Apuntes DAI

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Apuntes curso: DERECHO ADMINISTRATIVO I Profesora: ALICIA DE LA CRUZ MILLAR Apuntes destinados a los alumnos del curso. Se prohbe su reproduccin. Santiago, segundo semestre 2008
I. INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO A/ EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Como dicen Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, la ms simple de las definiciones de Derecho Administrativo es la que lo considera como el Derecho de la Administracin Pblica. A su turno, Garrido Falla lo define como aquella parte del Derecho pblico que regula la organizacin y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, as como la funcin administrativa de los diversos Poderes y rganos constitucionales del Estado. En nuestro pas, en tanto, Pantoja se refiere a l como aquella rama del derecho que regula, estudia y sistematiza a la administracin pblica. Parece muy sencillo pero, no ha sido ni es fcil definir el Derecho Administrativo, precisar sus contornos, en buena parte debido a que su desarrollo original se dio al amparo del decano Derecho Civil, como tambin por la nueva inclusin de los privados en actividades tradicionalmente consideradas pblicas y porque la regulacin que produce afecta tanto a pblicos como a privados.
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Es decir, para comprender el fenmeno del Derecho Administrativo, como regulacin jurdica funcional y orgnica de la Administracin, es necesario comprender primero qu es Derecho; cul es la diferencia entre el Derecho pblico y el Derecho privado, y qu es la Administracin pblica. 1. CIENCIA DEL DERECHO Para poder entender esta distincin y toda la materia que nos ocupa, vale la pena referirnos primero al concepto mismo de Derecho, distinguindolo de otras ciencias que, aunque tiles para explicar el fenmeno objeto de nuestro estudio, no forman parte del mismo. El derecho busca, ante todo, la pacificacin; la solucin de los problemas. Para los antiguos el Derecho era un arte. Hoy sin embargo hablamos de la ciencia del Derecho. Se trata de una ciencia social o humana que siempre tiene un vnculo con la realidad. Es decir, el Derecho no slo son las normas que regulan las actuaciones o hechos, no slo son los hechos regulados por las normas, ni lo que dicen los jueces o juristas. Es todo un sistema. Corresponde a la Teora del Derecho elaborar y desarrollar el Derecho como ciencia ofreciendo un mtodo para ello. Para comprender este sistema, siguiendo a Larenz, resulta til remitirnos a un simple esquema.
Derecho Hechos Interpretacin Jurisprudencia Doctrina Vigente a) Teora del Derecho vigente En la primera figura encontramos la Teora del Ordenamiento Jurdico, del Derecho vigente. Esto es, las leyes que actualmente se aplican, que no han sido derogadas o que pueden haber perdido importancia porque otra ley establece que ella siempre se aplica primero (supletoriedad). Aqu estn los textos que se han elaborado por el Congreso ya sea por iniciativa parlamentaria o presidencial. Aqu
est la Constitucin Poltica de la Repblica y es la misma Carta Fundamental la que dice cmo deben elaborarse. b) Teora de los hechos Se refiere a instituciones que dieron o dan vida al derecho como la familia, el Estado, el trabajo, la esclavitud etc. Tambin estudia el hecho individual de cada caso, supuesto de hecho, supuesto fctico, hiptesis de hecho: La ley siempre considera un supuesto de hecho. c) Teora de la interpretacin jurdica Trata sobre la interpretacin de las normas pero, en la interpretacin tambin hay que observar los hechos, la vida misma. Aqu se estudia el mtodo y, muchas veces, se pide ayuda a otras disciplinas como la filosofa o la historia. d) Jurisprudencia Aqu nos encontramos con el trabajo de los jueces, con su forma de resolver conflictos que se encuentran en los hechos. El juez se enfrenta a enunciados de hechos, con las dificultades que ellos implican porque las ms de las veces su aproximacin es indirecta. Luego interpreta la ley, colma lagunas, repite mximas de decisin correctoras, reconoce principios, costumbres y derecho consuetudinario. Generalmente lo hace sin mayor conciencia de la generalidad con que lo realiza. Esas decisiones judiciales se expresan en fallos que deciden un caso concreto y cuyos fundamentos permiten al jurista sistematizar aquellos argumentos que el juez est esgrimiendo. e) Doctrina En el sistema externo o la doctrina estn los profesores de Derecho, los cientficos. El Jurista es quien estudia las normas y las sistematiza, quien extrae los principios a partir de la jurisprudencia, de los hechos y las normas. Es el jurista el que elabora la dogmtica de cada una de las disciplinas jurdicas; civil, penal, administrativo o constitucional. Este sistema que nos permite observar cada rea del Derecho (Constitucional, Administrativo, Penal etc.) no se da en el aire. Este sistema se desarrolla y tiene sus lmites en un territorio, en una comunidad determinada. En un Estado determinado.
2. PUBLICO/PRIVADO En nuestra sociedad primero est el hombre, el ser humano que evoluciona, se asocia y forma comunidades siendo la mayor de ellas, el Estado. En tanto agrupacin de personas que se asocian para objetivos determinados, el Estado es objeto de estudio de diversas ciencias. Tambin del Derecho y no de cualquier Derecho; del Derecho Pblico. El Derecho evoluciona hasta nuestros tiempos a partir de la herencia dejada por los romanos, retomada por los glosadores en la baja edad media y que, a partir de la codificacin, lleg a nuestras manos. Las normas recopiladas y sistematizadas a lo largo del tiempo tenan por objeto resolver los conflictos que enfrentaban los particulares en su vida en comn. Ese es el llamado Derecho privado, como el derecho civil o mercantil. Ahora, esas relaciones se dan dentro de un marco ordenado, regulado tambin por el Derecho. En este caso no se busca resolver un conflicto entre particulares, sino lo que se espera es ofrecer las condiciones adecuadas para favorecer el bien comn, que adquiere un rol principal. El Derecho pblico, en tanto lmite al poder y garanta para la comunidad, adquiere su supremaca.
La supremaca de lo pblico se basa en la contraposicin del inters colectivo al inters individual, y en la necesaria subordinacin, hasta la eventual supresin, del segundo al primero; adems, en la irreductibilidad del bien comn en la suma de los bienes individuales, y por tanto en la crtica de una de las tesis ms comunes del utilitarismo elemental. (N. Bobbio).
Sin embargo, esta primaca es reciente. En efecto, no es sino hasta la configuracin del Estado de Derecho, es decir, aquel Estado en que prima el Derecho limitando el poder, que lo pblico adquiri verdadera importancia para la ciencia del Derecho. El Derecho Administrativo se considera Derecho Pblico pero, su desarrollo se hizo utilizando las categoras del Derecho Civil, heredero del Derecho Romano. De all que se sigan utilizando nomenclaturas privadas como contratos y de all las dificultades que an existen para la identificacin autnoma del Derecho Administrativo. La cuna de esta complejidad radica en que fue el Derecho civil el que primero se desarroll y, por tanto, el que prest sus conceptos e instituciones para el desarrollo dogmtico de las nuevas reas del Derecho; con mayor o
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menor fuerza, dependiendo de la evolucin de las disciplinas en cada Estado. Los jueces, habituados a resolver conforme a las normas del Derecho privado, tienden a aplicar las soluciones del mismo frente a cualquier situacin. A ello debe agregarse el fenmeno que la doctrina llama la huida del Derecho Administrativo, en virtud del cual los entes pblicos tentados por la menor rigurosidad del derecho civil, tienden a buscar las frmulas para actuar conforme a esas normas hasta el punto en que se ha llegado a hablar de la teora del Derecho administrativo privado. (Gonzlez Varas). 3. RASGOS DISTINTIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO RESPECTO DEL DERECHO
CIVIL
4. EVOLUCIN HISTRICA. DE LA MANO CON LA EVOLUCIN DEL ESTADO Mientras el Derecho Constitucional estudia los cambios polticos que dieron origen a la concepcin que tenemos hoy del Estado como Estado de Derecho; el Derecho administrativo es un reflejo de esa evolucin, de las estructuras establecen, de los principios y de las herramientas que la Administracin emplea. As, muchas de las herramientas que hoy se utilizan son heredadas del Estado totalitario, a veces con fines distintos, a aquellos con los que fueron concebidas. a) Desde Roma al Estado polica. i. Roma Aunque el Derecho Romano se desarroll bsicamente en el mbito privado, no debe desconocerse que tambin en algunos casos- abord el derecho pblico, especialmente a travs del senadoconsulto. Este era una opinin o parecer expresado por el Senado romano sobre una cuestin propuesta por el magistrado; parecer que puede obtener eficacia solo si el magistrado acoge en su edicto la norma en ella expresa. Pero, en la prctica son casi siempre acogidas, de modo que surge bien pronto la conviccin de que el principio proclamado por el senadoconsulto es una norma que ser observada por el Magistrado en el ejercicio de su jurisdiccin. Normalmente, estas consultas se referan a alguna de las tres acepciones con que Ulpiano identificaba el ius publicum: a) Una relativa a la organizacin del Estado b) Otra relativa a la normativa proveniente de la autoridad. c) Como normas con carcter inderogables por otras de Derecho privado.
Lo cierto es que, las fuentes romanas ms cercanas al Derecho Administrativo, fueron los senadoconsultos y las constituciones imperiales en virtud de las cuales el Emperador firmaba una respuesta realmente redactada por una burocracia palaciega. Algo semejante a un dictamen de la Contralora. ii. Monarquas absolutas Pese a que la mayor parte del Derecho romano era casustico, el que lleg a la Edad Media, fue el codificado por Justiniano que bsicamente recopil las soluciones para los conflictos entre privados. Se habl entonces de un derecho comn para Europa occidental, caracterizada primero por el surgimiento del feudalismo y luego por las monarquas absolutas. Fue entonces en el seno de las realezas en que comenz a desarrollarse el Derecho Administrativo. Es decir, a partir del Derecho Regio. Sin embargo, para muchos en realidad tiene su origen el llamado Estado-Polica. Recordemos que en la Alta Edad media, la situacin era inestable polticamente, caracterizada por una poblacin rural que se vinculaba con el Seor Feudal a travs del vasallaje. En la baja Edad Media, en cambio, se comienzan a organizar los Estado, hay excedentes agrarios que se negocias, surge una burguesa comerciante, se recupera el Derecho Romano, y se comienza a desarrollar una burocracia que permite el desarrollo de funciones como la organizacin y financiamiento de campaas militares. El Estado Absoluto se dio en Europa entre los siglos XV al XVIII e inclusive XIX. Abarc dos etapas: el absolutismo propiamente tal y e despotismo ilustrado (Todo para el pueblo, pero sin el pueblo) que dio origen al Estado Polica. En este perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo facultaba para ejercer sobre los administrados todo el poder que hiciera falta para procurar el bienestar general y que reconoca su origen en la pax publica del Derecho regio. Conforme al ius politiae, en los asuntos de polica, o sea, de inters pblico, no hay posibilidad de impugnacin. Es decir, consagraba la inimpugnabilidad judicial de las rdenes reales. El ius privatum tena limitaciones que lo hacan exigible; en cambio, al ius politiae slo se le reconocan deberes ticos. Algunas tcnicas heredadas desde entonces y mantenidas hasta ahora son, por ejemplo, la presuncin de legitimidad del acto administrativo, el principio de
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ejecutoriedad, el apremio para la ejecucin de ciertos crditos fiscales y la expropiacin por causa de utilidad pblica. ii. La teora del fisco En la estructura monrquica, sin embargo, hay rganos que ejercen poder pblico y otros que actan en forma semejante a los particulares. Estos ltimos integran una hacienda pblica que gestiona los bienes del Estado monrquico. Se dijo entonces que el Estado actuando en asuntos patrimoniales es una persona jurdica de derecho privado, es el Estado fisco. As, el Derecho hace nacer una nueva persona jurdica llamada actuar junto a la autoridad del Estado poder pblico o Estado persona jurdica de Derecho pblico, segn las pocas. A partir de entonces, y en virtud de teora del fisco, se pudo atribuir efectos a los actos del poder pblico, en tanto fisco, protegiendo a los administrados y permitiendo que se juzgue y condene a la faz privada del Estado. De esta forma, el Estado expropia pero impone al fisco la carga de indemnizar. Se le aplican tambin principios del derecho privado; entonces, si cobra ms impuestos de lo que se debe se lo condena por enriquecimiento sin causa. iii. Revoluciones y Estado de Derecho Las revoluciones inglesa, estadounidense y francesa hacen surgir nuevos principios, propios del liberalismo imperante. La soberana reside en el pueblo o nacin; la divisin de poderes; el reconocimiento de derechos fundamentales y el principio de legalidad de los actos de la Administracin. La Administracin se sita en una situacin de equivalencia con los administrados donde stos ltimos pueden exigirle. La Administracin sujeta a la ley fue uno de los logros del Estado de Derecho consagrado normalmente en Constituciones escritas. La desconfianza frente al poder y especialmente hacia el poder de la Administracin, considerada el peor peligro para las libertades individuales, marcaron la pauta del desarrollo del Derecho Administrativo que se caracteriz por apegarse al principio de legalidad, por el reconocimiento de la responsabilidad de la Administracin frente a los administrados y por juridificar la actuacin pblica. Especialmente destacada fue la evolucin del Derecho Administrativo francs a partir de la actuacin del Consejo de Estado protegiendo a los
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administrados. Destacaron en este sentido dos importantes creaciones jurisprudenciales, como son el recurso por exceso de poder (accin de nulidad por ilegalidad de los actos administrativos) y el recurso de plena jurisdiccin (accin tendiente a reconocer cualquiera situacin subjetiva afectada por la administracin). Se comienza a organizar a la Administracin a travs de conceptos como la descentralizacin y desconcentracin, creando rganos con personalidad jurdica y patrimonio propios y utilizando conceptos e instituciones desarrollados por el Derecho civil, como los contratos, actos jurdicos o responsabilidad extracontractual. Las grandes guerras, las fuertes crisis y la proliferacin de la democracia, entre otros factores, hacen nacer en Europa el Estado social de Derecho y el Estado bienestar. Como explica Garca Pelayo Los valores bsicos del Estado democrticoliberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal a travs del sufragio. El Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. Esta nueva concepcin del Estado implica una necesidad prestacional ms amplia y por lo tanto una intervencin regulatoria ms profunda por parte de la Administracin. Crece la Administracin y las garantas que se ofrecen a los administrados. El Estado se transforma en distribuidor y prestador. Surge el concepto de procura existencial, en virtud del cual se establece que la libertad requiere de condiciones existenciales mnimas y una correccin de las desigualdades econmico sociales. El concepto de procura existencial fue desarrollado por Forsthoff. Para el autor alemn el hombre se desarrolla en un mbito constituido por situaciones, bienes y servicios materiales a inmateriales: por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro del mismo distingue un espacio vital dominado en que el individuo puede controlar o ejercer seoro (que no tiene que coincidir necesariamente con la propiedad) y, el espacio vital efectivo dnde el que el individuo realiza
fcticamente su existencia y que est constituido por el conjunto de cosas y posibilidades de las que se sirve pero, sobre las que no tiene control o seoro. As, ejemplifica Garca Pelayo, el pozo de la casa o de la aldea, la bestia de carga, el cultivo de su parcela por el campesino o la distribucin de los muebles en la propia vivienda, pertenecen al espacio vital dominado; el servicio pblico de aguas, los sistemas de trfico o de telecomunicacin, la ordenacin urbanstica, etc., pertenecen al espacio vital efectivo. La tecnologa habra hecho crecer al espacio vital efectivo y disminuido el espacio vital dominado, lo que implica que el individuo ha perdido control sobre la estructura y medios de su propia existencia. Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que no se tiene control produce la menesterosidad social, es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le correspondera al Estado la procura existencial de sus ciudadanos. Lo cierto es que, a partir de estas ideas es que se desarroll el Estado Bienestar en Europa con una fuerte inversin en seguridad social. La salud es prcticamente gratuita y los seguros de desempleo son casi un buen empleo. Los impuestos, en cambio, llegaron a tales niveles que fue necesario rebajarlos. Hoy los pases que impulsaron y mantienen buena parte de las prestaciones del Estado Bienestar estn prcticamente en banca rota. Sin embargo, no en toda Europa la evolucin del Derecho Administrativo fue la misma. 5. DOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS? a) Francia. Regime administratif Fueron las grandes revoluciones de Francia (1789) y Estados Unidos (1774) las que impusieron primero en Europa y luego en Latino Amrica, los principios del Estado Constitucional de Derecho, sobre la base de la separacin de poderes, control de la Administracin, la primaca de la ley y el reconocimiento de derechos y libertades. Pero, fue la revolucin francesa la que invadi luego a la Europa continental a travs del esparcimiento de sus principios por las huestes de Napolen. El absolutismo daba paso al individualismo y al liberalismo, y todo ello se plasm en el Cdigo Civil de 1804 que incorporaba el principio de igualdad ante la ley. Todo individuo era titular de derechos slo por ser tal, sin distincin de edad, sexo, estirpe o condicin.
Es lo que hizo tan predicable a la filosofa francesa. Los ingleses haban controlado mucho antes a sus monarcas asentando el principio de soberana popular y supremaca del Parlamento representativo. Pero, fue Francia la que uni la tradicin originada en el Cdigo de Justiniano, con un derecho nacido de la autoridad pblica, legitimado en la base social en la asamblea y formalizado por escrito en el Cdigo Napolenico. La ley en Francia pas a confundirse con el Derecho. Esta fue la cultura que recogi el Derecho Administrativo en Francia.
Segn esta cosmovisin jurdica, el ordenamiento est conformado por dos grandes esferas de derecho, la del ius civile, derecho del hombre, nominada por el principio de la autonoma de la voluntad, y la del ius publicum, derecho de la autoridad y sus agentes, dominada por el principio de la legalidad (Rolando Pantoja)
Maurice Hauriou identificaba tres caractersticas esenciales en el rgimen administrativo francs: 1 El poder jurdico de la Administracin que le permite privilegios como la ejecutoriedad de sus actos 2 Su estructura centralizada 3 La existencia de tribunales administrativos y un tribunal de conflictos para dirimir conflictos de jurisdiccin con los tribunales ordinarios. Hauriou no poda entender el sistema ingls donde no existan ni leyes ni tribunales especiales, por lo que, en su concepcin, no exista el Derecho Administrativo. b) Inglaterra. El Common law El Common law exportado por los ingleses, primero a Estados Unidos y luego a toda la Commonwealth, es de origen consuetudinario; nace de las costumbres de los condados ingleses que luego de ser constantemente aplicadas se reconocen como normas jurdicas y se estabilizan en las sentencias de los jueces. Inglaterra no acept el derecho romano justinianeo pero, su concepcin del derecho es mucho ms cercana al derecho romano clsico a la llamada jurisprudentia, ya que se trata de un derecho de casos y no de una bsqueda objetiva factible de ser generalizada.
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Desde esta perspectiva, a los juristas ingleses les resulta extraa esta separacin tan tajante entre derecho pblico y privado, como tambin les resulta discriminatorio que en Francia se reconozcan tantas prerrogativas a las autoridades administrativas y la existencia de una jurisdiccin administrativa formada por la propia administracin para resolver conflictos entre ella y los particulares. c) Una distincin un tanto apresurada Las grandes diferencias entre las soluciones buscadas en la cultura inglesa y francesa llev a los juristas a distinguir entre lo que llamaron, el modelo ingls y el modelo francs. Se intent entonces clasificar los diferentes sistemas existentes en el mundo en uno u otros, distinguiendo bsicamente por la jurisdiccin. As, si el modelo resolva los conflictos en que estaba presente la Administracin, por la va de tribunales ordinarios, se asemejara al modelo ingls. Si exista una jurisdiccin especial administrativa, se ajustara al modelo francs. Lo cierto es que hoy no es posible hacer esta distincin tan tajante y apresurada. Tanto Inglaterra como Estados Unidos cuentan con una nutrida legislacin y organizacin administrativa y la solucin de los conflictos se da conforme a los principios y leyes que rigen a la Administracin. Lo mismo ocurre en Europa continental y Latinoamrica ms all de la existencia o no de un contencioso administrativo. Persisten diferencias, no hay duda. Pero, algunas no son tan agudas como en un principio se pudiera apreciar. Por ejemplo, el sistema europeo continental consagra la ejecutoriedad de los actos de la Administracin, lo que no ocurre en el sistema de origen anglosajn. Y, es que en este ltimo es el juez ordinario el que directa o indirectamente hace cumplir obligadamente los actos administrativos. Tal vez, la mayor diferencia est en la ausencia de una jurisprudencia especializada y en el mtodo de enseanza del derecho administrativo que siempre es a travs de casos y por lo tanto, prctico. Sin embargo, las cosas han ido cambiando y mientras Inglaterra debe adaptarse a la visin continental en el seno de la Comunidad Europea, el Derecho Administrativo de raigambre francesa y alemana comienza a hacerse cargo de nuevos desafos. No basta centrarse en la legalidad, esta debe tambin
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conciliarse con la eficiencia y eficacia de la actividad administrativa, sin las cuales, no se legitimar frente a quienes detentan la soberana: el pueblo. d) La sntesis chilena. Rgimen administrativo tutelado Cul de los dos sistemas francs o ingls- se implement en Chile? Como explica Fiamma, el sistema chileno, en trminos generales, consagra el principio de separacin de poderes en forma relativa, como en Inglaterra puesto que no hay temor en que el poder judicial juzgue a la Administracin. En cambio, el principio de igualdad ante la ley, que en Inglaterra siempre ha sido absoluto, en Chile es relativo, como en Francia, puesto que a la Administracin se le reconoce prerrogativas. Esto dara lugar a lo que Fiamma denomina un rgimen administrativo tutelado. En efecto, en Chile el ordenamiento Administrativo est constituido por una serie de personas jurdicas administrativas, creadas por ley, la que adems les asigna potestades; entre ellas la potestad auto-normativa por la va del reglamento. Estas potestades son de derecho estricto y obligan a la Administracin a someterse a un rgimen especial a menos que la propia ley la reenve al Derecho privado. Ahora bien, las potestades son otorgadas por ley y mandan ejecutar la ley. Por lo tanto pueden unilateral e imperativamente, a travs de los actos administrativos, mandar, prohibir o permitir conductas; crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas sin la necesidad del acuerdo de los destinatarios. Incluso, si la ley los autoriza, pueden disponer del cumplimiento forzado de sus actos. Por lo dems, an sin esa autorizacin expresa, la ejecutoriedad de los actos administrativos est genricamente reconocida en la ley de bases de procedimientos administrativos. As, en Chile se reconoce a) autotutela declarativa y b) autotutela ejecutiva. Sin embargo, a pesar de la autotutela declararativa (dicta normas) y ejecutiva; propias del sistema francs; la Administracin tambin est sometida a una tutela judicial en virtud de los artculos, 6 (fuerza vinculante y responsabilidad) 7 (nulidad y responsabilidad), 19 N 2 (igualdad ante la ley), 38 inciso 2 (principio de revisin judicial de los actos administrativos)
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Es decir, este rgimen administrativo tutelado del que habla Fiamma es el de estricto apego al principio de legalidad que ha caracterizado la evolucin del Derecho Administrativo chileno. e) Breve evolucin histrica La Constitucin de 1833, ordenadora del Estado chileno, constituye la primera de las fuentes importantes de la regulacin de la Administracin. Sus redactores, haban sido influenciados por las corrientes iluministas de Europa pero, los promotores de la Carta no eran liberales que subordinaban el orden a la libertad.
haban sido los conservadores, los pelucones, los hombres que se atenan rigurosamente a las prcticas del pasado, a la jerarqua de las instituciones y de las personas; que buscaban establecer para siempre, dira el manifiesto que precedi a la Constitucin de 1833, el orden y la tranquilidad pblicos, para sustraerlos al vaivn de los desrdenes de partido. (Rolando Pantoja)
De all que se reforzara tanto al ejecutivo, al punto que incluso que se otorgaba al Consejo de Estado, organismo dependiente del Presidente de la Repblica, la facultad de resolver los conflictos patrimoniales del Estado. Esta potestad, establecida en el artculo 104, atribucin 7, fue derogada en 1874 y asumida por los tribunales ordinarios reforzndose la idea de la personalidad jurdica del fisco. Sin embargo, la enorme importancia del ejecutivo, las exorbitantes potestades de sus rganos y especialmente del Presidente de la Repblica, trajeron consigo, como contrapartida, la admisin del principio de legalidad como idea ordenadora de toda la Administracin. Como dice Pantoja, el gobierno de Chile fue un gobierno de ley y para la ley hasta la revolucin de 1891. Hubo entonces un aire libertario y democrtico con la exaltacin del rol representativo del Congreso y limitando la accin del Presidente. El derecho Pblico se adapt as a la primaca del individuo surgiendo la vieja mxima de que en el Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente permite; mientras en el Derecho Privado se puede hacer lo que uno quiera a menos que est expresamente prohibido por la ley. La Constitucin de 1925 opta por los tribunales contencioso administrativo pero nunca se dicta la ley para implementarlos por lo que no exista instancia que pudiera juzgar a la Administracin. La situacin comenz a cambiar cuando, pese a la norma del artculo 38 que dispona la existencia de estos tribunales especiales (norma que se mantuvo en la Constitucin de 1980), se recurri a los tribunales ordinarios. Al principio estos se declararon incompetentes pero, a la larga
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admitieron su competencia. El asunto fue pacfico cuando en la reforma de 1989 se saca del artculo 38 la alusin a los tribunales de lo contencioso administrativo. Los tiempos que corran cuando imper la Constitucin del 25 favorecieron la intervencin administrativa en la vida nacional. Aunque la Carta no lo contemplaba, el estado social de derecho se vea como un objetivo. En 1939 se crea la CORFO y en 1962 se inicia el proceso de reforma agraria. El ao 1970 asume la Presidencia Salvador Allende estatizando empresas, hasta llegar a tener participacin en 377 empresas productivas. La Administracin estaba en todo y el Estado-fisco incluso confeccionaba ropa. Sin embargo, an as sigui primando el principio de legalidad estricto. El Constituyente del 80 pudo cambiar esa situacin pero no quiso hacerlo. No solo mantuvo el sistema legalista sino adems reforz el poder presidencial. Redujo eso s la intervencin administrativa, fortaleciendo la iniciativa privada; comienza un proceso de privatizacin de empresas; desarrolla la regionalizacin; todo, en un rgimen autoritario dictatorial. La Constitucin de 1980 mantuvo, en todo caso, el sistema legalista aunque, en principio cedi a favor de la potestad reglamentaria al establecer el dominio mximo legal. Sin embargo, para muchos, esta voluntad fue letra muerta desde que mantuvo el numeral 20 del artculo 63 que convoca a la ley en el caso de Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. (Para algunos, una nueva definicin de ley). En 1990 se recupera la democracia. Comienza a crecer el aparato pblico con la creacin de nuevos servicios como el SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), CONADI (Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena), CONAMA (Corporacin Nacional del Medio Ambiente), INJUV (Instituto Nacional de la Juventud), entre otros. Se privatizaron Sanitarias y puertos. Comenz un proceso de proliferacin reglamentaria para regular los servicios pblicos privatizados o concesionados. Comienzan tambin denuncias de corrupcin que van en aumento. Se enfrentan con iniciativas como Chilecompras, con la dictacin de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, con normas relativas a gastos reservados, entre otras. Se establece tambin una agenda de transparencia y probidad que enfatiza en la modernizacin de Estado, fortaleciendo la Alta Direccin Pblica,
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la Contralora General de la Repblica y otras modernizaciones que an no se materializan Volviendo al tema del apego estricto al principio de legalidad, hoy, es relativamente pacfico, el que resulta necesario reformularse y modernizar la Administracin del Estado. No se trata de desregularla o alejarla de su carcter pblico. Sin vulnerar la ley, la Administracin tiene el imperativo de cumplir con sus funciones en forma eficiente, eficaz y transparente. As legitima su actuacin frente a los administrados o ciudadanos. Ese es el desafo del Derecho Administrativo II. FUNCIN DE GOBIERNO Y FUNCIN ADMINISTRATIVA A/DOCTRINA DE LA SEPARACION DE PODERES. 1. ANTECEDENTES Aunque la doctrina admite que ya en Locke y Maquiavelo se esbozaron los principios de gobierno mixto o de divisin de poderes, se reconoce que la gran tarea en esta materia correspondi Charles-Luis de Secondat, Barn de Montesquieu, quien aunque confusamente- se refiri a la misma en su obra Del espritu de las leyes. Admirador del sistema britnico, se deca que era el ms ingls de los franceses. Expuso su doctrina, como ms tarde lo haran cientficos de la naturaleza en una concepcin unitaria de los organismos vivientes. As la unidad del todo se entiende como el resultado de un equilibrio dinmico entre partes. O sea rganos que logran contrapesarse. Hay una parte gobernante, un alma racional monrquica que puede tornarse en desptica si no se separa de las otras partes.
Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmitesPara que no pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder sea un control para el poder. Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas (Del espritu de las leyes).
En efecto, para Montesquieu ms bien se trataba de un sistema compuesto por tres rganos, siendo el Ejecutivo el ms importante. Estos deban actuar en
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forma independiente porque ante un conflicto entre dos de ellos, el tercero deba actuar como una especie de rbitro.
Cuando el Poder Legislativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el Poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo ejerciera los tres Poderes: El de hacer la leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares. Estos tres Poderes se neutralizan produciendo una inaccin. Pero impulsados por el movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a actuar de comn acuerdo. (El espritu de las leyes).
As, aunque el anlisis del Barn de Montesquieu respecto de la separacin de poderes, no es suficientemente sistemtico ni coherente, en trminos generales deja claro que el gobierno virtuoso depende menos de los hroes o ciudadanos disciplinados, y ms de un sistema de frenos y equilibrios. Hoy, sin embargo, se habla ms de funciones del Estado que de Separacin de Poderes, en el entendido de que el Poder es uno, no es divisible porque ello implicara dividir al Estado mismo. B/ FUNCIONES ESTATALES 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Generalmente cuando se habla de las funciones del Estado de inmediato la asociamos con la intervencin del mismo en la vida social, econmica, cultural etc. de la sociedad civil. Hay quienes desearan que esta tuviera una mnima expresin, limitndola bsicamente a la seguridad exterior e interior; reducida, en definitiva a los servicios de guerra, polica y justicia. Otros, por el contrario, estiman que el Estado debe tener un papel activo el progreso del pas y sus ciudadanos. Ahora, bien, ms all de tomar partido por una u otra postura extrema vale la pena constatar que la intervencin del Estado por la va de la regulacin es cada da ms intensa. En materia econmica, por ejemplo, luego de dar seales de abandonar su presencia en el sector por la va de las privatizaciones, la situacin se revirti. El Fisco-Corfo ya no tiene la propiedad de tantas empresas pero, el
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Estado regulador se ha hecho presente con fuerza en los sectores privatizados, hoy privados. La fuerte participacin del Estado en los distintos sectores en que se desenvuelve la sociedad civil obliga, entonces, a tener particular cuidado con la actividad de ste a travs de los rganos que lo integran. Desde esa perspectiva es importante advertir como requisitos bsicos de las funciones del Estado: a) La funcin es del rgano. La funcin slo puede ser cumplida por el rgano al que se le encomend, a menos que se haya producido una desconcentracin funcional. La precisin respecto de cul es la funcin que cada rgano debe desarrollar compete solamente al Constituyente en la Constitucin o al Legislativo a travs de ley. Es el principio de reserva legal o constitucional que supone la existencia de un texto normativo de la jerarqua sealada que debe estar vigente previo a su aplicacin, que debe indicar con un grado de precisin suficiente la funcin y los titulares de las atribuciones para llevarla a cabo. b) Requiere de un procedimiento. Cada funcin necesita de un procedimiento que supone una serie de requisitos concatenados con formalidades, transparencia, publicidad y posibilidades de control. Es decir, se debe seguir un orden que implica la realizacin de actos trmites que llevan al acto terminal. As, el procedimiento se transforma en el mecanismo ms importante de la legitimacin de la funcin. c) Los contenidos deben ajustarse a los fines. Cada funcin posee notas distintivas, caractersticas que le son propias conforme a los temas que aborda y los derechos que pueda afectar conforme a los objetivos que se han asignado al rgano competente para desarrollar dicha funcin. Ahora bien, por el efecto de los frenos y contrapesos y por el imperativo de cumplir los objetivos en forma eficaz y eficiente, las funciones del Estado cada da son menos excluyentes y ms colaborativas. Esto por supuesto, no significa vulnerar el principio de legalidad, en virtud del cual los rganos del Estado deben actuar conforme a lo que la Constitucin o la ley indican. 2. LAS FUNCIONES ESTATALES EN LA CONSTITUCIN Doctrinariamente se identifican como funciones del Estado la constituyente, legislativa, ejecutiva (ejecutiva propiamente tal, gubernativa y administrativa), la
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legislativa y la jurisdiccional (jurisdiccional y judicial). Adems, se suelen agregar la contralora y el sufragio como funcin. La funcin constituyente est regulada en los ltimos tres artculo de la Constitucin en el Captulo XV y en el artculo 32 N 4. La funcin legislativa se encuentra regulada en el Captulo V Congreso Nacional, en el artculo 32 N 1, 3 y 6 (desde una perspectiva material). La funcin jurisdiccional se encuentra regulada en Captulo VI: Poder judicial, entre los artculos 76 y 91, en su acepcin judicial, y tambin en los captulos VIII: Tribunal Constitucional, IX justicia electoral y X: Contralora General de la Repblica en su acepcin ms amplia jurisdiccional. En cuanto a la funcin ejecutiva; normalmente se la distingue en la sub-funcin gobierno, sub-funcin ejecutiva propiamente tal y sub-funcin administrativa. Esta ltima, es para algunos, el objeto del Derecho Administrativo; para otros, como Garca de Enterra, no sera una funcin sino una persona jurdica; en fin, el asunto se traduce en definir qu es la Administracin Pblica para el Derecho Administrativo y si se puede subsumir en esta funcin, las dems sub funciones que se atribuyen a la funcin ejecutiva. 3. LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN En los cerca de dos siglos de desarrollo de la disciplina se ha intentado dar una respuesta uniforme a la pregunta respecto de qu es la Administracin Pblica para el Derecho Administrativo. No pretendemos dar nosotros una respuesta tajante en este punto pero, si mostrar un poco de las visiones que de la misma se han tenido. a) Criterios para identificar la funcin administrativa (1) La personalidad jurdica del Estado Como seala Garca de Enterra y Fernndez, a partir de la Revolucin Francesa y con el imperio de la doctrina de la separacin de poderes, el Derecho Administrativo pas a ser el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo. Hacia mediados del siglo XIX como una forma de solucionar la atribucin de la soberana y asegurar la autonoma del nuevo Derecho pblico, Alemania concibe al Estado como persona jurdica evitando as atribuir la soberana al pueblo, favoreciendo el desarrollo del individuo en un grupo mayor. Esto permite sostener su enorme construccin de cara al Derecho; como presupuesto del Derecho pblico.
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Ahora bien, si es el Estado en su totalidad persona jurdica, sus poderes se convierten en expresiones orgnicas del mismo y la Administracin, hasta ese momento identificada con el poder ejecutivo, pasa a visualizarse como una funcin del Estado-persona. Entonces, la duda se centra en determinar en qu consiste esta funcin de administrar en el marco de de las funciones del Estado. Sin embargo, la personalidad jurdica del Estado es ampliamente discutida en la doctrina, salvo para efectos de obligaciones internacionales. (2) Otros criterios Cassagne los agrupa en tres grandes concepciones: i. Concepciones subjetivas u orgnicas. Se refiere a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera. Se distingue de la funcin gobierno, del Ejecutivo. En esta concepcin se concentra tambin, a quienes como Garca de Enterra, estiman que la Administracin Pblica es persona jurdica, negando la personalidad jurdica del Estado.
La personalidad del Estado en su conjunto es slo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto de Derecho Internacional en su relacin con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino slo la personalidad propiamente jurdica de uno de sus elementos: la Administracin Pblica. (Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez).
La postura de Garca de Enterra, en todo caso, ha sido criticada por la doctrina. ii. El criterio objetivo o material. Quienes, como Marienhoff, sostienen este criterio, reconocen actividades materialmente administrativas no slo en el Poder Ejecutivo sino tambin en los rganos Legislativo y Judicial. Estima este sector que lo que distingue a la actividad administrativa son la inmediatez, continuidad y el fin: la atencin de los intereses pblicos, la satisfaccin de necesidades colectivas o de inters pblico. Se le critica que efectivamente la actividad administrativa debe orientarse al bien comn, pero este no es privativo de la misma y puede alcanzarse por mecanismos de derecho privado por lo que deben excluirse de la nocin funcin administrativa, todas las actividades netamente privadas como las empresariales o comerciales.
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iii. Otras teoras. Se incluyen aqu las teoras residuales como la de Meyer, para quien era toda actividad que no fuera legislativa o jurisdiccional. O aquella que seala que es todo lo que no es jurisdiccin y si ejecucin de la Constitucin y de la ley, fuera de las situaciones contenciosas. Lo cierto es que, como reconoce buena parte de la doctrina, el Derecho Administrativo es el resultado de una evolucin histrica. No ejerce la misma actividad en todo momento ni son las mismas actividades las que siempre ejerce. Si admitimos una concepcin material de la funcin administrativa veremos que los rganos de la administracin, en determinadas oportunidades realizan funciones legislativas, a travs de la potestad reglamentaria y funciones jurisdiccionales aunque no judiciales. Hay que tener en cuenta tambin que como seala Parejo Alfonso, la actividad administrativa se puede clasificar tambin segn sus tipos genricos como: (i) Actividad de Polica o de ordenacin e intervencin de la actividad de los particulares (actos administrativos que prohben total o relativamente alguna accin. Se utilizan, autorizaciones, rdenes, mandatos, prohibiciones) (ii) Actividad de Fomento (subvenciones, exenciones de impuestos, crditos privilegiados etc.) (iii) Actividad de prestacin o servicio pblico (concesiones, autorizaciones etc.) En este sentido tampoco hay que olvidar que el Derecho Administrativo interviene tambin en la regulacin y el control de la actividad de personas pblicas no estatales, como los colegios profesionales; y que incluso rige a los privados, por ejemplo en el caso de las privatizaciones. No coincidimos entonces con Garca de Enterra respecto de la personalidad jurdica de la Administracin aunque estamos de acuerdo con su apreciacin respecto de una eventual personalidad jurdica del Estado que, por lo dems tiene una personalidad jurdica en su faz patrimonial, como fisco. Ahora bien. An adoptando el criterio material de distincin, debemos recordar que la Constitucin Poltica de la Repblica seala en el inciso primero del artculo 24, con el que se inicia el captulo IV: Gobierno, El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica quien es el Jefe del Estado. Es decir, parte por distinguir funcin gobierno y funcin administrativa.
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4. FUNCIN EJECUTIVA/GOBIERNO En la antigedad el monarca concentraba en s mismo todas las funciones. La primera que cedi fue la judicial o jurisdiccional permitiendo que otros resolvieran los litigios pero, reservndose siempre alguna posibilidad de intervenir. Hoy hablamos de separacin de funciones distinguiendo principalmente la Jurisdiccional, Legislativa y, por supuesto, la Ejecutiva o Gobierno. Esta ltima, especialmente en los regmenes presidencialistas y ms aun en los reforzados como el nuestro, reviste una importancia fundamental. No slo por las potestades que concentra, sino por cuanto abarca porque en estos casos, la divisin de funciones no es nada equitativa. Vale la pena advertir que utilizamos el trmino funcin ejecutiva an cuando ejecutar las leyes es slo una parte de la misma. Vale decir, cuando hablamos de funcin ejecutiva o de gobierno incluimos en ella, como una de sus actividades, la de ejecutar las leyes Aclarado este punto, para hablar de este tema nos referimos a las funciones que ejerce el Ejecutivo cuando gobierna; es decir cuando cumple funciones netamente polticas o ejecutivas propiamente tales. a) Subfuncin poltica El ejecutivo-gobierno tiene como funcin la toma de decisiones vinculantes en la conduccin de todo el aparato pblico. Eso significa fijar directrices, establecer polticas pblicas, garantizar la seguridad interna, las relaciones internacionales y la coordinacin entre los rganos del Estado. Se trata de una funcin eminentemente poltica que se materializa normalmente a travs de los llamados actos de gobierno o actos polticos b) Subfuncin ejecutiva propiamente tal Esencialmente se trata de ejecutar las normas constitucionales y legales mediante reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos de autoridad. Siempre, con las limitaciones que imponen el dominio mximo legal y la potestad reglamentaria, como veremos ms adelante. Tipos de actos ejecutivos.
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Cuando el ejecutivo cumple su funcin lo hace a travs de actos que puede realizar en virtud de las potestades que le otorgan la Constitucin y la ley. Dichos actos pueden adquirir diversas formas que determinarn sus requisitos y posterior control. As podemos distinguir: i. Reglamentos. Son normas escritas de aplicacin general emanadas del Jefe del Estado o de otros rganos del Ejecutivo, destinados a la ejecucin directa o indirecta de la Constitucin y a la ejecucin directa de las leyes. Ahora bien, si ellos emanan del Presidente de la Repblica, estarn contenidos en un Decreto Supremo que llevar su firma y si emana de un ministro, se firmarn por orden del Presidente de la Repblica. De hecho, el artculo 3 de la Ley N 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado define Decreto Supremo como: la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencias. El Tribunal Constitucional, en todo caso, ha dado una interpretacin restringida a las potestades que otros rganos, que no sean el Jefe del Estado, tengan para dictar actos administrativos que contengan un reglamento. En el Rol N 591 de 2007 dijo en su considerando 13 que una resolucin que contiene materias propias de un reglamento, cualquiera que sea el nombre que se le coloque, es de competencia privativa del Presidente de la Repblica. Entendemos que el Tribunal Constitucional, se refiri slo a las materias en que el Presidente tiene competencia exclusiva. ii. Decretos. Son decisiones escritas que contienen una manifestacin de voluntad, de una autoridad unipersonal, respecto de individuos determinados. Por ejemplo, el que autoriza una marcha. Si la decisin emana de un rgano colegiado, se denomina acuerdo. iii. Instrucciones. Pueden ser generales o particulares. Ser general si la explicacin o direccin respecto de alguna orden concreta alcanza por ejemploa toda la Administracin. Ser particular, si slo alcanza a un servicio 5. FUNCIN ADMINISTRATIVA Carmona distingue tres formas de entender la funcin Administrativa: a) Satisfaccin de necesidades pblicas de manera regular y continua (Artculos 3 y 28 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, LOCBGAE, N 18.575). Se habla de necesidades pblicas en relacin al
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desarrollo de la persona en sociedad, dentro de la colectividad cuyas necesidades se satisfacen mediante prestaciones de las que es responsable la Administracin, conforme a la LOCBGAE. El artculo 3 inciso primero de la ley seala: La Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma contina y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal [] A su turno el artculo 28 inciso 1 dice: Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 22, inciso tercero, y 30. [] b) Satisfaccin del inters general (Arts. 52-53 LOCBGAE). Cabe destacar que el Artculo 1 inciso 4 de la CPR establece que el fin del Estado es el bien comn agregando que para ello debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Se trata de un concepto desarrollado por la Doctrina Social de la Iglesia pero, positivado constitucionalmente incluso con un principio de definicin. Sin embargo, incluso el Tribunal Constitucional lo asimila al inters general pese a que, como seala Nieto, tiene un carcter ideolgico y no jurdico cuyo objetivo bsico es legitimar el poder, aunque muchas veces ha sido til para limitarlo. La LOCBGAE no habla de bien comn y s de inters general. Art. 52 inciso segundo: [] El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. [] Art. 53: El inters general exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a la ley.
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c) Actividad de servicio orientada al desarrollo sustentable (Artculos 1 inciso 4 y 5, 5 inciso 2, y 102 inciso 2 CPR; Art. 3 LOCBGAE). Esta forma de entender la funcin administrativa la desarrolla Pantoja a partir del bien comn como fin del Estado. El Estado tiene deberes como promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (Art. 1 inciso 5 CPR); Es deber del Estado velar para que este derecho [a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin] no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza (19 N 8); Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. (19 N 9 inciso 4); La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin.() (19 N 10 inciso 5). Adems, la Constitucin habla de Poltica Nacional de Desarrollo en el artculo 113 y encarga a los rganos del Estado promover el desarrollo equitativo y solidario (Art. 3 y 115). Igualmente el artculo 3 de la LOCBGAE establece que la Administracin debe fomentar del desarrollo del pas a travs de: el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley y la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. Ahora bien, ninguna de estas funciones son excluyentes entre s. Por lo tanto, todas son funciones de la Administracin 6. FUNCIN DE GOBIERNO/ADMINISTRATIVA a) Gobierno y Administracin Nacional La funcin de gobierno y la administrativa recaen, principalmente, en el Jefe del Estado que, conforme al artculo 24 de la Constitucin, es el Jefe de Gobierno y encabeza la Administracin Pblica. Esto es, lidera a todos los rganos que conforman esta Administracin, sean ellos centralizados o descentralizados. Orgnicamente, la funcin administrativa la cumplen todos los rganos que conforman la Administracin. Formalmente lo hacen a travs de un
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NACIONAL, REGIONAL, LOCAL
procedimiento reglado que finaliza en un acto Administrativo. Materialmente, la funcin administrativa debe satisfacer las necesidades pblicas en forma continua y permanente, eficaz y eficientemente, con probidad y transparencia. Art. 3 La Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. La Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin. (Ley N 18.575 Orgnica constitucional de bases de la administracin del Estado). Es decir, la Administracin del Estado est estructurada bajo la autoridad superior del Presidente de la Repblica, con el cual se relacionan todos los rganos administrativos, por intermedio del respectivo Ministerio, ya por la jerarqua, si son servicios dependientes, ya por la supervigilancia, si la ley les da autonoma. Los artculos 33 y siguientes regulan lo relativo a los Ministros de Estado, los que dice son, colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y la administracin del Estado. Excepcionalmente, la Contralora General de la Repblica, a pesar de ser un rgano de la Administracin del Estado, no se encuentra en la rbita de control del Presidente, pues este no puede ni dirigirla, mandarla, dictarle normas obligatorias, responsabilizar disciplinariamente a su personal, ni revisar sus actos (slo con limitaciones, puede insistir en decretos y resoluciones objetadas por el Contralor). A su vez tampoco es posible ubicar a la Contralora bajo la tutela o supervigilancia presidencial. Ello porque que ha sido establecido como un organismo autnomo, conforme lo define el artculo 87 de la Constitucin y por tanto se rige por sta ltima y su propia Ley Orgnica. b) Gobierno y Administracin Regional Los preceptos constitucionales relativos a esta materia sufrieron una de las ms importantes reformas en 1991 a travs de la Ley N 19.097 de Reforma Constitucional. Durante la discusin de la misma, los constituyentes se refirieron a la distincin entre gobernar y administrar:
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La funcin de gobierno implica una facultad de tomar decisiones y es, por tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, tambin, de todo cuanto tienda a la preservacin del orden pblico y la conservacin de la seguridad interna y externa. Finalmente, es caracterstica de la potestad gubernativa la de poder adoptar resoluciones discrecionales. La funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan, ms bien, a la aplicacin de las normas legales y Decretales para la consecucin de los objetivos del poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. i. Gobierno regional La Constitucin regula separadamente el gobierno y administracin interior del Estado en el captulo XIV donde incluye el gobierno y administracin regional y local. La regional es regulada entre los artculos110 y 117. Y adems por la Ley Orgnica Constitucional N 19.175 de 11 de noviembre de 1992, sobre Gobierno y Administracin Regional. El artculo 110 inciso primero establece que Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y stas en provincias El gobierno de cada regin est radicado en un Intendente que es de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica quien lo nombra y remueve discrecionalmente. Es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin. (Art. 111). Es as, el intendente quien cumple la funcin de gobierno dando la orientacin poltica dentro de su territorio jurisdiccional. El artculo 2 de la Ley N 19.175 enumera algunas de las funciones del Intendente relativas al resguardo de la seguridad, orden, vigilancia, proposicin de planes etc. El inciso final de este artculo advierte que El Intendente podr delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegacin.
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ii. Administracin regional El inciso segundo del articulo 111 de la CPR seala que La administracin superior de cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. El Gobierno regional est constituido por el Intendente y el Consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones goza de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. Es decir es un rgano descentralizado. A su turno, el Consejo regional es un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador a travs del cual se hace efectiva la participacin de la comunidad regional. A este rgano le corresponde aprobar los planes de desarrollo de la regin y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la poltica nacional y al presupuesto de la Nacin. Es presidido por el Intendente regional quien a su vez, propone la inversin de los recursos destinados a la regin en el fondo nacional de desarrollo regional. Conforme a los ltimos incisos del artculo 115 se establece que a iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o ms ministerios, podrn celebrarse convenios anuales o plurianuales de programacin de inversin pblica en la respectiva regin o en un conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propsito. La ley podr autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas pblicas para asociarse con personas naturales o jurdicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. Las entidades que al efecto se constituyan se regularn por las normas comunes aplicables a los particulares. b) Gobierno y Administracin provincial El artculo 116 de la CPR seala: En cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estar a cargo de un gobernador, quien ser nombrado y removido libremente por el Presidente de la Repblica. Cabe destacar que la desconcentracin administrativa y, en particular, la territorial, significa una transferencia de potestades del nivel central a los rganos perifricos de la regin, provincia o comuna, asumiendo el rgano desconcentrado la titularidad y la responsabilidad de la potestad atribuida. Esto se hace sin cambiar el grado de imputacin jurdica de la actuacin administrativa, en la medida que tanto el rgano central como el perifrico forman parte de la misma persona jurdico-administrativa, existiendo solo un reparto de la potestad al interior de la organizacin.
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Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del Intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos que pudiera el Intendente y las dems que le corresponden. La Ley Orgnica Constitucional N 19.175 en su artculo 4 se refiere funciones de gobierno interior y en el 45, atribuciones de administracin. El artculo 45 seala que El gobernador, adems de las atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercer las siguientes: a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios pblicos creados por ley efecten en la provincia. b) Proponer al intendente proyectos especficos de desarrollo de la provincia; c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdiccin, especialmente en la elaboracin y ejecucin de programas y proyecto, cuando ellas lo soliciten; d) Promover la participacin del sector privado en las actividades de desarrollo de la provincia; e) Disponer las medidas de coordinacin necesarias para el desarrollo provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura econmica y social bsica; f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare en su territorio jurisdiccional. g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente. h) Supervigilar los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia, e i) Cumplir las dems funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le asignen. En cada provincia existir un Consejo econmico y social provincial de carcter consultivo. La Constitucin seala asimismo en el artculo 117: Los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrn designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades. c) El Gobierno y Administracin local. An cuando nace efectivamente como gobierno local autnomo, las Municipalidades, al momento de su organizacin, quedan bajo la rbita de la Administracin y le son aplicables buena parte de sus leyes, en aquello que no regula la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades.
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Sin embargo, se trata de una especie de ejecutivo a nivel comunal, especialmente porque sus autoridades son elegidas de manera directa y porque constituye el rgano ms cercano a la comunidad. Hay quienes consideran que no tienen suficiente autonoma pero, no cabe duda que son una de las ms importantes expresiones del principio democrtico que inspira a nuestra Constitucin como se lee en los cuatro primeros incisos del artculo 118 de la Constitucin. La administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estar constituida por el alcalde que es su mxima autoridad, y por el concejo. La ley orgnica constitucional respectiva establecer las modalidades y formas que deber asumir la participacin de la comunidad local en las actividades municipales. Los alcaldes en los casos y formas que determine la ley orgnica constitucional respectiva, podrn designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades. Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna. (). La ley de Municipalidades dota al alcalde de potestad reglamentaria en el artculo 63, letra i) permitindole dictar resoluciones obligatorias de carcter general o particular y, con el acuerdo del concejo, ordenanzas (Artculo 65 letra K Ley N 18.695). As, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las Ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. Los Reglamentos Municipales son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los Decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares Las Instrucciones son directrices (directivas dice la ley) impartidas a los subalternos.
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Las municipalidades pueden asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines propios. Pueden constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, destinadas a la promocin y difusin del arte y la cultura. La reforma constitucional de 1977 les otorg ms autonoma cuando incorpor el artculo 121: Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrn crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como tambin establecer los rganos o unidades que la ley orgnica constitucional respectiva permita Sin embargo, en seguida agrega una limitante: Estas facultades se ejercern dentro de los limites y requisitos que, a iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, determine la ley orgnica constitucional de municipalidades. La Constitucin tambin les otorga una importante autonoma financiera. En el artculo 122 establece: Las municipalidades gozarn de autonoma par la administracin de sus finanzas. La ley de Presupuestos de la Nacin podr asignarles recursos para atender sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las normas de distribucin de este fondo sern materia de ley. C/ EL ACTO POLTICO O DE GOBIERNO a) Consideraciones generales Una de las polmicas que an ocupa a la doctrina constitucional y administrativa, es si todos los actos emanados del Gobierno corresponden a actos administrativos fiscalizables tanto en sede administrativa como en sede judicial; o si existen algunos actos que se extraen de este control por obedecer a decisiones de rganos constitucionales en ejercicio de potestades puramente polticas. Son los llamados actos de gobierno. Normalmente se pone como ejemplo de este tipo de actos, la declaracin de un estado de excepcin constitucional, el nombramiento de Ministros, Intendentes o Gobernadores, la negociacin de tratados o el nombramiento de embajadores.
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b) Origen Como explica Cordero, El concepto de actos polticos aparece en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs tras la cada del rgimen bonapartista. Haciendo gala de un prudente sentido de la conservacin y de una ejemplar docilidad, el Consejo, una de las organizaciones ms emblemticas de dicho rgimen (y, tambin, una de las preferidas personalmente del Emperador), se declar incompetente para conocer de las reclamaciones formuladas por antiguos cargos del sistema napolenico (arrt Laffitte, 1822), bajo el motivo o pretexto de plantearse contra actos que tenan un mvil poltico, esfera en la que ni poda ni deseaba entrar. Sin embargo, en Francia ha sido la labor jurisprudencial la que ha morigerado esta prctica, sin hacerlos desaparecer del todo, pero como dice Jez, hacindolos menos peligrosos. La solucin fue sacarlos del mbito de la nulidad pero no de la responsabilidad. De tal suerte que quien se sienta afectado por uno de estos actos no puede recurrir directamente de nulidad pero si puede solicitar una indemnizacin de perjuicios. Pese a que Jez se refera al tema hace ya 79 aos, su posicin se ve bastante actualizada. Para l, La teora de los actos de gobierno implica, en efecto, la afirmacin segn la cual los gobernantes y los agentes pueden causar en ciertos casos con sus actos daos por motivos de utilidad pblica. Las ideas modernas relativas al servicio pblico quieren que las vctimas de esos daos tengan el derecho a una indemnizacin. Pero la situacin no slo se da en Francia. En Estados Unidos, la Corte Suprema se niega a controlar las political questions. Una de estas cuestiones es la que dice relacin con la definicin de una forma republicana de gobierno que, a juicio de la Corte, debe reservarse al ejecutivo y el legislativo. Sin embargo, tal como apunta Sanin Restrepo, para evitar el conocimiento de aquello que constituye una forma republicana de gobierno, tiene que acercarse a su definicin estableciendo lo que no es y as, por la va de la exclusin. En todo caso, tras esta negativa a revisar las cuestiones polticas, subyace sin duda, el principio de separacin de poderes. b) En Chile En 1940 Guillermo Varas sealaba que, mientras la actividad gubernamental no tiene otro control que el poltico, ni otra responsabilidad que
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la poltica, la administrativa, por el contrario, est sometida a un control jurisdiccional, o sea, a los recursos y reclamos cuyas formas pueden variar segn fuere el sistema legal adoptado. En esto radica, la diferencia entre los actos de gobierno y los actos administrativos. El estado de sitio, las relaciones diplomticas, el nombramiento y remocin de ciertos funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, etc., son otros tantos actos de gobierno, en que la soberana del Estado se manifiesta en forma tal que no es posible someterlos al control jurisdiccional, sin menoscabar los fundamentos mismos de la organizacin poltica del pas. Hoy, sin embargo, aunque an hay un cierto consenso en que es posible distinguir los actos de gobierno de los administrativos, la cuestin ms bien se centra en el control de la discrecionalidad. c) Control i. Tribunal Constitucional En efecto, frente al los ejemplos a que recurren la mayora de los autores, podramos reconocer que no es justiciable el acto en virtud el Presidente nombra a sus Ministros. Pero, claro, en la medida que no vulnere las inhabilidades que pesan sobre estos funcionarios. De lo contrario si hay accin. El artculo 93 N 13 permite al Tribunal Constitucional, Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones;. Por lo tanto, la potestad no es tan discrecional como pareciera. El TC tambin controla la constitucionalidad de los decretos y reglamentos que dicte el Jefe del Estado, por referirse a materias reservadas por la Constitucin a la ley. (CPR, Art. 93 N 16). ii. Tribunales ordinarios El recurso de proteccin contemplado en artculo 20 CPR podra proceder respecto de algunos aspectos de los actos de gobierno. Dice Kazor que cuando el rgano jurisdiccional es requerido para verificar la juridicidad como medida de vinculacin jurdica del acto de gobierno, especialmente por la va del recurso de proteccin, dicho rgano debe siempre controlar una eventual arbitrariedad en su ejercicio en el caso de existir elementos discrecionales (por ejemplo, la doctrina jurisprudencial espaola emplea en este caso los criterios de mxima discrecionalidad u oportunidad), ya que lo arbitrario es siempre
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contrario a Derecho; del mismo modo, tambin, dicha verificacin se debe hacer extensiva a los elementos reglados del acto, si los hay, toda vez que se puede igualmente actuar por esta va contrario a la juridicidad. En cuanto a la declaracin de estados de excepcin constitucional, tal potestad es conferida por la Constitucin al Presidente de la Repblica, en el artculo 32 N 5. Sin embargo el artculo 44 de la carta llama a la ley orgnica constitucional a regularlos. El artculo 45 de la misma Carta pareciera extraer del control a este acto pero, en realidad lo que dice es que al igual que en cualquier potestad discrecional- lo que los tribunales de justicia no pueden es calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretarlos. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda. Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao, contina el mismo artculo 45. iii. Cmara de Diputados Adems no es posible olvidar el control poltico. El artculo 52 N 1 otorga como atribucin exclusiva de la Cmara de diputados, fiscalizar los actos del Gobierno.[] Igualmente, dependiendo de las causales que proceden en cada caso, la Cmara de diputados podr iniciar una acusacin constitucional contra el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Magistrados de los tribunales superiores de justicia, Contralor General de la Repblica, Generales o almirantes, intendentes y gobernadores. (CPR Art. 52 N 2). iv. Contralora La Contralora General de la Repblica debe efectuar un control preventivo o toma de razn de los decretos supremos y de los decretos con fuerza de ley. (Art. 98 y 99 de la CPR y Ley N 10.336, de 1952) d) Buscando un concepto La cuestin del control, como hemos visto, entonces no es tan simple, como tampoco lo es distinguir exactamente cuando un acto sera poltico. Para Miguel ngel Fernndez, debe tratarse del [] ejercicio de potestades que importan el
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estudio, trazado y ejecucin de polticas en relacin con la conduccin superior del Estado, guiando a la sociedad, por los medios ms idneos, hacia el bien comn.1 Cordero, entre tanto piensa que los actos de gobierno son un instrumento permanente y fundamental de todo sistema poltico, cuya compatibilizacin con los principios del Estado de Derecho ni significa bajo ningn respecto consagrar un sistema de inmunidad. Adhiriendo a la actual tendencia en Espaa, aade que [] esta categora debe ser reducida a una serie de materias concretas, especficamente a los actos polticos realizados por el Gobierno en ejercicio de sus funciones constitucionales y en los que es apreciable el rasgo de mxima discrecionalidad, lo que bajo ningn respecto significa una exencin respecto del control de los elementos del acto definidos legislativamente (esto es, sus elementos reglados) y que no afectan al fondo de la decisin gubernamental. Es decir, reduccin de la discrecionalidad. III. BASES CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Tal como hemos venido viendo, el desarrollo histrico y evolucin del Estado marcan la pauta de lo que constituye el ordenamiento pblico del mismo. Su Derecho Pblico. De all, que se reconozca que el Derecho Administrativo as, como la Administracin Pblica que constituye su objeto, no siempre son o han sido iguales. Ahora bien, ese ordenamiento jurdico pblico, fruto de la evolucin histrica y expresin de la voluntad de quienes detentan la soberana, se expresa primeramente en la norma suprema; en la Constitucin Poltica de la Repblica. Por lo tanto, cualquier interpretacin que se haga del Derecho Administrativo, debe partir desde el texto constitucional, de los valores y principios que all se expresan conforme a la historia de su formulacin y a la lectura que hoy se pueda hacer de los mismos. No quiere decir esto, que el Derecho Administrativo se agote en la Constitucin pero, no cabe duda que la Carta Fundamental es su fuente principal. Porque, como destaca Santamara Pastor, por un lado, el Derecho Administrativo es la expresin ms tangible del poder, objeto del texto constitucional; y, por
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FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel ngel (1996): Procedencia del recurso de proteccin a propsito de una contienda de competencia, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. VII pp. 47-52. p.49.
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otra parte, no es posible obviar el fuerte contenido autoritario que trasciende a nuestra Actual Carta Fundamental, no slo por su gnesis dictatorial, sino porque, en trminos generales, la formacin de la Repblica se desarroll mayoritariamente bajo la primaca de la idea de orden y legalidad. 1. PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIN Analizando las disposiciones constitucionales la doctrina identifica con matices- como principios informadores del Derecho Administrativo: El de servicialidad (artculo 1 inciso 4) El de subsidiariedad (artculo 1 inciso 3, 19 N 21 y 63 N 9)) El de Estado unitario (artculo 3 y 115 ) El principio democrtico (artculos 4, 5, 8, 19 N15, 26, 47, 49, 113 y 118) e) El principio de Estado constitucional de Derecho (artculos 6 y 7) que a su vez contiene: i. El principio de control (6,7, 19 N 3, 38) El de responsabilidad (6, 7, 38) ii. iii. El de juridicidad (6 y 7) a) Principio de servicialidad. Si durante las monarquas absolutas se hablaba de sbditos, luego de administrados; hoy, para muchos, se debera hablar de ciudadanos o simplemente personas. El artculo 1 inciso 4 establece el principio nuclear que informa a la Administracin: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. Los rganos de la Administracin del Estado tienen como propsito satisfacer necesidades pblicas de manera regular y continua., como lo expresa el artculo 3 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su inciso segundo: La Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programa sy acciones de alcance nacional regional y comunal. Este objeto es reiterado por el inciso primero del artculo 28 de la misma ley: Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua ()
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a) b) c) d)
El principio de servicialidad expresa la primaca del hombre por sobre el Estado y de all que la actuacin de los rganos de la Administracin siempre deba desarrollarse atendiendo a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. (Art. 5 inciso 2 CPR). b) El principio de subsidiariedad i. Origen Aunque la subsidiaridad se ha entendido principalmente en materia econmica, el concepto es ms amplio y se refiere al razonable criterio de equivalencia entre la libertad que tienen las personas de desarrollarse conforme a sus intereses y la regulacin que pueda establecer el Estado con miras al bien comn. El concepto de subsidiaridad como tal, se expresa primeramente en las encclicas papales pero las bases del mismo pueden encontrarse en Montesquieu quien refrindose al gobierno democrtico republicano sostuvo que el pueblo que goza del poder soberano, debe hacer por s mismo todo lo que l puede hacer y lo que materialmente no pueda hacerlo bien, es menester que lo haga por delegacin en sus ministros. Es decir, slo si los particulares no pueden o no quieren, el Estado puede intervenir. As lo expres el Papa Po XI en la encclica Cuadragesimo Anno:
79. Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos podan realizar incluso las asociaciones pequeas, hoy son posibles slo a las grandes corporaciones, sigue, no obstante, en pie y firme en la filosofa social aquel gravsimo principio inamovible e inmutable: como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos. 80. Conviene, por tanto, que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo dems perdera mucho tiempo, con lo cual lograr realizar ms
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Borrador en desarrollo. Se prohbe su cita o reproduccin libre, ms firme y ms eficazmente todo aquello que es de su exclusiva competencia, en cuanto que slo l puede realizar, dirigiendo, vigilando, urgiendo y castigando, segn el caso requiera y la necesidad exija. Por lo tanto, tengan muy presente los gobernantes que, mientras ms vigorosamente reine, salvado este principio de funcin "subsidiaria", el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, tanto ms firme ser no slo la autoridad, sino tambin la eficiencia social, y tanto ms feliz y prspero el estado de la nacin. (Encclica Cuadragsimo Anno).
En seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se discuti respecto del principio no tanto en materia econmica, como en materia de Educacin. Fue el comisionado Jaime Guzmn quien lo formul en esta rea, cuando se discuta respecto del papel que deba jugar el Estado en materia educacional, como qued plasmado en las actas de la C.E.N.C
Se dijo por varios invitados a esta comisin, prosigue el seor Guzmn, que el papel subsidiario del Estado en materia educacional estara hoy en una suerte de tela de juicio desde el momento en que aquel mantiene la gran mayora de los establecimientos educacionales. Le parece que esa afirmacin es errnea, por que no se puede confundir la cualidad de un derecho con la cantidad o forma en que l se expresa. No le cabe la menor duda de que, aunque el Estado llegue a tener una mayora abierta de establecimientos educacionales, desde un punto de vista doctrinario o caritativo esa funcin sigue siendo subsidiaria, porque llena aquello que no pueden llegar las instancias prioritarias. Ahora, si eso resulta ser cualitativamente la mayora o la minora, una minora o mayora ms amplia o ms restringida, es un problema de hecho y de cantidad. Porque si por las circunstancias ocurre que quienes tienen el derecho prioritario pueden ir extendindolo, en esa misma medida disminuye la legitimidad con que el Estado puede entrare a actuar en esta rbita. Pero lo que si hay que sealar es que, respecto de la rbita que las instancias prioritarias no alcanzan a cubrir, el Estado tiene no slo el derecho sino tambin el deber de entrar a actuar. (CENC Sesin 141, 24/7/75).
Desde la perspectiva planteada por Jaime Guzmn, el principio de subsidiariedad se presenta con dos caras. Por un lado, el impedimento de actuacin del Estado cuando los particulares puedan o quieran actuar y por el otro, la obligatoriedad del Estado de cubrir aquellos vacos que puedan dejar los privados respecto de una actividad necesaria para el bien comn. Respecto de esta ltima dimensin, parte de la doctrina exige como requisitos que las actividades en que intervenga el Estado: Sean claramente convenientes al bien comn Que no haya presencia de particulares o esta sea insuficiente
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Que se agoten las medidas de fomento a la actividad Y, en el caso de intervenir: Estar preparados para retirarse cuando los particulares estn listos para asumirla. ii. Disposiciones constitucionales Fuera del tema educacional, dos son los preceptos de la Constitucin de 1980 en las que parte de la doctrina identifica el Principio de Subsidiaridad: Primero, el inciso tercero del artculo primero de la Carta cuando dice: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos, y, en segundo lugar, el inciso segundo del numeral 21 del artculo 19 que indica que El estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Se entiende participar con parte de la propiedad, aunque sea con una accin (accin de oro); y por desarrollar el sacar adelante la actividad en forma individual. iii. La interpretacin De estos dos preceptos se lee que el Estado debe limitar su intervencin (fundada sobre consideraciones de inters general) en las actividades econmicas que los operadores privados son a priori capaces de asegurar (y estn dispuestos a hacerlo). La conclusin no es tan clara. Y, aunque buena parte de la doctrina, coincide en identificar all el Principio de Subsidiariedad, no todos estn de acuerdo. Para algunos, el 19 N 21 inciso segundo ms bien limita al Estado Empresario, tal como lo hace el artculo 63 N 9 que establece una reserva legal a las norma con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos, los que en ningn caso podrn efectuarse con el Estado, sus organismo s o empresas;. Estas limitaciones parecieran responder ms a factores de seguridad que de subsidiaridad.
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Lo cierto es que, a diferencia de otras constituciones especialmente latinoamericanas- la nuestra no es precisa reconociendo el principio, tal como lo destaca Arturo Irrarzaval cuando dice que en lo referente al sistema econmico y al orden pblico econmico () El principio de subsidiariedad est implcito pero no explcitamente reconocido en el texto constitucional.
iv. Derecho comparado Un ejemplo claro en el reconocimiento del principio se da en la Constitucin peruana que en su artculo 60 seala que El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal". A cambio, como seala Moderne, en Europa este principio ha resultado de una interpretacin doctrinal ms que a un reconocimiento objetivo puesto que las constituciones europeas contienen normas semejantes a la de nuestra Carta Fundamental que parecen querer reconocerlo sin se claras en ello. v. Crtica doctrinal Una serie de interrogantes planteadas por Moderne muestran las debilidades del Principio de subsidiariedad tal como, hasta ahora, se ha desarrollado bsicamente por la doctrina: A partir de cuando la iniciativa privada ser observada como insuficiente para justificar la intervencin de la autoridad pblica? A partir de cundo, en sentido opuesto, la iniciativa pblica, que se supone responde a los fallos del mercado privado, perder su legitimidad, en presencia de un sector privado recobrado a mejor fortuna? vi. Jurisprudencia El Tribunal Constitucional ha reconocido, en numerosos fallos, el papel preferente de los privados en la actividad econmica. An sin mencionar expresamente el principio, lo expresa con bastante claridad, por ejemplo, en el Rol N 143 de 1991 cuando el considerando 5 dijo: dentro de la filosofa econmica
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de la Constitucin de 1980, expresada en el artculo 19 N 21, antes trascrito, solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la accin de los particulares. c) Estado unitario Estado unitario es aquel en que el poder se encuentra concentrado e irradia, piramidalmente, desde el vrtice (la capital), hasta la base (municipios). Esta descripcin respondera a un Estado unitario puro, cuestin bastante difcil de encontrar puesto que estas estructuras suelen matizarse a travs de mecanismos de descentralizacin y desconcentracin aplicables a la Administracin. Hablamos de descentralizacin funcional o territorial, cuando se crean rganos con personalidad jurdica y patrimonio propio vinculados al poder central a travs de la supervigilancia. Hablamos de desconcentracin funcional o territorial cuando la autoridad central traspasa potestades o funciones a rganos o servicios an cuando la dependencia directa se mantenga con otro rgano. As, por ejemplo, el Director de Obras Municipales depende del Alcalde pero, para efectos de los permisos de obras municipales, depende del Secretario Regional Ministerial de Vivienda. En un Estado unitario, la Constitucin y los poderes Ejecutivo, Legislativo y el Judicial son slo uno. De lo contrario nos encontraramos ante una Federacin. El artculo 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala: El Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.() Ahora bien, esta propensin a la dispersin del poder a travs de la descentralizacin y desconcentracin no debe oponerse a un desarrollo equitativo y solidario, como lo expresa el inciso final del artculo 3: Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. La misma idea se plantea en el inciso primero del artculo 115 de la CPR: Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se
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observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. ().
d) Principio democrtico i. Igualdad y participacin. El artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala: Chile es una repblica democrtica. Es el ms corto de los artculos de la Carta Fundamental. Y no se trata de una simple idea poltica, aunque tambin lo es. Una vez plasmada en la Constitucin el ideal, aspiracin, programa u ideologa adquiere expresin jurdica y funcin normativa. A su turno y en relacin con esta materia, como lo ha destacado el Tribunal Constitucional (TC), no debe olvidarse el artculo primero inciso final de la Carta que seala como uno de los deberes del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, ni el artculo 19 N 2 que consagra la igualdad ante la ley y la interdiccin de la arbitrariedad. En efecto, es en estos ltimos preceptos en los que el TC fund una de sus ms importantes sentencias relativas al principio democrtico aunque nunca se refiri textualmente al mismo. Conforme al Tribunal Constitucional la disposicin del artculo primero inciso final adquiere especial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a travs de ellos, el pueblo ejerce la soberana nacional manifestando su parecer sobre las personas que estarn a cargo de llevar adelante las funciones bsicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial: contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respecto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. (TC: Rol N 53 de 1988) Ntese que, como en la mayor parte de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, este fallo reconoce al pueblo el ejercicio de la soberana. Es ms, en el considerando 14 de la sentencia destaca que es tal la importancia que la constitucin de 1980 le atribuye al ejercicio de la soberana nacional por el pueblo, que no le bast con lo dicho, sino que estim necesario dar un encargo especial al legislador sobre este aspecto, disponiendo en su artculo 18 que la ley orgnica constitucional que regule el sistema
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electoral pblico, deber garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos polticos, tanto en la presentacin de las candidaturas como en su participacin en los procesos electorales y plebiscitarios. El principio de igualdad consagrado en el artculo primero de la Constitucin, as como los artculos 4, 5, 8, 19 N15, 26, 47, 49, 113 y 118 son las principales disposiciones que sustentan el principio democrtico en nuestra Carta Fundamental y, estimamos, deben ser interpretadas tambin a la luz del mismo, conforme al contenido de dicho principio. Es as, como los primeros artculos indicados, contenidos en la Carta bajo el ttulo Bases de la Institucionalidad y el 19 N 15, Derechos fundamentales, son de carcter general y sirven como parmetro de interpretacin para los preceptos de toda la Constitucin y de las normas dictadas conforme a ella. Asimismo, en lo que resulta de la esencia de la democracia, esto es la eleccin popular, deben citarse los artculos 26, 47 y 49. Los artculos 113 y 118 contienen disposiciones relativas a la aplicacin del principio en materia regional y local, y revisten especial importancia porque son las disposiciones constitucionales que se refieren a la participacin ciudadana en la actividad de la Administracin. ii. En la administracin Para efectos de la Administracin, el principio democrtico implica que la accin administrativa debe ser dirigida por personas democrticamente elegidas por quienes detentan la soberana. Sin embargo, la Administracin, en tanto se encuentra al servicio de las personas, mantiene una estabilidad neutral frente a los cambios de gobierno, lo que se expresa en la carrera funcionaria. De ello se derivan consecuencias estructurales y funcionales. Estructurales: Ante todo est la subordinacin de la Administracin al gobierno el que es jerrquicamente superior, conforme al artculo 24 de la Constitucin. Asimismo el personal de la administracin que, mantiene la estabilidad en el servicio, debe responder a principios de carcter tcnico y profesionales (38 i 1); cuestin que debe materializarse a travs de todo el territorio nacional empleando tcnicas de descentralizacin y desconcentracin territorial. (artculo 3 Funcionales: La Administracin est al servicio de las personas cuyo desarrollo debe favorecer, actuando subsidiariamente y siempre orientado hacia el bien comn. La Actuacin de la Administracin debe ser eficiente y eficaz (Art. 3 LOCBGAE), manteniendo siempre una conducta intachable, un desempeo honesto y leal; con preeminencia del inters
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general sobre el particular (52 i 2 LOCBGAE, y 55 g) Estatuto Administrativo). La Administracin es responsable por sus actuaciones las que deben ser pblicas (8 CPR). Son pblicos; (1) los actos y resoluciones de los rganos del Estado; (2) sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Slo en virtud de una LQC se puede establecer reserva o secreto y siempre que concurran los supuestos que la norma indica: (1) Si la publicidad afectar el debido cumplimiento de la funcin del rgano; (2) Si afectara los derechos de las personas; (3) si afectara la seguridad de la Nacin o el inters nacional. As, la Corte Interamericana de Justicia dijo que el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. El acceso a la informacin bajo el control del Estado, que sea de inters pblico, puede permitir la participacin en la gestin pblica, a travs del control social que se puede ejercer con dicho acceso. (Claude Reyes y otros v/s Chile 19.09.2006). El tribunal Constitucional tambin ha expresado que es posible afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explcita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales rganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la informacin pblica, constituye un soporte bsico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuacin o de una omisin proveniente de los mismos; (Rol 634/2006) El 20 de agosto de 2008 se public la ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica que constituye el nuevo marco legal relativo a este principio. La ley regula el acceso a la informacin de la Administracin, sus excepciones y crea un consejo para la transparencia. Se discute si las empresas en las que tiene participacin el Estado participan de esta disposicin. El nuevo artculo 8 de la Constitucin no las incluye; tampoco lo hace la ley 20.285 pese a que antes de la reforma Constitucional se las inclua porque la LOCBAE si las consideraba.
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e) Estado constitucional de Derecho Se entiende que el Estado de derecho es aquel en que gobernantes y gobernados se rigen por un estatuto jurdico nico, vigente tanto en perodos de normalidad como en los de excepcin constitucional. Dicho estatuto no slo comprende la ley sino la inspiracin en la justicia. En trminos generales se pueden identificar sus caractersticas como: i. Imperio de la ley. Para las doctrinas ms formalistas este es el centro que caracteriza al Estado de Derecho. Conforme a estas concepciones la ley debe ser previa, emanada de un rgano legalmente constituido, democrtico o no. Pero, nuevamente hay que advertir que no se puede identificar Estado legal con Estado Liberal de Derecho. En trminos generales este ltimo fundaba la legitimidad de la ley en su produccin parlamentaria. Hoy debemos reconocer, en nuestro pas y en buena parte mundo, la legislacin se hace en buena parte desde el ejecutivo, se han multiplicado los centros de produccin normativa (Vg. Municipalidades) y la ley aunque sigue siendo considerada como expresin de la voluntad soberana, ha perdido su carcter general y abstracto debido a las imperiosas y cambiantes realidades tcnicas de la actualidad. La divisin de poderes. Si se lee con detencin a Montesquieu se ver, que al igual que en la doctrina alemana, ms importante que la divisin radical entre el poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, es la relacin y control recprocos de los poderes pblicos. No es que no se pueda hablar de una divisin de poderes sino que prima la colaboracin e interdependencia. Por lo dems, al menos en nuestro pas, cabe hacer notar la notable preeminencia del Ejecutivo, no obstante nuestra Constitucin slo habla de poder cuando se refiere al Judicial. El control de la Administracin. Dos son las concepciones que han primado en esta materia, conforme a la doctrina alemana. Una dualista, que estima que la ley es slo el lmite a los poderes pblicos y otra, monista que estima que no slo es lmite sino fundamento de su actuacin. Esta ltima se traduce en que la Administracin slo puede hacer aquello que la ley manda, en contraposicin a los privados que
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podemos hacer todo, menos lo que prohbe la ley. El control de los actos de la administracin ha sido un anhelo de difcil consecucin. Hoy, sin embargo, el acto administrativo puede ser controlado a priori y a posteriori, tanto ante la propia autoridad que lo dicta, como ante los tribunales de justicia. Y pese a que se consagra una presuncin de legalidad de dichos actos, sta puede ser destruida a travs de los recursos que el ordenamiento jurdico contempla. Los Derechos y libertades. La garanta y promocin de las libertades y derechos fundamentales de la persona humana, es una de las tareas primordiales del Estado de Derecho. Aquello que en algn momento fue slo una aspiracin para el iusnaturalismo y la ilustracin, hoy constituye un imperativo fundamental que exige garantas jurisdiccionales para su cumplimiento. La gran discusin se ha producido respecto de los llamados derechos sociales, respecto de la posibilidad de garantizarlos, cuestin que fue abordada en la concepcin del Estado Social de Derecho y la llamada economa del bienestar que da pie al Estado benefactor. Ambos, al igual que el Estado liberal a ultranza, se encuentran en franca discusin y descrdito.
De este modo, de sus solas caractersticas es posible destacar otros tres principios que le son propios: (i) El principio de control Los incisos finales de los artculos sexto y sptimo consagran el control requerido para hacer efectivas las responsabilidades frente a la vulneracin a la Constitucin y a la ley. Asimismo, el artculo 19 N 3 consagra el derecho a la accin, el 38 inciso segundo, el control de toda actividad administrativa que provoque dao, el 93 el control del Tribunal Constitucional y el 98 el de la Contralora General de la Repblica. El control se hace efectivo tanto respecto de los actos de la Administracin como de la Ley. Este control se ejerce por diversos rganos y en oportunidades distintas. Tribunal Constitucional. Ejerce un control preventivo obligatorio de las leyes interpretativas de la Constitucin, orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado de carcter orgnicas constitucionales (93 N 1). Ejerce, asimismo, un control preventivo a requerimiento de quienes tienen legitimacin activa, de los proyectos de ley simple, de las leyes de reforma,
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de los tratados, de los decretos con fuerza de ley y de los decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica representadas por la Contralora por inconstitucionalidad. (93 N 3, 4 y 9) Ejerce asimismo un control represivo, a requerimiento de quienes tienen legitimacin activa, de los DFL publicados, de las leyes vigentes, de los decretos promulgatorios de ley y de los decretos supremos. (93 N 4, 6,7, 8 y 16) Contralora General de la Repblica. Ejerce un control preventivo a travs del trmite de toma de razn (99) y represivo a requerimiento de interesado (98). Tribunales ordinarios. A travs del recurso de proteccin (20), nulidad de derecho pblico (7) recursos especiales y en general, para hacer efectiva la responsabilidad de los rganos del Estado (38 inciso segundo). (ii.) El principio de responsabilidad Los incisos finales 6 y 7 de la CPR consagran a responsabilidad de quienes cometan infracciones y contravenciones a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Asimismo la Constitucin establece una regla especfica que alude a la accin de responsabilidad que cualquiera puede ejercer si es lesionada en sus derechos. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el dao (artculo 38 i 2). A su turno la ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, establece como principio la responsabilidad de la Administracin (sin otorgarle ningn carcter): El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran afectar al funcionario que los hubiera ocasionado (artculo 4), lo propia ley establece en el artculo 42: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. La responsabilidad patrimonial de la Administracin, en el derecho nacional, ha estado marcada por un intenso debate tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
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Borrador en desarrollo. Se prohbe su cita o reproduccin En efecto, a las circunstancias anteriores [construccin jurisprudencial accidentada y contradictoria y la diversidad de actividades que desarrollan actualmente los rganos de la Administracin Pblica que ha supuesto nuevos riesgos y daos para los ciudadanos] se une una acusada carencia en nuestra legislacin y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daos derivados de la actividad administrativa del Estado, transitando con algunas excepcionesdesde un principio de irresponsabilidad general a un sistema de responsabilidad objetiva, sin fundamento normativo expreso y con una clusula legal de responsabilidad por falta, trada de la jurisprudencia francesa, pero con un alcance limitado respecto de la organizacin administrativa. Ello ha dado pie a una jurisprudencia catica y contradictoria, que siguiendo irreflexivamente los planteamientos doctrinales de algunos autores, han aplicado las reglas jurdicas de otros ordenamientos, sin medir las consecuencias jurdicas que ellos involucra. (Juan Carlos Ferrada)
El debate en la doctrina ha estado centrado en la naturaleza de la responsabilidad de la Administracin y bajo qu criterios de atribucin se la hace responsable; si sta es una responsabilidad objetiva o subjetiva. (iii.) El principio de juridicidad El principio de juridicidad o legalidad constituye uno de los pilares fundamentales en el que se ha sustentado el desarrollo del Derecho Administrativo en el mundo. La sujecin de la Administracin Pblica a las normas dictadas conforme a la Constitucin, no slo es una expresin de la obligatoriedad de todos al cumplimiento del derecho positivo, sino el lmite que se le impone a la Administracin como contraposicin a los poderes exorbitantes que se le reconocen. Se traduce este principio en la primaca de la ley en la organizacin y actuacin de la Administracin Pblica. Esto es: todo servicio pblico cualquiera sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley; su dotacin de cargos permanentes debe ser fijada por ley; las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y las remuneraciones de los cargos pblicos tambin deben ser fijadas por ley. En cuanto a la actuacin administrativa, su validez se ve condicionada a la concurrencia de tres requisitos: (7) Previa investidura regular de sus integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a travs de eleccin o nombramiento,
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La competencia, esto es, que la actuacin de que se trate se encuadre dentro de las atribuciones asignadas por ley; y, Que las competencias se ejerzan en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse a las exigencias de formacin del acto. El cumplimiento de estos requisitos es imperativo porque la sujecin al ordenamiento jurdico tambin lo es. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella () (6) a.- Alcance La sujecin no es slo a la Constitucin sino que a todo el ordenamiento jurdico. Esto es la Constitucin, la ley y las normas con rango y fuerza de ley, los reglamentos, los decretos supremos, los actos administrativos, los dictmenes, las resoluciones, las sentencias judiciales y los derechos adquiridos. Es decir, estamos hablando de un sentido amplio de la legalidad. Es importante porque, parte de la doctrina nacional expresin conforme a la Constitucin significa que administracin del Estado no deben someter su inconstitucionales. Es decir, que la vinculacin se produce normas dictadas conforme a la Constitucin no slo sustantivamente. ha sostenido que la los rganos de la accin a normas en la medida que las procedimiental sino
Frente a ello cabe considerar que la ley vigente goza, en trminos generales, de una presuncin de constitucionalidad que deriva de la necesaria confianza que debe tenerse en el parlamento en tanto poder autnomo y expresin de la voluntad ciudadana. En esa medida tambin, se ha entendido que una ley no puede ser declarada inconstitucional sino cuando exista una duda razonable de su contradiccin con la Constitucin. Igualmente, si una ley est redactada en trminos que permita una interpretacin inconstitucional y otra constitucional, se preferir la segunda. El Tribunal Constitucional ha manifestado en ms de una oportunidad que, en el control de las leyes, se debe recurrir a la interpretacin conforme a la Constitucin; es decir, que slo cuando se llegue a la ntima conviccin que la norma pugna con la Carta Fundamental, puede ser declarada inconstitucional. Se trata de una expresin del respeto por la separacin de poderes y en el mismo sentido, una deferencia hacia el legislador.
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Otro factor importante es el de la jerarqua de los preceptos. Normalmente se entiende que si una ley se ajusta a la Constitucin y el decreto que dicta la administracin se ajusta a la ley, significara que el decreto se ajusta a la Constitucin. Es lo que se conoce con la teora de la ley pantalla, en virtud de la cual no se declara inconstitucional un decreto porque ello significara declarar inconstitucional la ley en la que ste se funda. La cuestin no es pacfica, parte de la doctrina cree que se debe respetar la jerarqua normativa por seguridad jurdica. Otra parte de la doctrina, sin embargo, estima que el decreto no puede ampararse en la pantalla de la ley. Si es inconstitucional as debe declararse. El asunto es puede la Administracin dejar de aplicar ese reglamento que se considera inconstitucional, sin que haya habido un procedimiento de inaplicabilidad previamente? Se estima que ni siquiera el juez puede dejar de aplicar una ley vigente porque no existe en control difuso de constitucionalidad y siendo potestad de la Tribunal Constitucional declarar la inaplicabilidad e inconstitucionalidad. b. Vinculacin Como ya se dijo, los particulares tambin estn sujetos a las normas dictadas conforme a la Carta Fundamental pero, de un amanera diversa a la de los rganos de la Administracin. La sujecin a la norma, tradicionalmente se entiende desde una perspectiva positiva y una negativa. La primera se traduce en la mxima quae non sunt permissae, prohibita intellliguntur (lo que no est permitido se considera prohibido); la segunda se expresa en los aforismos permissum videtur in comme quod non prohibitum, o quae non sunt prohibta, permissae intelliguntur (todo lo que no est prohibido por la norma se entiende, pues, permitido). La vinculacin negativa se identifica con la que, la doctrina alemana denomina doctrina dualista, que estima que la ley es slo el lmite a los poderes pblicos. La vinculacin positiva se asemeja a la que los alemanes llaman monista que estima que no slo es lmite sino fundamento de su actuacin. En trminos generales, en nuestro pas se ha adherido a la vinculacin positiva o doctrina monista; cuestin que no parece ponerse en dudas hoy en da, cuando la actuacin de la Administracin pueda tener algn efecto en los
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derechos fundamentales de los administrados, especialmente la libertad. El tema se relaciona con la que se ha denominado como la reserva legal absoluta. Es decir, solo la ley puede. Hasta dnde puede actuar la administracin a travs del acto administrativo o, dicho de otro modo, cual es la intensidad de la reserva legal. Sin embargo, los nuevos imperativos de eficiencia y eficacia de la actividad administrativa exigen una cada vez mayor creatividad por parte de la Administracin que no puede escudarse en la ley para evitar cumplir los fines que la Constitucin y la ley les exigen, por lo que esta vinculacin tiene ribetes negativos o dualistas; siempre con la exigencia de un apoderamiento, investiduras previos, respetando las formalidades que exija la ley. Una postura absolutamente legalista es la que sostiene el profesor Eduardo Soto Kloss quien recuerda que los rganos de la Administracin y sus competencias existen en la medida que se instituyen por el orden jurdico. Y si el Derecho Administrativo es el que instituye los rganos y atribuye la competencia, no sera factible desconocer que la funcin del Derecho Administrativo es determinar, condicionar a la Administracin y no slo limitarla. De este modo, no puede haber administracin sin orden jurdico que lo instituya. Ello implica: La conexin entre Administracin y Derecho Administrativo no es, por tanto, algo accidental. El Derecho Administrativo no es slo la conditio sine qua non, sino conditio per quam de la Administracin. La Administracin en su conjunto como cada accin administrativa aislada, est condicionada por el derecho. Si un acto no puede ser legitimado por un precepto jurdico que lo prevea y admita, no puede ser aceptado como lcito (Soto Kloss) Debe tenerse en cuenta tambin que para la Administracin esta vinculacin a la ley no slo es de carcter general sino tambin especial puesto que cada disposicin que crea un rgano y le otorga competencias, la establece particularmente para ese caso. 2. LAS POTESTADES COMO TRADUCCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad se expresa en la atribucin de potestades. La legalidad otorga facultades de actuacin, confiere poderes jurdicos los que, a su vez, limita. Sin habilitacin legal previa la Administracin no puede actuar.
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a) Concepto En Italia, Santi Romano defini potestad como el poder jurdico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin. A su turno, en Chile, Eduardo Soto Kloss la define como el poder jurdico que estando finalizado al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuacin par aquel a quien le ha sido conferido. Es decir, hablamos de poderes jurdicos finalizados que el legislador atribuye a los rganos de la Administracin del Estado para que cumplan su fin, el bien comn. b) Caractersticas As, podemos sealar que las potestades, en tanto creadas por ley son: i. ii. Concretas, no abstractas o puras. No se habla de la potestad de gobernar, cada rgano que gobierna tiene potestades concretas al respecto, las que no son ilimitadas. Son finalizadas porque se otorgan para cumplir un fin determinado, para satisfacer un inters o una necesidad pblica y por ello deben cumplirse en plenitud porque, de lo contrario, la necesidad no ser cubierta. Los ciudadanos-administrados deben soportar los efectos de las potestades que pueden generar o producir situaciones activas o pasivas. En el primer caso se genera una carga o deber; en el segundo, la posibilidad de exigir algo de la Administracin, como un derecho. El ejercicio de las potestades debe basarse el supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se pretende. La ley dice en qu circunstancias de hecho pude ejercerse la potestad. La potestad es distinta del derecho subjetivo. Ambos son especies del gnero poderes jurdicos; es decir de la facultad de querer y obrar conferida por el ordenamiento jurdico a los sujetos. Pero:
iii.
iv. v.
Mientras el derecho subjetivo nace de una relacin jurdica concreta;

la potestad nace de la ley. El derecho subjetivo recae sobre un objeto especfico y concreto (pagar el precio de la cosa comprada); mientras la potestad tiene un carcter genrico (la potestad expropiatoria no recae sobre un a cosa
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especfica sino sobre la propiedad privada o derechos o intereses patrimoniales legtimos. El derecho subjetivo exige una obligacin pasiva o activa concreta; una pretensin. La potestad, en cambio, no consiste en una pretensin particular sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos. Frente a ella no hay sujetos obligados sino una situacin pasiva. En los derechos subjetivos hay un sujeto pasivo obligado; en cambio todo ciudadano est sujeto a la potestad. Mientras los derechos subjetivos son renunciables, las potestades en cuanto son creadas por ley son indisponibles. El derecho subjetivo pretende satisfacer el inters del titular del mismo, en tanto las potestades, en su gran mayora, se ejercitan no en beneficio del titular, sino en procura del bien comn. El derecho subjetivo se ejerce, si se quiere; la Administracin, en cambio, est obligada al ejercicio de sus potestades.
c) Estructura y mbito de ejercicio Conforme al profesor Soto Kloss el legislador determina diversos aspectos al definir la estructura de la potestad: i. ii. iii. iv. v. Quien. El titular del rgano al que se le atribuye la potestad; normalmente al superior jerrquico o a otro inferior desconcentrando. Se puede prever tambin una delegacin. Como. Es el procedimiento para el ejercicio de la potestad (Ej. Emitir el acto administrativo o celebrar el contrato administrativo) Cuando. Oportunidad de actuacin Para qu. Es la finalidad de la potestad atribuida, para satisfacer la necesidad pblica. Qu. Se trata de la decisin adoptada. El legislador puede otorgar un margen de libertad libre apreciacin para la actuacin, para no actuar, o para decidir cual es la actuacin ms adecuada.
Soto Kloss se refiere tambin a la determinacin que el legislador hace del mbito de ejercicio de la potestad. i. mbito de materias. Crculo, extensin, sector de intereses que abarca. (cada ministerio un sector)
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ii. iii. iv.
mbito espacial. Sector territorial en que se puede ejercer (nacional, regional, provincial, comunal) mbito temporal. Espacio de tiempo en que se puede ejercer o condicin a la que est sometida (indefinida, corto plazo etc.) mbito jerrquico. Jerarqua del titular del servicio al que se le otorga la potestad (superior, inferior)
d) Atribucin de potestades El profesor Carlos Carmona, deduce del artculo 7 de la Constitucin, que son tres los requisitos de la atribucin de potestades: Las debe otorgar el ordenamiento jurdico, de manera expresa y previa. i. Conforme a la Carta Fundamental (artculo 7) las potestades emanan de la Constitucin o la ley. De all que la mayor parte de la doctrina estime que estas son las nicas fuentes legtimas de las mismas. Sin embargo, el profesor Carmona llama la atencin respecto que cuando se ejerce la potestad reglamentaria para ejecutar la ley debe hacerse con todas las atribuciones necesarias para implementar la ley. As, pone como ejemplo, si se quiere cautelar la pureza de un ro, corresponde al reglamento establecer los mecanismos (si la ley no lo ha hecho). Adems cita el artculo 2 de la LOCBAGE cuando indica que los rganos del Estado no tienen ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. La potestad debe ser expresa. Es decir debe estar claramente configurado el poder jurdico que se atribuye. En base a esto, buena parte de la doctrina niega la posibilidad de que la Administracin cuente con poderes implcitos connaturales a su posicin. Carmona pone como ejemplo las potestades de contrario imperio, que permiten volver a tras aunque no se exprese. La atribucin debe ser concreta, lo que no obsta a que existan las llamadas clusulas generales de apoderamiento como, por ejemplo, actos que alteren la paz pblica aunque el Tribunal Constitucional ha dicho que las potestades deben tambin ser explcitas. Sin embargo, tambin ha reconocido que debe contar con las potestades necesarias por lo que se estima debe existir un grado de flexibilidad en la materia. Deben ser previas; es decir, otorgadas antes de la actuacin de la Administracin.
ii.
iii.
e) Tipos de potestades
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Por su forma de atribucin: i. Heteroatribuidas y autoatribuidas. Las primeras son atribuidas por una norma cuyo autor es un sujeto distinto a su titular. Las segundas, son creadas y otorgadas por el mismo destinatario de ellas. Como sea, la Administracin no puede autoatribuirse potestades que incidan en materias reservadas a la ley ni alguna que implique una afectacin a la libertad. Potestades expresas y potestades implcitas o inherentes. Las primeras se atribuyen explcita e inequvocamente a un rgano. Las implcitas ms bien se deducen racionalmente mediante una interpretacin sistemtica o finalista. As por ejemplo, si se otorga la potestad de vigilar los vertidos industriales o los cauces pblicos, ha de estimarse que ello implica instalar instrumentos de medidas y anlisis en los desages. La figura de las potestades implcitas nace en Estados Unidos, como una forma de agregar poderes a los escasos que consideraba la Constitucin para la federacin, a favor de los Estados miembros. Potestades especficas y potestades genricas. Las especficas son determinadas. Las genricas no especifican con detalle los poderes en que consisten aunque, conforme a la doctrina, deben ser lo suficientemente especficas (no se aceptan clusulas como naturaleza de las cosas).
ii.
iii.
Por su incidencia en el ordenamiento jurdico: i. ii. Potestades Innovativas. Se caracterizan por su eficacia creadora o modificadora de situaciones y pueden ser de naturaleza normativa (reglamentos) o de conformacin de situaciones y relaciones jurdicas. Potestades no innovativas. Son las que slo conservan u ordenan, como las certificaciones.
Por el grado de posibilidad de influir en la esfera jurdica de los administrados i. ii. Potestades de supremaca general. Las personas tienen todas las garantas frente a la Administracin. Potestades de supremaca especial. Las personas se encuentran en una situacin de dependencia de la Administracin lo que le permite a esta ltima, una mayor intervencin. Ej. Presos, militares, funcionarios pblicos.
Por el grado de libertad de actuacin de la Administracin

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i.
Potestades regladas. La ley determina la accin administrativa de manera completa, tanto en lo formal como en lo material. Es decir, el caso concreto se subsume absolutamente al supuesto legal. Solo existe una solucin correcta. De esta forma son reglados:
El quin. El rgano que tiene atribuida la potestad El cmo. El procedimiento de elaboracin. Si no hay uno especial, se
aplica supletoriamente la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos (19.880). El por qu. El motivo o necesidad pblica que es necesario satisfacer. El para qu. La finalidad de la potestad. ii. Potestades discrecionales. La ley no agota todos los detalles y deja algunos aspectos al juicio de la Administracin. Pueden ser discrecionales: El cundo. La oportunidad en que debe desarrollarse la actuacin El qu. La decisin adoptada.
3. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Cuando las potestades son regladas, se reduce a la Administracin a la sola constatacin del supuesto de hecho legalmente definido que, de concurrir, produce los efectos que la norma tambin define. En cambio, el ejercicio de potestades discrecionales implica una estimacin subjetiva de la Administracin que completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Un ejemplo de potestad discrecional lo encontramos en el artculo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En toda urbanizacin de terrenos se ceder gratuita y obligatoriamente para circulacin, reas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento, las superficies que seale la Ordenanza general, las que no podrn exceder del 44% de la superficie total del terreno original. () La exigencia establecida en el inciso anterior ser aplicada proporcionalmente en relacin con la intensidad de utilizacin del suelo que establezca el correspondiente instrumento de planificacin territorial bajo las condiciones que determine la Ordenanza General de esta ley, la que fijar, los parmetros que se aplicarn para las cesiones cuando se produzca crecimiento urbano por densificacin.
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a) La discrecionalidad implica la posibilidad de elegir entre alternativas igualmente justas Como dice Carmona la discrecionalidad supone un margen de libre eleccin por la Administracin entre una pluralidad de posibilidades igualmente lcitas. Las opciones pueden darse en la conveniencia de actuar o no, al modo de hacerlo o al contenido de la actuacin. La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurdico atribuye la capacidad de decidir a un rgano de la Administracin. La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos, no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin (Carmona). b) La discrecionalidad es distinta de los conceptos jurdicos indeterminados Los conceptos utilizados en las leyes pueden ser determinados o claramente precisados (Vg. La mayora de edad se produce a los 18 aos) o indeterminados, cuando no se precisan bien los lmites (Vg. buena fe, falta de probidad). Pero, lo caracterstico del concepto jurdico indeterminado, es que no obstante la indeterminacin del enunciado, no existe indeterminacin en la aplicacin del mismo. Se acta de buena o de mala fe, se acta con probidad o con falta de probidad. As, las potestades discrecionales se diferencian de los conceptos jurdicos indeterminados en: i. La Cantidad de soluciones que permiten. Mientras los conceptos jurdicos indeterminados slo permiten una solucin justa, la potestad discrecional acepta una pluralidad de soluciones justas. ii. Los criterios de aplicacin. La decisin discrecional se fundamenta en criterios extrajurdicos, no incluidos en la ley, remitidos al juicio subjetivo de la administracin. En cambio, en el caso de los conceptos jurdicos indeterminados, se trata de subsumir en una categora legal, circunstancias reales a travs de un proceso reglado. iii. La fiscalizacin. Los conceptos jurdicos indeterminados responden a la aplicacin e interpretacin de la ley que cre el concepto por lo que el juez puede fiscalizar, valorando la solucin a la que se lleg, como la nica justa. En cambio, en el caso de la discrecionalidad, el juez no puede juzgar el fondo de la toma de
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decisin porque si esta se produjo dentro de los lmites de la remisin legal, la apreciacin administrativa es necesariamente justa. c) La discrecionalidad no es arbitrariedad Se trata de dos conceptos distintos. La arbitrariedad tiene que ver con lo caprichoso e irracional, no as el margen de discrecionalidad que se le puede atribuir a la Administracin. Ha dicho la Corte de Apelaciones: Una accin arbitraria consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en ltimo trmino, desptico o tirnico. Por tanto es lgico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado de arbitrario (CA Rol N 1.224 2006) La Constitucin Poltica de la Repblica consagra la interdiccin de la arbitrariedad. En el artculo 19 N 2 inciso 2. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. En el 19 N 7 letra i), en relacin con las sentencias judiciales y la indemnizacin por error judicial; y en el 19 N 22 en relacin con el trato del Estado en materia econmica. Asimismo, el artculo 20, que consagra el recurso de proteccin, la considera como causal para interponerlo cuando precisa: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin perturbacin o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantas. Las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad dicen relacin con lo siguiente: i. Motivo Se distingue entre lo que es una decisin que obedece a una mera voluntad o capricho, respecto de la que tiene una fundamentacin como apoyo. En un Estado de Derecho no son posibles las decisiones meramente caprichosas. Si no hay motivo el acto se convierte en arbitrario. Se basa en la objetividad a la que est obligada la Administracin, en la tutela judicial efectiva a que tienen derecho los ciudadanos y a que el poder es funcional al bien comn, al servicio de los intereses pblicos ii. Motivacin La motivacin se refiere a que los motivos se expresen en el acto. Es decir, son los antecedentes de hecho y derecho manifestados en el acto aunque sea brevemente, por razones de trfico administrativo.
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Para Toms Ramn Fernndez existen dos criterios para distinguir lo discrecional de lo arbitrario: i. La motivacin. Si no existe motivacin, el acto se sustenta nicamente en la voluntad de quin la adopte. La motivacin no es solo una elemental cortesa, sino tambin una garanta de derecho de defensa. ii. La necesidad de justificacin objetiva. El poder de la Administracin, ms el discrecional, est obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la funcin para la que se cre. A justificarse en su ejercicio y a justificar tambin su conformidad a la ley y al derecho. La motivacin puede ser sucinta pero debe ser suficiente como para ser juzgada como la ms conveniente. El criterio de justificacin objetiva obedece a que en lo discrecional, es trascendental conocer el proceso lgico que conduce a la decisin. La Administracin debe aportar al expediente todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisin es legal y oportuna; que ella es congruente con los objetivos y fines que la justifican. La Administracin necesita dar una respuesta satisfactoria, capaz de convencer, de legitimarse, susceptible de resistir la comparacin con otras respuestas posibles. Es importante, en todo caso, entender que la discrecionalidad no es un privilegio sino una necesidad ya que la Administracin debe actuar con eficiencia y eficacia. Ha dicho la Corte Suprema: Que el control por parte del Juez, de la legalidad de los actos administrativos, fundamental para el estado de derecho, consiste en examinar la legalidad de los mismos en relacin con sus distintos elementos, a saber: forma, competencia, fin, objeto y motivos del acto, siendo el control en relacin con los motivos el ms caracterstico del control jurisdiccional pues se refiere al anlisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. En relacin a los motivos, el Juez controla y verifica la existencia de los motivos que sirven de fundamento al acto, la calificacin jurdica que de los mismos ha hecho la autoridad, cuando ella sea necesaria para su fundamento, y eventualmente, la apreciacin de los hechos, siendo esto ltimo muy excepcional, pues por principio corresponde a la discrecionalidad administrativa. Es precisamente por ello que la calificacin jurdica de los hechos no puede por s sola constituir una ilegalidad, ya que forma parte integrante de la actividad administrativa; pero el error en la misma puede y debe ser controlada por el Juez. (CS Rol N 1838-2008)
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d) Clasificacin i. Discrecionalidad tcnica. Se refiere a cuando la norma convoca a un conocimiento especializado en que la Administracin debe apreciar y ponderar datos y antecedentes tcnicos. Por ejemplo el mtodo para apreciar preventivamente la contaminacin para decretar preemergencia ambiental. ii. Discrecionalidad normativa. Permite que la Administracin elija los medios a travs de los cuales desarrolla en un reglamento, aquello que la ley seala de una forma general. iii. Discrecionalidad de gestin. La Administracin establece reglas o principios que dirigen sus decisiones. Por ejemplo, fija reglas de gestin. iv. Discrecionalidad de programacin. La Administracin determina objetivos. Por ejemplo con un plan regulador comunal, define limites urbanos, uso de suelo etc. e) Control de la discrecionalidad Si en un principio no hubo control alguno de la discrecionalidad, hoy ste es una realidad. Se controla el ejercicio de la potestad discrecional, no la potestad misma, a travs de distintas tcnicas: 1. El control de racionalidad. Los tribunales pueden controlar la coherencia interna o lgica de la decisin administrativa verificando que sta es congruente con los hechos en que se basan. Pueden tambin controlar el proceso de toma de decisiones o los factores que se tomaron en cuenta para adoptar la decisin. Se busca comprobar que consideraran todos los factores relevantes; si se han analizado crticamente todas las sugerencias o datos aportados al procedimiento (tpicamente ingls). 2. El control de la arbitrariedad. Se controla la existencia de los motivos o fundamentos que respaldan la decisin administrativa. Los tribunales examinan los datos del expediente, las alegaciones y pruebas realizadas por la administracin. Pero no solo se constata la existencia de motivos, tambin se controla la suficiencia de los motivos. Esto es, que la fundamentacin sea adecuada, que las razones sean aceptables, atendibles, fruto de un anlisis racional. 3. El control de razonabilidad. Se trata de una tcnica de origen ingls en virtud de la cual se entiende que los tribunales pueden anular decisiones discrecionales cuando ellas resultan irrazonables. Pero, no se trata de un control valorativo. No
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se permite la anulacin de un acto simplemente porque se pueda considerar que la decisin es equivocada. Una decisin se considera irrazonable cuando es contraria a toda lgica o a los criterios comunes de moralidad de tal forma que ninguna persona sensata hubiese llegado a la misma conclusin 4. El control de proporcionalidad. Esta tcnica se descompone en tres factores: Idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Idoneidad. La medida debe ser idnea para la consecucin del fin. Se recurre a la experiencia y conocimientos especializados. Necesidad. Se verifica si existan alternativas idneas menos gravosas. La proporcionalidad. Para anular un acto se debe comprobar que la decisin de la administracin produce tantas desventajas que no se compensan con las ventajas que pudiera producir la decisin. La Corte Suprema ha dicho: aun cuando la administracin est actuando conforme a sus potestades, no puede hacerlo en forma caprichosa o irracional. La autoridad administrativa debe obrar siempre en forma razonada y motivada, optando por la decisin ms conveniente. La suspensin de faenas debido a un supuesto peligro de derrumbe, el que resulta desacreditado por los informes de las autoridades especializadas, aparece como desproporcionada, especialmente si se tiene en cuenta que no se han producido derrumbes en un prolongado periodo de tiempo, en las mismas condiciones, adems de no ser una situacin de responsabilidad de las empresas, sino que de otro organismo pblico como lo es la Direccin de Vialidad, dependiente del Ministerio de Obras Pblicas. (CS Rol N 289-2007) f) Sustitucin de la decisin administrativa por el juez. En trminos generales se estima que el juez, al controlar la decisin administrativa, de anularla, slo podra reemplazar los elementos reglados pero no los discrecionales. As, al menos, se ha entendido en la doctrina y jurisprudencia espaola donde se habla de una sustitucin parcial. En nuestro pas, podra entenderse que existira la posibilidad de una sustitucin total amparada en el artculo 20 de la CPR, cuando dice que la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio de l derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. El artculo 140 h) de la LOC de Municipalidades que consagra el reclamo de ilegalidad municipal seala que La corte, en su sentencia, si da lugar el reclamo, decidir u ordenar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; la dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la omisin o
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reemplazar la resolucin anulada... Sin embargo, en este caso, se controlan ilegalidades y no arbitrariedades. IV. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A/LA CONSTITUCIN Y
SU VALOR NORMATIVO
1. CONSIDERACIONES PREVIAS La supremaca de la Constitucin, hoy no se pone en duda pero, su constatacin fue distinta en el sistema jurdico europeo continental que en anglosajn, especialmente, el estadounidense. La cultura que inspir a la Revolucin Francesa fue esencialmente poltica, mientras que la que inspir a la americana fue ms bien jurdica. Precisamente por eso es que la Constitucin y el constitucionalismo estadounidense tuvieron una gran influencia especialmente en Amrica, por su judicialismo y por su sentido jurdico pragmtico. En Estados Unidos, la Constitucin nace como instrumento de cohesin del sistema federal. Esta forma de Estado, el control judicial de la Constitucin y la supremaca normativa de la misma son aportes originales del constitucionalismo norteamericano. Alexander Hamilton, John Jay y James Madison ya haban esbozado el concepto de supremaca constitucional entre 1787 y 1788. Hablaron de la menor peligrosidad de entregar al poder judicial la defensa de la Constitucin, porque cuando los jueces actan en casos particulares sus actos pueden lesionar los derechos de un ciudadano pero no los del pueblo. Afirmaban que cuando una Carta es rgida se limita al legislativo porque la interpretacin y aplicacin de las leyes corresponde a los tribunales. En consecuencia, frente a una posible oposicin entre Constitucin y ley, esta ltima no se aplica o inaplica. No pasaron muchos aos para que, en Marbury versus Madison en 1803, la Corte Suprema hiciera suya esa doctrina, declarando que la Constitucin es superior que cualquier acto ordinario de la legislatura y el consiguiente control judicial (judicial review) de la constitucionalidad de las leyes.
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En Europa, en cambio, las cosas no ocurrieron igual. Slo hasta entrado el siglo XX se reconoci este principio. Por aos, la Constitucin fue vista slo como una ley o an ms, ni siquiera en esta categora sino como un simple programa poltico. Como seala Francisco Toms y Valiente, el proceso de control de constitucionalidad en Europa no fue recogido de Estados Unidos sino que fue obra de Kelsen, padre del modelo de jurisdiccin constitucional concentrada. 2. CRITERIOS DE SUPREMACA a) Perspectiva poltica. Desde un punto de vista poltico, la supremaca se funda en la superioridad del poder constituyente por sobre los poderes constituidos. Como seal el Tribunal Constitucional espaol: la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos no opera tan slo en el momento de establecerse la Constitucin; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la Constitucin no slo fundan en su origen sino que fundamentan permanentemente el orden jurdico estatal y suponen un lmite a la potestad del legislador. Al Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la carta, se le da la tarea de cuidar la expresin del poder constituyente objetivado en la Constitucin. b) Perspectiva jurdica. Desde un punto de vista jurdico, la supremaca de la Constitucin se justifica en el principio de jerarqua normativa elaborado por Kelsen. Para l, la Constitucin es la norma que regula la elaboracin de la ley, es la regla de la creacin de las normas jurdica del Estado, la determinacin de los rganos y procedimientos de la legislacin. Conforme a la estructura jerrquica del Derecho elaborada por Kesen, no podra existir una norma contraria a la Constitucin y debe existir un rgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, encargado de juzgar constitucionalmente a las leyes declarando la eventual nulidad por inconstitucionalidad.
El ordenamiento es un sistema de normas, la Constitucin es lo fundamental y el resto es derivado y no puede ser contradictorio. De este modo se establece en el interior del ordenamiento, en su fondo o fundamento, una norma que cumple las funciones de legitimacin antes asignadas al derecho natural o a la historia (Francisco Toms y Valiente).
Ahora bien, si en un principio esta supremaca respondi a una elaboracin doctrinal, hoy en da cada vez ms constituciones en el mundo han positivizado el principio. Chile lo hizo en el artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su
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accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. B/ FUENTES DE RANGO LEGAL Tienen rango legal, conforme a la Constitucin, la ley propiamente tal y los Decretos con Fuerza de Ley aunque estos ltimos son dictados por el Presidente de la Repblica. 1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY Se definen como el acto que dicta el Presidente de la Repblica sobre asuntos propios de ley, previa delegacin hecha por el Parlamento. a) Es un acto de doble faz Se trata de un acto de doble faz porque se distingue: (i) La ley delegatoria respecto del DFL La ley delegatoria es dictada por el legislativo con todas las caractersticas de la ley. Esta ltima es la que habilita al Presidente para la dictacin del DFL, con la sola excepcin de aquellos que refunden, coordinan y sistematizan leyes cuya habilitacin proviene directamente de la Constitucin. En todos los dems casos, debe haber un acto voluntario del congreso para la habilitacin del presidente. Mediante un DFL el Presiente es facultado por el Parlamento para regular un sector del ordenamiento jurdico. El Congreso atribuye la potestad de legislar al Jefe del Estado sin exceder o contravenir el mbito sealado en la ley delegatoria. (ii) Ley-Decreto Lo que hace tan singular al DFL es su doble naturaleza. Por un lado es una verdadera ley porque est sujeto a los mismos trmites en cuanto a publicacin, vigencia, efectos y materias de las que trata. Sin embargo, es un decreto porque lo dicta el Presidente de la Repblica y est sujeto al trmite de toma de razn.
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El DFL se diferencia del Decreto Supremo porque el primero puede modificar o derogar leyes preexistentes, mientras que el segundo slo puede desarrollar los principios establecidos en la ley de base o regular materias que no han sido reservadas a la ley. En efecto, los decretos dictados en virtud de la potestad reglamentaria se supeditan a la ley y son modificados o derogados unilateralmente por el Jefe del Estado. El DFL, como la ley no puede ser modificado o dejado sin efecto ms que por otra ley o DFL. b) Naturaleza jurdica En una primera poca se entendi que en los DFL haba una transferencia del poder de los representantes directos del pueblo al Jefe del Estado. Luego se habl de una delegacin de la potestad legislativa, transfiriendo el ejercicio pero no la titularidad. Luego se dijo que el Parlamento no delegaba nada sino slo autorizaba al Presidente a dictar una norma relativa a materias propias de ley. Actualmente se comienza a acoger la doctrina que plantean los profesores Garca de Enterra y Fernndez quienes sostienen que los DFL corresponden a una delegacin recepticia. Esto es que, a diferencia de la delegacin normativa en que cada norma conserva su autonoma (ley-reglamento), el legislador asume, para dar valor de ley a la norma emitida por el ejecutivo (DFL). La norma delegada solo puede ser modificada o derogada por otra con carcter de ley y la delegacin se agota en una norma. No es lo mismo con la remisin normativa, en que pueden dictarse infinitas disposiciones. c) Requisitos de la ley delegatoria i. El presidente la solicita al Congreso. No se otorga de oficio por el Parlamento (Art. 64 CPR: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional). El Jefe del Estado no est obligado a pedir la autorizacin ni el Parlamento est obligado a darla. La autorizacin se pide normalmente expresamente en el mensaje que acompaa al proyecto de ley que contiene la delegacin. La ley delegatoria puede tener un contenido nico (habilitar al Presidente) o mltiple (la delegacin es slo un artculo). ii. No debe comprender las materias que dice la Constitucin. Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,
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como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribucin y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica El listado establecido en la Constitucin es taxativo pero, el legislador puede establecer limitaciones, restricciones y formalidades en una ley delegatoria. iii. La autorizacin debe sealar las materias precisas en que recaer la delegacin, las que deben ser materias de ley. Esto ltimo porque, si no se tratara de las materias comprendidas en el artculo 63, no tendra sentido la ley delegatoria porque se recurrira a la potestad reglamentaria. La precisin, en todo caso, no impide que el presidente tenga libertad configuradota para optar por la regulacin que mejor cumpla la delegacin. A veces, de hecho, la delegacin es bastante amplia. Por ejemplo, en la Ley N 19.542 que moderniz el sector portuario, se facult al Jefe del Estado para que en seis meses, contados desde la publicacin de la ley, derogara o adecuara las disposiciones legales aplicables a las empresas que no fueren compatibles con las disposiciones de esa ley. d) Requisitos del Decreto con Fuerza de Ley i. La delegacin debe ejercerse en un ao mximo. Es que al Presidente se le transfiere el ejercicio de una potestad, no la titularidad de la misma. El plazo debe ser cierto, no podra decirse algo como el ms breve posible, es prorrogable por ley. La doctrina no est conteste si el ejecutivo puede o no dictar otro DFL mientras el plazo no se venza. La historia fidedigna de la reforma de 1970 a la Constitucin del 25 lo consideraba pero nada se ha dicho respecto de la Carta actual. En todo caso, el DFL normalmente va a toma de razn cuando el plazo est por vencerse y si hay que hacer adecuaciones, se hacen fuera del plazo. En todo caso vale hacer notar que el DFL que el Presidente puede dictar para asegurar el cumplimiento de un tratado no est sujeto a plazo como tampoco lo est el que puede dictar para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley. ii. Debe cumplir con los requisitos propios de un decreto; esto es, contar con la firma de los ministros que corresponda e ir a toma de rarzn donde puede ser rechazado si excede o contraviene la ley delegatoria.
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iii. Se publica en el Diario Oficial como toda ley. e) DFL para el cumplimiento de un tratado Est regulado en el artculo 54 1) inciso dcimo de la Constitucin que establece que En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64 La disposicin transcrita opera sobre la base de tres normas distintas: el tratado, el acuerdo y la ley delegatoria. El tratado es negociado y firmado por el Jefe del Estado. Si trata sobre materias de ley debe ser aprobado por el Congreso. El acto de aprobacin es el acuerdo y es all donde puede incorporarse una ley delegatoria. Ahora bien, si esa ley incurre en un vicio de inconstitucionalidad debe ser impugnada independientemente del acuerdo y del tratado al que accede. A diferencia de lo que ocurre en la regla general, en este caso se trata de una facultad privativa y discrecional del Congreso Nacional que, adems no necesita ser tan especfica ni se agota en una norma, ni tiene plazo porque plantea que el Ejecutivo puede dictar todas las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias.... f) El DFL que refunde, coordina y sistematiza A partir de la reforma del 2005, por primera vez en nuestra historia constitucional se consagra en la Carta Fundamental la facultad para que el Presidente de la Repblica fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En el ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.. Con esta disposicin culmin toda una historia en la materia, confirmando lo que hacia ya tiempo vena sealando la Contralora General de la Repblica, en orden a que estos textos deban contenerse en un DFL pese a que originalmente comenzaron a realizarse va DS. En este caso no se requiere ley delegatoria particular porque es la propia Constitucin la que le otorga la facultad en forma genrica. Esta nueva potestad permite al Jefe del Estado dictar todos los textos refundidos, coordinados y
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sistematizados que estime conveniente para la mejor ejecucin de las leyes, no agotndose con la dictacin de uno solo. Tampoco se exige un plazo determinado. Advierte la Constitucin que En ejercicio de de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno su verdadero sentido y alcance. Limite que se vena consagrando desde siempre. As, cuando la Contralora revise el DFL debe constatar que este cumpla con su finalidad: i. Refundir. Que implica reunir diversos textos legales dispersos sobre la la misma materia, en uno. iii. iv. Coordinar. Significa que los textos unidos deben ser armnicos, sin contradicciones. Se eliminan por ejemplo, las disposiciones derogadas. Sistematizar. Implica ordenar, hacer que el texto guarde un orden lgico.
Sin embargo, vale la pena analizar lo que respecto de esta facultad dice Santa Mara Pastor:
Se trata de de una operacin que en absoluto consiste en un trabajo mecnico de ordenacin o yuxtaposicin de normas: toda refundicin implica valoraciones acerca de la eficacia derogatoria de unos preceptos sobre otros, y decisiones sobre su respectiva colocacin sistemtica, de evidentes implicaciones interpretativasEl texto nico tiene una labor creadora. De lo contrario sera el producto de una mera labor de sustitucin tipogrfica, sin aportacin creativa alguna, ms propia de un procesador de texto que de una operacin legislativa, y en la que las editoriales privadas sustituyen con ventaja y agilidad al Gobierno. (Santa Mara Pastor).
g) Fundamentos e historia Los DFL son un fenmeno de comn ocurrencia en la legislacin comparada que nacen a la vida jurdica entre las dos grandes guerras como efecto del quiebre del la estricta separacin de poderes. Conforme a la doctrina se justifican en la necesidad de abordar problemas tcnicos que requieren de una rpida solucin y tambin porque con ellos se evita, en algunos casos, la presin de los grupos de inters en el parlamento cuando el Ejecutivo puede estar en una mejor situacin para dialogar.
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La Constitucin de 1833 los consideraba originalmente pero la facultad fue derogada en la reforma de 1874 cuando se reforz al parlamento. Luego, la Constitucin de 1925 no los contempl pero la fuerza de la costumbre fue mayor e igual se dictaron durante su vigencia hasta que se incorporaron en 1970. 2. LA LEY a) Naturaleza de la ley en la Constitucin de 1980 Hasta la Constitucin de 1925 nuestro ordenamiento jurdico acoga el concepto de ley que vena desde la Revolucin Francesa como una expresin de la soberana popular y por lo tanto suprema, casi sacrosanta. Esta visin se moriger con el desarrollo del constitucionalismo y, en Chile, la Carta del 80 innova en la materia restando supremaca a la ley. En efecto, buena parte de la doctrina ve, especialmente en el artculo 63 N 20, elementos sustantivos a la definicin de ley; se cede a favor de la potestad reglamentaria al consagrar su faz autnoma y el dominio mximo legal. Se innova asimismo al introducir nuevas categoras de leyes: las de qurum calificado, las orgnicas constitucionales y las interpretativas de la Constitucin. i. Elementos sustantivos Cdigo Civil. La ley se define en el artculo primero del Cdigo Civil pero, para buena parte de la doctrina, la Constitucin ofrece elementos materiales para su conceptualizacin. Artculo 1 CC: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. La definicin consagrada por Bello, ha sido objeto de crticas tanto por el slo hecho de incluir en un cdigo privado, definiciones de derecho pblico, como por su articulacin. En efecto, se seala que si la ley manda, prohbe o permite no es porque sea una declaracin de la voluntad soberana sino que por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitucin. Adems, el Cdigo Civil no plantea lmites pese a que la Constitucin, en el artculo 5 establece que el ejercicio de la soberana reconoce como lmites el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El cdigo enfatiza ms en la forma que en el fondo.
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Constitucin. Conforme a la doctrina la Carta Fundamental entrega varios elementos importantes para complementar el concepto de ley del Cdigo Civil. Los ms importantes se identifican en el artculo 63 N 20. Dice la disposicin constitucional que slo son materias de ley toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. As, es posible identificar un requisito de generalidad (se aplique a todos los que se encuentren en la misma situacin y no se agote en la aplicacin); el de obligatoriedad (debe ser obedecida por sus destinatarios) y estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (los principios o apoyos ms importantes). Complementando con estos requisitos, hay quienes redefinen diciendo que la ley sera una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, establece normas generales y obligatorias sobre las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Otros elementos substantivos de a ley que aportara la constitucin lo constituyen: (i) debe estar al servicio de la persona humana; (ii) tiene como lmite los derechos fundamentales; (iii) debe promover los derechos garantizados por la Constitucin: (iv) no puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o tributos impidan su libre ejercicio; y (v) las garantas constitucionales no pueden ser reguladas por DFL. ii. Dominio legal mnimo y mximo. La Constitucin de 1925 consagraba el dominio mnimo legal al establecer en su artculo 44 que Slo en virtud de una ley se puede (). Es decir, las materias que a continuacin se listaban no eran taxativas y se enumeraban ms bien a modo de ejemplo. Ello implicaba, que cualquier materia poda ser regulada por ley dando preeminencia a sta por sobre la potestad reglamentaria o facultad de dictar reglamentos que posee el Presidente de la Repblica. La Constitucin de 1980, en cambio, cede a favor de la potestad reglamentaria al consagrar en su artculo 63 el dominio mximo legal cuando seala Slo son materias de ley: Es decir, slo las materias listadas en los siguientes 20 numerales corresponden al dominio legal y, por lo tanto, las que no estn all comprendidas pueden ser abordadas por la potestad reglamentaria. Restringe as el campo de aplicacin de la ley.
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La redaccin de esta disposicin, en todo caso, ha dado pie a una fuerte discusin doctrinal ya que la norma del 63 numeral 20 parecera estar abarcando toda otra posible materia y en los hechos, consagrando una especie de dominio mnimo legal. Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Se dice que fue el propio ex presidente Jorge Alessandri quien habra convencido a la Junta de Gobierno para agregar el numeral 20 del artculo 63, con el objeto de morigerar un poco el poder que se estaba dando al Presidente de la Repblica con esta potestad residual. Se afirma que ambas normas, se anulan entre s. Sin embargo, lo cierto es que existen numerosos reglamentos y decretos dictados en virtud de la potestad reglamentaria autnoma. Cabe mencionar entre ellos, aquellos por los que se cambia la hora; los que crean comisiones o el nombramiento de un Defensor Pblico que no est consagrado en la Constitucin. iii. Se estableci la potestad reglamentaria autnoma La creacin de la potestad reglamentaria autnoma fue otra restriccin a la ley que estableci la Constitucin de 1980. La potestad reglamentaria, es la atribucin especial que la Constitucin o la ley dan a ciertos rganos o autoridades para dictar normas jurdicas generales o especiales. El Presidente de la Repblica es una de esas autoridades. La Constitucin del 25 slo consagraba la potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica. Sin embargo, en virtud de su potestad general de gobierno y administracin, la doctrina entenda que tena un grado de autonoma en su potestad reglamentaria, independientemente de si exista ley o no al respecto. La Constitucin de 1980 innov y en el artculo 32 N 6 permite al Jefe del Estado ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. La potestad reglamentaria autnoma as establecida es ilimitada porque no hay materias definidas reservadas a ella; puede abordar cualquiera que no sea propia de ley. Adems la ley no puede intervenir en su mbito porque la ley slo puede regular las materias que taxativamente estn establecidas en el artculo 63.
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iv. Estableci nuevas categoras de leyes Las leyes interpretativas de la constitucin, que necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin de las tres quintas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio. Las leyes de qurum calificado, que necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, la mayora absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio. La leyes orgnicas constitucionales, que necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, los cuatro sptimos de los Diputados y Senadores en ejercicio. Las leyes de reforma constitucional, que por regla general requieren, por regla general de los tres quintos de los Senadores y Diputados en ejercicio y dos tercios para la reforma de los captulos primero y tercero. C/ FUENTES ADMINISTRATIVAS. RESERVA LEGAL 1. JERARQUA Y COMPETENCIA Los rganos de la Administracin actan dictando normas jurdicas de rango legal (DFL) y administrativas. Estas ltimas son de dos tipos: (i) Las que emanan de la potestad reglamentaria del Presidente (Decretos Supremos simples y reglamentarios) o de otros entes dotados de esa potestad (resoluciones municipales, reglamentos regionales y resoluciones de los jefes de servicio). (ii)En segundo lugar, estn todos aquellos que no son emanacin estricta de una potestad reglamentaria. En esta categora s encuentra las instrucciones y los dictmenes. Asimismo hay normas administrativas que emanan de un solo rgano y otras que dependen de la voluntad de varios rganos (Vg. Planes reguladores). Finalmente existen normas jurdicas destinadas a garantizar la calidad de los productos; normas tcnicas. La complejidad del sistema normativo que emana de la Administracin hace necesario analizar la materia desde la perspectiva de la jerarqua y de la competencia.
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Jerarqua. El principio jerrquico se determina por la subordinacin de unas normas a otras, en funcin de su mayor o menor rango, de modo que aquella que se ubique en un nivel superior tiene una capacidad innovadora frente a las restantes que integran el sistema. La norma inferior que contradice los preceptos de la superior incurre en un vicio; Competencia. El principio de competencia enfoca el asunto desde una perspectiva horizontal. Significa que el ordenamiento entrega a una norma la exclusividad para regular ciertas materias. Implica una proteccin singular de las normas frente a las dems del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden penetrar en su mbito sea por materia o territorio. 2. LA RESERVA DE LEY a) Concepto La reserva de ley se refiere a las materias que la Constitucin entrega, de manera exclusiva, al mbito del legislador. Deja fuera de ese territorio a cualquier otro poder del Estado. Existe reserva de ley cuando una disposicin constitucional exige que sea la ley la que regule la materia que seala. Ser el legislador el que tendr que regular aquello que manda la Constitucin estndole vedado que la remita a normas de otra categora. b) Contexto histrico La reserva legal surge en el siglo XIX en el marco de la monarqua constitucional alemana. La Constitucin, en este contexto, era una Carta otorgada por que el rey era el jefe del Estado y quien reuna todos los poderes. As, las asambleas legislativas slo eran rganos que limitaban el poder originario del rey quien siempre conservaba sus poderes; entre ellos, el de dictar reglamentos. Se habla entonces de un modelo horizontal de ley para contraponerlo al jerrquico que surge de la Revolucin Francesa. La reserva de ley en Alemania serva entonces como una forma de resguardar los derechos de las personas y como una proteccin del legislador frente al ejecutivo, estableciendo un mbito en que slo el legislador poda intervenir.
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i. En la Constitucin del 80 El profesor Jos Luis Cea sintetiza la evolucin que llev al constituyente a establecer la reserva legal en la Carta de 1980 diciendo: Dio al artculo 60 [actual 63] de la Carta un carcter de dominio legal mximo, reservando al legislador slo las materias enunciadas en sus veinte nmeros y situando a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica la norma de clausura del ordenamiento positivo. Otorg cualidad taxativa al catlogo de materias. Es decir, es una enumeracin limitada. El legislador no puede agregar otras. Ampli la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, agregando la potestad reglamentaria autnoma. Otorg a la potestad reglamentaria el carcter de norma de clausura del ordenamiento jurdico. Orden explcitamente [63 N 20] que el legislador al cumplir el mandato del artculo 60 [63] dicte normas generales, bsicas o principales. Exigi que la ley sea innovadora. El artculo sexto transitorio mand dejar vigente los preceptos legales reguladores de materias no comprendidas en el catlogo del artculo 60 [63] mientras no sean expresamente derogadas por ley. Con ello congel el rango legal vigente a la fecha de la promulgacin de la Constitucin. 3. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Analizada la concepcin que la Constitucin del 80 tiene de de la ley en general y su reserva en particular, corresponde abordar la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. La potestad del Presidente de la Repblica tiene como fundamentos el reforzamiento que consagr la Carta del 80 cuando (i) estableci el dominio mximo legal (ii) precis la necesidad de que la ley aborde las bases del un ordenamiento y (iii) al consagrar la potestad reglamentaria autnoma del Jefe del Estado. Adems, el constituyente de 80 junto con atribuir un carcter ms bien excepcional a la ley, busc un rgimen colaborativo entre el legislativo y ejecutivo. Con lo seal el Tribunal Constitucional en Rol 370-2003:
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Se trata de un rgimen que armoniza el ejercicio de la potestad legislativa con su homnima reglamentaria, esta ltima en la especie o modalidad de potestad destinada a ejecutar los preceptos legales, dentro del marco trazado en la Carta Fundamental y ceido a las ideas matrices contenidas en la ley cuyas normas se trata de llevar a la prctica a) Elementos configuradotes de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica La potestad reglamentaria en general, es entendida como la atribucin especial que la Constitucin o la ley dan a ciertos rganos o autoridades para dictar normas jurdicas generales o especiales. En especial, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se caracteriza por: 1) Tiene rango constitucional (32 N 6) por lo que no puede ser prohibida aunque la ley, en el caso de la potestad reglamentaria de ejecucin, puede limitarla. 2) Es una potestad normativa secundaria respecto de la ley y la Constitucin. 3) Su titularidad corresponde al Presidente de la Repblica. Pero, los reglamentos y decretos deben llevar la firma de los ministros respectivos 4) Tiene una faz de ejecucin para complementar la ley y otra autnoma para regular materias que no son propias de ley. 5) Es discrecional porque el presidente puede dictar los reglamentos y decretos que estime convenientes par ejecutar la ley o regular una materia que no sea del dominio legal. 6) La potestad reglamentaria se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de la potestad jerrquica. b) Los problemas de la potestad reglamentaria Tres son los grandes problemas que identifica el profesor Carmona en esta materia: i.- La legitimidad. Puede el reglamento regular derechos fundamentales? Cundo la Constitucin remite a una norma, se refiere solo a la ley o
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incluye al reglamento? Qu tan limitada debe ser la actuacin de reglamento? ii.- La intensidad. Hasta dnde puede la potestad reglamentaria colaborar con la ley? Cul es la intensidad a la que puede llegar la potestad reglamentaria? iii.- Control. Puede el Tribunal Constitucional, al conocer de un requerimiento contra un reglamento acogerlo si ello supone declarar tcitamente inconstitucional la ley que lo funda? Cabe la inaplicabilidad en recursos de proteccin contra Decretos Supremos? Tras la reforma del 2005 el control de constitucionalidad en nuestro pas es concentrado o difuso? i. La legitimidad. Tres son las posiciones doctrinales que se enfrentan en este conflicto que identifica con la relacin ley-reglamento, en relacin con los derechos fundamentales. Posiciones (a) Quienes sostienen que la norma administrativa nunca puede regular derechos, ni siquiera cuando ejecuta la ley. (Luz Bulnes y Eduardo Soto Kloss). (b) Quienes sostienen que el reglamento no puede regular directamente los derechos pero, si la ley convoca al reglamento, es legtima su intervencin. (Ral Berstenlsen y Arturo Fermandois). (c) Quienes sostienen que el reglamento es una tcnica de colaboracin, que ayuda a regular. El mbito del reglamento depender del tipo de reserva de ley que la Constitucin establezca. Hay reservas ms intensas que otras. Mientras ms relativa sea esta reserva el reglamento podr actuar con mayor intensidad. (Jos Luis Cea y Gonzalo Garca Pino). El conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Dos etapas se distinguen en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios en relacin con la relacin ley reglamento. La primera, que podramos denominar de predominio de reserva absoluta, se observa en las sentencias dictadas entre 1990 y 1996. Los tribunales en ese momento; especialmente el Tribunal Constitucional, sentenci que la Constitucin exige a la ley una regulacin ms exhaustiva para que el espacio no sea colmado con el reglamento.
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La segunda etapa que llamamos de reserva relativa- ha predominado desde 1997 a la fecha, se ha caracterizado por indicar que conforme a nuestra Constitucin la ley slo debe abordar las materias que la Carta le encomend y slo en sus bases esenciales. Lo dems, se encarga al reglamento. (a) Argumentos para la reserva legal absoluta La regulacin es propia del legislador. Si bien el legislador haciendo uso de su facultad de regular puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, esta facultad no le corresponde al administrador., como se desprende de los artculos 63 N 2 y 19 N21 cuando se advierte que la libertad de emprender debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. El constituyente entrega al legislador y no a la Administracin la facultad de disponer cmo deben realizarse las actividades econmicas y a qu reglas deben someterse. (TC Rol N 146/1992. Letreros camineros I) La expresin regular no puede interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio de este derecho, si bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones a este, las mismas deben ordenarse por ley no por normas de carcter administrativo, como ocurre en este caso, ya que ello violenta tambin los artculos 6 y 7 de la ley suprema. (Rol N 167/1993. Letreros camineros II) no le corresponde al administrador sino a la ley, acorde con el artculo 60 [63] nmero 2 de la Carta Fundamental, y la nica forma en que la administracin puede reglamentar limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, es cuando la autoriza la Constitucin, lo que no ocurre en este caso- (Letreros camineros I). El artculo 19 N 24 de la Constitucin permite solo a la ley establecer el uso, goce y disposicin de bienes propios y limitaciones derivadas de la funcin social, la que comprende, entre otros, todo cuanto exija la conservacin del patrimonio ambiental. En ese caso, no es la ley la que establece las condiciones o requisitos, sino que se reenva a la determinacin del presidente de la repblica mediante reglamento, lesionando adems los artculos 6, 7 , 1 inciso 5 y 5 inciso 2 de la Constitucin. La regulacin del a desarrollar actividad econmica, tambin se reserva a la ley. Finalmente, al establecer restricciones y prohibiciones al ejercicio de derechos fundamentales de las personas, se afecta su contenido esencial, lo que prohbe expresamente el artculo 19 N 26 de la Ley Suprema.. (Rol N 185/1994 Medio Ambiente). (b) Argumentos para la reserva legal relativa Las cosas comienzan a cambiar en 1996 con el fallo conocido como playas, Rol N 246/1996. En dicha sentencia, el TC declara inconstitucional un decreto que obliga a privados a establecer servidumbres de acceso a las playas
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pero, no por vulnerar la reserva legal, sino porque lo haca sin indemnizar. Dijo en el considerando 42: Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armnico y de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el Decreto Supremo N 1, de 1996, al establecer la posibilidad que se imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una va de acceso a dichos bienes nacionales de uso pblico en forma gratuita, sin pago de indemnizacin, atenta contra claras disposiciones constitucionales y causa dao por lo que debe acogerse el requerimiento De all en adelante se inclin ms bien por la reserva legal relativa: Respecto del decreto que aumentaba las cesiones gratuitas dijo que el actuar del ejecutivo en el decreto impugnado, se enmarca dentro de la potestad reglamentaria de ejecucin, contrapuesta a la llamada potestad reglamentaria autnomaen este caso, la ley y el reglamento conforman un solo todo jurdicamente armnico y en conjunto versan sobre la materia relativa a cesiones o detonaciones gratuitas en terrenos inherentes a toda urbanizacin () Se entiende que el reglamento se aparta de la ley cuando no solo est en pugna con esta ltima, sino que adems su contenido desborda el marco de las posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin. En el caso analizado, el decreto conculcado se encuentra conforme con la Constitucin, ya que las cesiones de terrenos son razonables e inherentes a toda urbanizacin y no producen dao patrimonial al dueo, sino que valorizan su propiedad a urbanizarse aquella () Las cesiones referidas no constituyen expropiacin porque no se originan en un acto de autoridad, sino de la voluntad del dueo del predio, y adems, la propia ley de urbanismo define los conceptos de expropiacin y de cesiones gratuitas (Rol N 253/1997 Cesiones gratuitas) la ley de presupuestos es una ley marco, correspondiendo al organismo administrativo detallar su ejecucin y producindose a su respecto la triloga Constitucin, ley y decreto para su funcionamiento () el poder administrador est facultado para usar las potestades indispensables, las que deben contar con la flexibilidad indispensable para que no pierda el sentido que la carta poltica seala para tan importante materia. (Rol N 254/1997 Ley de Presupuesto). solo en ciertas materias, como las leyes de bases el Jefe de Estado puede complementar materias de ley con mayor latitud, pero es distinta la situacin tratndose de las dems materias de ley, en las que se exige una regulacin total del legislador, debiendo el reglamento limitarse estrictamente a ejecutar esas normas no pudiendo incorporar nuevas disposiciones o complementar las materias estrictamente legales (Rol N 282/1998 Protocolo con Boliva)
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ii. La intensidad En trminos generales se puede afirmar que se ha reconocido la legitimidad de la potestad reglamentaria para regular derechos. El problema no es si la norma legal puede apelar a la norma reglamentaria sino el quntum admisible de la remisin. Tesis y soluciones Dos tesis priman respecto de esta materia. La primera de ellas, que Carmona llama finalista, seala que el reglamento puede complementar la ley para su mejor ejecucin, mientras que la tesis del parmetro estricto advierte que el reglamento slo puede regular aspectos de detalle no abordados por la ley, sin complementar aunque sea para facilitar su cumplimiento. Siguiendo a Carmona, podemos identificar tres teoras que la doctrina a elaborado para determinar el grado de intervencin del reglamento: (i) La teora del complemento indispensable. Afirma que la colaboracin reglamentaria es una modalidad de ejercicio de la reserva de ley y no una vulneracin a la misma. El reglamento colabora con la ley, completa lo que ha quedado esbozado o indicado sin terminar. Pero, el decreto no puede ir ms all del complemento indispensable de la ley. No podra el decreto de ejecucin contener nuevos mandatos normativos ni podra agravar cargas u obligaciones que la ley desarrolla. (ii) Teora de la razonabilidad tcnica. Se trata de una teora desarrollada por el Tribunal Constitucional que ha dicho que el decreto contrara la ley no slo cuando est en pugna con su texto expreso, sino tambin cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin. No resulta razonable suponer que el legislador ha recomendado al reglamento dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. De all, estima el TC, que el reglamento debe tener una razonabilidad tcnica, es decir, una apropiada adecuacin entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos. De existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propsitos que la ley quiere alcanzar, con el contenido preceptivo del reglamento. (iii) La teora de la intensidad de la reserva. Seala que la reserva no siempre tiene la misma intensidad. En algunos casos puede ser muy estricta como en los
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Artculos 19 N 24 y 26. Es menos intensa, cuando la remisin se hace con frases como con sujecin a la ley o de acuerdo a la ley o en conformidad a la ley o semejantes. Carmona, citando a Gonzalo Garca, identifica una serie de matices en esta doctrina (Reservas legales: regulatorias, complementarias, limitativas, negativas). El Rol N 370/2003 del Tribunal Constitucional. Se trata del fallo que con ms detalle ha abordado esta materia, estableciendo una suerte de doctrina propia al respecto: Seala el fallo: Que la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucin de los preceptos legales, es la nica que resulta procedente invocar en relacin con las limitaciones y obligaciones intrnsecas a la funcin social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la Repblica, nada ms que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse vlidamente slo en funcin de las pormenorizaciones que la ejecucin de la ley exige para ser llevada a la prctica. (consid. 23) De la lectura del fallo citado se colige que, por una parte, se exige a la ley: 1 Densidad normativa suficiente (definir el deber, funcin social que la justifica, supuestos fcticos, autoridad que la aplica, etc.); 2 No puede traducirse en meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria; 3 Determinacin: que los derechos que se pueden afectar se sealen expresamente; 4 Especificidad: que se indiquen en forma precisa las medidas especiales que se adopten. Por otra parte, se exige al reglamento: 1 No puede entrar en pugna con el texto expreso de la ley;
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2 No puede desbordar el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin (esencia); y 3 Razonabilidad tcnica: apropiada adecuacin entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos En fin, en cuanto al vnculo ley-reglamento, exige el TC que deben constituir un todo jurdicamente armnico que da lugar a una realidad jurdica evidente. iii. Control Dos son los principales problemas que se alzan frente al control de la relacin ley-reglamento: (a) El control de la ley pantalla por parte del Tribunal Constitucional o la declaracin de inconstitucionalidad indirecta de la ley por la va de declarar inconstitucional el reglamento. Se pregunta la doctrina: Procede controlar implcitamente la constitucionalidad de una ley al controlar un decreto que la ejecuta? La declaracin de inconstitucionalidad de la ley afecta sus reglamentos? Procede el requerimiento de inaplicabilidad en un recurso de proteccin contra un D.S si se interpone contra la ley que ejecuta ese D.S? (b) El control de constitucionalidad por parte de los tribunales ordinarios, es difuso o concentrado en el Tribunal Constitucional? Vale la pena profundizar en algunos temas vinculados a los problemas planteados TC Legitimacin activa. Parlamentarios: Conforme al artculo 93 tienen legitimacin activa para recurrir, segn sea: (i) De ejecucin: Un cuarto de los miembros en ejercicio de cada cmara; (ii) Autnoma: cada cmara. En ambos casos, el plazo es de 30 adas tras la publicacin o notificacin. Se controla: conforme al artculo 93 N 16 la constitucionalidad de los D.S cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo Rol 116/1990). En el caso de la potestad reglamentaria autnoma se controla la invasin del dominio legal. Presidente de la Repblica: Cuando la Contralora General de la Repblica representa un decreto por ser contrario a la Constitucional. El TC decide en pleno.
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Ley pantalla o inconstitucionalidad indirecta. A veces el control de la potestad reglamentaria, de los D.S, conforme al artculo 93 N 16 de la CPR se enfrenta a la ley pantalla. Es decir, de declararse la inconstitucionalidad del D.S se estara sealando que la ley que lo sustenta es inconstitucional, sin que se inicie un procedimiento de inaplicabilidad. Puede el TC declarar el D.S inconstitucional por los vicios de la Ley que ste simplemente ejecuta? O debe limitarse a analizar el puro DS sin considerar las insuficiencias de la ley que ste ejecuta? En 1997 el TC pareci dejar abierta la puerta para admitir una inconstitucionalidad del decreto e inaplicabilidad de la ley. As se desprende de una lectura contrario sensu con las potestades del tribunal, despus del 2005. En este requerimiento se objeta en realidad la constitucionalidad de la ley sutentatario del decreto conculcado, lo que es inadmisible porque con ello se vulneran las normas constitucionales que consagran el principio de supremaca constitucional en nuestro ordenamiento jurdico y consecuentemente, las atribuciones exclusivas de los distintos poderes del Estado. Esto ocurre respecto del artculo 82 de la Constitucin que no contiene autorizacin para el Tribunal Constitucional en orden a emitir juicios implcitos o explcitos en relacin con la constitucionalidad de una ley vigente, salvo en el caso de los DFL (Rol N 253/1997 Cesiones gratuitas). En ese momento la inaplicabilidad, conforme al artculo 82 de la CPR era competencia de la Corte Suprema. Y en el Rol N 370 prcticamente declar la inconstitucionalidad de la Ley General de Urbanismo y Construccin cuando declar inconstitucional el decreto que se impugnaba: CUADRAGESIMO. Que la legislacin referida contiene disposiciones generales y enunciados muy amplios, en los cuales se confiere competencia a los rganos administrativos correspondientes, pero que, en ligamen con la reserva legal, precisa y vigorizada prevista en el artculo 19 N 24 inciso segundo de la Constitucin, para establecer las obligaciones del dominio que derivan de su funcin social, deben ser calificadas de inexistentes o, al menos, de insuficientes. Por lo anterior, ha de concluirse que el decreto supremo N 1, en estudio, carece de la habilitacin legal necesaria para su dictacin, razn por la cual esta Magistratura debe declararlo inconstitucional Inconstitucionalidad de la ley: abarca los reglamentos? El asunto es: si una ley resulta anulada por inconstitucional, en virtud del artculo 93 N 7, se anulan los reglamentos dictados en virtud de la misma?. Un veto presidencial presentado el 16 de agosto de 2005 para aclarar puntos de la reforma constitucional de 2005 precis que es claro que, en el contexto de cuestionamiento de la constitucionalidad de una ley todos los DS que la articulan pierden su valor especfico puesto que quedarn derogados por la inconstitucionalidad de la propia ley cuestionada por el artculo 82 [93
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N7]. El problema es se trata de una nulidad de derecho pblico? Qu pasa con los efectos ya producidos? La Constitucin abord parcialmente el problema cuando en el artculo 94 inciso tercero precisa que el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2,4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo Control concentrado/Control difuso. Hasta la reforma del 2005 se hablaba de un control mixto de constitucionalidad puesto que recaa en manos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Al aunar las competencias en el TC, para muchos, constituy la ms clara seal de la voluntad del constituyente de establecer un control concentrado de constitucionalidad (es la postura de Juan Colombo, actual Presidente del TC). Lo cierto es que el recurso de inaplicabilidad es ahora competencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, hay que considerar que uno de los legitimados activos para requerir es precisamente el juez, lo que supone una necesaria revisin de constitucionalidad previa al posible requerimiento. Esto, sumado a la obligatoriedad del artculo sexto, no debera impedir que los tribunales ordinarios, an sin inaplicar, deben interpretar conforme a la constitucin y entre dos opciones optar por aquella que se ajuste a la Carta Fundamental. A esta discusin doctrinal hay que agregar algunos fallos de la tercera sala de la Corte Suprema, posteriores a la reforma del 2005, que incluso han llegado a inaplicar el artculo 54 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos indicando que en caso alguno puede considerarse que la interposicin de que habla el artculo 54 de la accin jurisdiccional, est referida al recurso de proteccin porque precisamente el artculo 20 de la Carta Fundamental se anticip a declarar que esta accin es sin perjuicio de otros derechos e implcitamente prohibi a la ley, norma de rango inferior, colocar cortapisas al pleno ejercicio de este arbitrio.(). Y ms claramente, llegando a decir que la norma del artculo 54 aludida se encuentra en completa contradiccin con el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. (). D/ EL DECRETO SUPREMO (DECRETO Y REGLAMENTO) Analizada la ley dictada conforme a la Constitucin, su alcance, vnculo con el reglamento y los problemas de la potestad reglamentaria y la reserva de ley, corresponde referirse a los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Repblica. Valga aclarar el origen del decreto se ubica en Roma. Este era el nombre que se daba a las resoluciones de carcter judicial emanadas de los magistrados
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(cnsules, pretores, ediles etc.) y que luego se extendi a todas las actuaciones soberanas. Un sentido semejante mantuvo en la edad media y con el advenimiento de la doctrina de separacin de poderes, el decreto se asienta como el acto privativo del Poder Ejecutivo mediante el cual administra el Estado. Hoy se reserva el nombre para las rdenes de las autoridades polticas y administrativas y cuando es dictado por el Presidente toma el nombre de Decreto Supremo. 1. ELEMENTOS DEL DECRETO SUPREMO La ley N 19.880 de bases de los procedimientos de los rganos de la administracin del Estado (LBPAOEA), lo define como la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro por orden del Presidente de la Repblica sobre asuntos de su competencia. (Art. 3). As, los elementos esenciales del Decreto Supremo son: Es una orden escrita La dicta el Presidente de la Repblica dentro de la esfera de su competencia Es esencial que lleve la firma de uno o ms Ministros de Estado Est sujeto a una tramitacin especial que incluye la toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica. Su finalidad es ejecutar la ley para gobernar y administrar el Estado El Decreto Supremo es el continente de la decisin presidencial. Si esta es de efectos particulares ser un Decreto Supremo simple, si es de efectos generales ser un reglamento y por lo tanto se denominar Decreto Supremo reglamentario. La ley N 19. 880 habla del Decreto Supremo como una especie de acto administrativo. Dice: los actos administrativos tomarn la forma de Decretos Supremos y resoluciones. Pero el D.S no se rige por todas las reglas de esa ley. Est regulado en la Constitucin. Por lo que identificar completamente decreto con decreto supremo puede llevar a una distorsin.
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a) Formalidades a) 1. Son formalidades de presentacin que responden ms bien a la costumbre: i. Tienen un encabezamiento que indica la autoridad de la que emana el acto, la fecha, el lugar de expedicin y el ministerio de origen. ii. Tienen un prembulo que cita las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables. iii. Luego expone las consideraciones de hecho y derecho que justifican su dictacin en los considerandos. iv. Tiene una parte dispositiva que contiene la decisin u orden que manda, prohbe o permite. v. Luego expresa una serie de formas rituales que ordenan la tramitacin posterior. Ej: antese, tmese razn, refrndese, regstrese, comunquese, publquese. vi. Finalmente contiene la firma de la autoridad que dicta el acto. a) 2. Son esenciales: i. La escrituracin. Si no es escrito no es decreto ii. La firma del Presidente de la Repblica o de un Ministro por orden del Presidente de la Repblica. Sin embargo, conforme al profesor Carmona, el Jefe del Estado puede delegar su firma, segn se desprende del inciso segundo del artculo 35 de la CPR y del inciso final del artculo 41 de la LOCBGAE. Argumenta que las disposiciones sealadas no estaban en el la Constitucin del 25 y que se aadieron en la del 80 para evitar que el Presidente tuviera que ver asuntos menores, delegando la firma al ministro. Sin embargo, la delegacin debe cumplir con algunos requisitos: Que se haga por D.S Que ste se publique Que se haga a un Ministro de Estado
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Que se haga sobre materias especficas, conforme lo exige el inciso final del artculo 41 de la LOCBGAE: podr, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias especficas. Es importante aclarar que la delegacin no modifica la responsabilidad del delegante, sin perjuicio de la que puede afectar al delegado por negligencia. En todo caso el Tribunal Constitucional seal en 1993 que en materia de reglamentos no proceda la delegacin de firma, pese a que la LGUC la consideraba. (Fallo plan regulador de La Serena) iii. La firma de un Ministro de Estado Lo exige el artculo 35 de la CPR: los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Dependiendo del rea del D.S puede ser uno o ms ministros; en algunos casos, todos (insistencia, 2% presupuesto). Deben ser, adems, los que han sido definidos como tales en la ley. El TC en fallo Rol N 379/2003 objet una norma que facultaba al Director del Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes, para suscribir un reglamento. Sostuvo que si bien ste tena rango de Ministro, era un jefe de servicio. Los Ministros que deben suscribir los reglamentos son los que estn definidos como tales en la ley, no los que tienen rango de ministro porque son stos los colaboradores directos del Presidente; adems, los ministros son responsables por los actos que firmaren (36 CPR). Para el tribunal quien no tiene rango de ministro es jefe de servicio cuya funcin es aplicar las polticas, planes y programas diseados por los Ministerios. a) 3. Son formalidades de trmite: Hablamos de la tramitacin de un decreto que se enmarca en el procedimiento administrativo. Estos trmites se encuentran consignados bsicamente en la LOC de la CGR y el DFL 7.912 de 1927, Ley de Ministerios y en lo que le sea aplicable en la LBPAOAE. Ahora bien, no todos los decretos estn sujetos a iguales trmites pero hay uno que no puede faltar: la toma de razn. En todo caso, sintetizando, podemos identificar tres grandes trmites o etapas por los que debe transitar un decreto para llegar a producir sus efectos:
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i. La primera ocurre al interior de la Administracin. Un sujeto con potestades administrativas emite una decisin que debe materializarse formalmente en un decreto o resolucin que debe remitirse al examen de juridicidad de la Contralora General de la Repblica. ii. La segunda al interior de la Contralora que examina la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones. Si estima que est sujeto a derecho, toma razn. Si tiene algn vaco lo observa. Si observa una ilegalidad lo representa enviando un oficio al Presidente de la Repblica (junto al decreto) ante lo cual el Jefe del Estado puede insistir. (Ocurre en un plazo promedio de 15 das). La CGR tambin realiza el trmite de refrendacin. Esto es, verifica en decretos de gastos si el item de presupuesto al que se imputa el gasto, cuenta o no con los fondos suficientes. Si no hay fondos, se suspende el trmite del decreto de gastos. iii. La tercera etapa se da en la publicidad. Sin este trmite no produce efectos ni obliga. Slo tras este trmite queda perfecto y obliga. El artculo 51 de la Ley N 19.880 seala: Los decretos y resoluciones producirn efecto jurdico desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general. Adems el artculo 49 de la misma ley dispone: Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su integro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieran reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia. Ahora bien, son los efectos del acto los que determinan la forma de publicidad. Conforme al artculo 45 de la Ley N 19.880 Los actos administrativos de efectos individuales debern ser notificados a los interesados conteniendo su texto integro. (). A su turno, el artculo 48 establece que Debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas, c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado () d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite. ().
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b) Valor jurdico de los decretos i. Respecto de la Administracin. Tiene pleno valor y debe ser cumplido y respetado por los funcionarios pblicos. ii. Respecto de los Particulares. Tienen pleno valor. El artculo 3 LBPAOAE: los actos administrativos gozan de presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde u entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa. Y el artculo 51: los actos de la administracin pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad. Su obligatoriedad es constitucional por el 32 N 6 en relacin con el artculo 6. iv. Respecto de los tribunales. Si estn legalmente tramitados son obligatorios. No podran ser inaplicados pero se discute hasta donde los tribunales ordinarios pueden controlar la constitucionalidad del mismo. 2. CLASIFICACIONES DE LOS DECRETOS SUPREMOS i. ii. iii. Decreto simple y Decreto supremo reglamentario o Reglamento Decretos regulados en la CPR: Decreto de insistencia y Decreto promulgatorio Decretos exentos, urgentes y con trmite de urgencia
i. Decreto simple y Decreto supremo reglamentario o Reglamento Hasta ahora habamos analizado el DS simple. Corresponde analizar el reglamento. El reglamento es el Decreto Supremo consistente en el acto unilateral escrito emanado del Presidente de la Repblica, con la firma del o los ministros respectivos, que crea normas jurdicas de efectos generales y que se encuentra subordinado a la ley y a la Constitucin. a) As, distinguimos como elementos: Es un DS. Es un acto unilateral. No requiere ni conformidad o asentimiento de quienes alcanzan aunque requieren de la participacin de la CGR para perfeccionarse. Eso no obsta a que pueda haber intervencin de la ciudadana en su elaboracin.
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Emana del Presidente de la Repblica. Tiene una naturaleza administrativa por lo que debe ajustarse a los reglamentos vigentes, salvo que los modifique o derogue. Crea normas jurdicas generales, obligatorias y permanentes. El reglamento se encuentra subordinado a la ley y la Constitucin. No puede regular materias de ley; no puede dejar sin efecto o contradecir leyes. Tampoco puede reemplazarlas aunque si pormenorizarlas. b) Naturaleza Jurdica Se discute si se trata de un acto administrativo o no. Esto, bsicamente porque mientras el acto slo aplica el ordenamiento jurdico, el reglamento innova. El acto se agota en su cumplimiento, mientras el reglamento permanece. Finalmente, mientras el acto lo dicta cualquier rgano del Estado, el reglamento slo puede ser dictado por los rganos a los que se le atribuye. En todo caso, la Ley N 19.880 tom partido al considerarlos actos jurdicos en cuanto a su forma ya que el artculo 3 seala los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. c) Caractersticas No pueden ser derogados o modificados por un DS simple. Puede ser derogado por una norma igual o superior pero, siempre con efectos a futuro y nunca por un acto singular. Se publican en el Diario Oficial. Esto, porque son de general aplicacin. Se publica el texto ntegro indicando los recursos que procedan en su contra y los plazos para interponerlos. Su firma no es delegable conforme al TC. La firma del Presidente es entonces esencial por lo que no caben los reglamentos suscritos bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica. Van siempre a toma de razn. ii. Decretos regulados en la CPR a) Decreto de Insistencia b) Decreto de Emergencia c) Decreto Promulgatorio
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a) El Decreto de insistencia Es el que dicta el Presidente de la Repblica, con la firma de todos sus Ministros, para ordenar que la Contralora General de la Repblica tome razn de un decreto o resolucin que este organismo previamente represent por estimar que era ilegal. a) 1.Requisitos (Artculo 99 CPR): Presupuesto: Que se enve un D.S a toma de razn y la Contralora lo represente Que el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros Que el DS no recaiga en materias de insistencia prohibida: 1) DFL; 2) Decreto o resolucin contraria a la Constitucin; DS promulgatorio de ley o reforma constitucional que se aparta del texto aprobado; y 4) DS de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin. (En los tres primeros casos el Presidente puede acudir al Tribunal Constitucional en un plazo de diez das) a) 2. Efectos: La Contralora debe tomar razn La Contralora enva copia del o los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. b) Decreto de emergencia b) 1. Concepto: Es el que dicta el Presidente de la Repblica, con la firma de todos sus Ministros para decretar pagos no autorizados por ley en casos calificados por el artculo 32 N 20 de la CPR: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. () 20.- Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podr contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo peda ser incrementado ni disminuido
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mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos. b) 2. El objeto entonces es atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, agresin exterior, conmocin interna, grave dao o peligro para la seguridad nacional o agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. b) 3. Lmites: Total de giros no puede exceder anualmente el 2% del monto de los gastos que autorice la ley de Presupuestos. Se puede contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el item respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. b) 4. Responsabilidad: Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en la disposicin que otorga la potestad sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos. Cabe destacar que esta facultad haba cado en el desuso hasta la reciente aprobacin del 2% para hacer funcionar el Transantiago. Originalmente se utilizaba para poder modificar el presupuesto puesto que se exiga ley, pero desde 1997 en que el TC fall autorizando el movimiento de partidas presupuestarias por la va del acto administrativo, no haca falta. Igual, porque en generalexisten organismos como la ONEMI que cuentan con presupuesto para abordar desastres. c) Decreto Promulgatorio Es un acto de constatacin en virtud del cual el Presidente de la Repblica atestigua a la sociedad la existencia y autenticidad de una ley. Existencia: que cumpli con los requisitos procedimentales para ser ley (plazos, sujetos etc.) Autenticidad: Que se tata del texto aprobado por el Congreso y no de otro.
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c) 1 Requisitos: Que se materialice a travs de un DS firmado por el Presidente de la Repblica y el o los ministros respectivos. Hay que recordar que el artculo 32 N 1 de la CPR otorga al Jefe del Estado la potestad de concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. Que se haga dentro de los diez das desde que sea procedente (que se haya aprobado o no se haya devuelto despus de 30 das etc.o) Artculo 75 inciso 2 CPR. Que se promulgue el mismo texto que aprob el Congreso. Procede la promulgacin: Cuando el proyecto fue aprobado por ambas Cmaras y el Presidente (Artculo 72 CPR) Aprobacin del veto por ambas Cmaras (Artculo 73, inciso 3 CPR) Rechazo del veto (tota o parcial) por ambas cmaras e insistencia por los 2/3 de los miembros presentes (Artculo 75 CPR) No devolucin del Proyecto aprobado por las Cmaras en 30 das (artculo 75) Envo de oficio del TC comunicando los resultados del control obligatorio del Proyecto (Artculo 93 N 1 CPR y 36 de la LOCTC) C) 2 Si promulga otro texto o lo hace fuera de plazo: Se puede requerir al Tribunal Constitucional, conforme al artculo 93 N8 e inciso 13. Tienen legitimidad activa cualquiera de las Cmaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. El plazo es de 30, siguiente a la publicacin del texto impugnado o 60 das siguientes a la fecha en que el Presidente debi promulgar la ley. La sentencia del TC, en el caso de promulgacin de un texto incorrecto, dejar sin efecto el DS impugnado y rectificar la promulgacin incorrecta. Si no hubo promulgacin, la sentencia promulga directamente. El TC enva el fallo a la CGR para su registro y publicacin. El Decreto promulgatorio tiene como particularidad, que es elaborado por el Ministerio Secretara General de la Presidencia, aunque tienen membrete del ministerio de origen y se identifican con el nmero de la ley, no con la serie del ministerio.
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Se trata de un acto de ejecucin, aunque forma parte tambin del proceso legislativo. En efecto el artculo 73 inciso 3 dice, para el caso que el Presidente haga observaciones, que Si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley y se devolver el Presidente para su promulgacin. Es decir, ya tiene fuerza de ley. El artculo 72, en cambio, no otorga ese valor sino hasta su promulgacin. Dice: Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley. iii. Decretos exentos, urgentes y con trmite de urgencia a) El DS exento se opone al DS afecto al trmite de toma de razn. Artculo 99 CPR: En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer. En este caso, la excepcin no ir a toma de razn- se transform en la regla y se dispone por la ley o por la resolucin que dicta el Contralor que hoy lleva el nmero 520 que refunde la nmero 55; listando las materias exentas de toma de razn. b) Decretos Supremos urgentes. La toma de razn se suspende por motivos urgentes, de manera que en estos casos el control pasa a ser represivo (Art. 10 inciso 7 y 8 de la LOCCGR). Si luego, la Contralora toma razn, deja de producir efectos. Adems, la Contralora debe aprobar la dictacin previamente. c) DS con trmite de urgencia. Son aquellos con toma de razn en cinco da por leyes especiales. La ley 16. 391 contiene disposiciones que consagran las potestades recin descritas en los incisos cuarto y quinto del artculo 21: ()El Subdepartamento de la Vivienda y Urbanismo y Obras Pblicas de la Contralora General de la Repblica tendr un plazo de 15 das para cumplir el trmite de Toma de Razn de los Decretos y Resoluciones que sean de su conocimiento. Por excepcin y en caso de urgencia, la que se har constar en el respectivo Decreto o Resolucin, el plazo referido se reducir a cinco das. Sin embargo, estos decretos y resoluciones podrn cumplirse de inmediato, sin perjuicio de su posterior tramitacin, cuando dispongan medidas tendientes a evitar o paliar daos a la colectividad, al Ministerio o a los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, y, en general, al Fisco, originados por desastres o calamidades, generales o localizados, provocados por cualquier causa o agente, u otras emergencias similares. ()
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E/NORMAS EMANADAS DE OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS 1. RESOLUCIONES DE JEFES DE SERVICIO 2. NORMAS MUNICIPALES 3. REGLAMENTOS REGIONALES 1. RESOLUCIONES DE JEFES DE SERVICIO No slo el Presidente posee potestad reglamentaria. La ley tambin se la otorga a los jefes de los servicios pblicos entendindose por servicios pblicos alos rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continuasometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas corresponder aplicar... (Artculo 28 de la LOCGBAE). Ahora bien, la potestad reglamentaria que poseen los jefes de servicios pblicos se expresa en resoluciones. Es importante, en este punto, distinguir las resoluciones que sirven para cumplir las funciones que la ley encarga al servicio, de la potestad que algunos servicios pblicos para interpretar la ley, lo que se expresa en dictmenes. Conforme al artculo 3 de la LBPAOAE la resolucin administrativa es una orden escrita que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. Dicha potestad recae en el jefe superior del servicio pblico que tiene un mbito de decisin: 1) General: Establecido en el artculo 31 de la LOCBGAE: A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestin, y desempear las dems funciones que la ley les asigne; y 2) Especfico: Relativo a lo establecido en la ley que crea y regula cada servicio. a) Caractersticas de la potestad reglamentaria de los jefes de servicio i. Es de rango legal. A diferencia de lo que ocurre con la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica que est consagrada en la Constitucin Poltica de la Repblica, la de los jefes de servicio est sustentada en la ley. Puede estar establecida en leyes generales como la 18. 575 de bases de la administracin del Estado o en la 19.880 de bases de los procedimientos administrativos; o puede estar consagrada en leyes especiales.
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ii. Tiene una doble subordinacin. En efecto, esta potestad est subordinada primero a la Constitucin y a la ley y a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. En tal sentido entonces, la resolucin no puede regular materias propias de dichas normas; tampoco puede dejarlas sin efecto o contradecirlas. iii. Su titularidad corresponde a los Jefes de Servicio. Las resoluciones son expresin de la potestad reglamentaria otorgada por la ley a los servicios pblicos. Dicha potestad se entrega a la autoridad superior de la institucin, la que podr delegarla conforme a las reglas generales de delegacin. (artculo 41 LOCBGAE). iv. Se dictan dentro de la esfera de competencia del respectivo servicio. Las resoluciones se dictan para cumplir las funciones que la ley encarga al servicio y precisamente por eso no pueden exceder las materias que se les han encargado. En materia territorio, pueden existir resoluciones nacionales y regionales. Las primeras corresponden a las resoluciones destinadas a regir en todo el territorio nacional. Las segundas son las dictadas por los servicios descentralizados que operan en una regin, como los SEVIU, o son dictadas por los servicios pblicos nacionales pero con un mbito territorial acotado. v. Se sujetan a un procedimiento. Se distinguen tres etapas: (i) formacin de la voluntad al interior del servicio; (ii) por regla general van a toma de razn en la Contralora General de la Repblica, de lo contrario se denominan resoluciones exentas; (iii) la tercera etapa la constituye la publicidad; se notificarn o publicarn segn tengan efectos particulares o generales. b) Control Las resoluciones no estn sujetas al control del Tribunal Constitucional pero pueden recurrirse judicialmente a travs de mecanismos generales como el recurso de proteccin; o por la va de los recursos administrativos como el de reposicin, jerrquico, etc. Adems, no debe olvidarse el trmite de toma de razn cuando procede. c) Efectos. Las resoluciones son siempre escritas y contienen un mandato de hacer o no hacer. Tienen otra formalidad: son numeradas conforme al servicio y dicha numeracin comienza y termina en cada ao calendario. Las resoluciones son obligatorias para sus destinatarios y en tal sentido pueden crear normas jurdicas con vocacin innovadora. Puede ser general o
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particular. Adems las resoluciones normativas generales son permanentes pues no se agotan en un solo momento como los actos particulares. 2. NORMAS MUNICIPALES Conforme al artculo 118 inciso cuarto de la CPR, las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin ene el progreso econmico, social y cultural de la comuna. Dentro de sus atribuciones esenciales, est, dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular (Art. 5 d) LOC Municipalidades). a) Caractersticas de la potestad reglamentaria municipal. i. La otorga y configura la ley, no la Constitucin y por lo tanto se subordina tanto a la Carta Fundamenta, a la ley y a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. As por ejemplo, el artculo tercero de la LOCM, establece son funciones privativas de las municipalidades en su territorio: b) La planificacin y regulacin de la comuna y la confeccin del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes; ...d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y trnsito pblicos, dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter general que dicte el ministerio respectivo; e) aplicar las disposiciones sobre construccin y urbanizacin, en la forma que determinen las leyes, sujetndose a las normas tcnicas de carcter genral que dicte el ministerio respectivo.. ii. Se radica en el Alcalde, aunque en algunos casos, como cuando dicta ordenanzas, requiere el acuerdo del Concejo. iii. Se expresa en resoluciones que adquieren la forma de ordenanzas, reglamentos, decretos e instrucciones. (Art. 12 LOCM) iv. Su mbito est acotado a la comuna v. Salvo excepciones, las resoluciones emanadas de las municipalidades no van a toma de razn. Slo a registro (Art. 53 LOCM). Es posible recurrir entonces a los mecanismos generales como el recurso de proteccin y los recursos administrativos pero, adems, la ley orgnica de municipalidades considera un recurso especial: el reclamo de ilegalidad municipal (Art. 140 a y b LOCM).
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b) Las ordenanzas municipales. Conforme al inciso segundo del artculo 12 de la LOCM, Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. El artculo 65 J) de la misma ley indica que estas son dictadas por el Alcalde con acuerdo del Concejo y, desde el 2003, conforme al artculo 48 de la Ley 19.880 de bases de los procedimientos administrativos, deben publicarse en el Diario Oficial. c) Los Reglamentos Municipales El artculo 12 inciso tercero de la LOCM los define diciendo: Los reglamentos municipales sern normas generales obligatorias y permanentes, relativa a materias de orden interno de la municipalidad Desde esta perspectiva, no afectan a los ciudadanos directamente pero, pueden hacerlo si se incumplen. No requieren intervencin del Concejo salvo el caso consagrado en el artculo 31 de la LOCM: La organizacin interna de la municipalidad, as como las funciones especficas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinacin o subdivisin, debern ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde. c) Decretos e instrucciones Los ltimos dos incisos del artculo 12 de la LOCM sealan: Los decretos alcaldicios sern resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones sern directivas impartidas a los subalternos. En ninguno de los casos se considera al Concejo. 3. NORMAS REGIONALES El gobierno regional est consagrado en el artculo 111 de la Constitucin Poltica de la Repblica (GORE). Su objeto es el desarrollo social, cultural y econmico de la regin y est constituido por el intendente y el consejo regional. Par el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozar de personalidad jurdica de derecho pblico y tendr patrimonio propio.
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a) Fuentes de la potestad reglamentaria regional. El artculo 16 d) de la Ley N 19.175 orgnica constitucional sobre gobierno y administracin regional faculta al gobierno regional para Dictar normas de carcter general para recular las materias de su competencia, con sujecin a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarn sujetas al trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica y se publicarn en el Diario Oficial. A su turno, el artculo 20 a) de la LOCGAR faculta al gobierno regional para Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ella, para el ejercicio de las actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen. b) Caractersticas de la potestad reglamentaria de los GORES i. Requieren de habilitacin expresa como lo seala el artculo 20 a). ii. Se subordinan a la Constitucin, la ley en general, la ley que faculta reglamentar a nivel de gobierno regional y a los decretos supremos reglamentarios que complementaron las leyes que facultaron la reglamentacin regional. iii. Deben aprobarse conforme al procedimiento que establece la ley orgnica de gobierno y administracin regional. Esto es: Los propone el Intendente (Art. 24 g); los aprueba el Consejo Regional (Arts. 25 y 36); van a toma de razn y se publican en el Diario Oficial. iv. Junto a la Toma de Razn y los recursos generales judiciales y administrativos, la LOCGAR considera una accin especial: Reclamo de ilegalidad regional (art. 108). F/OTRAS
TCNICAS. FUENTES NORMATIVAS: INSTRUCCIONES, DICTMENES Y NORMAS
1. INSTRUCCIONES Al margen de la potestad reglamentaria estn las instrucciones que son directivas que se imparte a los funcionarios o agentes pblicos subalternos,
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relacionas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la necesidad de desarrollar una ms eficaz y expedita administracin. Son de suma importancia para la vida prctica de la administracin porque los funcionarios se someten a ellas incluso antes que a la ley y porque dada la importancia que este pas concede a la jerarqua, son usadas con gran frecuencia. a) Emanan de la jerarqua. El hecho de que no emanen de la potestad reglamentaria, implica que no necesitan habilitacin normativa especial; sus efectos jurdicos estn conectados al deber de obediencia del inferior jerrquico; se dirigen exclusivamente a los funcionarios por lo que no vinculan al ciudadano y pueden dictarlas desde el Presidente de la Repblica hasta cualquier agente con poder de mando. b) Se distingue de la circular. Circular e instruccin estn en una relacin continente-contenido. La circular es el documento por medio del cual el superior transmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser una instruccin de servicio u otras cosas, como el texto de una ley o un reglamento, determinadas noticias o informaciones, etc. c) No van a Toma de Razn. Ni estn sujetas a control del Tribunal Constitucional. Si su cumplimiento u omisin causa perjuicios a un particular ste puede acudir a Tribunales conforme a las normas generales. d) Los organismos reguladores obligan. Las superintendencias, por ejemplo, pueden emitir circulares dirigidas a lso particulares que estn bajo su regulacin, las que son una manifestacin de las potestades normativas con que suele dotarse a estos organismos. 2. DICTMENES Son actos jurdicos de la administracin emitidos por rganos consultivos y que contienen informes y opiniones tcnico-jurdicas preparatorias de la voluntad administrativa. Se trata de un acto sin eficacia jurdica directa; es decir, no producen efectos jurdicos inmediatos, sino que pueden llegar a tenerlos a travs del acto administrativo que ayudan a crear. Los emiten los rganos consultivos que ayudan a preparar el acto. El dictamen no resuelve sino que se integra a los actos previos que preparan la formacin de la voluntad administrativa; su finalidad es
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facilitar ciertos elementos de opinin o de juicio para la formacin del acto administrativo. Conforme a la LOCBPOAE: Son actos administrativos (Art. 3) de trmite (Art. 18) Facultativos, salvo disposicin expresa en contrario (Art. 38) Deben evacuarse dentro de 10 das contados desde que se piden (Art. 24) Pueden incorporarse al acto administrativo terminal para servirle de motivacin (Art. 41 i final).
Los dictmenes pueden ser facultativos y obligatorios. Los primeros son los que la administracin puede o no pedir para dictar un acto; sin que su omisin acarree algn vicio. Los obligatorios, en cambio, deben ser requeridos por la administracin y su omisin produce la invalidacin del acto. Estos ltimos a la vez, pueden ser vinculantes o no segn si obligan o no a la administracin. La regla general son los dictmenes facultativos. a) Dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Los dictmenes de la CGR son la expresin de la funcin jurisdiccional de la Contralora y consisten en pronunciamientos vinculantes para los rganos y funcionarios sujetos a fiscalizacin que hace la CGR. Conforme al artculo 5 de la LOCCGR, En los casos en que el Contralor informe a peticin de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades lo har por medio de dictmenes, los que se extienden a materias relativas al Estatuto Administrativos, Funcionamiento de los Servicios Pblicos e Inversin o compromiso de los fondos pblicos (Art. 6 LOCCGR). En estas materias, los dictmenes constituyen jurisprudencia administrativa (Art. 6 LOCCGR). Se excluyen los asuntos de carcter litigioso o que estn sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. (Art. 6 LOCCGR). Son obligatorios para los rganos de la administracin y para los particulares que se relacionan con la administracin. Sin embargo, estos ltimos pueden impugnarlos si agravian sus derechos.
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b) Los dictmenes de la direccin del trabajo Los dictmenes de la Direccin del trabajo interpretan normas de un modo que resulta obligatorio para ciertos sujetos, lo que les da una naturaleza cuasinormativa. Se da tambin en algunas superintendencias pero es en la direccin del trabajo donde es ms evidente. Conforme al artculo primero de la ley orgnica de la Direccin del Trabajo esta fija de oficio o a peticin de parte por medio de dictmenes el sentido y alcance las leyes del trabajo. Generan doctrina pero son revisables por la va jurisdiccional y no pueden ser dictarse respecto de materias sujetas a conocimiento de los tribunales. 3. NORMAS TCNICAS a) Norma tcnica y reglamentacin tcnica Las normas tcnicas son aquellas especificaciones que, basadas en la ciencia, la tecnologa y la experiencia, definen para su aplicacin repetitiva o continuada en la actividad industrial, las caractersticas que debe reunir un determinado producto o que deben respectar las empresas que los producen. Pueden ser voluntarias u obligatorias. Jurdicamente se distinguen las normas tcnicas en sentido estricto, de aplicacin voluntaria y, las reglamentaciones tcnicas, de naturaleza obligatoria. Las normas tcnicas voluntarias son la especificacin tcnica contenida en un documento, accesible al pblico, establecido con la cooperacin y el consenso o la aprobacin general de todas las partes interesadas, basado en los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnologa y la experiencia, que tiene por objetivo el beneficio ptimo de la comunidad y que ha sido aprobado por un organismo cualificado a nivel nacional o internacional. Frente a la normas voluntarias, existen otras obligatorias producidas o reconocidas por la administracin. Estas reglamentaciones tcnicas son imperativas y el no cumplimiento provoca la ilegalidad. En el caso de las norma privada, en cambio, pueden imponerse pero no por su imperio, sino por el mercado. Ahora bien, lo que puede ocurrir es que la administracin aproveche el trabajo tcnico del organismo de de normalizacin o bien que haga un reenvo a
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las normas privadas, las que pueden ser ms o menos flexibles. Sern ms flexibles si se utilizan frmulas de remisin al estado de la tcnica o a la mejor tcnica disponible. En este caso, frente a una modificacin en las normas tcnicas, no ser necesario modificar el reglamento, como si sera necesario si la remisin es rgida a una tcnica en particular. b) El Instituto Nacional de Normalizacin Es una fundacin privada creada por la CORFO que no tiene fines de lucro y que tiene tres funciones bsicas: (i) Estudiar las normas tcnicas requeridas por los distintos sectores del pas; (ii) Estudiar y proponer mecanismos que permitan la aplicacin de las normas tcnicas que se apruebe y (iii) Crear en todos los niveles, conciencia y conocimiento de la importancia de las normas tcnicas. El estudio y reparacin de las normas tcnicas que elabora el INN se encuentran reguladas en la Norma Chilena 1 (NCh 1-1998) y en la Norma Chilena 2 (NCh 2-1998). En el procedimiento para su elaboracin participan todos los interesados e incluso se considera una etapa de consulta pblica. La norma aprobada es norma chilena que pasa a ser norma chilena oficial una vez que es declarada as mediante una disposicin administrativa publicada en el Diario Oficial. La NCh 1.1998 reconoce tambin normas internacionales como la ISO o DIN. V. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA A/LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS a) Aspectos generales El derecho reconoce la existencia de dos tipos de entes con personalidad: Las personas naturales y las personas jurdicas. Estas ltimas no tienen existencia corprea sino material. Existen dos grandes concepciones respecto de las personas jurdicas: las que las consideran entes ficticios y las que las consideran reales. La importancia radica en el papel que le toca cumplir al Estado. Si las personas jurdicas son un ente ficticio, el Estado las crea y puede suprimirlas; en cambio, si son realidades, el Estado slo las reconoce.
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Pero ms all de esta polmica, lo cierto es que atribuir personalidad jurdica a un ente significa, bsicamente, tres cosas: 1) Es necesaria la autorizacin expresa o tcita del Estado porque no son seres reales sino creaciones de la ley. Por lo mismo, deben constituirse en conformidad a ella. 2) Son una entidad distinta a la de sus miembros, individual o colectivamente considerados. Ello se aplica an respecto de las sociedades unipersonales, de reciente incorporacin a nuestro sistema (Ley N 19.857 de 2003). Esto implica que el cambio total o parcial de sus miembros no afecta a la corporacin y que los bienes que adquiera no son de sus miembros sino que de ella misma. 3) No acta ella misma sino que lo hace a travs de sus representantes o de sus rganos. Existen dos tipos de personas jurdicas: las de derecho pblico y las de derecho privado. Se diferencian en que: 1) En las de derecho privado, el Estado a penas interviene. Aprueba mediante decreto o simplemente reconoce. En cambio, en las de derecho pblico se requiere de una ley que regule exhaustivamente su organizacin, determine sus fines y atribuciones. 2) Las decisiones que toman las personas jurdicas de derecho privado afectan a sus miembros y a quienes contratan con ella. Las de derecho pblico, afectan an a los no miembros aunque no exista vnculo alguno. 3) Las personas jurdicas de derecho privado carecen de las potestades pblicas que tienen las de derecho pblico. 4) Las personas jurdicas de derecho pblico cumplen funciones pblicas, aunque las privadas pueden contribuir tambin a un fin pblico. 5) Las personas jurdicas de derecho pblico no se rigen por las normas del Cdigo Civil. De acuerdo al artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, las disposiciones del Ttulo XXXII del Libro I, no se aplican a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades.
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Una excepcin a las distinciones indicadas se encuentra en la personalidad jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas de la Ley N 19.638. La ley habla de una personalidad jurdica de derecho pblico. Sin embargo, se trata ms bien de una personalidad jurdica especfica creada por esa ley. A diferencia, de las personas jurdicas de derecho pblico creadas por ley, que se disuelven por ley; estas personas jurdicas religiosas pueden disolverse de conformidad con sus estatutos. Tambin pueden hacerlo en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recada en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as corresponda. No entraremos en la discusin respecto de la existencia o no de la personalidad jurdica del Estado para centrarnos en la personalidad jurdica de los rganos del Estado. b) Evolucin en nuestro pas. El Cdigo Civil innov en su poca cuando reconoci que algunos rganos de la administracin, como los municipios y el Fisco, tenan personalidad jurdica de derecho pblico y que se regan por sus propios estatutos. La Constitucin de 1925 parti de la base que los rganos de la Administracin no deban tener personalidad jurdica; para operar en el mundo del derecho deban hacerlo con la personalidad jurdica del Fisco. Slo por excepcin los rganos insertos en la administracin podan tener personalidad jurdica propia. A los primeros se les denomin Administracin Pblica; a los segundos, Administracin del Estado. La Constitucin de 1980, por su parte, dej entregado al legislador definir si un rgano tena o no personalidad jurdica propia (art. 62, inciso cuarto, N 2), y otorg directamente, a varios rganos personalidad jurdica propia. As sucede con los municipios y luego, por reforma, con los gobiernos regionales. Adems, para la Constitucin la autonoma de un rgano no est asociada a tener o carecer de personalidad jurdica. La Contralora, por ejemplo, es un rgano autnomo que carece de personalidad jurdica propia. c) Funcin administrativa desarrollada por personas jurdicas administrativas El profesor Soto Koloss ha sostenido en nuestro pas la tesis de que la funcin administrativa se desarrolla por medio de personas jurdicas administrativas. Los rganos de la administracin del Estado actan con
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personalidad jurdica propia o recurren a la del fisco. Ahora bien la personalidad jurdica propia de cada rgano es de derecho pblico; est entregada a la Constitucin ya la ley que las crea y organiza. Este principio de juridicidad, est configurado como vinculacin positiva al Derecho. Es el Derecho quien estructura jurdicamente a esa persona, crea sus rganos, los dota de atribuciones, regula su actuacin y funcionamiento y rige todos y cada uno de sus actos. Como vinculacin positiva y como condicionamiento, el Derecho exige una habilitacin previa y expresa de poder jurdico, no teniendo sus rganos ms posibilidad jurdica de actuar que en la medida que la Constitucin o la ley se lo haya atribuido en esa forma. As, mientras a los grupos intermedios, la Constitucin les garantiza su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos, a los rganos del Estado, la ley les fija sus funciones, sus finalidades y sus potestades, y los constrie en sus atribuciones para potenciar la actividad privada. De all tambin que los rganos del Estado, a diferencia de los grupos intermedios, pueden ejercer potestades pblicas. Para el profesor Soto Kloss la administracin es de dos tipos. Por una parte, existe una administracin fiscal, que acta bajo la personalidad jurdica Fisco y que est vinculada con el Presidente de la Repblica por medio de una relacin jerrquica. Esta configurada por los Ministerios y los servicios pblicos centralizados. Por la otra, existe la administracin no fiscal, compuesta por numerosas personas jurdicas que, ya sea por la funcin que realizan (funcionalmente centralizadas) o por el territorio por el cual actan (territorialmente descentralizadas), estn dotadas de autonoma de gestin tanto normativa como financiera. Todos estos entes en las administraciones no fiscales se vinculan al Presidente de la Repblica por intermedio de algn ministerio, quien ejerce respecto de ellos poderes jurdicos de supervigilancia. Este modelo de Administracin es tributario en esencia del Gobierno Militar que rigi desde 1973 a 1990, lo que qued plasmado en la Constitucin de 1980 y, en especial, en la Ley N 18.575, de 1986.
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B/ LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS 1, TEORA DEL RGANO: LA IMPUTACIN. EL FUNCIONARIO DE HECHO 1.1 EXPRESIN DE VOLUNTAD. TEORAS Los rganos de la administracin del Estado son sujetos de derecho porque tienen personalidad jurdica propia o bien porque actan con la del fisco, pero no son tangibles. Cmo se manifiestan entonces? Lo cierto es que el poder de los rganos del Estado es ejercido por hombres, que actan por el rgano. La voluntad de las personas fsicas se imputa a la persona jurdica de que forma parte. Cmo? Existen tres teoras que lo explican: (i) Teora del mandato. Postula que las personas fsicas (funcionarios) actan como mandatarios de la persona jurdica estatal (mandante). (ii) Teora de la representacin. Seala que las personas fsicas cuya conducta se imputa o atribuye a la persona jurdica estatal, son los representantes de sta. La crtica que se ha formulado a esta teora y a la del mandato radica en que ambas suponen la existencia de dos sujetos: mandante o representante y mandatario o representado, mientras el rgano y la Administracin no son sujetos distintos, sino que constituyen una misma cosa. (iii) Teora del rgano. Seala que en toda persona jurdica hay diversos rganos. Cada uno de ellos tiene la personalidad jurdica de la persona a que pertenecen. Esto hace posible una pluralidad de rganos en esa persona jurdica. La voluntad del rgano se expresa a travs de sus agentes; stos, al realizar su actividad dentro del marco de sus atribuciones, producen la imputacin o atribuibilidad. Es decir, la voluntad del Estado se expresa a travs de ciertas personas u rganos a los cuales el ordenamiento jurdico atribuye dicho efecto. 1.2 LA FORMACIN DEL CONCEPTO Cmo explica Santamara Pastor la teora del rgano es tributaria del dogma de la personalidad jurdica del Estado y de la voluntad unitaria que supondra esa personalidad jurdica. Se busca entonces explicar en derecho la posicin de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad.
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Primero se intent explicar por la va de la representacin pero, fue Gierke (quien primero postulo la personalidad jurdica del Estado) el que acuo el concepto de rgano. Postul que los servidores del Estado no son ajenos al mismo, no es un representante que acta para el Estado; acta por l, en cuanto forma parte de l (rgano). Es una y la misma persona, a la que presta su voluntad psicolgica. Numerosas son las tesis que han ido desarrollando la teora del rgano Para Santamara Pastor la cuestin es sencilla: Dogmticamente el concepto de rgano debera quedar reservado en exclusiva a aquellas unidades funcionales dotada de capacidad para actuar de forma jurdicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas; o, lo que es lo mismo, las que ostenten el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurdica del ente en que se integran. 2 En efecto, el problema con el concepto es que se ha usado para describir a en forma genrica a cualquier unidad funcional abstracta de la administracin, olvidando el significado original y tcnico jurdico del concepto rgano que busca explicar en Derecho el fenmeno de imputacin al ente pblica de la actividad y la voluntad de las personas fsicas que le sirven. 1.3 LA IMPUTACIN a) El objeto de la imputacin En las relaciones entre privados la imputacin opera de dos maneras. Por una parte cuando una persona (fsica) realiza un acto que se imputa a s misma; por otra, a una persona se le imputa el acto que realiza pero sus efectos son atribuidos o imputados a otra, como ocurre con la representacin. En el derecho pblico se requera una imputacin total al Estado; es decir deba poder se considerado no slo como el destinatario de los efectos de los actos realizados por sus servidores sino como el autntico autor del acto. Para eso fue til la teora del rgano al ser considerado el rgano como parte integrante del Estado. En todo caso, en los hechos se presentan supuestos de imputacin total y parcial.
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso (2005) Principios del Derecho Administrativo General I , Madrid, Iustel, 831 pp.
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(i) La imputacin total. Se da en los supuestos en que el titular de un rgano en sentido estricto (habilitado para expresar la voluntad del ente pblico) realiza actos formales con ese objeto, como dictar un acto administrativo o concluir un contrato administrativo. Se imputa al ente pblico acto y efecto. Es decir la imputacin incorpora no slo el contenido objetivo sino todas las posibles situaciones psicolgicas, como un eventual dolo. (ii) La imputacin parcial, o slo de los efectos del acto pero no del acto propiamente tal. Se da respecto de las actividades de los rganos o agentes pblicos que no responden a un acto formal y tipificado de expresin de voluntad. En ese caso slo se imputa la Administracin la obligacin de indemnizar las consecuencias daosas a que puedan dar lugar esas conductas. b) Los lmites de la imputacin No toda la actividad realizada por personas al servicio de personas publicas dan lugar a imputacin. Se requieren tres condiciones: 1) Que la actividad se realice en el ejercicio de funciones propias del ente pblico al que pertenece. La actividad estrictamente pblica de funcionario, como tomarse un caf o provocar un altercado, no se imputa a la Administracin. 2) Santamara Pastor habla de una recognoscibilidad y apariencia formal mnima de correccin del acto. Esto es, el actuar sin competencia no excluye automticamente la imputacin, slo lo hace cuando esta es de tal intensidad que priva al acto de un mnimo de recognoscibilidad exterior. La imputacin necesita que el acto aparezca inserto dentro de una funcin pblica del rgano que lo dicta. No hay imputacin cuando la incompetencia es grosera. Por ejemplo, si un ministro destituye a otro. 3) La investidura del funcionario. Puede darse en tres supuestos: (i) el nombramiento irregular de un funcionario, posteriormente anulado; (ii) la ilegalidad temporal por anticipacin o prolongacin en el ejercicio de funciones pblicas; y (iii) la ausencia total de investidura. Estas situaciones ofrecen una situacin de tensin entre dos valores opuestos; de un lado, la necesidad de mantener la provisin regular y legal de los rganos administrativos; y de otro, la continuidad del servicio, de la buena fe y de la confianza de los terceros que se relacionan con la Administracin.
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Esta tensin tambin, es la que da lugar a la figura del funcionario de hecho. 1.4 EL FUNCIONARIO DE HECHO a) Acceso a ser funcionario El Estado de Derecho se ha preocupado de asegurar el igual acceso a los cargos pblicos, de acuerdo con un procedimiento objetivo a cargo de la ley, intentando abolir todo privilegio arbitrario. La forma de garantizar este acceso igualitario, considerado un derecho conforme al TC (Art. 38 CPR) son tres: los requisitos de ingreso; los mecanismos de ingreso, y las sanciones: a. Los requisitos de ingreso. Artculo 12 del Estatuto Administrativo: 1. Ser ciudadano; 2. Tener situacin militar al da; 3. Tener salud compatible con el cargo; 4. Tener educacin bsica y nivel de preparacin acorde al cargo; 5. No haber sido destituido de la administracin; 6. No tener antecedentes penales. La LOCBGAE agrega no tener algunas inhabilidades como parentesco, contratos o cauciones con el organismo al que postula. b. El mecanismo de ingreso. Artculo 17 del Estatuto Administrativo: los cargos de carrera en calidad de titular se deben hacer por concurso pblico y ene. ltimo grado de la planta respectiva (salvo vacante en cargos anteriores). El con curso, conforme al artculo 18, es un procedimiento tcnico y objetivo que se emplea para seleccionar personal. El concurso puede ser de oposicin (pruebas) o antecedentes. c. Las sanciones. El artculo 63 de la LOCBGAE seala que la designacin de una persona inhbil ser nula. Aade que incurrir en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba. b) El funcionario de hecho Carlos Carmona lo define como aquel que con ttulo aparente o con ttulo irregular ejerce funciones como si fuese verdadero funcionario. El ttulo es irregular, pero las funciones deben ser ejercidas como si fuese titular de ella. Lo que define al funcionario de hecho es el ttulo, pues o lo tiene slo en apariencia
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o es irregular. Ello lo distingue del funcionario regular pero incompetente. En este hay perfecta regularidad de su ttulo, pero exceso en sus facultades. El funcionario de hecho se distingue tambin de quien usurpa un cargo porque este no tiene ni siquiera un titulo aparente; no tiene investidura alguna ya que se atribuy el cargo de mala fe. Su actos de no son vlidos respecto de terceros de buena fe, como es el caso de los actos del funcionario de hecho. d) Doctrinas que explican la validez de los actos del funcionario de hecho. (i) Teora del error comn. El error comn es el que comparten un gran nmero de personas por lo que se permite considerar vlido el acto pese a no ajustarse enteramente a la ley. El fundamento del error comn lo constituye el inters social. (ii) Teora de la investidura plausible. Seala que no es razonable que terceras personas se vean obligadas a confirmar si el ttulo del funcionario con que tratan es o no legtimo. Basta con la apariencia de legitimidad. La investidura del funcionario de hecho debe ser razonablemente buena de all que no se protege a quienes negligentemente trata con un funcionario de hecho, pudiendo haber conocido la situacin. (iii) Teora de la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. Esta presuncin implica que la Administracin no necesita probar su legitimidad y que quien la alegue debe probarla. e) El funcionario de hecho en nuestra legislacin Normas establecidas en el Estatuto Administrativo y la Ley de bases de la Administracin hacen alusin al funcionario de hecho conservando la validez de sus actos y estableciendo que el mismo tiene derecho a la remuneracin correspondiente. i. Las normas en el Estatuto Administrativo. a. Fecha desde la que rige el nombramiento. El artculo 16 del EA dice que hay dos posibilidades para determinar la poca en que rige un nombramiento: Desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolucin. Esta puede ser antes o despus de la total tramitacin del decreto o resolucin de la Contralora. La disposicin se pone en la situacin de que el interesado deba asumir antes de la total tramitacin porque el acto administrativo lo
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seale. En ese caso no puede retirarse de la contralora y si sta lo observa, el interesado cesa en el cargo previa comunicacin pero, sus actuaciones son vlidas y dan derecho a la remuneracin que corresponda. El nombramiento puede regir desde la tramitacin total del acto administrativo por la Contralora. b. Asuncin del cargo. Al interesado se le notifica el nombramiento y a partir de esa notificacin tiene tres das para asumir. Vencido el plazo puede ocurrir que el funcionario asuma o que el funcionario no asuma. En este caso el nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley lo que se debe comunicar a la Contralora. c. Cesacin de funciones El artculo 153 dice que se produce la inmediata cesacin de funciones el cumplimiento del plazo por el cual fue contratado. Sin embargo, permite que el empleado siga ejerciendo funciones siempre y cuando se encuentre en tramitacin el decreto o resolucin que renueva su nombramiento o contrato y que se le notifique esta situacin previamente por escrito. d. Prolongacin de funciones El artculo 155 establece la regla general: no se puede prolongar indebidamente las funciones. El artculo 156, en cambio, establece la posibilidad de prolongarlas pero sujeta a requisitos: que las fundones hayan terminado legalmente; Que se trate de un rgano o servicio que pueda paralizarse sin grave dao o perjuicio; Que no se presente oportunamente la persona que debe reemplazarlo ii. Normas de la LOCBGAE El artculo 63 de la LOCBGAE establece las inhabilidades para ingresar a la funcin pblica. Si la persona es designada concurriendo una inhabilidad, su nombramiento es nulo. Sin embargo, la invalidacin no obliga a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil (si no le es imputable la inadvertencia). La nulidad tampoco afecta la validez de los actos realizados.
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2. CLASIFICACIONES DE LOS OAE

ACUERDO A LA AUTONOMA PUEDEN SER: DESCONCENTRADOS, DESCENTRALIZADOS Y AUTNOMOS. I. CENTRALIZADOS
2.1 DE
CENTRALIZADOS,
Carecen de personalidad jurdica utilizando la del fisco para actuar en el mundo del derecho. La representacin extrajudicial recae en el Presidente de la Repblica quien puede delegarla en los jefes superiores de servicio. La representacin judicial corresponde al Consejo de Defensa del Estado. Los rganos centralizados actan con los bienes y recursos del fisco, sin perjuicio de lo cual, la ley puede dotarlos de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que se cree un patrimonio distinto del fiscal. (Art. 34 LOCBGAE). Adems, los rganos centralizados estn sujetos a un control de dependencia o jerrquico del Presidente de la Repblica, a travs de los ministros respectivos.
II. DESCONCENTRADOS
a) Concepto Mediante la desconcentracin se transfieren competencia desde los rganos superiores a los inferiores, disminuyendo la subordinacin que los inferiores tienen de los superiores. En efecto, en el asunto en que se desconcentra, deja de haber relacin jerrquica sin que por eso deje tal rgano de pertenecer a la persona jurdica o entidad de que forma parte. La desconcentracin produce una distorsin de la relacin jerrquica en el rgano desconcentrado, que se materializa en la imposibilidad del superior para modificar, suspender y condicionar el ejercicio de su actividad. En todo caso el rgano desconcentrado no tiene personalidad jurdica propia y sigue subordinado en todo lo que no concierne a la desconcentracin. No hay que confundir la desconcentracin con la delegacin. En el primer caso la competencia es atribuida por ley; en el segundo, la ley no autoriza la transferencia de la competencia sino slo su ejercicio. La titularidad de la funcin permanece en el delegante y el delegado acta como si fuera el delegante que es a quien se le imputan los efectos jurdicos del acto delegado.
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b) Clasificacin Puede ser: (i) Territorial, a travs de la presencia de direcciones regionales (33 i 2 LOCGBAE), o (ii) Funcional. En virtud de esta ltima se radican por ley atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio (33 i final). Un caso especial es el de los hospitales autogestionados en red que son servicios desconcentrados de los servicios de salud. Pero su desconcentracin es tal que parecen descentralizados. Sin embargo deben someterse a una evaluacin anual destinada a verificar el cumplimiento de estndares (como reducir listas de espera, mejorar la atencin etc.) y a una auditoria de de gestin administrativa y financiera.
III. DESCENTRALIZADOS
a) Concepto Mediante la descentralizacin se crea un rgano con personalidad jurdica y patrimonio propio, con un control de supervigilancia y no jerrquico. Al rgano descentralizado se le encarga la gestin de un sector de la administracin, lo que se realiza por ley. Su representacin judicial y extrajudicial corresponde a los respectivos jefes superiores y puesto que tienen patrimonio propio, pueden tener bienes y responder con su patrimonio de las obligaciones que contraigan. Tienen un control de tutela que implica que no estn subordinados a las potestades jerrquicas de direccin, control y sancin; aunque algunos de sus actos estn sujetos a aprobacin o autorizacin. El poder central, adems interviene en el nombramiento del jefe superior. c) Clasificacin La descentralizacin funcional o territorial (i) Descentralizacin funcional. Implica que la persona jurdica que crea la ley nace para cumplir una finalidad especfica.
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(ii) La Descentralizacin territorial implica que la persona jurdica que crea la ley dirige y desarrolla su accin en un mbito local.
IV. AUTNOMOS
a) Se distinguen de los rganos descentralizados. Se habla de autonomas administrativas o de entes autnomos, cuando el rgano creado realiza su tarea con independencia del Poder Administrador Central. E decir no opera en ellos ni la jerarqua ni la supervigilancia o tutela. Se autodeterminan, funcional y administrativamente, y sus directivos son autoridades inamovibles, aunque no necesariamente tienen personalidad jurdica propia. b) Son una creacin de la Constitucin de 1980 Conforme al profesor Pantoja la Carta del 80 cre un nuevo sistema de organizacin administrativa que denomina autonomas. Esta denominacin la aplica a los rganos de rango constitucional que ella misma crec con esas caractersticas, como una categora distinta a los rganos descentralizados. Sostiene el profesor Pantoja que se dio origen a una acentralizacin con organizaciones pblicas que no dependen del gobierno, son extraordinariamente independientes y slo se someten a la Constitucin y a la ley que los regula. 2.2 DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO. SON EJECUTIVOS Y ASESORES
I. EJECUTIVOS
Son los que toman decisiones y de all que se les denomine tambin administracin activa. Por ejemplo, los ministerios y servicios pblicos. Las decisiones las adoptan mediante la emisin de actos administrativos, resolutorios, normativos o celebrando contratos. La doctrina dice que dictan actos administrativos de voluntad. Normalmente tienen una direccin unipersonal.
II. ASESORES
No toman decisiones sino que emiten informes o dictmenes destinados a preparar la decisin administrativa. Estos informes pueden ser voluntarios u
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obligatorios. La doctrina seala que emiten actos administrativos de juicio y su estructura normalmente es colegiada (Vg. Consejo econmico y social comunal, consejo consultivo de la CONAMA ) 2.3. DE ACUERDO A SU INTEGRACIN. SON UNIPERSONALES O COLEGIADOS
I. UNIPERSONALES
Son aquellos cuyo titular es una nica personad fsica. Es la regla general. Por excepcin la direccin pude ser colegiada como la Agencia de Cooperacin Internacional.
II. COLEGIADOS
Son aquellos cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas fsicas que, de modo colectivo, concurren a formar la voluntad del rgano. Esta voluntad se denomina acuerdo y conforme a la ley de bases de procedimientos administrativos, se distingue porque contiene una decisin de un rgano pluripersonal y porque se llevan a efecto por medio de la autoridad ejecutiva de la entidad. Los acuerdos siguen un procedimiento y requieren qurum especiales y los rganos que los dictan se rigen por normas externas que rigen su comportamiento y por las internas que ellos mismos crean. Por ejemplo, el Concejo municipal. C/ LA POTESTAD ORGANIZATORIA La organizacin administrativa es una ordenacin de: -Medios personales: Las personas fsicas, los funcionarios; -Medios reales: medios materiales y recursos econmicos a disposicin de las personas; y -El elemento normativo: reglas que disciplinan la actividad de esas personas. El primer problema que presenta la organizacin es quin la dota de medios y normas; es decir, en quin radica la potestad organizatoria. Esta potestad comprende tres fases ideales:
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1 La creacin de la organizacin. Responde a la decisin de un poder pblico competente que determina que una necesidad pblica sea asumida por un ente del Estado. 2 Configuracin de la organizacin. Se determina la estructura orgnica interna de la organizacin: la composicin, rango y modo de designacin de sus rganos; su delimitacin funcional (tareas, objetivos etc) y la distribucin de las funciones y potestades. 3 La puesta en marcha de la organizacin. 1. ORGANIZACIN EXTERNA E INTERNA 1. 1 HISTORIA LIGADA AL CONSTITUCIONALISMO Tras reconocerse plena potestad organizativa o autoorganizacin, sin control judicial; se desarrolla el constitucionalismo y con ello la potestad organizatoria queda definida en la Carta. Luego, el legislador configura los rganos de la Administracin o remite a la misma para dictar los reglamentos de organizacin, dentro de los lmites que impone la Constitucin y la ley. La Constitucin regula los principios que conforman el modelo de organizacin administrativa (Art. 38), al prever el rgimen de creacin de los rganos administrativos o algunos de ellos (Vg. 33, 65 i 4 N2, 98, 106). Y tambin al establecer la reserva de ley para regular algunos, considerados de ms relieve. En todo caso, se deja un amplio margen a la potestad reglamentaria para modelar la organizacin administrativa. 1.2 POTESTAD LOCALES.
EN LOS ORGANOS NACIONALES, REGIONALES, PROVINCIALES Y
RGANOS NACIONALES a) Los ministerios. Su creacin, organizacin y precedencia dependen de la ley. Esta fija las funciones, rganos y competencias. Cada ministerio tiene una ley pero adems existe el DFL N 7,912 de diciembre de1927 conocido como Ley de Ministerios que regula supletoriamente cuando un ministerio no tiene estatuto orgnico propio como Interior y Defensa. Adems cada ministerio tiene reglamentos orgnicos y es necesario advertir que un ministerio puede ser regido
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por ms de una ley, como es el caso del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que es regulado por al menos seis leyes. En cuanto a los servicios pblicos que dependen o se relacionan con cada ministerio, no siempre son creados en la ley que da vida al ministerio. Por ejemplo, la ley que cre al MINSEGPRES, no contemplaba la CONAMA que se cre por la ley N 19.300 en 1994. (cuatro aos despus de su creacin). b) Los servicios pblicos. El artculo 65 de la CPR establece un reserva de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica para crear, suprimir y determinar funciones y atribuciones de los servicios pblicos. La LOCGBAE, en sus artculos 28 y siguientes, precisa algunos elementos propios de cada servicio como que pueden ser centralizados o descentralizados; que estn a cargo de un jefe superior denominado Director, que pueden tener presencia regional, etc. El artculo 32 se refiere a la organizacin interna de los servicios pero sta podra ser reformada por otra LOC. As por ejemplo, la Ley N 18. 902 que cre la Superintendencia de Servicios Sanitarios, facult al Superintendente para que pudiera establecer la organizacin interna de ese servicio. Es decir, la creacin del servicio y sus atribuciones son materia de ley pero, la organizacin interna es materia de potestad reglamentaria. RGANOS REGIONALES a) El Intendente, Gobierno Regional y Consejo Regional. El Intendente y el Gobierno Regional son creados y delimitados en sus funciones bsicas por la Constitucin (Arts. 110 y ss) Lo mismo ocurre con el Consejo Regional (Art. 102). Son rganos constitucionales y es la propia carta la que convoca a la ley para que regule otros aspectos. Sin, embargo, respecto del Intendente precisa que para efectos de sus funciones como de gobierno, la ley debe ser simple; en cambio, si es como integrante del Gobierno Regional, se convoca a una LOC. Pero, no todo se regula por la Constitucin y la ley, la LOCGAR faculta al Consejo Regional para aprobar el reglamento que regule su funcionamiento. b) Descentralizacin y desconcentracin. La Constitucin encarga a la ley la descentralizacin y desconcentracin de Ministerios y servicios (Art. 114). Debido a ello, es la ley la que regula las Secretarias Regionales Ministeriales (Art. 61 y ss LOCGAR).
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LOS RGANOS PRIVINCIALES a) El gobernador. Es creado y configurado en sus bases en la Constitucin (Art. 116) y la propia carta, en la misma disposicin, convoca a la ley para que determine sus atribuciones y las que pueda delegarle el Intendente. (LOCGAR). b) El Consejo Econmico y Social Provincial. La Constitucin lo define como rgano consultivo. Todo lo dems la carta lo remite a una LOC. (LOCGAR). LOS RGANOS LOCALES a) Las municipalidades. La constitucin dice que les corresponde la administracin local de cada comuna y que estn constituidas por el Alcalde y el Concejo Municipal. son corporaciones autnomas de derecho pblico con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna. (). Corresponde a la LOC determinar las funciones y atribuciones de las Municipalidades la que podr autorizar la creacin o supresin de empleos, la fijacin de remuneraciones y el establecimiento de rganos y unidades. Por su parte, el artculo 27 de la LOCM permite que un reglamento municipal, dictado por el alcalde con acuerdo del Consejo, regule la organizacin interna del municipio, as como las funciones especficas de las unidades y su coordinacin y subdivisin. b) El Concejo y Alcalde.. Salvo lo regulado por la Constitucin, lo dems relativo al Concejo (nmero de concejales, eleccin, organizacin, funcionamiento) es remitido a una LOC. Igual con el Alcalde. 1.3 CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional, en fallos del 2001 y 2002 estableci algunos criterios respecto de la potestad organizatoria de los rganos de la administracin del Estado, restringindola. a) Ley del deporte. Rol N 319 de 2001 Sostuvo que la organizacin de un servicio pblico es materia de reserva de ley y no puede ser entregada a un jefe de servicio.
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Del anlisis de los preceptos contenidos en los artculos 63 N 14 y 65 N 2 concluy que: se infiere que la estructura interna de un servicio pblico, como tambin las atribuciones de sus cargos o empleos, slo pueden crearse por ley, a iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que excluye la posibilidad de que ellas sean establecidas por la autoridad superior de un servicio.(). Sin embargo, la decisin del TC resulta contradictoria con el artculo 28 inciso 2 de la LOCBGAE que establece que a los jefes de servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio. Esta norma fue controlada, en su momento, por el TC y fue considerada ajustada a la Constitucin. b) Defensora Penal Pblica. Rol N 320 de 2001. Seal el TC si se establece una estructura organizativa distinta a la que considera la LOCBAGE debe hacerse por LOC. c) Servicio del Adulto Mayor. Rol N 358 de 2002. Reiter el TC que es inconstitucional un precepto que contena el proyecto de ley que creaba el Servicio del Adulto Mayor y que facultaba al Director del Servicio para establecer u organizacin interna. Pese a estos fallos, el legislador ha sido flexible en la materia y ha dictado leyes de servicios dando potestad organizatoria a los jefes de servicio. Es el caso de los hospitales autogestionados y la Superintendencia de Casinos. 2. PRINCIPIOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. 2.1 LA JERARQUA Y LA EFICACIA
JERARQUA
Los rganos de la Administracin del Estado se ordenan unos con otros en relaciones de subordinacin. El principio de jerarqua supone la ordenacin del aparato organizativo en un posicionamiento de gradacin sucesiva de los distintos rganos, lo que se traduce en la atribucin de poderes de direccin de los superiores respecto de los inferiores. Es decir, opera como criterio de distribucin de competencias y como relacin de jerarqua. (arts. 7, 11 y 12 de la LOCBGAE).
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a) Criterio jerrquico en la atribucin de competencias Cada rgano, conforme a su a su posicin en la estructura jerrquica, tiene determinadas competencias, distintas y, a veces, exclusivas, respecto de sus superiores o inferiores. Esta asignacin competencial se denomina grado. Ello no osta a los desplazamientos en el ejercicio de las competencias en virtud de la avocacin y la delegacin. La delegacin es la transferencia del ejercicio especfico de potestades de un rgano superior a otro inferior, mediante un acto administrativo dictado por quien tiene la potestad como propia. La avocacin, en tanto, se da cuando el rgano superior sustrae al inferior el ejercicio de alguna de sus competencias. b) Las relaciones de jerarqua. Se traduce en una serie de potestades de los rganos superiores sobre las inferiores. Estas son: i. El poder de direccin. Se traduce en la facultad de dictar rdenes, instrucciones o planes de obligado cumplimiento para la actuacin de los rganos inferiores. Las rdenes se refieren a asuntos concretos. Las instrucciones, en tanto, son directivas sobre el funcionamiento interno del rgano sobre la manera de interpretar un precepto legal. Los planes, finalmente, son polticas generales de orientacin para el cumplimiento de las tareas del servicio. Los poderes de ordenacin, generan en los inferiores el deber de obediencia reflexiva. El inferior puede representar la orden del superior. Debe hacerlo por escrito y si el superior insiste, tambin debe hacerlo por escrito. Si as ocurre, el inferior queda a salvo de la responsabilidad. Implica, tambin el deber de obediencia. El artculo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece como obligacin de los funcionarios pblicos obedecer las rdenes impartidas por su superior jerrquico. ii. El poder de revisin. El jerarca puede revocar, invalidar, reformar o sustituir, de oficio o a peticin de parte, la decisin emitida por el subordinado. En el caso que sea a peticin de parte, dicha revisin opera a travs del recurso jerrquico. Si es de oficio, opera la avocacin. iii. El poder disciplinario. El jerarca tiene la facultad, previo procedimiento, de hacer efectiva la responsabilidad del inferior por infraccin a los deberes
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estatutarios. (derechos y deberes de los funcionarios), aplicando las sanciones que pueden ir desde la amonestacin, la suspensin, multa y destitucin. iv. El poder de control. El jerarca tiene respecto de sus subordinados la facultad de verificar que su actuacin se ajuste a la ley y a los programas de gestin definidos previamente. El control es sin perjuicio de las obligaciones propias del personal. No implica subrogarse en las tareas de los subordinados ni releva a stos del cumplimiento de las mismas. El subordinado cumple su deber haciendo su labor y su jefe controlando dicha tarea. EFICACIA. a) Importancia Tradicionalmente la Administracin ha sido controlada esencialmente respecto de su sujecin al ordenamiento jurdico. Sin embargo, las modernas tcnicas de organizacin han enfocado los nfasis hacia la obtencin de resultados. Se sirve bien a las personas no slo ajustndose estrictamente a la ley sino obteniendo resultados. As, por ejemplo, si el Ministerio de Vivienda no emplea todos los recursos disponibles en su presupuesto para construir viviendas, no vulnera ninguna norma pero genera insatisfaccin de una necesidad pblica. b) Control de Resultados i. Control jerrquico. El artculo 11 de la LOCBGAE seala que el control jerrquico se extiende tanto a la eficacia como a la eficiencia en el cumplimiento de los fines establecidos. Es decir a la obtencin de resultados y aprovechamiento ptimo de los recursos disponibles. ii. Control financiero. El artculo 51 del D.L N 1.263 establece que el sistema de control financiero comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta administracin de los recursos del Estado. La labor, en el aspecto de reserva legal, la realiza la Contralora a travs de la toma de razn, de solicitud de informes que permitan comprobar ingresos y gastos; y mediante auditorias. La contralora. El segundo propsito del control financiero es verificar la eficacia en la gestin, cuestin que compete a la Administracin.
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iii. Evaluacin de resultados. La ley de Administracin Financiera establece que todos aquellos programas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional, pueden ser evaluados en cuanto a su buena inversin y correcta asignacin. Esto lo hace un grupo de expertos ajenos al servicio y el resultado de la evaluacin se comunica a las Comisiones de Hacienda del Senado y de la Cmara de Diputados. Adems, la ley de la Alta Direccin Pblica obliga a que las personas nombradas por este sistema, celebren convenios de gestin, donde se definan metas y objetivos evaluables peridicamente. iv. Probidad. El artculo 53 de la LOCBGAE seala: El inters general exige el empleo de medios idneos de diagnstico y control, , para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz. Se expresa n el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a le ley. Como la probidad exige la preeminencia del inters general sobre el particular (art. 52, LOCBGAE) se contraviene sta cuando se infringen los deberes de eficiencia y eficacia que rigen el desempeo de los cargos pblicos y ello produce un grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin (Art. 62 N 8 LOCBGAE). v. Remuneraciones. Se expresa en la asignacin de modernizacin que consiste en el pago de una suma de dinero a los funcionarios por el cumplimiento de metas que se fija el propio servicio. Puede ser total o parcial, segn se cumpla ntegra o parcialmente la meta. vi. Asignacin presupuestaria. La Ley N 19.646 entrega a la Direccin de Presupuestos la facultad de requerir informacin a cerca de los objetos e indicadores de gestin, as como de evaluar los programas para lograr una mejor utilizacin de los recursos del Estado.
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2.2 EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA a) Consideraciones previas La capacidad legal que permite a la autoridad administrativa desarrollar un cmulo de atribuciones legales que se concretan en hechos y actos jurdicos y no jurdicos, es lo que se denomina competencia. La competencia es, en definitiva, lo que caracteriza y distingue a una reparticin administrativa de otra. Como seala Carmona, la competencia puede ser definida como el complejo de funciones y atribuciones atribuido a un rgano administrativo, o ms simple- como la medida de potestad atribuida a cada rgano. Equivale al concepto de capacidad en el derecho privado porque permite que el rgano acte. Es diferente, sin embargo porque mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, en el derecho pblico la excepcin es la competencia y la regla la incompetencia. De all que la competencia debe ser expresa. Adems, el ejercicio de la competencia es obligatorio, en tanto que el ejercicio de la capacidad es facultativo para su titular. La existencia de la competencia como un principio estructurante de los rganos del Estado, se desarrolla con el constitucionalismo y en nuestra carta se expresa en el artculo sptimo de la Constitucin, que aparece por primera vez en nuestro ordenamiento, en el artculo 160 de la Carta del 33. El profesor Eduardo Soto Kloss ofrece una explicacin histrica al inciso segundo del artculo sptimo de la Constitucin. Segn l tuvo un doble propsito: 1. Evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades pblicas. La aplicacin de la Constitucin de 1828 se frustr precisamente por el extremo liberalismo en el reconocimiento de los derechos ciudadanos y la escasa fortaleza con que se dotaba al ejecutivo. 2. Ordenar y delimitar las potestades pblicas. En 1833 exista una complicada atribucin de funciones que generaba constantes conflictos. Para
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remediar esta situacin se estableci que cada autoridad necesitaba, para actuar, una habilitacin previa. b) Naturaleza Jurdica La competencia no es un derecho subjetivo. A diferencia de ste, es una obligacin. Las instituciones no pueden ser titulares de derechos subjetivos sobre sus potestades, lo que no significa que las personas jurdicas no puedan ser titulares de derechos. La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho y, naturalmente, el deber de hacer uso de las facultades que ella conlleva. Pero, la autoridad no tiene un derecho subjetivo a la competencia; esta la da y la configura el legislador. La competencia se distingue tambin del derecho subjetivo porque: La competencia se origina siempre en la norma jurdica, mientras el derecho subjetivo surge esencialmente de un negocio jurdico. La competencia es inalienable, intransmisible e irrenunciable, precisamente por su origen legal. El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que permite a su titular satisfacer su propio inters. La competencia administrativa debe ser ejercitada en inters ajeno al del titular; en inters pblico. c) Principios en materia de competencia i. La competencia es la excepcin y la incompetencia la regla. Surge de norma expresa. ii. La competencia es improrrogable ya que est establecida en inters pblico y porque surge de una norma jurdica. iii. La competencia pertenece al rgano y no a la persona fsica titular del mismo. Por ello no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio en los trminos que la norma respectiva establezca.
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d) La transferencia de competencia Sealamos que la competencia es expresa e improrrogable. Pero, hay excepciones: La Avocacin.
Se produce cuando el superior jerrquico, por iniciativa propia decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisin de un asunto. Es una consecuencia de la potestad jerrquica y no procede respecto de entidades autnomas o descentralizadas porque en estas opera la tutela o supervigilancia. Procede slo cuando la norma aplicable al ente la autorice. La Delegacin. Mediante la delegacin, un rgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurdico le ha conferido como propias a dicho rgano superior. La delegacin implica algo ms que el mero encargo realizado por el superior al inferior. La delegacin supone desprendimiento de un deber funcional. Pero, no se transfiere la potestad sino su ejercicio y su procedencia es excepcional, requirindose un norma que la autorice expresamente. La norma que autoriza la delegacin es una norma atributiva de competencia, que comprende simultneamente a dos rganos. Al delegante, que efecta la delegacin, y el delegado, quien puede ejercer vlidamente los actos comprendidos en la delegacin. i. Requisitos La delegacin est regulada en el artculo 41 de la LOCBGAE. Esta se aplica a todos los rganos de la administracin del Estado que regula la ley de bases. Son requisitos: 1. Que el delegado tenga atribuida la potestad de delegar. 2. Lo que se delega son atribuciones propias del delegante, definidas por el ordenamiento jurdico. 3. El delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante; slo opera cuando hay jerarqua. Puede ser nominada (a una persona determinada) o innominada (a un inferior cualquiera).
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4. Recae siempre sobre materias especfica. Por lo tanto, es siempre parcial. 5. El acto administrativo de delegacin debe ser publicado o notificado. Lo primero, cuando pueda afectar a terceros. La notificacin debe hacerse siempre al delegado. ii. Caractersticas 1. Es revocable. Puede ser dejada sin efecto en cualquier momento por el delegante. Por lo tanto es temporal. 2. Existiendo la potestad de delegar, esta opera mediante un acto administrativo de delegacin. O sea, no requiere de ley. 3. Puede recaer en uno o ms delegados. 4. El delegante no puede delegar la delegacin. iii. Efectos 1. La potestad delegada la pasa a ejercer el delegado. Mientras la delegacin subsista, el delegante no puede ejercer esas potestades. 2. La responsabilidad por las decisiones o actuaciones dictadas en el marco de la delegacin, recaen en el delegado. Ello no significa que el delegado est exento de control. El delegante, por ejemplo, puede controlar al delegado de oficio o a travs del recurso jerrquico. 3. El delegante es responsable por delegar en un inferior no apto par el ejercicio de la atribucin. iv. Clasificacin 1. Puede ser nominada o innominada, segn recaiga en una persona determinada o no. 2.- Puede recaer en potestades o slo en la facultad de firmar. Conforme al artculo 41 de la LOCBGAE, esta se diferencia de la regla general en que el delegante es el responsable por los actos que firme el delgado, sin perjuicio de la que pudiere afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada. La suplencia de servicio. Es la tercera forma de transferencia de competencia. (Art. 38 LOCBGAE). i. Concepto
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Los servicios pblicos tienen cobertura nacional. Pero, eso no garantiza que tengan presencia en todas las localidades. La ley permite que en los lugares donde no exista un determinado servicio, dichas funciones sean asumidas por otro. ii. Requisitos 1. Que los servicios involucrados celebren un convenio, donde se fijen los derechos y obligaciones respectivos. 2. El convenio debe ser aprobado por la autoridad competente. Si el servicio tiene competencia regional los aprueba el Intendente; si no la tienen se aprueban por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Los traspasos de competencia i. Concepto Se trata de un mecanismo considerado en el artculo 114 de la Constitucin en el marco de los gobiernos regionales, en virtud del cual es posible que las autoridades regionales soliciten ms competencias y recursos en la medida que estn en condiciones de asumirlos. Es un mecanismo en virtud el cual el Presidente de la Repblica, previa peticin fundada del gobierno regional respectivo, le traspasa competencias y recursos que estn a cargo de organismo o servicios de la administracin central o funcionalmente descentralizada. Se encuentra regulado en el artculo 67 de la LOCGAR y hasta el ao 2000 fue entendido como un mecanismo administrativo que operaba mediante decreto supremo, previo convenio entre los rganos involucrados. Sin embargo la Contralora General de la Repblica, mediante dictamen 001013/2000, consider que la operatoria de este sistema requera una regulacin legal que la completara, que no bastaba con el artculo 67 ya que se tratara de una forma de descentralizacin y, en tanto tal, requerira de ley. ii. Requisitos del artculo 67 LOCGAR Los gobiernos regionales, para efectos de lo previsto en el artculo 103 [114] de la Constitucin Poltica de la Repblica, podrn solicitar al Presidente de la Repblica el traspaso de competencia y recursos que estn a cargo de organismos o servicios de la administracin central o funcionalmente descentralizada, acompaando al efecto los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales responsabilidades.
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Los antecedentes sern analizados por los ministerios y servicios pblicos involucrados, los que debern evacuar un informe dentro de los sesenta das siguientes a la recepcin de la documentacin respectiva. Dicho informe y el que, a su vez, deber expedir el Ministerio del Interior, sern entregados al Presidente de la Repblica para su consideracin sobre la materia. Los convenios de programacin El artculo 115 inciso cuarto de la CPR establece que A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o ms ministerios, podrn celebrarse convenios anuales o plurianuales de programacin de inversin pblica en la respectiva regin o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propsito En estos convenios se definen las acciones relacionadas con los proyectos, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de evaluacin y las normas de revocabilidad. O sea, el convenio debe tener un contenido mnimo. Se sanciona por decreto suscrito bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica. Los traspasos de servicios Una ltima modalidad de transferencia de competencia, ms radical y operativa mediante ley, son los traspasos de servicios. El caso ms destacado, este respecto, es el de los servicios de salud municipalizados. En efecto, en 1980 los servicios de salud procedieron a traspasar a las municipalidades algunos servicios que dichos organismos prestaban hasta ese momento, tales como los consultorios generales de atencin primaria, las postas rurales y los servicios de atencin primaria de urgencia. El traspaso comprendi prcticamente todos los elementos que conforman un servicio pblico, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgnica. Solo se mantuvo pendiente la situacin de algunos bienes muebles e inmuebles que permiten el funcionamiento de los servicios traspasado, los que en su momento no fueron transferidos a los municipios, sino que slo entregados en comodato. e) Los conflictos de competencia Cuando se dan criterios distintos para interpretar las normas que rigen la competencia, se produce un conflicto, cuestin o contienda de competencia.
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El conflicto se denomina positivo cuando los rganos respectivos se atribuyen la competencia para conocer de un determinado asunto. Cuando ninguno de ellos se considera competente, hablamos de un conflicto negativo. Tales conflictos o cuestiones pueden ser de tres rdenes: entre rganos administrativos (conflicto interno dentro de un poder); entre un rgano administrativo y un rgano judicial (conflicto externo, o conflicto de poderes) y entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales. Conflictos entre rganos administrativos Este tipo de conflictos se soluciona a travs de la regulacin consagrada en el artculo 39 de la LOCBGAE donde se exige que los rganos de la administracin en conflicto dependan o se relacionen con algn ministerio. Distingue dos situaciones. i. Los rganos dependen o se relacionan con un mismo ministerio. En este caso, resuelve el Ministro respectivo, como superior jerrquico. ii. Los rganos dependen o se relacionan con distintos ministerios. En este caso, la norma da dos reglas. La primera establece que deben decidir el conflicto ambos ministerios en conjunto. La segunda, dispone que si persiste el desacuerdo entre los ministros, resuelve el Presidente de la Repblica. Junto con esta norma de carcter general, existen algunas normas especiales. As el artculo 25 N del DL N 2.763, establece que las contiendas entre los directores de los Servicios de Salud y los directores de establecimientos de autogestin, las resuelva el Subsecretario de Redes. Conflicto entre un rgano administrativo y un rgano judicial Conforme al nmero 3 del artculo 53 de la CPR, corresponde al Senado conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. Las autoridades polticas o administrativas a las que se hace referencia comprende al Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los intendentes, los gobernadores, los jefes de servicios, los alcaldes, el Contralor
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General de la Repblica, el Presidente del Banco Central y los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. La otra parte en la contienda son los tribunales superiores de justicia. Es decir, las cortes de apelaciones, las cortes marciales y la Corte Suprema. Son caractersticas de esta facultad: i. Se trata de una facultad privativa del Senado. ii. Al resolver, el Senado acta como cuerpo colegiado. iii. Se trata de una facultad jurisdiccional, pues resuelve un conflicto que se suscita entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. iv. El Senado resuelve un conflicto de derecho. Lo que se discute es quin tiene que resolver un asunto determinado conforme lo establece el ordenamiento jurdico. v. El Senado carece de la facultad de dictar una orden de no innovar. vi. La sentencia que dicta el Senado slo produce efecto en el caso concreto en que se pronuncie. vii. El Senado no tiene plazo para resolver Conflicto entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y locales. El artculo 126 encarga a la ley la solucin de las cuestiones de competencia que se susciten entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales. Seala la disposicin: La ley determinar la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales. Asimismo, establecer el modo de dirimir las discrepancias que se produzcan entre el intendente y el consejo regional, as como entre el alcalde y el concejo. Sin embargo la ley no se ha dictado.
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f) El exceso de competencia. El exceso de competencia puede consistir: i. En que el rgano actu fuera de su territorio o en materias que no le son propias o ejerciendo poderes que careca, sin que dicho exceso haya incidido en la competencia de otro rgano pblico. ii. Puede consistir tambin en la invasin de atribuciones ajenas. En esta hiptesis, configura asimismo una usurpacin de competencia. 2.3 LA COORDINACIN a) Antecedentes normativos La Constitucin consagra el principio de coordinacin administrativa como fundamental en las relaciones entre las actuaciones pblicas. 1 El artculo 33 seala que el Presidente de la Repblica puede encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que le corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso. 2 En materia de Gobierno y Administracin comunal, la Constitucin consagra el principio en el artculo 112 cuando seala que la ley determinar la forma en que el intendente ejercer las funciones de coordinacin de los servicios pblicos de la regin. Asimismo, el artculo118 inciso octavo advierte que los servicios pblicos debern coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo y el artculo 123 dice que la ley establecer frmulas de coordinacin para la administracin de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, as como entre los municipios y los dems servicios pblicos. 3 El principio ser recoge tambin en la ley. La LOCBGAE establece como norma de aplicacin general para toda la Administracin que todos los rganos de la Administracin del Estado debern cumplir sus competidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando duplicacin o interferencia de funciones (5 i 2). Asimismo, entre los principios que el artculo tercero dice que la Administracin debe observar, se encuentra el de coordinacin.
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b) Concepto y caractersticas Conforme al profesor Carlos Carmona 1 La coordinacin consiste, de acuerdo al artculo 5 de la LOCBGAE, en la ordenada disposicin del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de accin en la persecucin de un propsito comn. No se trata de una recomendacin sino de un deber. 2 La coordinacin es un modo de ejercer competencias. Es una ordenacin y previsin de las conductas que han de seguir los rganos concurrentes respecto de la relacin que mantendrn entre s. No implica ni privar ni compartir potestades, sino ms bien buscar el ejercicio conjunto de stas. 3 La coordinacin consagrada por nuestro ordenamiento jurdico es de carcter funcional. Se admite una coordinacin por la va del procedimiento administrativo de generacin de la voluntad. Ella permite que la decisin final sea fruto de la articulacin simultnea o sucesiva de declaraciones de voluntad de distintos rganos competentes en un mismo asunto. 4 En la coordinacin no hay jerarqua. Cada ente conserva sus propias potestades pero, las orienta hacia un propsito comn. 5 No se debe confundir la coordinacin, que se hace voluntariamente entre organismos en idntica posicin, con la colaboracin o cooperacin que normalmente se traduce en ayuda o auxilios mutuos. c) Coordinacin como principio estructurantes de ciertos rganos Los OAE se relacionaban tradicionalmente en base a los principios de competencia y jerarqua. Esto implicaba una autonoma relativa en relacin a las materias y el territorio. Actualmente, en cambio, se considera que hay materias o sectores que no pueden ser abordados con una sola visin, sino que requieren un enfrentamiento intersectorial a travs de un nico procedimiento, ms que a travs de intervenciones sucesivas de distintos rganos. Este enfoque lo recogi el legislador a nivel ministerial en el MINSEGPRES y a nivel de servicio pblico en la CONAMA.
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i. El Minsegpres El Ministerio Secretara General de la Presidencia fue creado en 1990 por la ley N 18.993; sucesor de la Secretara General de la Presidencia. Este ltimo organismo fue creado durante el rgimen militar reproduciendo el rol que cumple el Estado Mayor respecto del Comandante en Jefe. Es decir, asesorar. De acuerdo a su ley tiene tres roles centrales: a. Centraliza la labor jurdica del Presidente de la Repblica y como tal ejerce la potestad reglamentaria administrando importantes facultades legislativas (iniciativa exclusiva, fijacin de urgencias etc.). Todo decreto, indicacin o proyecto de ley pasa y es evaluado por este Ministerio antes de la firma del Presidente de la Repblica. b. Su segundo rol es el de realizar todos los estudios necesarios para la toma de decisiones. c. El tercer rol radica en su tarea coordinadora de la gestin del Ejecutivo, especialmente en las materias que afecten a ms de un ministerio. Adems es el ministerio coordinador con el Parlamento. Esta tarea la realiza a travs de la formacin de grupos de trabajo interministeriales e interdisciplinarios; del seguimiento de la labor gubernamental y a travs de los Comits Interministeriales encargadas de impulsar planes, polticas o programas de algn sector. Estos comits son creado por instructivo presidencial y los preside el ministro ms vinculado al rea. Como secretara tcnica acta un funcionario del Minsegpres. ii. La CONAMA La Comisin Nacional del Medio Ambiente fue creada en 1994 por la ley N 19.300 como un servicio pblico descentralizado que nace a la vida jurdica, entre otros propsitos, para coordinar todos los rganos con potestades medioambientales, estableciendo una suerte de venilla nica para tramitar una Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental. En efecto, una de las funciones ms importantes de la CONAMA es coordinar a los organismos vinculados con el apoyo internacional a proyectos ambientales y, junto con la Agencia de Cooperacin Internacional del Ministerio de Planificacin y Cooperacin, MIDEPLAN, ser contraparte en proyectos ambientales con financiamiento internacional.
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d) La coordinacin a nivel regional, provincial y local Coordinacin entre la administracin regional y comunal i. Funciones generales del gobierno regional en relacin a las municipalidades Corresponde a los gobiernos regionales asesorar a las municipalidades cuando stas lo soliciten para la formulacin de sus planes y programas de desarrollo. Las municipalidades, a su vez, deben enviar a los gobiernos regionales, para su conocimiento, sus proyectos de inversin, sus presupuestos y los de sus servicios traspasados. ii. Funciones especficas del gobierno regional en relacin a las municipalidades. Hay tres rdenes de materias: 1. Corresponde al gobierno regional priorizar actividades de fomento productivo en los diferentes sectores para lo cual debe coordinarse con los entes pblicos y privados. 2. En el mbito social y cultural corresponde a los gobiernos regionales distribuir entre las municipalidades de la regin los recursos para el financiamiento de beneficios y programas sociales administrados por stas. (Subsidio nico familiar, subsidio al agua potable urbano, pensiones asistenciales etc.). 3. Corresponde a los gobiernos regionales coordinar con las autoridades nacionales y comunales programas y proyectos especficos para la dotacin y mantenimiento de obras de infraestructura y equipamiento. Tambin coordina con las municipalidades actividades dirigidas a proteger, conservar y mejorar el medio ambiente, lo que realiza en coordinacin con la Comisin Nacional del Medio Ambiente y sus comisiones regionales. ii. Facultades de los gobiernos regionales respecto de las municipalidades. En el cumplimiento de las funciones generales o especficas ya indicadas, los gobiernos regionales pueden: 1. Formular y priorizar proyectos de infraestructura social bsica
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2. Proponer criterios y distribuir subvenciones, conforme a la normativa respectiva. 3. Aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales. e) La coordinacin entre la administracin regional y la provincial La coordinacin entre la administracin regional y provincial no es tan compleja como lo es la comunal ya que el gobernador, principal autoridad provincial, es un rgano desconcentrado del intendente. En cambio el gobierno regional y la municipalidad son entes dotados de personalidad jurdica propia. En trminos generales, el intendente informa al Presidente respecto de la gestin del gobernador y ste, debe informar al intendente respecto de buena parte de sus atribuciones. Asimismo, el gobernador debe seguir las instrucciones del intendente cuando vigila los servicios pblicos provinciales. El intendente, asimismo, conoce y resuelve los recursos administrativos que se entablen en contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores. f) La coordinacin entre el gobierno regional y la autoridad central Se sintetiza en: 1. Los rganos de la administracin pblica nacional, incluidas las empresas en que el fisco tenga aportes de capital, deben informar oportunamente a los gobiernos regionales acerca de las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la regin. 2. Los ministerios, servicios, gobiernos regionales y municipalidades, deben actuar coordinadamente en la formulacin de planes y en la ejecucin de programas de infraestructura social bsica y de equipamiento urbano. 3. Las polticas, planes y programas de los gobiernos regionales deben ajustarsea la poltica nacional de desarrollo y al presupuesto de la nacin. El Ministerio de de Planificacin es el que asiste tcnicamente a los gobiernos regionales en la coordinacin entre polticas y planes nacionales y regionales.
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D/NEO ORGANIZACIN ADMINSTRATIVA 1. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES a) Consideraciones previas La cuestin est supeditada al criterio que se adopte al definir qu es la funcin o la actividad administrativa. Si se interpretara que slo el Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes realizan actividad regida por el derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ltimo de ese modo. En cambio, si se acepta que tambin los Poderes Legislativo y Judicial realizan la actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la conclusin contraria es inevitable. Se puede sostener entonces que esos poderes realizan actividades administrativas regidas por los principios del derecho administrativo; es ms, no slo los poderes del Estado, tambin los particulares realizan actividades administrativas. En consecuencia, el derecho administrativo no slo estudia la actividad del rgano administracin pblica, sino ms bien el total de la actividad de ndole administrativa, sea que la realice el rgano administrativo o los rganos Poder Judicial o Poder Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejercen poderes pblicos. Este ltimo es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes monoplicos o exclusivos otorgados por el Estado, o de las llamadas Autoridades Administrativas Independientes. La Constitucin en Chile no tiene un esquema coherente al establecer la Organizacin Administrativa del Estado. Hay una gran cantidad de servicios pblicos con personalidad jurdica propia, instituciones autnomas, entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc. Lo que trae confusiones en el trato, vnculo, control y funciones de toda la Administracin Pblica (y con los consiguientes principios de competencia, jerarqua, delegacin, etc.). Por ello la misma contralora reconoce que hay una administracin Centralizada y Descentralizada. Como sabemos las Administraciones Pblicas dependen del Gobierno Central, lo que justifica el gran volumen de organizaciones e importancia relativa a las funciones que desempean. El estudio de la Organizacin Administrativa se hace por ende complejo en todo aspecto, tanto para su gestin como para mantener el orden y la unidad. Para ello podemos tratar de agrupar o dividir la Organizacin en:
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1 Organizacin Central (El presidente tiene una relacin de jerarqua completa con la organizacin central) 2 Organizacin Desconcentrada 3 rganos que tienen relacin poltica con el gobierno o aquellos que realizan actividades y funciones singulares que los diferencian de los otros rganos, siendo organizaciones administrativas ms especializadas, donde caben las ya mencionadas Autoridades Administrativas Independientes. As, a veces la funcin pblica puede ser delegada o atribuida a personas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. La administracin manifiesta su voluntad a travs de los actos administrativos, lo hace haciendo uso de las potestades pblicas; as los actos pueden originarse a travs de privados o personas interesadas en el procedimiento administrativo o por delegacin, pueden ser tambin actos de entidades pblicas que se encuentran sometidas al derecho privado b) fundamento Su importancia viene a surgir por la mayor creacin de estos organismos que se comienza a producir a mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y dependientemente de la mayor o menor intervencin estatal de los gobiernos. O sea obedeciendo a distintos principios se han ido creando mayor nmero de instituciones ya sea: (1) para estimular la libertad de los privados a favor de determinados fines del estado, (2) para evitar la burocracia, (3) para implementar una moda ms descentralizada. En la estructura de Estado antigua, todos los rganos pblicos se encuentran bajo una dependencia absoluta y jerarquizada respecto del gobierno central, a quien debe dirigir total y principalmente todo su actuar. As, todas las entidades instrumentales, o sea, aquellas creadas con un fin, como su origen y denominacin ya lo indica deben o tienen una dependencia respecto de la Administracin Central, por ello el mbito en el que operan, funcionan y actan tiene que encontrarse sometido o controlado en todo momento. Ocurre as una subordinacin necesaria y lgica de acuerdo a este modelo de Organizacin Central de la Administracin del Estado que poseemos.
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Santamara Pastor indica que esto puede considerarse un fenmeno social que ha tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde ocurre. En el Reino Unido y en Estados Unidos se habra producido con la misma finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una organizacin central cada vez ms reducida y limitada. Ambos pases buscan sistemas en pro de una mayor eficiencia en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no relacionadas ni a la poltica ni al poder central. En Europa el tema poltico resulta a veces ms complejo debido a la manipulacin de los partidos polticos y el desequilibrio que puede producirse con las libertades pblicas, por eso mismo tambin ha habido la misma necesidad de separar ciertas actuaciones administrativas, independizndolas del Gobierno Central para as llegar a resultados ms eficientes. Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser cautelosos en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta independencia y autonoma son propicias o deben ocurrir en todo mbito, ya que no siempre trae aparejado eficiencia, y no siempre este es el objetivo principal. Pero parece que ms bien esta cautela debe estar presente en la consideracin de cada estado en particular, de sus bases institucionales, y de la propia estructura de su organizacin, por supuesto tambin de su historia e idiosincrasia. c) Qu es una autoridad administrativa independiente? Hay rganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su conexin con el estado como lo rganos constitucionales que obviamente no forman parte de la Administracin Pblica (tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones, etc.) Se considerarn Autoridades Administrativas Independientes si cumplen con dos supuestos bsicos: 1) Por un lado, las entidades creadas para el desempeo de servicios de inters general o de funciones pblicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinmica poltica y en el rgimen de las libertades pblicas exige su realizacin con arreglo a criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios. Como es el caso de la universidades pblicas, televisin nacional de Chile, etc. 2) Las entidades creadas para la ordenacin y disciplina de sectores econmicos capitales, cuyo difcil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida
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econmica general requieren una gestin neutral y profesional, como el sector financiero, de valores, energtico, comunicaciones, Banco Central, la Comisin Nacional de Energa, Comisin Nacional de Mercado de Valores, Comisin Nacional del Mercado de Las Telecomunicaciones. d) Cmo se llega a esta autonoma? Los instrumentos jurdicos a travs de los que pretende lograrse esta autonoma o independencia son diferentes y de niveles de importancia tambin diferentes, a juicio de los autores: La tcnica primordial para el aseguramiento de la autonoma de decisin de estas entidades radica en el establecimiento por ley de limitaciones formales para la designacin y cese de los titulares de los rganos de gobierno: La principal y ms eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento de estos titulares por un plazo fijo, durante el que son inamovibles, salvo por causas preestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente. Hay otras modalidades de limitacin, como la atribucin de nombramiento a rganos no administrativos o en el caso concreto de la entrega concreta a sectores interesados (a veces puede ocurrir en las universidades). Nota fundamental de las administraciones independientes es la atribucin a las mismas potestades sustantivas para la ordenacin del sector econmico, servicio o funcin pblica que tienen encomendado: frecuentemente, de potestades normativas de carcter reglamentario (como las que poseen con la imprecisa denominacin de circulares, las agencias reguladoras de sectores econmicos) y en todo caso, las potestades de autorizacin, inspeccin y sancin (as como en algn caso, funciones arbitrales en los conflictos entre agentes privados del sector respectivo). Tambin encontramos las tcnicas de autonoma medial, que persiguen garantizar un funcionamiento independiente eliminando los poderes de intervencin de la administracin en aspectos instrumentales de la gestin interna de estas entidades: a) la atribucin de un cierto poder de autoorganizacin, b) de gestin personal a su servicio; y, c) de auto disposicin sobre sus medios patrimoniales supone reducir las posibilidades de que el Gobierno o la Administracin condicionen de manera indirecta (pero eficaz) la actividad de estas organizaciones.
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1. Importancia de la Autonoma. Aqu a diferencia de los servicios de Administracin Central nos encontramos con rganos dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio, y por sobre todo dotados de una mayor autonoma e independencia de gestin. Ms all de la personalidad jurdica cosa fundamental en estas organizaciones es sobre todo, el sometimiento de su actividad externa al Derecho privado. Por esta razn hay que entender que estas entidades se crean bajo estas ideas. Pero a pesar de que la personificacin y el sometimiento al derecho privado proporcionan un mbito de actuacin ms desenvuelto y gil no necesariamente sern la nica forma de independencia real, ni requisito sinne quanon de eficiencia absoluta, ya que tambin hay mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta independencia o autonoma sea DEL rgano Central, no PARA ste. Tampoco debe enjuiciarse este fenmeno bajo prejuicios negativos, pero s debe contemplarse con precaucin. Para Santamara Pastor es, de cierta manera, un problema crear estructuras al margen de las facultades de direccin de los poderes constituidos, lo que es cuestionable desde el punto de vista democrtico para muchos. Adems es incluso ms complicado sin ninguna duda, el establecimiento de mbitos de actuacin no sometidos a regmenes de responsabilidad efectivos. Una administracin fragmentada, en la que cada sector organizativo acta exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por necesidad pueden contradecirse) puede llegar a ser ingobernable. e) Control versus autonoma El estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo no slo del quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta dnde, enfatizar ms que nada con qu limitaciones se la ejerce. Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin dentro de la cual deben operar los rganos administrativos; indica tambin los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el rgano administrativo trascienda su esfera de accin: el control
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ejercido por los tribunales de justicia sobre los rganos administrativos est destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violacin de los derechos individuales por actos administrativos. La delimitacin de esta rea de control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales del Derecho administrativo. Las Autoridades Administrativas Independientes se destacan mayormente entonces por su carcter funcional e instrumental dentro del derecho administrativo, ya que son parte de ste sin lugar a dudas, su peculiaridad dentro de la funcin administrativa est en la autonoma que poseen no slo patrimonialmente sino que como rgano, al no encontrarse vinculadas jerrquicamente al Gobierno Central. Esta mayor autonoma y el carcter del patrimonio es lo que normalmente harn surgir las dudas en cuanto al control y fiscalizacin. La autonoma quiere decir que el rgano que la detenta no es dependiente, o sea, no est subordinado a un jerarca de la administracin central, sea ste el jefe de estado o un ministro de despacho. El control, sin embargo, es un principio fundamental de derecho pblico internacionalmente reconocido. Y si un jefe de un Estado en cuanto mximo jerarca est sometido a l con mayor razn deben estarlo las instituciones o autoridades autnomas. Ya que esta autonoma puede poner en peligro con mayor facilidad el exceso a los cnones legales, por ello el fundamento del control ac surge como indispensable. No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado esta caracterstica, bajo los que se han formado estos organismos autnomos, que obedecen sin duda alguna a una mayor agilidad y dinmica por la ndole de las finalidades que estas Autoridades Independientes estn llamadas a cumplir. Por eso el sentido y los medios de fiscalizacin deben ser en estos casos diferentes. Claro est que a su respecto la naturaleza espacialsima de la labor que efectan, en particular su carcter mercantil, hace que la dimensin de la fiscalizacin que ha de aplicrseles deba ser esencialmente distinta la que rige la administracin pblica centralizada. En nuestro pas el control a estos organismos autnomos est vigente por la Ley 10336, Orgnica de la CGR, especficamente para esta materia los artculos 1 y 16 incisos 1 y 2.
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Artculo 1: La Contralora General de la Repblica independiente de todos los ministerios, autoridades y oficinas del estado, tendr por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversin de los fondos del fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pblica y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los dems servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalizacin, y la inspeccin de las oficinas correspondientes, llevar la contabilidad general de la Nacin; pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse en Contralora General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo y desempear, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los dems preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervencin. Artculo 16: Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autnomos, Empresas Del Estado, y en general todos los Servicios Pblicos creados por ley, quedarn sometidos a la fiscalizacin de Contralora General de la Repblica, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compaa Seguros, Sociedades Annimas, y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la Superintendencia de seguridad Social sobre las instituciones y entidades actualmente sometidas a su fiscalizacin. Tambin quedarn sujetas a la fiscalizacin de Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus organismos tengan aporte de capital mayoritario. 2. LA ADMINISTRACIN
COMO EMPRESARIA O ESTADO EMPRESARIO
La presencia de la Administracin en la actividad econmica es de larga data y no ha estado exenta de polmica. Cabe recordar que hacia 1973 la Administracin controlaba un total de 620 empresas. De ellas, 24 eran empresas pblicas; 228 eran sociedades filiales CORFO; 18 eran bancos y 35 eran empresas intervenidas o requisadas3. a) Principios de subsidiariedad e igualdad Tras esta figura de la Administracin cumpliendo el papel empresarial, normalmente se ha esgrimido el principio de subsidiariedad ya sea en su faz activa o en la represiva. Vale decir, actuando para ofrecer aquello que el particular
3
ARSTICA (2001) p. 25.
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no quiere o no puede ofrecer o bien restringindose all donde el particular puede competir; existiendo una necesidad pblica que cubrir. El principio de subsidiariedad, originario de la doctrina social de la Iglesia Catlica, se ha deducido bsicamente de tres artculos de la Constitucin de 1980: (i) El artculo 1 incisos tercero en cuanto reconoce y ampara a los grupos intermedios como eje central de la sociedad, a los que el Estado debe garantizar autonoma para el cumplimiento de sus fines. (ii) En seguida, el ms importante, el artculo 19 N 21 en sus dos incisos, pero especialmente el segundo, en cuanto condiciona la actividad econmica del Estado a las condiciones que establece: Ley de qurum calificado y aplicacin de la ley comn en sus actividades. (iii) Finalmente, en materia financiera, se ubica la norma consagrada en el artculo 63 N 9 en que se reserva a la ley la regulacin en virtud de la cual las empresas del Estado o aquellas en que tenga participacin, puedan contratar emprstitos. Debe sealarse, en todo caso, que deducir de estos artculos el principio de subsidiariedad responde a una interpretacin en la que no todos estn necesariamente de acuerdo4. Y no slo en Chile, en la doctrina comparada, se cuestiona la indeterminacin jurdica de este principio5. As, por ejemplo Moderne se pregunta6: a partir de cundo la iniciativa privada ser observada como insuficiente para justificar la intervencin subsidiaria de la autoridad pblica?, A partir de cundo, en sentido opuesto, la iniciativa pblica, que se supone responde a los fallos del mercado privado, perder su legitimidad, en presencia de un sector privado recobrado a mejor fortuna? Otro principio menos indeterminado y atinente a esta materia es el de igualdad. En efecto, cuando el Estado desarrolla o participa en actividades empresariales lo est haciendo en condiciones excepcionales. Los rganos del estado son parte de la Administracin que regula, fiscaliza y sanciona; los rganos del Estado no quiebran. Si el negocio va mal dejarn de ganar, si el privado fracasa entra en insolvencia. Por ello, an cuando la Carta Fundamental advierte que de autorizarse por ley de qurum calificado la actividad empresarial del Estado, sta debe regirse por la legislacin comn a los particulares, no puede dejar de observarse una cierta situacin privilegiada. De all que se acuda al
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ALDUNATE (2001) p. 25-26 MODERNE, (2005) p. 195. 6 MODERNE (2005) p. 224.
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principio de subsidiaridad: el Estado debe actuar cuando los particulares no puedan o no quieran y hay una necesidad pblica que cubrir. b) Lmites constitucionales a la actividad empresarial de la administracin La Carta Fundamental autoriz el ejercicio de actividades empresariales a la Administracin. Sin embargo, estableci lmites, siendo el ms importante el que consagra el inciso segundo del artculo 19 de la CPR: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Vale la pena desglosar un poco esta norma: 1. El Estado y sus organismos. El Estado a que se refiere la CPR es al fisco. Es. decir, y esto es pacfico, se entienden como organismos del Estado, todos los rganos de la Administracin centralizada y descentralizada, inclusive los organismos constitucionales autnomos. O sea, se incluyen los ministerios, intendencia, gobernaciones, rganos y servicios pblicos, incluida la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas creadas por ley. Respecto de estas ltimas, confunde, a veces, la parte de la disposicin Constitucional que indica que sus actividades deben someterse a la legislacin comn aplicable a los particulares. Son entonces funcionalmente privadas? La Contralora lo ha aclarado respecto de CODELCO, y ratific su carcter de rgano de la Administracin del Estado: Los directivos, ejecutivos, profesionales, tcnicos y administrativos de la Corporacin Nacional del Cobre son empleados del Estado y tienen la calidad de funcionarios pblicos, estando plenamente afectos a ley 18575 art/15, que sujeta al personal de la administracin estatal a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil y penal que pueda afectarle. Ello, porque como, acorde ley 18575 art/1, las empresas del Estado integran los cuadros orgnicos de la Administracin del Estado, quienes se desempean en ellas tienen esa condicin cualesquiera sean las normas que regulan sus relaciones laborales, pues las mismas solo constituyen el estatuto que rige la prestacin de sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurdica7
7
Dictamen 16.164 de 1994
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2. Desarrollar y participar. Menos pacfico es el tema de la participacin del Estado en sociedades y, menos an el de las llamadas Sociedades del Estado, como veremos. En efecto, la norma del artculo 19 N 21 se refiere a organismos del Estado que desarrollen actividades empresariales o que participen en las mismas. Se entiende por desarrollar, el llevar a adelante la actividad por s mismo. Participar, en cambio, se refiere a realizar actividades econmicas en calidad de socio de otra persona. Desarrollan actividades econmicas las empresas del Estado. Participan en este tipo de actividades los rganos que actan en calidad de socios. La norma constitucional no distingue respecto de la cuanta de la participacin, pero esta ltima si es importante, a la hora de definir si la Contralora General de la Repblica puede o no fiscalizar estas empresas. El inciso segundo del artculo 16 de la ley 10.336, orgnica constitucional de la Contralora General de la Repblica indica que: Tambin quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o , en las mismas condiciones, representacin o participacin , para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Se desprende de esta norma: (i) Las empresas en las que un rgano del Estado participa en menos de un cincuenta por ciento, no son fiscalizadas por la CGR. (ii) Las empresas en las que un rgano del Estado participa en menos de un cincuenta por ciento, no son rganos del Estado. Pero, podra entenderse que si el rgano del Estado tiene mayora, podra considerarse a la empresa como organismo en los trminos del 19 N 21? Y, qu ocurre cuando el rgano del Estado tiene una participacin menor? Habr que recurrir a la Ley 18. 575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado? La verdad, es que no parecera revestir mayor importancia la distincin que ofrece la ley orgnica de la Contralora porque cuando la CPR habla de la
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participacin del Estado y sus organismos no la limita a una cuanta determinada. Bastara una sola accin. En cuanto a la LOCBGAE, si seguimos a autores como Arstica8, el hecho de que las sociedades estatales no estn incluidas dentro del concepto Administracin del Estado, en los trminos de la LOC 18.575 (art. 6), no quiere decir que estn exludas de la expresin el estado y sus organismos que ocupa la Constitucin (art. 19 N 21 inc.2). Ms an si se tiene presente que la primera no es una ley interpretativa de la segunda, y que ambas normas persiguen finalidades diversas. As las cosas, la participacin del Estado y sus organismos aunque mnima lleva a la necesidad de una ley de qurum calificado para autorizar la actividad o giro, la que al quedar definida por ley, para ser modificada requiere nuevamente de una ley de este rango. 3. Slo si una ley de qurum calificado los autoriza. La autorizacin es siempre necesaria. Las empresas existentes a la fecha de la CPR (1981) se entendieron autorizadas en virtud de la disposicin transitoria cuarta de la Carta. Al respecto, en un caso, originado en una accin de amparo econmico Asociacin Nacional de la Prensa con Metro, los Tribunales se pronunciaron sobre la necesidad de la Ley de qurum calificado. La ley N 18.772 autoriza la creacin de esta empresa "Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.", en la que la Corporacin de Fomento de la Produccin y el Fisco son socios en proporciones de un 28% y un 72% respectivamente indicndose sta se regira por las normas que regulan las sociedades annimas abiertas. Eso la incorporaba al estatuto de los particulares de poder cambiar su objeto social y ampliarlo? As lo entendi la empresa Metro S.A. que tuvo la intencin de asociarse con otra empresa para ejercer actividades empresariales de tipo periodsticas -aunque la presentaba slo como un contrato de arrendamiento. .La Asociacin Nacional de la Prensa interpuso un recurso de amparo econmico. La Corte Suprema no entr en el fondo de la naturaleza del contrato sino que apunt a la posibilidad de que Metro S.A., al operar como sociedad annima, no se le apliquen las normas del inciso segundo del artculo 19 de la CPR, dijo:
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ARSTICA (2001) p. 154.
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parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad annima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. la obliga a desarrollar slo esa actividad econmica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o participar en ella.9 De este modo, impidi la CS la actividad periodstica sin una Ley de qurum calificado previa. c) Empresas de propiedad del Fisco i. Empresas Fiscales dependientes de Ministerios Son aquellas empresas creadas por Ley, vinculadas con el Gobierno por medio de los Ministerios. En ellas CORFO no tiene participacin en su capital, y se encuentran sujetas al control de gestin o asesora tcnica del Comit SEP, por solicitud expresa del Ministerio respectivo. Segn su dependencia, las empresas se agrupan de la siguiente manera: a) Dependientes del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones Empresas Portuarias10 1. Aqu se agrupa a las diez (10) Empresas Portuarias Estatales que son sociedades annimas- sucesoras de la extinta Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI), creadas en virtud a lo consignado en la Ley N 19.542 que moderniza el sector portuario estatal. 1. Empresa Portuaria Arica. 2. Empresa Portuaria Iquique. 3. Empresa Portuaria Antofagasta. 4. Empresa Portuaria Coquimbo. 5. Empresa Portuaria Valparaso.
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Rol N 248 (2000) Corte Suprema (Apelacin Recurso de Amparo Econmico).
Ley N 19.542, Ley de Modernizacin del Sector Portuario Estatal, 1997. Decreto Supremo N 104, de 2001, Deroga el Decreto Supremo N 100/99 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Hacienda y aprueba el Reglamento para la elaboracin de planes de gestin anual de empresas portuarias creadas por la Ley N 19.542. Decreto Supremo N 90, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, aprueba Reglamento del Trabajo Portuario, 2000. 146
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6. Empresa Portuaria San Antonio. 7. Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente. 8. Empresa Portuaria Puerto Montt. 9. Empresa Portuaria Chacabuco. 10. Empresa Portuaria Austral. 2. Otras Empresas 11. Empresa de Correos de Chile.11 12. Empresa de los Ferrocarriles del Estado.12 b) Dependientes del Ministerio de Minera 13. Empresa Nacional de Minera13 14. Empresa Nacional del Petrleo.14 15. Corporacin Nacional del Cobre.15 c) Dependientes del Ministerio de Economa 16. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas.16 d) Dependientes del Ministerio de Defensa 17. Fbricas y Maestranzas del Ejrcito.17 18. Empresa Nacional de Aeronutica de Chile.18 e) Otras Empresas Fiscales 19. Editorial Jurdica de Chile.19 20. Televisin Nacional de Chile.20 21. Banco del Estado de Chile.21 22. Empresa Periodstica La Nacin S.A.22 ii. Empresas Fiscales Dependientes de CORFO
Decreto con Fuerza de Ley N 10, crea la Empresa de Correos de Chile, dispone la constitucin de TELEX CHILE Comunicaciones Telegrficas S.A. y pone trmino a la existencia legal del Servicio de Correos y Telgrafos a partir de la fecha que indica, 1982. 12 Decreto N 1.157, fija texto definitivo de Ley General sobre Ferrocarriles, 1931 13 Decreto con Fuerza de Ley N 153, crea la Empresa Nacional de Minera, 1960. 14 Ley N 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petrleo, 1987. [Decreto con Fuerza de Ley N 1, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado]. 15 Decreto Ley N 1.350, crea la Corporacin Nacional del Cobre, 1976. 16 Creada por el Decreto con Fuerza de Ley N 274, de 1960. 17 Decreto con Fuerza de Ley N 223, Ley Orgnica de las Fbricas y Maestranzas del Ejrcito, 1953. 18 Ley N 18.297, Ley Orgnica de la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile, 1984. 19 Ley N 8.737, confiere personalidad jurdica a la Editorial Jurdica de Chile, 1947. 20 Ley N 19.132, crea empresa Televisin Nacional de Chile, 1992. 21 Decreto Ley N 2.079, Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile, 1978.del Banco d
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En 1931 se crea la Empresa fiscal Empresa Periodstica La Nacin S.A.: administra la Imprenta Nacional y el Diario Oficial (el 69% del capital accionario de esta empresa pertenece al Fisco de Chile). Esta Empresa Periodstica edita La Nacin, el Diario Oficial y la Revista Fusta.
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El Sistema de Empresas, SEP, comit Corfo, se cre en julio del 2001, en reemplazo del Sistema Administrador de Empresas (SAE). El nuevo sistema asume todas las funciones de su antecesor en cuanto a la administracin de las empresas Corfo y se le agrega la tarea de asesorar a los diversos ministerios en el control de gestin de las empresas que dependen de esas reparticiones sectoriales. Mediante este Comit se pretende asegurar la coherencia y consistencia de las polticas definidas por los ministerios sectoriales con las decisiones estratgicas que se adopten para las empresas. A fin de optimizar el trabajo que el Comit SEP realiza en relacin con las diversas empresas del sector fiscal, ellas han sido asignadas a 3 equipos de trabajo, distinguindolas entre Empresas CORFO; empresas Fiscales dependientes de Ministerios; y Empresas Portuarias. Las Empresas CORFO son aquellas en que la Corporacin de Fomento de la Produccin tiene participacin en el capital social. Estas son: 23. Polla Chilena de Beneficencia S.A.23 24. Zona Franca de Iquique, ZOFRI S.A.24 25. Empresa Nacional del Carbn, ENACAR S.A.25 26. Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. METRO S.A.26 27. Sociedad Agrcola y Servicios Isla de Pascua Ltda.- SASIPA Ltda. 28. Comercializadora de Trigo S.A.-COTRISA S.A., creada en 1986 29. Sociedad Agrcola SACOR Ltda. Por otra parte, estn las empresas sanitarias. Durante el ao 1998 se inici un proceso de incorporacin de capital privado, que finaliz el ao 2004, con la adjudicacin de los derechos de explotacin a 30 aos de la Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapac S.A., ESSAT S.A., de la Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucana S.A., ESSAR S.A. y de la Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes S.A., ESMAG S.A. Con esta licitacin, las 13 Empresas Sanitarias de CORFO cuentan con gestin e inversin privada. Durante el ao 2004 se
Ley N 18.851, transforma a la Empresa del Estado Polla Chilena de Beneficencia en Sociedad Annima, 1989. Su funcionamiento se autoriz por Ley N 5.443, de 1934. 24 Ley N 18.846, Autoriza la actividad empresarial del Estado en materia de Administracin y Explotacin de la Zona Franca de Iquique, 1989. 25 Decreto Ley N 931, autoriza la integracin de la Compaas Carbonferas que indica, 1975. 26 Ley N 18.772, establece normas para transformar la Direccin General de Metro en Sociedad Annima, 1989. 148
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procedi a la fusin de las 8 empresas sanitarias cuyo derecho de explotacin fue traspasado a privados27, siendo 7 de ellas absorbidas por la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A., ESSAN S.A. Actualmente CORFO es accionista mayoritario en dos empresas sanitarias que son: 1. Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta, ESSAN. S.A. y 2. Lago Peuelas S.A. La CORFO mantiene porcentajes importantes en aquellas empresas sanitarias que fueron privatizadas mediante la venta de paquetes accionarios controladores.28
EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. ABIERTO A LA COMPETENCIA.
3. PARTICULARES
EL
SERVICIO PBLICO
El servicio pblico se encuentra regulado por el derecho administrativo con el objeto de asegurar que cumplirn estndares mnimos de cuyo cumplimiento la Administracin no se puede desentender pero no como prestador directo sino como vigilante. O sea, lleva adelante una gran actividad ordenadora o reguladora. La Administracin debe velar por el cumplimiento de los principios que informan los servicios pblicos. Principios que han sido creados por regulaciones legales para el caso de que los servicios pblicos sean llevados adelante por particulares. Cuando la administracin lleva adelante estos servicios, se supone que usualmente cumple con estos principios, el problema es que no hay un control jurdico, como s hay en el caso de los particulares que ejercen estas actividades de servicio pblico; pero los ciudadanos pueden exigirlo.
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Dichas empresas son las siguientes: 1. Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapac, ESSAT S.A. 2. Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta, ESSAN S.A. 3. Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama, EMSSAT S.A. 4. Empresa de Servicios Sanitarios de Coquimbo, ESSCO S.A. 5. Empresa de Servicios Sanitarios del Maule, ESSAM S.A. 6. Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucana, ESSAR S.A. 7. Empresa de Servicios Sanitarios de Aysn, EMSSA S.A. 8. Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes, ESMAG S.A.
Estas son: Aguas Andinas S.A. (34,98% porcentaje accionario de CORFO); ESSBIO S.A. (43,44% porcentaje accionario de CORFO); ESVAL S.A. (29,43% porcentaje accionario de CORFO); y ESSAL S.A. (45, 46% porcentaje accionario de CORFO).
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a) Rgimen jurdico: estndares del servicio pblico. 1. Principio de continuidad. Ej: que no haya cortes de luz, que la prestacin del servicio sea uniforme. 2. Principio de obligatoriedad. Significa que el servicio se debe prestar sin ninguna excepcin a quien lo solicite. 3. Principio de regularidad. No puede haber cambios en los estndares o calidad del servicio. 4. Principio de igualdad. 5. Principio de mutabilidad/garanta del concesionario 6. Estatuto del usuario y del prestador: precios y tarifas Cada vez que los particulares lleven adelante actividades de servicio pblico deben cumplir con estos principios contemplados en la legislacin. Adems de estar supervigilados y de cumplir con estos requisitos, estos servicios pblicos gestionados por particulares estn abiertos a la competencia. El DL N 211 sobre libre competencia, cre el Tribunal de la Libre Competencia y las empresas privadas que cumplen estos servicios estn sometidas a su jurisdiccin. Por lo que, estas actividades de servicio pblico al ser desarrolladas por particulares tienen una doble vertiente: a) la vigilancia ejercida por la Administracin b) la sujecin a las normas de la libre competencia La funcin administrativa no es sinnimo de funcin orgnicamente administrativa. A los particulares les compete tambin ejercer este tipo de actividades lo que no cambia la naturaleza jurdica de estas actividades. El servicio pblico sigue siendo actividad administrativa. Existe, simplemente, un inters comn llevado adelante por los particulares. b) Estatuto del usuario, del prestador: precios (pblico) y tarifas. Se origina un estatuto jurdico especial tanto respecto de los usuarios como del prestador. La tcnica que posibilita el inters de los particulares de prestar
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estos servicios pblicos y por otra parte posibilita un acceso sin riesgo de abuso por los usuarios, es la de las tarifas o precios pblicos. La eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos va a existir si hay inters por parte de estos y va haber inters si hay utilidades, la ley les garantiza a los prestadores un utilidad mnima que es alrededor de un 10 %. Por otro lado como naturalmente se producen ciertos monopolios hay que evitar que esa actividad se transforme en un abuso monopolstico en desmedro de los particulares. Por esta razn existe el mecanismo de las tarifas que consiste en la fijacin de un precio mximo, o la aproximacin de ste, determinado por la administracin (u rgano regulador). Normalmente cada 4 aos se fijan tarifas mximas que se deben cobrar a los usuarios finales por la prestacin de los servicios pblicos. Esta fijacin tienen sus riesgos por lo que debe estar contemplada en la ley (la administracin tendera a fijar precios bajos por motivos electorales por ejemplo). La forma de control de la Administracin en el cumplimiento de los servicios pblicos en manos de particulares, es a travs de la potestad sancionatoria. c) El concepto de servicio pblico. La publicatio. Ha sido considerada hasta ahora categora bsica del Derecho Administrativo Econmico. Dicha publicatio opera con relacin a actividades econmicas, publificndolas, es decir, situndolas fuera de la esfera de accin espontnea de los particulares; y sometindolas a un rgimen de derecho administrativo: sistemas concesionales, como es el caso de los servicios pblicos (1), de donde surgen las posibilidades de acceso de los particulares a la prestacin un de servicio pblico (2). Cabe explicar cmo operan estos mecanismos en medio de los actuales imperativos jurdicos, ya descritos. La expresin servicio pblico tiene dos acepciones: ella designa a un organismo, a una estructura, por una parte; y, tambin, a una actividad. Esta acepcin funcional de servicio pblico es especialmente importante ante el llamado Estado Subsidiario, a aquella nocin funcional relativa a ciertas actividades que si bien siguen llamndose de servicio pblico, ellas quedan abiertas a la competencia, esto es, a la concurrencia entre particulares, todos dentro de un sistema atomizado de toma de decisiones econmicas, propio de un sistema de libertad econmica, en medio del cual convive el Estado subsidiario.
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Se siguen usando conceptos como el de publificacin: declaracin legal de una actividad como de servicio pblico. Si una actividad ha sido publificada, ella debe estar perfectamente descrita y delimitada en el orden jurdico, con algn detalle, en que consiste, y no slo mediante una declaracin genrica; si bien, normalmente se simplifica toda exposicin de la materia sealando que es tal actividad la publificada, deben ofrecerse unos lineamientos ms precisos de la materia. Es, en realidad, la propia ley la que debe sealar con precisin la actividad en que consiste el servicio pblico; sealar, desde el punto de vista de tcnica jurdica, un tipo de servicio pblico (as como existen tipos penales; de gravmenes, como las servidumbres, que por tal tipificacin se les llama legales), pues toda otra actividad que no quepa en tal tipo no estar sujeta en tal condicin. Y esto es cada vez ms necesario, pues las tendencias legislativas actuales estn dirigidas a publificar no actividades completas, sino muchas veces slo fases o sectores de ellas. Por ejemplo, en el caso de la electricidad en Chile, slo est publificada, como servicio pblico, la distribucin y el transporte; y est completamente liberada la generacin de energa elctrica. Las actividades que no se contengan en la definicin legal de una actividad declarada servicio pblico, quedan sujetas a la regla general de la libre iniciativa econmica espontnea establecida en el artculo 19 n 21 Constitucin Poltica. En efecto: Por un lado, la regla general de la iniciativa econmica en nuestro vigente sistema constitucional es la espontnea iniciativa econmica, en todas las actividades en que el emprendimiento econmico sea posible y se desee; y, Por otro, una regla especial, en materia econmica, es el caso de actividades sujetas a regulaciones especiales, en que la iniciativa econmica no puede ser espontnea: y este es el caso de las actividades previamente publificadas, tipificadas como servicio pblico. En la actividad econmica de servicio pblico no es que est prohibida la actividad privada, sino slo que la iniciativa no es espontnea, y est regulada a travs de tcnicas especiales de acceso, como lo es la va concesional. 4. PARTICULARES
PBLICO EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE NO SON SERVICIO
Hay casos en que los particulares realizan actividades de naturaleza administrativa, reguladas legalmente pero, no en actividades publificadas como
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servicio pblico. Es el caso de las organizaciones de usuarios de agua y los Centros de Despacho Econmico de Cargas (CDEC). a) Organizaciones de usuarios Las organizaciones de usuarios de aguas (en adelante, O. de U.) pueden ser definidas como "aquellas entidades, con o sin personalidad jurdica, reglamentadas en el Cdigo de Aguas, y que tienen por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes de aguas y las obras a travs de las cuales stas son extradas, captadas y/o conducidas; distribuir las aguas entre sus miembros; y resolver conflictos entre stos entre s o entre stos y la organizacin". La ley N 20.017 que reform el Cdigo de Aguas las define como aquellas entidades, sin fines de lucro, con personalidad jurdica, reguladas principalmente en el Cdigo de Aguas y que tienen por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, segn el caso, sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a travs de las cuales ellas son captadas, almacenadas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre stos entre s o entre stos y la propia organizacin. De las definicines anteriores se desprende cules son las funciones principales de las organizaciones de usuarios de aguas: A) Administrar los cauces naturales o artificiales, en casos de aguas superficiales, o la napa, en caso de aguas subterrneas, sobre los cuales ejerce jurisdiccin. B) Distribuir las aguas entre los miembros de la respectiva organizacin. En este caso, se trata de distribuir; vale decir, de entregar agua a cada miembro de la respectiva organizacin, de acuerdo con lo que dicen los ttulos de los derechos de aprovechamiento de cada uno de ellos. C) Resolver los conflictos que pueden suscitarse entre distintos miembros de la respectiva organizacin o entre sta y algn miembro, relativas a la reparticin de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organizacin (i) Clasificacin Ahora bien, las O. de U. admiten una clasificacin: 1.- Aqullas que recaen sobre aguas superficiales.
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stas, a su vez, admiten una sub - clasificacin: a) Aqullas que recaen sobre cauces naturales. Son las Juntas de Vigilancia. b) Aqullas que recaen sobre cauces artificiales. Son las Comunidades de Aguas y las Asociaciones de Canalistas. 2.- Aqullas que recaen sobre aguas subterrneas. (ii) Principales caractersticas de las Organizaciones de Usuarios de Aguas. 1.- Se trata de entidades de carcter enteramente privado que, sin embargo, cumplen funciones pblicas, como, por ejemplo y tal como ya se seal, distribuir aguas entre sus miembros; resolver conflictos, desempeando, a este respecto, una verdadera funcin jurisdiccional; puede, en ciertos y determinados casos, solicitar y obtener el auxilio de la fuerza pblica. 2.- No obstante que se trata de entidades de carcter enteramente privado, se deja muy poco margen a los interesados para que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (que es uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurdico privado) puedan acordar en los estatutos de la respectiva organizacin, las normas que estimaren convenientes. Por el contrario, tal principio se encuentra en este caso bastante restringido, toda vez que, salvo algunas pocas excepciones, deben regirse por lo que establece el Cdigo de Aguas. 3.- Por tratarse de entidades de carcter enteramente privado, la autoridad administrativa - lase Direccin General de Aguas - y, excepcionalmente, la judicial, tienen muy pocas atribuciones en relacin con estas organizaciones, las que pueden ejercer, excepcionalmente, en perodos de sequa o bien, para fiscalizarlas cuando se hubiesen cometido faltas graves o abusos en la distribucin de las aguas o cuando algn interesado solicita investigar la gestin econmica de la organizacin. 4.- Los derechos de los miembros se expresan en acciones y, anlogamente a lo que ocurre en las sociedades annimas, cada accin representa una parte alcuota o proporcional de los derechos totales que forman la respectiva organizacin.
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b) El Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC) Definido en la ley como un organismo, encargado de determinar la operacin del conjunto de instalaciones de un sistema elctrico, incluyendo las centrales elctricas generadoras, lneas de transmisin a nivel troncal, subtransmisin y adicionales; subestaciones elctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribucin y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulacin de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisin; interconectadas entre s, que permite generar, transportar y distribuir energa elctrica de un sistema elctrico, de modo que el costo del abastecimiento elctrico del sistema sea el mnimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada ; definicin esta que es, al mismo tiempo, regulacin de su actuacin y de los dems actores del sector. Tratase de una corporacin creada directamente por la ley, cuyas funciones tambin estn fijadas en la ley, pero que no se integra en la Administracin del Estado. Este es un cauce asociativo pblico, necesario e inevitable para quienes estn en la hiptesis legal, en que sus miembros hacen valer sus intereses privados, gestionando con autonoma la funcin encomendada; en este caso, la operacin interconectada. El organismo coordinador es una persona jurdica de derecho pblico, cuya creacin y nacimiento se produce por el solo ministerio de la ley; y, en virtud de los trminos de ella (dada la expresin organismo que utiliza la LGSE en sus arts. 51F inc. 8, 91 inc. 2 y 150 letra b), es suficiente para considerar creada a tal persona jurdica, por su solo ministerio, ipso jure. Este rgano tiene por misin una funcin autnoma, puede ejercer sus facultades segn lo dispone la ley (y lo desarrolla el reglamento) con independencia de quienes en definitiva lo integren y obliga a quienes estn interconectados en un sistema elctrico. (i) Papel del CDEC en la coordinacin. Al CDEC le corresponde como funcin primordial, esencial, central, y prioritaria a cualquier otra, coordinar la operacin de las centrales generadoras y sistemas de transporte interconectadas, mediante el cumplimiento de los tres fines sealados en el artculo. 137 LGSE, desarrollados a travs de las funciones bsicas indicadas en el art. 172 RLGSE.
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Para dicha coordinacin el Directorio debe aprobar un Reglamento Interno (que debe ser aprobado, por resolucin, de la Comisin Nacional de Energa, en cumplimiento de los arts. 171 inc. 3 y 176 d) RLGSE), y tomar los acuerdos que correspondan, para los cuales se apoya en dos entes tcnicos: Direccin de Operacin y Direccin de Peajes, cuyas funciones fija el Reglamento. En suma: 1) la operacin coordinada de las instalaciones elctricas de generacin y transporte que estn fsicamente interconectadas o que operen en sincronismo con un sistema elctrico, constituye el instrumento que se ha articulado para cumplir un principio general del derecho elctrico, recogido en la legislacin y que debe guiar toda interpretacin de la normativa, como es la seguridad del servicio. 2) para la operacin coordinada de un sistema elctrico interconectado, la ley crea por su slo ministerio un organismo de coordinacin de la operacin o centro de despacho econmico de carga (CDEC), cuyas instrucciones de coordinacin son obligatorias respecto de todas las instalaciones que se encuentren interconectadas o que operen en sincronismo en un sistema elctrico, y 3) los fines primordiales del organismo coordinador son tres: a) preservar la seguridad del servicio; b) garantizar la operacin ms econmica para el conjunto de las instalaciones; y, c) garantizar el derecho de servidumbre sobre las instalaciones de transmisin, fines que deben guiar toda su actividad. (ii) Sistemas En Chile existen cuatro sistemas interconectados que proveen de energa elctrica. El Sistema Elctrico de Aysn, el Sistema Elctrico de Magallanes, el Sistema Interconectado del Norte Grande (SIG) y el Sistema interconectado Central (SIC). Los dos ltimos son los ms importantes y ambos son operados por los CDEC-SING y CDEC-SIC, respectivamente.
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VII DOMINIO PBLICO A/ REGULACIN DEL DOMINIO PBLICO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS La administracin desde una perspectiva funcional se entiende como actividad o Accin Administrativa: se refiere a cmo funciona a los mecanismos que emplea para funcionar. Y hablamos de: 1. Instrumentos a.- Procedimiento Administrativo. b.- Actos Administrativos. c.- Contratos Administrativos. d.- Autorizaciones y Concesiones. ( a veces se habla de permisos). 2.-Medios: a.- Regulacin a travs de reglamentos, decretos, resoluciones. b.- Subsidios. c.- Supervigilancia. d.- Fomento. e.- Sanciones. f.- Creacin de derechos (por la va de la concesin). g.- Autorizacin de ejercicio de derechos. 3.-Tareas Administrativas 1. Servicios Pblicos 2. Bienes Pblicos 3. Urbanismo 4. Medio Ambiente. Es decir, todo va dirigido a cumplir tareas de intervencin directa. Aqu opera el principio de subsidiariedad. Derecho administrativo econmico. En Derecho Administrativo Econmico distinguimos:
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1.- Servicios Pblicos. El legislador, la ley, determina que hay actividades que quedan excluidas de la espontaneidad de los privados. La ley tipifica cuales son los servicios pblicos. Si los privados quieren participar, normalmente, deben hacerlo por la va de la concesin. Otras veces se requiere solo de permisos, como en el caso de materias de medio ambiente. Servicios Pblicos: Prestaciones sanitarias, concesiones elctricas, gas, telecomunicaciones. 2. - Bienes Pblicos. El Derecho divide los bienes en bienes privados y bienes pblicos a los que deja sujetos a la intervencin. En estos ltimos, se utilizan mecanismos como las concesiones. Algunos nunca se concesionan, como las calles, salvo para pequeos usos. Se regula el uso de los bienes pblicos y los servicios que los controlan. La idea de este curso es estudiar la intervencin administrativa en los bienes pblicos.
DE BIENES PUBLICOS Y PRIVADOS. JURDICA DE LOS BIENES PUBLICOS.
2. DISTINCIN
HISTORIA
Y NATURALEZA
Para llegar a identificar la Summa Divisio de los bienes pblicos y privados, debemos cumplir con tres grandes tareas, consecuentes con la Teora del Derecho. Primera tarea: Nuestra mirada debe dirigirse primero a los hechos. Al igual que en la teora jurdica en que primero se ven los hechos en clave jurdica, en esta disciplina especial, hay un hecho que ocupa nuestro inters que se debe abordar desde una perspectiva jurdica. El trozo de realidad que nos interesa es el compuesto por: - Las calles, plazas, espacios pblicos.(conectado con la urbe), - Los caminos (conectado con la ruralidad), - Las playas de mar, el mar territorial,
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- Las orillas (playas) de los ros y lagos y sus fondos o cauce, alveo o lecho ( aqu se distingue entre ros y lagos: mayores y menores), - Las aguas (que forman la masa de un ro o un lago). - Las minas o la riqueza mineral. El inters de este curso se centra precisamente en la mirada jurdica de estos bienes. En una primera mirada, intuitiva y desde una bipolaridad jurdica, tenemos que concluir que los bienes pblicos son todos aquellos que no son privados y que, por lo tanto, los bienes privados son los que no son pblicos. Profundizando un poco diremos que los bienes privados son aquellos apropiables, susceptibles de otorgar propiedad, que tienen dueo o apropriatos en oposicin a los bienes publificados o publicatio. Hay que comenzar a distinguir lo pblico de lo fiscal, lo estatal, lo administrativo. As, por ejemplo, podemos preguntarnos: Lo privado, Es sinnimo de lo particular? El significado que comnmente se otorga a este mbito de los hechos, produce deformaciones en el lenguaje. De hecho, es comn que funcionarios de la propia administracin se refieran a los bienes pblicos hacindolos sinnimos a los estatales o fiscales. Es un problema, porque no existe un cdigo de los bienes pblicos. No es lo mismo lo pblico que lo fiscal; lo pblico tiene que ver con el pueblo. La mayor complejidad radica en separarse del mundo de la apropriato, pero utilizando un lenguaje muy similar al que en el se emplea. Quin es el dueo de las calles?, La Nacin?, Es este ltimo, un concepto jurdico? En el mundo de la apropriato existe el concepto de propiedad que significa que alguien es propietario de unos bienes, que se apropia de ellos. El mundo privado es de apropiacin.
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Conceptualmente apropiarse es hacer propio y de all viene la exclusividad, de excluir; conceptos relacionados y equivalentes. De hecho, la apropiacin comienza con la ocupacin y luego empiezan a operar otros mecanismos civilistas conocidos como modos de adquirir. Por lo tanto, en el derecho privado la institucin matriz es la propiedad. Siempre hay un dueo y si no se conoce, la presuncin que opera es que el dueo es el Fisco. O sea los bienes privados estn todos repartidos. En qu registro del Conservador de Bienes Races se inscriben las concesiones de bienes privados? No cabe la pregunta, porque la institucin no es privatstica. Cuando en el mundo privado se habla, por ejemplo de la concesionaria de un casino, se est haciendo un prstamo de palabra, pero se trata de otra cosa, es una mezcla de contratos o, para algunos, un contrato innominado. Entonces, en el Derecho Pblico, Quin es el dueo? El dueo vive en el mundo de la apropriato. En el mundo de los bienes pblicos no existe el mundo de la propiedad. La pregunta es desajustada. En el mundo de los bienes pblicos, los conceptos jurdicos que hay que aplicar son otros. En el mundo de la publicatio no hay dueos. Confunde el hecho de que la Constitucin hable de que el Estado es el dueo de las minas. Pero el Estado es un concepto sociolgico, no es un concepto juridizado. Hay funciones polticas, que unidas entre s, conforman el aparato estatal. Lo que se busca es introducir mtodo jurdico en esta disciplina no codificada. Segunda tarea: Las normas. Una vez descrita la masa de bienes o esa parte de la realidad, hay que buscar las normas que se refieran a ella. Hay normas que regulan esos bienes y otras que los excluyen. De hecho, los bienes pblicos son el sueo u hoyo negro de los civilistas. As:
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Art. 1464 (CC): Hay objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio. (). Los civilistas han entendido que aqu caben los bienes pblicos, los bienes publificados, los que no pueden ser apropiados. Art. 1105 (CC) No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el artculo 585, ni los de cosa que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, (). Art. 585 (CC): Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. (). Tercera tarea: Sistema de los bienes pblicos. Evolucin. El problema de fondo es, nuevamente, el modo de pensar. La visin completa se ha dado desde la perspectiva civil. Desde las lecturas de civilistas como Peccio, Claro Solar y Alessandri se observa una tesis dogmtica propia de de esta rea del derecho, porque han sido ellos los que han dado una explicacin y lo han hecho desde el ngulo civil. Y es normal. Sin textos ni desarrollo doctrinario no haba ms solucin. Pero, ella complica a la hora de resolver casos y especialmente aquellos ms difciles. En conclusin, esta lectura civilista ha ayudado a construir un sistema jurdico pero, impregnado de principios civilistas, de nombres utilizados en el derecho civil. Ello se observa incluso el ttulo de este captulo del curso: Dominio Pblico. Ahora bien, si se toma el Cdigo Civil, como primer instrumento normativo, se descubren dos realidades: 1.- Un esfuerzo sistematizador, y en los artculos 589 y siguientes -en el ttulo Bienes Nacionales del Libro de los bienes-, se regulan una serie de problemas relativos al aprovechamiento de aguas, ros etc. Ese ttulo completo no es Derecho Civil, es Derecho Administrativo, porque no se trata de una relacin inter-privatos, de sacar a delante contratos, poseer bienes, prescribirlos etc. Se trata de una relacin distinta en que hay un
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ente administrativo. Incluso los civilistas reconocen que es una relacin que cae en el mbito del Derecho Administrativo. Pero, fueron los civilistas los que lo abordaron y de all el valor de esta sistematizacin. Sin embargo, lo importante es la realidad: Es Derecho Administrativo. 2.- Los bienes pblicos en el cdigo civil tambin estn ausentes. Cuando se trata de regular la prescripcin se deja fuera a los incomerciables; cuando se trata de establecer el objeto ilcito, ste se establece respecto de la enajenacin de los bienes que no estn en el comercio; y se exceptan de los legados, las cosas que estn fuera del comercio. No se dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de los bienes pblicos, pero la doctrina civilista y la jurisprudencia ha entendido que se refiere, entre otros bienes, a los bienes pblicos. El artculo 589 del C.C. en buena parte est fenecido, muerto, derogado tcitamente. El artculo 589 dice: Se llaman bienes nacional aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. Hay una distincin. El Cdigo Civil dedica un libro, a regular los bienes apropiables, los bienes se reparten entre los privados desde los ms antiguos a los ms nuevos. Partiendo por la ocupacin. (De hecho todava hay ocupacin en los bienes privados, regulada por el DL 2695 relativo a la pequea propiedad raz). Es ms, el Cdigo Civil dice en su artculo 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. Establece as un modo de adquirir directo, por la va de la ley. La ley otorga a la administracin y por esa va al Fisco, la propiedad de los bienes vacantes, producindose la plenitud del reparto de los bienes. El del artculo 582 del Cdigo Civil, es del mundo de la apropriato.
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Los bienes privados son la gran mayora y los que no estn en manos de privados o personas jurdicas de derecho pblico o privado, son del Fisco. Entonces hay bienes privados y bienes nacionales. Se considera as a la Nacin como un sujeto de derecho y en una visin ms exagerada que la hegeliana se llega a asignar valor jurdico al Estado. Ni Estado ni Nacin son sujetos. Los bienes nacionales se subdividen en: -bienes nacionales de uso pblico y -bienes del Estado o fiscales. Esta clasificacin del Cdigo Civil atiende a los sujetos pero esos sujetos no existen porque han quedado difuminados por el artculo 19 N 23 de la Constitucin Poltica de la Repblica. As, los bienes privados estn regulados por el artculo 582 del Cdigo Civil y pueden ser objeto de negocios civiles. Pareciera que existiera una regulacin distinta respecto de los bienes nacionales. Bienes nacionales de uso pblico o pblicos son las playas, calles etc. (Para algunos tambin se incluye la Antrtica por que no se puede apropiar. Hay que tener en cuenta que se habla de territorio nacional que es una ficcin, es ms bien un lmite, un mbito.) No se dice como se regulan los bienes nacionales de uso pblico, pero existen los hoyos negros del Cdigo Civil que nos indican que no se pueden transferir, legar ni prescribir. Son aquellos bienes inalienables, imprescriptibles, inembargables. Estn regulados en el Cdigo Civil y leyes especiales. Los bienes fiscales se rigen por la apropriato, la clasificacin los deja en el sector pblico y luego los devuelve. O sea esta distincin est derogada o se establece en atencin a los sujetos y no tiene relevancia jurdica. Es una clasificacin arcaica.
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3. ARTCULO 19 N 23 DE LA CPR: LA SUMMA DIVISIO DE LOS BIENES PBLICOS Y LOS BIENES PRIVADOS. La nueva clasificacin distingue: -Bienes Pblicos, y -Bienes Privados Artculo 19 N 23 CPR: la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Es un artculo muy importante. Es la summa divisio establecida por la Constitucin. A partir de all, se debe mirar cualquier Derecho Civil o Pblico relativo a los bienes. A propsito de la garanta de la propiedad, alguien dijo bien que la propiedad de que habla el artculo 19 N 24 de la CPR es la adquirida. Pero Qu pasa si el legislador dice que se acab la adquisicin de los bienes, evitando as el artculo 19 N 24? Podra impedir el acceso a los bienes de propiedad. Bastara decir, por ejemplo, que se elimina la sucesin por causa de muerte. En una generacin el Fisco sera propietario de todo. El constituyente dice: La regla general es la posibilidad de adquirir los bienes o la propiedad de los bienes (corporales o incorporales), slo por una ley de qurum calificado puede restringir esa posibilidad. Es una garanta de mayoras (Mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio). Slo por una ley de qurum calificado se pueden establecer excepciones o sea, establecer bienes que no se puedan adquirir. Es decir, cada ley que crea un bien pblico debe ser de qurum calificado.
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De all que sorprenda el tema de la energa geotrmica que fue calificada de bien del Estado o fiscal, por una ley simple, lo que est prohibido porque que existen bienes pblicos y bienes privados y cada vez que se desee establecer un bien pblico, debe ser sobre la base de categoras completas y ninguno de estos bienes pblicos o no apropiables pueden ser asignados al Estado en particular. El Estado no puede ser dueo a secas de categoras completas de bienes porque el Estado desapareci como sujeto dueo de esos bienes. Ya no es sujeto de los bienes de relevancia social, ellos son pblicos. Cuando se necesitan bienes para el funcionamiento de los rganos del Estado, ellos se sujetan al estatuto privado. En el mundo de los bienes privados, los sujetos son: -Los particulares, personas naturales y personas jurdicas. -El Fisco, Persona Jurdica de Derecho Pblico. (patrimonializacin de la actividad administrativa). -Las Municipalidades. Personas Jurdicas de Derecho Pblico (bienes municipales). -Los Gobiernos Regionales, Personas Jurdicas de Derecho Pblico. -Las Empresas Estatales, Personas Jurdicas creadas por ley. Estos sujetos ostentan el dominio o propiedad. Aqu hay entidades estatales. Cada vez que las personas jurdicas sean titulares de algn bien, lo sern por la va de la propiedad. El artculo 19 N 23 de la Constitucin, al establecer la bipolaridad, al mismo tiempo establece la imposibilidad de que haya algn sujeto titular de los bienes pblicos. De hecho, el Estado no es titular de nada, ni siquiera de funciones. (Al Estado slo se le reconocen consecuencias en las relaciones internacionales, pero eso es parte de la sociologa o ciencia poltica, no de la ciencia del Derecho). El Derecho surge a partir de un hecho jurdico que es la autorizacin de la Constitucin por quienes pueden sufragar y por aquellos a quienes ellos representan. La Constitucin ha establecido cmo se reparten los bienes: 1) La mayora se apropian (apropriato).
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Los bienes pblicos, son del pblico, y con dos objetos: 2)1. El principal: Para el ejercicio de una de las ms importantes garantas, la de libre locomocin (despus se ve como se hace ms eficiente). Hay leyes: la legislacin relativa a los bienes y las leyes urbansticas (el urbanizador debe hacer caminos, plazas etc.). 2)2. Hay otros bienes que son pblicos pero que no cumplen esta funcin. El legislador los crea para producir un mejor reparto de los bienes entre los particulares porque el reparto privado sera muy difcil. Es el caso de las minas y de las aguas. La situacin de las minas como propiedad del Estado permite cumplir con el objetivo: Se sacaron del mundo de la aprorpriato y se reparten ordenadamente a travs de un proceso de concesin. Hablar de propiedad del Estado es ms bien un exceso retrico porque, en definitiva, las minas son un bien pblico y el Estado no se las puede apropiar. Si el Estado Fisco quiere explotarlas, por la igualdad de trato en materia econmica, debe pedir una concesin. Es ms, si un particular le pide una concesin, no se la puede negar. En el caso de las aguas, ellas han sido declaradas bien nacional de uso pblico. Hay dos casos: a) Si se navega en ellas, hay coherencia con el primer objetivo porque sirven a la libre circulacin. Es una va pblica, un camino fluvial. b) Si se refiere a la posibilidad que tienen los particulares para extraer agua para beber, regar o para la industria, ste fin se logra a travs de la va concesional cumpliendo con el segundo objetivo que es extraerlas ordenadamente. As, los bienes pblicos son:
-Aquellos declarados as para servir de soporte fijo a la libre circulacin. -Aquellos declarados as para evitar que sean apropiados por los particulares conforme al sistema privado y su instrumento o tcnica es la concesin. El particular tiene que aceptar este modo tasado, ordenado. El principio de subsidiariedad est en el corazn de estas relaciones.
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4. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCION ENTRE BIENES PUBLICOS Y PRIVADOS. En la prctica, distinguir la naturaleza jurdica de estos bienes puede permitir salvar ambigedades en el anlisis entre propiedad privada y pblica; y de polticas pblicas en esta materia. Por ejemplo, en el proyecto de ley Royalty I el mensaje de deca que la razn por la que se iba a cobrar una regala obedeca a que el Estado es dueo absoluto de las minas. As, para elaborar una poltica pblica de cobro adicional se aduce este dominio infiriendo que, como el Estado es el dueo, las personas que explotan ese recurso tienen que devolverle por esa explotacin. Para llegar a decir que el Estado es dueo hay que argumentar desde el punto de vista patrimonial. Ahora bien, tras su rechazo, deberamos inferir que o no se quiso cobrar o bien que esa propiedad no es tan poderosa. Por este tipo de situaciones es que surge la necesidad de discutir la naturaleza jurdica de los bienes pblicos. Si se trata de propiedad, ciertamente sera muy curiosa. Y es lo mismo con el resto de los bienes pblicos. Dejando de lado la teora del dominio eminente nos quedan las tesis patrimonialista y funcionalista. La patrimonialista facilita las cosas para seguir hablando de propiedad. Con qu objeto el Estado puede llegar a ser propietario? Si se analiza propiedad y Estado nos encontramos la una pregunta crtica: De qu Estado hablamos? El Estado es un concepto sociolgico que incluye ciudadanos, administracin, poder judicial, poder legislativo. El estado de Chile Qu es? Personas y rganos. Cada vez que la Constitucin dice que el estado es dueo, Quiere decir que es dueo de las calles?
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Pensemos en un Estado ms chico que incluya, por ejemplo, la administracin y el Fisco. O, la nacin toda, en su sentido de comunidad. Es persona jurdica? Lo que ha ocurrido y es una crtica a la tesis patrimoniales que queda de manifiesto la inconsistencia y la innecesidad de recurrir a un sujeto (El Estado), para vincularlo como titular de un derecho patrimonial sobre los bienes pblicos. Por lo dems, sera un concepto muy apriorstico porque muchas veces, las calles por ejemplo, ni siquiera se han abierto, ni las minas se han descubierto. Lo que hay aqu es un mal lenguaje jurdico. El objeto de declarar bienes pblicos responde, simplemente, a la necesidad que tenemos de espacios de tierra o bienes determinados que se saquen del mbito de la apropiabilidad de los particulares. Que no exista la posibilidad de ser poseedor y luego prescribir. Esto es lo que hay detrs de esta declaracin. Para ello, Es necesario hacer propietario al Estado o basta con destinarlos a un fin? Desde el punto de vista prctico, al aplicar una legislacin, esta distincin entre bienes pblicos y privados se somete a dos regulaciones jurdicas distintas: La privada (muy desarrollada) y la pblica (muy escueta). Consecuencias que derivan de la garanta constitucional del Artculo 19 N 23 de la CPR Buena parte de la doctrina identifica en el artculo 19 N 23 slo la libertad para adquirir el dominio El artculo 19 N 23 es un artculo esencial, de enorme importancia. De l derivan dos grandes consecuencias: a) Primera Consecuencia.Significa que cada vez que se establecen requisitos para la adquisicin de los bienes debe hacerse por ley de qurum calificado. Y esto es relevante porque toda la garanta dice: Primero, la regla general es la apropriato. Todos los bienes se pueden apropiar. La excepcin es la publicatio. O sea, todos los bienes que no estn
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publificados pueden ser libremente adquiridos. Y estn publificados las calles, minas, aguas, caminos, causes de ros y lagos, playas de mar y mar territorial, etc. Cada vez que se establece un nuevo bien pblico debe ser por ley de qurum calificado. Es tambin el caso de los bienes apropiables corporales o incorporales y entre los incorporales estn los derechos y entre ellos, los derechos de agua. La nueva legislacin modific la anterior y hoy la regulacin debe hacerse por ley de qurum calificado. Hay una garanta. b) Segunda Consecuencia.Inmediatamente que se crea un bien pblico, esta publificacin origina tareas administrativas. O sea, tendr que establecerse una reparticin de competencias. Sera un acto de irresponsabilidad administrativa sacar de la apropriato y no establecer un rgano con competencias suficientes para administrar los bienes pblicos. Existe la necesidad de encontrar el rgano con competencia. Entonces Estos son los propietarios de esos bienes pblicos? Se publificaron para evitar la apropiacin pero el objetivo principal es el de cumplir con ciertos fines. Y, hay dos fines: El ejercicio de la garanta de la libre locomocin en que el cometido de la ley es que las rutas estn abiertas al pblico, a todos. (ros, lagos, mar territorial, playas, orillas de ros y lagos etc.). Responde a la necesidad de intercomunicacin de todos ellos. El otro fin es poder otorgar derechos privativos excepcionales a los particulares por la va de las concesiones. Es importante para mantener la integridad del bien y para el cumplimiento de este fin se incorporan dos categoras: -Aguas (extraccin) -Minas.
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El legislador actu en forma prctica, prefiri la reparticin tasada de las minas, para evitar que se produzca el comercio jurdico privado. Pudo decidir que fueran privadas como en el sistema anglosajn. Para cumplir con estos fines se necesitan rganos con competencia., que se encarguen, por ejemplo, de las calles. Hay otras competencias dirigidas a otorgar las concesiones sobre esos bienes. Hay rganos con competencia para otorgar las concesiones de agua y para otorgar las concesiones de minas. (Se habla de derecho de aprovechamiento de aguas porque concesin pareca una palabra muy socializante. Pero, ello no significa que no haya una relacin jurdicamente concesional.) Si se revisa la legislacin: Aguas: 1) El artculo 5 del Cdigo de Aguas las declara bienes nacionales de uso pblico. 2) Establece el rgano: la Direccin General de Aguas. Caminos: 1) Son bienes nacionales de uso pblico conforme al artculo 589 del Cdigo Civil y artculos 1 y 2 de la ley de caminos DFL 850 y Ley Orgnica Constitucional de Obras Pblicas. 2) Establece rgano competente: Direccin de Vialidad. (En el caso de los caminos se cumplen los dos fines. Por ejemplo, el caso de la fibra ptica que va por la berma es una concesin de vialidad o de uso privativo de seccin de franja de camino.) Playas de mar, orillas de ros y lagos navegables: 1) Se habla de derechos en lagos y ros mayores. Cdigo Civil y DFL 340 de 1960 (existen concesiones martimas para usar una porcin de lagos o ros, o construir un puerto). 2) La subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa administra las playas de mar y cauces y orillas de ros y lagos navegables.
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Minas: 1) La Constitucin habla de Bienes del Estado. Y se regulan en el Cdigo de Minera. 2) Los tribunales ordinarios de justicia son el rgano que otorga la concesin. Los otros bienes, que no han sido mencionados, entran a las municipalidades. Hay muchos bienes nacionales de uso pblico que no tienen sealado un rgano. Por ejemplo, las calles. En el radio urbano las administran los municipios. En el caso del cauce y orilla de ros y lagos menores de los que se requiere un uso o extraccin de ridos, se precisa una concesin municipal. As se produce la reparticin competencial de los bienes nacionales de uso pblico. Si no est establecida, se entiende que es la municipalidad la que est a cargo, conforme al artculo 5 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Es decir, hay una competencia residual de la municipalidad. 5. LA AFECTACIN Y COMPOSICIN DE LOS BIENES PBLICOS Hay que hacer un desarrollo dogmtico y doctrinario, a partir de las leyes a fin de clasificarlos. Primero, si uno quisiera enumerarlos, hay distinguir entre: 1.- Bienes pblicos naturales o naturalmente delimitados. 2- Bienes delimitados Artificialmente. 1.- En el caso de los bienes pblicos naturales o naturalmente delimitados, es la propia enunciacin legal la que delimita los bienes. Por ejemplo, las aguas de ros, lagos etc. No se necesita ms delimitacin. Basta con la constatacin de la existencia del lquido. Hay excepciones como los usos mnimos o aguas extradas. As, si se extrae pasa a tener la condicin jurdica del continente. Por ejemplo, la botella con agua. All oper la especificacin. Igual en un embalse privado o un tranque. Esas aguas se han convertido en un bien privado porque se sacaron del origen.
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Mientras permanezcan en su fuente natural, son bien nacional de uso pblico. Hay otro uso excepcional de las aguas que no responde a la extraccin, sino como va de locomocin (caso del Lago Todos Los Santos que tiene condicin de camino pblico) En el caso de las minas, son muchas las consideradas pero no hay que especificarlas. Es una curiosidad porque estn declaradas in rerum natura antes de conocer su existencia como del Estado. Cules son las minas? Si se analiza, se descubre que la palabra es ficta porque se refiere a la actividad de extraccin y explotacin de minerales. Slo se delimita el terreno superficial bajo el cual se van a poder extraer sustancias minerales. En el caso de los ros, lagos y mar, y sus playas. Hay que estar a la definicin de ro, mar y lago. En el caso del mar se delimita hasta el mar adyacente, dejndose fuera la alta mar. Hay una delimitacin artificial de 200 millas. Hasta all es bien nacional de uso pblico: agua y suelo. En el caso de las playas. Playa de mar es la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas (594 CC). As hay que tener cuidado con el concepto vulgar de playa que la visualiza como toda la arena. Lo mismo se aplica a ros y lagos. El lecho es el que soporta la masa. La playa es la porcin del lecho que ocupan o desocupan las aguas en las crecidas peridicas. Hay que delimitar las crecidas. As, si un propietario superficial descubre que uno de sus limites esta en un ro o mar, hay que preguntarse si est delimitado administrativamente. Una cuestin semejante ocurre con las playas de roqueros. Se trata del espacio de rocas en sube y baja la mar. El resto es del propietario ribereo.
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El caso de la energa geotrmica es curioso. Los bienes delimitados artificialmente se delimitan por el hombre y no por la naturaleza. Son los caminos, calles y plazas o espacios pblicos. En los que se puso la infraestructura. 2.- Delimitacin artificial. Es el problema ms complejo. Cmo se delimita artificialmente una cosa? Proyectndola, planificndola. Tiene que ver con las necesidades, con la proyeccin. Desde el punto de vista jurdico: Por ejemplo, una vez trazada la necesidad de un camino, se procede a la expropiacin de los terrenos respectivos. Hay que distinguir los caminos antiguos y los nuevos. El antiguo ya est delimitado. Habr que expropiar si se desea ensanchar o construir nueva infraestructura. La mayora de los caminos ya estn plenamente delimitados. Los problemas se dan en el norte donde los terrenos son, en su mayora, fiscales. Lo importante en este tema es que si se desea construir un camino, de ser necesario conforme su proyeccin, habr que expropiar. La delimitacin consiste en sealar el punto geogrfico hasta el cual ya no ser bien de uso pblico, sino privado. O sea, el lmite. -Problemas jurdicos que se pueden presentar. Qu se debe hacer para destinar al uso pblico un camino en que haba propiedad privada? Se expropia o negocia. Cada terreno tena un rol e inscripcin a nombre del propietario. Al expropiar se obtiene como resultado que las inscripciones del CBR se van a transformar y pasaran del propietario al fisco. Queda inscrito a nombre del fisco. Por lo tanto, a primera vista y en la primera fase, el terreno pasa a nombre del fisco.
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En la segunda fase: Apertura al uso pblico, queda enrolado en el rol de caminos de la direccin de vialidad del Ministerio de Obras Pblicas. Cundo se produce la afectacin del bien al pblico? Se cambia de lo privado a lo pblico cuando se produce la afectacin. La apertura puede ser sin enrolamiento o bien, puede haber un enrolamiento, pero sin apertura, en los hechos. Lo importante es que haya uso del pblico. Por lo tanto, la afectacin en este caso se produce en el momento en que se abre al uso pblico. Es importante por el fenmeno inverso. Si se cumple slo el segundo requisito: apertura al uso pblico. Hay propietarios que los tienen inscritos y no se expropiaron. As, por ejemplo, puede haber un camino enrolado, con bermas, luces etc. El propietario revisa su registro de propiedad y el sector sigue a su nombre. Han pasado 45 aos. Al ao 46 inicia una demanda reivindicatoria. Qu pasa? Se produjo la afectacin. Se afect artificialmente mediante hechos. Al ao prescriben las acciones posesorias. A los cinco aos prescriben las reivindicatorias. Se podra producir una suerte de prescripcin. El primer da se produjo una afectacin tcita. A los cinco aos, la afectacin se ha consolidado porque se extinguen las acciones para recuperar el terreno. Cuando hay humo pblico hay que tener cuidado. Desafectacin de los bienes Se desafecta porque ha dejado de estar en el uso pblico. La desafectacin puede ser expresa: Se dicta un acto administrativo. O bien, puede ser tcita. Por ejemplo, se abandona una parte del camino que tena una curva muy cerrada cuando se hace otra curva ms abierta.
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Conforme a la ley de caminos se puede enajenar ese terreno. Si la inscripcin est a nombre del fisco, se enajena a un tercero y hay una prioridad de compra a favor del propietario colindante. Este es el caso de un bien delimitado artificialmente en que su desafectacin proviene esencialmente de un hecho. En el caso de las calles es ms complejo porque tiene que ver con el derecho urbanstico. En el caso de los bienes pblicos naturales, la afectacin o desafectacin se produce ipso iure. Se produce porque la ley afecta a la playa. Despus habr que delimitarla. 6. PROTECCION Y RELACIONES DE VECINDAD DE LOS BIENES PBLICOS. a) Principio de inalienabilidad de los bienes pblicos Significa que el sistema a travs del cual se entra a la categora de los bienes pblicos es la afectacin. Pueden haber sido comprados o expropiados o ser el fruto de la ceguera del propietario. (ojo: si un propietario quiere cerrar el camino o calle, surge la accin de reapertura de caminos). Que los bienes entren o salgan de la categora es un efecto de la afectacin, por lo tanto, inhabilita inmediatamente a la administracin para enajenarlos. Por la clasificacin que se vio al principio: hay bienes apropiables versus los pblicos, que son inembargables, inapropiables. As: 1) No hay competencia entregada a un rgano para que pueda enajenar un bien pblico, salvo que se haya desafectado. Si es un bien naturalmente afectado, por la va legal. Si es un bien pblico artificial, en forma tcita o formal. 2) Como clara consecuencia de su inenajenabilidad, es la imprescriptibilidad. b) Conservacin de los bienes pblicos. Potestades administrativas. Los bienes pblicos deben tener alguna potestad encargada a un rgano administrativo, que debe conservarlos.
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Aquellos que tienen como principal vocacin, servir a la garanta de la libre locomocin, deben ser preservados para ese fin. Se requiere coordinacin administrativa. Por ejemplo, las calles sirven para la garanta de libre reunin, cuando se hacen manifestaciones, y en ese caso, estn a cargo del gobierno interior. En lo que se refiere al aseo y ornato, estn a cargo de las municipalidades. Adems hay proteccin penal. c) Relaciones de vecindad de los bienes pblicos (acceso). Lo primero es la delimitacin, muy importante en los casos de playas y orillas de ros y lagos. En el caso del mar es la extensin en su mxima crecida. (ojo. Existen mitos como la franja de reserva fiscal que invent la subsecretara de marina del Ministerio de Defensa. Esto no tiene base legal. Se habla de los primeros cien metros, pero no hay ninguna norma que lo seale). El problema es el acceso de los particulares a los bienes pblicos (artculo 13 del DL 1.939). 7. CASOS PROBLEMTICOS a) Subsuelo.El artculo 643 del Cdigo Civil regula la accesin. Dice: La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Las nicas limitaciones en el caso del subsuelo la constituyen las leyes de minas y aguas. Pero, est claro que el subsuelo accede al privado. Todo depende de hasta que profundidad se pueda cavar. En el norte de Chile se explota el agua hasta 800 metros de profundidad. Nadie discute que el recurso es fiscal porque el terreno es fiscal. Se acepta por todos. El artculo 643 no es tan explcito, pero se entiende que el subsuelo se integra. Las excepciones son excepciones que no alteran la regla.
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Por ejemplo, en el caso de la explotacin minera, si hay un concesionario minero particular o fisco- ellos no son dueos de los minerales. Se soluciona jurdicamente a partir de la Constitucin que seala que el Estado es dueo. Lo que existe, en el fondo, es una limitacin a la propiedad. Se establece una servidumbre tan poderosa que puede transformar la propiedad en aire. Para ocuparlo se requiere de servidumbre. Pero, volviendo a la accesin, se entiende que el subsuelo accede al propietario. Las limitaciones son el destino urbanstico, seguridad, vecindad, etc. Qu pasa con el subsuelo de los bienes pblicos?. Por ejemplo, en el caso de un parque, calles, etc. Sin ir ms lejos, en los bandejones centrales suelen haber pozos de agua subterrnea. Debajo de un parque Avenida Per- hay estacionamientos. El problema empez en santiago cuando se construy el Metro. En la estacin Escuela Militar, a la empresa Metro se le ocurri vender estacionamientos. Los que compraron, exigieron ttulos. Comenzaron a disputarse la propiedad, la municipalidad y el Ministerio de Bienes Nacionales. Quin tiene la administracin del subsuelo de los bienes pblicos? El caso del Metro nunca se solucion, pero las municipalidades queran hacer estacionamientos y no podan. Las municipalidades dijeron entonces que no hay ley que separe el suelo del subsuelo. Tanto el pblico como el privado, accede. Y Cul es el subsuelo?. Subsuelo no es un concepto jurdico que sirva para explicar la realidad. Incluso superficie significa sobre suelo. Las municipalidades entendan que era a ellas a las que les corresponda otorgar las concesiones sobre el subsuelo. Pero, el Ministerio de Bienes Nacionales inscribi el subsuelo de la Plaza de la Constitucin y dijo que el subsuelo no tiene uso pblico. Este afirm- es la cscara pero, lo que est debajo no tiene dueo y el por el artculo 590 del Cdigo Civil, es del fisco. Artculo 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
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El problema era el dinero, el negocio. Los alcaldes empezaron a luchar contra el ministerio. La Contralora le dio la razn al Ministerio en el sentido de que si el subsuelo no puede ser utilizado para el uso pblico, no forma parte de l. Para solucionar el problema se dict una ley. La ley de estacionamientos subterrneos N 19.425 que modific la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, en virtud de la cual se dijo expresamente que las Municipalidades pueden administrar los bienes pblicos y su subsuelo. Todos se sintieron ganadores. Las municipalidades consiguieron la administracin y el Ministerio de Bienes Nacionales porque hubo que dictar una ley para ello. Si las municipalidades hubiesen tenido autonoma no habra habido pugna. Lo que importaba era asignar competencias. b) Caminos.Aqu lo que importa es el fumus. El fumus es de lo pblico o lo privatstico? Hay que mantener bien cuidado un bien privado para que no se transforme en pblico. Ocurre mucho en la cordillera. Por ejemplo, hay terreno privado con un camino que accede a una carretera. Los caminos en la Cordillera son muy complicados a veces. Pueden dar muchas vueltas. Alguien Juan- pide permiso para atravesar el terreno privado, sin molestar, para llegar a la carretera. El dueo acepta y le entrega las llaves del portn. Al poco tiempo, Juan utiliza la va pero no slo, sino con toda su prole y amigos. El dueo del terreno se descuid. Juan adquiri un derecho real de servidumbre que se puede ganar en forma directa, convencional, o por una serie de actos posesorios con nimo de ganar ese
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derecho real. La prescripcin adquisitiva que opera es de cinco aos. Se produce, para el propietario, la limitacin de tener que aceptar la servidumbre. Juan, un da, bota el portn. Comienzan a transitar micros, autos etc. Juan, adems, pone un cerco y alumbrado. Se dio una situacin de hecho: Comenz a haber uso pblico. Comenz a tomar otro olor. El propietario cierra. Pero la ley le dice que cerrar significa alterar el statu quo de mucho tiempo. Haba uso pblico. La ley le da a la Direccin de Vialidad la potestad de reapertura de caminos. Puede dictar un decreto para hacerlo. El propietario puede pelear el decreto ante la Contralora. Puede tambin, una vez abierto el camino, demandar al fisco porque no se lo expropi o porque no es tan poderoso el fumus. Operan los artculos 26 y siguientes de la ley de caminos. No hay privacin, es dejacin voluntaria del propietario. c) Playas.Parece injusto que algunos puedan tener un acceso exclusivo a la playa. Resulta chocante. Estos son los casos difciles en el decir de Dworking. Difciles para el derecho. Hay una serie de anlisis y el derecho debe aplicarse. Se piensa con el sentimiento o con la regla de derecho? Es el caso de Las Tacas. Se suele alegar que las playas son de todos los chilenos. Pero hay que entender el problema. De hecho, nadie puede por ejemplo- desembarcar sin autorizacin, a menos que haya ocurrido un naufrago. Se debe desembarcar en un lugar habilitado. Los dueos de los terrenos colindantes pueden denunciar los hechos. Hay que comprender la regla de derecho.
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Vimos cual es la poltica de caminos: Hay un rgano del Estado que debe administrar los caminos existentes y proyectar los nuevos. Todos estn destinados a interconectar con otros caminos y otros bienes pblicos. Se puede acceder a una playa sin calle? Los espacios pblicos han de estar conectados por un camino. Qu pasa con la playa que tiene un sector pblico, si no hay un camino? El legislador, con un sentido social, estableci en 1.979, a travs del artculo 13 del DL 1.939 que exista una competencia administrativa para abrir caminos gratuitos de acceso a las playas a las que no se pudiese ingresar por un camino pblico. Abrir caminos gratuitos a travs de la propiedad privada. Acceso a las playas. Significa que se puede hacer (el Intendente puede) un camino para ingresar a la playa. Al propietario lo obligan. Esta ley ha sido muy problemtica. Se han presentado numerosos recursos de proteccin. Frei Ruiz Tagle, argumentando un clamor social, decidi reglamentar el artculo, en especial para beneficiar a las personas de menos recursos. Se dicta el reglamento y un grupo de parlamentarios presenta un requerimiento para que el TC lo declare inconstitucional. Lo que no podan decir era que se declarara inconstitucional el propio artculo 13. El reglamento, que estableca inconstitucional por el Tribunal. un procedimiento, fue declarado
Tena varias causales para hacerlo. Poda decir que era privacin o limitacin de la propiedad. El TC declar que era limitacin Era una apertura sin expropiacin. Los propietarios consideraban que era expropiatorio. Era una expropiacin oculta. Era cambiar el estatuto privado a un estatuto distinto.
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El beneficio, no implica que el propietario deba soportar la carga. (ojo: La servidumbre es de predio a predio se refiere a derechos como en las aguas o minas). B/ LA UTILIZACIN DE LOS BIENES PBLICOS. Sistema de derechos de los bienes pblicos, la precariedad. Hay que destacar: Cmo se pueden utilizar los bienes pblicos? (Quioscos, tendido elctrico). Hay dos tipos de uso: 1) Un uso general. Uso directo del pblico, colectivo o comn. Destinado al ejercicio de la garanta de la libre locomocin. De qu servira el derecho sino existiera una funcin administrativa destinada a las vas pblicas?. Es la esencia de los bienes pblicos. La vida moderna complica un poco ms las cosas, porque se incorporan, por ejemplo, las infraestructuras. Los caminos no slo deben tener asfalto, deben estar segregados etc. Aquellos que se pagan son pblicos, sujetos a una administracin delegada. Por eso esa infraestructura tambin es camino pblico. 2) Adicionalmente, muchas veces en estas vas pblicas es necesario dar una autorizacin para utilizaciones privativas. Son otorgadas a los privados y se permiten, en la medida que ejecuten el fin principal de las vas pblicas. De all surge el mecanismo concesional. A travs de concesiones se pueden dar autorizaciones de uso privativo de sectores, como el caso de los kioscos. El titular del permiso no es dueo, no importa cuanto tiempo pase. Si analizamos centrndonos en el caso del kiosco vamos a descubrir: a) Un bien nacional de uso pblico. b) Un acto administrativo de manifestacin de voluntad de la autoridad que administra es bien nacional de uso pblico. (la manifestacin de voluntad se llama concesin). c) De la Concesin surge el derecho.
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Procedimiento: Primero se presenta una solicitud. Luego se dan una serie de actos trmite (verificar terreno, informes tcnicos que sealen que el kiosco no molesta, etc.). Termina con una manifestacin de voluntad de la administracin que se hace a travs de un acto administrativo. Este acto administrativo, en este caso, se llama concesin. Y el acto Terminal se llama concesin porque tiene una virtualidad, un efecto: Crea un derecho y lo crea ex novo. Tiene un efecto constitutivo, no derivativo. Crea un derecho. Por lo tanto, el kiosquero antes de la solicitud tiene slo una garanta de peticin. Despus viene la teorizacin de los derechos pblicos subjetivos de Jellinek quien habla de un status, un civitatis positivo. Los particulares tienen la garanta y posibilidad de obtener algo de la administracin, que es ser un potencial concesionario. El status positivo radica en la posibilidad de ser concesionario, de pedirle a la administracin que concrete ese status. Si se cumplen los requisitos, la administracin no tiene ms que otorgar la concesin. La discrecionalidad reducida a cero. Por eso, en el caso de las concesiones mineras, la potestad se otorg al Poder Judicial. Casi no existe la posibilidad de negarla. La voluntad es la creacin del derecho nuevo. Excepcionalmente la concesin es tramitada judicialmente. Es el caso de las concesiones de exploracin y explotacin mineras que se tramitan ante el juez ordinario civil. Se trata, sin embargo de un procedimiento administrativo en el que, si el solicitante, cumple con los requisitos, el juez debe otorgar la concesin. El hecho que se tramite en tribunales a una bsqueda de certeza y seguridad, histricas.
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Mientras el derecho subjetivo nace de una relacin jurdica concreta;

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ii. iii. iv.

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Por el grado de libertad de actuacin de la Administracin

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