismo de Leibniz y el pesimismo de Schopenhauer, se decide por el primero, y ms tarde se dedica a trabajar por determinar conceptualmente el lugar que corresponde al derecho en su conexin con la vida tica de la cornunidad't.?

Propsitos del prlogo En qu relacin se encuentra la concepcin jurdica de Jellinek con las que le han precedido en el moderno derecho pblico alemn?, qu moI Ausgewdhlte Schriiten und Reden van Georg Jellinek. Dos volmenes editados por W. Jellinek y precedidos de un breve prlogo de W. Windelband, Berln, 1911, O. Haring, La parte relativa a la Teoria especial del Estado, meramente abocetada, comprende: El monarca.-EI parlamento.-EI ministerio.-Los servicios pblicos.-Las comunidades.-Las funciones del Estado. Adems de lo expresamente agrupado bajo el ttulo de Teoria especial del Estado hay otros estudios que indudablemente habran hallado cabida en esta parte de la obra. (Vase lo que dice a este respecto W. Jellinek en el prlogo, pgina xv, y adems vanse los estudios contenidos en las pp. 365-396 y 404-508.) 2 Windelband, op. cit., t. 1, pp. VIl-VIll.

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dificaciones introduce en ellas? Hay dos nombres preclaros en la ciencia jurdica alemana sin los cuales no podemos darnos cuenta de la genealoga de las ideas del profesor G. Jellinek; estos dos nombres Son los de Gerber y Gierke; de ambos es deudor de algunos principios fundamentales de su teora. En las pginas que siguen hemos de intentar aclarar esta afirmacin. Procuraremos exponer la doctrina de Jellinek con brevedad suma, en aquello que este volumen puede suficientemente explicar, dando alguna mayor extensin a la exposicin del problema capital de los derechos pblicos subjetivos, al que consagr el autor una de sus obras ms fundamentales y bellas y que mayor trascendencia ha tenido; y lo haremos as porque en tomo a este problema se mueve todo el sistema del derecho pblico.

una protesta del que ms tarde haba de ser portavoz de esta misma doctrina. La protesta se debi a Gerber, cuando public su estudio Sobre el derecho pblico (ber offentliche Rechte, Tubinga, 1852). En la pgina 20 de este libro contest de esta suerte a Albrecht: "Esa nocin de personalidad no es jurdica, porque no significa la capacidad de dirigir su voluntad sobre la dominacin de un objeto; se trata de un concepto tico porque expresa la conciencia de su propia existencia, la conciencia de su unidad moral". Gerber y la metodologa jurdica En el ao 1865 apareci la primera edicin de la preciosa obra de Gerber, Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrecht (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), 6 dedicada precisamente a Albrecht. En el prlogo expona el autor su propsito, que era el de "investigar y exponer el derecho poltico desde un punto de vista exclusivamente jurdico",? Yno filosfica o polticamente, como vena siendo tratado. Era' pues preciso un nuevo intento de sistematizacin cientfica "que aclarase la relacin jurdica de los fenmenos particulares y explicase las instituciones como fruto de una sola idea fundamental't.s esto es, el autor aspiraba a fundar la sistemtica del derecho poltico y precisar su valor como disciplina sustantiva. Qu alcance tiene este propsito? Hacer obra cientfica es hacer labor de unificacin, y la historia de cada disciplina particular es la serie de los intentos llevados a cabo para resolver en una unidad suprema la variedad que va sin cesar naciendo ante ella. El conocimiento se realiza mediante la operacin de determinar, esto es, de limitar; por ejemplo, el conocimiento del color, estudiando en el mundo fsico la extensin de este fenmeno; el del derecho, viendo de abarcar en la unidad de este concepto la totalidad de las relaciones jurdicas. Es decir, para que una ciencia sea tal, ha menester, primero, mostrar la homogeneidad de los fenmenos que estudia, caracterizarlos, y segundo, y como derivacin de ello, legitimar dentro de la sistemtica del conocimiento el principio que sirve de base a la nueva disciplina, todo lo cual equivale a afirmar que fundar una ciencia es fundar un mtodo. Gerber deja una huella perdurable en la ciencia del derecho poltico,
6 Traduzco Staatsrecht por derecho poltico, no sin comprender que a veces no son equivalentes estos trminos; pero el otro con que pudiera traducirse, derecho pblico, tiene vocablo especial en alemn para ser designado: Offentliche. Adems, de este modo ha sido interpretado por personas tan competentes como los seores Dorado Montero (Gumpliwicz: derecho poltico filosfico, La Espaa Moderna) y Posada en infinidad de trabajos. 7 Jellinek, Teorfa general del Estado, p. 53, YGerber, Grundzge, Vorrede, p. VIII. 8 Grundzuge, p. VII.

n. GENEALOGA DE LA TEORA DE JELLINEK

Gerber: su importancia De Gerber arranca el moderno derecho pblico alemn, y aun hasta cierto punto la concepcin general que ha prevalecido durante algn tiempo en la Europa continental, en lo que a esta disciplina jurdica respecta.3 Las dos nociones fundamentales de la teora jurdica del Estado -a saber, la concepcin del poder pblico como derecho del Estado y la de la personalidad moral de ste-, si no puede decirse que se deban a l totalmente, s puede afirmarse que mediante el mtodo con que fueron tratadas por l es como han llegado a ser el punto de partida de la moderna teora jurdica del Estado.s En el ao 1837 W. E. Albrecht public una nota crtica en Gottinger gelehrte Anzeigen, m, y en ella deca: "Nos vamos a ver obligados a representamos el Estado como una persona jurdica't.s Tal afirmacin levant
3 Digo Europa continental porque la prctica y la teora inglesas se apartan de la que vamos a exponer. A la nocin del Estado-persona opone Inglaterra, con su rgimen constitucional, la del Estado-trust, el Estado como relacin entre los rganos supremos, no como unidad jurdica cerrada arquitectnicamente. (Vase Hatschek, Englisches Staatsrecht, Tubinga, 1905, I, pp. 81 Y249.) Esta doctrina arranca en Inglaterra de su primer gran comentarista del derecho constitucional, Blackstone, en sus Commentaries, publicados en 1765. Es interesante hacer ver cmo habiendo sido los teorizadores ingleses del siglo XVII, especialmente Hobbes (De Cive, caps. v y IX: "Unio autem sic (acta, appellatur civitas, sive societas civilis, atque etiam persona civilis", y en el X del mismo captulo: "Civitas omnis persona civilis sit"), quienes dieron al Estado el valor de persona, es hoy Inglaterra una excepcin en concebirlo as.
4 Los origenes de la doctrina del Estado-persona arrancan de la escuela de derecho natu ral, y por lo que toca a Alemania, parece que se debe a Puffendorf, De jure nato et gent. 5 Vase p. 1491. La nota era acerca del libro de Maurenbrecher; Grundsdtre des heutigen Deutschen Staatsrechts.

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porque pone un problema: el de exigir que sea tratada esta disciplina no bajo un aspecto tico o social, como haba venido siendo estudiada, sino de un modo estrictamente jurdico. "El punto de vista jurdico +-escribe-c. en el estudio del Estado, considera ante todo este hecho: que el pueblo se ha convertido, gracias al Estado, en colectividad jurdica, consciente de s misma y capaz de querer, o en otros trminos, que el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurdica."9 ste es el punto en que se advierte cmo el autor modifica su primer punto de vista contrario a la idea que Albrecht haba expresado: "La condicin previa de toda construccin jurdica del derecho poltico es el concebir el Estado como una persona jurdica, el cual concepto por tanto es un concepto originario".!O Pero qu suerte de persona jurdica es el Estado? Porque para caracterizarlo no es bastante designarlo de este modo; personas jurdicas hay en el derecho privado. Qu nota diferencial es, pues, la de esta nueva persona jurdica, el Estado? Por qu es l la ms alta personalidad jurdica "que conoce el derecho"?!! Esta cualidad preeminente se debe a los derechos de que est investida tal persona jurdica, derechos que arrancan del poder de querer del Estado, el cual poder es el poder de dominar y se llama poder pblico. Quedan, pues, identificados -como siglos antes haba hecho Spinoza, si bien partiendo de Supuestos muy distintos- poder y derecho.iz El poder de querer del Estado es, segn Gerber; el derecho de ste.U "El poder del Estado -escribe en la pgina 3- es el derecho del Estado; el derecho poltico, por consiguiente, es la doctrina del poder del Estado y responde a esta cuestin: qu puede querer el Estado como tal?, mediante qu rganos y en qu forma puede y debe exteriorizarse su voluntad?" El problema genuino del derecho poltico queda pues para Gerber adscrito al estudio del poder pblico, y de su evolucin histrica.t- e inevitablemente, la actuacin del Estado lleva consigo la existencia de rganos sin los cuales no le es dable la vida.

Valor clsico de Gerber El carcter de clsico en una ciencia no se adquiere por la solucin que se da al problema propuesto, sino por haberlo puesto con justeza. La importancia del Tectetos de Platn, por ejemplo, no consiste en las respuestas que contiene, sino en el planteamiento conveniente de esta pregunta: qu es la ciencia? Lo que es preciso, por tanto, para alcanzar en la historia una posicin eterna, es hallar la unidad sinttica que pueda servir de principio explicativo o normativo a un contenido de experiencia. La serie de respuestas cambia segn va enriquecindose el contenido; y la corriente histrica, si bien arrastra a stas consigo, deja subsistentes como puntos eternos de orientacin los problemas mismos. El modo como Gerber lleva a cabo su propsito de dar sustantividad cientfica al derecho poltico es muy discutible; esto no obstante, l es el centro de referencia de cuantos publicistas se han propuesto posteriormente tratar con carcter exclusivamente jurdico la ciencia del Estado. Es ms, la parte emprica de su doctrina, lo que constituye el contenido de su obra, sigue siendo afirmacin casi comn a los juristas alemanes que cultivan esta disciplina. Las ideas fundamentales de la teora de Gerber, a saber: el Estado-persona moral, el Estado-poder pblico y el concepto de rgano, se incorporan a la doctrina de Jellinek, aun cuando con algunas variantes. Significacin del poder pblico y del rgano El poder pblico, dice Gerber, es el poder de voluntad de un organismo tico; "no es una coordinacin artificiosa y mecnica de muchas voluntades particulares sino la fuerza tica comn de la conciencia que el pueblo tiene de s mismo". Su existencia y naturaleza no depende, para Gerber, de una determinacin intencional, reflexiva, "sino que es una fuerza natural contenida originariamente en el Estado, por ser ste la forma social ms alta de la humandad'l.u Pero este poder, aun cuando Gerber lo presenta como el derecho esencial del Estado, no llega a obtener un carcter jurdico en la propia doctrina de Gerber, segn se ve, sino una significacin tica; lo jurdico es el modo como este poder se exterioriza, esto es, "el imperium (das Herrschen), o sea un poder efectivo de voluntad al que est sometido el pueblo entero con todos sus miembros't.! El concepto del rgano no fue objeto de una honda elaboracin por Gerber ni de una determinacin exacta de su valor para el derecho; afirma, s, este autor, la necesidad de la existencia de ellos, para que mediante
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Grundzge, p. 1 de la introduccin. Op. cit., p. 2.

lOOp. cit., p. 2, n. 2.

El profesor de la Universidad de Viena Adolfo Menzel public un trabajo breve, pero muy interesante, haciendo ver las concomitancias estrechas y a veces hasta la identidad de los trminos de expresin de Spinoza y el discpulo de Gerber, del que he de ocuparme al punto, Max Seydel; pero sus observaciones en muchos puntos pueden aplicarse a Gerber. El trabajo de Menzellleva por ttulo Spinoza in der deutscher Staatslehre der Gegenwart, Schmollers Jahrbuch, 1907, pp. 35-48. 13 Op. cit., pp, 1, 3, 21 passim.
14 Op. cii., p. 3. "Das Staatsrecht als Wissenschaftliche Lehre hat zum Gegenstande die Entwickelung des dem Staate als solchem zustehenden Rechts. "

Grundzge, pp. 19-21. Op. cit., p. 21.

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las acciones de los rganos se realice la voluntad de la personalidad del Estado.!? Al actuar los rganos es cuando haba de surgir para l la cuestin batallona del "Estado de derecho"; el problema no est planteado en Gerber explcitamente, pero al determinar los lmites de la voluntad del Estado dice que esta voluntad "no es como la del derecho privado, absoluta y desprovista de supuestos E?],sino que recibe su direccin y lmite del fundamento tico de su existencia")8 Es decir, del propio modo que hoy Laband y O. Mayer, entre otros, afirman que no hay limitacin jurdica para el Estado, para el poder pblico; pero y para sus rganos? El monarca, por ejemplo, rgano supremo, dice Gerber, de un Estado monrquico, "obra jurdicamente, en tanto se exterioriza su voluntad dentro de los lmites que atribuye a sus rganos supremos el derecho constitucional" .19

La teora de Max Seydel fue denominada por l teora realista; en su terminologa esto quiere decir que el punto de partida ha de ser lo dado, lo que existe, y que se ha de omitir toda ficcin; por lo tanto nada de reglas, instituciones Yprincipios. Mas qu es entonces para esta doctrina el Estado? No es unidad ni organismo ni todo vivo ni sujeto de derecho, sino hombres, y ms bien tierra y gente dominada por una voluntad superior; no hay voluntad del Estado, sino voluntad sobre el Estado, ste es objeto de derecho. El sujeto del poder del Estado es para esta doctrina el Herrscher (el seor, el soberano, el dominador), y la relacin jurdica entre el sujeto del poder del Estado y el Estado mismo es la de propietario a propiedad. El derecho era, pues, el producto de una voluntad extraa al orden creado por el mismo y apareca definido: la totalidad de las determinaciones mediante las cuales la voluntad dominante ordena de un modo estatista la coexistencia de los hombres.s?

La direccin realista en el derecho poltico Teora civilista del derecho pblico La multitud de problemas que en Gerber quedaban apuntados era natural que fuesen objeto de reelaboraciones muy diversas, porque cuanto ms penetrante, hondo y complejo es un pensamiento, mayor fuerza prolfica encierra. La virtualidad inmanente en una concepcin cientfica se mide por su vitalidad para engendrar posiciones varias. Scrates, como Kant, no son puntos de reposo en la historia del pensamiento, sino focos de actividad mxima, fuentes de donde manan corrientes que llevan curso relativamente diverso. La concepcin de Gerber, infinitamente ms modesta en su campo que la de los pensadores antes citados, a poco de haber sido expuesta origin interpretaciones muy diferentes acerca de lo que el mtodo jurdico exiga del derecho pblico. En el ao 1873 aparecieron dos librosque tuvieron bastante resonancia en el mundo de los juristas; fue uno el de Max Seydel, Grundzge einer allgemeinen Staatslehre (Fundamentos de una teora general del Estado), y otro, el de Albert Th. van Krieken, ber die sogennante organische Staatstheorie. Ein Beitrag zur Geschichte des Staatsbegriffs (Sobre la llamada teora orgnica del Estado. Contribucin a la historia del concepto del Estado). Ambos se reconocen influidos por Gerber; pero as como Van Krieken toma como punto de partida en su investigacin el reconocimiento del Estado como persona jurdica, Seydel niega al Estado todo carcter de sujeto de derecho y adscribe este significado exclusivamente al individuo.
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Aun cuando el intento de Max Seydel era la construccin positiva de un nuevo sistema de conceptos de derecho pblico, el resultado de su labor ms bien ha consistido en subsumir una vez ms estos conceptos en el derecho privado, del que tanto trabajo est costando libertarlos. La reconstruccin del derecho pblico, que en el siglo XVII se propuso Badina con su obra Six livres de la Rpublique, la logr valindose de una nocin enteramente de derecho civil: el dominio. A la atomizacin del poder pblico, propia de la vida medieval, opone la unidad de este poder, del cual hizo titular al prncipe; jurdicamente, lo que cambia con la construccin de Badina es la situacin del prncipe, al que hace exclusivo
20 Vase Seydel, op. cit., p. 13. Esta doctrina de Seydel es mantenida tambin, en lo que a la significacin del Estado respecta, por Bornhak, Preussische Staatsrecht, Friburgo, 1888, p. 63: "El Estado -dicees la dominacin sobre los hombres y las cosas, independientemente de todo otro poder terrestre"; y ms adelante, en la p. 66: "El seor, el dominador, no es, como se cree generalmente, el rgano de la personalidad estatista, sino que es esta a misma". En estos mismos trminos se expresa en su obra Allgemeine Staatslehre, 2 ed., 1909; pero para Bornhak, el Estado no tiene, como para Seydel, solamente el valor de objeto del imperium (Herrschaft), sino a la vez el de sujeto del mismo, por todo lo cual, a pesar de las muchas salvedades que hace el autor, no niega al Estado el carcter de personalidad. (Vanse pp. 9-15 de la obra ltimamente citada.) El realismo de Seydel ofrece, por otra parte, grandes analogas con la concepcin de Duguit, para quien tampoco el Estado es persona, ni hay ms persona que el individuo, ni el Estado es otra cosa que una dualidad msuperada e insuperable de gobernantes y gobernados. Vase Trait de Droit Public, 1911, t r, p. 37. Esta orientacin realista segn la cual el Estado no puede dejar de ser una dualidad de gobernantes y gobernados es la que mantienen Loening en su artculo "Der Staat", inserto en el Handw. der Staatsw., De Conrad, VI, pp. 307 ss., y Gumplowicz en su obra Derecho politica filosfico, trad. del seor Dorado Montero.

Op. cit., pp. 70 ss. Op. cit., p. 21, n. 3. 19 Op. cit., p. 73.

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sujeto de la soberana, mas no la de los sbditos, que siguen siendo tales sin llegar a ser ciudadanos, ni la de la nacin, entendida para estos efectos como unidad territorial. sta contina siendo considerada como objeto patrimonial privado; en una palabra, lo que cambia no es la naturaleza interna del rgano jurdico, sino el titular de ste. Estas palabras que siguen, de Seydel, podran ser insertadas en la obra de Badina sin que resultasen extraas: "El poder del rey no existe en virtud de la Constitucin, sino sta en virtud del poder real" .21 En ambos, el prncipe queda solutus a legibus; en ambos, la idea de imperium est construida sobre la de dominio; en uno y otro, el poder pblico es identificado con el sujeto sensible titular del mismo: el monarca.P
Das Staatsrecht des Konigreichs Bayern, Frburgo, 1888, p. 23. Esta doctrina civilista del derecho pblico tiene larga progenie, adquiere su mxima intensidad en la Edad Media a causa de la identificacin entre jurisdiccin y propiedad territorial, que son los fundamentos del poder poltico. En Bodino, la concepcin civilista es manifiesta: para l la caracteristica jurdica de la Repblica es la soberana, la cual es definida en el cap. VIII de su obra Six livres de la Rpublique, ed. de 1593, Lyon, p. 122: "puissance absolue et perpetuelle"; poder absoluto quiere decir para l, p. 128, el que se disfruta sin restriccin de condicin alguna, exactamente como se disfrutan los bienes que han sido dados mediante donacin parfaicte et acomplie, y tan absoluto era el poder que al titular de la soberana atribua, que basndose en la afirmacin de que "Nulla obligatio consistere potest qua a voluntate promittentis statum capit", aade: "qui est une raison necessaire qui montre evidemment que le Roy ne peut tre subject ses lois" (p. 1~2). Hobbes, por su parte, deja ver de modo manifiesto que su nocin de imperium es equivalente a la de dominio y la situacin de los sbditos (para l no hay ms que subditus), la que corresponde -con aquella diferencia que no puede hacerse desaparecera objetos de dominio: "Im omni civitate, Homo ille vel Concilium illud, cujus voluntate singuli voluntantem suam subjecerunt, Summan Potestatem, sive Summum lmperium, sive Dominium habere dicitur. Quae Potestas jus imperandi in eo consistit, quod unusquisque civium omnen suam vim potentiam in illum hominem vel Concilium transtulit" (De Cive, cap. v, XI). Por lo que toca a la ciencia moderna en Alemania, se debe esta doctrina principalmente a K. L. von Haller, en su famosa obra Die Restauration der Staatswisenschuft, Winterthur, 1816-1826, vol. 1. En rigor deberamos preguntamos si toda explicacin contractualista del Estado no implica una concepcin civilista del derecho pblico; mas la fundamentacin de una respuesta documentada traspasara los lmites que la discrecin aqu impone. Hay autores, como Grocio, para quienes el concepto contrato, al ser usado en el derecho pblico, no cambia de significacin, sino que es uno de tantos contratos civiles. La nocin de pblico en un sentido jurdico, casi podra decirse que no existe en Grocio (vase De jure belli ac pacis, lib. 1, cap. 1, XIV, Y singularmente el cap. III de este mismo libro, donde desarrolla la doctrina sobre la Summa potestas, es decir, sobre la soberana; y vase adems, lib. n, cap. v, 31 y 32). Pero hay otros, Rousseau por ejemplo, en boca de los cuales el contrato, aplicado al acto de fundacin del Estado, se transforma en tal medida que constituye una nueva categora jurdica y no conserva del derecho civil apenas algo ms que su valor verbal. El contrato social es en Rousseau el principio regulativo de la voluntad jurdica del pueblo, ya causa de esto es un criterio para determinar cundo el derecho es justo y cundo es justo el Estado. El contrato social significa para Rousseau la respuesta a esta pregunta: "le veux chercher si, dans l'ordre civil, il peut y avoir quelque regle d'administratiort lgitime et sre en prenant les hommes tels qu'ils sont, et les lois telles qu'elles peuven tre" (Contr. social, lib. 1). Rousseau distingue perfectamente agregacin de asociacin y llama a sta cuerpo poltico por llevar consigo el bien pblico (cap. VI del lib. 1). El acto de asociacin en que consiste el contrato "produit un corps moral et collectif, compos d'autant de membres que l'assemble a de voix,
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Gerber, en polmica con Maurenbrecher y Z6pfl, intent mostrar a stos el error que cometan al identificar el poder pblico con el titular de este poder, mas su fortuna fue tan mala, a pesar de estar tan bien sus argumentos, que al poco tiempo un hombre influido idealmente por l, Seydel, renueva la posicin de aquellos autores casi en los mismos trminos.23

Insuficiencia

del realismo

La direccin realista, como por lo comn acontece al llamado realismo, no alcanz a explicar la realidad de que quera ser fiel trasunto; la mera pluralidad de individuos y de condiciones entre ellos no basta a satisfacer las exigencias del que de un modo cientfico quiera explicar el mundo jurdico, el cual jams cae bajo la esfera de los sentidos, porque no queda dentro de la natura.tt sino que es obra humana, obra de cultura, o para emplear la frase de Hegel. frase definidora como ninguna otra: "Der Boden des Recht ist berhaupt das Geistige und seine [... ] Ausgangspunkt der Wille".2s Obligaciones, corporaciones, propiedad, Estado, no son realidades, no tienen existencia sustancial, aun cuando lo real, lo positivo, lo emprico, constituya uno de sus elementos, sin lo cual careceran aquellos conceptos de contenido; pero este elemento no puede por s solo hacer comprender lo que ante todo es ordenacin raci:onal de un mundo de relaciones voluntarias, y cae, por tanto, fuera de la rbita de la realidad sensible.

Individualismo

contra organicismo

La obra que, juntamente con la de Max Seydel, atrajo la atencin de los juristas, la antes mencionada de Van Krieken, no se propona sino combatir la doctrina, muy en boga entonces, del organicismo como doctrina jurdica; mas para conseguir su objeto redujo el tema y lo priv de la amplitud
lequel recoit de ce meme acte son unit, son moi commun, sa vie et sa volante". El sentido peculiar del contrato en Rousseau se ve con ms claridad an al llegar al problema de la soberana. La concepcin regulativa del contrato es tambin la de Leprnann, Die Rechtsphilosophie des l. l. Rousseau, Berln, 1898, pp. 95 ss., y G. del Vecchio, Sulla teoria del Contratto Sociale, Bolonia, 1906, passim. 23 Zopfl, Grundsatze des allg. u. deutschen Staatsrecht, 1, 54, y Maurenbrecher, Die Deutschens regierenden Prsten u. ihre Souvertinetat, 1839, passim, citados por Gerber; GrundzUge, nota a las pp. 19-20. 24 Claro es que al decir que lo jurdico no cae dentro de lo natural no aceptamos la significacin spinozista de este concepto, y expresamos con l el orden de realidad que puede ser explicado mediante el principio de causalidad, en oposicin a aquella otra esfera de la realidad, cultura, que necesita para ser comprendida del principio de finalidad. 25 La base del derecho es lo espiritual, y su punto de partida la voluntad; Grundlinien der Phil. des Rechts, ed. G. Lasson, Leipizig, 1911, prlogo, 4.

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y complejidad histrica que tiene, no considerando como orgnicas sino aquellas teoras para las que el Estado "es un producto orgnico de la naturaleza". Este criterio estrecho no abarcaba las ms de las direcciones, y al dejar flotando a stas sobre la historia, como una pluralidad heterognea de doctrinas, abandonaba el problema que el cientfico ha de acometer: cul es la unidad ideal de concepciones orgnicas tan varias como las de Platn, Aristteles, Schelling, Krause y Spencer, por ejemplo? Al decir de Van Krieken, el concepto organismo no tiene valor jurdico, porque nuestro derecho no est formado por organismos, sino por personas. Ahora bien, el Estado no es persona para Van Krieken? La personalidad del Estado es a sus ojos exclusivamente un instrumento tcnico para la construccin jurdica, pero no una personalidad dotada de vida interna; la persona, realmente, no es para l sino el individuo. De esta suerte aflora el individualismo en el pensamiento de este autor: mas partiendo del individuo, no hay posibilidad de fundar el derecho poltico; el individuo, o la reunin de individuos, la volont de tous, es un concepto que expresa la unidad de los sumandos, esto es, la unidad extrnseca a las voluntades mismas, y el concepto roussoniano fecundo, eficaz, fuente inmediata de toda generacin ideal poltica, dotado de virtualidad bastante para servir de fundamento cientfico, o lo que es lo mismo, de principio, al derecho poltico, no es la volont de tous, sino la volont gnrale, porque de lo que se trata en sta es de la unidad ntima, humana, trascendental. Ciencia e individuo no son trminos antagnicos? La ciencia requiere ley, principio, esto es, universalidad y necesidad, y el individuo es individuo en cuanto es resoluble en peculiaridades; lo que no tiene en l este carcter, eso, no es individual, y ah comienzan, precisamente, las posibilidades de hallar base real para fundar una ciencia. Porque sta tal vez no pueda menos de dejar fuera de s lo individual, es por lo que quiz no sea la ciencia la forma ltima, suprema, de unificar la realidad. La ciencia ejemplar para poder mostrar la inanidad tica del individuo es el derecho, porque derecho es relacin, y la configuracin de la relacin jurdica slo puede ser descubierta en el momento en que nuestro yo se encuentra ante un alter ego, en aquel instante ideal en que mediante el otro me afirmo a m como dotado de igual capacidad formal. Esto es, el momento jurdico es siempre superindividual y surge en la fenomenologa del espritu al imputarnos mutuamente una cualidad que nos iguala en condiciones como sujetos dotados de voluntad para la accin social. As lo traduce Hegel con un sentido hondo, eterno, en la afirmacin de que "el hombre no es libre sino en la sociedad de hombres libres", y la sociedad de hombres libres es para l la sociedad ideal conformada por el derecho.26
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Aparicin del trabajo de Gierke Era preciso un nuevo esfuerzo para reconducir la doctrina del derecho poltico a su centro, al problema jurdico, a aquel punto desde donde puede sorprenderse en su momento germinal la relacin jurdica de carcter pblico. Mediante la dialctica realista, el Herrschaft llega a ser interpretado de tal modo, que amenaza ruina el orden jurdico; por obra del individualismo, lo jurdico, lejos de ser el aglutinante de los grupos sociales y hacer de lo ideal la unidad de la comunidad, un proceso real, vivo, que pugna por alcanzar plena integracin, slo nos presenta una realidad social atomizada. Dnde buscar en esta doctrina la unidad, en funcin de la cual podamos reconocer la continuidad del proceso? En el Estado, se dir, concebido como unidad abstracta. Pero entonces, no hay otra realidad ideal que la individual? No es ms bien para los efectos del derecho, la inversa, la posicin exacta? Gierke enjuici las dos corrientes derivadas de Gerber que hemos dejado anotadas y abri nueva ruta a la ideologa jurdica; su trabajo hall muy en sazn el campo sobre el cual haba de operarP Formalismo Y pragmatismo La ciencia jurdica se encuentra solicitada, segn Gierke, por dos direcciones permanentes: el formalismo y el pragmatismo; uno Yotro constituyen un peligro que es indispensable salvar, si bien ambos sirven al progreso, porque ste no es una lnea recta. El formalismo tiene larga tradicin en el jurismo. Ninguna otra ciencia ha menester tanto como la del derecho, por su situacin en la vida prctica, de una formulacin clara y comprensible de los conceptos. Mas la direccin formalista prescinde de todo lo vago y slo admite lo que se puede definir; el problema
del propio modo en Fichte, desde 1796 en el Grundlage des Naturrechts (prlogo, n, 4). Actualmente Starnmler toma como criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es, que sea susceptible de ser subsumido dentro de este principio: la comunidad ade hombres libres. Vase Die Lehre von dem richtigen Rechte, p. 198, y Wirtschaft u. Recht, 2 ed., p. 563. Para Oppenheimer, la aspiracin del Estado ha de cambiar, y en vez de ser la explotacin de una clase por otra, habr de advenir una comunidad de ciudadanos libres. Vase Der Staat, pp. 159-160 (Gessellschaft Sammlung). Este principio no es en verdad sino una variante ms interna que externa del antiguo concepto de la civitas: "coetus perfectus liberorum hominum" (Grocio, op. cit., lib. 1, XN, 1). 27 El trabajo de Gierke, que tan honda huella ha dejado en la disciplina que nos ocupa, apareci el ao 1874 en el Zeitschrift [r Staatswissenschaft, y lleva por ttulo Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien. Comprende las pp. 153-198 y 265-335. Las publicaciones posteriores del autor no han quitado al estudio citado su valor fundamental. '

Philos. de l'esprit, trad. Vera,

11,

pp. 425 ss. Este principio se encuentra ya formulado

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primario para ella, ante el material jurdico concreto, consiste en concertarlo con abstracciones dadas, dejando fuera de s la formacin diaria, rica y viva del derecho. Olvida, segn Gierke, que las propias abstracciones con que trabaja, al ser abstracciones de relaciones jurdicas que se modifican con el tiempo, son en s mismas cambiables y no tienen por tanto sino un valor relativo, circunstancial. Estos conceptos, al querer valer de igual suerte en todo tiempo, aprisionan a la ciencia del derecho y propenden a inmovilizarla; pinsese, dice, "en las cadenas que envuelven a la moderna vida mercantil en el pensamiento jurdico a causa de la formulacin dogmtica de los conceptos de propiedad, corporacin y obligacin usados en el sentido que les dio el derecho romano" .28

Deficiencia del formalismo Esta direccin concibe de un modo exterior, segn el profesor Gierke, las relaciones de la vida de un pueblo, y si bien presta el gran servicio de mostrar la independencia relativa al derecho respecto de las fuerzas que lo originan, desestima en cambio la investigacin de las relaciones internas del derecho con la cultura, y singularmente con lo que es para Gierke la piedra de toque, a saber: con la situacin econmica de una parte y las intuiciones morales de otra, para sobre estas bases formar cientficamente los conceptos jurdicos. Los que siguen esta direccin cambian la relacin que ha de existir entre derecho y ciencia del mismo y dicen "que la esencia del derecho se encuentra en su formulacin cientfica, olvidando que el derecho tiene existencia real antes de que la jurisprudencia nazca y sin ella" .29 Para el formalismo, el todo es el sistema, que de medio auxiliar se convierte en fin mismo, con lo cual, dice Gierke, en vez de encontrarnos con un organismo vivo, nos hallamos con un aparato formal, muerto; en una palabra, con una mera tcnica exterior del derecho.

rnll, se encuentran a la postre con que el criterio objetivo de verdad no puede menos de ser buscado en la seleccin y consolidacin que hace la historia respecto de las ideas. Advirtase, pues, hasta qu punto, al traducirse el pragmatismo en frmula poltica, ha de exaltar el valor de la opinin pblica. En lo que al derecho respecta, se caracteriza el pragmatismo por ser aquella doctrina que no pretende modelar la vida del derecho segn conceptos abstractos, sino antes al contrario, crea los conceptos en vista de la vida, razn por la cual est convencida de la verdad relativa de los dogmas jurdicos a causa de su condicionalidad histrica. Esta escuela rompe la envoltura de los conceptos y disuelve las reglas jurdicas en casos concretos; huye, en fin, de todo cuanto amenace los movimientos libres de la vida del derecho; distingue entre derecho y ciencia del derecho, reconociendo la prioridad de aqul. El gran servicio que a juicio de Gierke ha prestado esta direccin, ha sido haber mostrado la conexin ntima entre el derecho y el contenido general de la cultura. Pero al dejarlo todo al libre arbitrio del juez, muestra desconocer que un derecho sin principios abstractos no sera derecho.

Los problemas del derecho pblico segn Gierke Nuestro tiempo necesita resolver en una unidad superior las direcciones que hemos apuntado, no slo formalismo y pragmatismo sino tambin realismo e individualismo, porque el hombre tiene un doble carcter: es individuo y miembro de una asociacin; ninguna de estas dos cualidades separadas habra hecho hombre al hombre. "ste no podra tener conciencia de s, de no reconocerse al propio tiempo como elemento singular y parte de una comunidad.t-? Bajo estas palabras alienta aquel principio fundamental de la filosofa de Fichte, principio de importancia extrema, tanto para la tica cuanto para el derecho: el yo, al ponerse a s mismo, pone al otro. Mas ni el realismo ni el individualismo jurdico responden a las exigencias de este criterio . El realismo slo reconoce como real lo general, y el individualismo, si bien estatuye la realidad de lo individual, llega a romper el concepto del Estado. La primera de estas corrientes, dice Gierke, es la antigua helnica: el hombre es para el Estado. De aqu que el Estado por s y en s sea una unidad, y su personalidad jurdica, omnicomprensiva. En la otra direccin, el Estado es para el individuo; slo ste tiene realidad; el Estado es un medio creado voluntariamente por los individuos, los cuales son
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La corriente pragmatista

El pragmatismo es una direccin tan permanente en la vida de la cultura como la del racionalismo. Es una concepcin de la relacin entre el pensar y la vida, que otorga a esta ltima el primado; slo la vida decide, segn el pragmatismo, el valor del pensar, porque este valor depende de la eficacia que tenga el pensar mismo; a fructibus eorum, dicen los que as discurren, y de un modo anlogo a la filosofa escocesa del sentido coOp. cit., 1, pp. 157-158. 290p. cit., 1, p. 160.
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Op. cit., pp. 113 y 195.

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anteriores a aqul. Esta posicin, segn el autor antes citado, es, fundamentalmente, la que domina en el periodo germano y medieval, mediante la cual el derecho pblico adopta el carcter de los derechos privados, y slo es derecho en cuanto se asemeja a ste. La cuestin batallona en la ciencia del derecho radica hoy en la emancipacin del derecho pblico, en la formulacin jurdica de un sistema independiente de conceptos. Ahora bien, los problemas constitutivos del derecho pblico, segn se desprende del trabajo de Gierke, son: el Estado, qu es en s mismo?, es el sujeto nico en el derecho pblico, o frente a l hay miembros sociales que son por s de derecho pblico?, en qu relacin se encuentra el Estado con el derecho?3! Para Gierke, el Estado es "la ms alta y comprensiva forma de comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espritu, que nos revela una existencia comn humana sobre la existencia individual. Este elemento comn es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra yen la cual se encierra todo un pueblo".32Sobre la vida del individuo se levanta la de una comunidad, de la que en todo momento forma aqul parte. No hay comunidad donde no se pueda descubrir el carcter estatista, segn Gierke, incluso en las tribus nmadas. Por qu? Porque el Estado, como el derecho -con el cual nace y al cual acompaa, pues son coetneos- son tan viejos como la maldad humana y existen aun en las hordas errantes)3 Se trata, escribe Gierke, de dos funciones sustantivas de la comunidad humana, cualquiera de las cuales supone y condiciona a la otra, no al modo de causa y efecto, pues esto indicara una prioridad en el tiempo, sino en cuanto no es pensable la una sin la otra.

que intervenir de algn modo con respecto al derecho as nacido; efectivamente, el derecho autnomo de una asociacin, as como el derecho consuetudinario, son objeto del reconocimiento expreso o tcito del Estado; pero reconocer o tolerar no es crear -dice el autor citado-.35 Como se ve, para l, derecho no implica coaccin. La fuente ltima de todo derecho tampoco es el Estado para Gierke, sino la conciencia comn de una existencia social.36 El carcter orgnico del Estado .Pero qu nota diferencial jurdica es la del Estado? Las uniones de tipo ~statista se caracterizan para Gierke por ser comunidades de accin poltica: "el sustrato de ellas lo forma la voluntad general, su forma exterior es la de un poder organizado y su problema el acto realizado como un fin conscente'l.V Mas este carcter es atribuible a todas las comunidades y corporaciones. Lo cualitativo del Estado es que su poder es supremo y su voluntad soberana, poder y voluntad que sirven para que el Estado cumpla con su fin de "realizar un determinado aspecto esencial de la comunidad humana" .38El Estado tiene, pues, un valor categrico, permanente, en la vida de la cultura. No puede, por consiguiente, considerrsele, incluso visto en concreto, como una creacin libre del individuo, sino como producto de fuerzas sociales que se manifiestan tambin en el propio individuo. El Estado se nos muestra como un organismo social humano con vida comn propia, distinta de la de sus miembros, y forma, por tanto, una unidad real; pues las existencias particulares de sus miembros, en cuanto son elementos del Estado, se agrupan, relacionan y obligan entre s, hallando el contenido de su vida ciudadana, no en s mismos, sino en la determinacin de su voluntad para la vida en comn.

El Estado y el derecho El Estado no es el nico rgano de la produccin del derecho, afirma Gierke, sino el rgano ms importante. Esta afirmacin es hoy de un inters sumo, a causa del llamado derecho estatutario y con motivo del alcance jurdico que se pueda conceder a las asociaciones en general, y muy especialmente a los sindicatos. Hay muchas corporaciones organizadas, dice Gerke, que producen autonmicamente el derecho, y no slo lo producen estas corporaciones, sino el propio pueblo y todos los crculos de la comunidad.s- Esto no quiere decir que el Estado no tenga
Vansepp. 113 y 195. Vase p. 114. 33 Op. cit., p. 116. 34 Esta afirmacin de Gierke, enunciada con un alcance an mayor, constituye uno de los principios fundamentales de la escuela de Krause. Vase Krause, Abriss des Systemes der Phil. des Rechtes, Gotinga, 1828, pp. 125 y 179; El ideal de la humanidad, con introduccin
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Ycomentarios de don J. Sanz del Ro, Madrid, 1891, pp. 188 ss.; Ahrens, Curso de derecho natural, trad. esp., Madrid, 1873, pp. 515 y 621; Enciclopedia jurdica, trad. esp., r, 145; "Estado presente de la ciencia poltica", trabajo inserto en el libro de Giner de los Ros, Estudios jurdicos y politicos, Madrid, 1875, p. 257; Giner, op. cit., p. 183, Principios de derecho natural, parte orgnica; Teora de la persona social, Madrid, 1899, pp. 191-192; Costa, La. ignorancia de las leyes, discurso de recepcin en la Academia de Ciencias Morales y Polticas, Madrid, 1901, pp. 27 ss.; Posada, Tratado de derecho politico, Madrid, 18931894, r, pp, 65-83. Esta doctrina tiene hoy una mayor importancia, porque quiz sea en la ~odema filosofa poltica, la que de modo ms manifiesto pueda satisfacer las exigencias J~rdicas del sindicalismo, a saber, la elaboracin del derecho pblico por la federacin hbre de los sindicatos profesionales. 3S Op. cit., 117. 36 Op. cu., 200. 370p. cit., 196. 38 Op. cit., 196.

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El Estado de derecho La existencia de otros centros creadores del derecho independientes del Estado no indica que estas asociaciones, sujetos de derecho pblico, vivan vida sustantiva en todos los rdenes de la actividad poltica, no; cuando se trata de relaciones de poder, han de estar sometidas al Estado, y el criterio para determinar la limitacin de su poder poltico ha de ser la consideracin de hasta qu punto es general el inters, y pide, por consiguiente, para realizarlo o para evitar su realizacin, la intervencin del poder de la voluntad general. Hay un aspecto poltico, pues, en que el Estado es realmente soberano; pero esta afirmacin no quiere decir que est desligado de las relaciones de obligatoriedad, esto es, de las relaciones jurdicas. Por lo mismo que Estado y derecho nacen conjuntamente, y el uno supone al otro, ha de estar el primero dentro del segundo, no sobre l;39es Estado de derecho, como se suele llamar, porque no se exterioriza sino en el derecho y se propone el orden jurdico como norma y limitacin de su voluntad soberana. Como se ve, el contenido de la nocin de poder ha cambiado; ya no es el poder de dominar de que hablaba Gerber, poder que por su ndole misma pugnaba siempre por salirse de la vida del derecho, sino que Gierke hace de l un poder, creador, s, pero creado a su vez por fuerzas que l no puede abarcar ni dominar. Campo de accin del derecho y del Estado Para Gierke, hay dos fuerzas espirituales en la humanidad, de las que brotan el Estado y el derecho: la una hace que vaya sedimentndose lo que de la voluntad general nace: de aqu surge el Estado; la otra es el fluir exterior de la conciencia general y constituye el derecho. La vida del Estado y la del derecho son dos aspectos especficamente distintos de la vida en comn: la primera se manifiesta en el logro, en la realizacin de fines comunes apetecidos, y culmina, en una palabra, en el hecho poltico; la vida del derecho, en trazar la esfera de accin de las voluntades obligadas. Asf como el poder es un supuesto del Estado, al punto de que no hay Estado sin medios de poder, es ste, en cambio, indiferente para el derecho: "la esencia de ste consiste en afirmar y limitar el dominio exterior de la voluntad dentro de la comunidad humana.w A pesar de las diferencias entre ambos, necesitan uno del otro. Todo Estado sano trata de fundar su poder en el derecho, y de aqu nacen deberes jurdicos del Estado. Por su parte, el derecho, para lograr su objetivo de orde390p. cit., 203.
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nacin de la vida humana, ha menester de la ayuda poderosa del Estado, sin cuya proteccin no puede alcanzar plenamente su fin. Los problemas de Estado y derecho no son idnticos, ni los del Estado quedan agotados con la proteccin del derecho, ni los de ste en la ordenacin de la vida de aqul. Hay, pues, una parte esencial del problema del Estado que queda dentro del problema del derecho: la produccin y proteccin del mismo, y viceversa, una del derecho que queda incluida dentro del problema del Estado: ordenar su vida, penetrar en su interior. El Estado de derecho (Rechtsstaat) no es una nocin que pueda satisfacer las exigencias actuales, segn Gierke; el Estado moderno ha de ser Estado de cultura (Kulturstaat); es decir, ha de impulsar a la realizacin de la comunidad humana en todos sus aspectos. El derecho poltico, esto es, el aspecto jurdico del Estado, no agota la doctrina acerca del Estado, sino que es slo una parte de la misma; queda fuera de ella el estudio de la naturaleza fsica, econmica, tica y poltica del Estado. La doctrina jurdica de ste es, adems, una parte de la doctrina del derecho, pero ste tampoco cabe dentro de ella por completo, porque el derecho ordena relaciones que no se refieren inmediatamente a la existencia del Estado.O No slo rebasa de ste el derecho, sino que el propio derecho pblico no tiene al Estado como sujeto supremo, sino a la comunidad.

El derecho poltico Ahora bien, todo lo jurdico nace en la misma fuente y tiene el mismo fin: la personalidad. Pero la persona, como titular de derecho, no es considerada en su unidad por el derecho pblico, sino que abstrae de la persona lo que toca a la vida de la comunidad; el derecho pblico no conoce sino miembros de una asociacin. El derecho pblico absoluto,42esto es, el derecho poltico, toma al Estado como la generalidad, ya los individuos y asociaciones, como miembros del Estado; de aqu que el sistema de conceptos del derecho poltico deba ser muy bien diferenciado del que corresponde al derecho privado; pues as como ste se ocupa de las relaciones de la vida exterior de las personas, el primero se ocupa de someter a norma la vida interior de una personalidad comn. Este concepto de personalidad tiene aqu un carcter bien diferente del que ostenta en el derecho privado; los une en una y otra rama, el significar sujeto de derecho; pero los diferencia que, as como en el derecho privado
41 Op. cit., 203. 42.Las asociaciones y corporaciones tienen un derecho que vale como pblico para los ~OClad<:>s, pero que slo es relativamente pblico porque adviene privado cuando se trata e relaCIOnesentre varias asociaciones. Vase Gierke, op. cit., pp. 318-319.

Op. cit., 256.

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la persona obra por s o mediante representacin, en el derecho pblico absoluto, derecho poltico, no puede hacerlo, y para expresar la nueva realidad nace un concepto que es extrao al derecho privado: el concep, to de rgano. El Estado para su vida precisa de rganos, y slo mediante ellos obra y quiere.O No pretendemos haber agotado el estudio de los influjos que han pesado sobre Jellinek al formular sus doctrinas; intentarlo siquiera sera empeo vano, pues jams podr determinar de manera plena una crtica psicolgica la totalidad de aquellos influjos; hemos querido, s, fijar en tomo a qu cuestiones y nombres puede trazarse la lnea central del desarrollo del derecho poltico alemn. Estos puntos ideales que sirven de soporte a tal lnea imaginaria son Gerber, Gierke y Jellinek. Sin los dos primeros no puede ser conocida la filiacin de este ltimo, y sin el nombre de Jellinek, falta la clave para comprender el estado actual de la ciencia poltica alemana. III.
LA DOCTRINA DE JELLINEK

(Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafel.e Insistiendo sobre el mismo tema escribi en 1879 dos estudios, que han permanecido inditos hasta despus de su muerte; el ttulo del primero es La clasificacin de la iniuria (Die K1asification des Unrechts); el del otro, estudio muy breve, La iniuria absoluta y relativa (Absolutes und relatives nrecbi)." En estos escritos el autor se vuelve contra Schopenhauer, y muestra que para fijar el concepto de lo injusto es preciso fijar previamente el del derecho; pues lo injusto, dice, como todo concepto negativo, se resuelve en un juicio sobre la relacin de dos conceptos positivos, que son en este caso la observancia de la norma jurdica.s?

El problema de la tica social Si el derecho es el principio positivo, qu es el derecho? El derecho, segn Jellinek, es uno de tantos atributos como tiene la sociedad y que ponen de manifiesto el carcter real de sta, as como su valor creador. Todo individuo est socialmente condicionado, y por estarlo, tiene lo social un valor que es preciso esclarecer. La sociedad, esto es, "el hecho positivo de la convivencia y cooperacin de los hombres",48 es el centro de donde irradian la pluralidad de disciplinas que estudian al hombre, no como individuo, sino como sujeto que vive en una comunidad, como sujeto religioso, poltico, econmico, nacional, etc. Esta sociedad, o mejor, sus hombres, ha estado dotada siempre de aquellos impulsos primarios que acompaan de modo indefectible a la existencia de todo organismo, a saber: el de conservacin y el de satisfaccin de las necesidades, impulsos a que se une otro de naturaleza inhibitoria, sin el cual no sera posible la vida en comn. He aqu los albores de la tica; ya aparecen bosquejados los dos grupos fundamentales de los impulsos: egostas aqullos, altruista el ltimo; unos y otros forman la esencia del aspecto subjetivo de la moraldad.sv La sociedad ha menester de ambos grupos de impulsos para su existencia, de la propia suerte que el mundo de la materia, de la atraccin y repulsin. Si el hombre no puede realizar su fin sin el concurso de los impulsos contrapuestos que hemos determinado, la sociedad, considerada como hogar comn de las relaciones humanas, igualmente los requerir. Sobre esto se edifica la tica social, cuyo problema consiste en
Una segunda edicin corregida y ampliada public el autor en 1908. Ausgewahlte Schriften, vol. 1, p. 77. 47 Ausgewtthlte Schriften, vol. 1, p. 81. La doctrina lgica sobre la negacin en que se apoya es la de Sigwart, Logik, 1, 20-25 Y 42. 48 Die Sozialethische Bedeutung, 2" ed., p. 12. 49 Vase obra ltimamente citada, pp. 18-19.
4S
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Lneas generales del sistema Los comienzos de Jellinek El estudio sobre la concepcin del mundo de Leibniz y Schopenhauer con que inici Jellinek su labor de publicista, sirvi para que se despertasen en l dudas acerca de algunos problemas capitales de la tca.s+ Estos problemas, al recaer sobre la vida social, adquiran una fisonoma jurdica. Para Leibniz, segn afirma en la Teodicea, la perfeccin es positiva, es una realidad absoluta: el defecto es privativo; proviene de la limitacin. Como es sabido, la tesis de Schopenhauer difera grandemente de sta, pues la razn al iluminamos la realidad, no hace, segn l, sino mostrarnos el campo de la existencia sin poder libertarnos del dolor, que es la vida; lo positivo para l es la iniuria (Unrecht); lo justo, en cambio, es una nocin derivada. Con este tema debuta Jellinek como jurista. En el ao 1878 escribe un trabajo que ha tenido grandsimo eco; su ttulo es La significacin tico-social del derecho, de la iniuria y de la pena
43 La teora del rgano iniciada en el trabajo tantas veces citado fue ms tarde desarrollada en el Schmollers Fhurbuch, VIl, pp. 1143 ss., yen su obra Die Genossenschaftstheorie, 1887. Un resumen de la doctrina de Gierke sobre la corporacin y el rgano puede hallarse en el folleto del autor Das Wesen der Menschliche Verbttnde, Leipzig, 1902. 44 Die Weltanschauungen Leibniz'und Schopenhauers. Ihre Grnde u. ihre Berechtigun, Viena, 1872; estudio incluido con el nm. 1 en los citados Ausgewahlte Schriften.

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determinar las condiciones para la existencia y evolucin de la colectividad; es decir, en determinar el contenido del deber, que ha de ir realizndose por obra de las acciones humanas. He aqu la mxima que ha de orientar las prescripciones morales, segn Jellinek: "Si quieres que exista la sociedad y que evolucione, necesitas obrar de tal suerte que tu accin contribuya a su conservacin y progreso".so Hay, pues, normas para la sociedad, como las hay para todo lo orgnico; esto es, leyes, dice Jellinek. Las leyes morales, agrega el autor, son una modalidad de las leyes normativas, hijas de una consideracin teleolgica; son aquellas normas "que se derivan de la formacin del ser y de la evolucin de la sociedad, y que se dirigen a la voluntad humana para su realizacin" .51 La tica social tiene como supuesto la solidaridad de los miembros de la comunidad, y esta solidaridad se propone cada vez de manera ms apremiante como fin moral al individuo, quien se propone como fin moral, a su vez, a la comunidad. La divisa bajo la cual tiene lugar el progreso social es: "Todos para uno, uno para todos".s2 Esta tica es una tica de la accin, no de la intencin, y mide la moralidad de aqullas con arreglo al criterio positivo de la mxima enunciada. El contenido objetivo de la tica social es cambiable, histrico, depende del sistema de condiciones sociales; lo nico constante en la tica son los factores individuales que la realizan, y aun los propios individuos, slo muy lentamente y merced al proceso de la evolucin, han llegado a ser conscientes de cualidades que les atribuimos hoy como inherentes a su naturaleza. La tica social, pues, no es quiescente, sino dinmica y desarrollable. El derecho como mnimum tico

Ahora bien, si nos interrogamos por las normas cuyo cumplimiento hace posible la permanencia de una determinada situacin histrica de la sociedad, habremos descubierto el derecho de esta sociedad, pues el derecho, dice Jellinek, no es sino el mnimum tico que la sociedad precisa en cada momento de su vida para continuar viviendo. Considerado objetivamente, el derecho representa las condiciones de conservacin de la sociedad, en tanto en cuanto estas condiciones pueden depender de la voluntad humana; por consiguiente, el mnimum de existencia de las normas ticas, visto subjetivamente, es el mnimum de actos morales que la sociedad exige de sus miembros.es
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Si variable es el contenido de la tica, variable ha de ser por fuerza el del derecho, pues que de un solo contenido se trata, y si no era posible hablar de una tica absoluta y permanente, tampoco podr serlo con relacin al derecho. Como derecho eterno no podramos exhibir sino aquellas normas mseras sin cuya existencia no nos sera dado imaginar ni la ms primitiva forma social humana, dice Jellinek. Lo comn a todo derecho es, pues, exclusivamente su funcin, su carcter conservador, y la relacin en que se encuentra con la tica es la de la parte al todo, mas la proporcin tica, digmoslo as, del derecho, difiere de un pueblo a otro y de uno a otro momento en la vida de la cultura de cada pueblo. Esta concepcin del derecho como un mnimum tico es la que alienta, dice Jellinek, en el declogo y en las prescripciones fundamentales de los budistas: honrar al padre y a la madre; no matar; no robar; no cometer adulterio; no mentir, dice el cristiano: lo que equivale a hablar de santidad de la familia, de la persona, de la propiedad, etc., y los mandamientos del budista son: no matar; no robar; no ser deshonesto; no mentir. Y a medida que un pueblo progresa, tanto ms numerosas son la ordenaciones que tienden a conservar el todo, y por consiguiente, tanto ms amplias las bases morales del derecho. La situacin en que se encuentra el derecho respecto de la moral hace posible que sea permitido jurdicamente lo que moralmente est prohibido. El hombre duro de corazn, por ejemplo, dice Jellinek, que toma a su deudor pobre todos sus bienes, hasta la ltima moneda, obra inmoralmente, mas no de modo contrario al derecho, segn el antiguo aforismo Nullus videtur doli {acere, qui suo jure utitur. Pero no hay nada de extrao en esta contradiccin una vez concebido el derecho como el grado ms elemental de la moralidad, como el residuo indispensable de sta que es precisa a cada sociedad. Recibe el derecho los impulsos de progreso de las fuerzas sociales que lo condicionan; sus modificaciones slo pueden ser explicadas si se le considera en la relacin ntima en que vive con la totalidad de las actividades sociales, desde la concepcin religiosa predominante hasta las costumbres locales, pues todas la~s..fulJ.ciones e instituciones sociales, ansiosas de vivir, buscan conscienteo instintivamente normas que las amparen, y luchan por crear tales normas. De aqu surgen precisamente las excitaciones que mantienen en una movilidad permanente la vida del derecho. 54

cit., p. 21.
Op. cit., pp. 46 Y 59.

Op. cit., pp. 22-23. Op. cit., p. 27. Op. cit., p. 45.

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Analoga de la doctrina de Jellinek con la de Trendelenburg Jellinek traza en la obra que venimos citando ltimamente un breve esbozo de la historia de la concepcin social de la tica, pero no queda aclarado de dnde poda hacerse derivar, en los das en que escribiera nuestro autor, esta doctrina del mnimum tico. Tal vez no sea desacertado referirla de modo inmediato al tantas veces citado por Jellinek, Trendelenburg. En la obra de ste, Derecho natural sobre la base de la tica, se afirma categricamente que la esencia del derecho reposa sobre la moralidad; pero esta afirmacin es sobrado vaga y aun comn para que por ella pretendamos haber probado lo que nos proponemos. Si la esencia del derecho reposa sobre la moralidad, qu es sta?, qu es el derecho? La moral, dice Trendelenburg, se propone realizar la idea tica, o sea la idea de la esencia humana en su totalidad y en sus partes, y hacer durable tal realizacin; se propone que el hombre ideal llegue a ser tan universalmente objetivo, que todo individuo consiga su idea individualmente. La realizacin de la idea es lo que llamamos bien supremo, y a las normas que le estn subordinadas, cual rganos -contina diciendo Trendelenburg-, bienes ticos. En tanto en cuanto la idea tica ha sido realizada y viene realizndose, y el organismo humano con sus fines universales y las partes con sus fines particulares determinan y vinculan, por conservarse, la actividad de los individuos, producen relaciones, y estas relaciones, deberes. Los bienes ticos, escribe Trendelenburg, necesitan ser protegidos, conservados y hasta auxiliados en su desarrollo, y si del espritu de ellos nace el deber imperativo, de este mismo espritu dimana el derecho, cuya funcin no es otra que la de conservar y desarrollar las relaciones morales. El objeto del derecho es tan comprensivo como el de la moral, puesto que unas veces prohbe que se realicen acciones contrarias a la conservacin y desarrollo de la tica, y otras, impone acciones necesarias a estos fines. La ley, al determinar los derechos y deberes de los hombres, tiende a concretar el verdadero significado de las relaciones morales y reordena las condiciones externas bajo cuyos auspicios deben aqullas prosperar. Como se ve, el derecho garantiza, segn Trendelenburg, los fines internos de la moralidad, impide la usurpacin, pone lmites, y por todo ello puede decirse de l lo que afirma Jellinek, esto es, que su funcin es conservadora, o como afirma Trendelenburg, que la actividad del derecho es fundamentalmente negativa y repulsiva; pero como siempre, las races de toda negacin descansan en una afirmacin, que es aqu la tica. Del nexo entre los deberes y los bienes ticos nace el derecho. Considerado

en el todo tico, es ste, dice Trendelenburg, el compendio de aquellas determinaciones universales de la accin, mediante las cuales el todo tico y sus partes pueden conservarse y ampliarse. 55 Aun cuando las diferencias entre este autor y Jellinek son notorias, igualmente resultan manifiestas las concomitancias. Hay para el uno como para el otro una indistincin cualitativa entre la moral y el derecho, yen ambos tambin se ofrece el ltimo como concrecin indispensable: primero, para la conservacin de la comunidad; segundo, para la obtencin de los fines ticos. Estas palabras, que vamos a copiar indistintamente, pueden ser atribuidas a uno u otro: "Es incuestionable que la proteccin y la conservacin (y aun dentro de lmites estrechos, el auxilio) de los bienes e intereses humanos mediante acciones y omisiones, son fines que corresponden al derecho".56

Observacin a la doctrina del mnimum

tico ...

Este criterio del mnimum tico, explica la vida jurdica?, identifica lo jurdico con lo legal, o no reconoce como jurdico sino lo que de hecho es practicado y vivido por la comunidad? El duelo est castigado en nuestro cdigo penal, es porque se trata de una exigencia tica de la conciencia espaola? Sin duda alguna no, puesto que no se cumple el precepto precisamente por el amparo y proteccin que halla en la opinin pblica; otro tanto puede decirse de la prohibicin del citado cdigo respecto de las confabulaciones y huelgas, a despecho de lo cual se han venido produciendo, sin que la pena recayese sobre los autores del hecho. Esto parece indicar que el criterio del mnimum tico no es aplicable al derecho legislado. Es acaso que lo jurdico para esta doctrina no es sino lo real efectivamente vivido y acatado como normativo? Entonces, habremos descubierto que son condiciones protectoras de la vida tica de la comunidad espaola y que favorecen la vida de nuestra cultura, el duelo, el juego, la reglamentacin de la prostitucin, etctera.

La doctrina del Estado

Ahora bien, el derecho conviene que sea elaborado de un modo sistemtico por una voluntad siempre la misma, de suerte que favorezca consIh
55. Trendelenburg, Naturrecht, 2" ed., 44,45 y 46. El concepto del derecho que expone enng al tratar el problema del fin (Zweck im Recht, 4" ed., Leipzig, 1904, 1, p. 345), "asegurar las condiciones de vida de la sociedad", responde a una concepcin algo anloga respecto a la funcin histrica del derecho 56 Vase la presente obra, p. 319. .

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tan temen te los intereses que est llamado a amparar y auxiliar. ste es precisamente el fin del Estado, segn Jellinek, la razn de ser de su existencia: favorecer los intereses solidarios, individuales, nacionales y humanos, en la direccin de una evolucin progresiva y comn. 57Estos fines del Estado son precisamente los que nos muestran su vida, su accin histrica; fines que no son transitorios, circunstanciales, sino permanentes, universales; de aqu que para Jellinek, como para Gierke el Estado en s tenga un valor categrico y no pueda decirse de l que es un fenmeno contingente en la historia, sino consustancial a sta. Pero el Estado, dice Jellinek, tiene dos aspectos bajo los cuales puede ser conocido y considerado: uno es el social, otro el jurdico. La doctrina social o sociolgica del Estado considera a ste en la unidad de su naturaleza como construccin social; la doctrina jurdica lo considera como sujeto de derecho, y en este sentido es subsumible dentro del concepto de la corporacin, siendo dado formular de esta suerte su sentido: corporacin formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un determinado territorio. Socialmente se puede definir as: unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin y formada por hombres que viven y permanecen en un territorio. 58

El problema de la ciencia del Estado: el "tipo" Los elementos caractersticos del Estado quedan puestos muy de manifiesto en las anteriores frmulas; y el lector puede ver cmo el concepto corporativo de persona jurdica y el del poder supremo de dominacin han venido a ser recogidos por nuestro autor. El concepto del Estado, tal como aqul lo ha formulado, no tiene comprensin suficiente para abarcar todo lo que es consustancial al Estado, segn Jellinek; as, por ejemplo, el concepto del rgano parece ser eliminado, y sin embargo, a l consagra un captulo completo de la obra,59 subrayando con estas palabras su esencialidad: "Un Estado sin rganos es una representacin incompleta, equivalente a anarqua, por lo cual significa una contradictia in adjecto. El Estado moderno implica una pluralidad de rganos", y con respecto a stos, la ciencia del Estado tiene como problema el que, segn Jellinek, es el problema genuino del mismo considerado en su unidad, esto es, "buscar los elementos tpicos en los fenmenos del Estado".60
Teora general del Estado, pp. 261-262. Vase esta obra, pp. 61 y 193-196. 59 Cap. XVI, "Los rganos del Estado", pp. 485-505. 60 Vanse pp. 78-79 de este volumen.
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El concepto del "tipo" no lo toma Jellinek en un sentido ideal, el "tipo" de lo que debe ser, sino en un sentido plenamente emprico, que ha de xpresar tan slo "la unificacin de notas entre los fenmenos;\unifica~in que depende del punto de vista que adopte el investigador. MedIante aqulla, ordenamos la variedad de los fenmenos al extraer de stos lo que les es comn lgicamente". Este concepto del "tipo" equivale al concepto genrico socrtico, y es del que usan a diario los naturalistas para SUS explicaciones.61 Pero Jellinek reconoce que polticamente ha tenido un enorme influjo la concepcin ideal del "tipo", la aspiracin a realizar lo que se considera que debe ser y no es. No hay, pues, para nuestro autor, ms ciencia del Estado que la meramente emprica, la que atiende al ser de su vida. Sucede realmente as? Corre a travs de la hermosa obra que ofrecemos a los lectores una inquietud cientfica, un anhelo, que no se aviene con una actitud reposadamente dogmtica, como es la que entraa la conclusin a que hemos llegado. Son muchas las ocasiones en que el estudioso podr sorprender juicios que indican cun honda era la crisis de pensamiento del autor. En el propio ambiente ideal en que viva Jellinek, en Heidelberg, ha surgido y viene trabajando hace largo tiempo un grupo de pensadores que han formado escuela; su orientacin es manifiestamente idealista, y su influjo no deja de advertirse frecuentemente en Jellinek; estos pensadores son Windelband, Rickert y Lask.-

El fundamento ltimo del derecho y el Estado: lo metajurdico Cuando Jellinek se interroga acerca de la eficacia de la accin del Estado y del derecho, llega a esta conclusin interesante, en que su figura de jurista moderno aparece muy acusada:
El derecho en sus ltimos fundamentos no tiene el carcter de creador. l slo puede crear supuestos externos para la actividad positiva humana; mas el contenido lo presta concretamente la evolucin histrico-social. Tiene, sin duda, el orden jurdico una determinada fuerza formativa y transformadora de la sociedad, pero slo puede ser ejercida conforme a un plan preconcebido dentro de muy estrechos lmites. Lo creador en el derecho no radica tanto en su aspecto jurdico reflexivo, como en su aspecto social e involuntario.63
Vanse pp. 80-81 de este volumen, Sigwart, Logik, t. u, 2" ed., pp. 240-241, 451, 711 Y712. Vase cap. 1, n. 1; 4: "Ciencias normativas y ciencias causales", p. 68; yen general, las notas polmicas de los captulos VI, VII Y VIII. Vase sobre el concepto del "tipo", el trabajo de ~oh de l<:>s pensadores ms modernos y originales de la escuela de Heidelberg, Lask, ~3 tsphzlosophie, Habilitationschriit, 1905, pp. 2-13. Vase p. 256 de esta obra.
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[Cun distanciada queda esta actitud de la no por vieja superada, sino viva y muy viva an, que espera de la ley, o de las revoluciones, que para el caso es absolutamente igual, la transformacin de los contenidos nj], mos, de los contenidos de conciencia! Se advierte en estos juicios una primera concomitancia con la escuela histrica, escuela que influye profundamente en Gierke, escuela que opone el romanticismo de la espontaneidad a la accin reflexiva de la volun_ tad general, esto es, la costumbre, o sea la accin larvada, sorda e inca ncisa, a la ley o formulacin consciente y racionalmente elaborada. Pero este parentesco espiritual se muestra con ms viveza al llegar al punto ltimo de la sistemtica del derecho poltico, cuando es menester preguntarse por las garantas ltimas de la obligatoriedad del derecho, incluso para el Estado, no ya slo para el ciudadano. Dnde hallan su ltimo fundamento el derecho y las instituciones polticas? "La positividad del derecho -escribe Jellinek- descansa en ltima instancia en la conviccin de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo se edifica todo el orden jurdico."64 Quin no recuerda la funcin que desempeaba en el sistema de Savigny este mismo concepto, la conviccin (die Uberzeugung)/65 Cmo puede ser obligatorio el derecho que formula el Estado, aun para el Estado mismo? He aqu un problema de naturaleza metajurdica, dice Jellinek: "mas de que sea satisfactoria la respuesta a esta cuestin depende la posibilidad de todo derecho pblico, y por consiguiente de todo derecho en general", y Jellinek no vacila en recurrir a un principio que no tiene ciertamente sabor empirista: el principio de la autoobligacin moral. As pues, las races del orden jurdico se hallan en otro de naturaleza metajurdica, y en rigor, estrictamente tico.se

de poder obrar conforme a los imperativos del deber? Podrn aunarse, o es una, idealmente, la exigencia tica y la posibilidad externa? Hay un patrimonio jurdico propio, p~rson,a~,o no hay ms de.re~hos que los de la comunidad, yen ellos van implcitos, y no como distintos, los derechos de cada uno de los sujetos que viven en la comunidad? En una palabra, hay un derecho objetivo y otro subjetivo, o todo derecho, en cuanto tal, es por esencia objetivo? Sabido es que Locke y la escuela del derecho natural dan una respuesta que concuerda en considerar el patrimonio jurdico del individuo ya como previo a la comunidad poltica, ya como lo que sta ha de garantir, o sea lo que justifica la existencia del Estado. Esta concepcin culmina en la primera "Declaration des droits de l'homme el du citoyen", cuyo artculo 2 dice as: "Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la resistance a l'oppresion". Esta posicin doctrinal contribuy poderosamente a dar un gran impulso al progreso poltico; pero como obedeci a una razn de ser histrica, superada aqulla, tal vez no haya razn de ser para que perduremos en la misma actitud ideal. Sin embargo, la oposicin entre individuo y Estado ha dejado tan honda huella, que no es extrao, aun hoy, hallar pensad res para quienes el derecho se sigue resolviendo en mero derecho privado y al Estado no asignan otra misin que la de asegurar la vida de las personas, o el mo y el tuyo, como en la poca de Hobbes y Kant, respectvamente.? La opinin ms comn contina siendo la de considerar sustantivamente el derecho objetivo y el subjetivo. Este ltimo es interpretado de dos distintos modos, que responden a dos distintas doctrinas: la de la voluntad y la del inters.
Teora voluntarista de los derechos subjetivos

El derecho subjetivo en general y el pblico subjetivo El problema del derecho subjetivo Si el Estado debe obediencia a las normas jurdicas y su voluntad se limita a s misma, queda el ciudadano suficientemente garantido con ello
P. 320 de esta obra. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, p. 8. 66 Vase Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatstenvertrage, 1880, pp. 3 y 9; en esta obra fue donde por vez primera habl Jellinek de lo metajurdico; Geset; und verordnung, 1887, pp. 395-412 y captulo ltimo del tomo 1 de la Teora general del Estado. Respecto al problema de la obligatoriedad del derecho para el Estado, pueden verse como libros en que se recoge la situacin actual de la cuestin, Gavrilowitch, L'tat et le Droit, 1911, cap. m; H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1911, caps. IX y XN.
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Al identificar la libertad con el derecho individual, la antigua escuela de derecho natural atribuy a la voluntad la caracterstica esencial del derecho. En Rousseau de una parte y en Hegel de otra, ha culminado esta direccin; las frases que de ambos hemos copiado en otro lugar dan muestra de ello. De aqu se ha derivado la doctrina segn la cual el derecho subjetivo es concebido como "un poder de la voluntad reconocido por el derecho objetivo" o "un poder o dominio de la voluntad que ha sido
Stammler es tal vez, en este sentido, el ejemplo ms digno de nota. En su ltima (pp. 384 Y423-431), como en las anteriores, el Estado, eos de ser concebido con un valor categrico, contina siendo considerado como un fe~fimeno contingente en la historia, con lo cual se hace imposible una fundamentacin cienca del derecho poltico.

f~ra, Theorie der Rechtswissenschaft

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prestado al individuo por el orden jurdico". Las figuras ms pree_ minentes entre los mantenedores de esta doctrina son Windscheid y
Ztelmann.es

Como se ve, la proteccin del derecho objetivo es para la voluntad en s misma, para los sujetos dotados de voluntad; y para aquellos sujetos de derecho que, como las personas jurdicas, son considerados por muchos cual si no estuviesen dotados de voluntad?69 Y el no nacido y el loco? El problema cardinal, problema previo para aceptar como para rechazar esta doctrina, consiste en discernir cul es la funcin de la voluntad en el mundo del derecho y hasta qu punto estamos autorizados para hablar de una voluntad nacional o de una voluntad humana. No queda la crtica circunscrita a estos trminos, sino que adems pone en cuestin, si cabe una determinacin meramente formal del derecho subjetivo, o si la voluntad jurdica no tiene siempre un contenido, y es ste realmente el que el orden jurdico ampara.

reses jurdicamente protegidos, la funcin del derecho objetivo queda ~ucida a proteger, y carecemos de criterio para determinar a priori en qu consiste en general el derecho, y para poder llamar subjetivo a un derecho, hay que aguardar a que se le conceda proteccin. La virtualidad polmica y la eficacia poltica de este concepto quedan destruidas,74 y el problema eliminado del campo de la filosofa pura del derecho.

Teora conciliatoria: Bernatzik Han pretendido algunos juristas aunar la direccin voluntarista con la del inters. Quien primero dio una doctrina del derecho subjetivo orientada en tal sentido fue Bernatzik. 75Para este autor, tan esencial es la voluntad como el inters; se trata, dice, en el derecho subjetivo, de un fin, "de un fin humano para cuya realizacin reconoce el orden jurdico autoridad a la voluntad, de modo que los efectos jurdicos de la actuacin de sta queden atados, tanto a dicho orden cuanto a quien la voluntad pertenece". Esta igual esencialidad de ambos momentos se pone an ms de manifiesto cuando escribe: "Es indiferente que un instituto jurdico quiera proteger los intereses de talo cual sujeto, si el orden jurdico no reconoce a la voluntad autoridad para realizar su propia y sustantiva actividad". Mas como para el autor el titular de la voluntad necesaria para la realizacin de los fines puede ser una persona distinta del sujeto del fin o inters, y a aqul no le reconoce el carcter de sujeto de derecho, henos aqu llegados a una conclusin que nos acerca mucho a Ihering: "El sujeto de esta voluntad no es sujeto de derecho, y ste no es, por tanto, un querer lcito" (Wollendrfen).76 Nos encontramos, adems, como criterio ltimo para reconocer cundo hay un derecho subjetivo con el propio de Ihering: el reconocimiento, all, del inters; aqu, del poder de la voluntad.

La teora del inters Los juristas, acostumbrados a la visin concreta, suelen estimar ms acertada la determinacin del sentido del derecho subjetivo al considerarlo como "un inters jurdicamente protegido". Esta enunciacin se debe a Iherng.?? pero ha trascendido extraordinariamente, siendo hoy mantenido este criterio por Dernbur,"! Hauriou72 y Michoud,73 entre otros. Para esta doctrina, la proteccin de los intereses es el fin del derecho. Pero qu es inters? Acaso se justifica el inters por s mismo? El inters es siempre emprico, y ha menester, para ser justificado, por tanto, de un principio que trascienda de la experiencia. Si el derecho para Ihering, fundador de la teora, slo representa una fuerza eficaz y progresiva para la historia, en cuanto es subjetivo -pues el objetivo lo forman un conjunto de normas compresoras, coactivas- y se constituye por in68 Windscheid, Pandekten, 1, 9" ed., pp. 155 ss.; Zitelmann, Begriffu. Wesen der sogenmanten juristischen Personen, pp. 62 ss.; en Francia, entre otros, Boistel, Cours de philosophie du Droit, pp. 23 ss. 69 Vase, por ejemplo, entre los autores que ltimamente han defendido con ms sagacidad y ms extremadamente esta tesis, enteramente atomista para el derecho, Holder, Naturliche u. Juristiche Personen, 1905, cap. 1, la significacin de la personalidad. 70 Geist. des romischen Rechtes, t. JU, 4" ed., p. 339; edicin francesa, vol. IV, pp. 326 y 337. Esta misma frmula se repite despus en Zweck im Recht. 71 Pandekten, 6" ed., 1, p. 84. El derecho subjetivo del individuo lo define como la participacin de ste en los bienes de la vida social. 72 Prcis de Droit administratif, p. 317, n. 3: "Un intrt individuel socialement garanti". 73 Michoud, en su obra La thorie de la personnalit morale, 1, 47 Y 48, considera igualmente el inters como el elemento fundamental del derecho, y la voluntad como secundario.

Teora de Jellinek Jellinek comparte la doctrina de Bernatzk. singularmente a partir de la segunda edicin de su obra Sistema de los derechos pblicos subjetivos, publicada en 1905. El dogma de la voluntad pura es rechazado por l; psico. 7~ Ritchies, Natural Rights, Londres. 1903. cap. l. considera precisamente que el reverdeCimiento del derecho natural en determinadas pocas significa siempre un llamamiento a la conciencia individual para protestar contra la autoridad externa o contra la artificialidad. h 75 Die juristische Personlichkeit der Behorden, Zugleich ein Beitrag zur Theorie der juristisc ;~ Perso~en, Friburgo, 1890. pp. 25-111. Op. CIt., pp. 65, 66 Y 95.

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lgicamente, dice, todo acto de voluntad humana necesita tener Un cOn_ tenido concreto, "no puede simplemente quererse, sino que siempre se quiere algo, como no es posible ver, or, sentir, pensar, sino que toda percepcin sensible y toda reflexin necesita tener un algo como COnte_ nido". Qu contenido de la voluntad es el que protege el orden jUrdico? Los intereses, entendidos como Ihering tambin los interpretaba; esto es no meramente como bienes del mundo econmico, patrimonial, sin~ bienes de ndole espiritual. Hay, pues, en el derecho subjetivo, un aspe-, to formal representado por el momento voluntario, y un elemento rnar-, rial, que lo forman los bienes o intereses; de aqu que la definicin de Ihering deba ser rechazada, dice Jellinek, porque abstrae demasiado el elemento voluntad. Los bienes o intereses que el derecho protege son tales a causa de su relacin con la voluntad humana; esto es, slo en cuanto posible contenido de una voluntad humana, adviene un objeto del mundo exterior o una relacin de hombre a hombre, una parte del mundo de los bienes o intereses; sin la voluntad, el "algo" querido no adquirira el carcter de bien o inters, y para protegerlo, el orden jurdico necesita ante todo reconocer y proteger el poder de la voluntad humana. El derecho subjetivo, concluye diciendo Jellinek, "es el poder de la voluntad dirigido hacia un bien o inters reconocido y protegido por el orden jurdico". 77 Visin empirista del problema El concepto fin no slo fue interpretado por Ihering como medio, interpretacin que al punto seal la crtica, sino que sus adversarios, los voluntaristas, han opuesto voluntad a fin, como si realmente se tratara de trminos oponibles, siendo as que la realizacin ideal de la ley de la voluntad equivale a la identificacin de la voluntad con su fin, que es la libertad. Ni la voluntad ni el fin pueden ser tomados como medio, sino que precisamente la voluntad racional es lo que hace del hombre un fin en s; considerar como medio la voluntad o el fin, es eliminar del derecho el criterio que asegura la continuidad del esfuerzo para la creacin de condiciones que orienten las acciones hacia la realizacin de la libertad,78 es preparar el resurgimiento del contrato de servidumbre, de esclavitud. 79
Jellinek, System der subjektiven 6ffentlichen Rechte, 2 ed., pp. 43-44. Kant, Kritik der prak. Vernunft, 3 seccin; paso de la metafsica de las costumbres a la crtica de la razn pura prctica; Hegel, Enzyklopadie, 483; la voluntad es reconocida como medio por Jellnek, System, p. 44, YMichoud, op. cit., t. 1, 47 Y48. 79 Ihering, Geist. d. rorn R., cap. IIJ, sobre la nocin del derecho. Si el derecho, dice Ihering, consiste en voluntad, permtanse toda clase de contratos con tal que no sean ilcitos ni inmorales; el resultado, dice Ihering, sera preparar la servidumbre. La voluntad, contina
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La consideracin del reconocimiento y proteccin exterior, ya de un der de querer, ya de un inters como nota caracterstica del derecho ~bjetivo, adolece del propio defecto metdico que la oposicin entre luntad y fin. Mi derecho, para serlo, ha menester ante todo ser derecho; vor esto no puede tomarse el derecho objetivo como concepto origina~~ as como tampoco el derecho objetivo, entendido empricamente; los np~estos se resuelven mediante un tercer trmino que los comprende, el oual es aqu el derecho, del que tanto uno como otro no son sino pre~icados. Los derechos subjetivos son reafirmaciones del derecho en s. Todo derecho, en la dinmica de la vida, es exigido por un sujeto individual o colectivo, y en ese tanto es justo llamarle subjetivo, pero bien entendido que en cuanto derecho no es subjetivo, sino universal, trascendental. Lo que yo quiero, lo que me interesa, no por ser querido es derecho, sino que para elevarlo a tal dignidad, es preciso ver si contradice o concuerda con el principio del derecho; lo querido, lo deseado, son contenidos de la voluntad, ya sta habr que acudir, por tanto, para saber si debe ser amparado, protegido, dicho contenido; pero no a la voluntad individual, sino a la voluntad en s, a la voluntad humana, universal, a la voluntad del hombre. Podra parecer, que, considerado de esta suerte el derecho subjetivo, seguamos careciendo de un criterio a priori para determinarlo; sin embargo, no es as. Del anlisis de la voluntad jurdica va desprendindose el orden de las condiciones que la actividad jurdica del individuo puede exigir para cumplir su fin. El derecho a la existencia y el derecho al trabajo, por ejemplo, son derechos subjetivos, estn o no reconocidos por el orden jurdico existente, pues los derechos reconocidos son una expresin siempre insuficiente, si bien cada vez menos pobre, de lo que implcitamente contiene el principio de la voluntad jurdica. La historia del derecho revela, sin duda alguna, que crece sin cesar el nmero de los derechos subjetivos reconocidos; pero ni el ser subjetivo lo hace derecho ni para ser derecho subjetivo le fue preciso el reconocimiento; ste lo necesit para que se le protegiese y defendiera, pero cuando era pedido, exigido, tena el mismo carcter de derecho subjetivo que despus de ser reconocido. La fundamentacin cientfica, racional, del derecho al trabajo, por ejemplo, no se modifica por que se publique una ley en que se le reconozca. 80
diciendo Ihering, forma eIla misma el instrumento de su suicidio. Aqu se muestra cmo Ihering no lleg a ver con claridad la significacin de la voluntad, la cual jams podria negar la libertad, aun cuando los intereses empricos, al convertirse en causas determinantes ~~ aqulla, viciasen la fuente pura en que debe inspirarse la voluntad para ser tal: en su len, que es el de todos, que es la libertad. Rech Vanse acerca del problema del derecho subjetivo, Thon, Rechtsnorm u. subjektives S ht, 1878, pp. 175-181; Bierling, Zur kritik der juristischen Grundbegriffen, Zw. Teil, pp. 58 ss. chuppe, Der Begriff des subjektiwen Rechts, 1887, especialmente 1 Y 8; M. E. Mayer,

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Antecedentes de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos Jellinek dio una conferencia en febrero de 1889 en la Sociedad Jurista de Viena, con el ttulo Staat und Gemeinde, en que se diseaba ya el "sis, tema de los derechos pblicos subjetivos". Los problemas que direcrj mente acometi entonces fueron, primero, cmo haba surgido en la historia la idea de un crculo de actividad libre para las municpaljjjg, des, y segundo, qu carcter jurdico era el de la relacin de estas comunidades autnomas con el Estado. Jellinek lleg a esta conclusin: los municipios tienen derechos de imperium, de dnde proceden?; no han sido creados por el Estado, pero s reconocidos por l; slo a ste corresponde la plena majestad del imperium, que al serIe reconocido, no graciosamente, sino por ley, a sus miembros, municipios o corporaciones de cualquier otro orden, adquieren el derecho, y con l se elevan a corporaciones de derecho pblico, no en virtud de su propia naturaleza, sino en razn de la del Estado moderno.s! Las relaciones de la vida adquieren el carcter de relaciones jurdicas, en tanto son reconocidas y regladas por el derecho, dice Jellinek, y de estas relaciones jurdicas emergen los derechos subjetivos, los cuales suponen la existencia de un orden jurdico mediante el cual son creados, reconocidos, y en mayor o menor medida, protegidos. Todo querer, poder, tener del hombre, es elevado, pues, a accin y situacin jurdica desde la esfera de los hechos naturales de la vida, mediante el derecho objetivo. Si todo derecho subjetivo supone un orden jurdico objetivo, los derechos pblicos subjetivos exigirn como supuesto un orden jurdico pblico.P

tradiCcin; sobre este razonamiento descansa la negacin de los derehO pblicos subjetivos. Pero quien esto niegue no advierte las conses ~encias de su negativa. Todo derecho es relacin entre sujetos de derecho; no se puede pensar en uno de stos totalmente aislado; por consiguiente, si el Estado ha de tener derechos, necesita reconocer otras personas de las que pueda exigir, esto es, respecto de las cuales tenga derechos; una relacin efectiva de poder adviene jurdica si los dos miembros de la relacin, dominante y dominado, se reconocen uno a otro como mutuos titulares de derechos y deberes. La existencia del derecho pblico depende, por tanto, de la existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho pblico objetivo, de una parte, y el subjetivo del Estado, de otra, estn condicionados por el hecho de que tanto el seor o soberano cuanto los sbditos, sean sujetos de derecho.
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Divisin de los derechos subjetivos. La distincin entre "poder" y "ser lcito" Los derechos subjetivos se dividen en privados y pblicos. Qu es lo que diferencia a unos de otros?, el elemento material, el formal o ambos? El orden jurdico puede permitir, reconocer, que la voluntad individual use de su "libertad natural" en ciertas direcciones, esto es, slo en aquel caso en que la "libertad natural" de uno toca a la esfera de la "libertad natural" de otro; si una accin no es capaz de producir un efecto jurdico relevante en los dems, no puede ser considerada como "permitida"; mas los efectos de esta permisin se circunscriben a suprimir la prohibicin. Pero hay acciones que no tiene sentido que se las permita, esto es, que se las ampare, pues son indiferentes al mundo del derecho; por lo cual las acciones se dividen en jurdicas relevantes e indiferentes al derecho. Las acciones jurdicamente relevantes, permitidas por el orden jurdico, forman en su unidad lo que es lcito a los individuos en el derecho
(das

Los titulares del derecho subjetivo El titular del orden jurdico pblico es el Estado, que, cuando es soberano, esto es, cuando se determina por s, segn Jellinek, crea su propio orden jurdico; mas si el Estado es el nico titular del derecho pblico, parece quedar excluida la posibilidad de un derecho pblico del individuo, y si se atribuye a la persona individual derechos pblicos, entonces adviene sta sujeto del derecho pblico, lo cual parece encerrar una conRechtsnormen u. Kultumormen, 1903, pp. 52-61; Hold van Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903, pp. 116-132; Kelsen, op. cit., pp. 567-618; Iginio Petrone, Il diritto nell mondo dello Spirito, 1910, 2" y 3" partes; G. del Vecchio, Il concetto der diritto, 1912, cap. IV; Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positif, t. 1, 1901, cap. m, 3, y Trait de Droit Constitutionnel, 1911, t. 1, 1. 81 Ausgewahlte Schriften; 11, pp. 334-360. 82 Jellinek, System, pp. 8-9.

rechtliche Durien}. Pero el orden jurdico aade algo a la capacidad de accin del individuo, segn Jellinek, algo que no tiene ste por naturaleza, que no cae dentro de la "libertad natural", y esta segunda funcin del orden jurdico, eminentemente positiva, es considerada por el autor como una concesin, una prestacin (Gewiihren), que se traduce para el individuo en un poder f,Konnen). Para el orden jurdico hay, pues, dos rdenes de actividad: ermitir" y "conceder" (Erlauben y Gewiihren); para la voluntad indiviual, dos situaciones, la de "ser lcito" y "poder" en sentido de tener ca83

Jellinek, System, p. 10.

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pacidad para la accin (Drfen y Konnen). El derecho subjetivo privado contiene necesariamente tanto un acto de permisin del orden jurdico cuanto una concesin (esto es, tanto un Drfen cuanto un Konnen], men, tras que los derechos subjetivos pblicos slo contienen una concesin de capacidad (Konnen}: la capacidad que no corresponde a la "libertad natural" de poner en movimiento normas jurdicas en inters del individuo. Se trata, pues, en el derecho subjetivo pblico, de un derecho creado, de una ampliacin de la libertad natural, y tiene por base una concesin de poder.84 El "poder" se identifica con la capacidad jurdica, indica las direccio_ nes particulares en que puede sta mostrarse. El "poder", en su unidad, representa, pues, la personalidad; por esto todo derecho subjetivo pblico de los sbditos tiene por base cualificaciones de la personalidad, o lo que es lo mismo, considerados formalmente, son exigencias que resultan de cualificaciones concretas de la personalidad.s> El derecho subjetivo privado es separable de la persona de su titular; el derecho subjetivo pblico, no.86

~n

Significacin de la doctrina de derecho subjetivo pblico de Jellinek Los derechos subjetivos pblicos se nos muestran, pues, como una funcin del orden jurdico, el cual-tal vez a pesar del autor- se identifica con el Estado en la doctrina de Jellinek; esto es, son, no ya permisiones, sino concesiones que amplan la capacidad jurdica misma, no el ejercicio de la capacidad jurdica. El problema contina colocado en un plano totalmente emprico, y si la antigua escuela del derecho natural identificaba estos derechos con la libertad previa a la existencia del Estado, Jellinek hace de ellos una creacin arbitraria del Estado. Es ms, no hay un solo pasaje por donde se pueda colegir que Jellinek distingue el conjunto de instituciones, de la comunidad jurdica en s, ni la funcin del orden jurdico, de las funciones de gobierno. Si cupiese alguna duda de ello, bastara tener presente la divisin que hace Jellinek de las acciones relevantes jurdicas en permitidas o prohibidas, lo que equivale a eliminar del mundo de las acciones relevantes jurdicas todas las que caen bajo la esfera del "poder" (Konnen), porque stas son concedidas (Gewiihren). La lgica arrastra a Jellinek a una con84 System, pp. 45, 46 Y54. "Libertad natura!", dice Jellinek, p. 46, est usada aqu en el sentido de posibilidad de acciones psquica y fsicamente independientes del Estado. 850p. cit., pp. 45, 46 Y 54. 860p. cit., pp. 25 Y46.

encia ms extremada an Yque no le complace, a saber: la desapade toda relacin relevante jurdicamente en s misma. Porque si t1~as relaciones form~n en conjunto .10 lcito jurd.i~ament~, ~ la declaes in de licitud constltuye el contemdo de la funclOn permIsIva llevada ra~bo por el orden jurdico, resulta evidente que sin esta funcin no hay acciones de aquel carcter. Otra posicin cabe dentro del pensamiento de Jell : si la relevancia jurdica de una accin depende de que produzca inek un efecto jurdico,87 no tendrn necesidad muchas de ellas ni de la permisin ni de la concesin; ahora bien, este concepto de acciones que por SU naturaleza son jurdicas, es extrao a la concepcin de Jellinek. No queremos decir con estas observaciones que la relacin jurdica sea susceptible de ser considerada tal, abstraccin hecha del orden jurdicO; lo que s afirmamos es que, entendido el Estado por nosotros como la unidad de la voluntad jurdica de la comunidad, los derechos subjetivos pblicos abarcan las condiciones que la voluntad jurdica de los miembros del Estado han menester para cumplir con su funcin, esto es, con su deber, y as como ste no es un concepto que nazca de una concesin, tampoco puede serlo el de derecho subjetivo. La posicin de Jellinek indica un momento de transicin en la evolucin de esta doctrina; sin duda que no se trata de derechos anteriores al Estado ni contra el Estado, sino de derechos en el Estado; pero cmo se ha de comprender la relacin de estos derechos con el Estado? Esto es lo que en la doctrina de Jellinek no se fundamenta suficientemente. Luchan en l dos teoras que no quedan fundidas: la de la pretensin (Anspruch) y la del reconocimiento (Anerkennung). Mediante la primera, los derechos son tales por s, y apoyados en las razones que justifican la pretensin se pide amparo, proteccin; mediante la segunda, los derechos ms fundamentales viven a precario.

La distincin entre el derecho pblico y el privado Jellinek conserva la distincin romana entre derecho pblico y privado. Sin embargo, tampoco su actitud es en esto plenamente ortodoxa. La personalidad, dice Jellinek, es juris publici; es ms, el Estado crea la "personalidad"; as pues, si el Estado crea aqulla, resulta el derecho privado edificado sobre la base del pblico. No hay derecho privado, contina diciendo Jellinek, que no tenga por supuesto una determinada propiedad pblica d~ la persona; por ejemplo, no hay propiedad sin capacidad, ni contrato sin obligatoriedad, ni testamento sin testamenti [actio. Estas capacidades
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Op. cit., p. 46.

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que sirven de base a las acciones del derecho privado, no significan sin la propiedad atribuida a un sujeto para poder obtener en inters propio 1~ proteccin jurdica del Estado. El inters comn existe en todo inters que es objeto de reconocimiento jurdico; lo que vara es el CuantU11l afirma Jellinek.as , Esta distincin tiene una razn de ser histrica, razn que ya no atiende Jellinek, muy justamente; l reconoce que no hay entre los inte_ reses jurdicos, intereses que totalmente revistan uno u otro carcter sino que siempre el inters jurdico es comn y slo vara el grado. y~ Bacon afirm que Jus privatum sub tutela juris publici latet.ss y hoy, poca de solidarismo, estamos autorizados y obligados como nunca a decir que en el orden de las cualificaciones jurdicas todo derecho positivo tiene un carcter pblico, y es tal precisamente porque est orgnicamente inserto dentro de la unidad de la vida civil y tiene los mismos fines que sta se propone. No pretendemos identificar la totalidad de las relaciones jurdicas y positivas; esto sera ir en contra de la evolucin cientfica caracterizada por una diferenciacin creciente, sino encontrar la serie emprica de los atributos elementales y comunes a la vida del derecho, serie que comienza con estas notas: civil, pblico; lo peculiar y distinto a cada rama jurdica habr de buscarse donde ya hoy se busca, a saber, en la finalidad de la relacon.w

IV.

LA CRISIS DE LA DOGMTICA DEL DERECHO

PBLICO.

CONCLUSIN

Crisis de principios Estamos en un momento de honda crisis para la vida poltica mundial. y esto procede de la decrepitud en que han cado los principios sobre los cuales ha sido edificado el orden jurdico de nuestra poca. Un sentimiento profundamente conservador, el sentimiento del temor, mantiene aparentemente firme la construccin arquitectnica levantada por la ideologa poltica del siglo XIX; difcilmente, sin embargo, se buscar una nueva construccin sistemtica del derecho poltico en que no se advierta esta crisis radical de las ideas. La crtica del actual rgimen econmico, clave del rgimen poltico en que vivimos, ha sido llevada ya a trminos tan claros y precisos como no lleg a alcanzarlos el siglo xVIII
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de un modo inequvoco el ansia de que se reorganice la vida patrirn~~al, y en gener~lla vida civil, ponindola en concordancia con los 'deales de nuestro tiempo. 1 La ortodoxia de que ha vivido polticamente el siglo XIX -el siglo ms poltico que hemos tenido en la historia cristiana occidental, porque es el que ha llamado a la comunidad del pueblo para que fuera ella el sujeto creador de su propia historia- se ha roto. Sus afirmaciones esenciales de carcter doctrinal, la soberana como rasgo jurdico caracterstico del Estado, o es desechada, como lo hacen hoy algunas de las figuras ms preeminentes de la ciencia poltica alemana, por no ser apto aquel concepto para explicar una realidad histrica cual es la del Estado alemn, o es concebida de muy distinta suerte.v' El principio del "Estado de derecho", principio que tanto preocupara a Schelling al querer hacer del sistema del derecho un crculo total, esto es, cerrado, mustrase ya al anlisis moderno como problema insoluble de un modo absoluto dentro del derecho; porque hay un punto en que inevitablemente nos encontramos con el hombre, y no ms que con l, en que surge la esfera de lo discrecional, esto es, lo jurdicamente intencionado.92 La doctrina de los poderes sustantivos y exclusivos titulares de las funciones de gobierno resulta inadmisible, porque todos los rganos del Estado participan en ms o en menos de las funciones de los otros;93 y por esto mismo, asignar al Estado por nota distintiva el imperium, despus de concebir a aqul como dualidad de gobernantes y gobernados, es inexacto; se trata de una funcin de la que todos participan, esto es, el imperium es un coimperium, no de otro modo que somos cosoberanos. Los derechos individuales sufren una transformacin sustancial en su justificacin, y el civilismo de que est invadido el derecho poltico pugna por ser arrojado fuera; as, por ejemplo, la ciencia francesa advierte que la representacin y el
91. Vase el captulo XIV que consagr~lJilli~.ek a la soberana en esta obra. Vase en otro senttdo a Seydel, Kommentar zur Verfassungskunde [r das Deutsche Reich, 1897, pp. 6 ss. ~an~e adems Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, 1911, I, pp. 113-128, Y bibliografa f CItada; S. Panunzo, "Syndicalsme et Souverainet" (Le Mouv. Socialiste, julio-agosto de 1913, pp. 59-73). 9~ Sin embargo, puede hacerse mucho en esta orientacin, porque el reconocimiento de ~~clones en el derecho pblico contra los llamados actos de autoridad comienza ahora. ase el trabajo de Ed. Jenks, Le rgime de Droit dans le systme administratif Anglais ( .Rapports presents a la troserne Section du Congres International des Sciences Admifu~tratives a Bruxelles"), 1910, m, 1-6; J. Barthelemy, "Sur l'obligation de faire ou de ne pas I~~et son excution force dans le Droit public" (Revue de Droit Public, nm. 3, 1912). de la Vase el libro de Artur, Sparation des pouvoirs et des [onctions, 1905, y Giner, Teora persona social, pp. 418-419.

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ecto del "antiguo rgimen". Mas as como el sentimiento liberal res;, inspirar por entonces la doctrina constitucional, hoy este mismo timiento no acierta a hacer nacer una construccin poltica que satis-

Op. cit., pp. 53 Y82-84. De Dignitate, lib. vnr, apndice

IIJ.

Vase acerca de este punto la citada obra de Kelsen, pp. 268-270, y el reciente libro consagrado exclusivamente a esta cuestin de Angelo d'Eufemia, JI diritto privato e il diritto pubblico, Npoles.
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SI

mandato son relaciones jurdicas inadecuadas para servir de fundamen_ to a la creacin del rgano legislativo del Estado, si bien vacilan muchos en aceptar la doctrina alemana del rgano;94 pero an pervive la idea segn la cual el Estado, en cuanto fisco, tiene vida privada, idea dervs, da de la distincin romana entre erario y fisco, que hizo posible enton_ ces someter parte de la vida del Estado al derecho, pero que no hay razn jurdica que la justifique hoya nuestro modo de ver, porque el Estado siempre es tal, cualquiera que sea la relacin en que se muestre, y no hay acto de carcter econmico que no lleve a cabo para servir a fines de naturaleza pblica.se Crisis de instituciones Las instituciones creadas para servir a estos principios han sido las primeras en flaquear. Toda la mecnica del rgimen constitucional descansa sobre la institucin parlamentaria, y sin duda por ello se ha dirigido contra el parlamento, la crtica de nuestro tiempo. Ha sido el esprit francs quien ha lanzado sobre l esta frase demoledora: el rgimen parlamentario -entindase tambin el representativoes el rgimen de la incompetencia; y enfrente de l y como su opuesto surge el sindicalismo, o sea la federacin de sindicatos profesionales, grupos tcnicos que han de ser los que elaboren las medidas de carcter pblico. Esta afirmacin tcnica que lleva consigo el sindicalismo lo conduce a una actitud hostil tambin para con la democracia. Queda subsistente el valor tico de sta, porque significa la autonoma de la voluntad colectiva en el orden jurdico-ve pero despus de la crtica sindicalista, pesa sobre aqulla como institucin histrica, esto es, sobre la forma actual de estar organizada, la acusacin de que es un obstculo para el logro de los fines que le sirvieron de fundamento.v?
Sin embargo, algunas de las ms grandes figuras de la ciencia del derecho en Francia la han aceptado. Vase Michoud, op. cit., t. 1, pp. 131 ss., y Hauriou, Droit Public, 1910, pp. 659 ss. 95 Vase Barthelemy, Droit Administratif, 4' ed., pp. 43 ss.; Hauriou, Droit Administratif, pp. 201 ss.; Hatschek, Die rechtliche Stellung des Fiscus im brgerlichen Gesetzbuch, 1899, passim; G. Giorgi, La dottrina delle persone giuridiche, comprubese t. 1, 149, y t. 11, 11. 12,20 Y 21. Entre nosotros, Posada, Derecho administrativo, 11, pp. 263 ss.; Santamara de Paredes, Curso de derecho administrativo, 1911, pp. 721 ss. El concepto legal del patrimonio del Estado puede verse en el artculo 1 de la ley de administracin y contabilidad de la hacienda. 96 Vase una defensa de la democracia por su valor humanista en el libro de David Koigen, Die Kulturder Demokratie, Jena, 1912. 97 Vase Maxime Leroy, La loi. Essai de l'autorit dans la dmocratie, Alean, 1908; en defensa de la democracia, Bougl, Sindicalisme et Dmocratie, 1908; La dmocratie devant la Science, Alean, 1909. Vase en Le Mouvement Socialiste (febrero de 1911),la actitud de Lagardelle frente a G. Sorel, con motivo de la evolucin de ste hacia la derecha, por representar
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La antinomia poltica actual

La traIlsformacin poltica ms honda que se ha operado en la segunda

'tad del siglo XIX ha sido la relativa a los fines del Estado; a conseJIl~ncia de ello, la actitud actual de ste ante los conflictos sociales es enCUramenteotra. En nombre del fin ltimo y supremo del Estado, lajustieia se ha exigido que intervenga en la polmica de los intereses de los ~pos sociales y que recabe para s la gestin y administracin de servicios que antes no le estaban encomendados, y de aqu ha nacido el concepto jurdico del servicio pblico, concepto que estaba definido por la naturaleza del fin que le hizo nacer, a saber: asegurar a la sociedad el funcionamiento de un servicio que la sociedad estima indispensable para su vida.98 Ahora bien, si es indispensable el servicio, se ha estrangulado el derecho de huelga.P? El caso de Francia militarizando el servicio de los ferroviarios en virtud del decreto de 16 de julio de 1910, y la ejecucin de esta misma medida en nuestro pas, en virtud del artculo 22 del proyecto de ley de 15 de octubre de 1912, y la interpretacin que ha sido dada a los artculos 219,220 y 221 de la ley de reclutamiento por el real decreto de 3 de octubre de 1912, son consecuencias derivadas de la aplicacin del principio del servicio pblico. Si se considera que es el derecho de huelga el que debe prevalecer, hay que hacer un alto en el intervencionismo, porque el principio del servicio pblico ha nacido al calor del socialismo de Estado. sta es la antinomia que necesita resolver de un modo inmediato nuestro tiempo, porque de seguir esta ruta, pronto comenzarn a sentir las organizaciones obreras los efectos de un derecho disciplinario, ahogadizo, medieval.

stas, deca, fuerzas sociales igualmente (?) antidemcratas. Si el anarquismo militante contina tomando como credo el del sindicalismo, habremos presenciado una transformacin radical en el idearium anarquista; frente a su antiguo sueo de democracia directa, nace el concepto aristocrtico de la lite, como la llamada a dirigir el sindicato (Pouget); a la a_usencia de toda coaccin sucede un frreo derecho disciplinario. Vase sobre esta cuesti~ el.parecer de un sindicalista, S. Panunzio, "Anarchisme et Syndicalisme" (Le Mouv. SocUlSte, diciembre de 1910). Como libro de conjunto para conocer el estado actual de la ~ncepcin de un derecho sindical, M. Leroy, La Coutume Ouvrire, Pars, Giard el Briere, os.tomos, 1913; es de inters igualmente el estudio de S. Panunzio, "Le Droit Syndical et la no~on d'autorit" (Le Mouvement Socialiste, julio-agosto de 1912, pp. 81-96). ase Duguit, Les Transformations du Droit Public, 1913, p. 41; nm. 3, de 1913, P P~b- ,.de la Revue de Droit Public, trabajo de G. Jeze, sobre "Les lements essentiels du service ,y Lagardelle, "Les services publics et le syndicalisme" (Le Mouvement Socialiste, -'-LO de 1911) 99V . che . ase Louis Rolland, "La greve des agents d'un service public concede' y "La greve des 1 n ts 524 rny 7 4 et les moyens employs pour y mettre fin" (Revue de Droit Public, 1910, pp. 5040-763).

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La categora de la libertad

La solucin ha de arrancar de la fundamentacin de un criterio inter_ vencionista, criterio de que carece la moderna ciencia poltica. Este Criterio slo puede suministrarlo un anlisis de la idea de libertad, ver. dadero fundamento, categora radical de la vida civil, de donde ha de emerger el sistema de condiciones que ha de hacer posible a la voluntad jurdica -voluntad que es de suyo federativa, aglutinante-, que cada hombre pueda resolver el problema trascendental de su vida: la vocacin. Granada,diciembrede 1913
FERNANDO DE LOS Ros URRun

LIBRO PRIMERO

INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

I. EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

1. LUGAR
QUE OCUPA EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS LA DOCTRINA DEL ESTADO

Bl hombre, en cuanto ser psquico, es objeto de la ciencia de un doble modo: como individuo o como ser social. Las disciplinas de las ciencias del espritu! tienen como problema la investigacin de los fenmenos de la vida humana en comn y constituyen la ciencia de la sociedad o ciencia social.2 Los fenmenos de la vida social humana divdense a su vez en dos clases: aquellos que son esencialmente determinados por una voluntad directriz, y aquellos otros que existen o pueden existir sin una organizacin debida a actos de voluntad. Los primeros estn sometidos necesariamente a un plan, a un orden, emanado de una voluntad consciente, en oposicin a los segundos, cuya ordenacin descansa en muy otras fuerzas. En la realidad de los hechos, no es posible separar totalmente estos dos modos del orden social, pues dada la unidad indivisa de la vida social no puede existir el uno sin el otro. As, por ejemplo, no es posible hallar un Estado desarrollado en que no exista una economa social, e igualmente es inseparable la vida econmica, de la existencia de un Estado. No obstante, es posible y aun necesario establecer una separacin conceptual entre ambos rdenes, pues como ms tarde habremos de explicar, todo conocimiento slo es posible a condicin de aislar el objeto que vaya a ser estudiado, desposeyndolo de los elementos contingentes que le rodean y de las relaciones bajo las cuales se nos ofrece su existencia. Entre los fenmenos sociales que carecen de una direccin intencionalmente ordenada se encuentran el lenguaje, la costumbre, la actividad cientfica y artstica y la vida econmica; y entre las relaciones sociales
biEn vez de la divisin de las ciencias en ciencias del espritu y ciencias naturales, se usca hoy otra oposicin de trminos, por razones muy fundadas, a saber: ciencias naturales y ciencias de la cultura. Vase Rickert, Kulturwissenschaft u. Naturwissenschaft, 1898, Die Grenzen der Naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 1902, quien ha encontrado ya muchos continuadores. Por consiguiente, nuestro tema hace referencia a fenmenos que segn esta divisin no caen por entero dentro de uno de los dos rdenes de saber. sino que tern ~n el lmite de ambos (Grenzgebite). A fin de no aumentar la confusin reinante en la e~llnologa nos atendremos a los trminos usuales. M Sobre .el contenido y divisin de las ciencias sociales ha tratado ltimamente G. von ayr, Begnff u. Gleiderung der Staatswissenschaften en el Jestgaben [ur Schiiffle, 1901, p. 325. 55

57 EL PROBLEMA 56 INVESTIGACIONES PRELIMINARES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

nacidas por un acto voluntario de concordancia estn la mayor parte de las agrupaciones econmicas, espirituales, ticas, religiosas; as, Por ejemplo, la familia, empresas financieras, asociaciones de toda ndole Iglesia. El ms importante de los fenmenos sociales que descansan e~ una organizacin determinada por la voluntad humana es el Estado, CuYa naturaleza hay que admitir en este lugar como un supuesto dado. Cualquier explicacin que se intente de una disciplina cientfica necesita colocar al comienzo una serie de supuestos que slo ms tarde adquieren una fundamentacin honda, firme. Como todos los rdenes de organizacin no pueden existir sin el Estado, el cual por la extensin de su actividad y el influjo que ejerce en los hombres toca a la vida social ntegramente y la determina, se ha llamado a menudo, aun en estos ltimos tiempos, a la totalidad de las ciencias sociales, con excepcin de la ciencia del lenguaje, que se considera afn a las ciencias naturales.! ciencias del Estado. La terminologa que se usa es manifiestamente inexacta, pues es preciso distinguir el efecto del Estado en la vida social, del Estado como causa. La ciencia del Estado se ocupa ms bien exclusivamente de la investigacin relativa al Estado y de los elementos que vienen a constituir como miembros suyos la arquitectnica del mismo. En lo que toca a sus relaciones con otros rdenes sociales, slo sern objeto de esta ciencia en cuanto la actividad consciente del Estado haya de relacionarse con ellos, ya para regularlos, ya para exigir su desarrollo; as, por ejemplo, la enseanza toca a las ciencias del Estado slo en cuanto el Estado interviene para ordenarla, para dirigirla; pero el aspecto tcnico de esta actividad pblica no compete al Estado, sino a otra disciplina, la pedagoga, que pertenece a las ciencias sociales del segundo grupo. Apenas si existe un orden de actividad en la comunidad que no est en alguna relacin con el Estado, pero de esto se deduce que las ciencias del Estado tienen relaciones con las otras; mas no que stas deban ser absorbidas en aqullas. As como el Estado se ofrece bajo aspectos muy varios, as tambin hay una diversidad de puntos de vista bajo los cuales puede aqul considerarse; de aqu se sigue la necesidad de la especializacin de las ciencias del Estado, necesidad que se nos ha manifestado, que se nos ha impuesto, por un conocimiento progresivo de esta ciencia, lentamente alcanzado. Al comienzo de su historia, la ciencia del Estado se mostr una, como tantas otras disciplinas que slo ms tarde se han ido subdividiendo, diferenciando; bajo esa unidad se nos presenta con los helenos; para ellos,
3 Vase esta posicin en Schlecher, Die Darwinsche Theorie u. die Sprachwissenschalt. 1873, p. 7; Max Mller, Die Wissenschaft der Sprache, 1893,1, p. 21; la opinin ms exacta y dominante la ha sostenido y explicado Paul, Grundriss der Germanischen Philologie, 2" ed.. 1, 1896, p. 160.

tica es el conocimiento de la 1t"'\(; y abarca como objeto propio las ~ es de los miembros de la ciudad en todos sus aspectos; de suerte que ~o~presin, poltica, usada hoy, aun cuando procede de los antiguos, esta eequivalente en su contenido al vocablo modemo. Falta a la doctrina no ~a o al menos no est claramente vista en ella, la variedad de rela~u es y' aspectos de la vida del Estado que es preciso diferenciar. No ClOn . , d e esta concepcin . , antigua . b tan , bajo la aCClOn se h a vem.d o conte o':erando hasta nuestros das como equivalentes los trminos ciencia : 1Estado y poltica, singularmente en los pueblos latinos y en Inglateen los cuales "science politique", 4 "scienza politica", "political science", etc-, indica el conjunto de las ciencias del Estado; pero una especializacin de las disciplinas as descritas, o no se ha intentado o se ha hecho

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de un modo insuficiente. roda la ciencia del derecho cae bajo el dominio de las ciencias del Estado en el sentido que hemos dado a esta expresin; es decir, en cuanto el derecho slo puede ser el producto de una asociacin humana organizada. La antigua ciencia del Estado no diferenci suficientemente la doctrina del derecho de la del Estado, porque para ella toda la vida humana en comn era un modo de la vida del Estado. La especializacin y perfeccionamiento del derecho por los romanos, a quienes se debe la ciencia del derecho, hicieron de ste una disciplina independiente. De aqu que deba distinguirse entre ciencia del Estado en su amplio sentido, que comprende la ciencia, Yciencia del Estado en sentido estricto. Tan slo en este ltimo aspecto vamos a considerarla nosotros. Por consiguiente, las ciencias del Estado y las del derecho se encuentran en una ntima conexin y hay disciplinas que necesitan ocuparse de ambas. Son stas, singularmente, aquellas que se ocupan de los caracteres o notas jurdicas del Estado y de las relaciones del mismo; en este caso se hallan dentro del crculo de las doctrinas del derecho pblico, las del derecho constitucional, administrativo e internacional. Son tanto ciencias del Estado cuanto del derecho. La significacin de este nexo intemo entre las dos ciencias de que venimos ocupndonos ser tratado ms ampliamente en otro lugar. ,~as ciencias se dividen en narrativas (descriptivas), explicativas (teo~etlcas) y de aplicacin (prcticas). Las primeras se proponen fijar y orenar los fenmenos, las segundas determinar las reglas de sus conexiones, las ltimas, en fin, utilizar estos hechos y relaciones para los fines prcticos. Es imposible trazar una lnea divisoria entre ciencias descriptivas y explicativas, especialmente cuando se trata de ciencias sociales; aun en
mo:;ln nuestro_tiempo se emplea este trmino en plural. y as dicen los franceses "sciences es el politiques ",

59 58 INVESTIGACIONES .PRELIMINARES EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

las mismas ciencias naturales se ha considerado que la explicacin d fenmeno no es otra cosa que su descripcin. 5 A diferencia de loe Un. ocurre con gran parte de los hechos naturales, sucede con los fenrneque . 1 . d . , bien son denos SOCia es que no tienen un mo o constante, smo que mas . dole dinmica y cambian conforme a su carcter, a su intensidad a Induracin, sin que sea posible aplicarles leyes fijas acerca de su evol~c' ~u . , como h acen 1as ciencias .. IOn y regresion, natura 1es con 1os f enmenos de 1 vida. El objeto de las ciencias sociales se encuentra, pues, en carnb.a . constante. U n punto de e vi VIsta especu 1atvo, que, aun cuando no ten io ms que un valor hipottico para el perfeccionamiento de nuestro sab~; no es jams enteramente superfluo, podra ver en esta mudanza un~ evolucin progresiva; pero la investigacin emprica, por el contrario, no podr ver en estos casos ms que cambio y no evolucin. Que el Estado de la Edad Media comparado con el antiguo, signifique un paso ms en la evolucin, como a menudo se dice, difcilmente podr probarse-e pero era sin duda esencialmente otro que el antiguo por sus caracteres, existiendo en l notas muy claras que ni aun en germen estaban apuntadas en las direcciones antiguas. La divisin caracterstica de la Edad Media entre prncipe y pueblo, oposicin que nunca llega a resolverse en una unidad, la representacin de las ciudades, la exigencia de una esfera limitada para el Estado, todos stos eran fenmenos que no tenan precedente en el de la Antigedad. Como se ve, el Estado ha cambiado esencialmente en algunos de sus caracteres, en el curso de su vida, lo cual no ocurre con las cosas de la naturaleza que, o permanecen inalterables, o sus modificaciones se hacen segn leyes fijas, bien porque de un modo rtmico se reproduzcan sus fases de vida siempre del mismo modo, ya porque se sucedan segn un principio de formacin progresiva o de regresin. Las observaciones apuntadas son de un valor fundamental para la investigacin del mtodo en las ciencias sociales, y habremos de volver sobre ellas, as como de igual suerte nos ser preciso una aclaracin para saber las limitaciones que tiene el conocimiento causal en este orden de ciencias.
s Vanse las afirmaciones consignadas por G. Kirchoff, Vorlesungen ber mathematis che Physik, Mechanik, 1874, p. 1. La descripcin completa de una cosa aislada o de un fenmeno particular supone el conocimiento pleno, acabado, de las relaciones del mundo. rl. cual es un ideal inasequible. Agotar la descripcin de un ejemplar de un gnero anIma, exige el conocimiento de las leyes de la generacin, crecimiento, circulacin de la sangre en general, de todas las leyes mecnicas, fsicas, que implica aquel fenmeno. De aqu que a divisin de las ciencias en descriptivas y explicativas, as como en ciencias de la natur~eza y de la cultura, no signifiquen, segn dice acertadamente Windelband, sino "conceptos lnu~~, entre los cuales queda movindose la obra viva de las disciplinas particulares, con inflnJ' dad de matices sutiles" (Die philosophie im Beginn. des 20 Jahrhunderts, 1, p. 179). 6 Vanse las observaciones acertadsimas de Ed. Meyer, Die Wirtschaftliche EntwiCklung des Altertums, 1895, p. 6, y Die Sklaverei im Altertum, 1898, pp. 5 ss.

pOr las razones anteriores se ve claramente cun a menudo en las dis_. Unas sociales, descripcin y aclaracin no pueden ir la una sin la otra; ~ por ejemplo, quien escriba la historia de las modificaciones que ha ~do un fenmeno social en el tran~curso de la historia, Y ha~a re~allas transformaciones que va expenmentando su naturaleza mtenor, :br de explicar al propio tiempo la relacin que ha ido existiendo entre estas fases diversas, si es que no quiere permanecer en una actitud anticientfica, de mera apreciacin de lo exterior y superficial. liemOS de enumerar las disciplinas particulares de las ciencias del Estado, pero es necesario afirmar, para los fines de la orientacin, que esta diferenciacin es conceptual; en lo que toca a la naturaleza de su objeto existe entre ellas una relacin estrechsima; la separacin entre estas distintas posiciones cientficas no puede ser en modo alguno cortante,
absoluta. El fundamento descriptivo de todas las ciencias sociales, y entre ellas de las del Estado, es la historia, la cual expone y fija los hechos sociales trazando su evolucin, y mostrando el enlace externo e interno que existe entre los msmos-? De la historia poltica singularmente puede decirse esto, en cuanto se ocupa del devenir del Estado, de su destino y desaparicin; esta disciplina es la auxiliar principal de quienes investigan acerca de las ciencias del Estado; mas tambin es de importancia suma para la solucin de los problemas tericos de estas ciencias, la historia social, la cual, si bien no trata de manera inmediata las cuestiones polticas, se ocupa de la conexin objetiva de los fenmenos sociales. En la historia es preciso incluir la descripcin de los Estados modernos, sus instituciones contemporneas Yla estadstica poltica y administrativa, entendida sta como "la investigacin exacta de aquellos aspectos de la vida del Estado y de la sociedad que son susceptibles de ser representados numricamente". s La ciencia explicativa del Estado es la ciencia terica o doctrina del mismo, cuyo problema est constituido por el conocimiento de los fenmenos del Estado en todas las direcciones de su existencia. Empero es al propio tiempo ciencia descriptiva, en cuanto precisa y determina cules ~on la.sn?~as distintivas del Estado y las frmas de sus fenmenos; esta escnpcon es siempre una explicacin. Se trata aqu de algo que no
cas d hi Istor~a 7 La . n? trata tan slo de los hechos, sino de las conexiones entre ellos. Difernlidad e las ~lenClas teorticas. en que investiga tan slo las relaciones concretas de causamo c' pero Jams leyes o tipos abstractos. Cuando el historiador se aventura en este ltihisto~mo, se sale de los lmites de su campo Yse convierte en socilogo o filsofo de la no h~a ..Es~ conc~pcin de la historia no sera de aconsejar a ningn historiador, porque 8 L c.lencla particular que pueda dar a sus cultivadores, por s misma, satisfaccin plena. Y p. l00~~ISen el Handworterbucn der Staatswissenschaften, z- ed., artculo "Statistik", VI,

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

pertenece al mundo de los sentidos, sino de un objeto que slo median la investigacin cientfica puede fijarse y traerse a la conciencia; PUdie te do slo ser descrito si se logra explicarlo, comprenderlo. La explicaci ~. causal tiene en estas ciencias lmites ms estrechos que en las ciencion naturales, como ms ampliamente habremos de demostrar en otro las u. gar; pues nunca puede aqu llegarse a someter el enlace causal a leyes d valor universal (allgemein gltigen). e

. dividual del Estado slo puede, pues, ser fecunda si se la hace en las otras dos disciplinas esenciales, la genernl y la especial del

2.

DIVISIN DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

La ciencia terica o doctrina del Estado divdese en doctrina general del Estado y doctrina particular del mismo.? La primera se propone ha. llar el principio fundamental del Estado y someter a la investigacin cientfica los fenmenos generales del mismo y sus determinaciones fundamentales. Sus resultados no se deben al estudio particular de un Estado, sino que habrn de lograrse mediante la investigacin general de las formas que han revestido los Estados en los fenmenos histrico. sociales. La doctrina general se completa con la doctrina particular del Estado. Para sta, existen dos modos posibles de investigacin: comparar las instituciones particulares de los Estados en general, las de un grupo de Estados determinados o las de stos, pero con relacin a una poca limitada, para llegar a explicar de este modo las formas tpicas de estas instituciones; o circunscribirse al conocimiento de las instituciones de un Estado en concreto, bien en la variedad de su evolucin histrica, bien en la mera forma actual. As, pues, la doctrina particular del Estado es, o doctrina de las instituciones concretas de los Estados en general, o doctrina de las instituciones de un Estado particular. En el primer sentido puede llamarse a la doctrina particular del Estado doctrina especial, y en el segundo doctrina individual del Estado. No pueden comprenderse enteramente las instituciones de un Estado particular, sin el supuesto de la doctrina general y de la especial de las instituciones, porque lo individual slo puede comprenderse si se coloca dentro del encadenamiento general que le sirve de fundamento. La docSobre las diversas definiciones acerca de la doctrina general del Estado en la literatura moderna, vase Rehrn, Allgemeine Staatslehre, 1899, pp. 1 ss. Un ensayo ms reciente para recoger la evolucin de estos conceptos puede verse en G. Mayr, op. cit., p. 339. Considero innecesaria una crtica de la variedad de pareceres, porque rara vez corresponde a una in' vestigacin sistemtica, y de otra parte, una crtica metodolgica supone explicaciones q~e habran de llevarnos demasiado lejos de nuestro tema. El desarrollo que haga de mi proPIO punto de vista vendr a ser la crtica de las opiniones que no concuerdan con la ma.
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sstad;~trina general del Estado ha de investigar a ste en su plenitud y rmente atendiendo a dos rdenes principales de fenmenos que siJl a onden a los dos puntos de vista bsicos para esta ciencia: el Es:::. de un lado, una con~truccin soc~al,y de otro, una instit.ucin j~di . Conforme a esto, diVldesela doctnna del Estado en doctrina social r jurdica del Estado. Por consiguiente, la doctrina general del ~ tado na abarca: la doctrina general sociolgica del Estado (Allgemeine ~iallehre des Staates) y la doctrina general del derecho pblico (Allgepneinestaatsrechtslehre). Esta ltima, o sea el conocimiento de la naturaleza jurdica del Estado y de los conceptos fundamentales del derecho pblico, es, pues, tan slo una parte de la doctrina general del Estado. El derecho es sin duda uno de los ms importantes aspectos de ste; no hay Estado posible sin derecho; pero es falta grave, en que se incurre a menudo, aun en nuestros das, identificar la doctrina del Estado con la doctrina jurdica del mismo; este error proviene del origen histrico de la moderna doctrina del Estado, doctrina que ha sido creada por la escuela del derecho natural, que investigaba el fundamento jurdico de aqu1.10Este fundamento jurdico considerbalo no pocas veces el derecho natural como equivalente a origen histrico, y de esta suerte llegaba a concebir el Estado exclusivamente como una construccin jurdica; por esto es muy extrao encontrar en la poca del derecho natural una distincin entre doctrina del Estado y doctrina jurdica acerca del mismo. Slo se llega a reconocer como disciplina independiente de la doctrina jurdica del Estado, la poltica, en cuanto doctrina prctica del mismo. En la historia de la literatura poltica desde Maquiavelo hasta Montesquieu, existe un gran nmero de investigaciones tericas que no tienen nada en comn con aquella parte de la doctrina del Estado que llamamos hoy doctrina general del derecho pblico. Esta doctrina representa dentro de la del Estado una esfera limitada; es, pues, slo una parte del orden general de fenmenos que abarca aqulla. Doctrina del Estado y doctrina general del derecho pblico no expresan oposicin alguna. En el sistema, no obstante, se necesita separar y Oponer, a causa de la diferencia de mtodos que corresponde a cada de los dos rdenes: la doctrina sociolgica del Estado, que considera a te en la unidad de su naturaleza como construccin social, y la doctrido ge~eral del derecho pblico, que lo mira como la parte jurdica de la octnna del Estado.

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Vase el captulo

VII.

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

EL PROBLEMA

DE LA DOCTRINA

DEL ESTADO

63

En una investigacin cientfica acerca de la doctrina de ste, no deh existir confusin entre el elemento jurdico del mismo y lo que no ent e dentro del derecho. Una vez comprendida esta distincin y el enlace ra tre ambos rdenes de fenmenos cuyo conjunto constituye la doctrina Estado, desaparece un error fecundo en consecuencias, a saber: qUe~ nica explicacin justa, exacta, del Estado, es la sociolgica, la histri~ c~, la p.ol~ica; en una pa!abra, la fol0 jurdica; _o la opinin opuesta: qUe solo el jurista puede descifrar; mediante sus metodos de trabajo, los enig_ mas que estn enlazados con la vida del Estado.U Para investigar con fruto el problema jurdico del Estado es del mayor inters conocer el enlace de la doctrina social con la doctrina jurdica del mismo. El fundamento de todo conocimiento terico del Estado lo forma una doctrina general del mismo, Ycualquiera investigacin que no descanse en este fundamento general habr de llegar a resultados incompletos o inexactos. Si la doctrina general del derecho pblico considera aisladamente el aspecto jurdico del Estado, necesita para ello apoyarse en principios que slo le pueden ser dados por el conocimiento de la doctrina general. En los sistemas de derecho pblico es regla corriente, aun hoy, colocar al comienzo una serie de consideraciones sobre doctrina general del Estado, al modo de un dogma, sin que se nos diga de dnde vienen, Yno obstante, de tal importancia son estas consideraciones, que de ellas se sacan las conclusiones fundamentales. Dado el carcter deductivo de las investigaciones jurdicas, carcter que es el que prevalece, ocurre que los resultados estn contenidos en aquellas proposiciones afirmadas a priori dogmticamente. Las concepciones errneas, la pobreza de otras Ylas contradicciones en la doctrina del derecho pblico, dbense, en no poca parte, a la inconsistencia e inexactitud de aquellas proposiciones sobre la doctrina del Estado de las cuales se las ha hecho nacer.

~ni

ue considera los fenmenos de la vida del Estado desde el punyq d f . .' . ta teleolgico, que es como un punto e re erencia. un cnteno, 2 tocle~s ar los hechos y las relaciones.l La doctrina del Estado con~JU!cialmente juicios de mero conocimiento (Erkenntnisurteile), uene es que el contenido de la poltica est formado por juicios de valoen :t'(Werturteile). En este ~entid~ es:~cto: que es e~nico que puede rae a la poltica un caracter clentlfico mdependente. es en el que ~mprendido por vez primera, recientemente, la ciencia alemana, ~ la cual debemos la div.isi?~ definitiva de la antgua y ~o~fusa ciencia ltica, en doctrina soclOlog1ca del Estado, doctnna JundIca acerca del !:smo o derecho pblico Ypoltica. Los fines absolutos slo pueden mostrarse mediante la especulacin metafsica, de suerte que una ciencia poltica emprica, dotada de valor general de conviccin, no es posible; slo las investigaciones polticas particulares pueden llegar a tener valor cientfico; esto es, aquellas que se proponen alcanzar un fin hipotticamente propuesto, pero que admiten la posibilidad de otros juicios teleolgicos. De aqu que las investigaciones polticas tengan por lo comn un carcter de partido, debido adems a que es poco frecuente este limitarse a fines empricos relativos. A causa de esto se filtra en las formas de las investigaciones la oposicin entre los fines metafsicos y los empricos, Yse manifiesta aun en los resultados de las mismas. Basta una ojeada superficial a la literatura poltica para advertir que las diferencias en la interpretacin del sentido de la vida y de los fines ltimos de la comunidad humana determinan, inconscientemente a menudo, la direccin de una gran parte de las investigaciones polticas. La poltica en cuanto a ciencia prctica es a su vez un arte.U y est, por tanto, esencialmente orientada hacia el futuro; en tanto la doctrina del
Die.Princtplen

3.

LA POLTICA

Y SUS RELACIONES

CON LA DOCTRINA

DEL ESTADO

La poltica es la ciencia prctica del Estado o ciencia aplicada; esto es, aquella que estudia el modo como el Estado puede alcanzar determinados
11 Wundt habla en su obra Logik, 2" ed., I1, 1895, pp. 490 ss., de un mtodo de las ciencias del Estado; posteriormente ha tratado este tema Deslandres: La. erise de la scienee politique et le problme de la Mthode, Pars, 1902; pero mostrando un conocimiento insuficiente de la doctrina del derecho pblico en Alemania. La identificacin de la ciencia del Estado con la doctrina jurdica acerca de ste era uno de los mayores errores de la escuela del derecho natural. Hoy no hay un jurista que tenga por jurdicos todos los fenmenos de la vida del Estado; todos coinciden, por lo menos, en reconocer la oposicin relativa entre lo poltico y lo jurdico.

~b~e.las distintas definiciones que se han dado sobre poltica, vase Holtzendorf: der Politik, 2" ed., 1899, p. 2 (hay traduccin espaola). Vase un ensayo ms :Clent~ en Schaffle: ber den Wissensehaftliehen Begriff der Politik, Zeitseh. [. d. gesamte R.fIIltSWis_sensehaft, LIII, 1897, pp. 579-580. Van Calker; Politik als Wissensehaft, 1898, pp. 7-8. fn!ohmidt, Alig. Staatslehre, 1, 1901. p. 25. Y v. Mayr: Festgabe, p. 340 ss. A causa del lazo hace q,:,~une t_odala vida del Estado y del que existe en el conocimiento de la misma, se cas d~1 ImposIble. determinar, con precisin, el lmite entre la poltica y las otras cientodo e Estado. QUIen haya de ocuparse del fin de una institucin pblica necesita ante se e conocer su ser y sus manifestaciones. La ciencia de la vida del Estado, singularmente, mis ncue~tra explcita o implcitamente indicada en la poltica; mas no est incluida en la La :!~o en tanto que considera la vida del Estado desde el punto de vista de los fines. de la .~In de estas dos posiciones desde donde pueden ser considerados los fenmenos litico: d~l Estado, la teortica y la teleolgica, apenas si es aplicable a los problemas poIlOndaP:lc.ula~es; de aqu que en toda investigacin poltica exista materia que corresdo se ea clencl~ te?rticas del Estado, y es mucho ms fcil abstraerse de la poltica cuanSUllOnexf:';e la. ciencia terica del Estado que la inversa, lo cual se debe a que la poltica 13 la . le~cla del Estado, pero no al contrario. qUese e~lencla y el arte de la poltica estn la una con respecto a la otra en la relacin en cuentran los principios generales con el arte que los aplica a casos concretos. El
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INVESTIGACIONES PRELIMINARES

EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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Estado, en cuanto doctrina del ser, se ocupa del pasado y de lo actu l. mas tambin pueden las investigaciones polticas extenderse al pasad~ , a lo actual y sacar de ellos enseanzas para el porvenir. Cuando as 1 y hace, cuando se dirige a lo actual, la poltica toma el carcter de u o doctrina crtica y juzga de lo dado segn los resultados que ha alcanza~a ella en sus razonamientos teleolgicos, siendo ste el criterio de que o sirve para decidir qu se debe transformar y qu conservar. Tambin pu:~ de investigarse el pasado en vista de fines determinados, esto es, crtica_ mente. De esta manera es posible a la poltica investigar si las acciones de un personaje histrico han alcanzado el fin que se proponan u otro o si se equivoc, y en cualquiera de estos casos juzgar de l. Lo mism cuando se investigan los efectos que pudo ejercer la democracia de Perieles en el progreso o decadencia de Atenas, que cuando se trata de fijar qu tanto influy la dictadura de Sila en la ruina de la repblica romana, que cuando se pretende determinar los efectos que habr de tener en la vida futura del reino alemn el sufragio universal, no se hace sino investigaciones polticas. Toda investigacin pragmtica de la historia es al propio tiempo investigacin poltica.t- Si existe un fin -aun cuando no sea manifiesto- segn el cual se hacen las observaciones polticas -por ms que sean respecto del pasado-, entonces las observaciones estn orientadas hacia el porvenir, se han hecho para sacar reglas que se puedan aplicar a las acciones en casos anlogos; por esto no es la poltica una ciencia de lo que es, sino de lo que debe ser (Seinsollenden). Si la poltica por sus fines y mtodos ha de separarse de la doctrina sociolgica del Estado y del derecho pblico, no ha de olvidarse, sin embargo, la conexin ntima entre todas las esferas de una ciencia, y adems que esta disciplina prctica es del valor y significacin ms altos para quien quiera tratar eficazmente las cuestiones tericas. Tanto el
arte del Estado, que no es meramente emprico, ha de ocuparse de dar forma a relaciones pblicas concretas conforme a principios reconocidos, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias estrictamente individuales bajo las cuales se presenta el problema. Hasta qu punto puede descansar tal arte en reglas generales que sirvan de guas a los polticos, es cosa que cae dentro de la cuestin ya muy antigua de si es posible y en qu medida, ensear la moral. 14 Terminolgicamente, tan difcil es precisar el lmite del adjetivo "poltico" como. el del sustantivo "poltica". Bajo el trmino poltico se entiende todo lo social, el modo no JUrdico de considerar la cosa pblica. La "poltica" es susceptible de ser opuesta a la doctrina del Estado, pero no es posible derivar de ella ningn adjetivo que le corresponda. Por esto, el uso de la palabra "poltico", tanto en un sentido estricto, como es en el que lo usamos en el texto, cuanto en un sentido amplio, como ahora lo hemos explicado, difcilmente puede evitarse; porque el calificativo de "social" para el aspecto no jurdico del Estado, dara lugar, por sus diferentes significaciones, a equvocos constantes. A causa de esta falta en la terminologa que no es posible subsanar desgraciadamente, se impone para el escritor la necesidad de decir claramente en cada caso en qu sentido usa el predicado "social" o poltico. Sobre la variedad de sentidos que tiene "poltico" vase Rehm, Allg. Staatslehre, p. 8.

esttico del Estado, que es el objeto de estudio de la doctrina sociodel mismo, cuanto las reglas jurdicas de aquel Estado, que es la 'a de que trata el derecho pblico, necesitan para ser comprendidas ~ente, observaciones polticas que les sirvan de complemento. En ~dad de los hechos, el Estado se nos ofrece en mudanza constante, y la usa de ello, tanto la doctrina sociolgica del Estado como el derecho a ~liCO slo nos dan imgenes momentneas; pero todo el proceso de la ~da del Estado, todos los principios de su orden jurdico, fueron antes ~ pacer objeto de reflexiones polticas; todo acto realizado por el Estado, todo derecho que se afirma, produce efectos polticos. De aqu que si se )lace abstraccin de la poltica se llegue a resultados vacos de sentido o, a lo ms, al conocimiento del esqueleto del Estado, al que habra de faltar, ~ente, todo elemento vital. Bn la ciencia terica del Estado, como ciencia de conceptos que es, tDdo es abstracto; lo concreto slo existe dentro de la corriente de la vida poltica, que va produciendo formas sin cesar cambiantes, que fluyen a travs de la historia. Las investigaciones de derecho pblico adquieren, pues, contenido y finalidad mediante su referencia a posibilidades polticas. Poltica y derecho no pueden confundirse en modo alguno, sino que es preciso que con~en sus lmites respectivos; pero no es posible hacer investigaciones eficaces de derecho pblico sin un conocimiento de lo que es posible polticamente; de no tener en cuenta estas consideraciones fundamentales, el derecho pblico se.desviara por caminos peligrosos y se convertira en una disciplina puramente escolstica, ajena a la vida y al conocimiento de lo real. El conocimiento poltico nos ensea, ante todo, a fijar los lmites de las investigaciones de derecho pblico. Laband hace notar muy justamente15 que la dogmtica jurdica que prescinde de la investigacin del derecho positivo, esto es, del conocimiento y dominio del material positivo, es una actividad lgica del pensar, y con pura lgica no es posible fijar el contenido de las proposiciones jurdicas. Precisamente los conceptos fundamentales del derecho pblico, que son los que engendran y sirven de soporte a todos los dems, burHi"'rser tratados de un modo puramente lgico. Si se trata de la determinacin prxima de la forma del Estado, de las relaciones mutuas entre los rganos supremos del mismo o.del influjo de las fuerzas histricas en la modificacin de la constitu~n de ~q~l, tenemos problemas que slo pueden resolverse llegando conocimiento de aquellas fuerzas concretas que han formado precisamente tales instituciones. Una proposicin de derecho pblico que for15

Das Staatsrecht

des Deutschen Reiches, 4 ed., 1901. r, p.

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IX.

67 66 INVESTIGACIONES PRELIMINARES EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

mal mente no haya cambiado, puede, no obstante, a causa de las fuer polticas, lograr que el contenido sea completamente distinto. Tal ac Zas tece con un derecho de larga tradicin histrica, como es, por elern ~n. la afirmacin de que el parlamento ingls es un consejo del rey. La ~.o, nificacin de este principio de derecho pblico ingls ha cambiado e 19 curso de los siglos; la prohibicin del gobierno de gabinete en Inglate; no ha cesado en este pas ni aun hoy, y no obstante la prctica en ca ~ trario, an produce algunos efectos polticos secundarios. n Con la lgica formal, como se ve, hubiramos llegado fcilmente creer en la existencia de un derecho pblico que no corresponda a la realidad; cuando se trata de fijar los principios fundamentales de tal dere~ cho, no juega la lgica formal el papel que le corresponde segn el mto. do constructivo. Prescindiendo de aquellos autores de derecho pblico que de un modo importuno hacen ostentacin de sus intenciones polticas basta a menudo una ojeada de la situacin, para ver quines son los re~ presentantes del mtodo puramente jurdico en el derecho pblico, porque la base de las investigaciones de stos, sobre los conceptos fundamen. tales, est formada por una visin clara y distinta de la poltica. De aqu se deriva un principio importantsimo, que formulamos del siguiente modo: lo que es imposible polticamente, no puede ser seriamente objeto de investigacin jurdica. Sera vana una indagacin, por ejemplo, de esta cuestin: qu sucedera si el emperador depusiese de su cargo al canciller y no nombrase uno que le sustituyera?; o esta otra: qu acontecera si el consejo federal rehusase nombrar candidatos para los lugares vacantes en el Tribunal del Imperio? Ocioso estimo igualmente tratar de hacer una explicacin sobre lo que resultara si uno de los estados federales alemanes renunciase a un derecho particular que se le atribuye, renuncia que le est prohibida por sus leyes. 16Ociosa es la cuestin acerca de la contingencia de una unin real entre uno de los Estados de Alemania con un Estado extranjero o de la posibilidad de una guerra entre los miembros de una unin personal.t? Todo derecho debe contener la posibilidad de ser realizable, esto es, de devenir real, y lo que no puede llegar a alcanzar realidad, jams debe ser objeto de investigacin jurdica. Un segundo principio ensea al conocimiento poltico la ciencia del derecho, y es la presuncin de legalidad en las acciones de los rganOS supremos del Estado. Mientras no se levanten contra los actos de estoS rganos protestas legtimas de personas autorizadas para hacerlo, y se las declare nulas, es preciso considerarlas conforme a derecho, aun cuando una interpretacin literal de la Constitucin hubiese conducido a otrOS
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17

ilianadOs. Sera condenable, pues, una interpretacin del artculo 4 de la del reino, de la que resultara que la competencia legal de un m de autoridades del reino fuese opuesta a la Constitucin. is ero ~~ente no es admisible el considerar las resoluciones del Reichstag ~n comO una serie de actos inconstitucionales slo por el hecho de aJC''''-- menudo no haya el nmero de representantes que se requiere;19 ~ien debe decirse que el Reichstag tiene capacidad para decidir hastaIl que el presidente de la cmara no exprese claramente lo con~o. to La posibilidad de delegar los poderes el emperador, cuando se trata deMem , o el rey si se trata de Prusia, no obstante las observaciones ania .,6rica5 en contrario, no ha sido puesta en duda por ningn rgano autoJiZado.20 La convencin militar de Sajonia, cuya nulidad ha sido considerada por muchos desde muy distintos aspectos, tiene realmente fuerza, ,orque ninguno de los llamados a juzgar de esto la ha puesto en duda.U lJl atribucin de falta de validez terica a las relaciones de que venimos OCUpndonos, deba realmente hacemos comprender que lo que se considera como derecho positivo no tiene efectiva y realmente en s mismo ese carcter. La prctica jurdica irrefutable, a que hicimos referencia, ha de producir tambin a la postre, en la teora, nuevas reglas de derecho, y las llamadas tericamente transgresiones constitucionales transforman de este modo no slo el orden jurdico, sino que incluso influyen en la manera de considerar las cuestiones aquellos que, al tratar de

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la poltica, prescinden de las posibilidades. Manteniendo fija la vista en la realidad de la vida poltica es como puede verse libre de aberraciones la teora del derecho pblico. De otra parte, el conocimiento poltico tiene la exigencia de que se produzcan sin cesar nuevas reglas de derecho; pero esta exigencia supone indefectiblemente un conocimiento profundo del derecho positivo; por eso tiene un gran valor para la poltica el derecho pblico, porque sin ste no puede ella dar respuesta a sus problemas. Una crtica de las instituciones vigentes de derecho pblico es un problema poltico; y esta crtica debe llevarse a efecto, tanto cuando se estudie la doctrina general del derecho :blico, como cuando se trate de la especial o de una institucin particuy concreta. La ciencia del derecho abandonara una de sus funciones
llegriff band, 1, p. 323, n. 2; muy exactamente
:: 'i!ase el desarrollo de esto en Hanel, Deutsches Staatsrecht, 1, 1892, pp. 307 ss. . est puesta la cuestin en Rieker, ber A u. Methode des allg. Staatsrechts, Vterteljahrschrift [ur Staats. U. Volkswirtschaft, p. 266. Si:;sar de las enrgicas protestas de Laband contra la inconstitucionalidad de estas deci~es, no saca consecuencias prcticas a causa de la validez de las mismas. 1905 Vase G. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, 6" ed., editada por Anschtz,
21' p. 286, n. 2, y literatura all indicada. n. 5 ~om, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2" ed., n, 1897, p. 527; Hanel, 1,p. 942, ble~ or el contrario, estn orientados precisamente hacia la idea del carcter indiscutiente vlido de la convencin, Laband, IV, p. 30, n. 1; G. Meyer, 197, n. 4.

Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 4" ed., 1901,1, p. 113. Vase el captulo XXI.

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

69

ms nobles si redujese su obra a hacer aplicaciones al pasado y no trata de favorecer a las fuerzas que ayudan a abrir el camino hacia el futuro.~~

4.

CIENCIAS

NORMATIVAS Y CIENCIAS

CAUSALES

La distincin anteriormente establecida sobre las ciencias del Estad debe ser an considerada desde otro punto de vista, esto es, conforme o la diferencia entre el conocimiento causal y el normativo. Hay dos rde~ nes de reglas: uno, el que hace conocer el enlace, la relacin causal de los fenmenos; y otro, el que muestra la relacin entre el pensar y la accin. El primer orden de reglas expresa lo que el ser es; el segundo, lo que debe ser. Las segundas como las primeras son susceptibles tanto de descripcin como de explicacin. Uno de los problemas principales de la investi_ gacin cientfica en las ciencias sociales consiste en determinar las normas de las acciones sociales y comprender la relacin mutua que existe entre ellas, as como con la totalidad de las fuerzas de la sociedad, fuerzas que las han trado a la conciencia. Las normas ms importantes en relacin con las ciencias del Estado, son las normas jurdicas. La ciencia del derecho es una ciencia, no de leyes del ser, sino de normas. De aqu una distincin fundamental para las cuestiones metodolgicas entre doctrina sociolgica del Estado y doctrina jurdica del mismo. El contenido de la primera lo constituye el examen de los hechos, de lo histrico, o segn suele decirse, no con mucho acierto, el examen del ser naturalista del Estado; la doctrina jurdica, en cambio, tiene como materia propia aquellas normas del deber ser, normas jurdicas que llegan a adquirir expresin en el ser real. Estas normas no son reales por s mismas, sino que van realizndose mediante la accin continua. Gracias a este conocimiento de las diferencias podr evitarse en toda ocasin una confusin de ambas partes de la doctrina del Estado. La ciencia prctica de ste tiene tambin como contenido normas; del propio modo que el derecho, la poltica no trata del ser, sino del deber ser; esto no obstante, existe una profunda diferencia entre las normas jurdicas y polticas que excluye toda identificacin. Las primeras tienen validez plena, estn provistas de una fuerza que sirve en parte para garantir su cumplimiento; esta efectividad misma las incorpora a la realidad, al mundo del ser, y de aqu su doble carcter. El derecho positivo tiene precisamente de peculiar y distintivo de todas las normas de la
22 Sobre los problemas de una jurisprudencia legislativa poltica, vanse las observaciones acertadsirnas de A. Menger en su discurso rectoral, ber die sozialem Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895, p. 18.

tad el que, como poder real que es, produce efectos calculables, J1Il1lablespreviamente, y por ello, en este aspecto, el derecho es ob~ de la ciencia del ser. Las investigaciones de historia del derecho, de jetOnoJIala , crtica poltico-social de lo dado, etc., consideran al derecho eco un factor real en la vida del pueblo, no ven en l sino lo que es. La mo : toria considera al derecho en la medida de su ser real slo en cuanto Sedeproducir efectos; pero lo que debe ser, por razn de su naturale:- s610 puede estar contenido en el futuro. normas polticas, en cambio, no tienen otra fuerza que la que les presta el libre reconocimiento de ellas, porque el nico poder que puede darles un valor de generalizacin es la conviccin personal de cada individuo, conviccin que les lleva a someterse a ellas por considerarlas necesarias; mas no pueden ser impuestas a nadie. Las normas jurdicas, salvo los casos lmites, son incontestables. Las reglas polticas no, porque no pueden alcanzar un valor de universalidad, pues todos los fines concretos, polticos, sean relativos o metafsicos, estn sometidos a las creencias u opiniones de los individuos y partidos.

Las

5. LIMITACIN

DEL PROBLEMA

DE UNA DOCTRINA

GENERAL

DEL ESTADO

El Estado es, sin duda alguna, un fenmeno general en lo humano, pero no es posible determinar un origen comn para todos los Estados. Los comienzos de las instituciones fundamentales humanas nos son desconocidos; es verdad que la etnologa y la prehistoria han investigado afanosamente en los tiempos modernos y han tratado de descifrar el enigma de la historia primitiva de los hombres; mas, aun cuando se ha producido una enorme literatura, sus resultados son pobres. As sucede en una de las cuestiones ms investigadas, cual es la de los orgenes de la familia, en que slo existen puntos de vista opuestos, ninguno de los cuales puede decirse que sea convincente. En vez de demostraciones se hacen construcciones con las que se pretende, mediante la explicacin de la evolucin de las relaciones humanas, hacer ms comprensibles los fenmenos histricos o determinar el porvenir de la historia. Cada cual puede apriorsticamente o extrayndola del material acumulado, formar la teora que ms le satisfaga, agradando as toda clase de exigencias polticas y Sociales. E Ante tal situacin, slo cabe a quienes investiguen sobre ciencias del stado, dos posibilidades: o la de arriesgarse por el camino de las hip!esis vacilantes para hacer una profesin de fe sobre los comienzos de las lIlstituciones sociales, o la de renunciar al conocimiento de tales orgenes, en la Conviccin de que, dadas las actuales pruebas (y probablemente lo

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

EL PROBLEMA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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mismo pasar siempre), es imposible fundar una disciplina de las cien' sociales sobre datos que puedan explicar suficientemente el inces Clas cambio de los fenmenos desde su nacimiento. Esta segunda Orienta~~te es la que conviene al investigador cientfico que no se propone inves/on por s mismo la historia primitiva, sino sacar resultados y utilizarlos ~gar sus fines. ara Como ms adelante habremos de probar, las formas sucesivas que v revis~iendo las.instituciones humanas no dependen, en modo alguno, ~ su ongen; partiendo de un punto perfectamente determinado, puede mu bien una institucin llegar a revestir las ms diversas formas; esto l~ concedemos sin vacilar a todos los que quieren retrotraer la pluralidad de formas de la vida social a una unidad originaria. Una segunda limitacin ponemos a nuestro problema ya que vamos a concretar nuestras investigaciones al estudio de los Estados modernos occidentales y hemos de circunscribir el examen de su pasado a aquello que nos sea necesario para la comprensin de lo actual. Estos Estados tomados en la evolucin histrica, son como ramas independientes de la total familia del Estado. El Estado asitico, por ejemplo, tiene races comunes con el Estado occidental, pero se ha desenvuelto independientemente de l. Sobre Grecia como sobre Roma ha ejercido influjo, sin duda alguna, la cultura oriental, y a causa de ello ha sido importante para el conocimiento del Estado griego conocer la organizacin de Egipto y Persia. Sin embargo, el material que poseemos no nos permite formar sino un juicio superficial de los antiguos Estados orientales; slo conocemos lo ms externo de su constitucin; pero el detalle de su organizacin y de la evolucin histrica de sus instituciones particulares, datos que seran para nosotros lo esencial, de eso no sabemos nada, y lo que se nos brinda como tal, no tiene ms valor que el de una construccin subjetiva del investigador. Lo que conocemos del antiguo Oriente slo puede valer como ilustracin, como ejemplo, pero no puede servir como un fundamento para construir cientficamente sobre l una doctrina del Estado. Tampoco ha menester de prueba la afirmacin de que la formacin de los Estados autctonos de los americanos, africanos y polinesios, no tienen ninguna relacin, al menos que est demostrada, con los Estados occidentales; la referencia a ellos slo puede servir o como ejemplo o para corregir generalizaciones infundadas. En el hecho de limitar espacial y temporalmente el problema no hay motivo de censura, o por lo menos, no es mayor esta falta que la que existe en todas las disciplinas edificadas sobre bases histricas, porque la historia siempre es un fragmento. Exigir como fundamento de un c0I1:0cimiento cientfico el que este conocimiento abrace todo el pasado hiStrico es pedir un imposible y allanar el camino a una especulacin cuyo

nO se diferenciar en nada de las fantsticas construcciones hist-

de los tiempos primitivos, las cuales consideramos hoy puramente

. cUriosidades.y tampoco disminuye, ciertamente, el valor de la obra, ~si6n del estudio de los Estados no occidentales en el pasado y en la ~dad o la sumaria consideracin de ellos; porque sobre estos Estano poseemos conocimientos histricos bastantes y porque el examen doSmparado de formaciones que histrica y socialmente carecen de rela~ pes entre s, no habra de suministrarnos una visin ms profunda :, .. naturaleza general de las manifestaciones del Estado, sino que se como ms tarde haremos ver, a proposiciones generales y de las ~ no podra sacarse nada que tuviese valor terico. La tercera restriccin que nos ponemos consiste en excluir de este esla poltica. lo que no quiere decir que hayan de evitarse las reflexio... polticas. pues esto queda contradicho por las observaciones que heasaos hc!chorespecto a las relaciones de la poltica con la doctrina del Bstado. sino que nos referiremos tan slo a la poltica cuando sea predIO para una mejor inteligencia de las investigaciones tericas. Habremos considerar. s, aquellos puntos que tocan tanto a la doctrina del Estado COIIlO a la poltica, que son. la teora de la justificacin y de los fines del Bstado. sin cuyo estudio no es posible un conocimiento terico de ste.

..,.na.

_O

73
EL MTODO
~Oll

DE LA DOCTRINA

DEL ESTADO

n, EL

MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADOl

1. NECESIDAD
DE INDAGACIONES METODOLGICAS

Quien trate hoy de llevar a cabo una investigacin de los problemas fundamentales de la ciencia social se encuentra con que carece de una doc_ trina del mtodo. La literatura de las ciencias del Estado padece en este punto una confusin extraordinaria porque gran parte de los escritores y entre ellos aquellos a quienes se debe las ms de las investigacione~ minuciosas, no se dan clara cuenta, en general, de la dificultad que existe para estudiar los fenmenos fundamentales y las distinciones sutiles que es preciso hacer para no tomar imgenes y analogas por verdades reales. Una lgica de las ciencias sociales, sistemtica, comprensiva de todas las cuestiones difciles, algo anlogo a lo que se ha hecho con xito para las ciencias naturales, apenas si se ha comenzado a trabajan- y aun lo poco que se ha hecho se refiere principalmente a la investigacin de la historia.! de la economa poltica.s de la sociologa, 5 de la estadstica.s pero propiamente sobre la doctrina del Estado se encuentran muy pocas in1 Por "doctrina del Estado" se entiende en este captulo la doctrina general y especial del Estado en el sentido en que se ha explicado en la segunda parte del cap. l. Excluimos lo que se refiere al mtodo en la doctrina individual del Estado. 2 Sobre el mtodo en las ciencias morales y polticas (Geisteswissenschaften) en general, tratan: J. S. Mili, System der Logik, bersetz von Schiel, 11,6; Sigwart, Logik, 2 ed., 1893,11, 104; W. Dilthey, Einleitung in die Geisteswissenschaften, 1, 1883; Wundt, Logik, 2 ed., 11. 3 Hay que hacer notar especialmente en la literatura moderna: G. Simmel, Die Probleme des Geschichtsphilosophie, 2 ed., 1905; Rickert, "Geschichtsphilosophie", en Philosophie im Beginn des 20 Jahrhunderts, 11, pp. 56 ss.; Bernheim, Lehrbuch der historischen methode u. der Geschichtsphilosophie, 3 ed., 1903, y la bibliografa que all se indica; Windelband, Gesch u. Naturwissenchaft; Below, Die neue historische methode, Hist. Zeisch., 1894, Bd. 81,1898, pp. 193-273; Ed. Meyer, Zur Theorie u. metodik der Geschichte, 190.z; Grotenfelt, Die Wertschatzung in der Geschichte, 1903; Lindner, Geschichtsphilosophte, 4 ed., 1904. 4 Vase K. Menger, Untersuchungen uber die Methode der Sozialwissenschaften u. der politischen Okonomie insbesondere, 3 ed., 1, 1893, 54 ss.; Schmoller, artculos "Volkswirtschaft", "Volkswirtschaftlehre und Methode", en el H. W. B. der Staatswissenschaften, VII, pp. 543 ss. En estas dos ltimas obras se indica una bibliografa abundante. s En parte, las obras citadas en la nota anterior, y muy especialmente Stammle:, Wirtschaft u. Recht nach der materialistischen Geschitsauffassung, 1896; Barth, Die Philosophte der Geschichte als Sociologie, 1897, vol. l. 6 Vase G. Rmelin, Zur Theorie der Statistik (Reden u. Aufsatze, 1875), p. 20~ s~.; G. Mayor, Die Gesetzmassigkeit im Gessellschaftsleben, 1877, pp. 1 ss.; G. Mayr, TheorettSC e Statistik, 1897 (Handbuch des offentliche Rechts, editado por M. von Seydel, Einleitungsband, y la literatura que all se indica.
8 8 8 8 8 8

.... ~.7 De aqu ha nacido el que haya podido y pueda an hoy su- que, slo por el hecho d~ ser presentados c~n cien:a fi~eza, sean tido seriamente, como SI se tratase de cuestlOnes clentlficas, casos s de sentido. La afirmacin de algo se converta en hecho, la ~ carecen ~ .ridad pasaba por profundidad y la arbitraria especulacin, por el OSC~ . . t ~ elevado conoclmlen o. :sta es la razn esencial de que se haya formado esta gran laguna en ~ literatura moderna sobre ciencia del Estado, y el que en los ltimos &{eCenio no se haya publicado una sola obra sistemtica que lograse iIIlponers s. Los mtodos antiguos, mtodos inciertos, o mejor dicho, la e antigua carencia de mtodo, no puede satisfacer las exigencias contemporneas; los nuevos mtodos estn naciendo, por esto se buscan los concePtoSfundamentales y, una vez satisfecho este compromiso, se va al cIfltalle, que es en lo que se pone realmente el inters principal; pero como 6tOS, 'en puntos muy importantes, se deducen de aquellos conceptos fundamentales, resultan inevitables los errores y difciles los progresos. As, pues, toda investig~cin que se haga hoy sobre los fenmenos fundamentales del Estado debe comenzar por fijar los principios metodolgicos,partiendo de los resultados de la nueva teora del conocimiento y de las investigaciones realizadas en lgica. De este modo nicamente se poseer un instrumento seguro, tanto para orientarse con un punto de vista crtico por entre la maleza que forma la literatura antigua, como para dar sustantividad Yhacer fructfera la investigacin. En lo que sigue habrn de exponerse los puntos principales del mtodo que empleamos en esta obra; pero nos limitaremos a trazar las lneas generales, porque de penetrar en los detalles -como sera deseabletendramos necesidad no ya de dedicarle exclusivamente estas investigaciones preliminares, sino de consagrar a ello una obra independiente.

2. DISTINCIN

ENTRE

EL CONOCIMIENTO

DE LAS CIENCIAS NATURALES

SOCIALES

y EL DE LAS CIENCIAS

Los hechos naturales se distinguen de los.fenmenos sociales en que, en los primeros, los efectos estn sometidos a leyes generales, pudiendo ~r probados mediante ellas, y cada caso particular, por tanto, puede conSiderarse como representacin de un gnero. Cuando veo, por ejemplo,
pbl' 'Las' investigaciones relativas a esto se refieren principalmente al mtodo del derecho ha trata Vase mi obra System d. subjektiven offentlichen Rechte, cap. m. Posteriormente en l tado .este problema del mtodo en la doctrina general del derecho pblico, Rickert ~htrab~Jo citado, p. 18. Desde un aspecto filosfico ha tocado la misma cuestin Lask, tsphilosophie", en la obra Philosophie im Beginn des 20 Jahrhunderts, 11,1905, p. 27 ss.

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en una ocasin, cmo la combinacin del hidrgeno con el Oxge ma el agua, este resultado me sirve para todos los casos anlogos' no for_ . ,cUand conozco 1 a con formaci ormacion d e un ejemplar de alguna especie anim 1 o nozco el resto de los individuos de esta especie. Los tratados de cia , ~o'. lenCIas natura 1 es nos muestran que el caso particular, de Igual forma qu l' dividuo, pueden considerarse como casos generales, y por consi~~ Inque queda agotado su valor cientfico. lente Mas con los hechos de naturaleza histrica o social acontece mu d otro modo.f Pueden ser muy distintas las peticiones que hagamos de~ e partiendo de principios generales de conocimiento, al concebir la va~~ dad de los casos particulares como resultados concretos de leyes fij Dados nuestros medios y mtodos, no nos sera posible fijar leyes de i:~ portancia; no slo no podramos determinar las leyes causales que explican la relacin entre los fenmenos, sino las leyes empricas que expresan de una manera precisa la repeticin regular de determinados fenmenos. Hemos de abandonar en el orden psquico la medida de que nos hemos valido para medir los hechos naturales, porque no nos hace dar un paso. El objeto de las ciencias naturales, a saber, convertir las cualidades en cantidades, es inasequible para el mundo de los hechos histricos. Entre los primitivos filsofos de la historia, as como entre los socilogos contemporneos, existen formuladas infinidad de leyes histricas; pero cuando no se trata de generalidades vagas, es difcil encontrar entre ellos puntos comunes que sean esenciales. Estas pretendidas leyes son, por lo general, construcciones basadas en supuestos no demostrables y en un conocimiento insuficiente de los hechos; de aqu que jams podamos llegar a determinar previamente con certeza un suceso histrico, en tanto que puede hacerse esto con hechos del orden fsico, aun siendo complicados, mediante el conocimiento de las ciencias naturales. La razn de esto se encuentra en que los hechos sociales nunca tienen el carcter de meros efectos de fuerzas sociales, sino que, ante todo, son direcciones de determinados individuos. Los seres humanos se diferencian de las fuerzas naturales principalmente en que, frente a la uniformidad de stas, presentan una multiformidad. Todas las fuerzas naturales son medibles tan pronto como las referimos a unidades de fuerza; las porciones materiales ms pequeas, tanto en su forma ms simple de
8 Sobre las leyes histricas y sociales vanse K. Menger, op. cit., pp. 32 ss.: "Gesetz", en el Handworterbuch der Staatswissenschaften, IV, pp. 234 ss.; Schomo1 ~~ Handw6rterbuch der Staatswissenschaften, VIl, pp. 574 ss.; Windelband, Gesch u. Natu'( senschaft, p. 21; Simmel, op. cit., pp. 67 ss.; Bernheim, op. cit., pp. 91 ss., 99 ss.. 10 108-109, 140 ss.; Rickert, op. cit., pp. 99 ss., Engels, Herrn Eugen Dhrings Um~alzung900, Wissenschaft, 3" ed., 1894, pp. 77 ss.; W. Freytag en el Archlv [r syst. Philosophie. VI, 1 pp. 311 ss.; Lindner, Geschichtsphilosophie, 2" ed., 1904, pp. 170 ss.

COrno en la que ya es ms complicada, la molcula, siempre son !:._I!neas: un tomo de carbono o una molcula de cido carbnico a todas las de su gnero atendiendo a sus propiedades s. .,.... ffica ~ 'ndividuos humanos son, por el contrar contrario. siempre distintos: en

cada
~

i.O%al hay algo propio, peculiar, que no se repite en ningn otro y que

en el individuo precisamente su direccin social. Es verdad rrnina todo objeto de la naturaleza tiene una forma individual que lo diferende todos los dems; tanto ms complejos son los objetos de la natutanto ms expresivos aparecen en ellos los elementos individuales; Jas' plantas y animales de los grados superiores estos rasgos distinson muy manifiestos; pero precisamente estas particularidades o inobjeto de las ciencias naturales o slo lo son en una medida sub~a. En las cosas humanas, en cambio, lo que prevalece son los ele,tosindividuales, pues una ciencia que los omitiese no podra ofretIftlos resultados que abarcasen toda la vida real.? ,estoque es imposible evaluar, contar, medir, al individuo por entero, ~e es el fundamento de todos los fenmenos sociales, resulta a su vez fIilposibleun conocimiento de las leyes de su actividad, leyes sociales. hecho histrico, todo fenmeno social, ofrecen, a ms de su seme~ con otros, un elemento individual que los diferencia de los dems ,.. anlogos que sean. No hay resultado social que sea meramente repre~taci6n de un gnero, sino que es algo que slo existe una vez y jams 1elvea repetirse en la misma forma; del propio modo que jams se rePite el mismo individuo en la variedad inmensa de las individualidades

,wo

hUmanas.
3.
LA INVESTIGACIN SEGN "TIPOS" EN LAS CIENCIAS SOCIALES

Le1~
j;;

No obstante esta variedad, la diferencia entre los individuos no es tan grande que puedan dejar de hallarse ciertas semejanzas en sus formas psquicas.Junto a los elementos individuales encuntranse caracteres comunes; si stos faltasen no habra medio hbil de hacer una afirmacin ~bre Cosas humanas. Impulsos, facultades, disposiciones, son en una CIerta medida comunes a todos los hombres o a determinadas categoras. de hombres. Toda la experiencia de la vida descansa precisamente en e cono' . Cimiento de lo que es comn a la naturaleza humana, y nuestros
9 Est . sobre lo~no qUiere.decir que neguemos la posibilidad de juicios con un valor universal los eleme~~~e~oshistrico-sociales, ni leyes con este mismo valor para cuanto se refiera a la de su faJ~ ~dntlcos _quecontienen estos hechos; de lo que si dudamos es de que, a caue contemdo, pueda sacarse alguna utilidad cientfica de ellas.

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cuidados y preocupaciones por un futuro prximo o remoto b igualmente en la conviccin de que dentro de la variedad de 'la sanse humanas hay algo permanente e independiente de las particula~~osas individuales. ades Este conocimiento es el que muestra a las investigaciones sobre . cias sociales, su camino y su objetivo. En los fenmenos de orden na cien. el inters que prevalece para el cientfico es el de los elementos id~' ' . 1 . lo id . enh. cos; pero en 1os f enomenos SOCia es no existe o 1 entco, sino lo anl La.expli~acin de la cien~ia ~a~ural puede, pues, ignorar en gran p~:~ existencia de elementos Individuales; puede realmente asir lo idnti en la variedad de los fenmenos; mas la ciencia social, en cambio, slo co muy escasos lmites ofrece identidades, y lo que alcanza en ella un in~~ rs ms alto son las analogas; de aqu que no pueda explicar jams por medio de leyes generales los casos particulares, ni considerar a stos puramente como realizacin de lo general, a menos de tener de ellos una re. presentacin falsa e insuficiente. La observacin justsima de un jurista romano, de que en derecho civil toda definicin es peligrosa, vale para todas las afirmaciones generales en las ciencias sociales, porque la complejidad de la vida no se deja aprisionar en moldes estrechos, y si se da a stos gran flexibilidad, entonces, o resultan banales y sin valor cientfico, o tan falsos que una crtica superficial puede fcilmente destrurlos.ic No nos es dable, pues, abarcar la totalidad de los hechos histricos de un modo definitivo, a causa de la naturaleza de nuestros medios cientficos y de nuestros mtodos; pero podemos llegar a vencer muchas dificultades que asaltan al conocimiento si limitamos la investigacin a determinados aspectos de la vida humana en comn. Este aislar las cuestiones cientficas es sin duda lo que hace caer al entendimiento frecuentemente en errores, porque la vida muestra en unidad indisoluble lo que el pensamiento escinde, y esta accin es al cabo una labor ms o menos caprichosa; pero esto puede salvarse, considerando que el conocimiento as adquirido no es definitivo, sino que siempre necesita estar corrigindose mediante la unin con los dems rdenes de los cuales hemos abstrado tericamente el objeto. Mediante este aislamiento de las cuestiones lgrase excluir gran parte de lo individual, y en la relacin de lo general con lo particular se hace,~saltar lo primero. As, por ejemplo, cuando el jurista asla la vida jU~~lca de un pueblo, considera a los individuos exclusivamente en su re!a~l~ con el orden jurdico y puede prescindir, de esta manera, de una infilllda de diferencias entre los hombres. El hombre es juzgado por el derecho
es . pp. 83 SS., hace aclaraciones . op. cit., muy acertadas respecto a l as "verdad rxeternas" en materia histrico-social, observaciones que contrastan con el ensayo Ma Engels de una construccin definitiva de la historia con un sentido socialista.
10 Engels,

edad y sexo, estado y profesin y segn que sus acciones sean !J(._f~encia o diligencia, buenas o malas; pero los matices finos de la ~~idad escapan a los ojos del juez y del jurista. Ante ellos cornpa~ e yo y Tito, el demandante y el demandado, que representan algo .-:en :ral como lo es el tono en la acstica o los colores en la ptica. uaP gen la realidad de la vida individualzanse todos los actos de derepero :;os los delitos, y ste es el valor del viejo proverbio: si duo faciunt c;ho. non est idem. 'Las compras que se hacen semanalmente en el mercaen las ms de ellas para el jurista dentro del mismo tipo. Mas caneado do el aspecto econmico y los fines de cada una para cada familia, =ficacin es muy varia y del mayor inters para el que quiere conocer la vida cotidiana considerndola desde la economa, la estadstioa,la higiene, etc., aspectos todos que quedan fuera de las observaciones del jurista. Ahora bien, el jurista que cree nicamente justa su manera de conside"rar las relaciones de la vida, no es un hombre de ciencia en el plenO sentido de la palabra, pues toda construccin Ymodificacin del deteChoprocede, primariamente, del conocimiento de lo que hay antes y detrs del derecho, de lo que lo condiciona. Es verdad que cuando se estudia un objeto aisladamente, sus notas peculiares aparecen como aminoradas, mas no por eso dejan de faltarle; sin embargo, de aqu nacen las muchas excepciones que acompaan a las reglas jurdicas y el hecho de que el legislador cree tipos en el derecho privado, pero admita desviaciones para la voluntad privada. Las disposiciones jurdicas son frutos del individualismo que se ha filtrado igualmente en la vida del derecho. En el derecho penal, las penas, las escalas y la determinacin de los casos justificativos sirven precisamente para traer a una forma jurdica los elementos individuales que haba en el delito. Mientras ms general es una proposicin jurdica, ms excepciones a si misma ha de admitir y tanto menos puede afirmarse con certeza que se confirmar en talo cual caso particular. Todo ensayo de generalizacin de el derecho tropieza en el escollo de los elementos individuales. El er~ho natural, formado por principios generales que o no pueden ~I~rse o al menos no cabe realizarlos completamente, es la contraPOSIcin plena del derecho positivo. te!go muy anlogo de lo que ocurre con las relaciones jurdicas aconhi trc, las del Estado, tanto cuando se considera a ste en sus fenmenos ~ta~cos, cuanto al fijarse en sus rganos particulares Yfunciones. Cada tera o, ca~a ~rgano del mismo, y aun todo acto del Estado, es algo enhall mente mdlvidual, y si aislamos los fenmenos del Estado, de nuevo to c~e~s en ellos elementos generales que nos exigen un conocimienenc:~t ca. En la estructura y conexin de los Estados y en sus efectos, n ramos analogas mediante el aislamiento de los objetos y la in-

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en que se encuentran. Mas esta afirmacin de apariencia senvestigacin de los elementos idnticos en ellos; slo de este modo llegarse a construir una ciencia del Estado y ser stos clasifica~UeQe subordinadas y sometidas sus instituciones a conceptos que la os, ~ fiquen; pero esta ciencia no puede perder de vista que un Estado s unl_ institucin no es meramente la realizacin de un concepto abstr: una la repeticin de algo que ya ha sido; la Francia de Luis XIV,la Prus~too Federico Guillermo III y la Rusia de Alejandro III no son exclu l~ de mente tres ejemplos distintos de tipos de monarquas absolutas sl~a_ . d .. , Sino tres f ormaciones e Estados esencialmente diferentes. Esto Se deb que los elementos individuales se muestran con tanta fuerza, que sobea e pujan a las identidades que se echan de ver, en tanta mayor medida, cu: : to con ms unidad se considera la totalidad de las condiciones y relaci: nes de la vida concreta de un Estado particular. As, pues, en este orden de investigaciones no hay identidades absolutas, sino fenmenos anlogos; las formaciones de ndole real. vital, no son iguales, se asemejan simplemente. Estas observaciones limitan, de un modo peculiar, el problema de nuestra ciencia. Hay un conocimiento de los Estados particulares que describe las singularidades de stos, ya en sus aspectos histrico-polticos, ya en el jurdico; y en la disciplina que tal conocimiento se propone, todo es concreto, positivo, individual. real. Pero un Estado particular no es en ninguna de sus direcciones un fenmeno aislado, sino que, de manera ms o menos consciente, han influido en l las relaciones actuales y pretritas de los dems Estados, en una palabra, la evolucin total de las instituciones de los Estados. Colocado todo Estado en el fluir de los sucesos histricos deviene formado por fuerzas histricas que no inciden exclusivamente en l mismo, sino que estn en relacin con la vida de los otros Estados, y por esto le es imposible considerarse a s mismo en sus particularidades como el nico en su especie. He aqu por qu deben estudiarse junto al Estado particular las instituciones de los Estados en general y las instituciones especiales de un Estado individual, para conocer as, el desenvolvimiento de las analogas de stas en la formacin concreta de cada Estado. Slo de este modo puede comprenderse el Estado concreto en sus diferencias irreductibles y distinguir lo tpico de lo individual, distincin que es de la mayor importancia tanto para el conocimiento terico cuanto para la accin poltica. ~sita nes ser ampliada , ante todo, poner plenamente en claro qu significa el ter lile "tiPO", porque precisamente la gran modificacin que ha sufrido Itoceptomodernamente en la ciencia del Estado refleja la honda c;:,r:.maci que ha experimentado la ciencia misma. ~ cepto n "tipo" puede comprenderse en el sentido de ser la expreJ3l :~a ms perfecta esencia del gnero. Se le puede representar de un t/IfIJ ~tniCO, como la idea que vive en el ms all y que slo de un modo :ecto puede realizarse en el individuo, o concebrsele conforme a Iteles, como la fuerza activa que crea y da forma a los ejemplos idual de un gnero. El concepto del tipo ideal ha venido ocupanes sin interrupcin el pensamiento filosfico, desde Grecia hasta nuesdas, pasando por la escolstica de la Edad Media. Bste"tipo ideal" tiene un valor esencialmente teleolgico. Es el 1:0..0<; na por traer a realidad todas las cosas, todos los fenmenos hu.-os; no es algo que es, sino que debe ser, y por esto es al mismo tiem.1Iledidade valor de lo dado;l1 lo que le es conforme es bueno y tiene por ello derecho a existir y a extenderse, Y lo que no concuerda con Esta representacin de "tipos ideales" entra necesariamente en la docdel Estado y significa la lucha por hallar el mejor de stos y por dar .. pauta para medir con ella las instituciones de derecho pblico existentes en un momento determinado. La historia de la doctrina del Estado, por tanto, es, en gran parte, la historia de los ensayos para conocer el Estado tipo, y expresa, pues, esencialmente, la conversin de toda la citada 40ctrina en poltica. En la ciencia del Estado de hoy puede an hallarse, ya de un modo manifiesto, ya de manera velada, la misma afirmacin que se encuentra en Platn, a saber: que el fin de toda especulacin poIltica es la busca del "tipo ideal" antes dicho. Toda investigacin acerca ~ los fines del Estado y del fundamento jurdico del mismo, toda deduccin hecha en nombre del derecho natural para fundamentar el absolutismo del prncipe, la soberana popular, toda descripcin de los Estados constitucionales, partiendo de la doctrina de la divisin de poderes, toda teora del Estado cristiano, nacional o de derecho, de que se ha hablado ~uestro siglo, no son otra cosa que ensayos orientados a fijar de un m o definitivo el "tipo ideal" del Estado. No es necesaria hoy ya prueba alguna para mostrar que el "tipo ideal"
lac~~~s gneros de tipos ideales se han de distinguir: el que es producto de la libre especuconsist~omo la for~a de Estado de que hablan las utopas o fantasas polticas, o el que PIlrticw:n cdonstrUlrtipos ideales tomndolos de Estados que existen o de instituciones es e estos Estados.

clebe ser rechazado y superado.

4. Los

"TIPOS"

COMO OBJETO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

El problema de una ciencia del Estado y de sus instituciones en general consiste en buscar los elementos tpicos en los fenmenos del Estado Ylas

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de que se nos habla, no se encuentra en un camino de investigac' cientficas, sino en la pura especulacin, y no en una accin especuiO~es fra, o circunspecta al menos; sino que los tipos ideales de Estad atlVa originariamente expresiones profundas de las ms hondas luchas ; ~?~ cas de una poca y de sus partidos: as lo demuestra la historia de 1 l.ltl. ,. a lte. ratura po 1tca. Este buscar y creer haber hallado "tipos ideales" corresponde a n.ec~s~dad. ~ntim~, i.nevitabl:, de la n~tural~z~ humana, y tiene una;~ significacin prctica. Jamas ha podido eliminar esta necesidad la pol. tica. Nunca las grandes transformaciones de la historia han sido prod _ cidas por acciones de un carcter oportunista, sino que tanto los principiu de los estadistas y de los partidos que tratan de crear algo permanen;: cuanto los impulsos revolucionarios, reciben su esfuerzo y firmeza en n~ escasa medida, de la conviccin de que debe ser realizado un tipo determinado de Estado. Pero por grande que sea el valor de estos "tipos ideales" para la accin es muy insignificante su alcance cuando se trata del conocimiento tericC: cientfico, pues el objeto de la ciencia terica lo constituye el ser, no el deber ser, el mundo dado, no uno a crear. La especulacin acerca del "tipo ideal", como toda especulacin, descansa, en ltimo trmino, en convicciones subjetivas y un acuerdo entre los sujetos individuales es a menudo imposible. Los "tipos ideales" son objeto no ya del saber, sino del creer; por esto el doctrinarismo poltico tiene tantas semejanzas con el fanatismo religioso. Al "tipo ideal" se opone el "tipo emprico". Si tomamos un gran nmero de individuos y los comparamos desde puntos de vista determinados, en algo que es comn a todos ellos, obtenemos una imagen tpica; as adquirimos, por ejemplo, representaciones tpicas de nios, de ancianos, de profesiones, de clases sociales, de una nacin, etc. Tal orden de "tipos" los forma todo hombre, en ms o menos proporcin, segn sus exigencias y experiencia. Mediante estos "tipos" ordenamos y comprendemos gran parte de nuestra vida social, y es ms, el mayor nmero de los hombres es capaz de comprender en muchos casos slo el tipo, pasando por alto los elementos que individualizan el caso particular. Todos los prejuicios sociales, nacionales, confesionales, son exclusivamente efectos de este pensar por "tipos", pues la capacidad para coger lo individual es signo de la ms alta cultura. El "tipo emprico" se diferencia fundamentalmente del "tipo ideal" en que de l no surge la exigencia de expresar un ser objetivo que trascienda de la experiencia; significa tan slo la unificacin de notas entre los fenmenos, unificacin que depende del punto de vista que adopte el investigador. Mediante l ordenamos la variedad de los fenmenos al ex-

ellos lo que les es comn lgicamente. Este "tipo" es una abstracen la mente del investigador se perfecciona y que frente a la pluindefinida de fenmenos permanece como lo real. roblema de la ciencia del Estado, en tanto no forma exclusivaP el objeto de esta ciencia el estudio del Estado particular, consiste en ~ este "tipo emprico". Situaciones sociales anlogas, anlogo deshiStrico y condiciones anlogas exteriores, producen anlogas foro --".on poUticas. La fuerza de las relaciones histricas que enlaza a es ~os que viven en una comunin de cultura es causa de que los eletoS tpicos aparezcan junto a los individuales y se transformen a me-

::;;;io

de stos. ~es "tipos emplricos" habrn de hallarse por va inductiva, lo que ~e a decir, mediante la comparacin de los Estados particulares, su ~cin y sUSfunciones. Pero tan sencillo como parece este princitp ,&tdico, tan difcil y necesario como realmente es comprender bien ~cipiO peculiar que en este orden de materias inspira a la induccin. En primer lugar, la labor de comparacin no puede llevarse demasiado Iojos. Quien compare Estados Yestructura de stos, de distintos grados de cultura y de tiempOS remotos, no obtendr resultado alguno o de obtenerlo ser enteramente sin importancia, cuanto ms lejos se lleve la comparacin, tanto ms se descuidarn los elementos individuales, y por consiguiente, tanto menor ser el conocimiento que llegue a lograrse del -tipo". Lo que se ha dicho de las leyes histricas, a saber, que slo son banalidades y lugares comunes, ha de decirse tambin de las amplias generalizaciones en las ciencias sociales; los ensayos hechos para crear una ciencia del derecho comparado as lo muestran. Cuando sta trata de damos tipos con valor universal jurdico, lo nico que consigue es llegar a vagas generalizaciones, coma, por ejemplO, que el matrimonio con rapto se ha transformado en matrimonio por compra, que la venganza ha precedido a la pena con carcter pblico, que la ordala en ciertos grados de cultura llega a ser un medio de pruebaP que el matrimonio por levirato se encuentre en un gran nmero de pueblos;13 pero todo esto con~uce tambin a esta forzosa SQn_clusin,cual es, la de que todo ello podido ser de otro modo bajo otras circunstancias. La multitud ~ descripciones que se ha dedicado en nuestros tiempos a la exposi~n del sistema jurdico de los pueblos ms remotos y de nivel ms bajo d~~ltura muestra que las variaciones son tantas Ytan hondas que es 1 cil hallar en este caos, siempre creciente, un fenmeno tpico, algo 4 general que pueda enriquecer nuestras reflexiones cientficas.1

:;Ub.era

13 K, P ohler,pa~ Recht al Kulturerscheinung, 1885, pp. 12 14 Eost, Emlettung in das Studium der ethnologischen

8. 20 Y 23. Jurisprudenz, 1886, pp. 28 ss. s muy expresivo en este sentido lo que dice Post, Afrikanische Jurisprudenz, 2 vols,

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PRELIMINARES

EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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De aqu la limitacin de la induccin, desde el punto de vista rnei d lgi.co, a aquellos E~tados qu~ ~oseen un fondo histrico comn, y a~ea' tUdIOde las formaciones polticas del pasado que constituyen este .s. mo fondo comn. Slo donde existen fundamentos histricos polt. I11IS. . , . . ' leos sociales comunes sera posible probar una concordancia en la estru t y funcin de los Estados. El considerar otro grupo de Estados que no Ura tre dentro del punto de vista antedicho podr servir para corregir nues~npensamiento, que muchas veces llegara a afirmaciones demasiado ab ro lutas sobre el Estado en general, y para mostrar que stas slo tienen ~ovalor relativo por el hecho de estar histricamente condicionadas. n Pero aun dentro de los sistemas posibles de Estados que de este l110d hayamos escogido, es necesario proceder con cautela en las comparacio~ nes. Como en otro lugar ha quedado dicho, todas las instituciones humanas, y por consiguiente las del Estado, son de naturaleza dinmica esto es, que su naturaleza no es siempre la misma en todos los tiempos: sino que se transforma conforme va adaptndose al proceso de cambio que constituye la vida de la historia de la humanidad. Para llegar a tener una representacin de un Estado tpico, es preciso, pues, comparar aquellos Estados que, o son de una misma poca o han vivido con poca diferencia de tiempo. Claro es que no faltarn elementos tpicos si se establece el paralelismo entre el Estado antiguo y el moderno; pero las diferencias de las condiciones histricas son tan profundas, han cambiado tanto, de la Antigedad al mundo moderno, que lo individual, lo diferencial, supera a lo tpico. Esto se pone muy de relieve cuando se trata de poner como miembros de una misma serie encadenada la democracia antigua y la moderna o el absolutismo de los emperadores romanos y el absolutismo moderno. De estas consideraciones se deduce la mudanza del "tipo" pro futuro. Toda nueva formacin puede probar que un elemento tenido por tpico hasta aquel momento no es tal, sino individual, y por consiguiente no esencial al "tipo". Es un caso muy expresivo de esto lo ocurrido con la historia del concepto del Estado federal. Con el advenimiento o fundacin de la Unin Norteamericana naci un tipo nuevo que directamente influy en la teora, que explicaba cientficamente un gnero por un caso, y llegaba a afirmar que la independencia recproca de los poderes del Estado federal y de los miembros de este Estado era una nota esencial a la nueva forma de unin de los Estados. El federal suizo, fundado en 1848, no sin un gran influjo de Norteamrica, y aun ms, el Estado alemn, no podan ser encajados en el tipo, y fue preciso a la ciencia, ante la dificultad de la cuestin, modificar el tipo mismo, de suerte que fuese

d abarcar en el futuro nuevas formaciones. No es que quede olvie conocido, el tipo primero, sino que se le da el valor de un caso es un gnero, en vez d e tomar 1 a . d _.. de o por el genero mismo. . ~ . s, por consiguiente, estn puestos dentro del fluir de los hechos ..os ~~ ellos varan segn las circunstancias histricas particulares, . ,.... "rtCOlican , . y su bespecies. . De aqu ' nace para IJP"'" y se subdivi den en especies se,?JllP otro nuevo problema, que es determinar el camino que recaia ta C1~~~rmaciny deformacin de los tipos particulares. De este modo, rre lla podr mostr~rn~s no s.lo el tipo ?e Estado e instit~ciones de aq1l en sUcoexistenCIa,SIDO el tipo de los mismos en su evolUCIOno La doc:::'del Estado necesita, pues, buscar y hallar en los fenmenos de la vida delEstado dos clases de "tipos", uno el evolutivo y otro el permanente, el nte. que de este modo obtengamos no podrn mostrarse con quiesce :~ tipos

una claridad

absoluta a causa de los elementos que individualizan cada fenmenoparticular, se hallarn desviaciones hacia direcciones distintas. BStoes consustancial al tipo emprico, el cual se obtiene precisamente porta extraccin de las notas comunes que se ofrecen en una gran variedad de casos particulares;15 en este punto lo mismo ocurre con los fe.enos sociales que con los naturales. Los casos individuales de una especie animal muestran entre s conformidad en los caracteres esenciles y una diferencia mayor o menor en otros, diferencia que llega a vecesa construir deformaciones que se explican como degeneraciones del tipo. La patologa fija algunos tipos de enfermedades; pero encuentra muchos casos atpicos, en vista de los cuales y de las observaciones hechas sobre los mismos corrige los tipos antes establecidos; sin el conocimiento de estos tipos patolgicos empricos no habra conocimiento mdicoposible. Apesar de desviaciones posibles y de contradicciones parciales, objeto de controversias pedantescas, la sntesis poltica o de derecho pblico que se hubiera logrado se mantiene, aun cuando pueda probarse que el caso Particular dado no conviene con lo establecido.16 De otra parte, el coti~5 Estoy de acuerdo con Max Weber sobre la objetividad del conocimiento social y pol-

1887; en esta obra acumula una enorme cantidad de material. pero se muestra impotente para sacar consecuencias, conclusiones.

ser 'uen.cuanto se considere el tipo emprico como un ideal. un ideal del ser y no del deber :dea\ I?ico y no tico (Archiv f. Sozialwissenschaft u. Sozialpolitik, XIX, pp. 64 ss.). l. 10DaJee aCl~'m de los "tipos" con el caso particular convienen las palabras de Juliano, CQsus . Legibus, 1, 3: "Neque leges, neque sena tus consulta ita scribi possunt, ut omnes cOl1li~~u.15~andoqueinciderint, comprehendantur, sed suflcit et ea, quae plerumque accidunt existan ~. . e l.a naturaleza del conocimiento, que conoce por conceptos, depende que Slopue:S~~clOnes individuales, imposibles de ser aprehendidas. Con completa certeza, Porque t~ Ja e(y aun esto no de un modo que le agote) lo que slo ha ocurrido una vez, ~nde ~ a straccin de los hechos nos da una imagen que nunca se cubre, nunca cola reaIidal ename~te con la realidad. La formacin de un concepto es un ensayo por coger , que es infinita, hasta donde sea posible; de aqu nace una discusin que domi-

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EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO 84 INVESTIGACIONES PRELIMINARES

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nocimiento confirma que se trata aqu de un tipo emprico, no ideal el del viejo doctrinarismo, tan lastimoso en la prctica, que quer corno formar las relaciones jurdicas, aun cuando se opusiesen a ser t a cOn. , . 17 ratarl_ aSI, con un prototipo. -s La significacin cientfica que corresponde a la investigacin determinacin del tipo emprico, se puede comprender desde el pu y a la vista que hemos tomado. Tericamente, da satisfaccin a la nec;t.~ de sinttica de resolver en una unidad la pluralidad de los fenmenos ~I ~d cual cumple el ms alto fin de la ciencia; pero no slo es su obje~iv~n o tablecer claridad y unidad en la variedad, sino adems comprender en es, fundamentos el fenmeno particular y darle un lugar en el orden total ~~ proceso social. Mediante la precisin de los elementos tpicos se muee. tran tambin, por esto mismo, como hemos hecho notar anteriorment: las propiedades individuales de cada construccin poltica, no conteni~ en el tipo, como un algo que resta de las propiedades conocidas en ste. Desde el punto de vista prctico mustrase el "tipo" como un principio heurstico; pueden, en efecto, hacerse derivar de l con caracteres de grandes probabilidades, consecuencias determinadas que sean aplicables a fenmenos particulares de la vida de los Estados. Las formaciones que respondan a un tipo semejante se desenvolvern en el futuro de un modo anlogo. Cuando se habla de historia, se tiene ante la vista -consciente o inconscientementeel elemento tpico en las cosas humanas; slo porque en anlogas condiciones se repiten de un modo anlogo las cosas, puede ser tomada la historia como maestra. Slo es posible una ciencia poltica, una doctrina de las formas racionales de los fenmenos relativos al Estado, en cuanto en la variabilidad de la vida de ste hay algo que permanece. Los tipos segn los cuales ha de investigar la doctrina del Estado coinciden con las dos' posiciones cientficas desde las cuales puede considerarse el Estado: el histrico-social y el jurdico. Para la investigacin de uno y otro aspecto de la vida del Estado se necesitan mtodos diferentes. Se conoce la naturaleza social del Estado mediante los mtodos que se usan en las ciencias histricas y sociales; la naturaleza jurdica,. por e: mtodo jurdico. Empero, acerca del mtodo histrico en la doctnna de
na hoy en las ciencias que tienen que habrselas con conceptos, a saber: si el lmite d,e posibilidad puede alcanzarse. Cuanto ms lejos va el concepto, tanto ms elementos_In viduales ha de desatender, Quien contemple un paisaje desde la cima de una montana, aen las lejanas lo que, sin duda alguna, no habra podido ver desde el valle; pero han ,des~~n recido para l las briznas del prado. Esta brizna es ciertamente muy digna de invesUgac1e~ mas en derredor de ella hay un mundo infinito en que necesitamos orientarnOS Yque invisible si se le considera con el microscopio. . " or 17 La formulacin de un tipo encierra, pues, implcitamente estas dos clusulas. P regla general" y "rebus sic stantibus", '

SOn necesarias algunas observaciones de orientacin a las que IiJiteJllOS otraS muy breves, relativas al modo de tratar jurdicamente la ~a general del derecho pblico (Allgemeinen 5taatsrechtslehre).18

5. Los MODOS DELAINVESTIGACIN HISTRICA ENLADOCTRINA DELESTADO

hoy casi un lug~,r comn el afirmar que p~ra comprender ~ie~tfiSS yante una instituclOn es un supuesto necesano el tener conOCImIento :-: historia. La e.s~uela ~istrica del de~echo fue quien hi_Zoprimeraesta afirmacIon y qUIen la desarrollo, y a ella se ha unido con posatriO la escuela histrica de la economa poltica. Es enteramente ridad ... bu'C el material histrico que se ha acumulado mediante el traable 1Jajo de generaciones, y no obstante, no puede decirse que est completo 'el Platerial ni siquiera en un punto limitado, y es ms, nunca podr lleprse a ello. Apenas si cabe dominar el material existente, y aun cuando .. acometa la investigacin refirindola a un problema muy particular, se corre el riesgo de ser aplastado por la masa de trabajos histricos pre-

_te

paratorios. De aqu arranca una cuestin crtica necesaria, cual es la de saber en q tanto es condicin necesaria para comprender la forma de una institucin contempornea, conocer la prehistoria de la misma. Si la respuesta ha de ser que para comprender lo actual es indispensable un conocimiento del pasado sin lagunas, entonces, la consecuencia ltima de nuestro saber sobre estas cuestiones habra de ser la de un resignado Ignorabimus. Pero tan desesperada resignacin no sera una respuesta justa a esta cuestin crtica. El origen y desarrollo de los mtodos de investigacin histrica van estrechamente unidos a la victoria creciente de la teora evolucionista en la ciencia en general. Explcita o implcitamente, en el fondo de todo mtodo histrico incide la conviccin de que la historia no slo nos ensea la serie de los fenmenos, sino sus formas vivas, su
serva . ntra el problema de buscar "tipos" en la doctrina del Estado, pueden verse las ob18Co
Pias:s ~e R. Schmidt, AlIg. Staatslehre, n, 1,1903,p. 838, en oposicin con sus proaciones de ndole general en la op. cit., 1, p. 6. En vez de "tipos", quiere l poner bras res ~e ~stados o individualidades; pero esto, o es simplemente un cambio de palaEstacfa[~ ufclr lo mismo, o lleva consigo la negacin de la propia doctrina general del dadeso t o d~ la obra de Schmidt]. O se admiten los tipos o hay que admitir individualiSU Cita:eltas, sm conexin; una tercera posicin es imposible metdicamente. Lo que en SOn tamb~bra, e~ las consecuencias y como resultado de su investigacin ofrece Schmidt. COll'es ~dn en rigor "tipos", p~ro ~e u~ modo vago y confu~o, frutos misrrimos que n? tal de:ta eh al enorme material hstorco de que se ha servido. En general, la falta capimtodo ~a, construida sobre tal cmulo de material, es la falta de claridad acerca del n e la doctrina del Estado.

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caracte

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO 87

crecimiento y su desaparicin. Por consiguiente, los hechos hi . se dividen para las ciencias sociales tericas y prcticas, en dignostoricOs lar para ellas y en hechos sin valor; divisin que es sin duda algus de Va. relativa y de resultados diferentes para cada orden del saber. Par ~a mUy trina del Estado, en tanto se propone explicar el de hoy, pueden a a dOc. d e esto l". as siguientes consecuencIas: e sacars Las instituciones cambian sin cesar, pero no todo cambio es Un lucin.ts evolucin existe slo en aquel cambio que conduce de lo ev?_ sencillo a lo ms complicado. Cuando una institucin se hace m mas l , Intenso, . s am. p ', la, mas permanen te. e o un lenomeno mas cuan d o se acent. variedad, su poder director o su conformidad, entonces se dice queuaSu luciona. Las instituciones jurdicas cambian frecuentemente sin ev~~~ cionar y hasta, por el contrario, retroceden. Existe mero cambio cuandu una institucin se limita a modificar sus fines en el curso de su historio La evolucin de un instituto social exige que permanezca el fin antigu: junto a los fines nuevos que se le incorporan; pero cuando simplemente cambian los fines, entonces lo que existe es una conexin puramente externa entre varios fenmenos que se suceden en el tiernpo.zo Algunosejemplos servirn para demostrar lo que acabamos de decir. El actual juicio por jurados proviene del antiguo jurado del derecho normando, pero ste era en sus orgenes testigo de prueba, y no juez de prueba; mas en el siglo XVI transfrmase en Inglaterra este jurado para la prueba, en jurado que juzgaba. La prueba principiaba ante el jurado y segua, segn que fuera o no insuficiente el conocimiento que tena del caso. Por consiguiente, el jurado no fallaba basndose en su propio saber, sino basndose en lo que haba sido depuesto para ilustracin de su conocimiento. La institucin del juicio por jurado la recibe el derecho francs y la construye transformndola, pero sin hacerla progresar, pues su papel se limita en Francia a hacerle decidir sobre cuestiones de hecho. La Cmara de los Lores es el ms alto tribunal de justicia del reino britnico. Desde el siglo XlV, las acciones entabladas por la Cmara de los Comunes contra los altos dignatarios y empleados del Estado slo podan ser conocidas por este alto tribunal. El derecho norteamericano ha
19 La palabra "evolucin" es de las ms ambiguas de la terminologa cientfica, v: Rckert, Die Cremen naturw. Begriffsbild, pp. 472 ss. Por esto, es problema primordial ~ ntoda ciencia el determinar con claridad lo relativo al concepto de la evolucin. Para las ele acias sociales slo es este concepto utilizable en el sentido que le damos de concepto de v loracin (Wertbegriff). er20 Wundt, Ethik, 3" ed., 1903, J, p. 117, hace algunas observaciones muy acertadas ste Jo ca de la modificacin de los fines de las costumbres. Kohler desconoce en qu conslS e ., esencial en la evolucin del derecho, pues hace equivalentes cambio y evolucin. Op. e il p.23.

esta institucin del impeachment. Cuando hay lugar a actuar, ;~ara de Representantes tiene el papel de acusadora y el Senado, o 1 epresentacin de los estados, el de juez; mas el Senado no es el al:vado tribunal de la Unin.s! La institucin tomada de Inglaterra ~.~ modificada, por consiguiente, pero no desenvuelta. .... SI ~opcin, probablemente, ha nacido en relacin con el culto de los ~;sados, porque los miembros de una familia necesitaban ofrendar -: manes de los antepasados muertos, y de aqu el que creyeran los a o~los arios una grave falta morir sin descendencia y crearan, para no '=rrumpir la continuidad de los sacrificios, una agnacin artificial.aadopcin contina existiendo, se ha modificado, pero no ha evolucio-.do, pues sus fines actuales no tienen relacin alguna con los motivos ginarios que la crearan. 1matrimonio entre los germanos parece que era en sus comienzos trimoniopor rapto, se transforma en matrimonio por compra y ste a IU vezse cambia en los esponsales (Verlobung), y el precio de la compra detiene dote (Wittum); a los esponsales se aaden los desposorios (Trauung) waediantela entrega de la casada, y el marido recibe de este modo el posobre la mujer. La Iglesia catlica ha exigido el consentimiento ex'JYI"eso de los contrayentes ante el sacerdote y dos testigos, de donde ha IUlcidola forma protestante y civil del matrimonio. Pero estas formas, lesistica y humana de matrimonio, son slo transformaciones, no evolucindel derecho antiguo. La modificacin en los fines de las instituciones sociales es un fenmeno del ms alto valor. Cuanto ms vieja es una institucin ms probable es que no se hayan conservado sus fines primitivos o al menos que DO se hayan mantenido en su forma inicial. De la naturaleza misma de las cosas depende el que tratemos de modificar las instituciones polticas y j1.uidicasque tenemos, de suerte que puedan enlazarse con las relaciones existentes, y a su vez conformarse a nuevos fines. Vemos tambin a menudo que institutos que desde largo tiempo no sirven para los fines que les fueron asignados, perviven debido al poder de las fuerzas conser~d?ras y a los intereses que se benefician del mantenimiento de tales lIlStitutos.La historia de las instituciones pblicas nos ofrece casos de lo ~~ y lo otro; as, por ejemplo, el poder personal que originariamente e~la el conde se transform en un poder territorial hereditario; de la re acin de proteccin en que el pequeo propietario se pona con resb~ ~ ~n proceso contra el presidente de la Unin corresponde la Presidencia del Triciones . Julezsupremo de la Unin; mas esto no es sino una imitacin exterior de las instituCOrnoaIng esas. Conforme a esto, en un impeachment no es el lord canciller quien preside, 22 Vcontece de ordinario, sino que preside el lord High Steward de la Alta Cmara. 2" ed laSsgesFustel de Coulanges, La cit antique, 2" ed.,1885, pp. 55 ss.; E. Rohde, Psyche, " ,p. 251.

89 EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO 88 INVESTIGACIONES PRELIMINARES

pecto al gran terrateniente, naci la servidumbre, que rompe con la . procidad en los servicios; de la donacin voluntaria acordada ro r~cl_ r ciudades, proviene el impuesto obligatorio establecido por el Est das las peticiones y quejas de los comunes ingleses se truecan en la ley ca O; titucional; por ltimo, el hecho de que Jorge 1 desconociese la lenonsinglesa y no pudiese, por tanto, presidir el Consejo del Gabinete , ha SI ~uda O la causa de que todos los monarcas ingleses posteriores se hayan mant nido extraos a los Consejos del Gabinete, etctera. eEl saber en qu consiste la naturaleza esencial de la modificacin de 1 fines de las instituciones sociales es decisivo, siempre que se trate de con~ cer en qu medida y de qu modo ha de hacerse la investigacin histrica. Ensea sta primeramente que para comprender la esencia de un fenmeno actual no es necesario conocer todo su pasado, sino que es suficien_ te conocer desde aquel momento en que aparecen sus fines actuales, que es donde empieza su evolucin y comienza a mostrarse en relacin viva con lo actual hacindonoslo entender mejor; pero lo que est antes de este momento no sirve para nada a la comprensin cientfica del momento presente. Si la adopcin tom su origen del culto de los antepasados, este hecho no nos ayuda nada para saber lo esencial de la adopcin moderna, porque falta un nexo vivo entre lo actual y las antiguas preocupaciones religiosas desaparecidas ya. Del propio modo, los estudios sobre el antiguo matrimonio por rapto y compra no tienen valor alguno para quien quiera conocer el matrimonio moderno. Claro es que esto no quiere decir que las investigaciones histricas sobre estas cuestiones dejen de tener valor; lo tienen y muy grande para otros rdenes del saber: nos ensean el origen de los fenmenos sociales y el carcter condicional de los factores naturales, ticos o psicolgicos. Ahora bien, esto sirve fundamentalmente para comprender el pasado, no lo actual, para lo cual basta el conocimiento de la evolucin. Lo que no aprovecha a sta pertenece al dominio de lo que denominamos nosotros el derecho y el Estado en la Antigedad, pero no historia del derecho y del Estado. El punto de vista pragmtico para explicar las instituciones vivas en la historia permite descargar a sta de una gran cantidad de material que no es sino peso muerto, material que carece de fuerza impulsora. . Considerando el fenmeno de la modificacin de los fines en las instItuciones segn otra direccin del pensamiento, siempre se advierte que es preciso limitar la investigacin. No se trata de renovar mediante la ley instituciones y funciones desaparecidas hace largo tiempo, que nos han sido reveladas por la investigacin histrica. Es enteramente mstica y oscura la doctrina de que para despertar en un pueblo la conciencia de su unidad histrica y hacerlo revivir, basta con traerle a reflexin su pasado. Partiendo de este error se explican las ms de las equivocaciones

que ha tenido la escuela histrica. Slo tendr buen resultado yo de renovacin all donde la vida del pueblo pueda recoger ens8fruto las instituciones del pasado; pero esto no es hacer evolu_. con ino simplemente una recepcin de algo antiguo olvidado y que ~, ~edado como extrao a la historia; mas la variacin de las cir___ "'{a q ., h dif '1 IJP" tandas que acompa~n ~ est.a,re~epclOn . ace su~amen~e . ~ ICI cUJlS eda ser recogida la mstltuclOn sm cambIar sus fines pnmItIVOS. en ....~o se conocen s~fici:ntement~ las modificacio".es q~e experim 1 s fines de las instltuclOnes SOCIales,se aclaran mfimdad de cuesrelativas a sus principios fundamentales. As sucede muy especial....... cuando se trata de los de la evolucin en general y sobre todo de bU' en relacin con la historia del derecho y del Estado. Desde muy an8UO estn frente a frente dos doctrinas: una, casi abandonada hoy, considera el Estado, el derecho y dems instituciones sociales como creac:iOJles conscientes, y la otra, que es la dominante, ve en esto un proceso natural de fuerzas que dominan e intimidan al individuo. Ambas posidones son equivocadas: la primera, porque se opone al conocimiento histrico, en cuanto supone al hombre aislado, sin contacto aun con la cultura, con una conciencia clara de sus fines, capaz de llevarle a crear lo que slo poda ser efecto de una sedimentacin, de una experiencia de siglos. Una de las faltas garrafales de la doctrina del derecho natural ha consistido en no haber comprendido la transformacin que se opera en los fines de las instituciones sociales. En la misma falta, pero en sentido contrario, cae la otra teora, en cuanto hacer nacer de un mstico espritu popular el Estado y el derecho o de relaciones entre fuerzas ciegas, sin advertir el hecho fundamental de que no hay institucin humana que pueda ser engendrada sin la intervencin de una actividad consciente de su fin. La propia satisfaccin de las necesidades de alimento, habitacin y seguridad, se llevan a cabo, aun en los pueblos menos civilizados, de una manera consciente; todas las instituciones y usos en estos pueblos han tenido originariamente un fin consciente, fin que sera equivocado o daoso, pero motivado por una necesidad psicolgica. Las investigaciones modernas han acumulado sobre esto una gran cantidad de m~teriales; claro es que el fin consciente ele pocas primitivas no es el mismo que ha ido lentamente elaborando la cultura; las instituciones, cos~mbres y usos, una vez nacidos, van modificando insensiblemente sus es, stos van siendo influidos por otros modernos que los reforman a ~ de un modo pleno, los superan, y aun en ocasiones transforman sus fi n amentos, y de este modo, mediante la evolucin y el cambio de los si~es de las instituciones, nacen formas sociales que no podan haber de o sospechadas, que sobrepasan toda previsin Y todas las creaciones nuestra conciencia; slo en este sentido puede decirse con justicia que

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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el Estado y el derecho en sus fundamentos no son creaciones con, . del hombre. CIen tes La idea de que la creacin del Estado es un acto realizado inca . temente y al propio tiempo a la luz de la conciencia, no ha sido ~:clen_ los grandes pensadores de Grecia, a aquellos cuyas teoras nos haJ n.aa expuestas -a causa de un estudio superficial de las mismas-,---conSido considerasen el Estado como una creacin exclusivamente natural ~o si Platn y Aristteles, el Estado no es una creacin arbitraria, sino q~ ara hombre y vivir en el Estado constituye para ellos una relacin irromp~~r As como algunos animales slo pueden vivir en rebaos _y qUizse e. ms crudeza an-, dice Aristteles que es propio de la naturaleza eseo~ cial del hombre su carcter de ser social. Genticamente el Estado n anterior al individuo, pues la parte slo puede ser comprendida por:s relacin con el todo, y lo que fuera del Estado vive habra de ser o un dio~ o un animal. No obstante, estos pensadores creen que, histricamente el Estado nace por la accin consciente de los individuos. ' La divisin del trabajo, segn Platn, fuerza a los hombres, por la necesidad que tienen de completarse, a reunirse,23 y segn Aristteles, no obstante los sentimientos de agrupacin, los hombres han vivido aislados primeramente,24 y ms tarde, conducidos por los instintos sociales, fundan la casa, la aldea y al fin el Estado, donde halla plena satisfaccin el impulso del hombre para completar su actividad. Aun cuando la tendencia y la disposicin para fundar el Estado sea comn a todos los seres humanos, considera Aristteles como el ms grande bienhechor de los hombres a aquel que constituyese primeramente el Estado.25 En el Estado as fundado existe una evolucin porque ha habido enriquecimiento de sus fines originarios; naci por la mera voluntad de vivir, contina, permanece, 'tOUfU ~'vEVfxa, para la plena satisfaccin de la vida. La doctrina de la transformacin de los fines pone en claro tambin el error en que ha incurrido la teora del origen y formacin orgnica de los fenmenos sociales. Por lo comn se habla de origen y devenir de una institucin, orgnicamente, cuando o no se conoce su origen o se lo conoce de un modo imperfecto, y porque no sabemos cmo han ocurrido las cosas decimos que no ha tenido parte alguna en ello la conciencia. Tanto ms alejado de nosotros se encuentra un proceso histrico y m~nos conocimientos tenemos por consiguiente de sus peculiaridades individuales, tanto ms fcilmente pueden invocarlo en apoyo de su hiptesis los partidarios de la doctrina orgnica del Estado y de la sociedad.
Rep., 11,369-370. Vase Gomperz, 11, pp. 370 ss. "mtoQ&~ yQ. xrr oV'too r UQxatov i)xouv". Poi., 1,2 1252 b, 24 Belde , a~ 2S <pan J..lEVov 1 QJ..lT]EV 7tacrtv 7t 'tT]v roiurnv xouvovtcv o li 7tQro'to~ auO"'tl]O" J..lEyta'toov yaDrov ahtoc; - ib., 1252 a, 30.
23 24

ha nacido en nuestros das, a la plena luz de la conciencia histto se rechaza frecuentemente como inorgnico, y as, llmase es 'cas, a las antiguas instituciones, en tanto a las modernas, cuyo org n;o de evolucin nos es conocido, se las denomina mecnicas. Pero proc~oms ahonda la investigacin en la historia, con tanto ms relieve c;WlD ce esto que debera ser evidente por s mismo: que todas las instiap~r~es reconocen como origen actos conscientes de la voluntad, y por la lOClO . d e sus fi nes se apartan de .. , sformacin postenor e su su or primitiva razon pn f" . . d di d de ser y aparecen como ormaClOnes cuya existencia es m epen lente e la intervencin de la voluntad humana. A ms de las modificaciones de los fines, hay otra circunstancia que influye en las formas q~e revisten.las inst.ituciones. sociales. Es cier~o que toda accin necesanamente e~lg~ un fin; pero ru se alcanza est~ ?n siempre, ni cuando se alcanza se [imitan a esto los efectos de la accion, sin'que puede tener sta efectos sociales que eran imposibles de prever ni sospechar. Las acciones humanas son la fuente de efectos no previstos, a causa de la complejidad y variedad enorme de las relaciones sociales. Losefectos de una nueva regla de derecho, la institucin de nuevas autoridades, nuevos impuestos, la actitud de los partidos polticos parlamentarios, de un contrato mercantil, de una declaracin de guerra, de la cesin de un territorio, de un tratado de paz, etc., jams pueden ser calculados. Todos estos actos tienen un fin inmediato, prximo, del cual son conscientes los autores; pero ellos no pueden saber si se conseguir este fin o si una vez alcanzado surgir algo distinto de lo que se propusieron o que francamente no deseaban. En el encadenamiento de los hechos sociales puede suceder que un acto histrico, que en el pensamiento de su autor estaba determinado con toda precisin en alcance teleolgico, rebase toda medida de previsin y produzca consecuencias bien distintas. Pinsese en lo que han significado las grandes batallas de la historia universal cuyos resultados se han dejado sentir en la suerte posterior de la humanidad, de un modo incomprensible, necesariamente, para los combatientes. Cada nuevo descubrimiento tcnico produce efectos incalculables; cada progreso en la produccin econmica, aparte de sus efectos beneficiosos previstos, produce a su vez una serie de consecuencias tristes e imprevistas en el mundo de la economa. Estas consecuencias imprevistas e incalculables de las instituciones ~ociales fortalecen la impresin de que su creacin es un acto separado e la actuacin de la voluntad humana, esto es, que se trata de un acto natural, orgnico; as se piensa muy especialmente cuando nos falta un ~on?c~m~~nto hondo de lo que se quiso. Pero este carcter de "natural y firgamco incide en todas las acciones humanas, aun en las ms insignicantes. Toda volicin produce en el mundo exterior un nmero de mo-

93 92 INVESTIGACIONES PRELIMINARES EL MTODO DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

dificaciones imposibles de determinar previamente, y en este sentid a la vez que fuerza racional, fuerza irracional. La devocin de los pera e~, nos piadosos les ha llevado a dar un beso de devocin a un santo puego. en un altar de una iglesia de Roma, y este beso, repetido durante siglos esto sido causa de que desaparezca el dedo gordo del pie de una de las ob ha , ras maestras de Miguel Angel. En otro lugar se analizar qu significacin tiene el hbito YCmo plica las instituciones sociales y polticas como fenmenos extraos aet voluntad. Cuanto ms largo tiempo permanece una institucin, tant~ ms difcil es cambiarla; pero, para existir, exige actos repetidos de una voluntad consciente, pues no es esencialmente sino una suma de accio. nes de la voluntad humana que se han ido plasmando.

;sta ; para el derecho politico slo vale el mtodo jurdico, el cual

do convenir a las peculiaridades de aqul, porque jurdico no quiere 10 mismo que derecho privado. Es un grave error metdico el que ",ete al traSladar sin critica alguna los conceptos del derecho privado ~ ~ bUcO,aun cuando existan formas jurdicas generales que son comupO todas las ramas del derecho. Sin embargo, no se puede hablar con ~ ~ de un mtodo de derecho privado y otro de derecho pblico, como ""'es pOsible, dentro de las ciencias naturales, hablar de un mtodo qu:::;.,." sustantivo e independiente del mtodo de la mecnica. Ms bien .,.d decirse que la unidad del mtodo jurdico, como todo mtodo, ha eleadapta a las peculiaridades de los materiales que trabaje. Las relae rse _. del derecho pblico son distintas de las relaciones del derecho privado;mas esta oposicin en los contenidos no ha de ser eliminada, sino muy eSitn por la investigacin jurdica. Aun cuando es cierto que este prindpio ada no es siempre seguido, esto no prueba nada contra la unidad del mto-

6.

EL MTODO JURDICO EN LA DOCTRINA DEL ESTAD026

do, sino contra su defectuosa aplicacin.

El mtodo jurdico tiene por objeto fijar los principios de la doctrina jurdica del Estado y la evolucin del contenido de estos principios de derecho. La doctrina jurdica del Estado es, como ya hemos dicho, una ciencia de normas, las cuales han de ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como fenmeno social. Gran parte de las disensiones metdicas en esta disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta doble naturaleza del Estado y de la oposicin que nace de aqu, respecto al modo como han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo. Este conocimiento nos pone en situacin de no introducir mtodos de investigacin extraos al campo jurdico de la doctrina del Estado y aplicables a lo social; esto ltimo corresponde tambin al dominio del derecho, pero estudiado como funcin social. La historia, la ciencia social y la poltica se ocupan tambin del derecho en su origen, evolucin, efectos econmicos, ticos, de su influjo en las ideas nacionales y aun en la vida total del pueblo. Mas la forma dogmtica de las normas jurdicas slo puede ser explicada mediante el arte del jurista, arte que consiste en abstraer de los fenmenos jurdicos normas, y en deducir las consecuencias que stas implican. La dogmtica del derecho es irremplazable, pero el uso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectos mltiples de la vida del Estado, de aqu que el investigador necesite acudir a las otras disciplinas. Todas las investigaciones sobre el mtodo emprico, biolgico, naturalista y sociolgico sobre el derecho poltico conciernen a la doctrina social
26 Vanse mis observaciones sobre este punto en System d. Subj. 6ffentliche pp. 13 ss.

Los lmites de la investigacin jurdica en la doctrina del Estado nacen precisamente de su fin, que consiste en alcanzar la posibilidad prctica de juzgar jurdicamente la vida real. Todas las construcciones que no son capaces de conseguir de algn modo este fin prctico carecen de valor cientfico. No hay jurisprudencia que pueda, impulsada por s misma, hallar en su seno, como acontece a las disciplinas estrictamente tericas, el valor del conocimiento. Por esto la jurisprudencia del derecho pblico est esencialmente orientada a lo actual. Lo pasado slo puede ser investigado jurdicamente en cuanto as lo exija la comprensin del problema histrico. Sera vano metemos en controversias sobre el antiguo derecho pblico romano sin establecer una relacin viva entre aquel derecho y el actual segn un sentido jurdico rigurosamente metdico; pues no hay posibilidad de reformar el pasado mediante un mejor conocimiento de 10 actual, ya que en el pasado no hay deber ser; por esto se ocupa la historia del derecho de lo que realmente fue y no de lo que pudo o debi ser.

Rechte,

HISTORIA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

95

III. HISTORIA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO!

LADOCTRINA DEL ESTADO es una de las disciplinas ms antiguas. Entre 1 ciencias que cultivaron los griegos lleg sta a alcanzar una gran preem~ nencia. Tal preeminencia se debe a la visin que tenan del mundo; para ellos el Estado no era slo una comunidad poltica, sino que lo era tarn, bin religiosa; por esto, para el griego, las ltimas cuestiones morales estaban estrechamente enlazadas con las polticas. No se comprenda en Grecia una comunidad de vida fuera del Estado o autnoma dentro de l. Como los problemas morales superan en inters a los dems, hicieron retroceder a todos ellos, y la doctrina del Estado alcanz, por su unin con lo moral, un primer lugar en la investigacin y, conforme con la tendencia prctica de la especulacin tica, busc con preferencia fijar los principios de las acciones polticas. Las noticias que poseemos sobre los comienzos del pensar poltico, nos hacen ver cmo los cientficos de esta disciplina se afanaban por hallar una medida, un criterio con que juzgar los hechos, medida que creen encontrar los unos en la naturaleza y los otros en proposiciones o leyes humanas.
I Literatura: obras de conjunto sobre historia de la doctrina del Estado: Glafey, Vollsuindige Geschichte des Rechts der Vernunft, 1735; Weitzel, Gesch. der Staatswissenschaft, J, n, 1832-1833; Fr. J. Sthal, Die Philosophie des Rechts, 4" ed., J, 1870; Ahrens, Naturrecht oder Philosophie des Rechts u. des Staates, 6" ed., 1870,1, pp. 13-212; R. van Mohl, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, 1, 1855, pp. 217-264; F. van Raumer, Ober die geschichtliche Entwicklung der Begriffe von Recht Staat u. Politik, 3" ed., 1861; Janet, Histoire de la Science politique, 1, n, 3" ed., 1887; Pollock, An introduction to the history of the Science of politics, Londres, 1893; Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Hand. des off. Rechts, Einleitungsband, 1), 1896; del mismo: Allg. Staatslehre (Hand. des off. R. Einleitungsband, n), 1899, pp. 209 ss.; Cumplowicz, Gesch. der Staatstheorien, 1905. Para pocas particulares: Hildenbrand, Gesch. u. System d. Rechts-und Staatsphilosophie, 1, 1860 (Edad Antigua); Gomperz, Griechische Denker; 1, 1896, JI, 1902; Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, m, 1881; Die Staats u. Korporationslehre d. Alterntums u. Mittelalters; del mismo: Johannes Althusius u. die Entwicklung der naturrechtlichen (para Edad Media y Moderna); Ad. Franck, Rformateurs et publicistes de l'Europe, moyen ge-renaissance 1864, dix-setr time sicle 1881, dix-huitirne sicle, 1893; Bluntschli, Gesch. v. allg. Staatsrechts und der Politik, Seit dem 16 Jahrh, bis zur Gegenwart, 2" ed., 1867; Gothein, Renaissance und Reformation en H. W. B. der Staatswissenschaften, 2" ed., rv, pp. 35 ss.; J. H. Fichte, Die ph/osophischen Lehren von Recht Staat und SUte in Deutschland, Frankreich und England, von der Mitte des 18 Jahrh. bis zur Gegenwart, 1850; Vorlander; Gesch. der philosophische: Moral, Rechts und Staatslehre der Englander und Franzosen, 1855; G. Koch, Beitrage zur Cesc . d. politischen Ideen, 1, 1, 1892-1896; H. Michel, L'ide de l'tat. Essai critique sur l'histo~re des thories sociales et politiques en France depuis la rvolution, Paris, 1895; W. A. SunI1lg, A history of political theories ancient and mediaeval, Nueva York, 1902; R. W. yA. J. Carlyle, A history of mediaeval political theory in the West, 1, Edimburgo y Londres, 1903.

lucha de opiniones, la cuestin que primariamente aparece b'eto de polmicas es cmo se ha de constituir el Estado en reo J SU fin y cul va a ser la situacin del individuo dentro del Estado. con . , estan n d a d os en lar pues, que los fu n d amentos para esta d'reccion o ~c na del Estado, la cual escoge como tema principal la investiIad~tr~el tipo ideal de ste. No se pregunta: qu es el Estado?, sino pel n debe ser creado el Estado? sta es la cuestin primera que naci :~o necesidad de tener un conocimiento cientfico del mismo. Poseeante :agmentos en que se habla de la construccin de un Estado ideal, ~ fragmentos pertenecen a pensadores que no sufrieron el influjo de tes, como Phaleas de Calcedonia YCarondas de Mileto. En la poca ~lendor de la filosofa griega, llega a ser objeto favorito de la especu)Id6n poltica la idea del Estado perfecto. Donde ms claramente se ade esto es en Platn, cuyas ms grandes obras polticas estn consaa la des~ri.~cin d:l Estado ide.al ~ del que .se ~p~oxima m~s a ~. Segn la dispOSIclOndel SIstema de Aristoteles, el fin ltimo de la investa,td6n de las ciencias del Estado est constituido por el conocimiento del dltjor Estado, Yes ms, conocer el Estado que mejor realice su propio fin el objetivo ms digno que puede proponerse el conocimiento prctico. En las escuelas postaristotlicas, aun en los ltimos retoos, contina lva esta tendencia ntima, conforme a la cual queda relegado el inters terico del conocimiento poltico y sustituido por un inters prctico orientado a la proteccin del individuo. Siguiendo por este camino vuel~ a renacer, como tema preferente, la preocupacin por el Estado ideal. Cmo debe organizarse el Estado de modo que el sabio pueda tomar parte en l? sta es la cuestin poltica principal de la ciencia postaris-

.,.das

totlica del Estado. Junto a esta especulacin acerca del tipo ideal del Estado, va ganando !ugar otra direccin que se ocupa de la realidad del mismo. Para ella lo ideal no puede conocerse sino por su oposicin con lo real. La realidad con sus faltas debe aparecer viva a los ojos del que investiga; slo median~ la crtica de aqulla es posible una modificacin en las instituciones. ralchacrtica, no muy sistemtica ni metdica, era una produccin natute n el ~co desenvolvimiento de la vida pblica ateniense. Especialmend os sofistas, no slo hicieron una crtica sagaz, penetrante, sino que a~rr?llaron una teora del Estado real. Muchas de las cosas atribuidas Ve ~ton o a,Aristteles acerca de la doctrina del Estado, proceden tal ~ e~na epoca anterior; pero desgraciadamente conservamos muy HOS agmentos de la literatura poltica de aquellos tiempos-? ay en Platn infinidad de observaciones sobre el Estado tal cual es y

2 Vase

Rehm, Gesch., pp. 14 ss.

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de sus transformaciones; de un modo ms enrgico y rico en Con cias se encuentra dicho todo esto en Aristteles, quien intenta c~ecuen_ las ciencias prcticas sobre la base de una investigacin de lo reatstruit sidera esta investigacin como una preparacin previa indisp y cOn_ , de . ,. ensable para 1 a so luci UCIOn e Ias as m mas e 1eva d as cuestiones practcaspor es . el creador de la doctrina sistemtica de la ciencia del Estado loes el '1, ocupa un 1 . . ". ' a cUal para e ugar en cuanto CIenCIateonca, Junto a 1 a poltica .' tica, que se propone realizar un Estado siempre mejor que el preceltcAristteles determina cules son fundamentalmente los "tipos erne~t~. , de 1 cos "d e E sta d os d e aque 1 entonces, y fii ja 1 a su bdivi IVlSIOn os mismosPln. olvidar los efectos de los factores individuales, y no slo precisa lo; .~~ pos reales", sino los tipos dinmicos, funcionales, aquellos con arreglo 1 los cuales tiene lugar el proceso de la vida de los Estados. La vida de st~ es, pues, considerada desde un punto de vista teleolgico, gracias a lo cual quedan puestos los fundamentos para una poltica realista con carcter cientfico. Las disciplinas particulares de la teora del Estado no estaban diferenciadas, sino que, por el contrario, todos los modos de considerar la doctrina del Estado estaban fundidos en la poltica. Esta palabra significa en griego doctrina acerca de la polis, 1tOAt<;, y no puede identificarse, por consiguiente, con el trmino moderno poltica, sino que debe traducirse por "ciencia del Estado". Existen en la literatura antigua algunas investigaciones sobre la doctrina del Estado que se podran incluir en la historia de ste; as, por ejemplo, el ensayo sobre la doctrina del Estado de Polibio, que a la postre no es sino una apologa del Estado romano, y algunas observaciones de Cicern, tomadas las ms de ellas de la literatura griega, sobre el Estado y sus formas. La literatura cristiana de la Edad Media est muy distanciada de una doctrina cientfica del Estado. De un modo ms acentuado an que en la Antigedad, se nota en esta poca la preocupacin de que lo digno de valor para el saber consiste en el estudio de lo que debe ser, no de lo que es. Las relaciones polticas reales y la construccin del mundo del Estad o . s e d de aquel entonces, a tal punto quedaban fuera de las preocupaconv aquellos tiempos, que poco o nada se nos dice de las instituciones de esta poca. Lo nico estimado por los hombres de entonces eran aquellas .cuestiones jurdicas o polticas que hacan referencia a la relacin en~re el poder temporal y el espiritual. Las variaciones que se advierten e~ .. 05 conceptos son modificaciones hechas sobre los mismos que la Ant~g~;~ dad hubo de legarles, llevadas a cabo de modo que encajasen con la VIS a cristiana del mundo; a esto se une el influjo del derecho romano, nU~~n enteramente muerto y que pas a ser de dominio general por mediaCl~o de los legistas. El que no se formase una ciencia sustantiva del Esta

a la falta de Estados mutua y oficialmente reconocidos. El antiromano continu organizado en la Edad Media con la misde imperio mundial, y tuvo como directores al emperador y al . mas los miembros particulares de este imperio no fueron conside r om o Estados en el pleno sentido de este concepto. Por todas estas ;.doS e se explica que tenga la Edad Media una literatura muy rica en ::::~es polticas y sumamente pobre cuando se trata de hallar inves'ones y resultados sobre ciencia terica del Estado. ~pendientemente de esta literatura nace una nueva, la de la juris~cia, la cual, por su naturaleza misma, hace referencia a las formas de la vida; pero le falta partir de un concepto claro del Estado funen las relaciones positivas. Quiso servirse para esto del concepto ,racin", tan desarrollado en aquella poca dentro y fuera de la IgleLa teora romanista y cannica de la corporacin -cuya importancia .....,Ificacin en la historia de la doctrina del Estado ha puesto de maniGierke- contiene puntos de vista profundos que slo ms tarde en :teora del Estado hubieron de desenvolverse al hacerse sta indepente. Dicha teora de la corporacin llega a producir una completa revo>n en los problemas tericos de la ciencia del Estado. En la Antigey en la literatura escolstica, basada toda esta ltima en la doctrina Wtigua, se considera al Estado en ltimo trmino, como un ideal a realipor tanto, las especulaciones sobre ciencias del Estado convertanse tlHnvestigaciones polticas. Pero se prepara adems una visin del Estado, Cual lo reconoce esencialmente como una creacin jurdica, y de este la doctrina del Estado llega a ser considerada como una parte de la del derecho, pensamiento bien ajeno a la Antigedad. Aun cuando jus publicum fue conocido y reconocido como doctrina sustantiva en el a.trecho romano, le falt a la literatura jurdica de ese pueblo la investi'pidn sobre el status republicce, al cual se refera aquel derecho. Los griegos, por el contrario, jams llegaron a concebir el derecho en le .ste tiene de peculiar; de aqu que les faltase por completo un co;_::nlento del Estado en su aspecto jurdico. La unin de la doctrina del ele do con .la j~ri~prudencia ha llegado a ser en los tiempos modernos ~ordmana Importancia para la evolucin de la ciencia terica del o. toLa_ poca que comienza con el Renacimiento y la Reforma principia val~l~Vestigaciones de ndole poltica. La disolucin del mundo mediede laeJ~otas, o quebrantadas al menos, las autoridades existentes. En vez Estadullldad d~l imperio de la Edad Media, se constituye una variedad de 1:Ons.~sConSCIentesde su independencia. De aqu naci el impulso para ~ ~~ estas nuevas formaciones, su valor y las condiciones de su conCI n, y esto plante a su vez temas de naturaleza terica.

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Respondiendo a esta serie de cuestiones, aparece una literatura Poli . ca, a la cabeza de la cual se encuentran las obras de Maquiavelo ~. ms especialmente las de Juan Bodino, literatura que se ocupa de I~YaUn raleza, propiedades y modos de organizarse los Estados. Como Arist ,~~tu. tambin parten ellos del mundo que les es dado, para alcanzar da e es, suerte e 1 concepto d e tipos", so b re los os cuales cua es oued pue an basarse lase esta .. d 1 l . dferenci d preso cnpciones e arte po tco: pero, a 1 erencia e 1o que vena sUcedi do, no se limitan a seguir servilmente a Aristteles. en, El mundo moderno busca, pues, una base nueva y firme para fund sobre ella las relaciones igualmente nuevas. Este fundamento se lo ofrear la doctrina del derecho natural, del que tuvieron una intuicin los an. tiguos y an la Edad Media. La caracterstica del derecho natural co~. siste en que, desligado de todo fundamento teolgico, no hace depender su fuerza de mandamientos divinos, sino que afirma su valor y prueba su sustantividad por razones de necesidad interna. El derecho natural, en sus comienzos, se orienta hacia el derecho poltico; el Estado, su origen, na. turaleza y funciones, son derivados de l; de aqu nace una doctrina general del mismo, que en sus iniciadores es slo una teora jurdica, y que lo oponen conscientemente al modo poltico de tratar el Estado; Rugo Grocio- es quien al principio acenta con ms vigor esta oposicin de lo jurdico a lo poltico. No obstante, en los cultivadores posteriores del derecho natural se encuentra mezclado muchas veces lo jurdico con lo poltico, cosa muy explicable, pues los escritores ms preclaros y de mayor influjo, vivamente interesados en la formacin de las relaciones polticas, acometan investigaciones que, aun teniendo un fundamento terico, estn hechas con fines prcticos. En Hobbes, Locke, Spinoza, Pufendorf, Rousseau y Kant, se encuentra muy clara esta tendencia a mostrar al lector que el Estado normal es el fin de las investigaciones tericas del Estado. Pero siempre es el Estado para ellos una institucin fundada mediante el derecho y sobre bases jurdicas, a saber: el contrato. Hubo hombres menos preeminentes en este movimiento intelectual que se inclinaron a elaborar los materiales que haban aportado los iniciadores y a trabajar en una direccin de escuela; stos fueron quienes crearon una disciplina del derecho pblico universal ajena a la poltica. Lipsio+ trat ya la poltica independientemente de la doctrina jur~ic.a del Estado, y el holands Ulric Huber, en su libro Nova disciplina lurtS publici universalis, esfurzase por separar el Estado de la poltica. 5 Huber
u: "

fundador de la doctrina, pero s del nombre "derecho poltico", de ser despus, con este nombre, objeto de infinidad de trabadisciplina fue fundada sobre el derecho natural y la experien~ia .~ . est ms prxima, por lo tanto, de la realidad que la doctnna ~caho privado en el derecho natural, la cual careca de un Aristtedel dere;= pudiese servir de modelo. Desde Pufendorf, los sistemas comleS qued: derecho natural dedicaban un libro especial o una seccin al 6 ~ de la doctrina general del derecho poltico. rer:la necesidad que se hizo sentir de una separacin entre lo jurdico lo ltico no fue en modo alguno llevada a cabo en la literatura del ~o natural. El inters prctico sobrepuj a tal punto al inters teriI~quela misma escuela del derecho natural tom?parte en la lucha por ,*~zacin de las relaciones del derecho poltico, hasta llegar a ser . de las fuerzas espirituales ms influyentes en esta obra de reorgani~.IlPufendorf, Tomasio, Wolf y Kant llegaron a tener un ascendiente ...."el pensamiento poltico de su tiempo, tan poderoso como el de aque... escritores que pusieron por objeto inmediato a sus doctrinas el fin ~co, como sucede con Locke y Rousseau. Despus de la cada o, al menos, prdida de privanza que sufre la es__ del derecho natural, reaparece el derecho poltico con una tendencia poltica manifiesta, bajo la forma de derecho constitucional universal. su famosa obra L'Esprit des lois, Montesquieu ofrece un modelo: la JDeoarqwa constitucional inglesa, y un ideal poltico al Estado: asegurar la h'bertad poltica a sus ciudadanos. Las instituciones inglesas, tal como ~ comprende e imita en Francia, dieron lugar a una doctrina del Estado constitucional modelo, doctrina que toma sus bases de las observadones de Mirabeau, Sieyes y Benjamin Constant. Esta doctrina del derec:hoconstitucional universal, expuesta en infinidad de obras francesas "alemanas, influy grandemente en la poltica prctica y ha llegado a ser el fundamento de los programas de los partidos liberales, singularmente en Alemania. 6 El ~ movimiento revolucionario que tiene lugar en el mundo cient.co a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX penetra y remueve igual::: las ciencias del Estado; continan las antiguas direcciones. y tenpor as; ~rviven las construcciones ideales de Estados, formuladas ahora ~cn~ores polticos de gran influjo prctico a veces y que pasan con tiem enca a ser el contenido del programa de un partido; pero al propio po, correspondiendo al sentido cientfico de la nueva poca, va dejn~=o~ lo t~ata en su obra De jure naturae et gestiurn, libro VIII, en los dos ltimos ~ debesin designar con un nombre especial esta parte del derecho natural. En Alemania _Principasrse a J. H. Bohvaer, Introductio in ius publicum universale ex genuinis iuris natu, 1710, la popularizacin del trmino derecho poltico (Allgemeines Staatsrechts).

De iure belli ac pacis, proleg., 57. Politicorum sive civilis doctrinae, libro VI, 1590. d De iure civitatis libri tres novam iuris publici universalis disciplinam continentes, 4 \~ ec 1708 (ed. prncipe, 1672). Acerca de la oposicin entre la doctrina general del der poltico y la poltica vase LI, secc. J, J.
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dos e sentir la exigencia de un conocimiento objetivo del proceso hist . y de los Estados existentes. La formacin de nuevos rdenes del sabe neo estn en conexin estrecha con la vida del Estado permite conside r qUe problema desde nuevos puntos de vista. El derecho natural consider al l el tado exclusivamente como una institucin jurdica edificada sobre fu4 damentos jurdicos; mas en esta otra poca se recoge y unifica la variedn. de naturalezas del Estado dentro de la conciencia cientfica. Princip' ad abrirse camino la idea de que la ciencia fundamental del Estado n la a slo una doctrina jurdica del mismo, sino una disciplina independie~:s cuyo objeto es fijar los caracteres del Estado que son extraos al de e, cho y anteriores a l, para lo cual no basta el auxilio que la investigaci~e. jurdica pueda prestarle. De esta manera va surgiendo la exigencia d~ una doctrina general del Estado, que no ha de considerar a ste meramen. te en su propiedad de sujeto de derecho, sino que lo ha de estudiar en su unidad de objeto y, por tanto, en la totalidad de sus caracteres. La expresin doctrina del Estado, como traduccin de la voz poltica encuntrase usada a mediados del siglo XVIII;7 pero el reconocimient de las diferencias que le separan del derecho poltico no se alcanza hasta fines del mismo.f En la primera mitad del siglo XIX, la doctrina del Estado es considerada como una disciplina independiente que se desenvuelve paralelamente al derecho pblico y a la poltica, con el carcter de doctrina naturalista del Estado? o como la totalidad de las ciencias tericas del mismo en oposicin a las ciencias prcticas.v En la segunda mitad del
Vase sobre esto la literatura que indica R. von Mohl, 1, pp. 265-334. Tambin da muchas noticias bibliogrficas Von Aretin, Staatsrecht der Konstitutionellen Monarchie, 1, 1824. Para la poca que sigue, puede verse una bibliografa muy completa en Held: Staat. u. Gessellschaft, lll, 1865, pp. 91-100. 8 Quien por vez primera lo seala es Schlozer, Allgemeines Staatsrecht, 1793, p. 9, el cual divide la ciencia del Estado en descripcin del Estado (Staatskunde) y doctrina del Estado (Staatslehre). Esta ltima parte la designa tambin Cursus politicus philosophicus, o Scientia imperii, por oposicin a la descripcin de un Estado tomado individualmente, o sea, notro tia imperiorum. Por Scientia imperii o Cursus, etc., entiende "el estudio de la institu~i.n humana denominada Estado, considerada en su fin y naturaleza", la divide en metapohUC3 (que puede ser considerada como el antecedente de la actual doctrina social del Estado), derecho poltico, doctrina del estado constitucional y poltica en estricto sentido. al d 9 A Schleiermacher se debe una fisiologa del Estado, la cual deriva la formacin re he ste, de un proceso: Die Lehre von Staat, editado por Chr. A. Brandis, p. 1. Rotteck se a ocupado de la fsica del Estado como una parte de la doctrina del Estado (vase la nota que sigue). Despus, H. Leo, Studien u. Skizzen zu einer Naturlehre des Staates, 1, 1833, ha trazado los principios de una fisiologa del Estado, y K. S. Zachariae, Vierzig Bcher Staate, 28 ed., 2 vols., 1839, hace preceder una doctrina natural de la poltica en genera a la teora constitucional del Estado. La idea de una doctrina natural del mismo ha reapa~ecido hoy entre los partidarios de la concepcin orgnica del Estado, como por ejem~ 0y C. Frantz, Vorschule zu einer Physiologie der Staaten, 1857, y Naturlehre des Staates. 187 , entre los representantes de la sociologa biolgica como Spencer y Schaffle. . 1830 10 Rotteck, en su obra Lehrbuch des Vemunftrechts u. des Staatswissenchaiten. u, ea' separa la doctrina terica del Estado o metapolftica de la doctrina prctica del mismo, o s '
7

la considera Robert von Moh111 como disciplina independiente . ncia del Estado, Ybajo su influjo, algunos otros.P Pero falta la fiete de una nota, reconocl ida por to d os, que sea su fi Clente para sepa1 doctrina del Estado de la doctrina del derecho poltico y de la _ ca- LaS exposiciones dedicadas a este objeto estn llenas de oscuridi nes. r;~ Ycontra lCClO N llega a reinar claridad
..;"Ifti 13

completa sobre este punto hasta que se que el Estado puede ~er,c~nsiderado desde dos asp~ctos 1a dent, diferentes: el social y el Jundlco. La doctnna de una fislOlog o de fsica del Estado o la doctrina naturalista de la poltica arranca, despus habremos de decir, de una imprecisin metdica, Ylo que valor en estas teoras cae dentro de la doctrina social del Estado. mente debe negarse la existencia de una doctrina filosfica espep~ el Estado, para el derecho poltico o de una metafsica del Es: ms bien debe decirse que lo especulativo en estas materias correse, no a la ciencia del Estado, sino a la filosofa, en tanto que los cpos de la doctrina del Estado son una parte de la doctrina social
lea en estricto sentido, dividiendo la primera en metafsica del Estado, fsica del Estado

Estado o de la doctrina jurdica del mismo

na del derecho poltico. Primero en la obra ya citada, 1, p. 126, Y despus en la Enzyklopiidie der Staatswis.II/afc}uIften, 28 ed., 1892, pp. 91 Y 157. Junto a la doctrina del Estado estn como ciencias ~ticas del Estado, el derecho poltico, doctrina de la moral pblica (Staats Sitten-

'frhre)Bluntschli, y el arte delLehre Estado poltica. vono modernen Staat, 1875-1876, invalidando

va;

sus cuatro ediciones ~entes, ha dividido la doctrina del derecho poltico en tres partes: 1) doctrina general .drl ~tado, 2) derecho pblico universal, 3) poltica. Tambin ven en la doctrina del Estado disciplina aparte: Rossler, System der Staatslehre, 1857; H. Bischof, Allgemeines StaatsWrn. 1860; Escher, Handbuch der praktischen Politik, 1863,1, p. 8; Holtzendorff, op. cit., p. 4; ~er, p. 44. Otros en sentido contrario, como H. Schulze, Einleitung in das Deutsche StIuzt~f!;Chts, nueva edicin de 1867, y J. von Held, Grundzge des allgemeinen Staatsrechts, no dstinguen entre doctrina general del Estado Y doctrina del derecho poltico. Hay un lII!h:er grupo, al cual pertenecen: M. Seydel. Grundzge der allgemeinen Staatslehre, 1873; ~,Empirische untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre, 1890, y Bornhak, AllgeIftClne StClfltslehre, 1896, quienes, o emplean esta expresin -doctrina general del Estado:a~xpJcar la doctrina del derecho poltico, o bien dejan por fijar la relacin entre doctrifIU( Estado y derecho poltico. J. Schwarcz, Elemente der Politik. Versuch einer Staatslehre en ru4lage der vergleichenden Staatswissenschaft u. Kulturgeschichte, 1895, muestra ya (V~ tu o u~a confusin que corresponde a la falta de claridad que hay en el contenido. sin por. ejemplo, ~n la p. 42, la definicin de Estado, la cual tiene 24 lneas de exten1, 17areis, ~llgememes Staatsrechts, en Manquardsen Handbuch des offentlichen Rechts, Reh~ afirma que el derecho poltico entra dentro de la doctrina general del Estado. plia d: . g.Staatslehre, 1899, considera la doctrina general del Estado como la ms amsobre ma, la cual encierra dentro de s al derecho poltico. Esta obra, construida 13 B n amentos slidos, es de una gran profundidad. de Bluna: c~n que se compare, por ejemplo, la doctrina general del Estado de Mohl con la en el de ~I, la de~ primero comprende la doctrina de la legislacin, que el segundo la pone funcion:ecd ~ poltico, en- tanto que ste estudia en la doctrina general del Estado y de las s e rmsmo, que para Mohl corresponden al derecho poltico filosfico.

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No obstante la oscuridad existente, se ha llegado a ver claro en 1 . cia moderna sobre dos puntos fundamentales. Es uno, que el dere hCIen. ltico no es puramente la doctrina de un derecho vigente, sino q e o Po.. mismo tiempo una teora de la parte no jurdica del Estado y c~e al . . ientfi caso E sta doctri ' la nhene normas, no proposiciones cent octnna ocupa en . lozo al de la doctr clencia un 1 ugar an ogo al de la doctnna general del derecho, a la cual exi' que nos d para cada sistema del mismo una teora de los Princip!5In:os rdicos expresados en cada derecho particular.+ lOS JUAs pues, la separacin rigurosa entre lo terico y lo prctico a p , esar de todos los ensayos hechos para ponerla a plena luz, contina sie d motivo de confusiones. La exigencia de una doctrina del Estado sep~ o da de la poltica, que refiera sus resultados al ser y no al deber ser, esr~consecuencia indeclinable de las teoras de la nueva escuela de publicis~ tas alemanes que inician W. E. Albrechtt> y C. F. van Gerbente El problema de esta escuela consiste en investigar y exponer el derecho poltico desde un punto de vista exclusivamente jurdico. Esta escuela ha tomado muchos de los conceptos fundamentales, aun en la forma, de la doctrina del derecho natural y de la literatura poltica de su tiempo. En muchas ocasiones daba a los resultados el valor de consecuencias jurdicas, siendo as que slo se trataba con frecuencia de residuos depositados por teoras polticas. La propia ciencia contempornea del derecho poltico ha hecho poltica inconscientemente al deducir de supuestas reglas jurdicas, consecuencias que tomaba como estrictamente de derecho y que en verdad eran de naturaleza poltica. Por esto, la construccin posible de una ciencia objetiva del publicismo (publizistischen Wissenschaft) requiere una depuracin de los conceptos fundamentales que antes no se crea precisa. Si se hojean los numerosos ensayos que se han hecho en nuestro tiempo para exponer la doctrina del Estado, encontraremos que existen exposiciones completas e investigaciones monogrficas, llevadas a cabo po.r escritores que se ocupan ex profeso de la ciencia del Estado y de la doctnna del derecho. En estas monografas hay la misma oposicin de mtodos que en las ciencias a que corresponden. Segn el aspecto que predomin~ en la cultura del autor, as en la direccin de su trabajo se subraya e

:s

especulativo-filosfico, histrico-poltico o el jurdico. Una for. temtica en la elaboracin del material slo se encuentra hoy, por 5lS n entre juristas o entre investigadores con educacin jurdica,l1 cO~ocrina general del Estado, como doctrina de los conceptos jur.La fundamentales del mismo, pertenece en primer lugar, sin duda alcJiCOS al camPo de accin del jurista, por ms que sea preciso penetrar gun~os rdenes del saber para ahondar en sus investigaciones. Es coseD obre moderna comenzar la exposicin del derecho pblico positivo tplXl un bosquejo de la doctrina jurdica general del Estado, lo cual est ~mente justificado, porque esta doctrina se encuentra con respeca las instituciones particulares jurdicas de esta misma rama, en la ;..... relacin en que se hana la doctrina general del derecho privado o .,. derecho penal con las partes especiales de estas ciencias. Como no ~ menos de suceder. acontece aun en aquellas obras en que inmedia
Adems de las obras citadas como las de Held, Bluntschli, Gerber, H. Schulze, de SeyG. Meyer, Gareis, Bornhak, Anschutz, deben ser tambin sealadas en este jar algunas de las obras ms importantes publicadas por los juristas alemanes en los ~os 40 aos: Zopfl, Grundsiitze des gemeinen deutschen Staatsrechts, vol. 1, S" ed., 1863, 1.65; vase Kaltenborn, Einleitung in das konstitutionelle Verfassungsrecht, 1843; H. A. arae. Deutsches Staats-und Bundesrecht, 1,3" ed., 1865, 1-28; L. Stein, Die Lehre von voUtiehenden Gewalt, 2" ed., 1, 1869; Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vols. 1, 1873-1883; Gneist, Der Rechtstaat, 2" ed., 1879; O. Meyer, Einleitung in das deutsche ~recht, 2" ed., 1884, pp. 1-29; Rosin, Das Recht der affentlichen Genossenschaft, 1886; JJ1inek, Gesetz u. Verordnung, 1887, System der subjektiven affentlichen Rechte, 1892; Cierke, Die Gnossenschafttheorie U. die Deutsche Rechtsprechung, 1887; Preuss, Gemeinde, SIIdt, Reich als Gebiestskarperschaften, 1889; Ad, Merkel, Philosophische Einleitung in die lf4chtswissenschaft, en la Enciclopedia Holtzendorff, 5" ed., p. 1 (este estudio ha sido reimpreso en la Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre U. des Stmfrechts, 1899, pp. 577 ss.); A. Affolter, Grundzuge des allg. Staatsrechts, 1892; del mismo, St4at und Recht, en Hirths Annalen des Deutschen Reiches, 2" ed., 1, u, 1895-1897; Otto !-!er, Deutsches Verwaltungsrecht, l, n, 1895-1896; Bruno Schmidt, Der Staat (Jellinek, Staatsund volkerrechtliche Abhandlung, 1, 6), 1896; M. von Seydel, Vortriige aus dem Staatsrecht en Hirths Annalen, 1898 y 1899; Edgar Loening, Der Staat, Handwarterder Staatswissenschaften, 2" ed., VI, 1901, p. 907; Fr. V.Lemayer, Der Begriff der Recht:!"ttes in afften. Rechte im Zusammenhange der Waudlungen der Staatsauffasung betraet, .1902; G. Seidler, Das juristische Kriterium des Staates, 1905. De la literatura extranjera, lo de ms importancia es: Boutmy, tudes de Droit constitutionnel, 2" ed., Pars t~5; Esmein, Elments de Droit constitutionnel fran~ais et compar, 3" ed., 1903; Duguit, 190~~' Droit. objectif et la loi positive. 1901, n; del mismo, s gouvernements et les agents, ... _' W. Wilson, The State (hay traduccin espaola del seor Posada), Boston, 1892; (;;ess, Politi~al Science and Comparative Constitutional Law, 1, n, Boston y Londres, 1898 COs ~e n:aduccln espaola publicada por La Espaa Moderna); Orlando, Principii di Diritto ~zlOnale, 3" ed., Florencia, 1894; AQa~av'tvo<;, E/J...llVlXOV a\JV'tay~a'tlxoV lilXatOV,1, la A ,1897-1898; XQltOA.o<; ~X)(:rrll~a O\JV'tay~a'tl'XOv lixatoV xa\ yEVlXOV Ort~o<no\J, lil'X(1.toV, ro~e~as, 1903. Vase adems Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechtes bei den chaf'(lSchen Yolkem, en el Kritischen Vierteljahrschrift [r Gesetsgebung u. Rechtswissensestu~. tra~uccin de Von Seydel), 1895, pp. 523 ss., y 1897, p.!. Existen muchos otros cad lOSe investigaciones monogrficas sobre doctrina general del derecho y trabajos dedihe;:s a otros temas jurdicos, pero los ms importantes estn indicados en las obras que

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14 As, Meyer, op. cit., pp. 1 ss., considera la doctrina del derecho poltico como la lla~a: da a estudiar los conceptos fundamentales del derecho pblico; Hanel, Deutches Staal Ss recht, r, pp. 73 ss., lo estima como el dedicado a determinar las relaciones fundamentt~_ del derecho pblico; Auschutz, Grundzuge des deutschen Staatsrechts en Kohlers En_zylos pddie der Rechts Wissenschaft, 11, pp. 451 ss., cree que lo que ha de hacerse es estudiar fundamentos conceptuales del derecho pblico alemn. IS15 Vase la recensin de Maurenbrechers Grundsdtzen des heutigen deutschen Staa rechts. Gottinger gelehrte Anzeigen, 1837, I1I, pp. 1489-1504, 1508-1515. gra_ 16 Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1"ed., 1865; 3" ed., 1880. El pro bra. ma de esta nueva direccin se encuentra en el prlogo a la primera edicin de esta o

os anotado.

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HISTORIA DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

tamente se trata del detalle del derecho pblico positivo, donde exi t servaciones sobre los principios generales de este derecho y se sa, en oh. ducciones de ellos por suponrseles implcitamente conocidos can de. Algunos autores han tratado una parte mayor o menor de la doct . del Estado por mantener una estrecha relacin, o al menos algn l1lJ.a de contacto, con la ciencia que ellos cultivaban. As deben sealar;~nto 1) Trabajos de escritores de filosofa. Cada sistema filosfico come'l tiene, naturalmente, que desarrollar alguna doctrina del Estado' d~ et~ na que hoy, despus de haber perdido la filosofa especulativa' su ctn. eminencia, suele carecer de originalidad y no ser muy profunda. La ~~ sofa del derecho, al ocuparse, como ha de hacerlo, de todas las cuestion fundamentales de la vida social, necesita referirse tambin a los Prin~ pios de la doctrina del Estado. Mas las obras modernas sobre estas cues, tiones suelen mostrar un gran desconocimiento de los resultados de las investigaciones sobre la ciencia del Estado.tf 2) Obras sobre poltica con un fundamento histrico. El Estado ha sido frecuentemente objeto de consideracin propia, sustantiva, por parte de los historiadores. Los ms notables ensayos que se han hecho en este sentido parten del punto de vista antiguo que consideraba la totalidad de la vida del Estado como una unidad irrompible. Intil sera buscar en ellos una separacin entre el aspecto jurdico y el no jurdico, entre lo jurdico y lo poltico; ms bien suelen describir el Estado tal como el autor cree que debe realizarse en un prximo futuro, segn muestra la evolucin histrica, no faltando en ocasiones como motivos para esta determinacin de lo que ser el Estado, las preferencias particulares por un programa poltico. 19 Existen otras obras que se proponen dar una doctrina natural del Estado o de las formas particulares del mismo, en la que por lo comn existen, al propio tiempo que explicaciones de ndole terica, puntos de carcter
18Vase Stahl, op. cit., vol. II, Die Staatslehre u. die Prinzipien des Staatsrechts, 5a ed., 1878; Ahrens, Naturrecht, 6a ed., II, 1870, pp. 264 ss. (hay traduccin espaola); Trendelenburg, Naturrecht auf d. Grund. der Ethik, 2a ed., id., 1868, pp. 325 ss.; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, pp. 641 ss.; Hoffdng, Ethik, trad. de Bendixen, 1888 (hay traduccin espaola publicada por la casa Henrich); Paulsen, System der Ethik, 6a ed., n, 1903, pp. 543 ss.; Wundt, op. cit., II, pp. 306 ss., y System der Philosophie, 2a ed., 1~9~, pp. 611 ss.; Ludwig Stein, Die Soziale Frage im Lichte der Philosophie, 2a ed., 1903, p~d1palmente pp. 421 ss. Desde el punto de vista catlico, Cathrein, en Staatslexikon. edIta o en Auftrag des Gorres Gessellschaft, "Staats", 1897, pp. 216 ss. Para conocer la relaci.n ~ctual de la filosofa alemana con la doctrina del Estado, debe verse la obra, rica en blbltografa, de Uberweg-Heinze, Grundriss der Geschichte der Philosophie des 19 Jahrhunderts, 9' ed. Pero en esta obra, si bien se dan algunas noticias utilizables sobre filosofa del derecho, no se dice nada sobre la doctrina del Estado. . d19Las obras ms importantes son: Dahlrnann, Die Politik, la ed., 1847; G. WaJtz, Grun sge der Politik, 1862; H. de Treitschke, Politik, lecciones publicadas por Cornicelius, 1, n. 1897-1898.

Nos queda, si, por sealar aquellas obras sobre poltica de las autores, escritores que se ocupan de la ciencia del Estado. En ncU hoy investigaciones acerca de la doctrina social del Es21 entrall se;vestigaciones sobre la doctrina jurdica del mismo. sociolgicas .. " A partir de lo~ esfuerzos de Augusto Comte. as las indIcaclOnes de Salllt-Slmon, en vez de tratarse el pro) tina ~ CO~e la vida humana en comn, de un modo especulativo, principian ~ diars los fenmenos de la vida social desde un punto de vista erne ~ sUJllinistrado por la sociologa, y en vez de la antigua filosofa de ~ria surgen infinidad de ensayos, cuyo objetivo comn es insertar la del Estado dentro de esta ciencia social .c~nsiderndola.co~o . parte de la misma. Pero a causa de las lllsuficlenclas de la CIenCIa a, se echa de menos un mtodo comn y general que sustituya ,itrio subjetivO. Hasta ahora, no se han alcanzado resultados defini; ms bien, por el contrario, sucede lo que aconteca en la antigua fta de la historia, que no recataba su carcter metafsico; esto es, se presentan a menudo conflictos originados por la oposicin entre

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..,.nna

C. Frantz, op. cit.; Roscher, Politik, Geschichtliche

tI(I4: vase Holtzendorff,

Naturlehre

der Monarchie Aris-

ie und Demokratie, 1892. Il Escher, Handbuch der prakt. Politik, 1, ll, 1863-1864; Frobel, Theorie der Politik, 1, n, Politik (hay traduccin espaola de los seores Buylla Y Posadas); ~nenberger, Politik en Syst. Darstellung, 1903. Sealaremos las principales obras francesas e inglesas; mas es de advertir que en estos pases se suele considerar la ciencia del litado como una unidad, sin diferenciar la parte terica de la prctica: Laboulaye, L'tat limites, 1863; Buchez, Trait de politique 1, n, 1896; De Parieu, Principes de la sciencie politique, 1875; P. Leroy-Beaulieu, L'tat et ses fonctions, 1891; Ed. Freemann, ComparaIiwPolitics, 1873; Sidgwicks, The EIements ofPolitics, 1891; Seeley, Introduction to Political Science, Londres, 1886; Westel W. Willoughby, An examination of the Nature of the StIIU, Nueva York, 1886. Una critica penetrante de las modernas doctrinas del Estado desde el punto de vista socialista, puede hallarse en el libro de Menger, Neue Staatslehre, 1903 ,existe traduccin espaola publicada por la casa Henrich, de Barcelona). U~ obras fundamentales para estudiar esta direccin, son: A. Comte, Cours de philoie ~~" positive, L-IV, 5a ed., 1893-1894; Systeme de politique positive, ou trait de sociolog ~tuant la r~ligion de J'humanit, l-IV, 1851-1854; Spencer, A System of Syntetic Philosoa "..T,. vi-vm: Principles of Sociology, especialmente el vol. VII, 2 ed., 1885; Fouille, La science ~ contemporaine, 2a ed., 1885; Ratzenhofer, Wezen u. Zweck der Politik als Teil der Soi tiologie u. Grundlage der Staatswissenschaften, r-m, 1893; G. de Greef, Les lois sociolog 1893 (ex.iste traduccin espaola publicada por la casa Henrich); Schaffle, Bau und The 11 ~er .Soztalen Korpers, ed., 1, n, 1896, especialmente n, pp. 527 ss.: F. U. Giddings, ca .PrinclpIes of Sociology, 1896 (traduccin espaola en La Espaa Moderna). Sobre el F~U~ltO de la literatura sociolgica, muy rica ya, vase la obra citada de Barth, y para cit cia, Italia e Inglaterra, Ueberweg-Heinze, op. cit., 43, 47, 54, 68; Ludwig Stein, op. ss. Sobre la literatura contempornea, Durkheim, tlannee sociologique, 1896. Soziak .obras I?s fundamentales y profundas, deben ser citadas la de Simmel, Ober die Moral I!lfferenzterung, 1890, a ms de las ya mencionadas de este autor; Einleitung in die Sociol:lSsensc~aft, 2 vols., 1892-1893; Superiority and Subordination as subject matter of lMrSo ~, publicado en American Joumal of Sociology, II, Chicago, 1896, pp. 167 ss. Parerga 1301 ~ Philosophie, Das ProbIem der Sociologie, en Schmollers Iahrb.. 1894, pp. 257 ss. Y . re la relacin de la sociologa con la historia, vase Bernheim, op. cit., pp. 85-86.

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

concepciones y principios contrarios.23 En todos los trabajos d gnero, la ;nd;v;duaHdad del autor se muestra necesar;ament ~ .... modo potente. La cultura y educacin de aqul, su manera de cee llll el mundo, la nobleza o triv;alidad de su espitu, la fortaleza o deb;~eeb;, su carcter, son factores todos ellos de importancia suma para el ad de tado de las mvestigadones soc;olgkas, a tal Punto, que antes de p,'''UI. tarse L qu es 10 que ensea, debiramos preguntar quin es el qUeense~. '. '. as InvestigaCIones so b re hi' stona econom>ea y economa poltka ena.24 1 tva a nuestro objeto nos ofrecen resultados que tienen s;empre el a. de ser demasiado unilaterales, por Cuanto consideran al Estado exel';'" vamente como pro ducto de 1 as fu erzas economlcas. ' . SI. Son ;nnumerables los trabajos relativos a problemas eStrechament relac;onados con el nuestro, en que se tocan cuestiones que afectan a doctrina del Estado. El nexo de sta con las restantes d;sdPlinas de las ciencias del Estado depende a tal punto de la naturaleza misma de las cosas como hemos visto extensamente en el captulo que precede, que parec~ intl tratar de nsisrr en ello. En camb;o, deben ser objeto de invest;ga. cin las relaciones que mantienen las ciencias apuntadas con otras disci. plinas. Por diferentes que sean los caminos que conducen a la solucin de los problemas de la doctrina del Estado, se hace preciso, para los fines sistemticos de la investigacin, separar radicalmente 10 que corresponde a la doctrina del Estado mismo y 10 que compete a sus relaciones con otros rdenes del saber. ste ser el objeto del captulo que sigue.

rv RELACIONES
1.

DE LA DOCTRINA DEL ESTADO CON LA TOTALIDAD DE LAS CIENCIAS

ESTUDIO

pe!'

GENERAL

y PARTICULAR

23 No deja de ser frecuente en esta disciplina, hoy tan de moda en la vida intelectual, encontrar junto a investigadores serios otros pseudocientficos que traten de llamar a atencin. . el 24 Puede verse una exposicin sagaz sobre la insuficiencia del mtodo sociolgico, en libro citado de Deslandres, pp. 52 ss. En la p. 69 dice muy justamente: "Sur tousles. pOI.ns: ts entre les sociologues, nous ne voyons qu 'oPPositions, batailles, explications contradictoi , il y a presqu 'autant de sOciolagies qu 'il y a de sociolog ". ues

de comenzar con explicaciones relativas a la naturaleza del Estado, precisar el problema e investigar hasta qu punto o en qu iIIIIdida es el Estado objeto de las ciencias del mismo y hasta dnde corres e su estudio a otras disciplinas. Estado est fijado geogrficamente en una parte determinada de la ~cie de la tierra y lleva consigo la existencia de un poder dominanpoder por el cual la variedad de los hombres se eleva a unidad. Esta ,-~-.npcin provisional del Estado es para nosotros el punto de partida explicaciones posteriores. Ir sus elementos, el Estado se encuentra en relacin con la totalidad cuanto es o existe. TIene el Estado un aspecto naturalista y un aspecto ci.-.eolgico-social. Por esto, en todas las ciencias hay una razn para arse del Estado. Las dos grandes divisiones del saber humano, las 'Wencias naturales y las morales y polticas (Geisteswissenschaften), cuentan Estado como uno de sus objetos de estudio. La investigacin puede tener una doble exigencia cuando se trate del ,nocimiento de un objeto; en efecto, u ofrece una explicacin general, versal, de lo dado, o una explicacin particular, individual. Una expliin suficiente, completa, de un objeto particular, slo se puede obte-- cuando se logre establecer la conexin de este objeto particular con , totalidad del mundo del que forma parte como de un todo. Pero una ex.cacin de esta naturaleza es y ser siempre un ideal, al cual no podre'JDos aproximamos, pues la infinitud de las causas que influyen en un feI1l6menoparticular, como cuanto es infinito, no puede ser reducido, en el :undo de la ciencia, mediante el conocimiento de los casos particulares; ~ donde resulta que el mtodo cuya caracterstica consiste en proceder 1US1adamente y tomar como puntos a investigar aspectos determinados y concretos del objeto, es, como hubimos de decir en otro lugar, el mtodo que ofrece en todos los rdenes de la ciencia, resultados exactos. s Este procedimiento de hacer consideraciones aislando al objeto, y de c' te, algunos de sus aspectos, es necesariamente incompleto, porque pre,::ente ~ara lograr su fin necesita olvidar una serie de fenmenos que el objeto mismo. Pero estos fenmenos, a su vez, han de ser materia

ilf.tteceSario

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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de investigaciones particulares. La divisin del trabajo es en la cie . principio de importancia suma para el bien mismo de la obra. nClaUn As como en el orden econmico la divisin del trabajo est Jusn fi si de ella se sigue la reunin de los productos as obtenidos del 1 cada . para to da cierir- 1 , entre los 'Propio mo d o es necesana a ciencia a coor dinac macion as particulares de su objeto; no slo porque cada ciencia ofrece excre~tos .. men t e una parte d e1 conocirmento que aparece como un momentouSlVa_ id d del mi . dern ., d e conjunto evita en la uru a e mismo, smo a emas porque la a vi vision diante sus correcciones, los resultados unilaterales de la variedad de~edisciplinas. Adems, este mtodo hace fcil, para aquel que se cansa as . .. . gra a estas mvestlgaclOnes, evitar e1 esca 11 o de e consid consi erar su manera de ver los resultados obtenidos como los nicos definitivos y provistos de ValoY Todas las ciencias que se ocupan de la vida social humana han mene~ ter de explicaciones que las completen. Las ciencias naturales forman como una serie ascendente de planos, el ltimo de los cuales, el ms elevado, necesita del primero, del ms bajo, pero no ste de aqul. Se puede estudiar matemticas sin conocer mecnica, mecnica sin conocer qumica, qumica sin haber estudiado biologa; pero no es igualmente verdad lo inverso. Todos los aspectos de la vida social humana estn en relacin los unos con los otros, y no hay ciencia alguna dentro de las mismas que pueda desentenderse enteramente de los resultados de las restantes. y as como la vida espiritual del individuo y las condiciones exteriores de su existencia son supuestos de la vida en comn, de igual suerte y por esta razn todos los rdenes del saber han de mantener relaciones con aquella clase de ciencias que se proponen como objeto la investigacin de los fenmenos ms complejos, a saber, los que corresponden a las ciencias sociales en su ms amplio sentido. Necesita tambin la doctrina del Estado tomar en consideracin los resultados de las otras ciencias y fijar con justeza la relacin que mantiene con ellas. Sobre esto debe hacerse una doble observacin. De una parte, la sustantividad de la ciencia del Estado. En efecto, sta ni es ciencia natural, ni psicologa, ni tica, ni economa. Todos los ensayos que se han hecho para incluir la ciencia del Estado en otra descansan en una idea imprecisa acerca del mismo y han de ser enrgicamente rechazados; porque si bien el Estado tiene un aspecto naturalista, psquico, tico y econmico, no es en modo alguno objeto de ninguna de estas disciplinas. Lo especfico en l, lo que lo diferencia de todos los otroS fenmenos, son las mltiples relaciones del poder pblico, que no pueden as ser aclaradas, explicadas, en lo que tienen de peculiar, por medio de ciencias. El fundamento, los supuestos, el fin, los efectos de estas relaclf' nes del poder pblico, cuyo conocimiento slo puede suministrrnoS o una visin completa del Estado, lo que nos ensea que es ste en lo eseU-

0u:

u naturaleza, es problema que corresponde a esta manera de co~Estado. Desde el punto de vista de las dems ciencias, pueden en , d er objeto de crtica o explicacin los resultados de la doctrina ~ ~do, pero lo que no puede_?hace~ es tomar la ~osicin que. c~rrescid d la ciencia del Estado. ASI,por ejemplo, el etngrafo, el psiclogo, pOP e.~logo, nos dan nuevas y ricas explicaciones sobre los orgenes y e1S0C1 '1 pero e concepto rnonarquta "1 so o pue de . .ficacin de la monarqtna: ~ e mediante la consideracin aislada de esta forma del Estado y la =rminacin del pensamiento j~~dico que ir:npli~a. . Como correlacin de la s~stantlVldad de la clenc~a del Est~do, o mejor, OCJIIlo un corolario de la misma (tanto en un s.entldo ~mpho, en que ~e iJlduYela ciencia del derecho, como en un sentido estricto), hay que afirmar la sustantividad de sus mtodos. Los mtodos son determinados y JIl()(iificadospor la naturaleza peculiar del objeto a que se aplican. Por .., es motivo de confusin creer que los mtodos de una disciplina pue.... aplicarse sin modificacin a otra. Cuando se hacen equivalentes, es decir. cuando se confunde lo emprico con lo que es propio de las ciencias aaturales, se habla de un conocimiento naturalista de los fenmenos socdtes. El defecto de tales ensayos lo hemos mostrado ya, as como que edalso hablar, por ejemplo, de un mtodo biolgico o sociolgico para .. derecho poltico. Intntese, por ejemplo, explicar sociolgicamente la lIIitUralezade lo contencioso-administrativo en un Estado determinado. Sin duda alguna pueden hacerse infinidad de consideraciones de esta aaturaleza sobre los supuestos y efectos sociales de estas instituciones; pero la tcnica de su funcionamiento, que es precisamente en donde tiene lupr una explicacin de derecho pblico, esto slo puede comprenderle mediante el mtodo jurdico. Pero es igualmente falso, de otra parte, hablar como si slo existiese para la ciencia del Estado el mtodo jurdico, siendo as que con ste se explica un aspecto del Estado, pero no la tota~ del mismo. El jurista con su mtodo explica y comprende la parte del Estado que cae dentro del derecho, pero no ms. En las observaciones que siguen debemos ocuparnos solamente de las relaciones que mantienen las ciencias del Estado con las dems disciplinas cientficas y de la significacin que los resultados de estas discipliDas ofrecen para llegar a obtener un conocimiento total del Estado. Por prOvisionales que puedan ser las pginas que siguen, son, no obstante, :ec~sarias para traer a la conciencia la totalidad de los puntos de vista ~.e los cuales puede considerarse el Estado y para comprender qu del It~da serie de causas es la que determina los fenmenos concretos se mismo. Este conocimiento insuficiente y lleno de lagunas puede preto~~os de la .unilateralidad, puesto que la limitacin en el conocimiene condUCImosa una igual limitacin y reserva en el juicio. Partimos

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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de la divisin fundamental, comente hoy, de ciencias naturaJes y Cj morales y polticas (GeisteSWissenschaften), clasificacin cUYo,p' dbiles no dejarn de ponerse en claro, pues todos los fenmen Unto, Estado son al mismo tiempo naturales y morales, y Por consiguie Osdel preciso reconocerles carcter doble. nte es

2.

RELACIONES

DE LAS DOCTRINAS NATURALESl

DEL ESTADO

CON LAS CIENCIAS

El Estado, como todos los fenmenos de la vida humana, tiene un fu damento natural. Dos de sus elementos esenciales pertenecen a la nat~ raleza exterior: el territorio y el nmero y la personalidad fsica de,~ pueblo. 1) Es esencial al Estado un territorio; es decir, le es esencial un espacio geogrfico limitado, donde l exclusivamente ejercite el poder, a 10 que se ha de unir en los Estados martimos una estrecha zona de Costay algu_ nas otras partes de mar sin importancia. El territorio, como un elemen_ to del Estado, es un factor determinante en el proceso de la vida del mismo. Mas la fijacin de las condiciones naturales y efectos del territorio no es cosa que compete a la doctrina del Estado ni a la poltica, sino a la geografa fsica y a la poltica, las cuales, por esto, tienen una relacin ntima con las ciencias del Estado.2 Cuando se considera el territorio en su aspecto fsico, se entiende el conjunto de condiciones naturales del Estado, abstraccin hecha del aspecto fsico de sus habitantes. Por consiguiente, las propiedades del suelo, su fertilidad, riqueza y productos naturales, magnitud, forma y lmites del territorio, situacin respecto al mar, la existencia de ros, clima, etc., todas
I La literatura referente a las relaciones del Estado con las ciencias naturales crece de da en da. Muchas veces se trata en estas obras de una exposicin de los fenmenos ~el Estado hecha conforme a las leyes naturales, sin haberse planteado previamente la cuestin metodolgica de saber hasta qu punto es accesible un conocimiento de este gnero tratndose de fenmenos del Estado. La mayor parte de esta literatura descansa en imperf~ctas hiptesis biolgicas y en construcciones arbitrarias de la totalidad de las relaciones SOCIales. En lo que respecta a estas doctrinas, valga lo dicho al tratar antes de la sociologa. Cunto ms cautas son las doctrinas de Spencer, nacidas de una visin total del mundo, que esas otras frvolas y ligeras que pretenden hoy explicar la evolucin de la vida social def~n modo naturalista! Para conocer esta direccin, puede servir la coleccin de monogra ~s Natur und Staat, editada por Ziegler, Conrad y Hackel, 1903, 1904, la cual present e l de guiente tema de concurso: Qu enseanza pueden ofrecernos, para el estudio de la e~o cin interna de la poltica y de la legislacin de los Estados, los principios de la teoria e la descendencia? La respuesta adecuada a tal pregunta habra sido una crtica de su admisibilidad. . 1

t.

2 Esta ltima no slo estudia hechos externos, sino fenmenos de psicol~ga socIa] ~ nos muestra, como la etnologa, cun imposible es admitir una separacin radical entre a ciencias naturales y las morales y polticas.

Iwopieaauc::>, directa o indirectamente, ejercen un influjo en los en sociedad, as como en la organizacin del Estado y en el y lmite de su actividad. Que la magnitud del territorio de un por ejemplo, puede ejercer un influjo en la organizacin del mis...oo'necesita de explicacin ms amplia. La ciudad Estado y el Estado DO lo territorio dividido en circunscripciones han llegado a ser dos aJIlJ:ndamentales de organizacin poltica. La ciudad Estado de las Antigua y Media y los pequeos cantones suizos son formas que .ptan perfectamente al rgimen republicano, en tanto que un terriextenso es favorable a la monarqua, no habindose constituido .-.des repblicas democrticas hasta una poca reciente. La centraliy descentralizacin de los gobiernos y de la administracin depende la extensin del territorio del Estado, de la relacin entre sus parde la separacin o aislamiento de sus circunscripciones por medio de ~as y de la situacin insular. La organizacin de las funciones ser ta en un Estado grande que en uno pequeo; la descentralizacin administracin y hasta la separacin, ha sido regla frecuente en los jos de la montaa, hasta tanto que los medios modernos de comuin han enlazado unas partes con otras y todas con el centro, estaiendo una estrecha unin entre ellas. De esta manera se explica que instituciones de los Estados con lmites martimos sean completalte distintas que las de los Estados insulares. Muchas instituciones del do ingls son, fundamentalmente, formaciones que corresponden peculiaridades del derecho de un Estado insular. Si la Gran Bretaa se hubiese encontrado durante siglos amenazada de invasiones ex~eras, su ejrcito, y con l la totalidad de su gobierno, tendran un .ctermuy diferente. Las condiciones naturales de la economa interna de un Estado determi~ de un modo permanente el nivel de cultura que un pueblo puede lIcanzar y, por consiguiente, la capacidad de su progreso. Estas condiciones naturales determinan tambin, de manera constante, la poltica interna y externa del Estado. Estos hechos han sido estimados y comprendidos por los ms precla:s teorizadores que en todos los tiempos han cultivado las ciencias del tad.o. En Platn y Aristteles, as como en Maquiavelo, Bodin, Mon:f(uIeu y Hume, encuntranse observaciones sagaces sobre el influjo ha a naturaleza externa en la modalidad y suerte del Estado. El siglo XIX al p~esto atencin suma en estudiar los elementos naturales del Estado, na~a or.de la revolucin cientfica que han experimentado los estudios 1 Burahstas. De un modo popular y, por lo mismo, de mayor influjo, frr::c~e ha e~tudiado y aun exagerado el que la naturaleza ejerce en la aCIn y VIda del Estado. Posteriormente, siguiendo las huellas de

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PRELIMINARES RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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K. Ritter, han pretendido gegrafos y antroplogos poner los ci:rn. para una disciplina particular, cuyo objeto habra de consistir en ~entOs tigar la importancia que ejerce la configuracin de la tierra en la InveS. de los pueblos.3 Pero los resultados de estas investigaciones, hast SUerte ra, cuando ,se tr~ta ya de g~n~ralizar, son p.obres, triviales, por lo c~a~ho.. ensayos mas reCIentes se Iimitan a determmar la serie de causas e lOs tas, y rara vez llegan a proposiciones de ndole general, con lo qUon~re_ conseguido ampliar de manera notable nuestro saber sobre un peq:e~n nmero de temas.s no En la serie de elementos que individualizan la vida del Estado y .. d etermman . qUe por ConsIgUIente, su dest estno, correspon d e a las relacio ' geogrficas slo una parte de influjo, bien escaso en verdad; de sue~s que desde el punto de vista geogrfico no podr explicarse jams, hOnd e y suficientemente, la suerte que est reservada a los Estados en genera~ o a un Estado en particular. La segunda de las condiciones naturales de los Estados, a saber, el carcter natural, no podra tampoco comprenderse si hubiera de explicarse por el influjo que los factores externos del territorio del Estado ejercen sobre los hombres que en l habitan. De aqu el gran fenmeno histrico de que el mismo suelo haya servido de basamento fsico a pueblos y Estados tan diferentes. Pinsese noms en las formaciones de Estados que se han sucedido en los campos de Italia. De otra parte, el territorio no es el nico factor condicionante, sino que el hombre, a su vez, forma un medio en torno suyo; no slo sufre el influjo del suelo natal, sino que transforma ste. Basta a veces un corto espacio de tiempo para transformar una gran extensin de la tierra. Los Pases Bajos han arrancado al ocano una parte de su territorio; la tierra de los Estados Unidos ha sufrido, a partir de las primeras emigraciones de los puritanos, una revolucin tan poderosa como no habran podido producir las fuerzas naturales en miles de aos. La tcnica moderna ha aproximado las partes lejanas de un mismo Estado y ha suprimido de un modo inconcebible, distancias de espacio y tiempo. Ha horadado montaas, desecado ros, brazos de mar y lagos, cambiando el curso de las aguas. Por voluntad de los hombres han emigrado especies vegetales y animales, y de esta.su~rt~ se han modificado las condiciones naturales de la economa del temtono. Las grandes aglomeraciones de habitantes, singularmente las ciudades,
3 Vase Ratzel, Anthropogeographie, 1, n, 1882-1891. Observaciones crticas sobre l~ Ji ::ratura relativa a este problema pueden verse en el mismo autor, vol. 1, pp. 18 SS., YAc e l , Moderne V61kerkunder, 1896, pp. 70 ss.; Ratzel, Politische geographie, 1897. hallar 4 Un esquema general de los efectos que la naturaleza ejerce en los hombres se en Ratzel, Anthropogeographie, 1, pp. SOss.; 2 ed., 1899, pp. 41 ss. itere, s Vase Von Treitschke, Politik, 1, pp. 207 ss.; Flehn, Kultur Pflanzen und Haus 6 ed., 1894, pp. 1 ss.
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Merman el terreno, Ydel mismo clima adviene otro mediante la tala bosques. 'torio es, al par que el elemento muerto, el elemento imperece~ Estado; sobrevive, a menos que se sumerja en el mar, a todo Ese sobre l se forme, y siempre puede servir de fundamento a uno qu~a poblacin puede ser reabsorbida mediante la conquista o la ~n y llegar a formar parte de otro Estado encontrndose con que ~ te a la desaparicin del Est~do de que consti~ua .~na parte. En la ~ encontramos igualmente ejemplos de extermnacon de un pueblo. ~ede tambin desaparecer mediante la emigracin y el cruce con Pvictoriosas. Tales cambios, cualesquiera que sean las modifica~ que experimente el ter?t?rio a.causa de la .naturaleza y de la cul. no son posibles en este ltimo: SIempre pervive. ~ El segundo fundamento naturalista del E.s~adoes la estructura fsi.. sus habitantes, tanto de la conformacin corporal de todos los bres. como de la que es privativa de una parte del gnero humano a de notas fsicas permanentes, esto es, de la que es peculiar a ciertas y tribus. La antropologa fsica y la etnologa son las ciencias peiares que se ocupan de este aspecto de la naturaleza humana. La vida destino de los Estados se determinan por la situacin natural en que encuentran sus membros. Hay razas que no son capaces de elevarse _re un grado rudimentario de vida estatista y, por tanto, de llegar a y conservar un rgimen de Estado ampliamente desenvuelto. El de que tales razas hayan de permanecer en el plano de un pueblo __ je (Naturvolkes) o de vivir sometidas jurdicamente a otros pueblos, prueba que las disposiciones para vivir en el Estado (no en la forma, .-.o es, de un impulso estatista orgnico y misterioso), dependen de la fItructura natural de un pueblo, y all donde originariamente ya no existiesen estas disposiciones, de la adaptacin y el hbito adquiridos por iDflujos seculares. ... La est~ctura peculiar de cada Estado obedece en muchos puntos a . propIedades de la raza y de la tribu. La libertad o servidumbre de los ~anos, la fortaleza o debilidad del poder pblico, la capacidad de expansin de los Estados por medio de la guerra y de la colonizacin, estn fundados, segn muestran las actuales investigaciones, en no pe:ei'i.a parte, sobre el carcter de los pueblos. Las diferencias profundas SO e separan a los Estados germanos, romnicos, eslavos, orientales, no ~~Usceptibles de explicacin exclusivamente por la desemejanza de tones sociales, que a menudo son anlogas, sino que es preciso, para 6unacue no ftaic:os y l ~.1 n s~~ge aqu, que consiste en determinar hasta qu punto los caracteres
~ tier!s
po mmemorial.

~SPOslclOnes son resultados de causas histricas que han venido actuando

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INVESTIGACIONES PRELIMINARES RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

alcanzar esta explicacin, llegar a conocer las diferencias tnic diferentes Estados del mundo." as de loa Pero estas distinciones fsicas, de tanta importancia para el E tienen siempre un influjo en lo psicolgico, nunca les falta un stado, intelectual. cuya investigacin no corresponde a las ciencias na~Specto por esto la consideracin de las relaciones somticas, antropol U_rales; , . . ., a 1as observa glcas etno 1ogicas, representan para nosotros una transicin . y CIOn que siguen. es 3.
RELACIONES DE LAS DOCTRINAS CIENCIAS DEL ESTADO

CON LAS RESTANTES

DEL EspRITU

a} Relaciones de las doctrinas del Estado con la psicologa y la antropologa Forman los hechos de la vida del Estado, no slo las acciones humanas sino los efectos de estas mismas acciones. Toda accin es actividad psqui~ ca; por eso la psicologa, que es la doctrina de los actos y estados psquicos, constituye un supuesto para todas las ciencias del Estado y, por tanto, para la doctrina del mismo. La significacin que este orden de consideraciones psicolgicas tiene para el conocimiento del Estado mustrase desde dos direcciones distintas. De un lado, nos ensea que si bien el Estado y la exteriorizacin del mismo se reflejan necesariamente en el mundo fsico, l. esencialmente, es un fenmeno interno de la vida humana. As, mediante ella, nos es lcito comprender hechos fundamentales del Estado, y singularmente del derecho poltico. Es imposible, por ejemplo, comprender la naturaleza de una relacin de poder, la naturaleza del imperium, como no sea mediante un claro anlisis psicolgico. Como hicimos notar antes, a las diferencias somticas de las razas y
7 Las investigaciones sobre esta direccin del pensamiento cientfico pueden haJl~rse en la literatura moderna, primeramente en Gobineau, Essai sur l'ingalit des races humatnes: I-IV, 2" ed., 1884; en Letourneau, La Sociologie d'aprs l'ethnographie, 1880,1, IV, caps. VI, VOl: Peschel, Volkerkunde, 3" ed., 1880, pp. 247 ss.; Ratzel, Yolkerkunde, 2" ed., 1894, ~p. 121 Vierkandt, Naturvolker u. Kulturvolker, 1896, pp. 310 ss.; Schmoller, GrundrtSs d. a g: Volkswirtschaftslehre, 4-6, edic. 1901, pp. 139 ss. (con noticias abundantes sobre literatura), Woltmann, Politische Anthropologie, 1903. J. Hertz, en su obra Moderne Rassenth~onen, 1904, hace una exposicin critica de conjunto de estas doctrinas; tambin es muy ~Is~er la de Lindner en su obra ya citada, pp. 93 ss. Si bien tericamente es una exigenCia e a ciencia la distincin entre causas somticas e histricas en la vida de los pueblos, los ~e' sultados que hasta ahora se han alcanzado mediante esta distincin carecen ~e i~portan~~~ Ni una sola vez se ha llegado a obtener un acuerdo sobre la cuestin de la vanabllidad de 'a caracteres de una raza y, por consiguiente, sobre el influjo de los factores histrico-~OC1n: les en la formacin y transformacin de las razas. De aqu que las distintas hipteSISari_ tropolgicas y etnolgicas sirvan a cada cual para tratar de encubrir con un manto cap choso, de apariencias cientficas, veleidades polticas y sociales.

ir-

"'''corresponden diferencias de aptitud espiritual Ymoral. a11 de la relacin de stas con aquellas diferencias fsicas es el de la antropologa psquica Ysocial y de la etnografa, as como arias disciplinas an no precisadas en lo que les es propio, disciv tratan de coordinar las ciencias antes nombradas, como aconqll~apsicologa de los pueblos y con la etnologa. Tambin la cienCO~enguaje aspira a colaborar en esta obra en no pequea medida. ,totalidadde estas disciplinas concuerdan, en su fundamento, con las ciencias que se ocupan del hombre como representante de una 'e esto es, con las ciencias sociales; pero se diferencian de stas, en ~~estigan principalmente los efectos que las relaciones naturales een en las formaciones psicolgicas, en tanto que las ciencias soconsideran su objeto como producto de las fuerzas mismas sociaesto es, de las fuerzas espirituales, pero no de las naturales. Apenas si Ible. en general, una completa separacin, pues en las obras misde antropologa hallamos aclaraciones que corresponden a la histoclel derecho, del Estado, de la religin y de la economa. ,n de gran valor las investigaciones antropolgicas, etnogrficas Y sticas, en cuanto se proponen estudiar los comienzos de la cul,y por tanto, como uno de sus aspectos, la historia de los orgenes y Molucin de las primitivas formaciones de los Estados. Ellas nos nforsobre el modo de ser y los efectos del sentimiento comn originarIO; y su actuacin, sentimiento sobre el cual se edifican posteriormente 8ddos de conciencia ms desenvueltos, con los que el caudillo estableceobligaciones en todos los rdenes de relaciones sociales. Cuando se abandona en este gnero de cuestiones el campo de los hechos para aventurarse en el de las hiptesis y construcciones, se cae .la arbitrariedad, y en vano se tratar de dar solidez a los resultados. Ms hallamos actualmente ante tentativas de las cuales podemos esperar alguna vez resultados fructuosos. No habremos de ocuparnos de deta:: la doctrina de la vida rudimentaria del Estado en los pueblos cazarnfies y pastores ni de la de los pueblos salvajes pertenecientes al ms etn olo: grado, pues es cosa que abandona la doctrina del Estado a la ti o oga. Para aqulla slo tienen importancia, en este orden de cuesones, los resultados definitivos.
litit1Jll

b) Relaciones de la doctrina del Estado con las ciencias sociales El problema :::a,llegar a tener un completo conocimiento del Estado, es de irnporera suma conocer las relaciones que mantienen los fenmenos del

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

Estado con las ciencias sociales. El Estado se encuentra ntil11 enlazado con todos los fenmenos sociales. amente Ante todo, hemos de hacer notar que el Estado es una instit . clusivamente humana, y que toda aplicacin del concepto de ~Cln!!.t. la vida social de los animales es una falsa imagen que arran sdtado a i n entre 1o que son consecuencias de las modalidades'ca e .Una con fu SI 1nshnr l vas, o sea, una orgamzaci n fsi sica, y 1 os res ulta d os de las fuerzas" o sea, la exteriorizacin de las fuerzas psicolgicas. Adems, las obeticas, ciones modernas de los naturalistas acerca de la pretendida analo s.erva. que se ha querido sacar partido para las ciencias del Estado, sobr~a, de ganizacin estatista de hormigas y abejas, muestra que la natur ~ Oro . 1d e estas orgaruzaciones . . e ' esencia pugna con 1os renomenos polticos a eza id b 1 ' PUes no se encuentran sometl os a cam 10 a guno y son, en verdad, ms bi unidades anrquicas, en cuanto les falta una voluntad consciente directo;: Se tiene derecho, por tanto (aun refirindose a animales superiores), a ha. blar de sociedades animales: existen relaciones sociales infrahumanas pero lo que no puede existir es un Estado infrahumano.s . Por sus elementos humanos, el Estado es un fenmeno social, coleen, va, y supone, por tanto, una variedad de hombres, entre los cuales existen las diferencias naturales propias de los mismos. El Estado est edifica. do precisamente sobre estas diferencias naturales entre el hombre y la mujer, el adulto y el nio; es una institucin que no dura lo que una generacin, sino que, por el contrario, es permanente. Una colonia de deportados abandonados en una isla a su suerte constituira una unin, pero en modo alguno un Estado. El nmero de hombres necesario para constituir uno de stos es infinito, desde unos cuantos miles hasta cientos y cientos de millones. A partir de Aristteles se ha venido afirmando en la doctrina del Estado que cuando se trata de un Estado que corresponde a un cierto grado de cultura, ha de superar ste a la familia, es decir, ha de comprenderla; con lo cual se viene a afirmar que la familia es un prius temporal. 9

h . rimitiva conceden a la horda h'p6tesis acerca de la storia ~. h Esta teo'11~r~ 1 luci de las orgamzaCIOnes umanas. lugar en la evo UCIOn 1Estado no se ha establecido por la anterior, reconoce que e

"''''solf)lla[JIVgeneraci~; ral de los pueblos, sino tambin el nID.erode ".. slo la situaC10n natu d d ellos contribuyen a determmar el 1 manera e ser e , bl . , habitantes:d ad 1 Estado; la mayor o menor dens~dad de porta'i~~o~' .-N"I$O de la VI ~ e dad sexo, la duracin de la Vida, la mo 1a ~rticin segun la e Yl rt del Estado. Es verdad que se trata ..~. influyen en a sue e d la vid de la hechos que . no obstante esto, tras cien en a a VI a fleChosbiolgICOS,per.o . ue se ocupa de tales hechos, la demograde un pueblo. La clenclau~ se apoye en la antropologa Yla bio.loJ)ertenece, ~or ta~t~, a~t':o tanto acontece con la estadstica SOCIal, las cie~c1a~sO~~l~:; de las ciencias sociales, y por tanto de la doces una CIenCIaa del Estado. . 1 necesita ser objeto de investigat s un fenmeno SOCIa, 1 SI S e e t 1 Estado con la sociedad, para a can.6 n que se encuen ra e la re la C1ne., leta de aqul. Habremos de comenzar, este modo una nocion comp le soc d d ~por fijar en qu consiste la naturaleza de a SOCIea .

concepto de sociedad 10
. 1 lo en la ciencia, sino en la

=~~~a~~~~:~e ~~ed~:~~i:~a~g:~~~es si~nificaci0dnes. S~ aplic: , .' contlngente e vanas pe pata expresar tanto la reu~ln pasajera y. 1 unidad total de 1Ul\aS, cuanto el Estado, aS1como se le aplica a ~ dad, como corriente hombres. Tan frecuente es oponer Estado y SOC1e ~ ,. ociedad en identificarlos Hasta la poca moderna fue usado el terrmno s . b ' t ms concreto que asentido de un concepto amplio que lleva a en SIo ro d le estaba subordinado: el de Estado. Histricamente, el fundamento e
lilas otras uniones primitivas es farde establecer una unidad entre el Estado-cu tura y i . rdica del Estado, es sinlevar demasiado lejos la induccin. ~ara alcan~ar u~a n~cl ~e~m mismo no concedera ~e~te esta comparacin demasiado ampha y s~ v ~~ no obstante, es a sus ojos el ~nalidad internacional a una familia melanslca, oc, i'asgo distintivo del Estado. . las si ificaciones que lleva consigo la 10 Una explicacin completa sobre la.totahdad de sl~cht 2" ed., vol. 1, pp. 86-87 y palabra sociedad puede verse en Ihenng, Der Zwec 1m. Gesellschaftlehre. Rede und ~;1; G.Rumelin, ber dem Begriff d~r Gesellsc~aft'hu~d etr:/~esellschaft, 1887, pp. 4 ss.; v'sar'l.e, ru~1894, pp. 248-249; Tonmes, Ge~emsc 8it u~S'mmel Schnuollers Fahrbuch, undt, Logtk, 11, pp. 589-590; Stammler, op. cit., PPd E' ss. 1 1899 pp 81 ss.: Gothein, 1896, pp. 575-576; Kistiakowski, Gesellschaft un m~~;~::;swiss~nschaften:' 2" ed., r:-" Seseuscpp 2 hafr und Gesellschaitswissenschait. en el H. GU' B h +tsbegriff, Tabinger Zeitschnft f. . 01 SS.; O. Spann, Untersuchungen aber den ese cal' , . d. g. Sraarsw., XLIX, pp. 574-575.

Vase Wundt, Vorlesungen uber Menschen-und Tierseele, 3" ed., p. 471; Espinas, D~ Socits animales, 2" ed., pp. 527 ss.; H. E. Ziegler, Die Naturwissenschaft und die sOZ.la: mokratische Theorie, 1893, pp. 182 ss.; Bethe, Drien wirden Ameisen und BienenpsychlSc 98' Cualitaten zuschreiben; Ptlgers, Archiv [r die gesamme Physiologie, vol. 70, pp. 15 ss. ~~ en contra de Bethe vase Wassmann, Die Psychischen Fahigkeuen des Ameisen, 1899. Res 6 s. a la literatura moderna, vase el libro de Girod-Marshall, Iierstaaten, 1901, pp. 85-86, 13 ~i9 Sin duda, no siempre, Haller ha defendido la teora teolgico-especulativa q~~ con el dera a Adn como el primer soberano; Dahlmann, p. 3, estima que la familia priffilUva.e~sa Estado primitivo y que cada familia independiente es un Estado. Del mismo mod? ~ca, B. Schmidt, p. 57. Considerando el Estado desde el punto de vista de su naturaleza diO . ne5 puede admitirse que existe un Estado en la familia tal como se encuentra en las relaciOn la primitivas de los pueblos salvajes contemporneos. As, por ejemplo, describe Ratz~~e des Politische Geographie, p. 71, nm. 12, familias de melanesios y micronesios cor_n:o un! atI3polticas. Sobre esto funda Rehm, Staatslehre, p. 38, la existencia del Estado-familIa. Mas,
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xx.

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PRELIMINARES

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esto procede de que Aristteles fue el primero que consider el E como una especie de xoivcovto y de que Cicern despus de . stado . scnbiconcepto de soctetas como aquel en que entra toda suerte de rela . o el humanas. Clones Posteriormente fue la doctrina del derecho natural la que h b operar con el concepto sociedad, y cayendo en el influjo del penj, u .0 de aristotlico une el Estado con la societas civiles, considerndolos ~llen.to ma cosa. Y slo llega a admitir junto a la societas civilis otra del a.l11is. gnero: la societas domestica. Pero en la doctrina del derecho n~~SIllO puede, no obstante, llegarse a apreciar una distincin, siquiera s Ural . d a d CIVI. . '1 A partir . d e Hobbes si ea tenue, entre e 1 concepto E sta d o y SaCIe larmente, es concebido el Estado por la teora del derecho natural c~gupersona en la que la sociedad alcanza su plenitud; pero a la sociedadlllO le considera como preexistente. Desde Pufendorf es usual en la escue~: del derecho natural hacer descansar el Estado en una serie de contratos con lo cual no se le considera como inmediatamente existente, sino COIll fenmeno que es producto de este conjunto de contratos. El primero en la serie de stos es el pacto o contrato de unin, mediante el cual solamente puede nacer una sociedad, si bien desprovista de constitucin y poder director. En la segunda mitad del siglo XVIII fue an ms desenvuelta esta teora que consideraba a la sociedad como preexistente al Estado. Representa esta doctrina, primeramente, el escocs Fergusson, segn el cual, el Estado aparece en la historia cuando existan ya relaciones de comunidad humanas)l Schlozer ha visto de un modo mucho ms claro y profundo las consecuencias lgicas de la doctrina del derecho natural; l es el primer escritor alemn que ha diferenciado sociedad y Estado. Describe este autor la sociedad civil -para la cual propuso en alguna ocasin el nombre de comunidad (Gemeinde)como una unin previa al Estado, temporalmente, y que vive sin imperium. Esta unin es para muchas razas la forma ms alta de la existencia social, y la confederacin de ~os 13 cantones suizos es, para este autor, el ejemplo de una societas stne imperio, inserta en medio de la Europa civilizada. Sociedad es, por tant~ para Schlozer, una gran unin anrquica humana, en el seno de l~ ~ud existen reglas jurdicas cuyo cumplimiento depende de la honorablhda de cada uno, ya que no existen en la sociedad ni el juez ni la pena. poste . tas riormente, y sobre la base del derecho de la propiedad y de las dlSun
. . 1768) 11 A. Fergusson, An Essay on the History of Civil Society (trad. alemana, Lepzg," he~ Sobre esta obra, muy estimada en Alemania, vase Twesten, en Preussische ~ah UC d;' vol. IV, 1859, p. 305; Waentig, August Compte und seine Bedeutung [r die EntwlCke u~~ es Sozialwissenschaften, 1894, pp. 27 ss. La obra de Fergusson, sin embargo, cosa ex~ann he excesivamente poco estimada en Inglaterra. Vase Leslie Stephen, English Thoug t i Eighteenth Century, 2" ed.. 1881, vol. 1, pp. 214-215.

econmicas, surgen clases sociales y una nobleza que se leellas. En este momento es cuando se desenvuelven los ~. toS de amor y paz. Y entonces, no antes, entra el Estado con su '~~ m para proteger Y dirigir a la sociedad ya organizada. No apa,.pertu es el Estado sobre una masa indiferenciada de individuos, sino tdA ~ueblo membrudo, organizado ya a causa de una diferenciacin
1IIlC101l"'" sobre todas

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':t

..sn otra direccin,

..,a,reeleIDentos econmicos y espirituales.. ' . Y con consecuenCIas mucho mas ricas que las de $:blOzer, quien por lo pronto no halla continuador, se forma un concepsociedad en Francia, que a su vez tiene sus races en la doctrina derecho natural. Fue Rousseau quien opuso primeramente Estado edad en esta escuela; sin embargo, no hay una clara distincin tIf'IIlIl0lgica entre ambos en su doctrina. Esta circunstancia explica aquellos mismos que han profundizado ms en la historia de las doc, no hayan comprendido completamente la significacin de las IiPllcaciones de Rousseau. Robert van Mohl, que es a quien aludimos, dera que Rousseau ha permanecido completamente extrao al sende lo que significa sociedad; pero R. van Mohl mismo no sospechaba el concepto que l tena de sociedad se encontraba en Rousseau en rasgos esenciales. En el tan citado como poco ledo Discours sur l'conomie -=rito por Rousseau para la Enciclopedia, deca esto: Politique,

Toda sociedad poltica est compuesta de otras sociedades ms pequeas de diferentes especies, cada una de las cuales tiene sus intereses y sus mximas; pero estas sociedades, que todos advierten porque poseen una forma exterior y autorizada, no son las nicas que realmente existen en el Estado; todos los particulares a quienes un inters comn rene, componen otras varias, permanentes o pasajeras, en las cuales la fuerza no es menos real porque sea menos ~parente, y en las que las diversas relaciones bien observadas constituyen el verdadero conocimiento de las costumbres. Estas asociaciones tcitas o for.mal~s son las que modifican de tantas maneras, mediante su influjo, las ex-;presionesde la voluntad pblica.R

deLos intereses particulares de la sociedad, dice Rousseau despus, tratan

obtener validez a costa de los intereses comunes. Por esto la voluntad
~ "loute socit politique est compose d'autres plus petites de diffrentes espces, dont u":l ses intr~ts et ses maximes; mais ces socits, que chacun apercoit paree qu'elles l o~ ext.neure et autorise, ne sont pas les seules qui existen rellement dans I'tat; runit en composent autant d'autres, permarapports bien observs [ont la vritable connaissance des mceurs. Ce sont toutes ces tacites ou formelles qui modifient de tant de manieres les apparences de la p ique par l'iniluence de la leur."

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les di"::u passagres, dont la force n 'est pas moins reelle pour tre moins apparente, et dont

lIOIont

OSsocio.:'

1::,

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INVESTIGACIONES PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

comn corre peligro de ser engaada, cuando los intereses SOcO 1 gan a alcanzar preeminencia. la es Ue. Estas observaciones son el fundamento de uno de los ms '1 pasajes del Contrat social. All es donde singularmente Rousseau Ceebres "volont gnral" a la "volont de tous ". La una es la voluntad delo~onela la otra, la de los intereses sociales contrapuestos. Las sociedades sta~o; les tienen tambin una voluntad general con relacin a sus mte P~cla. pero esta voluntad con relacin a la del Estado es una voluntad pa::; ros; En un Estado de esta naturaleza puede decirse que no son los indivi~ sino los grupos sociales, los que dan la voz. El ideal de un Estado es uos, consiguiente, que no surja ningn inters social particular interm'e~r entre el inters individual y el suyo. io Las observaciones de Rousseau. ~arecen haber sido las que influyeron en Hegel para formar su concepcion fundamental de la sociedad civil.13 Describe Hegel sta como una formacin intermedia de familia y Esta. do en que cada cual tiene un fin que le es propio, pero que no puede alcanzarse sino en relacin con los dems. El fin particular se eleva a la forma de generalidad y halla su cumplimiento mediante la relacin con los otros, por cuanto l, al propio tiempo que satisface el bien para s, cumple y realiza el bien de los dems. Por arbitrarias que parezcan las observaciones de Hegel, ha de reconocerse que mediante la distincin radical dialctica que establece entre Estado y sociedad, ha influido poderosamente en la concepcin de la sociedad en la ciencia del Estado en Alernania.t+ Pero recibi directamente de los socialistas franceses las inquietudes ms esenciales para su construccin. En la poca revolucionaria, y a causa de la fermentacin que le sigue, llega a adquirir gran significacin prctica el concepto sociedad. En la prensa diaria, as como en la literatura cientfica, se habla corrientemente de la socit como de una formacin distinta del Estado, sin que se ensayara una definicin terica de la misma. Saint-Simon es el primero que pone de relieve la oposicin entre la organizacin estatista Y las relaciones sociales. Para l constitua la sociedad el conjunto de clases econmicas, cuya evolucin tiende a hacer de la ms importante de estas clases, la industrial, la dominante en el Estado.I>
13 Grundlinien der Philosophie des Rechts. Obras, vol. VIII, 2a ed., pp. 240 ss. Vase tambin para la relacin con Rousseau, pp. 306 ss. no 14 Singularmente, por mediacin de Lorenzo van Stein, que sigue fielmente el c.a~JltaS trazado por Hegel. si bien recibe el contenido de su doctrina de la sociedad de los soc;aliJoc_ franceses; tambin Carlos Marx ha sufrido el influjo de las ideas fundamentales de a trina de Hegel acerca de la sociedad. idt, 15 Vase principalmente Saint-Simon, Catchisme des industriels, 1822-1823;~. Sc~mon1, p. 105, considera que es completamente infundado el influjo de Hegel sobre s~mt-Sl~04, El testimonio que aduce Schmidt de Ahrens no es justo, pues ste, en la op. cit., 1, p'. rsiobservo 2", no habla absolutamente nada de la doctrina de Saint-Sirnon, sino del saJn

,o o sea, le gouvernement que ejercita la opresin, y la socit, do de sU animadversin contra el socialismo, l se encuentra pesar 6 ~d al influjo de la doctrina socialista de la sociedad.l En sus pri0critO declara Proudhon que es preciso deshacerse del Estado, S es 1o por una sacie edad ,. nde sustituir a anarqUlca que d escanse en un :e n libre a base de contratos, con lo cual necesita, por consiguien:Sidera como trminos radicalmente opuestos, Estado y sociedad. r concepto de sociedad, tomado de la literatura socialista francesa, sido desarrollado posteriormente en Alemania, y se ha llegado a conscon l las bases de una concepcin de la historia debida a Carlos y Federico Engels. Segn esta filosofa de la historia, que forma el gon materialista de la de Hegel, la historia no es sino una conse!Ca necesaria de las relaciones econmicas, consecuencia absol~talte independiente de la voluntad consciente de los individuos. Estas clones econmicas conducen a la formacin de clases sociales que '.viden en explotadoras y explotada.s. Todos los fenmenos sociales, los ms ideales, estn condicionados por las relaciones de la pro'.6n econmica; no siendo aquellos fenmenos sino la superestrucde la organizacin econmica de la sociedad. El Estado es para esta atuela la organizacin que se da a s misma la clase explotadora a fin de Itener las condiciones exteriores de la produccin econmica. Pero .'objetivo necesario de la historia ha de consistir en conquistar el poder ... Estado para los proletarios, y a partir del momento en que esto se altIhCe, el Estado dirigir la produccin conforme a los intereses comunes. fin de la evolucin habr de consistir, por consiguiente, en la unificact6n de Estado y sociedad. Lo que para el derecho natural es punto de pilrtida, viene a tomarse en esta concepcin materialista de la historia como punto de llegada. Por esto la teora socialista de la sociedad est b oposicin abierta con la anarquista: se trata en la ltima de anular el ~? mediante la sociedad, sustituyndolo con sta, y all de suprimir
ta

JIlad an ms decisivo ha expresado Proudhon esta oposicin

:..e

sociedad mediante el Estado.17

i:::enismo,que son dos doctrinas

. 16

completamente

disti.ntas, como Ahrens muy justamente

notar en el texto. 1890 Sobre la do.ctrina del Estado y de l~ soci.edad en p~oudhon, vas~ Diehl, Pr?udhon, 11, 386. ~~ 101 SS., en Conrad, Samml. nattonalk und statist., Abh. VI; Mchel, op. cit., pp. 385es e~,Der Anarchismus, 1895, pp. 22 ss.; Eltzbacher, Der Anarchismus, 1900, pp. 63 ss. 17 o ra hay traduccin espaola del seor Dorado Montero.] der Famtt;orla de ~arx.ha sido explicada y popularizada en el libro de Engels, Der Ursprung clones le, ~ Privatetgenstums und des Eigenstums, 1884. [De esta obra hay varias traducund u,;:spanolas.] Posteriormente, l mismo la expone en la obra ya citada, Herrn Drings '<lOs a la dlilz~ng der Wissenschaft. Vase tambin entre el enorme nmero de escritos relatiBaryk Die ocm.na de la sociedad y del Estado en Marx y Engels, singularmente el libro de Ma, philosoiischen und sociologischen, Grundlagen des marxismus, 1899, pp. 387 ss.

[De'

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La consideracin del movimiento social en Francia, dio mot" renzo von Stein para tratar de la evolucin del concepto socied:~o a lo. modo anlogo a lo que ocurriera a los directores del socialismo '1 De~ a~ ~ambin ~orenzo Stei~ se hab~a formado en la escuela d: ~111~, lctica hegeliana, 18 Segun Stein, la SOCIedadconsiste, yen esto s dla_ ma a los socialistas, en una pluralidad de clases que descansan ene roXicias econmicas, teniendo para l la historia del Estado la signifi 1 er~~_ de un proceso ininterrumpido de la lucha de clases para conqucaeon ' . Istar el po d er de 1 Estado, con lo cual este VIene a estar sobre la sociedad d . nndola y dando la unidad necesaria a sus partes. ' 01111_ Bajo el influjo del socialismo francs, e independientemente de ' . este hasta cierto punto, ha desarrollado un concepto de la sociedad el di : ISCIpulo de Krause, Ahrens, y despus Robert von Mohl. El punto de vista de este ltimo se ha difundido mucho; considera la sociedad como una formacin sustantiva que se encuentra entre individuo, familia y raza de una parte, y de otra, el Estado; como un crculo de la vida que nace a causa de intereses permanentes humanos de gran significacin, y que presentan un fin comn a las acciones y voliciones, por lo que tambin van engendrando costumbres, modos de vivir e instituciones comunes, y, en fin, organismos ms o menos perfectos y conscientes. Esta pluralidad de formaciones vitales que de esta suerte va naciendo, necesita del Estado, que la va condensando, limitando y sometiendo a una unidad de coordinacin. 19 Independientemente de los ensayos de los socialistas y de la ciencia alemana para alcanzar un concepto de la sociedad, Augusto Comte ha intentado construir una doctrina de la misma en Francia, y H. Spencer en Inglaterra, mediante la sociologa. La doctrina de uno y otro tiene hoy en todas partes infinidad de seguidores. El concepto sociolgico de la sociedad abarca la totalidad de las relaciones de los hombres en la comunidad. Por esto es la sociologa la ciencia de la vida humana plena, en comn. Hallar las leyes de la evolucin, de la vida, de la religin, de las costumbres, del derecho, de la moralidad, de la economa y del Estado, es el problema de esta disciplina, en la cual quedan englobadas todas las restantes ciencias, pues en ella estn supuestas todas las doctrinas que se ocupan de la naturaleza y del individuo. Mas en la doctrina sociolgc~ no se oponen Estado y sociedad como en las anteriores teoras, sino que e primero es slo una de las formas de la segunda. d A pesar de la falta de claridad y del desacuerdo sobre la naturaleza'f e la sociedad, convienen las distintas teoras, no obstante los matices di e-

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en un punto importante, que es el de que han de existir forindependientes e intermedias entre individuo Y Estado. Este reo slo es de la ms profunda significacin para la concepcin ~el hombre, sino tambin para la doctrina del Estado. La nueva ~r'" del mismo no haba hecho derivar ste, hasta el siglo XIX, sino del _ td o al cual consideraba siempre idntico a s mismo. A lo ms, ~na llegaba a reconocer, bajo elinflujo d~ la Antigedad, la_l;>~Y la comunidad comofor.,,:acion~s mtenuedias; pero la denvaclOn haca, partiendo del mdIVIduo aislado. de la famIha o de la comude las relaciones de subo.rdinacin p~~pias del Estado, solamente posible mediante especulaclOnes metafSiCas o fiCCionesde derecho. doCtrina de la sociedad, por el contrario, ha ahondado el pensamienantiguo que consideraba al hombre como el ~P\)V 1tOAt'tt?<.OV ?<.u ~~.J:JV y conceba al individuo como dado en una pluralidad social, una comunidad de relaciones independientes de su voluntad indiviEstas relaciones permanentes, yen parte inorganizadas, descanen una variedad y desigualdad de los individuos que pueden consi..,...-se como dadas por la naturaleza Yno artificialmente producidas; en palabra, por algo que el derecho natural haba negado o no haba

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ifirmado suficientemente. por consiguiente, las relaciones de comunidad se forman y convierten en relaciones de dependencia, que existen tambin aun all donde no se encuentra la coaccin del Estado. Las relaciones estatistas del poder Ie'preparan, pues, mediante las relaciones sociales de dependencia, las bJales existen en todos los grupos sociales, no slo en las relaciones de las clases econmicas. Estas relaciones de dependencia han nacido natuJidmente, es decir, completamente ajenas a la voluntad de los miembros de la sociedad; por eso perviven tambin despus en el Estado, indepenclentemente del poder pblico. No existe ninguna unin social, ninguna escuela cientfica, ninguna direccin artstica, etc., en que no se encuentren directores y dirigidos. La posibilidad formal jurdica de sustraerse a tal direccin no prueba nada respecto a la realidad y necesidad de tales relaciones de dependencia. Quien no tiene la fuerza espiritual bas~te. para emanciparse ha de permanecer necesariamente en depen~a en tanto que l quiera cuidar su individualidad. Si fuera posible ed mar el Estado de entre la serie de fonuaciones sociales, no podrian ar eliminadas por esto, en modo alguno, las relaciones sociales de

18 Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, 1850, 1, pp. XXIX ss. systern der Staatswissenschaft, u. Die Gesellschaftslehre, 1, 1856, pp. 22 ss. 19 Gesch. und Literatur der Sto w., 1, pp. 88 ss. Enziklopadie der Sto w., pp. 27 ss.

ependencia. ~o slo es de importancia suma el estudio de la doctrina de la socepar para comprender las relaciones fundamentales estatistas, sino tambin I!s.:.;'onocer todos los fenmenos tpicos e individuales de la vida del o. En las observaciones que siguen habr de exponerse, primera-

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llCli'-'lVA< infinita de los hechos sociales explica algunos fen~JJl::artaI1teS de la ciencia. Una rpida ojeada de la literatura nos eniJJl n mismo fenmeno es a menudo producido por causas disque opuestas. As, por ejemplo, segn unos, nuestra cultura ta cultura cristiana, por consiguiente, un producto del es_. y es una ~ar gio cristiano; en tanto otros creen que lo caracterstico de SO . tu ..:;:.,:,.. ",oderna consiste ~n haber superado la visin religiosa del d por una visin naturalIsta. y no falta una tercera pOSICInque pUJl e explicar la verdadera causa de nuestra significacin actual, por ~n de la tcnica, principahente en la aplicacin que de sta hecho a los medios de comunicacin. Ven los unos en la historia el ,tado del influjo de los grandes espritus directores, y los otros, exivam el producto de los innumerables esfuerzos de las masas iales. ente Unos dicen que las relaciones de clima determinan el curso de historia de un pueblo; los otros, que la vida tica. Para unos, el derecho .el producto de las ideas morales; para los otros, el mero resultado de la ~

mente, de un modo positivo, el concepto sociedad, y despus tratar las relaciones de la doctrina del Estado con la doctrina de la So ~rnos de 1. Sociedad en el ms amplio sentido significa la totalidad d c:edad.20 ciones psicolgicas que tienen lugar entre los hombres en el mue :s rela. rior. Es, pues, un concepto que se logra sometiendo el nexo de l~ nes sociales entre los individuos a una unidad conceptual. En este re a~lQ. . d ad y comuru'd a d son 1 id , SaCIe entcos, por cuanto esta consiste precsentido , . .. ~~ te en una vanedad de relaciones particulares permanentes o Contin . . diVIiduos; mas este concepto es tan amp lio que no se le puede gentes entre In t como concepto inicial que sirva de base a una serie de considerac~lllar cientficas. Un conocimiento completo de la sociedad equivaldra a nes nacimiento igual de la naturaleza y del destino de nuestra especie; es de. cir, sera nada menos que tener la solucin del enigma de la esfinge. ~ razn por la cual las investigaciones sociolgicas carecen tan frecuente. mente de una determinacin interna y se pierden tan a menudo, se debe en gran parte a que toman como punto de arranque un concepto tan extraordinariamente amplio como el de sociedad, el cual impulsa a la ciencia a buscar su fin sin limitaciones metdicas ni de ningn otro gnero. El material de hechos sobre los que quiere fundar la sociologa moderna sus principios no forma en realidad un obstculo ms que para los profanos, detrs de todo lo cual se ocultan construcciones apriorsticas, fruto de inducciones incompletas. Este amplio concepto de sociedad, a pesar de todo, es de gran importancia para la doctrina del Estado, porque pone una correccin a las teoras falsas o demasiado limitadas. El Estado, como todo lo humano, slo puede ser comprendido en su esencia si se le considera teniendo en cuenta la naturaleza del hombre tal como se desenvuelve en la comunidad. Una serie de hechos sociales y de causas invisibles, que no pueden, por tanto, comprenderse totalmente, son los que forman la vida concreta de los Estados particulares y, por consiguiente, de las instituciones de estos Estados. Partiendo de esta idea, habrn de rechazarse todas aquellas doctrinas que retienen tan slo del mundo de las causas sociales una o dos, para concederles la virtualidad de ser las fuerzas exclusivas que impulsan la evolucin del Estado.

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de clases. JU que considere

cientficamente

estas maneras de apreciar la cues-

tl4D fcilmente reconocer sus fallas. Puesto que todo fenmeno social
producto de una serie infinita de causas, es fcil elegir una o algunas entre ellas y tratarlas como si fuesen las nicas. El error metdico constate, no tanto en considerar que un efecto x, que se nos ofrece como re~o de causas a, b, e, d, e... , es producido por a, sino en representar .zu_sivamente a a como la causa de x. Es muy frecuente que en la histode una ciencia luchen los nuevos puntos de vista con los que hasta enteaces venan dominando, y traten de sustituirlos, procurando hacer ver p las series de las causas descubiertas y hasta entonces no tenidas en euenta deben ser las nicas de que se haga uso para explicar los fenmenos. As, por ejemplo, se ha tratado de explicar el origen de las religiones mediante la hiptesis de la personificacin mtica de las fuerzas naturales, e inmediatamente en lucha con esta explicacin ha aparecido otra, que se funda en el culto de los antepasados. El carcter incompleto de tales explicaciones puede evitarse fijando la atencin en la variedad enorme de fenmenos sociales y no olvidando singularmente el hecho, :: ~epetid~ por la experiencia, de que un mismo efecto pueda ser procido mediante fuerzas muy diferentes. .El segundo fenmeno que resulta de la estrecha conexin de las rela~;onessoc~al~s~onsiste en que todo hecho social produce efectos favoraLoesy perjudiciales que no puede cambiar ninguna previsin humana. si s resultados de un hecho particular son tan varios, tan diversos, que o;."pre hay medios de emitir sobre ellos, con igual derecho, infinidad de mlones opuestas. Por esto, todo hecho histrico, todo cambio social,

20 Una aclaracin crtica de las teoras desarrolladas hasta hoy sobre la sociedad n~s conducir demasiado lejos. Para comprender las insuficiencias del ltimo ens~Yo Stammler hecho con objeto de fijar el concepto sociedad, op. cit., pp. 83 ss., vase ~,Immd ' Schmollers Jahrsbuch, xx, 1896, pp. 575 ss. Adems, la definicin de Stammler de. la VII ~ social de los hombres en comn, sometidos a reglas exteriores", elimina de la sene de. tt fenmenos sociales aquellos tan importantes que caen dentro del principio en que SaIll : Simon y Stein hacan consistir el concepto de sociedad, y que Stammler parece des~on~a ceroa saber: que la vida de la sociedad se lleva a cabo, en gran parte, bajo la forma de una uc no sometida a reglas.

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suscita los ms opuestos juicios. As como no es posible enCOnt guna personalidad histrica, por alta que sea, ajena al elogio y ~ar [lino che, as tampoco hay obra alguna de literatura, de arte, de cienc' a repro.. nica, que habiendo sido saludada con las mayores alabanzas la, de tc. si.do,o.bjet~ a su v_ezde apreciaciones d~sfavorables. y no eXi~t~~~aYa hls~~nco m cambio ~n las costumb~es m en el ?e~samiento cuya si c~? cacion y trascendencia no haya motivado apreciaciones diferentes d gttifisonas distintas. e per, Esta frecuente oposicin se debe no slo a las diferencias que e . ", Xlsten en t re 1 as personas que Juzgan, SIllOmas b len a 1 a a b un d ancia de mar . social que puede hallarse en cualquier sentido en que el juicio se Ori:nal El optimismo y el pesimismo, la sobrestimacin o el desdn haci~tf' humanidad, la creencia en una evolucin progresiva y la negacin d ~ progreso en la historia, hallan indistintamente su fundamento en masa enorme de hechos sociales y en sus efectos. y este mismo conoc~ miento pone tambin un correctivo beneficioso y es un medio de proteccin para evitar los extremos y ensearnos a conocer la unilateralidad. 2. En sentido estricto, sociedad significa la totalidad de las agrupaciones humanas, esto es, de los grupos de hombres entre los cuales existe un elemento unitivo que los mantiene reunidos. No slo estn los hombres unos junto a otros, sino que forman, a causa de una necesidad psicolgica, uniones de mayor extensin y vigor. Estas uniones pueden ser conscientes, organizadas o inconscientes, a las cuales falte toda unidad. Pueden descansar meramente en propiedades naturales comunes o en la igualdad de intereses. En una palabra, son innumerables las uniones que nos ofrece el estudio y anlisis de las relaciones de la comunidad humana. La familia, las asociaciones, las comunidades, las iglesias, el Estado, son formas de agrupaciones organizadas,21 a las cuales es preciso oponer como no organizadas, las clases econmicas, las nacionalidades, las profesiones elevadas, los partidos polticos y eclesisticos y hasta las agrupaciones pasajeras de la vida diaria, como, por ejemplo, las asambleas populares que se renen para actos comunes. As como este concepto de sociedad comprende en s al Estado, no tiene ste para ella lmite alguno. Dentro del Estado particular se extienden agrupaciones organizadas Y no organizadas; los mismos Estados pueden formar entre s grupos sociales. El comercio internacional, que tanto se ha desarrollado, y el derecho internacional slo son posibles porque la sociedad lleva en s misma una serie de elementos internacionales.22

.....,.p'" de :wci~dad en el ,;entido estricto nkamente tk~e n ,olidez la definlClon que hemos dado. CualqUIer exc1USlO de un d terminado con respecto a ella, como por ejemplo la familia, e del contenido de aquel concepto al de clases econmicas, no ,_ .~ __. cl'entficamente. Una cualquiera de estas limitaciones irna con'truccin apriori,tica y no no' es lcito olvidar alguno, de _unCi:1 un 1 ., trminos a cuestIOno 'gue dede aqu que es imposible una separacin completa ni una opo"entre E,tado y ,ociedad. El E,tado mi,mo e' rns bien una de las .' . de sociedad; tanto es un supuesto como un prducto. No puede en ningn grupo ,ocial sin que lo con,ideremo, a 'u vez dendel Estado. Esto explica las crticas que ha suscitado el concepto socuando se ha pretendido construirlo como un concepto aislado del .0. Ms bien podra decirse que, de un modo directo o indirecto, tolos dems grupos sociales sufren el influjo del Estado; an ms, ste s mismo forma grupos: la burocracia y el ejrcito no slo son insti,onesdel Estado, sino tambin grupos sociales que actan en su vida

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:pendientemente de quien los ha engendrado. coherencia entre todos los elementos de la comunidad 'IiI:nDall , cada uno de ellos ejerce forzosamente un influjo ms o menos a JUsceptible de ser medido sobre los restantes grupos. Bn esta ntima conexin de los grupos sociales radica precisamente la aigni{icacin que tiene la doctrina de la sociedad para la teora del Estado. aqu arranca una doble conclusin: primera, que la vida completa del do slo puede comprenderse partiendo de la totalidad de la vida _ial; de otra parte, que la doctrina social del Estado tiene sustantividad como una disciplina particular de las ciencias sociales, y, por ltimo, te deduce de todo ello que las restantes doctrinas de dichas ciencias han de mantener necesariamente relaciones con la doctrina del Estado. 3. Para explicar las conexiones de este ltimo con el conjunto de las dems formaciones sociales, es debido hacer una aclaracin que consiste en adoptar un tercer punto de vista respecto del concepto sociedad, pun:::. de vista el ms restringido de todo" ya que comprende la totalidad de

Dada la intensa

grupos sociales con excepcin del Estado. di FJ. nexo de ste con la ,ociedad as limitada ha sido objeto en nuestro' ba. de profundas inve,tigacione,. y sin embargo, rara vez e' objeto de o servacin en este orden de consideraciones la complejidad total de la :~uraleza de los grupos sociales, sino que ms bien es frecuente conerar un elemento parcial de la vida socia]. Se no' suelen brindar las sidele Entesafirmaciones como resultados ltimos del conocimiento social

:.w.

21 Aqu encuentra su lugar apropiado el concepto de asociacin, tal como lo concibe la jurisprudencia, a saber: como una de las formas posibles de sociedad. . es aciOn 22 Smein (p. 26) da a estas observaciones un sentido que, a pesar de sus observ posteriores, no estn completamente justificadas.

stado: Todos los intereses humanos tienen necesariamente

una tendencia

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

psicolgica, que les impulsa a realizarse y a sostenerse, y tanto 1 como lo otro exigen fuerza, poder. Por esto, en todo grupo soc 1 o lino nente, est o no organizado, existe una aspiracin intensa ha a. pertna. " d e un po d er y haci . , El f macion acia su a firmacion. actor social que'cia la f Oro " vlg~roso es e1 E sta d o. N'mgun , grupo SOCIa . 1 podra pe ejerce "'1 po d e~ mas
hh

taJIlp<>Co es posible encontrarlo fuera de un grupo social. y toda por situarse sobre los partidos no evitar al monarca estar ms este grupo social que del otro. Hay intereses dinsticos que son sociales particulares, y en modo alguno intereses pblicos geneEl Estado que hubiese de situarse sobre la sociedad, pertenece al del ideal. pero no al tipo comn del Estado. t en contradiccin con estas observaciones una proposicin ~ de considerarse ms ampliamente, que es la de que el Estado nta los intereses comunes de su pueblo. No se debe identificar, freCUentemente acontece, pueblo y sociedad. El pueblo coincide con ~o de poder que corresponde al Estado; pero no as la sociedad. .... parte de los intereses sociales rebasa los lmites de los Estados :r;:m:utares, por lo cual considerado cada pueblo en su totalidad pertea un gIUPO social ms amplio, y sus intereses tienen el carcter de ltiiI.:eses -particulares. De aqu que un mismo inters social tenga en disEstados valor igualmente distinto. pinsese, por ejemplo, en la situade la Iglesia dominante y de las minoras confesionales en varios os y se comprender que los intereses comunes adquieren siempre dualizacin en los Estados. Expresar Y fijar los intereses comunes la sociedad en las instituciones de derecho pblico solamente es hoy ,le,al menos para el Estado, dentro de lmites muy reducidos. tara poder profundizar de un modo cientfico Y satisfactorio el mutuo Ijoentre el Estado Y la sociedad, es necesario dividir el crculo ammo de las ciencias sociales y hacerlo objeto de estudios parciales. lMo mediante la especializacin, esto es, slo aislando cada funcin soimportante en su relacin con el Estado, es posible alcanzar resultados ~hosos; pero estas investigaciones pertenecen, como en otra ocasin iul dicho, no a la doctrina del Estado, sino a otras disciplinas particula.. d~ las ciencias sociales. En qu direcciones deben ser impulsadas las prinCIpalesde estas investigaciones es lo que vamos a explicar a grandes

cer SI no estuviese apoyado o, al menos, reconocido por l. Por l1nane. dos los grupos sociales luchan para que los reconozca el poder e~~~ to. y una vez alcanzado esto, tratan de realizar sus intereses con l~u co, del Estado. As, los grupos sociales llevan consigo la tendencia a apra~da se el poder pblico apoyndose en el Estado y los intereses sOciale~Plar. fuertes, aspiran incluso a adquirir un poder que est sobre el del Estarr;s T~~as. las oposiciones sociales son. al mi~mo tiempo relaciones :~ equilibrio entr~ fuerzas y poderes s?clales. Esta es la razn por la cual en el Estado exste una lucha tan agna entre los grupos dominantes y los que aspiran a la dominacin o entre los que dominan y los excluidos de toda participacin. Muchas instituciones de derecho pblico son, a causa de esto, resultado de compromisos entre las exigencias de los que combaten desde distintos grupos sociales, y una parte del derecho no es otra cosa que la resultante de un estado de equilibrio entre los intereses sociales divergentes.23 Uno de los mayores servicios que han prestado los socialistas y aquellos que los han seguido consiste en haber mostrado la relacin entre la formacin del derecho y el movimiento de la vida social. Contra el exclusivismo de tales proposiciones habr de protestar la conviccin cientfica en cuanto pretenden nada menos que explicar todos los problemas polticos. Ya habla en contra de esta pretensin la imposibilidad en que nos hallamos de separar estrictamente Estado y sociedad, pues es sabido para nosotros que en la serie infinita de consecuencias de un hecho histrico, todo es a la vez causa y efecto; lo que quiere .decir; como hemos hecho notar y habremos an de repetir, que la vida de la sociedad es influida tanto por el Estado como a la inversa. No menos parcial es la teora que explica el Estado como una institucin que est sobre la sociedad, teora que trata de justificar a la monarqua como una institucin que se encuentra situada por encima de to~~ los partidos socales.s+ As como no es posible hallar un individuo fuera e
Lasalle en sus dos conferencias ber Verfassungswesen y Was nun? ha expu~sto de:e modo popular y eficaz las relaciones entre las fuerzas sociales y el poder pbhco. En ia los juristas, Merkel es quien ha subrayado el carcter de compromiso que con fre~u~n:he tiene el derecho. Vase Recht und Macht. Smollers Fahrbuch, v, 1881, pp. 39-40; FunsttS Enziklopddie, p. 23. 'alcti24 La doctrina de la monarqua social fue fundada por Saint-Sirnon, y despus ~I berg~ camente desarrollada por L. von Stein. Vase sobre este punto L. Brentano ~n Schf~ rado H. B. der P. O., la ed., 1, pp. 935 ss. Esta posicin constituye la base de la doctnna de s
23

nsgos.
Js

disciplinas especiales de las ciencias sociales

y SU importancia para la doctrina del Estado

~ La sociedad, ya se le considere en la forma de una amplia comunidad ~ana, ya en su mltiple divisin en cuanto sistema de grupos, es el funla .~nto de .l~ actividad moral de un pueblo. Esta actividad tico-social de VI a. actividad que ha de distinguirse de la moral abstracta que se
1887 P '1 deGneist Vanse adems O. Meyer, op. cit., pp. 11 ss., y Kloppel, Staat und Gesellschaft, , p. 95 ss.

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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propone alcanzar un ideal conforme a las normas tica . ificacion ., para 1a f ormacin de la vida en corn s, es de 1 a lt a sigrn a~ tambin para el Estado.25 Las ideas morales dominantes un, y Por tanto " d . d d en Una su ac t uacion etermma a entro de un pueblo particul ,Poca " . 1 . 1 ar, aSI ca grupos socia es partcu ares de que se compone este pueblo infl rno los fundamente tanto en las instituciones humanas cuanto ' 1 u~en prO. di dIE ,en ca tiliana e sta d o. Antes que cualquier otra afirmaci h a vid . a real la de las relaciones entre la sociedad y el Estado, la prim n, a sido sta, ... fi 1 era en pen t en 1a conciencia cent ca. E pensamiento helnico vea (y e e tar ' 1 . , n esto con . d ia con a concepcion por entonces admitida del Estado) ve d . ci. 1 . d . 1 di' era, eClrn e?d adsdVlrtl u es dSOCIa eds e ~i~dadano, la pren~a ms segura de la prospeos, n a e E sta o. To a la tica es para el gnego algo tan nt . , uniid o con e 1E sta d o, que Anstoteles la somete a un amplio e lmament e 1 I . I 1 ha nermaneci oncepto de ~ po .ltldca Eguadmentel a,~ermanecI~o como algo vital esta unin de la l ~lencI~ e. sta o cfu0na tica: postenormente ha sido objeto especial de l-?vesMtlgacI~nl es Pdro, ndlas este estudio del enlace entre la tica y la poh. tca. as so o po ran a canzarse resultados satisfactorios para el .. ,. d 1 d conocimiento teonco e Esta o, mediante investigaciones parciales qu propongan descubrir el lazo entre una situacin concreta de morales~~ cial y la vida de un Estado. El trabajo de ms importancia hecho sobre estas cuestiones se debea los historiadores, singularmente a los de la cultura: sirva como ejemplola imposibilidad en que nos encontraramos de llegar a conocer la formacin y suerte de los Estados italianos del Renacimiento, de no conocer de un modo fundamental la situacin moral de la Italia de entonces. Pero si de una parte el Estado se modifica mediante el cambio de ideas morales de la sociedad, de otra influye por medio de sus instituciones y actividad en el estado moral de la sociedad. En los crmenes y males que tienen lugar en la sociedad, corresponde a menudo una parte no pequea de culpa al Estado. l puede ayudar grandemente a elevar el nivel moral social, mediante la defensa y la exigencia. Tan claras son estas afirmaciones, que apenas si han menester de una prueba abstracta. Adems, es problema de una investigacin especial determinar y probar el influjo del Estado sobre la moralidad social.
'

, erzas espirituales que nacen de la sociedad mantienen dernas fuelacin de mutuo influjo con el Estado. Entre ~ll~s.se una r te la costumbre social, cuyo influjo sobre la pnmltlVa prirner~m~n stituciones de derecho pblico ha sido a menudo de biod'l8C1\.J'" de a~ III an hoy contina sindolo." Donde la costumbre .-n itOportanCla, ~ d 1 Estado se convierte ella en la fuerza conserJ"~ 1 . stituclOnes e, ., ho m ~ a as lll. orque su sancin ejerce una preslOn muc o mas ~ra rns Vlgorosfua, P tiva del Estado Aun all mismo donde slo ..... la erza coac l' fu f!l#Dte que la deuramente exterior, tiene la costumbr~ no escasa erza. OCU~ de lo p e refieren al comercio y el ceremomal que procede de .os hbItos que s itid an hoy su significacin para el Estado, y pueno han permm o id ~gularmente en las relaciones internacionales, consi erarse. como S1Il cia1es del camitas gentium y de los usos de guerra, y.baJ.o este lcito decir que tienen fuerza bastante para contribuir' a la

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25 No se ha de confundir esto, por consiguiente, con la "doctrina de las costumbres del Estado" que Mohl pretendi erigir en disciplina particular de las ciencias del Estado, ya que esta doc~na. sl? es un elemento de toda poltica justamente entendida, a saber: }~dOC:i na de las limitaciones morales dentro de las cuales deben alcanzarse los fines pohtJc~s, d como las exigencias ticas con referencia a los individuos, para la realizacin positiva e los fines, en cuanto stos deben ayudar a la realizacin de aquellas exigencias. Lo qu Mohl ofre~e co~? resultado de tal doctrina es, por lo dems, una serie de trivialidad~:: Vase Enziklopddie, p. 304. Sobre las relaciones de la doctrina del Estado con la tica ~V1S ._ de verse en la moderna literatura, J. Stern, Die allgemeine Staatslehre und eine pOSltl tische Ethik, Grndhuts Zeitsschrift, XXXI, 1903, pp. 87 ss.

iri del derecho. l fl . d el . rtancia para la formacin de los Estados e m UJO e de gran impo . '1 d fu os ha b 'mientos tcnicos. La invenClOn de as armas e ego n . descu nI tiguas milicias y ha facilitado los ejrcitos mercenanos o d e as an d' 1 1 .n del reciendo la consolidacin de los Estados me iante a e evaci . a rey absoluto. El enorme desarrollo de las modernas comu~cado ha ayudado a la centralizacin de los grandes Estados. El telegra:: transformado los servicios diplomticos fundamental~ente heposible la estricta subordinacin de los representantes dlplom~tlco.s alas rdenes de sus gobiernos respectivos; en tanto que ant~s e.ra meVIfible a causa de la lentitud de la correspondencia, una relanva mdepentienda por parte de los embajadores o enviados, que tenan a ~e_nudo .un iidlujo decisivo en la poltica de sus Estados. As, pues, l~ admlms~racln de los servicios ha alcanzado una seguridad y una prontItud, gracias a la t6enica moderna, que antes, ciertamente, no tena. No influyen menos enrgicamente en algunos de los aspectos de la Ylda del Estado, la ciencia, la literatura y el arte, aun cuando parezca que no tienen fin poltico alguno. Pero en tanto que ellos forman una parte de la atmsfera en que viven los rganos del Estado, repercuten tambin en ste los cambios que se originan en el mundo ~e las ideas. ReCUrdesecun grande fue el influjo del siglo xvrn, el p~nodo de la~ luc:s (Au/kliirung), en las reformas del Estado de aquellos tiempos o :1 influjo que han tenido los escritores de poltica y economa de nuestros das sobre la formacin de los partidos dominantes. Los efectos del Estado sobre las fuerzas espirituales se han mostrado de un modo tpico actualmente en la manera como los mayores estadistas de la Alemania actual han llegado

7.

26 V Wund ase .H. Spencer,

. . l 3" ed 1899' op. cit., vol. VII, parte IV; Ihering. op. cit., vo . n, ., ' t, Ethlk, pp. 175 ss.; Schmollers. Grundriss, pp. 48 ss.

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INVESTIGACIONES PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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a dar una nueva direccin al espritu de la vida nacional. cm conocimiento en este sentido ha de ser concreto e individual, n Pero lodo estas cuestiones obtener reglas generales. ' o cabe ett 3. Se llama opinin pblica a la totalidad de las concepcio n s !llora. les, religiosas, literarias o econmicas que nacen dentro de Unc,e 27 cial mayor o menor. Puede considerarse como la opinin de la~cu~oso, sobre los hechos de su vida social y poltica. Puede ser unVoca OCledad muchos casos habr de ofrecer el resultado de una OPOsicind~Pero en de vista entre distintos grupos sociales, y en estas condiciones exprePuntas . o1 . . dI, sa aun compromIso a exigenca e grupo o grupos mas fu ertes. Puede expresarse la opinin pblica de muy varias formas: en 1 uniones sociales de la vida cotidiana, en las conclusiones de las as~ ~e. ciones, en los mtines, en las peticiones y sobre todo en la prensa di:;a. Su carcter S_Ocial peculi~ consiste en carecer de una organizacin ~ pueda reducirla a una unidad fIrme. Sus efectos en la vida del Estado siempre han sido sensibles, y se acentan ms a medida que se demOClClti. za la sociedad y se difunde en la masa la participacin en la vida poltica. No slo es de importancia suma la opinin pblica para la poltica, sino tambin para el derecho poltico, porque en infinidad de ocasiones constituye la nica garanta de que sern llevadas a efecto las normas juridicas de la comunidad. La opinin pblica se extiende ms all de los lmites de un Estado particular, pues existe hoy una opinin pblica internacional que tiene no menos importancia, cuando se trata de la poltica y el derecho internacional, que cuando se refiere al orden interno de un Estado. El fijar con detalles cmo nace, cmo se define y qu significacin tiene la opinin pblica es uno de los problemas ms interesantes de la ciencia social,y al propio tiempo uno de los ms difciles que ha de tratar la psicologa, cuyo objeto difcilmente podemos determinar nosotros, debido a los mtodos de nuestra ciencia. 4. Es conveniente hacer una investigacin especial para estudiar la relacin de la familia con el Estado; pero sobre esta cuestin nos ofrece la sociologa una riqusima literatura, cuyos resultados en gran parte son vacilantes, sobre todo cuando trata las leyes generales de la evolucin de las primitivas relaciones de las comunidades humanas.f Hay
Las investigaciones fundamentales sobre esta cuestin importantsima de los:e~~~ menos sociales, y por dems dificil, son muy escasas. Entre la literatura alemana ~ee las citado Holzendorff, Wesen und Wert der 6ffentlischen Meinung, 1879. Vase ta~ ~ neste observaciones de Schmoller; Grundriss, r, p. 14. Investigaciones de psicologa SOCIal e cofenmeno en Tarde, L'Opinion et la [oule, 2" ed., Pars, 1904. Entre las mejores observ~ca71 nes que sobre esta cuestin se han hecho, cuntanse las de James Bryce, The Ame Commonwealth, 3" ed., 1895, u, 4" parte, pp, 249 ss. nn , 28 A las construcciones harto estrechas de Bacfen, Das Mutterrecht, 1861; Mac Le all
27

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"

, pues, lo que es resultado de la investigacin histrica, de que se debe a la hiptesis y a la especulacin en el orden de las etnolgicas Yprehistricas, hiptesis que no teniendo en cuen'fIU"iabilidad infinita de las relaciones humanas, tratan de ofrecernos tipo primitivo de la familia o del Estado precedente a sta.s? Lo nocemos como resultados ciertos sobre el origen de la familia y CO'nstitucionessociales primitivas en general y de su carcter cam1es del mayor valor para comprender las formas variables del EsQue el patriarcado y el matriarcado son formas primitivas derivadas inStitucin jurdica de la familia, existentes en pueblos distintos,30 la poligamia y la monogamia y la duracin y extensin del poder han determinado conjuntamente la rudimentaria construccin .. Estado originario, es manifiesto. En un grado superior de cultura apaformalmente la familia como un poder, y tanto en este momento, en aquel otro en que ofrece ya el carcter de una corporacin pmica, tiene una profunda significacin poltica. Para comprenderlo, ~e en la esclavitud domstica, en el poder soberano del padre en iUamilia aria y en la forma corporativa de la familia germana. Extenuna familia, gentes, clans, tribus, etc., mediante hechos sociales "","ales, pudiendo ser stas consideradas en determinadas circunstancomo poderes independientes y, por tanto, como incipiencias de un do. La fijacin y transformacin de la familia mediante el Estado, e ha tenido lugar en un grado de cultura determinado, es objeto de tigacin en una disciplina especial de la ciencia sociolgica. :.Dentro de la doctrina de la sociedad ha de estudiarse posteriormente doctrina de la corporacin, doctrina que est en ntima relacin con la Estado. Las asociaciones ms varias facilitan la solucin de los proas sociales, por cuanto brindan a los grupos formas jurdicas mete las cuales pueden stos organizarse. En los tiempos en que la

~ive ~en ~r

Marriage, 1865; Giraud-Teulon, Les origines du mariage et de la famille, 1884; se las de Starcke, Die primitive Familie, 1883 (existe una traduccin espaola, publiLa Espaa Moderna); Westermack, The History of Human Marriage, 1891 (La /.rUsc a .Moderna ha publicado igualmente una traduccin de esta obra). L. Brentano, ,. u;/d"J! [r sozial-und ,,irtschaftsgeschichte, 1, pp. 101 ss.; Grosse, Die Formen der FamiLas b le Formen der Wlrtschaft, 1896; H. Schurtz, Altersklassen und Mannerbnde, 1902. ~erv~clOnes de Darwin, Die Abstammung des Menschen, traduccin del ingls por c:io~ Inclrnaban ya el nimo a una situacin de reserva. (De esta obra hay varias traduc29 AesPailolas.) Vase tambin Ziegler; op. cit., pp. 50-51. P(Uni/~ se hace principalmente en nuestros das. Vase Schmoller, Die Urgeschichte der Morgle. ~~tterre~ht und Gentilversfassug. En este trabajo Schmoller se acerca bastante a pp. 1 ~. trabajO de Schmoller se ha publicado en el Jahrbuch [ur Gesetzgebung, XXIII,

ean:

dic~ Sobre cmo era completamente desconocido para los arios el matriarcado, vase lo lllismoPrlSchroder, Deutsche Rechtsgeschichte, 4" ed., p. 64, y la bibliografa citada por el en a n. 26.

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INVESTIGACIONES PRELIMINARES

vida del Estado no haba alcanzado esplendor alguno, estas aso' . sustituan al Estado mismo y aun lo precedan, pues lo qUe l '" 0 ms tarde ha sido apropiarse la actividad de aqullas. Las ad'::. "'ha corporaciones de la Edad Media, singulannente, nos han mas< ~rabl.. muchas de las atribuciones que hoy consideramos esenciales a? o qUe nistracin del Estado, hace unos siglos no pertenecan a l SI'a adrni. COrporaCIones. as . , no al Tambin en la historia de las Comunidades hay POcas en qUe consideraba, Como hoy, que haban de ser, de un modo necesario m~o" bros del Estado independiente. A menudo se considera qUe las ~om em. dades son ms antiguas que el Estado y, frente a ste, naturalmente a";'" nomas. Creyndolo as, es lgico pensar que los intereses y los gru; (l. sociales muy que protege medida escasa. el Estado no los crea ste, o solamente lo hace en .:

h'"h

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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se comprende el ensayo hecho, por ejemplo, por Gierke para un derecho mediador entre el derecho privado y el del Estado o un derecho social, y, a su vez, que L. van Stein haya considerado Lcociaciones como una parte integrante del derecho administrativo.U el punto de vista jurdico, como veremos, no se puede justificar pero desde un punto de vista social del Estado, que constituye el .a...olemento necesario de su conocimiento jurdico, no podra dejar de una doctrina de las asociaciones. Tambin la vida poltica de los puede estar muy influida por las asociaciones: recurdese si no Club de los Jacobinos o los Chartistes. Si en algn momento puede de una lucha entre la sociedad y el Estado, ser cuando se trate asociaciones, porque aqu es donde se encuentran frente a frente dos Una de las verdades triviales de la ciencia moderna consiste en afirque la produccin, la circulacin y el consumo de los bienes mateofrecidos a la actividad, esto es, la economa, y los grupos sociales mediante estos bienes, influyen profundamente en las relasociales y, por tanto, en las relaciones del Estado. A tal punto ha a ser trivial esta afirmacin que la ciencia moderna necesita poms empeo en mostrar las limitaciones de esta proposicin, que en relacin entre economa y Estado se muestra singularmente en esta alta forma de asociacin, el Estado, slo es posible en un deter.,-Wnadomomento de la vida econmica. Slo puede hablarse de Estado, Glando se trate de pueblos nmadas, cazadores y pastores, en el sentido de grupo que ejerce un poder personal. El Estado principia realmen1Icuandocomienza la agricultura, se establece la propiedad privada sobre etsuelo, y los medios de produccin, cada vez ms adelantados, separan lis profesiones y producen relaciones de dependencia, construyendo de Ste modo un orden jurdico complicado, que siente la necesidad de un poder vigoroso que lo proteja. Estos intereses econmicos han menester de seguridad contra los enemigos exteriores, y por esto necesitan una COnstitucin especial. De la economa misma depende tambin la forlIIacin de un gran nmero de instituciones de derecho pblico. El Es~o que no vive sino del botn de guerra necesita concentrar ms sus lirzas; el individuo, a su vez, se encontrar en una relacin con la totaad de estrecha subordinacin, y las relaciones, en general, sern de rnuydi . fu stinta naturaleza que all donde no se sienta amenazado y donde las da~rzas econmicas naturales sean bastantes para subvenir las necesies del pueblo. No influye menos en la cultura y en las formas de las des VI!1i
31

En el Proceso de la formacin del Estado antiguo, la unin de las aldeas y ciudades para llegar a formar un todo poltico ms extenso ha jugado indudablemente un gran papel. La formacin de las colonias hoy mi~ mo no consiste al comienzo sino en establecimientos locales que preceden a la formacin de un ncleo territorial ms complejo. As es COmolos territorios americanos han llegado a convertirse en Estados. Primeramen_ te fueron establecimientos locales, entre los cuales lleg a asentarse una organizacin comn gracias a la ayuda del gobierno de la unin; ms tarde se desenvolvi esta unin y lleg a ser un miembro de los Estados Unidos. En la Edad Media nacieron las comunidades o concejos sin que les precediese la iniciativa del Estado, si bien ste otorgaba a las ciudades derechos y privilegios. El campo de accin de las comunidades no estaba en modo alguno estrictamente delimitado por el Estado, pues tambin en las ciudades nombraban independientemente autoridades y organizaban funciones administrativas que ms tarde servan de modelos al Estado para su organizacin y funciones. Mas las comunidades entraron en relacin con el Estado bien pronto y unironse a l ms estrechamente que ningn otro grupo social. Por esto en el Estado moderno depende tan por entero del Estado la situacin de los concejos, lo mismo en lo que respecta a su problema, cuanto en los modos de su organizacin. El Estado crea otras diversas formas de uniones sociales, les da una relativa independencia y las utiliza para sus fines; sin embargo, junto a esto hay un orden de asociaciones que el Estado regula, pero cuyo contenido de vida no determina, y cuyo fin es p:oveer la satisfaccin de intereses sociales, ya supliendo la actividad I~dividual, ya apoyando o preparando la del Estado. De suerte que SIn comprender este orden de asociaciones no es posible tener una idea pI';;" de cmo se satisfacen los intereses colectivos de un pueblo determina o.

Die Leh . re von der vollzichenden e1nsrechtes.

Gewalt, 2 ed.,
8

IIl.

Das System des Vereinswasen

und

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

instituciones del Estado, la moneda, el crdito y el comercio inte . en sus formas varias. Los grandes acoritecimientos de la histo ~acIOtlal todo las guerras y las revoluciones, estn condicionados p na, sobl\! econmicas; los hay que exclusivamente se proponen un fin dar causas turaleza, y todos llevan consigo un propsito econmico, aunq~ esta naslo tengan un valor secundario. Sentar proposiciones generales {. a ~~ filosf . l . . , es en la mayor Partlstn,,~ oso cas o SOCIOgicas so b re esta conexion casos de poco valor, pues, en general, se trata de series de causas e de los . divid tamente In IVI ua li Iza d as y concretas; pero esto prueba el p perfec d influjo de las fuerzas econmicas sobre la formacin concret~ d:r'lel
"V-

una investigacin detallada y cuidadosa. Es necesario aban-

las grandes construcciones histricas que, en la literatura moderlugar se han hecho, y en cambio debe dirigirse la atencin pria relaciones que estn limitadas temporal y espacialmente, a ellas, tenemos que determinar qu valor condicionante tenido sobre las desigual~~d~s,econ~ica~, las ~ost~~bres, la educala profesin, sobre la fjacn de situaCIOnes JundIcas concretas o ~orrnacin de instituciones del Estado Yaun en la vida del mismo. trabaje cientficamente y, por tanto, sin pasin alguna, habr de re'IIazaI' la pretendida identificacin entre el hombre y el sujeto de la ecopues todos los fenmenos de la vida social son aspectos de la ~loga colecti~a,. y t.o~a psicolog~ de esta naturaleza tie.ne ~omo sula psicologIa mdIVldual. Las mismas fuerzas, por consIgUIente, que en la sociedad se han de manifestar igualmente en el individuo. se supone que las causas sociales son ms poderosas que la voluny la reflexin del individuo, Yse estima que sta se forma por el inde aquella voluntad, se hace necesario precisar estos influjos psiIIIIlMricos. La doctrina de los poderes sociales que concede al individuo manera que no est psicolgicamente probada la direccin Yel ~do de su pensar, no es otra cosa que un retroceso a la vieja teora las ideas ltimamente remozada en Hegel y aplicada a la nueva docde la sociedad. El individuo era all instrumento de altas ideas y, tanto, no era consciente de la verdadera naturaleza de su pensamieny de su accin. Esta filosofa de la historia de Marx y Engels, cuyos lODlienzoses preciso ir a buscar en Saint-Simon, transfrmase de lgica ilgica; en vez de los efectos misteriosos del mundo secreto del espIitu, se admite el no menos incomprensible y misterioso de los poderes teriales. Empero el dogmatismo, que consiste en edificar sobre consideraciones no demostrables, permanece el mismo: slo es nueva la tintura materialista que ha puesto la moda. El anlisis psicolgico de los individuos33 pone fuera de duda que stas se mueven por intereses ms profundos que los econmicos, de aqu quel ~ "formas ideolgicas" creadas por ellos no puedan ser explicadas exc usrvamente por las condiciones de la PI aduccin econmica,34 Es por lo dems un fenmeno que se repite siempre en las grandes
~it~ar~?s dMarx, Zur Kritik der politischen
34

~~.

La evolucin constitucional es igualmente cadeterminada, en gen e fa] por la vida econmica. Hay casos en que esto es muy manifiesto. , ejemplo, recordemos la poca de la economa natural, en que la nece~i: de atribuir a los condes grandes propiedades, a causa de la relacin entre la economa y el poder en el reino de los francos, conduce al feudalismo y forma ms tarde el curso total de la historia medieval del derecho pblico. Las necesidades pecuniarias de los prncipes y los impuestos votados por las ciudades para ellos son la causa de infinidad de instituciones de los Estados constitucionales. Los descubrimientos tcnicos de la poca moderna han transformado la organizacin y actividad de los Estados de una manera profunda. La pobreza y la riqueza de un pueblo deciden a menudo la cultura de aqullos; la fuerza, la profundidad y la extensin de los efectos de las relaciones econmicas de la sociedad son el poder que forma el Estado. Es de inters especial ver el influjo que ha ejercido en la formacin del Estado, en el curso de la historia, la diferencia de posicin, considerada tanto desde el punto de vista econmico como desde el punto de vista del poder de los grupos y clases socales.v Es injusto reducir, como hacen los socialistas, la doctrina de la sociedad al estudio de la historia de las clases sociales, y a la fijacin de sus orgenes y determinacin de sus efectos; para la comprensin del Estado es importante el estudio de una disciplina sociolgica especial de las clases econmicas. Su gran valor consiste en que nos muestra esta manera de limitar la sociedad desde el punto de vista en que la desigualdad de los individuos resalta ms. E:ta desigualdad es una de las causas ms importantes de las relaciones JUrdicas y de derecho pblico, y por eso precisamente esta parte de la doei trina de la sociedad se encuentra en ntima relacin con la doctrina de Estado. Para alcanzar resultados ajenos a la agitacin y el inters de partido, es
Vase entre la literatura moderna Fr. von Wieser, ber die Gesellschaftligen Gewaltetl Rektorasrede, Praga, 1901; Schmoller, Grundriss, JI, 1904, pp. 496-497.
32

Okonomie,

1859, p.

VI.

Vase tambin Das

e., 1, 1872, pp. 6-7. comie:::els ha lim~tado cada vez ms la forma agria y cortante en que Marx expusiera al rialismo ~~u d~ctnna, a tal punto que slo queda como proposicin irrefutable del matela bistori I~nco lo.de que los factores econmicos son codeterminantes del proceso de ~ngen Sa~s~ citas y observaciones sobre este punto en Ed. Bernstein, Die Voraussetmente M s oztaltsmus und die Aufgaben der SOl.ialdemokratie, 1899, pp. 6-7. Posterior-

E'

ch'

asaryk, pp. 92-93.

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RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

luchas sociales de los partidos, el de tratar de identificar un eleme hombre con el hombre en su totalidad. As, por ejemplo, en la poc n~odel guerras religiosas se consider al hombre como un ser esencialm a e las ligioso; en tanto que la revolucin y el derecho natural que la pente re. ron, vieron y quisieron hallar en la libertad la esencia del hom~epara. re tesis fundamental del Contrat social es que el hombre por su natural .la esencialmente Iibre.t> La nueva doctrina de las nacionalidades coe~ es nSlde. ra a 1h om bre re corno como un un ser ser oue que vi VIvedentro de una comunidad de cu] territorialmente limitada; la moderna teora de las razas, como un . Ud~ id ':lO.quepertenece a una comum. id a d d e sangre, SIempre . lO El l VI la misma. socialismo moderno, por el contraro, trata de concebir al hombre co un sujeto exclusivamente dominado por intereses econmicos, y lleg~O estimar todos los dems fenmenos de la vida de la comunidad coma productos secundarios de una gran fuerza fundamental. o De igual suerte que en todos los otros rdenes sociales, en el de la economa, el Estado no slo es efecto, sino tambin causa,36 En verdad no est en circunstancias de dirigir toda la vida econmica como quieren los socialistas. Sobre esto, la historia slo nos muestra algunos casos aislados, nunca organizaciones, que puedan tomarse como modelos. Tal sucede con el reino de los incas en el Per o el Estado de los jesuitas en el Paraguay. Pero el orden jurdico del Estado, bajo cuya proteccin tiene lugar la vida econmica, puede desarrollarla o detenerla en sus distintas direcciones. La movilizacin de la propiedad territorial, la divisibilidad de la tierra, los fideicomisos y bienes familiares, el derecho de sucesin, la libertad de testar, la organizacin de las sociedades de comercio, las letras de cambio y los cheques, el librecambio y la proteccin y otras cien instituciones jurdicas y medidas del Estado para regular la economa, influye en tal medida en la produccin y reparticin de los bienes de un pas, que el Estado debe ser considerado como uno de los principales factores en este sentido. Adems, todos los aspectos de la vida del Estado, como lo muestra una rpida ojeada de un presupuesto, tienen un aspecto econmico, y, debido a ello, cuantas veces nos proponemos obtener una visin de conjunto del Estado no podemos dejar de tener en cuenta el punto de vista econmico. Pero, aun para el conocimiento especial del aspecto jurdico del Estado, es de importancia suma este orden de consideraciones econmicas, ya que tal factor es uno de los que condicionan, en parte, como hemos nota"Renoncer a sa libert, e'est renoneer a sa qualit d'homme." Contrat s~eial, 1, 4. t t Y 36 Vase Wagner, op. cit., vol. 1, 2" parte, libro VI. Der Staat volkswirtsehaftbeh b.etraeh ~I'I' la bibliografa citada por l mismo en las pp. 870-871. Vase adems PhiliPpovleh,~. hte driss der politisehen Okonomie, 2a ed., 1897, pp. 86-87; L. Feliz, Entwiekelungsgese le des Eigeinstums, IVI, 1896, V2, 1899.
35

foJ1llaci del Estado; por consiguiente, no es posible un conocn fundamental del ser y del devenir del derecho, sin conocer los F" ntoS econmicos del mismo. Para la historia del derecho pbli~~ una consideracin de importancia. En cuanto a la historia del es' privado es hoy comnmente reconocido entre los escritores de ~o que no es posible separarla de la historia de la economa. Los h f{P . do'res del derecho son quienes ms han contribuido al progreso ,na estaSde ideas. lJ los hechos esenciales para el conocimiento de conjunto del , n: consiste en que l mismo es un sujeto econmico. En este sentido 'el carcter de rgano supremo de la economa colectiva, y de otra especialmente en relacin con otros Estados, el de una formacin particular. Su accin en este orden de cuestiones slo se comprenmediante un conocimiento suficiente de la doctrina de la eco noDe ello se ocupa la disciplina denominada doctrina de la economa Estado, o sea, la ciencia de la hacienda, que se compone de principertenecientes a la economa poltica, al derecho pblico y privado la poltica financiera. Por esto, el objeto de esta doctrina es doble; .eque ir comprendida tanto en la ciencia del Estado cuanto en la da de la sociedad. Toda tendencia a separar los elementos distintos .idos en ella, conducira slo a oscurecer Y a empobrecer el conteUn derecho financiero, autnomo, que se propusiera, por ejemplo, -'poner el contenido jurdico de las instituciones econmicas del Esta40. tendra necesidad, a menos que no quisiera limitarse a comentar las Jtyes existentes, de eliminar cuidadosamente la mayor parte del contenido -=spiritualde aquellas instituciones para llegar a alcanzar los fines que adusivamente se propona. Lo mismo puede decirse, por lo dems, de la cfDctrina de las instituciones particulares del derecho administrativo. 7. El estudio de las instituciones sociales creadas bajo el influjo de la ~ religiosa, as como el efecto que ejerce esta misma vida en la formact6n de las relaciones polticas, es el problema propio de una disciplina especial de las ciencias sociales. El material sobre esto es extraordinaente abundante. Se han hecho muchas investigaciones parciales, pero ~~ ex~osicin general singularmente en los tiempos actuales. trec ngmanamente todas las instituciones sociales se hallan en una es~a conexin con las religiosas, y la historia de los Estados modernos : propio tiempo la historia de un proceso acentuado de separacin Intre el crculo que comprende el Estado y el que comprende lo religioso; uno y otro, no obstante, permanecen en una relacin de mutuo inla JO. La concepcin de la vida del Estado en cada poca y la fijacin de co~arte dominante en l y de la que le estaba subordinada, slo se puede prender mediante una representacin clara de las ideas religiosas
o

n:un

a:

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INVESTIGACIONES PRELIMINARES

RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO

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reinantes en aquellos tiempos. Y es ms, aun en la actualidad el . de las concepciones religiosas en el crculo de la vida poltica de 1 Influjo blos no debe tenerse en poco.r? Qu influjo han ejercido sobre o~ PUe. tenido y la extensin de las instituciones del Estado, el antiguo p e ca.n. mo, el cristianismo medieval, la Reforma y las confesiones parti agfnIs. que de ella nacieron! He aqu uno de los problemas actuales de ~u ares gacin para el historiador de la poltica. De otra parte es tambin n~~sti. de investigacin cientfica la accin del Estado en las relaciones re;jeto Aun cuando hoy no se reconozca como problema del Estado el der ~. de imponer coactivamente una creencia, no por eso deja de haber eje:c~ do esta coaccin durante siglos, y por consiguiente, de haber tenido parteI o la forma que ha adoptado la Iglesia y en su vida interna. Tambin hen cuando acuerda privilegios para unas confesiones y relega a otras, o cu:;' do concede una libertad absoluta a las corporaciones religiosas, ejerceel Estado sobre la misma una accin de importancia suma. As lo muestra la comparacin de los distintos principios de poltica eclesistica que desarrollan los diferentes Estados. 8. Los partidos polticos dan lugar a un orden particular de la doctrina social.38 stos pueden considerarse desde muy distintos aspectos: psicolgico, tico, estadstico, histrico, y ofrecen, por tanto, a la investigacin cientfica una gran variedad de fenmenos,39 Explicar su significacin prctica para la vida del Estado es uno de los problemas que corresponden a la poltica; pero una reflexin completa sobre su naturaleza sola37 Es de bastante valor para la comprensin del problema actual, la obra de E. Troltsch, Politische Ethik und Christentum, 1904. 38 Debo limitarme aqu a dar algunas breves indicaciones sobre cmo las ciencias sociales exponen la teora de los partidos. Los trabajos extensos llevados a cabo hasta ahora sobre este asunto, especialmente los de Rohmer, Die vier Parteien, 1884; Bluntschli, Politik, 1875; Stahl, Die gegenwdrtigeri Parteien in Staat und Kirche, 1863; C. Frantz, Kritik aller Parteien, 1864; Van Treitschke, Hist=polit. Aufsatze, Parteien u. Fraktionen, vol. lII, 4"~d., 1871, pp. 427-428, no aprecian en su justo valor el carcter social de los partidos y se fijan principalmente en otros caracteres. Se encontrar una gran cantidad de excelentes observaciones, limitadas, por lo dems, a un punto de vista histrico-poltico, en Merkel. Frag: ment zur Sotialwissenschaft, 1899, pp. 82 y 364. Como adicin a los que acabamos de elt: deben verse las interesantes explicaciones que ha dado R. Schmidt, 1, pp. 238 ss., acer,: ~ los partidos en cuanto poderes sociales para la formacin del Estado. Tomado des ~ ~ aspecto social, Paulsen tambin ha subrayado la importancia de los partidos, parteiPoflt und Moral, 1900, pp. 14-15. Desde el punto de vista histrico se ha tratado la natura ~za de los partidos modernos europeos, con una riqueza de materiales no igualada h~sta por Seignobos, Histoire politique de I'Europe contemporaine. volution des partlS ~ de formes politiques, 1814-1896,2" ed., Pars, 1899. De los partidos actuales se ha ocup,a o tal un modo ms comprensivo Laurence Lowell, Government and Parties in c?ntl,neYl Europe, 2 vals, Bastan y Nueva York, 1896; Ostrogorski, La. dmocratie et l'organzsatlOn des partis politiques, 2 vols., Pars, 1903. _ in39 La vida de los partidos, como toda vida, comprende tantos elementos extranos ~n a calculables que muchos de los aspectos cientficos y elevados en que pueden tratarSe s menudo objeto de mofa.

d~

posible cuando se considera a dichos partidos como formacio~al y en este sentido ya no son objeto de la doctrina del Estado. SOC1 es, . . 1 E n su teriormente se caracterizan como f ormaciones SOClaes. :;,.. ..hISO " __ "", exin na hay ningn caracter estatlsta. Tampo ca son grupos ce.,pntzac el sentido de que la adhesin a un partido determinado sgni_AOS, en dependencia directa y mani fiesta respecto de 1 .' , J'I1I"'" a orgaruzacion aill1e una "d de el; d: otro mo o, 1 IJOI-partido, es decir, que entre a formar parte os pardel veran muy limitados para reclutar un pubhco adepto. Los protidoS " . se de los partidos se muestran en 1 as elecci eCClOnes,en 1os mtines y en p6s1t':nurnerables ocasiones de manera completamente independiente de "':corporacin, como miembro de tal o cual partido. Estos fundan, en no ~ea parte, la esperanza de sus victorias en las luchas polticas, en la posibilidad de atraer a los elementos fluctuantes. Pero en el orden de vida del Estado no hay lugar alguno para el concepto de partido pol"incluso cuando los partidos deben ejercer, y ejercen, un influjo sobre slo son considerados en cuanto mayoras y minoras. , El problema de la doctrina de los partidos desde el punto de vista de la ciencia social se hace claro y patente considerando que la naturaleza Mencialde los grandes partidos, o ms bien de los grupos de partidos que pennanecen siendo los mismos, no obstante el cambio de los fines momentneos, slo puede comprenderse cuando se les pone en conexin con la vida total de la sociedad. Los partidos polticos son, por su naturaleza, srupos que mediante convicciones comunes relativas a ciertos fines del Bstado tratan de realizar estos fines concretos. Si se considera a stos en su relacin con el poder del Estado y con los grupos sociales dominantes, nos encontramos con grupos que detentan el poder en un momento dado y grupos que an no lo han detentado. Es una tendencia natural de todo partido poltico alcanzar el poder y mantenerse en l una vez alcanzado. Los que dominaron antiguamente, Y a causa de la movilidad de las relaciones del poder en la vida social han perdido el predominio en ~ sociedad y en el Estado, son los grupos de los cuales se nutren los partidos reaccionarios; aquellos otros en los que coinciden el poder que ejerlti en el Estado con su poder social, son los partidos conservadores, y, por al ~mo, aquellos que no han llegado an y se encuentran ms o menos ejados del poder, son los partidos progresistas, radicales. De aqu se si~ el siguiente hecho: que all donde los partidos dominantes en el Este d so~ al propio tiempo los que prevalecen en la vida social, existe una e n enca favorable a la estabilidad de los poderes de la vida del Estado; sltanto que los partidos que luchan por alcanzar la direccin de ste, tido Pueden lograrlo por un cambio del orden existente. Por esto los parms alejados del predominio social son los enemigos del orden ente y los ms dados a desencadenar las fuerzas individuales.

aquI,

exi.~:

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INVESTIGACIONES

PRELIMINARES

Tanto menos agria es la oposicin de las fuerzas sociales dent pueblo, tanto ms atenuada es la lucha de los partidos y ms srn r~ de l1l} visin de los mismos. Si los Estados anglosajones se han prese p e la dila subdivisin extrema de los partidos polticos en el continente rvado de dbese a l~ gran homo~eneidad de su sociedad. En la que fuera t~~eo, te homogenea no habna lugar a una permanente oposicin de p . en_ narti . que indican t artIdo Junto a 1 os gran des es partidos hay otros necesanos d s, . t . en encias momen aneas y caracter, por tanto, contmgente, y partidcs ilegti a los que llamamos de este modo porque no tienen su fundamento ll1~s, relaciones generales de la vida de los pueblos, esto es, en la disti~n. ~ . que se b asan en condiciones pec Clon entre pro fes esiones, e1 ases, etc., smo li res de un Estado particular. Los partidos contingentes son aquellos q~ea~ bien no se proponen la realizacin de un fin de la vida del Estado, s nen como programa la ejecucin de intereses individuales. As, por ejemplo, cuando hay dos pretendientes al trono, se establece una divisin en el pueblo entre los partidarios del orden monrquico mismo. Al segundo orden pertenecen los partidos religiosos y nacionales. Son partidos ilegtimos, porque todo partido legtimo ha de tener un programa que comprenda los puntos fundamentales de la vida general del Estado, lo cual no es posible ni partiendo del punto de vista de una determinada nacionalidad ni de una cierta confesin religiosa. Existen partidos fragmentarios que se proponen la solucin a una cuestin particular, y carecen de una concepcin sobre la poltica general del Estado. Aparecen comnmente estos partidos en aquellos Estados donde existe una gran divisin de ellos, es decir, all donde un pueblo est dominado por intereses parciales. De esta naturaleza son, por ejemplo, los librecambistas y los agrarios. Los partidos fragmentarios, a pesar de los elementos extraos que comnmente contienen, pueden incluirse en alguno de los grandes grupos que hemos descrito. Estos grupos son los que permanecen como partidos a travs de todo cambio, en tanto aqullos, que tienen un carcter contingente Yfragmentario, disfrutan de un periodo de vida muy limitado. La de los partidos polticos, considerada desde el punto de vista de la doctrina de la sociedad, significa la lucha de sta por alcanzar el poder del Estado. Esto explica tambin el fenmeno admirable de que los divers?S partidos que existen en los diferentes Estados se den siempre los mISmos nombres: conservadores, liberales, demcratas, radicales, etc. (la designacin de reaccionarios suele evitarse), y, no obstante, los fines de los partidos nombrados se diferencian tanto en cada Estado particular, como distintos son estos mismos Estados en su formacin histrica, en su vida religiosa y en sus fuerzas econmicas. . 9. Para comprender la formacin de los Estados, as como su desuno, son de la mayor importancia las diferencias nacionales, diferencias que

la formacin de grupos sociales, de los cuales unos quedan del Estado mismo, cuando ocurre que un territorio est ocupado . s naciones o fragmentos de naciones, y otros rebasan los lmites ~~tado particular, cuando una nacin est dividida en varios Es. un ae aqu cmo la cuestin sobre la naturaleza Yforma de las naco4o ~ de nuevo objeto de investigaciones particulares. Fijar de un modo ~to la significacin que tiene para el Estado la nacin, es un proble~ pOrtante de la doctrina de la sociedad, problema que ha de servir ... =damento para infinidad de principios trascendentales de la poltica. ple , uno de los temas ms importantes de la poltica contempor, es, s Yha sido, la oposicin entre los Estados nacionales y los Estados partirse en esta investigacin de una afirmacin que se reputa hoy o evidente, cual es la de que las naciones no son formaciones natu:ino histrico-sociales. Fijar la esencia de una nacin es, como toda in de un fenmeno que est puesto dentro del continuo fluir de la fistoria, uno de los problemas ms difciles de la ciencia. No es posible enItrar ningn rasgo inmutable que pueda convenir a todas las naciones. .., es posible hablar de la comunidad natural de razas, pues todas las iaciones modernas estn compuestas de razas muy distintas las unas de las otras, etnolgicamente consideradas. As, por ejemplo, los italianos le hoy proceden de etruscoS, romanos, celtas, griegos, germanos, sarratenos; los franceses, de romanos, galos, bretones, germanos, y los rusos, de1a mezcla entre razas eslavas y no eslavas. Los americanos, sobre todo, in quienes se encuentra sangre de todas las razas, son una muestra de la Ilnposibilidad de identificar comunidad de raza y nacin. y aun cuando Una nacin poseyese una sangre no mezclada,. no sera sta, sino la comuaidad en el destino de la historia, Ydeterminados elementos culturales, los que le prestaran ese elemento unitivo. Donde la comunidad de raza parece influir inmediatamente en la vida nacional, no es ella la que liga a la ?acin, sino determinados sentimientos y representaciones que van urudos a la conciencia de este hecho. Tampoco es el lenguaje una nota suficiente para diferenciar las naciones.
Pr. .J El estudio ms profundo y ms amplio acerca de la naturaleza de la nacin es el de
~te' ~eumann: Volk und. Nation, 1888, donde se da a conocer Yse utiliza toda la literatura

ti:~

se componen de varias naciones.

76) ~or. Postel!0:mente a este libro se ha publicado el de Lindner, ya citado (vanse pp. 75sido s ~uy distinto el concepto social y poltico de la nacin o nacionalidad (nunca ha Es~rslble precisar la diferencia entre estos dos calificativoS), del concepto jurdico del e ind'o compuesto de una nacionalidad, el cual se identifica con la comunidad de lenguaje auto una propiedad comn a los individuos, a las agrupaciones y a las instituciones y Nati n a~~s con carcter pblico. Vase como libro reciente sobre esto, Von Herrnritt, bun:~~ltat und Rechtdargestellt nach der osterreichischen und ausliindischen oesense-

I~;

99, pp. 16-17.

144 INVESTIGACIONES PRELIMINARES RELACIONES DE LA DOCTRINA DEL ESTADO 145

Hay naciones que hablan un mismo idioma, por ejemplo, el in 1ingleses, irlandeses, americanos; el espaol, las naciones allleri g es, las lengua espaola; el portugus, los brasileos; el dans, los nOl:Uecanas de De otra parte, existen pequeas comunidades en que Se hablan ~~s,etc. diferentes y que forman parte, no ya slo de una misma unidad 1 Il~~as . b - d e una misma . . 1 SInOtam len uniid a d na ciona . Esto acontece Conpo 1 Ihr~ _, co-espaoles y los bretones de Francia, los ingleses del pas de Gafs vas_ reto-romanos y otros de Suiza. Igualmente dentro de una lllislll nes,.los t a aCIn . - o un 1eng~aJe . co~un -. escnto, puede haber que. enga una eXpreSI?n dife_ rencias que se caractencen por las dIferencIas de fontica POPular;cite como ejemplo las que existen entre el alemn del norte y el alellln delrnos o entre el francs y el provenzal. sur La religin tampoco es hoy religin nacional; una misma nacin PUed tener adeptos a distintas religiones. De ella se puede decir; com del len~ guaje, que es uno de los elementos constitutivos de la nacin. As, los croa_ tas y los serbios hablan la misma lengua; pero los primeros pertenecen a la Iglesia romana y los segundos a la Iglesia griega y, precisalllente por esto, ellos se consideran como dos naciones distintas. El Estado no es un elemento necesario de la nacin. En efecto, no todas las naciones estn constituidas en Estado, yen cambio varias naciones, o partes de naciones, pueden vivir formando uno solo. Adems, la existencia de un poder del Estado para una comunidad es uno de los medios que ms contribuyen a la formacin de las naciones.41 Es imposible dar un criterio nico, objetivo, para diferenciar la nacin, y para determinar asimismo fijamente, mediante una combinacin de varios elementos, en qu consiste. De aqu se sigue que la nacin no es objetiva en el sentido de que tenga una existencia exterior; sino que pertenece ms bien a aquel orden muy extenso de fenmenos sociales que no pueden medirse con una medida externa. Nacin es ms bien algo esencialmente subjetivo, esto es, la caracterstica de un determinado contenido de la conciencia. Una variedad de hombres entre los cuales existe una serie de elementos culturales propios, comunes a todos, y un pasado histrico comn, mediante el cual llegan a advertir su diferencia con todos los dems grupos, es lo que forma una nacn.sz Las comunidades humanas fundadas objetivamente
41 La geografa fsica, como fundamento del origen de las naciones, ha sido. de. fendida por A. Kirchhoff, Was ist national, pp. 14-15. Vase tambin B. Schmidt, op. ctt., r, pp. 132-133. . .

42 Renan, Qu 'est ee q 'une nation?, 1882: "Une nation est une ame, un prin~ipe SPI;~ tuel", p. 26. "L'homme n 'est eselave, ni de sa race, ni de sa langue, ni de sa religion, n;. n eours des fleuves, ni de la direetion des ehafnes de montagnes. Une grande agrega I~e d'hommes, saine d'esprit et chaude de cceur, cre une conscience morale qui s'appelle u nation", p. 29. usa

hctere:s Comunes, tales como la unidad de raza o tribu, son tan anroo alcanza el recuerdo de la historia, y an ms. Pero la unidad ca de la nacin es, al contrario, por su naturaleza, producto de cultura elevada, y aunque haya existido en germen desde bastante antes, slo en la poca moderna se ha mostrado de un modo paI~ cuanto no existe o se muestra slo dbilmente y en sus cornien~~s posible hablar de teoras polticas fundadas en cualidades inde los pueblos. hecho de que los pueblos al tener puntos comunes, se sientan disde aquellos otros con quienes no los tienen, y se exteriorice esta unidad sentimental por la formacin de un Estado particular, es una Ique no fue tenida en cuenta por los escritores antiguos sobre poltipi por los de la Edad Media. En la poca moderna misma, la doctrina Estado de la escuela del derecho natural, parta para fundar ste, del duo humano abstracto, por lo cual slo le era posible conocer el as:0 jurdico del Estado; pero no reconoca nunca en la nacin ni en el ,loun sentido cultural. Aun en el siglo xvm, Montesqueu, que se proa conocer todos los elementos de la vida del pueblo que determinael Estado, es el primero que trata de la relacin entre derecho y na, pero no dice palabra alguna del influjo que la nacin pueda tener J.a formacin del Estado. Este influjo est precisamente condicionado el vigor del sentimiento nacional. Lo que se siente como una unidad pretende llevar a la realidad como tal unidad, y fortalecerla; pero para esto es preciso una organizacin pujante, que slo puede hallarse .. un Estado. De aqu que, en los ltimos siglos, la poltica haya tendido engrandecer los Estados sin tener en cuenta para nada los caracteres aacionales de los habitantes. Mas en los tiempos modernos, en los pates europeos, esta poltica es imposible o peligrosa de realizar. La esencia de la nacin es de naturaleza dinmica. Un pueblo puede ter una nacin en un grado mayor o menor, esto es, tanto menos acentuado es el sentimiento de la cultura comn, tanto menos relieve tiene la nacin; tanto mayor es el nmero y ms significativos los elementos naturales que sirven de cohesin, tanto ms fuerte e ntima es la concien: de la unidad en un grupo nacional. Por esto el individuo se consilirar en mayor o menor grado, miembro de una nacin, segn la arny la intensidad de los elementos culturales nacionales que hayan de uldo en l. Tanto ms alto es el nivel que alcanza la cultura peculiar laeun Pueblo y tanto ms ricos son los hechos histricos que sirven de ZO de unin a sus miembros, tanto ms desenvuelta tambin se encon-

~:?

La nacin en el sentido propio de la palabra es: "Una masa de poblacin que, a ca

de detenn d se tra .Ina as direcciones en su cultura, ha alcanzado una naturaleza comn que p. 132Jsmlte, en un vasto territorio, de generacin en generacin". (Neumann, op. cit.,