FALLO COMPLETO CNCIV SALA H 25/02/2013- Expte. 110.712/09.

9.- "Gonzlez Pizarro, Maritza Jeannette c/Jumbo Retail Argentina s/ daos y perjuicios" En Buenos Aires, a los 25 das del mes de febrero de 2013, hallndose reunidos los seores Jueces integrantes de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Gonzlez Pizarro, Maritza Jeannette c/ Jumbo Retail Argentina s/ daos y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberacin y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo: I.- Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 320/327)), que hizo lugar a la demanda por la cual el actor reclam la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos al desmoronarse una torre de latas de bebida en el predio de la demandada, expresan agravios la actora (fs. 354/356) y la demandada (fs. 361/367). Los respectivos traslados fueron contestados a fs. 369/371 (actora) y fs. 373/374 (demandada). La parte actora se agravia de los montos fijados para resarcir el dao moral y los gastos por tratamiento psicolgico. Por su parte, la demandada cuestiona, en primer lugar, que se le haya atribuido la responsabilidad del evento. Sostiene que el haber admitido la presencia de la actora en el establecimiento demandado no implica que no () deban acreditarse la totalidad de los presupuestos de responsabilidad. Indica que cualquiera sea el criterio que se adopte acerca de si la obligacin de seguridad es de medios o de resultado, el nexo causal entre la cosa y el dao sufrido debe estar acreditado, como tambin la anomala o la posicin anormal del agente inerte. Expresa que, concretamente, en el caso no pudo acreditarse la aludida cada de las bebidas cola, ni su ubicacin viciosa, como tampoco, que ella haya sido la causa del dao que se aduce. Expone que los testigos, cuyas declaraciones procede a analizar, no manifestaron haber visto el momento exacto del incidente. Por otra parte, intenta descalificar la relacin de causalidad del evento con la incapacidad detectada por el experto designado en autos, puesto que, segn argumenta, no se cuenta en autos con ciertos elementos que resultaban de suma importancia para el esclarecimiento del hecho. Por estos argumentos, y los dems que expone en su presentacin, solicita que se proceda a revocar lo decidido y a rechazar la demanda, con costas.

Por razones lgicas, comenzar por el examen de la responsabilidad. II.- La actora adujo en su escrito de demanda haber sufrido lesiones en su hombro y brazo derecho al caerse una "isla" de packs de bebidas dispuesta en altura. Ello le provoc las lesiones que describe. El juez de primera instancia tuvo por acreditado el hecho, y la posterior responsabilidad de la demandada. Para ello valor que: a) existe una relacin de consumo entre la actora y la demandada, amparada por el art. 42 de la Constitucin Nacional;; b) existe un deber de seguridad -de resultado- que ampara la salud e integridad fsica de los consumidores o usuarios, normado por el art. 5 de la ley 24.240 y que el art. 40 de la ley 24.999 prev la responsabilidad del proveedor del servicio si el dao resulta del riesgo o vicio de la cosa o de la prestacin del servicio; c) en el caso la demandada no produjo prueba idnea que destruya la relacin de causalidad material a nivel de autora que, enmarcada en ese deber de seguridad, sobre ella pesaba; d) mediante los testigos la actora acredit el hecho motivo de la pretensin. En resumen, en el caso, sostuvo que a tenor de los hechos admitidos y de las declaraciones testimoniales, los packs de bebida fueron apilados de manera viciosa , circunstancia que motiv que cayeran desde altura, daando el cuerpo de la actora. Cabe decir en este punto que coincido con el criterio asumido por el anterior sentenciante al establecer el marco jurdico aplicable al caso, el que tampoco mereci objecin por parte de los apelantes. Debo sealar, adems, que los argumentos expuestos por el anterior sentenciante, por dems contundentes, no alcanzan a ser rebatidos por el apelante en su expresin de agravios. Ello, por los motivos que expondr a continuacin. En efecto, de la constancia agregada a fs. 47 del libro de enfermera existente en el local de la demandada -cuya autenticidad fuera reconocida a fs. 175- surge que en la maana del da 15 de septiembre de 2009 la Sra. Maritza Gonzlez Pizarro fue atendida en el local de la demandada, si bien se consign que presentaba "traumatismo leve de mano derecha". Adems, las declaraciones de los testigos Desisto (fs. 217) y Crespo (fs. 216) -cuyos testimonios no fueron impugnados- despejan todo tipo de dudas respecto de la oportunidad en la que se produjo el incidente. Ello, claro est, en virtud de que ambos se encontraban en el supermercado en el momento en que la actora se accidentara. Por su parte, el Sra. Daniel Desisto Fermn Gonzlez expres: "Vi el accidente de la actora, estaba comprando y vi un montn de gente acercndose a la Sra. Maritza. V que la asistan personas de la casa porque se le haban cado encima unos packs de botellas. La asistieron y se la llevaron".

A su turno, las Sra. Silvia Mabel Crespo seal que "yo estaba en el sper y ella tambin pero en distintos lados, se escuch un ruido fuerte y caan todos los packs que reventaban y le caan en los hombros, haba un muchacho acomodando y se le vino encima. Ella empez a gritar". Igualmente interesa resaltar que la perito mdica de oficio, Dra. Mara Cristina Quintieri, inform que las secuelas que presenta la actora podran atribuirse razonablemente al accidente descripto "ya que un traumatismo directo sobre el hombro puede provocar una lesin inflamatoria (tendinitis) en forma inmediata o mediata" (conf. fs. 237 vta., punto h). En el caso en anlisis tambin es importante destacar la orfandad probatoria de la parte demandada, quien siquiera ofreci prueba testimonial, cuando estaba a su alcance citar al personal de la empresa que se hallaba presente al momento del hecho. En suma, si bien no se ha producido en autos prueba directa sobre el modo en que se produjo el accidente, una correcta y armnica interpretacin de los diversos elementos probatorios arrimados al proceso conforman una seria presuncin acerca de la veracidad de los hechos invocados en la demanda (art. 163 inc. 5a del Cdigo de rito), que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, carga procesal que pesaba sobre la empresa demandada para fracturar el nexo causal, circunstancia esencial para sellar su suerte adversa en la litis. Las presunciones, como prescribe el inciso 5a del art. 163 del Cdigo Procesal, cuando no estn establecidas por la ley, slo constituirn prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia lleven al nimo del juez la razonable conviccin de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la sana crtica aunque no llegue a producir prueba absoluta (cfr. Morello, Sosa, Berizonce "Cdigos Procesales ..." comentado y anotado, T. II-C, pg. 69/70 y sus citas). Se ha sealado que "las presunciones son las consecuencias que en el proceso de formacin de la sentencia se obtienen por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operacin mental inductiva y deductiva, ya que mediante la primera el sentenciante se eleva de los hechos a un principio general y mediante la segunda aplica este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias stos se comportarn de la misma manera (CNEC. y C., Sala IV, 3/3/83 Der. v.103, pg. 631). No resulta bice a esta decisin el hecho de que no se cuente con las constancias de atencin dispensada en el Hospital de Malvinas Argentinas luego del transcurso de algunas horas desde el incidente, tal como lo relat la actora en oportunidad de efectuarse

la entrevista mdica (fs. 235). Ello, claro est, en virtud de que las constancias analizadas precedentemente son ms que suficientes a los efectos de tener por acreditado el accidente descripto por la reclamante. Debo agregar que no hay pruebas en esta causa que ofrezcan otra explicacin de cmo la actora se habra lesionado en el local de la parte demandada. Lo que se hace en estos casos es un juicio de probabilidad y, aunque no sea lo que ocurre a diario, basta para determinar la responsabilidad si la posibilidad existe. Se suma a lo expuesto que los presuntos responsables debieron acreditar la causa ajena, y no lo han conseguido. A mayor abundamiento, recuerdo el "in dubio pro consumidor" instaurado en nuestra legislacin nacional por la ley 24.240 (art. 3). Por todo lo hasta aqu analizado, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia de grado. III.- Seguidamente abordar los agravios de la actora y de Jumbo Retail Argentina S.A. respecto de los rubros indemnizatorios. a) Incapacidad sobreviniente: La partida fue fijada por el anterior sentenciante en la suma de $15.000. La parte demandada considera que dicho monto resulta exagerado y desproporcionado cuando, segn manifiesta, la accionante no demostr en forma fehaciente el verdadero perjuicio ocasionado. Sostiene que las lesiones denunciadas no guardan relacin causal con el hecho ventilado en autos. Sin embargo, la perito designada de oficio, Dra. Mirta Cristina Quintieri, procedi a efectuar el examen clnico del miembro superior derecho de la actora. Seal que "la palpacin provoca referencia de dolor a nivel del tendn del msculo supraespinoso y del subescapular. () El tono muscular se halla levemente disminuido efectuando la comparacin con el brazo izquierdo. () En la mueca y mano derecha de la actora se constata movilidad conservada activa y pasivamente" (fs. 236). La movilidad activa del hombro derecho se encuentra limitada, en los valores que da cuenta el cuadro obrante a fs. 235 vta. La experta asign por la tendinitis del supraespinoso un porcentaje de incapacidad del 15%. Como ya fuera expuesto, la especialista conect causalmente las lesiones padecidas con las consecuencias daosas que presenta la actora (conf. fs. 237 vta., punto h) y

puntualmente seal que la "incapacidad guarda verosmilmente relacin causal con el accidente que originara los presentes autos ya que el mismo () por su etiologa, topografa y mecanismo de produccin es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas en este informe pericial" (fs. 238 vta., anteltimo prrafo). En virtud de los padecimientos descriptos, y por no considerar elevada la partida en funcin a las secuelas que presenta la Sra. Gonzlez Pizarro, considero que debe confirmarse la sentencia en relacin al monto fijado por el presente rubro. b) Gastos de tratamiento psicoteraputico: La partida prosper por la suma de $9.600 equivalentes a un ao de tratamiento, ponderando un costo de $100 por sesin. Se agravia la actora por considerar reducida la suma, toda vez que el experto en autos la estim en $20.000. Considera la accionante que no resulta acertado menguar la partida por los antecedentes de la actora, por cuanto su psiquis no puede fraccionarse. Expresa que no puede establecerse que sea equitativo indemnizarla con un 50% del tratamiento, cuando, segn argumenta, fue recomendado en atencin a las secuelas del accidente. Tambin la parte demandada pretende cuestionar la partida, pero cabe decir que luego de una detenida lectura se infiere que los argumentos intentados constituyen meras disconformidades o disensos con la opinin del magistrado, de esta manera, no se ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el art. 265 del cdigo Procesal en cuanto a la crtica concreta y razonada de las partes del fallo que pudieran considerar equivocadas, por lo que corresponde declarar desierto el recurso en cuanto a este aspecto. La Lic. Patricia Kuzminsky recomend la realizacin de tratamiento psicoteraputico, con una frecuencia de dos sesiones semanales, con una duracin estimada de dos aos. Sin embargo, la sentenciante de grado, con criterio que comparto, advirti que la historia vital de la actora da cuenta que con anterioridad al hecho sufri una depresin con fobias a raz de la cual fue sometida a un tratamiento psicolgico psiquitrico, que fue suspendido. De este modo, sostuvo que el accidente de autos actu como concausa sobre dicha preexistencia, agravando el sufrimiento a nivel psicolgico. Por lo cual, no le son imputables jurdicamente la totalidad de las consecuencias verificadas por la experta, propias de la actora y ajenas al hecho de autos. En definitiva, considero acertado que la demandada solvente solo una parte del tratamiento que le corresponde efectuar a la actora.

Por lo cual, estimo equitativo otorgar una indemnizacin tendiente a cubrir solo un ao de tratamiento, con un costo medio por sesin de $100, segn es el criterio de esta sala, por lo que propongo que se confirme la sentencia de grado en cuanto a este tem. c) Dao moral: El monto para resarcir esta partida fue fijado en la suma de $10.000. Se agravia la actora por cuanto considera que no se han mensurado en forma adecuada los padecimientos sufridos a raz del accidente. Considera que no fueron valorados en forma adecuada la magnitud del hecho y la ndole de las lesiones padecidas. Por las consideraciones que vierte en su presentacin, solicita la modificacin de lo decidido. La parte demandada tambin se queja de la partida. No obstante, corresponde declarar desierto este aspecto del recurso, toda vez que no se efecta una crtica concreta y razonada de este aspecto del decisorio, y solo se limita a transcribir dos prrafos de citas jurisprudenciales para fundar su postura. El dao moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a travs de los padecimientos, molestias y angustian que lesionan las afecciones legtimas de la vctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la rbita extrapatrimonial del damnificado. Para establecer la cuanta del dao, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho daoso produjo en la esfera ntima del reclamante para luego establecer una indemnizacin en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que ms que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderacin de las diversas caractersticas que emanan del proceso. La determinacin del monto no depende de la existencia o extensin de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuracin pues se trata de daos que afectan a esferas distintas. Teniendo en consideracin las caractersticas que present el hecho, la repercusin que en los sentimientos de la damnificada debi generar la ocurrencia misma del accidente como una agresin inesperada a su integridad fsica, el tipo de tratamiento recibido, las secuelas padecidas y dems caractersticas personales de la actora (52 aos al momento del hecho, casada, ama de casa, madre de dos hijos), por resultar un tanto reducida, estimo adecuado elevar la partida a la suma de $20.000, lo que as dejo propuesto al Acuerdo. d) Gastos de personal de servicio:

La partida fue fijada en la suma de $1.100 La parte demandada solicita el rechazo de la suma establecida por este concepto, toda vez que considera que no se encuentra debidamente justificada. Manifiesta que la accionante no prob en forma fehaciente su desembolso, por lo que fijar una indemnizacin por este concepto implicara un enriquecimiento sin causa para la actora. Luego de una detenida lectura de las actuaciones, considero que en este punto los agravios deben ser admitidos. Es que la actora no ha aportado un solo elemento que avale la erogacin que denuncia. Las declaraciones obrantes a fs. 4 y 5 del expediente sobre "beneficio de litigar sin gastos" no mencionan que la actora se haya visto obligada a contratar personal para desarrollar las actividades domsticas cotidianas y a tenor de las condiciones socioeconmicas que all se describen, se advierte que dicha circunstancia resulta poco probable. En esta inteligencia, entonces, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia en cuanto fija una partida para responder a gastos de personal de servicio. e) Intereses: La parte demandada se queja por el modo en que se orden calcular los intereses por el anterior sentenciante, a la tasa activa cartera general prstamos nominal anual a 30 das que percibe el Banco de la Nacin Argentina, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago. Por los motivos que expone en su presentacin, solicita la aplicacin de una tasa del 8% anual desde la fecha de la mora hasta el dictado de la sentencia, y a partir de all, la activa del Banco Nacin. Ahora bien, esta Cmara en pleno se ha expedido in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daos y perjuicios" (20-4-2009), por lo cual corresponde aplicar la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina all fijada por todo el perodo indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cd. Procesal), remitindome -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos "Northlands Asociacin Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09). Sentado ello, opino que debe confirmarse la sentencia en cuanto al modo en que fija el clculo de los intereses. f) Costas:

La parte demandada se agravia de que el sentenciante de grado le haya impuesto las costas por la citacin de la empresa aseguradora -contra quien no es ejecutable la sentencia por la existencia de una franquicia-. Considera que el hecho de que la citada en garanta posea una franquicia a cargo de su mandante no implica que la citacin haya sido efectuada en forma incorrecta. Expresa que tampoco existe normativa legal que imponga las costas de la citacin en garanta a su parte cuando la sentencia no le resulta ejecutable. En consecuencia, solicita el rechazo de la imposicin de las costas en cabeza de su representada. Sin embargo, considero que la queja no ha de prosperar. Debe recordarse que con los terceros debe inicialmente deducirse la calidad de su intervencin, pues las costas irrogadas a quienes fueron citados como obligados deben ser soportadas, en principio, por quien los trajo a juicio. De este modo, deben soportar las costas quien pide la citacin del tercero que habiendo comparecido al juicio resulta eximido de responsabilidad. En el mismo sentido se ha dicho que las costas devengadas por la participacin del tercero en juicio, demostrada la improcedencia de la citacin, deben estar a cargo de quien promovi la intervencin estril que evidencia un exceso de la defensa en detrimento del derecho ajeno (Conf. Gozani, Osvaldo Alfredo, "Costas Procesales", Ediar, Buenos Aires, 1990, pg. 207 y sgtes, y nt. 39). Por lo cual, propongo que se confirme tambin la sentencia de grado en cuanto impone las costas a la demandada por la citacin de su aseguradora. IV.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: 1) elevar la suma concedida en la sentencia apelada por "dao moral" a $20.000;; 2) revocar la sentencia en cuanto fija una partida por "gastos de personal de servicio" y 3) confirmar la sentencia apelada en todas las dems cuestiones que decide y que han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la demandada sustancialmente vencida (cfr. art. 68, segundo prrafo, del Cd. Procesal). La Dra. Abreut de Begher dijo: Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solucin all indicada.

Se deja constancia de que la Vocala 22 se encuentra vacante (art. 36 del RLFMyEJN). Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los seores Jueces por ante m de lo que doy fe. Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper. Buenos Aires, 25 de febrero de 2013. Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide: I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida, elevandose la suma establecida en concepto de dao moral a la cantidad de veinte mil pesos ($20.000) y rechazando la partida otorgada por "gastos de personal de servicio", debiendo confirmarse el fallo apelado en todas las dems cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la demandada sustancialmente vencida (cfr. art. 68, segundo prrafo, del Cd. Procesal). II.- En atencin a lo dispuesto por el artculo 279 del Cdigo Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de fs. 327/327 vuelta y regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecundolos a este nuevo pronunciamiento. En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal ha re-examinado la cuestin y resuelto que de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con ms los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos "Prevencin Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan Jos y otros s/cobro de sumas de dinero" del 27/09/11). Sentado lo anterior se tendr en cuenta la naturaleza del asunto, etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, mrito de su labor apreciada por su calidad, eficacia y extensin, considerando adems lo dispuesto por los artculos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432. En consecuencia, reglanse los honorarios del Dr. N. O. J. letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos diez mil cien ($ 10.100), por su actuacin en las tres etapas del proceso. Los de los Dres. R. A. R. V. y F. A. letrados apoderados de la parte demandada Jumbo Retail Argentina S.A. en la suma de pesos ....($ ...), en conjunto por sus actuaciones en la

primer y segunda etapa del proceso. Los de las Dras. M. F. S. y M. T. F. letradas apoderadas de la citada en garanta La Meridional Compaa Argentina de Seguros S.A. en la suma de pesos .... ($ ...), en conjunto por sus actuaciones en las tres etapas del proceso. III.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendr en consideracin el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a su respectivos dictmenes, mrito, calidad y extensin de las tareas, incidencia en la decisin final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitacin de la causa (art. 478 del CPCC). Por lo antes expuesto se regulan los honorarios de la perito psicloga Lic. P. K. por su informe de fs. 255/257 en la suma de pesos ..... ($ ...), los de la perito mdica Dra. M. C. Q. por su informe de fs. 235/239 en la suma de pesos .... ($ ....). IV. En cuanto a la retribucin del mediador Dr. G. A. E.de conformidad con el Dec. 1467/11, vigente al momento de la regulacin en la instancia de grado, que en este acto se adecua, se establece en la suma de pesos ....($ .....). V.- Por su actuacin en la etapa recursiva que culmin con el dictado de la presente sentencia definitiva, reglanse los honorarios del Dr. N. O. J. por su intervencin en el carcter de letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ....($....). Los del Dr. F. A. por su intervencin en el carcter de letrado apoderado de la parte demandada en la suma de pesos .... ($ ...) (art. 14 del Arancel). Regstrese, notifquese y oportunamente, devulvase.