IMPUTABILIDAD DISMINUIDA, PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

La Ley, T 1978-C, pg. http://derechopenalelementos.blogspot.com.ar/2005/10/imputabilidad-disminuida-penas-y.html 762

IMPUTABILIDAD, por Norberto

DISMINUIDA,

PENAS Eduardo

MEDIDAS

DE

SEGURIDAD Spolansky

1.- En este trabajo me propongo presentar los problemas que ofrece el anlisis de la llamada imputabilidad disminuida o atenuada y su relacin con las penas y medidas de seguridad (1). El punto de partida de mi tarea ser dar o reconocer un significado a la expresin "imputabilidad disminuida o atenuada", luego he de mostrar ciertas caractersticas que algunos casos que pertenecen a esta categora presentan al lector interesado. Posteriormente verificar si en el Derecho Penal Argentino se regula de modo genrico la llamada imputabilidad disminuida. En el caso que la respuesta sea negativa, analizar la cuestin de si es posible incluirla, en la actual legislacin dando las razones del caso, si es conveniente regular sobre el tema en la futura reforma, y luego he de destacar qu consecuencias se deben de prever, especialmente si ser menos capaz significa ser peligroso. Finalmente tratar de demostrar cmo es posible, sin violar nuestras reglas constitucionales, que a una misma persona se le impute una pena y una medida de seguridad, como en la actualidad expresamente se prev en la Ley de Estupefacientes. 2.- En los ltimos aos es apreciable una intensa y generalizada preocupacin por estudiar en las "Jornadas de Derecho Penal" temas que estn vinculados entre s como miembros de una misma familia. As, por ejemplo, en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal celebradas en Buenos Aires en 1971 se estudi el "Principio de Culpabilidad en la Legislacin Penal". En las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal se discuti el tema "Un Esquema de la Imputabilidad Jurdica" (1975) y en las siguientes, celebradas en la Universidad de Crdoba, dos de los tres temas fueron: "la naturaleza jurdica de la obediencia debida" y "El contenido del dolo en el Cdigo Penal Argentino". 3.- Se podra creer, equivocadamente, que no hay una vinculacin entre las cuestiones. Dije al comenzar que existe una relacin de carcter familiar entre las cuestiones tratadas, que suscitan el inters de los juristas. Este carcter familiar proviene de que todas ellas constituyen la base para precisar de la manera ms prolija y ordenada posible la capacidad y actitud del autor del hecho prohibido en relacin a la obra realizada. Esta preocupacin por estudias esas cuestiones tiene su origen, en parte, en el propsito de tomar en cuenta esos datos para fijar el monto de la pena. En reuniones internacionales se ha reafirmado que la medida de la culpabilidad seala el lmite de la pena (2), "...que la pena en su gravedad no debe superar el grado de culpabilidad (3) y que "la pena, como pena justa, est en funcin de la gravedad del maleficio y de la culpabilidad (4). Pese a ello, es justo reconocer que si bien esta tesis es aceptada generalmente por los juristas, por lo que "refiere a las formas que puede adoptar el mal en que consiste la pena, la actual situacin es ms bien desalentadora" (5). La ejecucin, en los ltimos tiempos, ha reclamado "mayor imaginacin". 4.- El tema no es nuevo y basta recordar los nombres de Howard y Beccaria. Sin embargo, la novedad actual consiste en el intento de usar en el mbito de la ejecucin de la pena todo el arsenal terico y tcnico que las ciencias del hombre -especialmente la psiquiatra, la psicologa y la pedagoga- pueden ofrecer, y tambin en la formacin especializada del personas penitenciario en el caso de la pena privativa de libertad. Es por eso que "la humanizacin de la institucin penal como base de una autntica mejora de la ejecucin penal brinda la ms amplia ocasin para procesos positivos de aprendizaje social que conducen a una disminucin de las tendencias criminales" (6). 5.- Nuestro sistema jurdico adopta en materia penal un criterio claro en relacin a las condiciones que deben darse para que una persona sea descalificada como autora o partcipe de un delito, a saber: es preciso que un ser humano ejecute un hecho que previamente haya sido prohibido y que su autor sea culpable (art. 18 Constitucin Nacional). Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y de culpabilidad. Por eso, no se puede penar a alguien por lo que es (rubio, extranjero, enfermo, etc.). En realidad, no cabra la posibilidad conceptual de afirmar que en este ltimo caso una privacin impuesta a una persona por lo que es, constituya una pena, ya que sta es el mal que puede evitarse omitiendo la realizacin de la accin prohibida. En los ejemplos que present no hay accin posible que se prohiba. Slo se prev el estado, el ser de una persona, como desencadenante normativo de una privacin; pero esto no es suficiente para que sta constituya una pena. La pena siempre proviene de una accin humana; en la idea de accin, est la idea de voluntariedad de lo que se ejecuta. Por eso, las acciones se hacen; los hechos, en cambio, nos pasan. Esto as lo afirmo por las siguientes razones: (a) La pena es la consecuencia jurdica de un delito; (b) ste es una obra humana que se encontraba prohibida antes de su ejecucin (7); y (c) las prohibiciones slo pueden serlo de acciones humanas, esto es, de hechos humanos (voluntarios) (8). Por otra parte, slo al que culpablemente ejecuta un hecho prohibido se le puede imponer una sancin retributiva: el autor del hecho y el que debe padecer la pena, tienen que ser la misma persona. Si esto no fuese as, y defendisemos el enunciado "no hay pena sin culpabilidad", qu el autor es culpable si otro individuo ha ejecutado el acto prohibido, y slo puede predicarse la culpabilidad de una persona bajo el presupuesto de que el agente a quien se impone la privacin ha ejecutado el hecho prohibido? De qu autor culpable puede hablarse cuando la persona que es privada lo es por un acto ajeno y del cual su voluntad nada tiene que ver? Es sta una concepcin estratificada del delito, ya que slo se entra a averiguar si el autor es autor culpable, bajo el presupuesto de haber verificado previamente que el acto que realiz es un acto prohibido, y que ese acto slo a l le pertenece (9).

Este no es el caso en el que Cleopatra, al enterarse que Antonio se haba casado, "castig" al mensajero que haba trado la noticia (W. Shakespeare, "Anthony and Cleopatra", acto III, escena 5). En este episodio el mensajero es privado de un bien no por haber trado la noticia. El mensajero es sometido a una privacin que no es una pena, ya que la privacin se aplic por lo que otro hizo. Ella es, en realidad, la consecuencia de un acto de clera "descargado" a un tercero, ajeno al autor del hecho que suscit la reaccin (10). 6.He trazado algunas distinciones. La ley nada dice acerca de ellas. Pero la ley tampoco dice mucho acerca de otras cosas que, sin embargo, es necesario tener en cuenta para entender el orden jurdico de manera sistemtica. Una de las cosas que es preciso tener presente, es que quien intente encontrar en el derecho una respuesta directa a esas cuestiones, habr errado el camino. El derecho es instrumento para delimitar la accin humana; no es un tratado de dogmtica jurdica. Qu significan las expresiones "acto prohibido", "pena" y otras anlogas que he usado en este trabajo, no son definidas por el legislador. Ellas, en todo caso, son nociones presupuestas en su tarea, y corresponde a los juristas elaborar y detectar el sentido de estos conceptos fundamentales, cuya funcin es la de servir de hilo conductor para recomponer o reconstruir el material jurdico. Repito: la nocin de "pena" no la da el derecho; ste establece cundo hay una pena, o cundo debe considerarse que un acto est prohibido bajo amenaza de pena. 7.El Cdigo Penal Argentino no da una definicin de imputabilidad. Bajo la expresin "imputabilidad", que es el nombre del ttulo V (arts. 34 a 41) se regulan materias diversas (error, violencia, obediencia debida, defensa propia, pautas para la determinacin de la pena, etc.) Si se quiere hacer una distincin, se la debe hacer sobre la base de una clasificacin de los datos siguiendo algn criterio. Una posible clasificacin de ellos es la siguiente: Agrupamos en una primera clase aquellas condiciones que afectan la voluntariedad del autor del hecho, y que los juristas han denominado causas de exclusin de la accin (fuerza fsica irresistible, inconciencia total, actos reflejos) (11). En otra clase incluimos aquellas condiciones que excluyen la pena porque constituyen modificaciones del hecho prohibido; es decir, son modalizaciones del hecho que est prohibido de no darse estas condiciones que constituyen el contenido de normas que permiten u obligan a realizarlo. Este es el caso de la legtima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio legtimo de un derecho, el cumplimiento de un deber, autoridad o cargo. El tercer grupo de condiciones tiene que ver con la capacidad del autor y con la actitud que tuvo al ejecutar el hecho, cuando debi haber actuado de modo diferente. Aqu se usan, en el lenguaje de la dogmtica penal, las expresiones "causas de inimputabilidad y de inculpabilidad". Al hacer la clasificacin que he presentado, he usado un criterio no explicitado en la ley y usado por los juristas, que recoge, segn mi parecer, las distinciones que tambin se presentan en nuestro lenguaje comn y en el lenguaje tico y moral. Como se advierte, se distingue entre condiciones relativas al acto y condiciones relativas al autor. Los actos se justifican o se consideran antijurdicos. A los autores los consideramos capaces o incapaces, culpables o inculpables. En otras palabras, se justifican los actos, se disculpa a los autores de actos prohibidos. Sobre la base de estas distinciones, y usando el argumento "a contrario sensu", se define la imputabilidad como la capacidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del autor del hecho tpicamente antijurdico, de poder comprender la criminalidad y dirigir las acciones de acuerdo a esa comprensin (12). 8.- La capacidad a la que bien viene la definicin de imputabilidad, ha de verificarse, segn la ley, en el momento del hecho pero, tambin, y aun cuando la ley no lo dice, en relacin al hecho. Se puede ser imputable en relacin a cierta clase de hechos y no con respecto a otros. El profesor Marcos Herrera sostiene, con razn, que "hay sujetos que no son capaces de comprender la verdadera o real criminalidad de ciertos atentados y s de otros, aunque en ellos no tengan que ver la magnitud o la gravedad de los hechos delictuosos o la edad de los protagonistas" (13). Aclara que en estos casos no se da una disminucin de la capacidad, "sino ms bien de una especie de imputabilidad parcial (valga la expresin), es decir, facetas de la personalidad de ciertos sujetos con inclinacin o proclividad a ciertos delitos y, por lo tanto, sujetos peligrosos en esta clase de delitos". No estoy muy seguro de que exista esta clase de sujetos peligrosos. Estoy, sin embargo, ms convencido que es cierto que hay personas capaces en relacin a ciertos actos y no en relacin a otros. Para disear esta categora, me parece conveniente afirmar que la llamada imputabilidad parcial no es imputabilidad disminuida, sino slo capacidad limitada para una cierta clase de hechos, pero no es incapacidad para toda clase de hechos. En este punto, es interesante observar las experiencias y opiniones de Albrecht Langelddeke, quien sostiene que "un dbil es, digamos, plenamente responsable de un robo cometido por l, porque tiene plenamente comprensin de la prohibicin de su accin; el mismo dbil mental, sin embargo, posiblemente debe quedar exculpado por una falsedad documental porque no ha formado una idea de ese hecho ms complicado. A este grupo pertenecen tambin casos de reaccin patolgica por las pasiones o el alcohol...como son las falsificaciones de las recetas cometidas por los morfinmanos en las crisis de abstinencia, los actos de violencia y las crisis epilpticas y cosas por el estilo. Especialmente importantes son algunos tipos de pleiteadores de fundamento psicoptico que son responsables de robos, estafas, pero no por acciones que estn en conexin con su delirio (14). 9.- Un problema que tambin es necesario excluir para estudiar el tema de la imputabilidad disminuida, es aquel que se presenta en los casos en que el agente padece una alteracin morbosa de sus facultades, pero no es sta la condicin que impide al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. El tema se plante a fines del siglo pasado por Zehen, quien sostuvo que hay individuos que padecen enfermedades mentales graves y que ejecutan numerosas acciones en las cuales aqullas no tienen influencia de ninguna clase. As, por ejemplo, muchos paranoicos conciertan compras y ventas sin que intervenga en absoluto sntoma de su trastorno

mental. En nuestra ley, la cuestin est resuelta de manera clara. Para que alguien no sea penado es necesario que por alteracin morbosa de sus facultades el autor no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La expresin "por" alude, sin duda, a la relacin causal que tiene que existir entre la alteracin morbosa y el efecto que la ley requiere como condicin para que la pena no se impute. He despejado del tema de la imputabilidad disminuida la cuestin de la imputabilidad parcial, como tambin el problema de la relacin que tiene que haber entre el estado del autor y el efecto que tiene que haberle producido. Ahora voy a excluir de la cuestin central de este trabajo otro tema vinculado, pero distinto, y que es necesario deslindar con claridad. 10.- Existe coincidencia en la doctrina y tambin en nuestra jurisprudencia, que es condicin para ser imputable que el autor haya podido comprender y dirigir sus acciones. Uno podra preguntarse: si se dan algunas de las condiciones previstas en el antecedente del art. 34 (insuficiencia de las facultades o alteracin morbosa de las mismas) y el agente no pudo dirigir sus acciones, pero pudo comprender la criminalidad, diramos que ste es un caso inimputabilidad o de falta de accin? Podemos formular la pregunta porque la ley no dice qu condiciones excluyen la accin y cules la imputabilidad (15). Esta es una distincin que han hecho los juristas, como lo seal en pasajes anteriores, sobre la base de criterios que se presuponen. En la dogmtica jurdica se distinguen con claridad los casos de falta de accin de los casos de falta de imputabilidad. A veces, se ha sostenido que no hay accin cuando hay ausencia de actividad psicolgica. Sin embargo, sta no es una concepcin suficientemente adecuada, ya que es posible que una persona haya tenido conciencia de que su cuerpo estaba sometido a una fuerza fsica irresistible y, sin embargo, en este caso no hay accin; el caso del empujn es tpico en este sentido. La razn por la cual requerimos algo ms que una actividad psicolgica, proviene de la idea segn la cual en la accin se requiere que el autor pueda controlar su cuerpo. Si esta posibilidad no se da, no hay accin. Esta distincin no es meramente conceptual, y es relevante para la aplicacin de una medida de seguridad por parte de un juez penal, y tambin en materia de participacin criminal: en ambos casos es condicin necesaria la existencia de un hecho tpicamente antijurdico (art. 34, Cd. Penal). La ley prescribe que cuando hay alteraciones morbosas de las facultades y el autor por ellas no ha podido dirigir sus acciones, entonces ste no es punible. Pues bien, podra tomarse como argumento que si en este caso la ley dice "no ha podido dirigir sus acciones", es porque el autor ha ejecutado acciones. Sin embargo, una respuesta de esta naturaleza esquivara la cuestin que intento introducir, sobre la base de la mera referencia a la expresin "acciones" que aparece en la ley. Lo que yo trato de exhibir como problema es el siguiente: es posible sostener que alguien ejecuta una accin cuando no puede dirigir su movimiento corporal por alteracin morbosa de sus facultades? Si aceptamos que el derecho slo regula acciones, esto es, hechos humanos voluntarios, entonces tenemos que tratar de saber qu significa "voluntario". En este sentido parece interesante la propuesta de Moore (16). Afirmar que una accin es voluntaria significa que si el autor hubiese decidido no ejecutarla, su mera decisin habra sido condicin suficiente para omitir su ejecucin. Desde este punto de vista la idea de accin encierra la idea de control sobre el cuerpo. Afirmar esto, es decir: "una accin es voluntaria significa que la accin del autor pudo ser omitida", no es sinnimo del enunciado "la accin del autor tuvo su origen en una decisin indeterminada"(17)..Esta es una cuestin distinta e independiente. Pues bien, retomemos el tema que introduje originariamente. Segn nuestra ley, basta que el autor no haya podido comprender la criminalidad, o que no haya podido dirigir sus acciones por alguna de las condiciones mencionadas en el primer pasaje del art. 34, inc.1, para que l no sea punible y, usando el lenguaje de los juristas, para que se lo declare inimputable. Conforme a esa frmula, es posible pensar que hay personas que comprenden la criminalidad del hecho que ejecutan, y que por alteracin morbosa de sus facultades no han podido dirigir sus acciones. As dicho, creo que el enunciado requiere un anlisis ms cuidadoso, porque si la idea de accin incluye la del control sobre el cuerpo, cuando la alteracin morbosa de las facultades no permita dirigir el movimiento corporal, no podemos decir que ste es meramente un caso de inimputabilidad, sino que es una hiptesis en la que no hay accin. Si se trata de un caso de falta de accin, entonces no puede predicarse que el hecho es antijurdico, ya que la idea de deber incumplido presupone la idea de poder hacer la accin opuesta (18). - La accin humana es un hecho que se realiza en el mundo y consiste en interferir en el mundo a travs del uso voluntario del cuerpo. Cuando digo "voluntario", quiero decir que el sujeto es capaz, con su sola decisin, de omitir realizar la accin (19). Si esa posibilidad no se da, si el sujeto no poda con su sola decisin controlar su cuerpo, entonces no hay accin. Si no hay accin, tampoco hay posibilidad de pensar en antijuridicidad, ya que slo predicamos antijuridicidad de una accin humana; esto es, cuando el hombre usa voluntariamente su cuerpo (20). 11.- Sobre la base del anlisis realizado, propongo estudiar la regla del art.34 diferenciando estas dos distintas hiptesis: a) Si la alteracin morbosa de las facultades es de tal grado que el autor, a pesar que puede comprender lo que pasa, no puede dirigir sus acciones, es decir, no puede controlar su cuerpo, ya que su decisin de omitir no es suficiente, entonces no podemos decir que en este caso hay accin. Es interesante (21) tener presente que en el sndrome posconmocional o poscontusional el paciente presenta signos de "insomnio, dificultad de concentracin, irritabilidad e intolerancia al ruido. El paciente se queja de que es incapaz de un esfuerzo fsico o mental sostenido, puesto que al cabo de poco tiempo se pone tenso, trmulo, le falla la concentracin y lo vence la fatiga". Tambin en los sntomas del estado crnico de la encefalitis epidmica "existe una pobreza marcada de actividad motora; los movimientos asociados a la marcha desaparecen, y cuando el paciente est sentado permanece rgido y fijo en una sola posicin. Tiene que hacer un notable esfuerzo de voluntad para iniciar cualquier movimiento, pero una vez iniciado ste, tiende a continuar escapando al dominio del enfermo. En la marca se origina el fenmeno de

propulsin y de retropropulsin. Es como si una conducta espontnea, secundariamente automatizada del cuerpo, se hubiera suspendido y la reemplazara una versin de aquella, conciente, caricaturesca y dirigida por la voluntad...el elemento de compulsin presente en estos fenmenos, como tambin en los trastornos del movimiento, se encuentra igualmente en muchas de las caractersticas psicolgicas de la enfermedad" (22). b) Si la alteracin morbosa de las facultades es de tal grado que el autor no puede dirigir su cuerpo de acuerdo a los deberes que existen, en este caso hay inimputabilidad. Aqu se da la hiptesis de un cuerpo controlado por una personalidad morbosa, a diferencia del cuadro anterior, en el cual hay una personalidad morbosa que no controla su cuerpo. En cambio, en la hiptesis a) la morbosidad es de tal grado que las decisiones no son posibles de ser ejecutadas con xito. 12.Ahora nos podemos preguntar si hay grados de imputabilidad. La pregunta tiende a establecer si es posible conceptualmente pensar en sujetos que sean ms o menos capaces para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones, conforme a esa valoracin. Este es el mundo de la problemtica de la imputabilidad disminuida. 13.- Desde una perspectiva puramente conceptual, no hay inconveniente en aceptar la idea de que hay personas que se encuentran en mejores o peores condiciones que otras para comprender el carcter criminal de su obra y poder controlar su cuerpo de acuerdo a esa valoracin (23). En nuestro caso, no se trata que el autor sea considerado incapaz. El Profesor Marcos Herrera dice con razn, y comparto plenamente su tesis, que los casos de imputabilidad disminuida o atenuada son casos de imputabilidad (24). En la imputabilidad disminuida la que se encuentra disminuida es la capacidad. No es ste, como seala con razn Maurach y tambin sostiene Herrera (25), un caso de duda, ni tampoco una hiptesis lmite, sino una categora en la que se incluyen todas aquellas personas que tienen menor capacidad para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensin. 14.- La idea de pensar en la imputabilidad disminuida ha sido, sobre todo en el pasado, intensamente criticada por Willmans (26). El se ha fundado en un pensamiento de Radbruch: "cuantos ms lmites, ms casos-lmite, cuantos ms casos-lmite, ms puntos de discusin, ms inseguridad jurdica" (27). Este argumento metodolgico es fuerte y requiere ser analizado. 15.- Cuando clasificamos, y tambin cuando clasificamos personas, lo hacemos sobre la base de usar algn criterio. Si no hay criterio, no hay responsabilidad para construir conjuntos de cosas o de personas y, menos an, para identificar a un individuo como perteneciente a un determinado conjunto. Si el criterio clasificatorio es difuso o vago, los lmites del conjunto de personas presentarn tambin esas caractersticas. La cuestin, pues, se resuelve en la elaboracin de un criterio lo suficientemente preciso como para poder responder a la objecin presentada. Ese requerimiento es, en el mbito del derecho penal, una directiva de carcter constitucional, ya que la ley penal debe satisfacer la doble precisin de los hechos prohibidos y de las penas correspondientes (CSJN, Fallos 237:637, Rev. La Ley, 88-254; art.18, Constitucin Nacional). En esta tarea, la solucin del problema no resulta sencilla, pues el lenguaje en el cual se formula el derecho presenta muchas veces caractersticas de imprecisin que no siempre son fcilmente solucionables. As, por ejemplo, nadie podra dejar de negar que la frmula utilizada en el derecho alemn en relacin al rgimen de la imputabilidad disminuida ofrece blancos para reconocer la posible razonabilidad de la crtica de la que antes di noticia. El texto en cuestin deca as: "cuando la capacidad para comprender la ilicitud del acto o de la obra, de acuerdo con esta comprensin, al tiempo del acto, est considerablemente disminuida por alguna de aquellas causas, podr atenuarse la pena segn las normas del castigo de la tentativa" (texto de acuerdo a la ley que entr en vigor el 1 de enero de 1934) (28). Tambin en la frmula utilizada en el Proyecto del Cdigo Penal elaborado en 1960 en la Repblica Argentina se encuentran caractersticas que hacen vlida la reflexin anterior. En l se prescribe que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artculo anterior, se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena ser atenuada". En el Proyecto del Cdigo Penal elaborado por la Comisin designada por Resolucin Ministerial 523 del 25 de octubre de 1972, se estableci tambin que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artculo anterior, se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena ser atenuada..." Finalmente, en el Proyecto elaborado en virtud de lo dispuesto por la Ley 20.509, art. 5 (Proyecto 1973/1975), se estableci un rgimen de imputabilidad disminuida sobre la base de que el autor "sufriere una grave disminucin de su capacidad para comprender la criminalidad del hecho". 16.- La pregunta que se puede formular en relacin a cualquiera de los textos que he presentado, es la siguiente: cul es el lmite que permite marcar con precisin el mbito de lo que es capacidad "considerablemente disminuida" del que no lo es?, cul es la lnea conceptual que permite distinguir los casos en que el autor se hallare "gravemente disminuido" en su capacidad? Ese lmite es quizs difuso, y tanto lo es como el que corresponde a un enunciado que afirme que un hombre es calvo. La presencia de un pelo, y de un slo pelo, revocara la verdad del enunciado?, cuntos pelos seran necesarios para que una persona dejase de ser llamado calvo? (29). El problema no tiene su origen en la cuestin de la imputabilidad disminuida, sino en las caractersticas del instrumento de comunicacin que el legislador usa. El lenguaje jurdico, como cualquier otro lenguaje que tiende a la comunicacin, es un conjunto de smbolos dotados de sentido. A veces no es posible sealar, con la precisin que ofrece el lenguaje de las ciencias formales (geometra, matemtica), los lmites de aplicacin al mundo del lenguaje jurdico. Esa dificultad se hace ms intensa cuando las expresiones tienen una carga que, por s mismas, las convierte en fcilmente vulnerables en relacin a la crtica que he presentado. Se ha pensado, quizs exageradamente, que "las leyes padecen una incurable insuficiencia y que tenemos que decidir

racionalmente los casos de penumbra teniendo en mira finalidades sociales" (30). Sin embargo, esta cuestin es posible de ser pensada desde una visin o ngulo ms optimista. Una solucin consiste en ofrecer una definicin de cada uno de los trminos que se utilizan al presentar la frmula que se adopt. Por ejemplo, y en relacin al texto del Cdigo Penal alemn que he presentado, podra ser resuelta la cuestin definiendo el sentido de "considerablemente", as como tambin la expresin "disminuida". Esta es, quizs, la solucin que nuestro legislador ha adoptado para la interpretacin de ciertos trminos que en l aparecen. Basta leer el art. 77 para verificar la verdad de este enunciado. All se define, por ejemplo, la expresin "funcionario pblico". Esta definicin no es verdadera ni falsa; es la definicin legal adoptada y, de esa manera, se sortea el inconveniente presentado. 17.- Sin embargo, esta solucin es, quizs, ms aparente que real, ya que las palabras son vagas porque hay continuos en el mundo. Por ejemplo: hay un continuo de colores; el rojo se convierte matizadamente en naranja, el naranja en amarillo. No puede trazarse ninguna lnea demarcatoria precisa "... y sea cual fuere la definicin a la cual lleguemos (aun cuando definamos cada uno de los trminos que integran una definicin), volvemos a encontrar las mismas dificultades con las palabras de la definicin. Una definicin no es ms fuerte que las palabras que contiene, as como una cadena no es ms fuerte que su eslabn ms dbil. Todas las veces que usted crea haber hallado una regla firme para "X", resultar que los constituyentes de la regla no son en s mismos firmes. Los tapones que hemos puesto para llenar las grietas necesitan a su vez ser tapados. Este fenmeno recibe a veces el nombre de textura abierta del lenguaje" (31). 18.- Una manera de intentar resolver la cuestin es reconocer que todas estas dificultades provienen del hecho de que "la culpa la tiene la naturaleza y no nosotros". En la medida en que la naturaleza nos presenta un continuo se hace imposible demarcar de manera inequvoca cul es el lmite que diferencia un mbito del otro" (32). 19.- Sin embargo, aqu vale la pena recordar, para no caer en un escepticismo innecesario, que la ley es finita y completa, en el sentido que ella no se crea para un caso, sino para una clase de casos, y que para su aplicacin establece una serie de notas necesarias (33). 20.- En la frmula legal que he presentado se requieren dos condiciones para que se d la imputabilidad disminuida (capacidad "considerablemente disminuida"). Pues bien, sin todos estos requisitos no hay imputabilidad disminuida. La dificultad, pues, no se presenta en el plano conceptual, aun cuando es preciso reconocer que las expresiones como las mencionadas en el texto de la ley de Alemania y en los proyectos elaborados en la Argentina son, quizs, exageradamente "abiertas". El problema que estoy analizando sale a nuestro encuentro (34),porque las llamadas zonas de penumbra se presentan cuando se aplican reglas generales que prevn casos generales a situaciones particulares. En consecuencia, no existe en el mbito conceptual dificultad para adoptar una frmula que defina qu entendemos por imputabilidad disminuida; el problema slo se presenta en relacin a la aplicacin de la regla general a un caso particular. Adoptada una frmula, para que exista imputabilidad disminuida deben satisfacerse las condiciones de esa definicin. De igual modo que "un contrato es gratuito y oneroso, una persona es mayor o menor, una conducta es delito o no es delito": "tertium non datur"(35). 21.- He identificado el mbito de la imputabilidad disminuida. He sealado las dificultades conceptuales, luego he diferenciado esta cuestin de la de si en ciertos casos individuales se presentan las condiciones que la frmula que se adopte exige. Esta manera de entender la cuestin ha sido recogida por Langelddeke, quien ha destacado la diversidad de opiniones sobre temas vinculados a la imputabilidad, y no a la imputabilidad disminuida antes de que sta existiese. En tal sentido l se pregunta: "es que antes, cuando no se admita la imputabilidad disminuida, coincidan tan ampliamente las opiniones, que los juicios eran aproximadamente idnticos?" "Consideremos este problema mediante una comparacin de los soldados psicpatas sobre los que informaron tres renombradas psiquiatras durante la Primera Guerra Mundial Kleist y Wissmann admitieron en treinta y seis casos, trece de inimputabilidad; Weller ha concedido la proteccin del pargrafo 51 a un trece por ciento de esos soldados, prescindiendo de los enfermos mentales propiamente dichos. Kleineberger frente a esto, ha declarado penalmente responsable a la totalidad de los veinticinco psicpatas sobre quienes ha informado. Aparecen, por tanto, aqu diferencias entre el cero y el treinta y seis por ciento en autores cuya ciencia, diligencia y experiencia no pueden negarse. Me parece por ello que no puede hablarse de una aplicacin coincidente del derecho, aun sin la imputabilidad disminuida; en todo caso no me parece demasiado grande el peligro de que aumente la inseguridad jurdica con la admisin de la imputabilidad disminuida, incluso una unificacin de las opiniones es ms probable" (36). 22.- Pues bien, planteada la cuestin en relacin a la ley argentina la respuesta es clara: nuestro derecho en la actualidad no contiene una norma general que prevea la categora llamada imputabilidad disminuida (37). El profesor Herrera (38) se pregunta si existen reglas particulares que contemplen la llamada imputabilidad disminuida en relacin a ciertos delitos. 23.- El primer candidato es el rgimen de menores (ley 14.394 y las reformas establecidas por ley 21.338). Cuando el menor de 14 a 16 aos incurriere en un hecho que la ley califica como delito, y no se tratare de infracciones de accin privada o sancionadas con un ao o menos de privacin de libertad, con multa o inhabilitacin, la autoridad judicial lo someter al proceso. Sin embargo, no se puede, sin ms, condenar al menor. Para ello el juez deber obtener, luego que el menor haya cumplido 16 aos, un informe del Consejo Nacional del Menor, o de la autoridad que corresponda, en el que se d cuenta sobre su conducta, grado de adaptabilidad social, adaptacin para el trabajo y dems circunstancias personales. Si de las conclusiones de ese informe, las modalidades del hecho, los antecedentes del menor y la impresin personal directa del juez apareciera fundadamente necesario aplicar una sancin, ste as lo resolver, conforme a la ley penal, pudiendo reducirla en la forma determinada para la tentativa (arts. 3 y 4 ley 14.394, conforme al texto ley 21.338). Como se advierte, se condiciona la imputacin de una pena no al hecho prohibido bajo amenaza de pena, sino a otras circunstancias que son posteriores a la ejecucin de ese hecho. Es cierto que la adaptabilidad social y la actitud para el trabajo son circunstancias relevantes, pero ellas no son la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones y, adems, son condiciones posteriores al hecho ejecutado. As, pues, no es ste un caso de imputabilidad

disminuida. 24.El segundo candidato a analizar es el rgimen de estupefacientes (ley 21.671). En l se prescribe que "cuando el condenado por cualquier delito dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de pena, una medida de seguridad curativa" (art. 9). El rgimen slo demuestra que el autor ha de ser imputable, pues en caso contrario no podra imputrsele una pena (art. 4 y 34, Cd. Penal); pero tambin en l se establece una medida de seguridad para el autor culpable de delito. Sin embargo, la pena no se reduce, y si la culpabilidad -y en ella incluyo la imputabilidad o la computo como un presupuesto- incide en la medida de la pena, cmo es posible que el imputable disminuido ha de ser penado como si fuese imputable plenamente? Creo que este caso slo prueba que se combinan penas y medidas de seguridad, pero no que el autor sea reconocido jurdicamente como perteneciente a una categora de imputables cuya capacidad se encuentra disminuida. La solucin podra ser considerada injusta, teniendo en cuenta que este sistema se aplica cuando el autor dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, pero esta injusticia que nos puede suscitar no reemplaza la regla que claramente se nos presenta. El tercer caso que es interesante considerar es el de homicidio en estado de emocin violenta, y que las circunstancias hicieron excusable. Zaffaroni ha considerado que ste es un caso de imputabilidad disminuida (39).Herrera sostiene la tesis opuesta, pues "la pena est aqu atenuada en base uno nicamente a que el autor se encuentre emocionado y fuertemente, sino que las circunstancias hagan excusable dicho estado. Es decir, no es suficiente el slo estado emocional violento, sino que se necesita ese otro requisito. Y por tanto, puede darse el caso que se haya llegado a ese estado, pero por culpa del autor y no de la vctima, es decir a los ojos de la ley se degrada la emocin" (40). Aqu es posible hacer esta observacin: es cierto que es necesaria la existencia de emocin violenta, y que las circunstancias hiciesen excusable. Pero del hecho de que esto sea as, y de que sea preciso que el autor no haya provocado el episodio, no se infiere que sta no puede ser considerada una hiptesis de imputabilidad disminuida. La circunstancia de que el autor debe ser "extrao", no se requiere tambin en el rgimen de la imputabilidad plena? Precisamente, la inconciencia parcial que proviene de una circunstancia no imputable constituye una causa de exclusin de la imputabilidad (41). Creo, pues, que no es irrazonable pensar que la disminucin de la capacidad del autor para comprender y dirigir fundadamente, con motivo de la emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable, un rgimen de escala penal diferenciada. 25.- Ahora he de analizar ciertos casos que podran incluirse en esta clase que se ha bautizado con el nombre de "imputabilidad disminuida". El profesor Herrera ha destacado, con razn, que los que se oponen a esta categora no prevista en la ley parten "por lo general de la base de que la imputabilidad disminuida comprende nicamente a los psicpatas". Aade, en verdad, que tambin se dan esas excepcionales circunstancias en otros sujetos (42). Yo comparto su tesis, pero creo que es necesario hacer algunas reflexiones acerca de esta cuestin. 26.- En primer trmino, creo que la expresin "psicpata" cubre una gama bastante extensa de casos que han sido identificados con el criterio siguiente: personas que sufren por su anormalidad o que hacen sufrir a la sociedad por esa misma anormalidad. La frmula es lo suficientemente amplia como para contener tambin suficiente vaguedad. Pero lo que ahora me importa destacar es que considero equivocado tratar de decidir jurdicamente el problema de si el psicpata es o no imputable sobre bases puramente mdicas, como ha destacado con razn Severo Caballero (43). La imputabilidad es una categora jurdica y la existencia de esa clase de casos requiere la decisin de una juez. Este necesita para decidir la cuestin, como se trata de un problema tcnico, de la informacin de peritos especializados. Pero una cosa es informar y otra es juzgar jurdicamente. En esta tarea el juez ha de desarrollar su pensamiento usando un instrumento de clculo y de valoracin, a saber: el derecho. Este es el que establece bajo qu condiciones se excluye la pena (44). Pues bien, en una de las hiptesis de la ley penal se excluye la sancin retributiva cuando el autor del hecho por alteracin morbosa de sus facultades no ha podido comprender la criminalidad de su obra (art. 34, inc. 1, Cd. Penal). Uno de los casos de psicopata, el llamado "loco moral" o "indiferente tico" ha merecido especial preocupacin. Quizs, el comn inters de juristas criminlogos y psiquiatras provenga del hecho de que el psicpata, autor del hecho prohibido por la ley, exhibe muchas veces un grado de crueldad y peligrosidad que no es comn advertir en otro tipo de personalidad. Pues bien, es posible, ante nuestro texto legal, afirmar mecnicamente que los psicpatas son imputables, como se ha sostenido, y ms aun, fundar esa imputabilidad en su mayor peligrosidad? Mi respuesta es negativa. En primer trmino, la expresin "alteracin morbosa de sus facultades" no alude slo a las facultades intelectuales, sino a las facultades humanas. Admitir la frmula slo en relacin a la alteracin de la facultad intelectiva, es excluir la capacidad del hombre de percibir el valor o disvalor de sus obras, capacidad que permite distinguirlo del mundo animal, sino tambin de las mquinas. Es esta caracterstica, precisamente, la que lo caracteriza como persona humana. Es posible que una computadora pueda resolver problemas mediante un proceso anlogo al que sigue e hombre, pero es difcil pensar que una mquina de esta clase pueda sentir y valorar su obra. En este sentido, es interesante recordar que la expresin "alteracin morbosa de las facultades" est vinculada a un lenguaje que era usual en una poca en que se describan los procesos psicolgicos en trminos de facultades de carcter atomista. Hoy en da se ha realizado una reconstruccin conceptual de aparato psquico en un modelo sobre la base de entender la personalidad no ya como un conjunto de facultades, sino, como sostiene Filloux (45),como una estructura u organizacin constituida "por los sistemas responsables de su conducta" (46)..Limitar el concepto de enfermedad solamente a los procesos intelectivos, es olvidar el componente cultural de la personalidad, que resulta del proceso de endoculturacin "que tiene el hombre, por el cual aprende las formas de comportamiento y tiende, por consiguiente, a adoptar el tipo de personalidad que se considera deseable" (47).

No me interesa discutir las teoras que sostienen que la formacin del cdigo moral interno proviene de las relaciones familiares, ya que "al fin y al cabo, poco importa que el agente de transmisin cultural sea el to o el padre verdadero, si sta se efecta siempre segn esquemas anlogos" (48). Lo que s importa es advertir que el criterio de enfermedad, segn seala Ackerknecht, est ntimamente ligado "en alto grado con la concepcin imperante en una determinada sociedad -lo mismo ocurre por otra parte con lo delictivo- y que el juicio de esa sociedad acerca de si alguien es enfermo mental no depende fundamentalmente de sntomas que aparezcan en forma similar en todas partes, sino de si el sujeto cumple con un mnimo de integracin y de aptitud funcional dentro de su sociedad o si, al contrario, las alteraciones psquicas han ido tan lejos que lo convierten en un cuerpo extrao dentro de ella" (49). En segundo trmino quiero recordar que el concepto de enfermedad es un concepto cultural. En el mundo exterior hay hechos y solamente hechos. La calificacin de un hecho o de un proceso como morboso requiere una pauta de valoracin, y esa pauta de valoracin pertenece al mundo de la cultura, dentro del cual est el derecho, y ella, como es obvio, no est en el objeto de la valoracin. En tercer trmino es metodolgicamente objetable el argumento segn el cual los psicpatas no son enfermos ya que en ellos no se han detectado bases somticas (alteraciones patolgicas del cuerpo humano). Aqu uno puede preguntarse: se ha detectado esa base somtica en los esquizofrnicos? Sin embargo, pese a ello, se considera que esos casos son casos de enfermedad "mental". Aqu, pues, se acepta la idea de que son enfermos a pesar que no se ha determinado la base que se requiere segn el criterio naturalista de enfermedad. Pero, no sera mejor pensar que el proceso morboso o patolgico consiste en que el autor presenta una personalidad ("facultades", segn la terminologa del Cdigo) que gua la accin del autor de modo que lo presenta enfermo? No ser su accin la base corporal que deber llamar la atencin de los estudiosos? En cuarto trmino, quiero recordar que la tesis que he desarrollado en otra oportunidad consiste en destacar que la ley requiere que el autor haya podido comprender la criminalidad de su accin (50)..Esta expresin, "comprender", no es equivalente a "conocer". Comprender presupone un conocimiento, pero en l se incluye un "plus": la actitud valorativa del propio autor, que puede llegar a sentir el disvalor de su obra como un hecho criminal. No quiero ahora insistir en el tema, pero s quiero destacar que es curioso ese deseo de castigar, penar ms al psicpata que no puede comprender la criminalidad y solo conocer su acto. 27.- Me parece que la gran oposicin a aceptar que en aquellos casos en que el psicpata padece una situacin crtica que le impide comprender el carcter criminal de su obra, es inimputable, proviene del hecho que las personas que presentan caractersticas psicopticas exhiben tendencias a daarse a s y a los dems, es decir, que son un peligro para el cuerpo social. Pues bien, este dato, curiosamente, es considerado como relevante para sostener que al autor de los debe penar y, adems, penar ms por su peligrosidad. Esa peligrosidad es tan intensa, que ha hecho decir a Sauri que el psicpata no busca a otro para perfeccionarlo, "cuanto que usa de l para reflejarse y obtener de l aquello que rechaza de s...". La complementariedad psicoptica es "complementacin -en- espejo donde el sujeto hace hacer a otro -su espejo utilitario- aquello que no asume. Ello se da porque el sujeto inculca su propio deseo que no acierta a nombrar(51).. Pero, podemos pensar que estas circunstancias son relevantes para aplicar una pena y para aplicar una pena ms grave que la que le correspondera a un imputable "no peligroso"? Creo que esta solucin es grave, pues significa prescindir de reglas jurdicas de carcter constitucional. La pena, es decir, la privacin retributiva, se asocia a un hecho; pero no a cualquier hecho, sino a un hecho humano voluntario, es decir, a una forma de accin, no a un modo de ser. El psicpata que ejecuta un acto antijurdico y que puede saber el carcter criminal de lo que hizo, pero no puede sentir, es decir, comprender el disvalor de su obra, y que presente facetas que permitan pensar en la peligrosidad del retorno (dao a s mismo o a terceros), no puede ser penado. Esto no es algo que est prohibido por el Cdigo Penal. Est prohibido por la Constitucin Nacional. En realidad, no podramos decir que lo prohibe la Constitucin Nacional, sino que pasa los lmites del sentido de lo que es la pena. La peligrosidad es una categora vaga que corresponde al modo de ser de una persona y no del hacer humano, y la pena, ese estigma que marca al que con su voluntad ejecuta un hecho prohibido, aparece como privacin slo para los autores culpables, no para los peligrosos. Es cierto que a la sociedad hay que defenderla. Por ello, si un psicpata puede llegar a ser inimputable, y adems es peligroso, esta circunstancia no puede fundar la pena, sino, en todo caso, una decisin dirigida a defender a la sociedad y, al mismo tiempo, a proteger y ayudar a quien le pasan los hechos. Es cierto que es posible que la situacin se complique en nuestro pas por la falta de establecimientos adecuados. Pero ese dficit, como se ha dicho judicialmente (52) con razn, no debe motivarnos a olvidar lo que es la pena conceptualmente, y a prescindir de las condiciones que la Constitucin establece en relacin a una privacin retributiva: la ejecucin de una obra prohibida por un autor culpable; y culpable significa que el autor no hizo lo que l debi hacer, cuando estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su hecho y de actuar conforme a los deberes jurdicos. Culpable slo puede serlo quien puede llegar a sentirse culpable, y el que no puede sentir, como es el caso de algunos imputables, y es peligroso, no puede ser retribuido con un mal, sino slo ayudado, curado o protegido. En este sentido, destaco que la culpabilidad consiste en la actitud del autor que se rebela a las directivas o mandamientos del derecho, creado por una sociedad que le exige que acte de un cierto modo. Muchas veces se ha afirmado que la culpabilidad es reprochabilidad. Creo que, en efecto, la frmula no es muy feliz, pues, como se ha criticado con razn, afirmar esto es como decir "que la virtud es la aprobacin o que la peligrosidad es temor" (53). En realidad, parece ms razonable decir que se reprocha al culpable. La reprochabilidad es una consecuencia de haber actuado de modo culpable, y decir que alguien actu de modo culpable significa que el autor no ha hecho lo que debi haber hecho, cuando estuvo en condiciones de comprender y de actuar de acuerdo a esa comprensin. 28.- Quiero, finalmente, destacar que no niego ni afirmo la imputabilidad o inimputabilidad del psicpata. Slo afirmo que en cada caso siempre deber verificarse si se dan las condiciones que la ley establece y que, adems, no

existe imposibilidad jurdica de que un psicpata llegue a ser imputable o que llegue a ser inimputable. Por supuesto, que en los casos en que ese tipo de personalidad no llegue sino a demostrar su capacidad limitada nos encontraremos ante la necesidad de pensar en la imputabilidad disminuida. Sin embargo, nuestra ley no ha previsto cmo resolver esta cuestin. Es preciso destacar que no es ste el nico grupo de personas que interesan para la llamada imputabilidad disminuida, y as lo ha destacado con gran razn el profesor Marcos Herrera. Tambin podran incluirse en esta clase las personas que actan bajo arrebatos colricos, o en estado de ebriedad, o en algunos estados depresivos durante la menstruacin o el embarazo, y ciertas enfermedades mentales en fase de desarrollo o de remisin. A estos casos yo incluira las hiptesis de agotamiento. Pinsese en el conductor de un automvil o de un colectivo que, luego de muchas horas de actividad en el uso del vehculo, lo llevan a un desgaste en su capacidad. No puede decirse que el dominio del hecho o las condiciones para registrar valorativamente lo que puede hacer, no disminuyen. Tambin el cansancio disminuye la capacidad del sentir valorativo. De todos modos, los casos a incluir en esta categora son todos aquellos que satisfagan las condiciones que se establezcan en la frmula que se proponga, y que responde a la idea de tomar en cuenta que la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones conforme a esa criminalidad, es menor de la que normalmente se posee en los casos de imputabilidad plena. Se trata, pues, como dice con razn el profesor Herrera, de un caso de imputabilidad, aunque disminuida. 29.- La cuestin que ahora he de analizar tiene que ver con la relacin entre ser capaz, pero menos de lo que es un hombre en condiciones de imputabilidad plena, y su capacidad de daarse a s o a los dems. Una tendencia es la de pensar que al ser menos capaz y al haber cometido un hecho tpicamente antijurdico lleva a considerarlo, de manera necesaria, como peligroso. De este modo, el enunciado que dice "X es imputable, pero disminuido" implica el enunciado "X por tanto es peligroso". Si as se piensa entonces, desde mi perspectiva, no se distinguen algunas cuestiones que pienso son relevantes. Es posible que la menor capacidad provenga de un hecho totalmente contingente y excepcional. Por ejemplo: el estado de agotamiento. En este caso, la menor capacidad podra ser una caracterstica del autor, pero el hecho antijurdico que ha comedido slo ha sido un mero accidente en su historia. Por eso podramos agrupar en una nueva clase a aquellos individuos que presentan signos de imputabilidad disminuida y que el pronstico revela que pueden daarse a s y a los dems. Esta clasificacin muestra que no es definitorio de ser "menos capaz", ser "peligroso". Por eso, coincido con la tesis del profesor Marcos Herrera, quien sostiene que aunque la imputabilidad est disminuida, los autores pueden o no ser peligrosos". 30.- Al igual que en la imputabilidad plena, en los casos de imputabilidad disminuida es posible que sta se d en relacin a cierta clase de hechos y no en relacin a otros. Maurach recuerda que "la capacidad de direccin del autor puede desaparecer antes en determinados delitos insignificantes o fuertemente estimulantes al hecho (injurias, lesiones a la integridad corporal) que en otros cuya realizacin requiere un cierto planeamiento o la superacin de fuertes obstculos. En los alcohlicos habituales, pueden trazarse con mayor latitud las fronteras de la plena responsabilidad" (54). 31.- He sostenido que no existe en el derecho penal argentino una regla general que contemple de manera especfica los llamados casos de imputabilidad disminuida. He destacado, sin embargo, que en algn caso es posible que ella se considere que ha sido prevista por el legislador. Pero lo que me importa es mostrar que todas estas distinciones entre imputables, inimputables e imputables disminuidos son interesantes no slo por razones de inters clasificatorio. He defendido la idea que la medida de la pena depende del grado de culpabilidad, y digo grado, pues si bien se es o no se es culpable, las circunstancias que en que una persona hace lo que no debe hacer, dan lugar a que se mida de qu modo ella ha desobedecido lo que est prescripto. Quien hurta un libro para perjudicar y quien lo hace para estudiar, sabiendo en ambos casos que lo que hace est prohibido, se convierte en un buen acreedor de una pena, pues ha cometido un delito. Sin embargo, la escala penal de la figura delictiva, como es abstracta, no nos revelar el problema de si en los dos casos tenemos un mismo grado de culpabilidad o, lo que es lo mismo, una culpabilidad idntica. La posicin que defiendo es que en el primer caso la pena ser ms grave que en el otro, ya que si bien no es una justificacin hurtar para estudiar, los motivos que tuvo el autor -a pesar que no lo disculpan- son, por lo menos, ms atendibles que si actu para perjudicar. Estas circunstancias son relevantes, pues constituyen "la calidad de los motivos que (determinaron) al autor a delinquir" (art.41, Cd. Penal). Esta es, sin duda, la etapa de la individuacin judicial de la pena. En ella el juez usa criterios que el derecho le ofrece para determinar la sancin retributiva. Al hacerlo, sigue criterios legales que destacan, como en el ejemplo, datos subjetivos del autor. La pena es la privacin de un bien por la obra injusta que realiza un autor culpable. La pena justa est en relacin al hecho delictivo y esto lo predetermina el legislador tomando en cuenta circunstancias varias, por ejemplo: el bien jurdico (el homicidio se pena ms gravemente que el libramiento de cheques sin fondos), el modo de ejecutar el acto (el homicidio simple tiene pena ms leve que el ejecutado por placer) y el grado de culpabilidad (el homicidio doloso tiene una escala penal ms grave que el culposo). La cantidad de pena dentro de la escala prevista por la ley la fija el juez al juzgar el caso. En su tarea debe tomar en cuenta la culpabilidad del autor; y aqu es decisivo destacar que si la imputabilidad es capacidad para ser culpable, a menor capacidad, menor pena dentro de la escala prevista. Por esta razn, propongo que en los casos de imputabilidad disminuida, el juez debe disminuir la pena por ser menor la capacidad del autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensin. La ley argentina, como he destacado, no ofrece una solucin general para esta hiptesis. El juez debe recurrir a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 para resolver el tema. Ello, sin embargo, no es una solucin justa, ya que, como lo ha destacado con razn el profesor Lucio Eduardo Herrera, es posible que la cuestin se suscite "con los mnimos legales elevados". Pero es preciso recordar que l tambin sostiene que ellos, al ser elevados, son contrarios a una correcta poltica criminal, pues en todas las hiptesis de la parte especial del Cdigo Penal esos mnimos deben ser, segn su opinin, los ms bajos posibles (55).

32.- Yo creo que la solucin ideal es que las escalas penales deben ser disminuidas en sus mximos y mnimos, o modificarse las pautas generales para determinar la pena aplicable a todos los casos de imputabilidad disminuida. No se trata de que se aplique el mnimo de la escala prevista. Ella est pensada para los casos en que el autor es imputable sin modificacin de su capacidad. En cambio, en el tema que nos interesa el caso es otro, y si el autor es menos capaz, la escala penal o el criterio para determinar la pena debe ser distinta y menos exigente. No es lo mismo la pena menor de la escala prevista que el criterio sea menos exigente que el que se usa para los casos de inimputabilidad plena. En este punto, pues, creo que no ha de ser facultativa sino obligatoria la disminucin de la escala penal en los casos de imputabilidad disminuida. La frmula que propongo es que a menor capacidad, menor retribucin, y esto no puede ser facultativo sino obligatorio. Por otra parte, es importante recordar en este aspecto algunas reflexiones de sentido comn. Stevenson piensa que "en general no tenemos inters en abrir juicio respecto de acciones que no pueden ser evitadas, dado que resulta imposible controlarlas. En cambio, tenemos un poco ms de inters en abrir juicio respecto de acciones que es virtualmente imposible (es decir, muy difcil) controlar. A medida que disminuye la dificultad para ejercer control sobre las acciones, aumenta progresivamente -en igualdad de circunstancias, por supuestonuestro inters en juzgarlas" (56). El tambin recuerda que es fcil explicar el caso de la persona que est habituada a fumar opio. En los primeros momentos en que empieza a desarrollar el hbito, la juzgamos severamente porque suponemos que su tendencia puede ser limitada voluntariamente. Pero a medida que pasa el tiempo, "si bien seguimos pensando que puede conseguirse que deje de fumar opio, es probable que nos abstengamos de juzgarla". Para que nuestro "juicio pudiera lograr su finalidad, tendramos que fundamentarlo de una manera tan complicada que se tornara un instrumento ineficaz". Por eso, "nos inclinamos a recurrir a medidas ms directas como, por ejemplo, hacer lo posible para restringir la cantidad de opio que pueda conseguir" (57) y condenamos a quienes lo faciliten. 32 bis.- En el plano de nuestra experiencia podemos recordar que la idea de que la imputabilidad disminuida compromete al juez a disminuir la pena, es el criterio que se ha adoptado en los Proyectos del Cdigo Penal de 1960, 1972 y 1973/1975. Es, tambin lo que en la doctrina extranjera se ha sostenido, aun en relacin a textos en los que slo se faculta al juez a disminuir la pena (58). En nuestro pas la doctrina coincide con esta solucin: los semimputables tienen en comn una disminucin de la capacidad de comprender, y por ello una menor responsabilidad penal (Proyecto de 1960), comentario del profesor Soler al Art. 86; tambin piensan de este modo: Prats Cardona, Enrique Ramos Meja, Tern Lomas, Ricardo Levene (h), Alfredo Massi y Horacio Maldonado. Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos durante el ao 1977, en relacin al tema "La Reforma Penal"). 33.- As las cosas, el profesor Marcos Herrera postula la idea que en nuestro sistema penal la responsabilidad est basada en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera, como fundamento y la segunda, como medida de ella. Sobre este aspecto he de formular algunas observaciones. 34.- Es cierto que el Cdigo Penal prescribe que una de las condiciones para individualizar la pena en un caso particular, es la peligrosidad del autor. Sin embargo, no es sta -como lo ha destacado con razn Tern Lomas (59)- una condicin nica, sino que forma parte de un contexto donde el punto central es el hecho. Si el derecho penal es el instrumento ms poderoso que se utiliza para privar a una persona de ciertos bienes por su rebelda, cmo es posible pensar que lo que el hombre puede llegar a realizar, es decir, lo que es segn el pronstico, puede fundar la magnitud de la pena? No quiero con esto, para evitar equvocos, sostener que la capacidad de daarse a s o a los dems ha de ser un dato irrelevante para el derecho. Por el contrario, y como tratar de demostrarlo, creo que sta es una condicin decisiva para la sociedad. Pero esto es distinto a sostener que la calidad de "ser ms o menos peligroso" pueda ser fundamento de la cantidad de pena o mdulo para determinar su intensidad. Reconozco que la peligrosidad es una condicin prevista en el Cdigo Penal, y no oculto sino que, por el contrario, destaco ese dato. Pero aqu debo reafirmar lo que ya he sostenido: la pena es un mal por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que uno es y, por eso, la peligrosidad no puede ser un criterio, o uno de los criterios, para aumentar ni disminuir esa clase de mal. La tentativa es punible si, entre otras condiciones, el autor comienza a ejecutar un delito. En este caso el agente hace algo prohibido, pero no lo consuma (art. 42, Cd. Penal). En el delito imposible, el Cdigo Penal faculta al juez a reducir o a excluir de pena segn el grado de peligrosidad, pero cul es la accin prohibida que se ha comenzado a ejecutar? Creo que, en realidad, detrs de esa regla se presenta, a veces no siempre de modo manifiesto, la idea de que han que penar, castigar, la voluntad perversa en ocasin de hacerse pblica, aun cuando el hecho exterior no corresponda a ninguna accin tpica, ni al comienzo de ejecucin de ella, ya que ella no existe en el delito imposible. Aqu la voluntad perversa de un sujeto peligroso en ocasin de descubrirse pblicamente, parece relevante para decidir la cuestin de la pena. Ello se puede advertir con claridad en el comentario que aparece en el Proyecto de Cdigo Penal de 1960, donde se dice: "el fundamento de la punibilidad de esta clase de hechos guarda relacin con el de su eventual impunidad: la alarma provocada por el hecho de que queda al descubierto, mediante actos externos de un sujeto, una intencin siniestra". Como se puede advertir, es el castigo por la intencin siniestra que produce alarma, pero no por una accin determinada que previamente ha sido prohibida. Por eso, pienso que la peligrosidad no puede ser condicin de la pena, ni de su agravacin, disminucin o exclusin. Es el concepto de pena, como sancin retributiva, que rechaza esa posibilidad, y as tambin est establecido en nuestra Constitucin Nacional: se pena por lo que se hizo. El rgimen que establece la regla del art. 41 del Cd. Penal no trata al hombre dignamente, al estigmatizarlo con una privacin cuya intensidad depende de lo que l padece o puede hacer y no por razn de su obra. 35.- Se cuenta que Goethe confesaba que se senta capaz de cometer cualquier delito. A ello se ha respondido: la

energa delictiva "no se muestra justamente en los pensamientos delictivos, sino en su transformacin en un hecho real. La maldad slo se consuma en el hecho" (60). Esto es cierto, pero lo es en la medida en que el hecho particular pertenezca a la clase de hechos prohibidos, y no cuando el fundamento consista en un pronstico, es decir, en una descripcin relativa al estado, al ser de una persona, vinculado al hacer futuro. En conclusin: es condicin necesaria de la pena la violacin de una norma que prohiba la realizacin del acto ejecutado; la intensidad de la pena aplicable al caso depende, dentro de la escala prevista, de su culpabilidad, es decir, de su rebelin, de su desobediencia a las prescripciones jurdicas. Nunca la pena puede depender de lo que l pueda llegar a realizar, es decir, de lo que es. 36.- He llegado a un tema central y ste lo puedo formular as: el pronstico de que una persona se dae a s o a un tercero es una cuestin ajena al derecho penal? Mi respuesta es que puede ser ajena al derecho penal, pero no al derecho. El orden jurdico constituye un conjunto normativo que asocia a cierta clase de hechos, actos de coaccin. Los hombres usan de esos instrumentos de control para lograr seguridad y justicia en la vida social. Algunas de las normas de ese orden tienen como antecedente del acto de coaccin un hecho de la naturaleza (un terremoto), o un hecho humano que el hombre padece (una enfermedad, una epidemia). En estos casos se priva a una persona o a un grupo de seres humanos, por el peligro que la situacin presenta. Ellos nada pueden hacer para evitar la privacin de sus derechos, pues no hay norma que prohiba o deje de prohibir acto alguno de ellos. Slo hay una prescripcin dirigida a un tercer personaje para que ejecute una restriccin a los derechos de ciertos individuos. Ellos no han hecho nada y nada han dejado de hacer. Estos actos de coaccin son muy frecuentes en el mbito del derecho administrativo y no han suscitado, en general, crtica alguna, como tampoco las normas que prescriben la internacin forzada de quienes padecen enfermedades infecto-contagiosas. Aqu el enfermo no es el destinatario, sino el personaje sobre quien se ha de ejecutar la privacin. Pero el sector ms importante desde la perspectiva cultural es, en el mundo del derecho, aquel que est constituido por normas que prescriben a los hombres ciertos modos de accin bajo amenaza de ser privados de ciertos bienes. Cuando la privacin dispuesta por la autoridad competente es la consecuencia de un acto prohibido, estamos en el mundo de las sanciones: ellas pueden ser evitadas omitiendo la accin prohibida. 37.- Comnmente se afirma que la pena es un mal. Esto, en realidad, no es decir mucho, ya que la pena es una especie o subclase de sancin y, como tal, participa de sus notas caractersticas. Toda sancin es, por definicin, la privacin de un bien por la vida, por la ejecucin de la accin prohibida y dispuesta por un tercero, el rgano competente, con prescindencia de la voluntad de quien es privado. La pena es algo ms que el resto de las sanciones. Es cierto que es un mal; pero decir esto no nos permite diferenciar la privacin que sufre el deudor al rematrsele su casa por no haber pagado su deuda, de aquella que consiste en la limitacin de la libertad ambulatoria por haber matado un hombre injusta y culpablemente. En este ltimo caso la pena se identifica como una sancin, pero se distingue de las restantes, pues en ella la privacin se advierte primero, y se ejecuta luego, con independencia de que pueda ser til para alguna finalidad. Lo que se ha obtenido con el remate de los bienes del deudor que no pag lo que se comprometi, tiene un destino claro: cancelar la deuda contrada. La privacin de la libertad, la multa, la inhabilitacin, no guardan ese tipo de relacin con el delito que se ha cometido. Decir esto no implica afirmar la inconveniencia de aprovechar esa privacin para fines humanos, sino, por el contrario, quizs lo sugiere. Pero esto no hace a lo que es la pena, sino a lo que los tericos llaman los fines de ella. Pues bien, las caractersticas de la pena (es decir, la privacin que no tiene como finalidad reparar, ni volver las cosas al estado anterior) no puede hacernos confundir y llamar sanciones a cualquier acto de privacin que imponga la autoridad. Al afirmar que la pena es la privacin de un bien, es decir, un mal y un cierto tipo de mal, no estoy sosteniendo que para ser tal ha de ser una privacin cruel. lo que estoy destacando es una caracterstica conceptual para identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase, y para poder identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase, es preciso que se adopte un criterio en el que se sealen las condiciones necesarias y suficientes de uso. De esta manera, se sabr qu quiere decir "pena" y tambin se podr resolver cundo en el mundo jurdico hay una pena. Precisamente, hoy en da se trata de lograr que esa privacin, ese mal, no sea un mal cruel, y el propsito es aprovechar ese proceso de privacin para lograr objetivos de resocializacin a travs de la llamada humanizacin de la ejecucin de la pena al que alud al comienzo de este trabajo (uso de tcnicas psicolgicas, pedaggicas y formacin especializada del personal penitenciario, como as tambin la creacin del llamado juez de ejecucin penal, entre otras alternativas). Qu importancia tienen todas estas reflexiones para nosotros? En la ley civil argentina se prevn actos de coaccin estatal, que no constituyen sancin y que, como es obvio, no son penas, en ciertos casos en los que una persona no ha hecho algo ni dejado de hacer, sino slo por lo que le pasa y puede hacer en un futuro. As, el Cdigo Civil prescribe que "el demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes, sin autorizacin judicial. Las autoridades policiales podrn disponer su internacin, dando inmediata cuenta al juez de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieran daar su salud o la de terceros o afectar la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse previo dictamen del mdico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable, y aun evitarla si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la

prestacin de alimentos" (texto del art. 482, segn ley 17.711). Esta regla prueba que es posible internar forzadamente a ciertas personas que pueden ser consideradas peligrosas. Originariamente slo se habra previsto esta solucin para el demente. Ahora otros son los que tambin pueden ser sometidos a estas limitaciones, a pesar de no ser dementes, aquellos que se "encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas crnicos o toxicmanos, que requieren asistencia". La privacin puede ser pedida, incluso, "por cualquier vecino del pueblo" (art. 142). Yo creo que la gama de personas que se entiende que pueden daarse o daar a otros hoy en da se ha ampliado, teniendo en cuenta la informacin de la psiquiatra o de la psicologa. Esto as se advierte con la nueva formulacin que aparece en el texto del art. 482 que he transcripto. Sin embargo, nadie ha pretendido sostener que l prescribe la aplicacin de una pena, y menos aun, nadie ha intentado eliminar la distincin conceptual y prctica entre penas y medidas de seguridad sobre la base de esta regla. La razn por la cual la peligrosidad nada tiene que ver con la sancin retributiva, proviene de que sta es la respuesta a un acto de rebelda a un mandato jurdico, que marca y descalifica al autor del hecho prohibido, y no parece justo ni razonable que esto as suceda a un ser humano por lo que slo le pasa o puede hacer en el futuro. Por eso, repito, como los delitos se hacen, se ejecutan, a sus autores, se los pena; con una pena de ejecucin humanizada, pero se los pena. A los otros, a los peligrosos, se los asiste, y aqu es donde quiero destacar esta ltima expresin: se los asiste, ya que tradicionalmente la justificacin moral de las llamadas medidas de seguridad era la mera defensa de la sociedad que reaccionaba mecnicamente como un animal frente al ataque, o a la posibilidad del ataque de otro animal. Hoy podemos decir que la justificacin moral de esa clase de medidas no deriva exclusivamente de la defensa social, sino, tambin, y preponderantemente, del respeto a otro como ser humano, a quien se limita pero para curarlo, asistirlo y protegerlo. Es interesante recordar que esta idea nunca fue rechazada por quienes han criticado la teora del estado peligroso. Basta recordar el pasaje que a continuacin voy a transcribir, y que fue escrito a fines de la dcada del veinte: "la doctrina (de la peligrosidad) termina con una inconveniente restriccin de facultades al poder pblico, pues el derecho de intervencin del Estado es necesario en un nmero mayor de casos que aquellos que envuelven un peligro puramente criminal...no creemos que nadie haya sentido nunca, al paso de un mendigo o una prostituta, el temor de estar frente a un peligroso criminal, pero s es verdad que hemos sentido compasin o lstima"(61). Pienso que el rechazo originario provino del propsito de no aceptar estas ideas: a) que no todo enfermo es, necesariamente, un criminal; b) que no todo criminal ha de ser, necesariamente, reincidente: c) que la pena tiene un carcter estigmatizador que puede justificarse moralmente si se aplica a un individuo, slo si lo que hace ya estaba prohibido y l es culpable de su obra. 38.- Me he dedicado a estudiar esta cuestin, pues un tema de la imputabilidad disminuida, en sus consecuencias, es el de si, adems de aplicarse al autor culpable una pena disminuida, es posible tambin imponerle una medida de seguridad. La legislacin extranjera sobre esta materia ofrece soluciones afirmativas. Es, por ejemplo, el caso del Cdigo Penal alemn y tambin es la solucin que se prev en los Proyectos argentinos de 1960, 1972 y 1973/75. Aqu es posible formular las siguientes tres preguntas: a) Siempre debe aplicarse una medida de seguridad cuando el autor padece imputabilidad disminuida?; b) En caso afirmativo, sta constituye una solucin vlida para nuestro derecho?; c) La pena debe ser previa, concomitante o posterior a la ejecucin de la medida de seguridad? 39.- Mi opinin es la siguiente: si es condicin de la medida de seguridad que ella est prevista en la ley penal o no penal, y que una persona presente peligro de daarse a s o a los dems, esa privacin slo se justifica si se la aplica por la asistencia o proteccin que requiere el individuo y porque la sociedad se defiende ante una posible agresin. En otras palabras: slo corresponde dictar un acto de mera coaccin estatal, que no puede ser calificado nunca de sancin, si el agente es peligroso y la intervencin del Estado tiene el propsito de asistencia y defensa social. La tesis del profesor Marcos Herrera en esta materia es clara y muy precisa, y a ella me adhiero de manera plena: no es necesaria la peligrosidad de los sujetos cuya imputabilidad es disminuida. Y aqu yo agrego: en el caso de que exista esa peligrosidad, con o sin delito, el lmite de esa privacin depende de que haya desaparecido el fundamento que la justific. La pena, en cambio, est predeterminada por el disvalor del hecho ejecutado y por el grado de la culpabilidad. 40.- La segunda cuestin que introduzco es la siguiente: es posible que sea vlida constitucionalmente la aplicacin de una pena que supone un acto de rebelda jurdica, con una medida de seguridad que implica un estado, algo que le pasa al agente y que la sociedad impone para defenderse y asistirlo? Mi opinin es que no hay inconvenientes. Se trata, es cierto, de la misma persona. A ella por su obra la descalificamos, aun cuando con una pena menor porque es menor su capacidad. Pero esa misma persona, no ya por lo que hizo, sino por lo que es, por lo que en otros aspectos de su vida presenta ante la sociedad, requiere asistencia y la sociedad lo ayuda y tambin se defiende de posibles ataques. No hay incompatibilidad constitucional, pues, en adoptar un sistema en el que al mismo sujeto se le impute una pena y una medida de seguridad. No hay, tampoco, desde ese punto de vista, inconsistencia conceptual, porque las privaciones estn asociadas a condiciones diferentes, a saber: la medida de asistencia, la medida de seguridad, depende de lo que le pasa al agente y no lo descalifica; la extensin en el tiempo est limitada a su necesidad y no al mal producido, la pena que marca al delincunete requiere un hecho prohibido ejecutado por un autor culpable y puede ser la ocasin para decidir una medida de seguridad. Es, pues, necesario hace presente este dado, pues las medidas de seguridad no las ha inventado el legislador penal; existan antes en el Cdigo Civil y en el Derecho Administrativo. 41.- Finalmente, se plantea la cuestin de cmo combinar la ejecucin de la pena y de la medida de seguridad. Es conveniente hacer que primero se aplique la pena? Es conveniente hacer de la pena y de la medida de seguridad un acto de privacin conjunto? Es conveniente primero la medida de seguridad y luego la pena? En esta materia es interesante recordar que el sistema de acumulacin de pena y medida para el tratamiento de los

semi-imputables ha sido censurado (62). "Es absurdo, se dice, aplicar primero la pena, con lo cual puede empeorar el estado del enfermo, y a continuacin la medida de seguridad". El profesor Jos Cerezo Mir, de la Universidad de Zaragoza, cree que "debe mantenerse el sistema de la doble va, es decir, de la aplicacin de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable, y de una medida de seguridad para hacer frente a la peligrosidad del delincuente, porque sus inconvenientes pueden evitarse, en gran medida, recurriendo a un sistema vicarial previendo la posibilidad de que se aplique anticipadamente la medida, y que se descuente el tiempo de su aplicacin del de la pena y que permita incluso renunciar a la aplicacin del resto de la pena cuando ello sea contraproducente desde el punto de vista de la prevencin especial" (63). No es fcil dar una respuesta directa a esta cuestin. Sin embargo, para la solucin que se adopte, se requiere tener presente que hoy en da en la ejecucin de la pena "vemos que es el progreso de la ciencia penitenciaria y el progreso del tratamiento mdico lo que ha operado el milagro...cuando se entra hoy a una crcel o a un sanatorio de alineados si no se nos informa acerca del carcter de esa institucin el visitante puede quedar confundido, puesto que ambas se presentan extremadamente como restricciones...pero el hecho de que en la prctica estn unidos no quiere decir que carezca de inters la distincin...naturalmente todo en la vida y aun en la naturaleza se mezcla y se confunde. La combinacin del blanco y el negro produce grises, pero no hay que entusiasmarse demasiado, y de la existencia del gris deducir que no existe blanco ni negro" (64). Independientemente de esta cuestin, creo que hay un punto central que debemos tener siempre presente: porque la pena responde a un acto de rebelda la ley establece los lmites de la privacin teniendo en cuenta el bien que se protege, el modo en que el autor ha intentado lesionarlo o lo ha lesionado, y la culpabilidad que ste tiene al realizar la obra. La humanizacin de la ejecucin de la pena no implica renunciar a esta distincin. 42.- Finalmente, debo precisar las condiciones necesarias para que los actos de coaccin estatal que constituyen medidas de seguridad no se conviertan en una herramienta arbitraria del Prncipe (65). Aqu la garanta de los particulares existir en la medida en que se satisfagan los siguientes requisitos: a) la decisin que se adopte debe provenir de un proceso donde desde el comienzo conozca del asunto, tal como lo establece la Constitucin, un rgano judicial (art. 100); b) en ese proceso deben intervenir los peritos para brindar al juez informes tcnicos fundados en hechos verificados y no en meras opiniones; c) se debe garantizar a los afectados el derecho de defensa; d) el lmite de la privacin ha de estar dado por la necesidad de la asistencia y la defensa social; e) se debe prever, para el caso de tratamiento psiquitrico o psicolgico, el consentimiento del interesado o de su representante; f) el Poder Judicial debe conservar el control permanente de quien se encuentra sometido a la medida de seguridad. As tambin se reafirmar en el mbito de las medidas de seguridad el principio de legalidad. disminui.doc (1) Esta cuestin fue uno de los temas de las Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en 1977 en la Universidad Nacional de Tucumn y organizadas por el Instituto de Derecho Penal de esa Casa de Altos Estudios. Fue relator del tema el profesor Marcos A. HERRERA y tuve a mi cargo la tarea de contradictor, sobre la base de las ideas que, en parte, se presentan en el trabajo que aqu doy a luz. (2) ROXIN, Claus: "La culpabilidad como criterio limitativo de la pena". Publicado en Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1973, N1, pg. 17. Instituto de Ciencias Penales. (3) ROXIN, (4) FRAGOSO, Claus: Heleno Claudio: Ob. "Pena y cit. Culpabilidad". en Publicado en (2), ob. cit. en pag. (2), pg. 18. 37.

(5) CURY, I. Enrique: Contribucn al estudio de la pena, publicado en ob. Citada en (2), pg. 60. (6) KAUFMANN, Hilde: "Principios para la Reforma de la Ejecucin Penal", Ed. Depalma, pg. 30; adems, consultas cap. I y II. (7) SPOLANSKY, Norberto Eduardo, "Dolo y Comprensin de la Criminalidad", trabajo presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Penal realizadas en la Universidad de Crdoba en 1976. (8) El concepto ha sido suficientemente analizado. As, en la obra de KELSEN: "Teora General del Derecho y del Estado". Adems, en relacin al derecho penal, puede leerse el pensamiento de WELZEL, H: "Derecho Penal Alemn, parte general," Ed.Jurdica de Chile, 1970, pag.59 y Soler, Sebastin: "Derecho Penal Argentino", TI. (9) MAURACH, Reinhart: "Tratado de Derecho Penal", Ed. Arial, TI, pg. 262 y siguientes.

(10) STEVENSON, Charles L., "Ethics and Language", Yale University Press, cap. XIV (hay versin castellana publicada por Ed. Paids, con el ttulo "Etica y Lenguaje"). (11) Sobre el tema, vid. el cuidadoso anlisis de GRAMAJO, Edgardo: "La accin en la teora del delito", Ed. Astrea, cap.II. (12) Este es el concepto predominante en la doctrina. Sobre el tema vid. SOLER, Sebastin: "Derecho Penal Argentino", TII, parg. 36. Recoge, en general, las ideas de MAYER. (13) HERRERA, Marcos: "Imputabilidad disminuida o Atenuada". Relato presentado en las Quintas Jornadas Nacionales

de (14) LANGELDDEKE, Albrecht: "Psiquiatra

Derecho Forense", Ed. Espasa Calpe S.A., pg.

Penal. 76.

(15) SPOLANSKY, Norberto Eduardo, observaciones previas al relato presentado por el profesor Carlos Fontn Balestra en las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal. (16) MOORE, G. E.: "Etica", cap. I, donde dice: "nuestra idea presupone que muchas de nuestras acciones estn bajo el control de nuestras voluntades, en el sentido de que si, justamente antes de que comencemos a ejecutarla, hubisemos escogido no hacerlas, no las hubisemos hecho; y en vista de ello propongo llamar a todas las acciones de esta clase voluntarias". (17) STEVENSON, Charles L.: ob. cit., cap. XIV.

(18) En lo que hace a la relacin "deber-poder", vid. VON WRIGHT, G. H.: "Norm and Action", cap. III y VII (hay versin castellana con el nombre de "Norma y Accin", Ed. Tecnos). (19) MOORE, G. E.: Obra citada en 16.

(20) Vid. sobre esta cuestin: ZAFFARONI, Eugenio Ral "Manual de Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar, ops. XVII, 111. (21) MAYER-GROSS, W., SLATER, E. y ROTH, M.: "Psiquiatra Clnica", Ed. Paidos, TII, pg. 183 y 197. (22) Ob. cit. en nota 21.

(23) SPOLANSKY, Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensin de la Criminalidad", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, pg. 21. Esta es la idea que se lee en SOLER, Sebastin: "Derecho Penal Argentino", Ed. Tea, TII, pg. 46. (24) HERRERA,Marcos, (25) (26) MAURACH,R. LANGELDDEKE, A., ob. A., ob. ob. cit., quien ob. cit., nos da cit. TII, cuenta citada de en pg.117 la en objecin nota a en nota la 13. 121. pag.82. 26.

(27) LANGELDDEKE,

(28) El texto del Cdigo Penal que actualmente rige en la Repblica Federal Alemana prescribe: "estando sensiblemente disminuida en la ejecucin del hecho la capacidad del autor para comprender lo injusto del hecho o para conducirse de acuerdo con esa comprensin, por una de las razones sealadas en el parg.20, la pena podr ser disminuida conforme al parg.49, parr.1 (texto del parg.21 segn traduccin de E. R. Zaffaroni). (29) HART, H. H. L.: L.: "El Concepto "Derecho del y Derecho", Moral", Ed.Abeledo-Perrot, pag. pag.5. 38/39.

(30) HART,

(31) HOSPERS, J.: "Introduccin al anlisis filfico", Ed.Machi, pag.57: vid. tambin CARRIO, G.: "Notas sobre Derecho y Lenguaje", pag. 33. (32) HOSPERS, (33) SOLER, J., Sebastin, "La Ob. cit., interpretacin en de la nota ley", Ed. 31, Ariel, pg. pag. 50. 178.

(34) ALCHOURRON, Carlos-BULYGIN, Eugenio: "Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales", Ed. Astrea, pg. 68/69. (35) ALCHOURRON, (36) LANGELDDEKE, (37) (38) ZAFFARONI, HERRERA, Marcos, Eugenio Marcos, R., ob. Carlos-BULYGIN, A., Eugenio ob. ob. citada Eugenio, ob. ob. cit., en cit., Ral, cit. cit., en en nota 34, pg. ob. nota pag. nota pg. 67. 82. citada. 13. 599. 13.

(39) ZAFFARONI, (40) HERRERA,

(41) Fallo plenario "Segura, Nstor", resuelto el 13 de agosto de 1964, publicado en la Rev. La Ley, T118, pg. 846, decidido por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

(42) HERRERA,

Marcos,

ob.

citada

en

nota

13.

(43) CABALLERO, Jos Severo: "La alteracin morbosa de las facultades como forma de imputabilidad y los recientes proyectos nacionales de reforma penal", en J.A., 20 de abril de 1977. (44) Vid. nota 33. Vid. tambin: CABRAL, Luis C.: "Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta", Rev. Colegio de Abogados de La Plata, 1964. (45) FILLOUX, (46) (47) FILLOUX, (48) FILLOUX, (49) ACKERKNECHT, E. FILLOUX, J. J. H.: J. J. C., C., "Breve historia C.: C., ob. ob. de la "La ob. personalidad", citada citada citada psiquiatra", en en Eudeba, pg. en Eudeba, nota nota nota 8 y 1960. 45. 45. 45. siguientes.

(50) SPOLANSKY, Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensin de la Criminalidad", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. (51) Enciclopedia de Psiquiatrea, publicada por G. Vidal y Ral U. Usandivaras. El pasaje transcripto pertenece a J: SAURI, pg.535 y siguientes. (52) "Por lamentable que sea la falta de establecimientos especialmente destinados al tratamiento de estos enfermos, la justicia no puede renunciar a la elemental aplicacin de proteger a la sociedad contra aquellos individuos a los que su misma enfermedad conduce naturalmente a realizar actos lesivos...sin perjuicio de reconocer la tan sentida necesidad de que se creen los establecimientos adecuados...queda en manos de las autoridades administrativas el procurar que en los establecimientos existentes se habiliten los medios para que tengan cabida y tratamiento acorde con su especial naturaleza casos de la ndole del que motiva el presente". (CNCrim. y Correc., 7/8/59, Rev. La Ley, T98, pg. 50. Voto del doctor Cabral. (53) SOLER, (54) MAURACH, S.: R., "Derecho ob. Penal citada, Argentino", TI, sum. TII, 36, pg. III, 21. B.

(55) Respuesta a la Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin del Colegio de Abogados en el ao 1977. (56) STEVENSON, Ch., MAURACH, Charles, ob. R., ob. citada ob. citada, en citada, pg. nota 285. 56. TII.

(57) STEVENSON, (58)

(59) TERAN LOMAS, Roberto A. M.: "Culpabilidad, Peligrosidad e Imputabilidad disminuida", J.A. N5010 del 7/9/77. (60) WELZEL, H., ob. citada, pg. 259.

(61) SOLER, Sebastin: "Exposicin y Crtica de la Teora del Estado Peligroso", 2 ed., Valerio Abeledo, 1929, pg, 206 y 207. (62) Vid. sobre esta cuestin la bibliografa que se menciona en CEREZO MIR, Jos: "El tratamiento de los semimputables", publicado en la Revista de Ciencias Penales, pg. 81, enero-anbril de 1971, N1, Instituto de Ciencias Penales de Chile. (63) CEREZO MIR, Jos, ob. citada en nota 62.

(64) Jornadas de Derecho Penal (Buenos Aires, 22-27 de agosto de 1960), Buenos Aires, 1962, pg. 149. (65) AFTALION, Enrique, destaca en "Peligrosidad Existencialismo", Valerio Abeledo, pg. 64, que la medida de seguridad que dispone el juez penal se parece mucho ms ala que aplica el juez civil al alineado peligroso que no ha cometido un delito del Cdigo Penal que a la pena que corresponde al delincuente imputable.