EL DERECHO PENAL SUBJETIVO IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO * EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO EN EL ESTADO

DE DERECHO MODERNO. El derecho penal en sentido subjetivo, hace referencia a la potestad punitiva. Nos ocupa ahora el anlisis del derecho penal subjetivo o potestad punitiva del Estado. Si el Estado es ejercicio del poder legitimado por el reconocimiento de una sociedad plural, dentro de un espacio determinado, el ius puniendi, a su vez, es autoconstatacin ideolgica y simblica del Estado, con las caractersticas recogidas en su definicin constitucional. Desde el punto de vista histrico, sin duda debi ser el derecho penal en sentido subjetivo o derecho de punir del soberano lo que, en su momento, determino la existencia de la ley escrita o derecho objetivamente considerado; o lo que es lo mismo, cuando no exista un derecho escrito corresponda al monarca o jefe de un grupo social, el ejercicio de la potestad punitiva, dictando las leyes e imponiendo las penas. Una vez creado y establecido el derecho penal en sentido objetivo es de entenderse que, a partir de entonces, correspondi al derecho penal objetivo fijar las bases del derecho penal subjetivo o facultad punitiva del estado. El derecho penal en sentido subjetivo es la potestad penal del Estado para declarar como punibles determinados comportamientos (creacin de la ley) para imponer las penas o medidas (funcin jurisdiccional) y para ejecutarlos (funcin ejecutiva penal). El entendimiento del derecho penal en sentido subjetivo lleva a la necesidad de comentar la evolucin de la concepcin del derecho penal hasta su estado actual. El derecho observa la evolucin general siguiente: 1. EL ESTADO ABSOLUTISTA Y EL ESTADO LIBERAL

El Estado de derecho moderno encuentra su antecedente inmediato en el Estado absolutista que lo precedi, bsicamente monrquico, que estuvo caracterizado por la centralizacin absoluta del ejercicio del poder legtimo en la persona del monarca, dentro del marco de la filosofa poltica. Juan Jacobo Rousseau, afirma que el contrato social es fuente legitimadora del ius puniendi, tanto en su contenido material, como en su contenido formal. Para dicho autor, delincuente es la persona que se coloca en contra del contrato social y, por lo mismo, debe ser observado como un traidor, ya que con su conducta lesiona el compromiso del contrato contrado por los miembros de la sociedad con el fin de establecer las bases necesarias y suficientes para la vida en convivencia. A su vez, el delito es la lesin al contrato social y, por esto, es que debe ser castigado quien lo comete. La tesis contractual afirma que el contrato social es suscrito en aras de la consecucin de

la felicidad de los hombres; por esto, la pena, a la vez que encuentra su fundamento y legitimacin en ser la respuesta a la lesin del contrato social (delito). Ahora bien se dice que por la clase burguesa, que supona la nueva estructura de poder, en la medida que se hacia duea del capital y de los medios de produccin en constante incremento; por la clase popular urbana, que estaba representada por una masa fuertemente carenciada y que se manifiesta como un nuevo grupo social con fuertes necesidades visibles y presentes en la vida urbana; por otro lado se sumaba el grupo de la masa campesina, exigiendo estatutos y derechos que anteriormente no haba manifestado. Por estas razones, frente a esa realidad social, la teora del contrato, supona un conveniente acuerdo que permita afirmar, como consecuencia, que si son los miembros de la sociedad los que dan origen a la misma, deben ser esos mismos miembros de la sociedad, los que establezcan las bases de su gobierno, con lo cual se superaba la base ideolgica de las monarquas absolutistas.

En sntesis con la concepcin del estado de derecho moderno se crea el estado legislado que se erige como el nuevo derecho positivo en las codificaciones, una de las cuales es la penal. Asimismo, se establecen las bases de la estructura orgnica fundamental del Estado, a partir de las constituciones, leyes fundamentales, en la que se delimitan y fijan las bases de la nueva estructura del poder, sealando, precisamente las caractersticas del ius puniendi.

2. EL ESTATISMO O ESTADO INTERVENCIONISTA Una vez consolidada la concepcin del Estado liberal, se manifiestan diferencias y conflictos diversos derivados de la desigualdad social y econmica, esta apareca especialmente en el plano poltico. Estas diferencias, expresadas en revueltas y movimientos, llevaron a la necesidad de una mayor intervencin del Estado para regular y equilibrar los factores de la produccin. La nueva intervencin del Estado, mencionada como estatismo, supuso la mayor intervencin en los procesos econmicos y sociales, favoreciendo el desarrollo social y, as, el control se oriento hacia la defensa social; de la misma manera, se concluye que debe intervenir tambin en el campo jurdico y, concretamente, en el jurdico penal, para enfrentar mejor el fenmeno de la criminalidad. 3. EL ESTADO DEMOCRTICO Y LIBERAL MODERNO. El hombre aparece reubicado como eje medular de la vida social, lo que favorece el pronunciamiento del inters por el respeto a los derechos humanos. Todo comienza con las polarizaciones polticas, que los nacionalismos con intereses diversos, llevaron a una primera y poco despus a una segunda guerra mundial que, como consecuencia de

sus afectaciones, origino, a su termino, una renaciente preocupacin por lograr un mejor orden internacional, lo que origino la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 1945, como nueva estructura organizativa para apoyar el equilibrio poltico universal. Esta filosofa poltica apareci claramente evidenciada con la suscripcin de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, suscrita en 1948. Estos fenmenos generales, con respecto a Mxico, se vieron adicionados a su vez por otros componentes locales que conformaron el marco histrico interno del pas: el movimiento revolucionario de 1910, expresin de desacuerdo y desaprobacin frente a la desigualdad social, econmica y poltica inaceptables, que converta en letra muerta las garanta individuales que haba incorporado la Constitucin de 1857. Unido a lo anterior, la situacin poltica haba llevado al establecimiento de una dictadura, que aun mantuvo al pas en la inestabilidad poltica y militar inmediata subsecuente, que solo alcanzo la base del equilibrio con la Constitucin de 1917. Este instrumento reafirmo el contenido de las garantas individuales reconocidas en la Constitucin de 1857, las complemento con el nuevo contenido de las garantas sociales. A su vez, la tranquilidad social del pas fue alcanzada solo hasta despus de que los diversos grupos de poder se integraron en una estructura partidista que permiti unir y establecer el orden entre los grupos. En sntesis, esta tendencia reafirmo el valor del estado de derecho moderno sobre una base democrtica y, con apoyo en esta, se reconoci el valor de la persona, con el alcance previsto en las constituciones polticas de los pases y tambin en las convenciones internacionales.

4. REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO PENAL DEL FUTURO Finalmente, relativo al contenido del derecho penal en sentido subjetivo, concluimos que sus caractersticas actuales lo definen como el orden jurdico de un estado de derecho en sentido moderno, democrtico y liberal, cuyo discurso poltico fundamental, ha sido el respeto a los derechos humanos. Debido a las consecuencias de las caractersticas que observa el mundo actual, se plantea tambin respecto del futuro de la vida misma, en un futuro cercano e inmediato, se apuntan seales que pueden llegar a favorecer la presencia de un derecho ms rgido que, incluso, corre el riesgo de acercarse a la lnea de los autoritarismos, para salvaguardar la estructura jurdico econmica, poltica y social prevaleciente.