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publico
El Equilibrio, la Responsabilidad
y el Riesgo en los Contratos Estatales
Oswaldo Giraldo Lpez
OSWALDO GIRALDO LPEZ
Contenido
PRESENTACIN......................................................................................................................................3 LA APLICACIN DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA Y EL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO EN LOS CONTRATOS ESTATALES............................4 El Principio Pacta Sunt Servanda en la Contratacin Estatal...............................................4 La Nocin del Equilibrio Econmico y Financiero del Contrato............................................6 El Equilibrio Econmico y Financiero y el Riesgo Contractual..............................................8
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES ESTATALES POR IMPUTABILIDAD Y EL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO.....................................................................................9 El Ejercicio de la Potestad Excepcional.................................................................................15 El Hecho del Prncipe.............................................................................................................17 El Incumplimiento del Contrato............................................................................................20
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES ESTATALES POR LA TEORA DE LA IMPREVISIN........................................................21 EL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO GNERO; LA RESPONSABILIDAD POR CONDUCTA IMPUTABLE Y POR HECHO IMPREVISTO COMO ESPECIES..............................................................22 LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO IMPUTABLE Y DEL HECHO IMPREVISTO EN EL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIN CONTRACTUAL.....................................................................................................24 TEORA DEL RIESGO EN EL CONTRATO DE CONCESIN.................................................................29 El Riesgo y el Equilibrio Econmico y Financiero en el Contrato de Concesin...............................................................................30 El Riesgo en el Contrato de Concesin para la Prestacin del Servicio de Alumbrado Pblico.....................................................................36
CONCLUSIONES...................................................................................................................................42
Marzo DE 2010 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO Pblico 24
EL EQUILIBRIO, LA RESPONSABILIDAD Y EL RIESGO EN LOS CONTRATOS ESTATALES
PRESENTACIN
Al abordar el tema de la responsabilidad contractual a partir del derecho privado y su evolucin en el derecho pblico, especficamente en las formas que ha venido adquiriendo dentro de los desarrollos que le han dado la jurisprudencia y la doctrina y que posteriormente se han consolidado en la legislacin, bien puede observarse que el concepto se ha hecho ms amplio cuando una entidad estatal interviene en la formacin de la voluntad contractual, ms cuando, con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, la responsabilidad del Estado en general deriva del dao antijurdico que le es imputable, en los trminos del artculo 90. Si bien la teora tradicional del contrato privado ha enseado que la responsabilidad contractual deriva de un incumplimiento culpable, un dao y una relacin de causalidad entre aqul y ste, en el contrato estatal esta clsica asignacin hace del incumplimiento una especie de una nocin ms general, que se identifica con el equilibrio econmico y financiero del contrato, cuya ruptura por una conducta del Estado relacionada con el contrato ocasiona un dao antijurdico. Dentro de estos parmetros, si bien la responsabilidad en los contratos estatales tiene races en la responsabilidad que deriva de los contratos en el derecho privado, el inters pblico que la contratacin estatal envuelve y los derechos que ese inters otorga al Estado, conjuntamente con la proteccin que le confiere al contratista sobre la remuneracin que le corresponde, dan origen a un concepto amplio de equilibrio que, si bien el derecho privado acoge tmidamente con la teora de la imprevisin de que trata el artculo 868 del Cdigo de Comercio, tiene fuerza especial y primordial en las relaciones que surgen entre el Estado y el contratista particular. 4
Estos conceptos, que el presente escrito incorpora dentro de las nociones del equilibrio contractual, la responsabilidad y el riesgo en la contratacin estatal, son fundamentales para entender las diferencias que hay entre la contratacin privada y la contratacin pblica en temas tan trascendentales como los sealados. Por esa razn, el presente documento destina sus lneas a explicar el alcance que tiene cada una de las nociones enunciadas, partiendo, en primer trmino, de la contraposicin de los principios pacta sunt servanda y equilibrio econmico y financiero del contrato; siguiendo posteriormente con la responsabilidad contractual de las entidades estatales por imputabilidad y el equilibrio financiero del contrato, tema que comprende el ejercicio de la potestad excepcional, el hecho del prncipe y el incumplimiento contractual; ms adelante trata de la responsabilidad contractual de las entidades estatales por la teora de la imprevisin que, como su nombre lo indica y a diferencia del tema anterior, deriva de hechos que no son imputables a la entidad estatal; luego analiza el equilibrio econmico y financiero del contrato como el gnero y la responsabilidad imputable y el hecho imprevisto como especies, para tratar posteriormente las consecuencias del hecho imputable y del hecho imprevisto en el restablecimiento de la ecuacin contractual. Al final utilizaremos los principios estudiados para explicar su aplicacin prctica al contrato de concesin, que ha sido seleccionado por cuanto nos permite profundizar en el concepto del riesgo normal y riesgo anormal, necesarios para entender los alcances de la figura. Dentro de este contexto, hablaremos del contrato de concesin en general para luego profundizar los conceptos expuestos en el contrato de concesin para la prestacin del servicio de alumbrado pblico, pues ste ltimo, siendo un servicio que se puede pagar con cargo a un impuesto, nos permite entender con mayor claridad los rasgos particulares de las teoras aplicadas a cada contrato. 3
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA Y EL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO EN LOS CONTRATOS ESTATALES El Principio Pacta Sunt Servanda en la Contratacin Estatal
Como contrapartida a esas facultades que tiene la administracin, se ha previsto igualmente la intangibilidad de la remuneracin del contratista, que como colaborador del Estado en la ejecucin del contrato no debe verse expuesto a sufrir las consecuencias de la actuacin del Estado que, aunque legtima, le ocasiona un dao que no est en el deber de soportar.
Desde esta perspectiva, han observado la doctrina y la jurisprudencia que el rigor del pacta sunt servanda encuentra flexibilidad en el objeto y las actividades que se pactan en el contrato, pero no la encuentra en el derecho que tiene el contratista El artculo 1602 del Cdigo Civil dice que todo a percibir su remuneracin, pues en este evento contrato legalmente celebrado es una ley para los tal principio tiene plena aplicacin, tal y como lo contratantes, y no puede ser invalidado sino por expuso el Gobierno Nacional en la exposicin de su consentimiento mutuo o por causas legales, motivos al proyecto de ley que posteriormente se estableciendo con ello un principio que confiere convirti en la Ley 80 de 1993, en los siguientes fuerza vinculante a la autonoma de la voluntad trminos: libremente expresada en la formacin de la b) Derechos y deberes del contratista relacin contractual, que da seguridad jurdica a los derechos y las obligaciones que adquieren las Tal como lo seala Bercaitz en todo partes cuando celebran el contrato respectivo. contrato estatal se pueden identificar dos tipos de clusulas. Referentes a la Este principio, conocido como pacta sunt prestacin del servicio o ejecucin de la servanda, confiere a las reglas contractuales obra, etc., las primeras, y referentes a el carcter de inmutables e inflexibles, de tal los intereses econmicos del particular manera que, una vez establecido el vnculo las segundas. Esta distincin resulta de contractual, cada parte debe darle cumplimiento particular importancia en tratndose de a las obligaciones que ha asumido en la forma en las prerrogativas del Estado contratante. que se pactaron, garantizndole a la contraparte Mientras que las primeras no poseen toda la satisfaccin de su inters, independientemente la fuerza normativa que lleve a inferirles de los hechos y las circunstancias que puedan el carcter de inmutables, no obstante, el variar las condiciones existentes al momento de poder vinculante del acuerdo voluntario, contraerse la obligacin. las relativas a los intereses econmicos s participan de esa caracterstica, es decir, Si bien en la contratacin estatal el mismo son inmutables. O sea que la potestad principio aplica, el inters pblico que envuelve el administrativa de mutabilidad, fundada contrato ha morigerado su rigor, para permitirle a en el inters pblico, no es eficaz cuando las entidades estatales, en su carcter de directoras y supervisoras del contrato, que introduzcan atae al precio del contrato, el que no modificaciones al mismo, interpreten sus puede ser alterado sino por acuerdo mutuo clusulas o lo den por terminado, para preservar de las partes. el servicio pblico y evitar su afectacin grave o paralizacin. Si bien el rol del particular cuando celebra 4
un contrato estatal es el de colaborador, tambin es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad econmica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse en todo momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su inters econmico. Precisamente el cabal reconocimiento de esa posibilidad se ha denominado el mantenimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato. Pues bien, el proyecto de ley recoge y consagra en forma expresa ese derecho fundamental e inviolable del contratista (artculo 5, numeral 1; artculo 27). No obstante, este ltimo precepto garantiza la intangibilidad de la ecuacin contractual respecto de las partes, merece atencin especial en lo tocante al contratista particular, quien tradicional y habitualmente se ha visto afectado por este tipo de situaciones. La doctrina no es uniforme cuando se trata de fundamentar la razn de la salvaguardia de la ecuacin econmica. Unos la fundamentan en la inviolabilidad de la propiedad, otros en el bien comn, para algunos la causa se encuentra en la igualdad ante las cargas pblicas; en el equilibrio del patrimonio daado por otros y en la equidad algunos ms. Sin importar la tesis que se adopte, lo que resulta innegable es la uniformidad de la doctrina y tambin de la jurisprudencia en cuanto al respeto del equilibrio econmico y financiero. Entonces, constituye un gran avance la consagracin legal expresa de este derecho.
As, en el laudo arbitral que fue proferido en proceso de Ingenieros Civiles Asociados S.A. ICA de Mxico contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, de fecha 27 de julio de 1981, el tribunal integrado por los rbitros Miguel Aguilera Rogers, Luis Carlos Neira A. y lvaro Esguerra Castillejo manifest sobre el particular lo siguiente: Cuando se habla de la ley del contrato, pacta sunt servanda, y cuando se hace referencia a la aplicacin de este principio a los contratos de derecho civil (C.C., art. 1602), no se puede pensar que en el derecho administrativo existe una regulacin diferente sino que es necesario tomar en cuenta sus caractersticas especiales. En el derecho administrativo el contrato tambin es la ley de las partes, pero el alcance de las obligaciones asumidas por cada una de ellas est acondicionada a las finalidades perseguidas en su celebracin. As resulta pertinente lo expresado por Prosper Weil en Le Droit Administratif (PUF, Pars 1980 pgs. 50 y ss.) al referirse a la teora del contrato administrativo: lo que caracteriza al contrato administrativo es precisamente un original ensamble de prerrogativas y sujeciones, inspiradas todas en la finalidad de la accin administrativa. Las sujeciones aparecen desde el estadio de la formacin del contrato: la administracin no dispone de una competencia discrecional para escoger su co contratante y debe observar a este respecto reglas bastantes estrictas que la evolucin reciente por otra parte ha suavizado (abandono, despus de 1956, del carcter obligatorio de la adjudicacin). En cuanto a las prerrogativas, ellas se manifiestan sobre todo en la ejecucin del contrato, la cual est regida por reglas sin equivalente en los contratos privados. La administracin puede modificar unilateralmente las 5
En el mismo sentido, la jurisprudencia arbitral reconoce desde mucho antes a la entrada en vigencia de la Ley 80 idntico alcance al principio pacta sunt servanda en la contratacin estatal. 6
obligaciones del co contratante con el fin de adaptarlas a las necesidades del servicio pblico; ella puede an poner fin al contrato si las necesidades del servicio lo exigen. Es necesario invocar igualmente el poder de la administracin en relacin con un co contratante negligente de imponer sanciones, aun no previstas en el contrato, y sin constatacin previa de la falta por el juez: la decisin ejecutiva reaparece as en el seno del contrato. En sentido opuesto y ah volvemos a encontrar las sujeciones el co contratante tiene derecho, no solamente a la remuneracin prevista, sino aun al restablecimiento del equilibrio financiero de su contrato (por revisin del precio o abono de una indemnizacin) en el momento en que este ha sido transtornado. Se encuentran aqu las teoras, propias del contrato administrativo del hecho del prncipe (agravacin de las cargas del co contratante por la administracin parte en el contrato) y sobre todo de la imprevisin (trastorno de la economa del contrato por un hecho exterior a las partes, es decir, un evento econmico, poltico o natural o una decisin de la autoridad pblica no contratante que estatuye por va general: C.E., Gaz de Bordeaux, 1916). As frente a la inmutabilidad y a la rigidez del contrato privado, se puede hablar de la mutabilidad y de la flexibilidad del contrato administrativo: nada ilustra mejor que este ejemplo la originalidad de medios a disposicin de la administracin en ms o en menos. 6
La Nocin del Equilibrio Econmico y Financiero del Contrato

A partir entonces de la mutabilidad que tiene el contrato estatal y el inters pblico que lo informa, inicialmente la jurisprudencia y posteriormente la legislacin han consolidado la teora del equilibrio o ecuacin contractual, de conformidad con la cual en los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso (Artculo 27, ley 80 de 1993), lo cual implica que debe mantenerse, durante la ejecucin del mismo, la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableci entre las partes al momento de su celebracin. Bajo tales presupuestos, si tal equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, tiene ste derecho a su restablecimiento, tal y como lo establecen los artculos 4, numerales 3, 8 y 9; 5, numeral 1; 14; 25, numerales 13 y 14; 27; 28, y 50 de la Ley 80 de 1993. El mximo tribunal de lo contencioso administrativo, en su seccin tercera, define en los trminos indicados la nocin del equilibrio econmico y financiero del contrato, en sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; radicacin No. 70001-23-31-000-1996-05631-01 15119), en la cual dice lo siguiente: II. El equilibrio econmico del contrato estatal Desde el punto de vista de la teora general del contrato, ste es un acto jurdico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonoma de la voluntad -aunque matizado por ciertos lmites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebracin y en 7
consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autnoma decisin de acudir a este procedimiento de intercambio econmico y por ello, en general, la ley debe operar slo de manera supletiva, frente a los vacos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulacin de su relacin y slo para llenar esas lagunas de la voluntad. Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relacin contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeada, en la medida en que las clusulas del negocio jurdico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecucin del contrato; como desarrollo de tal principio, el Cdigo Civil en su artculo 1602 establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, disposicin que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebracin. En el momento de concrecin de la relacin negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmticos conmutativos est dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumi y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte. Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es 8
otra cosa que el mantenimiento durante la ejecucin del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableci entre las partes al momento de su celebracin. Para determinar entonces el alcance del concepto del equilibrio o ecuacin contractual, son fundamentales los documentos que contienen la voluntad de las partes al momento de la formacin del contrato, pues son precisamente ellos los que establecen los derechos y obligaciones que adquieren con el contrato, tal y como lo ha advertido la seccin tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, en sentencia de octubre 31 de 2007 (Radicacin nmero 25000-23-26000-1996-02098-01- 15475, consejero ponente, Dr. Mauricio Fajardo Gmez), manifest sobre el particular: () el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes, se obtiene no solo del contrato formalizado entre ellas, sino fundamentalmente del pliego de condiciones, de los trminos de referencia o de las bases de la contratacin directa. En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecucin, pero tambin, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneracin que, en ltimas constituye el mvil que lo lleva a contratar y, de otra, en l se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratacin, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas clusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han 7
de ser tiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de ndole tcnico, econmico y financiero. As las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qu trminos qued pactada la ecuacin econmica contractual, es decir, en qu condiciones y alcances se pact la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues slo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecucin la economa del contrato sufri variaciones, como consecuencia de la modificacin de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento.
El Equilibrio Econmico y Financiero y el Riesgo Contractual

A ms de los derechos y obligaciones que nacen de la relacin contractual, la formacin del contrato implica igualmente la asuncin de cargas y riesgos por las partes que en ella intervienen, de tal manera que resulta compatible con el principio del equilibrio contractual el riesgo asumido. Bajo tales parmetros, ha de entenderse que el principio no constituye un seguro para el contratista que le permita en todo caso obtener la utilidad que espera, pues el riesgo que ste asume desde la formacin del contrato es de su cargo, lo mismo que la ventura que derive del mismo. La jurisprudencia arbitral (laudo en proceso de Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A. contra el INVIAS, de fecha mayo 7 de 2001) ha desarrollado el concepto en los siguientes trminos: 8
No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribucin de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y segn su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del mbito de libre estipulacin que les ofrece el postulado de la autonoma de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuacin financiera del contrato, esto es, de la ponderacin que se hace, al momento de formarse el negocio jurdico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendr a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aqu analizamos, de preservacin del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalizacin de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuacin se rompera en detrimento de la entidad pblica. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variacin de las circunstancias imperantes al momento de la celebracin del contrato. El Consejo de Estado, en relacin con este tema, ha sealado: La sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligacin de soportar un riesgo contractual de carcter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratacin pblica. Pero tampoco podra admitirse que en una relacin contractual de derecho pblico, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinario, de suficiente entidad como para afectar la estructura 9
El principio del equilibrio econmico y financiero de los contratos estatales, como contrapeso a la rigidez del principio pacta sunt servanda y a las prerrogativas que la legislacin otorga al Estado como garante del inters pblico involucrado en el contrato, ha sido entonces previsto, en primer trmino, para proteger la remuneracin del contratista por hechos que sean imputables a la administracin contratante, y en segundo trmino, para restablecer el patrimonio del mismo cuando riesgos extraordinarios e imprevistos, distintos de los ordinarios que las partes asumen, De igual manera, en el laudo arbitral que tienen ocurrencia. De tales conceptos derivan fue pronunciado en el proceso de Dragados la responsabilidad contractual de las entidades Hidrulicos S.A. contra el Instituto Nacional de estatales por imputabilidad y la responsabilidad Vas el da 12 de marzo de 2008 (rbitros Sal contractual de las entidades estatales por la teora Sotomonte Sotomonte, Jorge Enrique Ibez de la imprevisin, que son objeto de anlisis en Najar y Nstor Osuna Patio), se dijo en relacin los siguientes apartes. con los riesgos contractuales y el equilibrio del contrato lo siguiente: Los riesgos integran la ecuacin y forman LA RESPONSABILIDAD parte de la equivalencia prestacional. Por lo tanto, ni la entidad estatal ni el CONTRACTUAL DE LAS contratista, podrn desconocer los riesgos ENTIDADES ESTATALES asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias econmicas. POR IMPUTABILIDAD Y EL En este sentido, el Consejo de Estado ha sealado: EQUILIBRIO ECONMICO Y La aplicacin de la teora del equilibrio financiero del contrato est condicionada a la conservacin de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales estn determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. (). 10
econmica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicaran en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfaccin de un inters general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestin de la propia administracin, pero con clara desproporcin econmica del contrato como consecuencia inmediata de la prdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en ltimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes. (sent. Secc. Tercera, mayo 9/96, exp 10.151).
Queda claro entonces que el equilibrio prestacional supone la equivalencia desde la celebracin del negocio y su preservacin hasta su conclusin definitiva. De alterarse, el ordenamiento jurdico, fundado en razones de equidad y justicia, imponen su restablecimiento.
FINANCIERO DEL CONTRATO
Dice el artculo 90 de la Constitucin Poltica, en su inciso primero, que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, estableciendo una regla general de responsabilidad del Estado que aplica en materia contractual y extracontractual, tal y como lo ha manifestado la 9
Corte Constitucional en su sentencia No. C-333 de agosto 1 de 1996 (Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero), en los siguientes trminos: El artculo 90 y la responsabilidad patrimonial del Estado. 3. Hasta la Constitucin de 1991, no exista en la Constitucin ni en la ley una clusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la Constitucin derogada en especial en el artculo 16 los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regmenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el rgimen de riesgo o el de dao especial. Por el contrario, la actual Constitucin reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artculo 90 seala con claridad que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no slo imperativo ya que ordena al Estado responder sino que no establece distinciones segn los mbitos de actuacin de las autoridades pblicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un dao antijurdico y que ste sea imputable a una accin u omisin de una autoridad pblica. Pero el artculo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un rgimen general (), para esta corporacin el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del 10
Estado y comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual. La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, segn esa corporacin, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual. Por ello ha dicho esa misma corporacin que ese artculo 90 es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual. Teniendo entonces en cuenta que el artculo 90 establece las bases de la responsabilidad contractual del Estado, se observa que dos son los elementos que, en principio, deben concurrir para que esa responsabilidad sea efectiva, a saber: Por una parte, que se produzca un dao antijurdico, y por otra, que ste sea imputable al Estado, y ms especficamente a la entidad estatal contratante. En trminos de la jurisprudencia y la doctrina, el dao antijurdico implica un desplazamiento de la culpa del victimario a la posicin de la vctima, de tal manera que protege su patrimonio cuando el Estado, de manera ilegtima e incluso legtima, le somete a una carga que no est en el deber de soportar. Al respecto dice la Corte Constitucional 11
en la citada sentencia No. C-333 de 1996 lo siguiente: El dao antijurdico y la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. El dao antijurdico no tiene una definicin constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos limites, por el legislador. Sin embargo una interpretacin sistemtica de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. As, desde el punto de vista histrico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intencin de plasmar en la normatividad constitucional esta nocin de dao antijurdico, que es tomado a su vez del artculo 106 de la Constitucin espaola que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes trminos: Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Ntese que el sistema espaol consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnizacin no es una pena que deba sufrir el agente del dao en razn de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posicin de la vctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que sta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber dao antijurdico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del 12
servicio real o supuesta. As, la doctrina espaola ha entendido este rgimen de responsabilidad en los siguientes trminos: Quedan de este modo incluidos en la frmula legal no slo los daos ilegtimos que son consecuencia de una actividad culpable de la administracin o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresin funcionamiento anormal de los servicios pblicos, sino tambin los daos producidos por una actividad perfectamente lcita, como indica claramente la referencia explcita que el legislador hace a los casos de funcionamiento normal (o funcionamiento de los servicios pblicos, simplemente, en el artculo 106.1 de la Constitucin) (...). Al construir la institucin de la responsabilidad de la administracin al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la accin del sujeto responsable (que parte de la concepcin de ver en la responsabilidad patrimonial la sancin de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garanta de los patrimonios, dejando de ser una sancin personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparacin que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesin patrimonial. 6. La doctrina espaola ha definido entonces el dao antijurdico no como aquel que es producto de una actividad ilcita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarlo. Esta concepcin fue la base conceptual de la 11
propuesta que llev a la consagracin del actual artculo 90. As, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente seal lo siguiente sobre este tema: En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categora constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurdico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daos que le sean imputables; y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios. La nocin de dao en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardin de los derechos y garantas sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesin que sufre la vctima de un dao causado por su gestin, porque ella no se encuentra en el deber jurdico de soportarlo. La responsabilidad se deriva del efecto de la accin administrativa y no de la actuacin del agente de la administracin causante material del dao, es decir, se basa en la posicin jurdica de la vctima y no sobre la conducta del actor del dao, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. (). 7. Esta concepcin de dao antijurdico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro pas. As, en mltiples oportunidades ese tribunal ha definido el dao antijurdico como la lesin de un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no est en la obligacin de soportar, por lo cual se ha desplazado la antijuricidad de la causa del dao al dao mismo. Por consiguiente, concluye esa corporacin, el dao antijurdico puede ser el efecto de una causa ilcita, pero tambin 12
de una causa lcita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regmenes de responsabilidad subjetiva y objetiva. 8. Desde el punto de vista sistemtico, la Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin. De igual manera, en relacin con la imputacin del dao, seala la misma sentencia la necesidad de la concurrencia del requisito en los siguientes trminos: 10. Igualmente no basta que el dao sea antijurdico sino que ste debe ser adems imputable al Estado, es decir, debe existir un ttulo que permita su atribucin a una actuacin u omisin de una autoridad pblica. Esta imputacin est ligada pero no se confunde con la causacin 13
material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociacin entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligacin de reparar un dao es menester, que adems de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ttulo jurdico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisin; vale decir, la imputatio juris adems de la imputatio facti. En sntesis, el anterior anlisis lleva a la Corte a compartir las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artculo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes trminos: Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y dems personas jurdicas de derecho pblico, a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del dao a alguna de ellas. La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en el deber jurdico de soportar. La responsabilidad contractual del Estado denominada de manera genrica en el artculo 90 constitucional se complementa adems con la previsin del artculo 50 de la Ley 80 de 1993 que, al tratar precisamente de la responsabilidad de las entidades estatales, establece en la primera parte de su inciso primero que ellas () respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. 14
Si bien la nocin de la conducta antijurdica difiere del dao antijurdico, pues la primera mira al agente que ocasiona el dao mientras el segundo mira la situacin de la vctima, la Corte Constitucional ha entendido que, en materia contractual, es posible su asimilacin, por cuanto una interpretacin sistemtica de la Ley 80 de 1993 le permite concluir que todo dao antijurdico imputable al Estado en esta materia deriva de una conducta antijurdica, ya que el Estado est llamado a restablecer el dao y si se abstiene de ello incurre en omisin. La sentencia citada No. 333 de 1996, que precisamente analiza la constitucionalidad del artculo 50, dice al respecto lo siguiente: Dao antijurdico, conducta antijurdica y responsabilidad contractual del Estado. 11. Precisados los alcances del artculo 90 como clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, entra la Corte a determinar si la disposicin impugnada vulnera este mandato constitucional. As, el artculo acusado seala que las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. La simple lectura de la norma muestra que el ttulo para poder imputar al Estado la responsabilidad por un dao en materia contractual es el carcter antijurdico, no del dao en s mismo considerado, sino de las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones de las entidades. Ahora bien, ninguna objecin constitucional se puede hacer a que el Estado deba responder por un dao derivado de una conducta antijurdica que le sea imputable. Sin embargo, el problema reside en que el intrprete puede considerar que ste es el nico fundamento de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual genera interrogantes pues, como bien lo plantea la actora, ello implica potencialmente una reduccin del alcance del artculo 90 13
de la Carta en el mbito contractual, ya que si bien toda actuacin antijurdica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un dao antijurdico indemnizable, lo cierto es que, como ya se mostr, no todo dao antijurdico supone una conducta antijurdica de la administracin pues sta puede ser legtima. 12. A pesar de lo anterior, segn los intervinientes y la vista fiscal, esta regulacin es lgica y es un desarrollo razonable del artculo 90 de la Carta en materia contractual, siempre y cuando se interprete en armona con el resto de disposiciones del estatuto de contratacin del cual hace parte. En efecto, segn estos intervinientes, la propia Ley 80 de 1993 seala en sus artculos 4 y 5 que es un deber de las autoridades el respeto de los derechos de los contratistas, de suerte que estas normas incorporan legalmente los fundamentos tradicionales de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, all se encuentra explcitamente sealado el derecho del contratista al equilibrio de la ecuacin econmica del contrato (art. 5, ord. 1) y el deber de las entidades pblicas no slo de mantener y restablecer tal equilibrio (art. 4, ord. 8 y 9) sino tambin de actuar de tal modo que por su causa no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Por ende, si la entidad incumple con esos deberes y desconoce los derechos del contratista, entonces estara efectuando una actuacin antijurdica que, si genera un dao al particular, compromete la responsabilidad patrimonial de la administracin. En tales circunstancias, sugieren estos intervinientes, la expresin impugnada es un desarrollo natural del artculo 90 de la Carta, pues en materia contractual, y teniendo en cuenta la amplia regulacin del estatuto contractual de los derechos del contratista y los deberes de 14
la administracin, todo dao antijurdico supone, como lo indica la expresin acusada, una actuacin, una abstencin, un hecho o una omisin antijurdicos de las entidades pblicas. 13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clsicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo dao antijurdico supone en este campo una conducta antijurdica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. As por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado hecho del prncipe constitua una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurdica de la administracin. Segn esta concepcin, proveniente del derecho francs, una medida global que el Estado efecta por razones de inters general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legtima y el contrato tambin debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raz de la norma general dictada que rompe la ecuacin financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnizacin, por lo cual la administracin debe reparar el dao o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurdica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada. No desconoce sin embargo la Corte Constitucional que puedan presentarse eventos en los cuales 15
no hay conducta antijurdica pero hay dao antijurdico, como puede suceder en la aplicacin de la teora de la imprevisin, razn por la cual declara la constitucionalidad condicionada del artculo 50 de la Ley 80 de 1993, para entender que el origen de la responsabilidad no slo descansa en esta norma, sino tambin en el citado artculo 90 de la Constitucin Poltica. Dice en efecto la sentencia lo siguiente: 14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un dao antijurdico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurdica de la administracin. As, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administracin, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pblica y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de inters general. En ese caso, en funcin de la teora de la imprevisin (C.C., art. 2060, ord. 2), habra un enriquecimiento de la administracin sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene por qu soportar ese perjuicio. As, si en tales eventos se aplicara el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento nico de la responsabilidad contractual del Estado, se estara admitiendo que este dao no fuese reparado, lo cual vulnera el artculo 90 de la Carta. (). Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresin acusada no vulnera en s misma la Constitucin, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Carta al mbito contractual. En cambio, la disposicin impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 es el nico fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello
implicara una ilegtima restriccin del alcance del artculo 90 que, como se ha visto, consagra una clusula general de responsabilidad que engloba los distintos regmenes en la materia. Por ello la Corte declarar la citada expresin exequible, pero de manera condicionada, pues precisar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento nico de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artculo 90 de la Constitucin es directamente aplicable en este campo. Dentro de los parmetros indicados, bien puede entonces observarse que, en la actividad contractual, pueden ocasionar dao antijurdico imputable a la entidad contratante el uso de la potestad excepcional, el hecho del prncipe y el incumplimiento del contrato, que debe ser reparado, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, mediante el restablecimiento del equilibrio contractual. La falta de reparacin supone adems una conducta antijurdica, por omisin de la administracin, que trae las consecuencias previstas en el artculo 50 de la Ley 80 de 1993, complementario en esta materia de la responsabilidad de la norma constitucional sealada. Sobre el alcance y la extensin de cada una de estas figuras constitutivas de responsabilidad trata el presente escrito a continuacin.
El Ejercicio de la Potestad Excepcional

El artculo 14 de la Ley 80 de 1993, que trata de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, adems de la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecucin del contrato, otorga a la entidad contratante potestades excepcionales de interpretacin, modificacin y terminacin 15
unilaterales que, como se ha dicho, constituyen un rgimen especial distinto del rgimen imperante en el derecho privado. Como contrapartida a ese poder excepcional, el rgimen de la contratacin estatal instituy el principio de la ecuacin contractual, o equilibrio econmico y financiero de los contratos, para proteger el inters e integridad patrimonial del contratista, afectado por la medida de la administracin. El origen del principio enunciado se encuentra precisamente en esta contrapartida, que atiende el inters general vigente en el contrato, sin desconocer los intereses del contratista que colabora en la realizacin del mismo. Desde esta perspectiva y atendiendo los principios de la responsabilidad contractual, vistos anteriormente, se observa entonces que el ejercicio de la potestad excepcional, que es hecho imputable a la entidad estatal contratante, genera responsabilidad contractual cuando causa dao antijurdico, que implica la reparacin del mismo mediante el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia arbitral de tiempo atrs y como fue expuesto en el laudo en proceso de Ingenieros Civiles Asociados S.A. ICA de Mxico contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, de fecha 27 de julio de 1981, ya relacionado con anterioridad, en los siguientes trminos: 3. La excesiva onerosidad. El ordenamiento jurdico de los contratos de carcter administrativo difiere fundamentalmente del relativo a los contratos de derecho privado ya que en unos y otros entran en juego intereses de muy distinta naturaleza. En el caso de la contratacin de derecho privado los contratantes persiguen sus intereses particulares, es decir, hay un enfrentamiento entre 16
los fines buscados individualmente por cada parte contratante. En cambio en el contrato administrativo el contratante particular busca su beneficio o inters individual, mientras que la administracin contratante persigue la satisfaccin de las necesidades generales de la comunidad. Mientras un contratante persigue un inters particular el otro, la administracin, busca un inters general. Desde ese punto de vista es explicable el rgimen de las facultades y derechos que le corresponden a la administracin en la celebracin y ejecucin del contrato y lo mismo las cargas y derechos del contratante particular. Dentro de este orden de ideas y mirando a la finalidad que se persigue a travs del contrato administrativo se reconocen facultades llamadas exorbitantes a la administracin, como las relacionadas con su derecho de modificacin del contrato, de imponer unilateralmente multas y sanciones al contratista y an de declarar la terminacin (caducidad) del contrato. Con la finalidad de preservar la conmutatividad de los contratos administrativos se ha desarrollado el principio del equilibrio financiero del contrato para buscar una equivalencia en las cargas y en los derechos de los contratantes, llegando a constituir una de sus caractersticas esenciales. Como dice Jean Rivero en su Droit Administratif (Dalloz, Pars, 1970, pg. 117). Las disposiciones relativas a la remuneracin escapan de los poderes de modificacin unilateral de la administracin. Pero adems, el elemento de asociacin ya sealado se manifiesta sobre este punto, con una fuerza particular: el principio del equilibrio financiero del contrato, que es una de las caractersticas esenciales del contrato administrativo, y la contrapartida de las prerrogativas de la administracin.
El Hecho del Prncipe

La disposicin de carcter general que, de manera legtima, expide una entidad estatal contratante y que tiene incidencia en un contrato en curso, causando al contratista un dao antijurdico, constituye igualmente un hecho imputable a la administracin que le genera responsabilidad contractual por el dao ocasionado, bajo los parmetros que ha indicado la jurisprudencia y que se recogen en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera, de fecha mayo 29 de 2003 (Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 14577), en los siguientes trminos:
a) La expedicin de un acto general y abstracto. b) La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. c) La alteracin extraordinaria o anormal de la ecuacin financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. d) La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebracin del contrato. (). En relacin con la condicin de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del prncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolucin o disposicin lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pblica que celebr el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administracin sin culpa. La justificacin de esta posicin radica en la ausencia de imputacin del hecho generador del perjuicio cuando este proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nacin, Congreso de la Repblica) puede ser distinto de la administracin contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnizacin, ya que podr obtenerla a travs de la aplicacin de la teora de la imprevisin. Al respecto sostiene River: La teora no interviene jams cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pblica contratante, sino de otra persona pblica, por ejemplo, cuando un decreto 17
1.1. El hecho del prncipe. La doctrina, al abordar el estudio del hecho del prncipe o el factum principis, sostiene que este alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre l hacindolo ms oneroso para el contratista sin culpa de este. De all que en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que rena las caractersticas de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relacin de causalidad) un dao especial al contratista, da lugar a compensacin, en aplicacin del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la administracin por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal. El hecho del prncipe como fenmeno determinante del rompimiento de la ecuacin financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:
acto del Estado, agrava, en materia social, la situacin de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay una asimilacin del lea administrativo al lea econmico y la aplicacin eventual de la teora de la imprevisin. La teora puede intervenir cuando la persona pblica contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusin directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creacin de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecucin del contrato). En esta misma lnea, el profesor argentino Hctor Jorge Escola afirma: En primer lugar, debe precisarse qu se entiende, a los fines de esa teora, por poder o autoridad pblica, designacin, esta ltima, que hemos de preferir. En este sentido, y compartiendo la opinin sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos que el hecho del prncipe debe ser siempre una decisin o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pblica que celebr el contrato. De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del prncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades pblicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurdico o a otro distinto. En este sentido, el hecho del prncipe se diferencia del hecho de la administracin en que mientras que este ltimo se 18
relaciona directamente con el contrato, con el carcter que tiene la administracin en l como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del prncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pblica adopta, no como parte en el contrato, sino en su carcter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que est actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carcter y condicin de autoridad pblica. ... Por tanto, se entender que existe hecho del prncipe cuando se est frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pblica que celebr el contrato administrativo y que esta realiza en su carcter de tal autoridad pblica debiendo cumplirse, adems, las condiciones que seguidamente se indicarn. En primer trmino, el hecho del prncipe debe haber ocasionado, realmente, un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deber ser cierto y directo, pudiendo consistir tanto en una prdida como en una disminucin del beneficio razonablemente esperado. Adems, el perjuicio debe ser el resultado de una situacin diferencial o especial del cocontratante, es decir, no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situacin general, o sea, como comerciante, industrial, etc. En segundo lugar, el hecho del prncipe debe constituir una circunstancia o una situacin que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebr el contrato, ya que si hubiera podido preverlo, deba haberlo tenido en
cuenta, especialmente para la fijacin del precio contractual. Por ltimo, el hecho del prncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteracin extraordinaria o anormal de la ecuacin econmicofinanciera del contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el lea normal de toda contratacin no pueden dar lugar a resarcimiento. Podemos, pues, completar la nocin del hecho del prncipe, diciendo que es tal toda decisin o conducta que emane de la misma autoridad pblica que celebr el contrato y que esta realiza en su carcter y condicin del tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al cocontratante particular, que este no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteracin anormal de su ecuacin econmico financiera (se resalta). La Sala considera que slo resulta aplicable la teora del hecho del prncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estara frente a un evento externo a las partes que encuadrara mejor en la teora de la imprevisin. El dao especial que se exige en el hecho del prncipe, por su parte, es precisamente el constitutivo de la antijuridicidad del mismo, pues permite inscribirlo dentro de los presupuestos de la responsabilidad contractual derivada del artculo 90 de la Constitucin Poltica, como concurrencia del dao antijurdico imputable al Estado, que son los dos supuestos requeridos para la configuracin de la responsabilidad. Dicho en otros trminos, cuando la doctrina y
la jurisprudencia exigen del hecho del prncipe que ocasione una alteracin extraordinaria y anormal de la ecuacin econmico financiera del contrato, estn estableciendo los parmetros de la antijuridicidad del dao, como especial, que implica que el contratista no est en el deber de soportar. Para la Corte Constitucional ese dao especial que configura la responsabilidad surge cuando con la medida se rompe el principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas, pues precisamente su quebrantamiento implica al afectado una carga que no est en el deber de soportar. As, en su sentencia No. 333 de 1996, que trata sobre la responsabilidad contractual y que ha sido ampliamente citada con anterioridad, dice la Corporacin: 9. Esta concepcin de la posibilidad de indemnizacin de un dao antijurdico incluso originado en una actividad lcita del Estado armoniza adems con el principio de solidaridad (C.P., art. 1) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento terico al rgimen conocido como de dao especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas. En efecto, si la administracin ejecuta una obra legtima de inters general (C.P., art. 1) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasin de la obra, entonces el Estado estara desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas pblicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal dao no tienen por qu soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1) por la va de la indemnizacin de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la vctima en favor del inters general, por lo cual el dao debe ser soportado no por la 19
persona sino por la colectividad, por medio de la imputacin de la responsabilidad al Estado. Finalmente, en lo que se relaciona con la identidad de la entidad que expide el acto y la contratante, advierte el Consejo de Estado que ella no significa que necesariamente deba tratarse de la misma autoridad, sino que debe tratarse de la misma persona jurdica de derecho pblico, independientemente de las autoridades que, pertenecientes a ella, suscriban el contrato y expidan el acto de carcter general. En efecto, en su sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera (Consejero ponente: Dr. Ramiro Saavedra Rojas. Radicacin No. 70001-23-31-0001996-05631-01 15119), dijo la Corporacin en sentencia de 18 de septiembre de 2003 lo siguiente: V- El hecho del prncipe Sobre esta teora, la Sala manifest en la mencionada providencia, recogiendo abundante doctrina al respecto, que se presenta un hecho del prncipe cuando el Estado expide una medida de carcter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebracin del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuacin financiera surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato, precisando sin embargo, que ... slo resulta aplicable la teora del hecho del prncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estara frente a un evento externo a las partes que encuadrara mejor en la teora de la imprevisin. Y en este punto se observa que, si bien para que se pueda predicar la existencia del hecho del prncipe se exige que la 20
medida que incide de manera gravosa en el contrato provenga de una autoridad distinta de la contratante, debe tenerse en cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurdica contratante acta a travs de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo cual, para efectos de determinar la existencia del hecho del prncipe, ella sigue siendo una misma autoridad administrativa, actuando a travs de dos de sus rganos y en tal caso, ser procedente alegar dicha teora cuando la actuacin de uno de stos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona jurdica pblica a la que ambos pertenecen (). (). De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a la misma persona jurdica contratante, ser posible hablar de la existencia del hecho del prncipe ().
El Incumplimiento del Contrato

Si bien en la teora clsica y tradicional de la contratacin estatal el incumplimiento del contrato por la entidad estatal era examinado como un tema ajeno al principio del equilibrio econmico y financiero de los contratos, en la actualidad ha quedado subsumido en l, pues deriva del mismo principio de la responsabilidad. En efecto, el incumplimiento del contrato no es ms que una conducta imputable a la entidad estatal que ocasiona un dao antijurdico y que se inscribe entonces dentro del marco de la responsabilidad general, como se inscriben en l el uso de la potestad excepcional y el hecho del prncipe.
Atendiendo este concepto, ha previsto el artculo LA RESPONSABILIDAD 5 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1, que CONTRACTUAL DE LAS los contratistas tendrn derecho a recibir la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco ENTIDADES ESTATALES de la misma no se altere o modifique durante POR LA TEORA DE LA la vigencia del contrato, para advertir ms IMPREVISIN adelante que si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante () tendr que restablecerse la ecuacin surgida al A diferencia del uso de la potestad excepcional, el momento del nacimiento del mismo. hecho del prncipe y el incumplimiento, la teora de la imprevisin parte de un supuesto distinto La jurisprudencia arbitral ha reconocido de responsabilidad, pues no implica en su origen igualmente la asimilacin del incumplimiento una conducta imputable al Estado, no obstante con el equilibrio y ha dicho lo siguiente en el que se trata de un dao antijurdico, que no est laudo del proceso entre Coviandes S.A. contra en el deber de soportar. El fundamento entonces de la responsabilidad que deriva para el Estado el INVAS, de fecha mayo 7 de 2001, citado con de restablecer el equilibrio contractual cuando anterioridad: se rompe por el hecho imprevisto no est en la imputabilidad del dao, sino en el carcter de En tratndose del rgimen contractual colaborador que se le confiere al contratista para de las entidades estatales, esas dos la realizacin de los fines de la contratacin y la manifestaciones: restablecimiento consecuente distribucin de las cargas pblicas y la defensa del patrimonio particular, que es del equilibrio financiero del contrato obligacin estatal. e incumplimiento, no pueden verse como dos fuentes independientes de responsabilidad o de resarcimiento de los perjuicios sufridos por el contratista, toda vez que en el estado actual de la normatividad y de la jurisprudencia, ambas nociones quedan comprendidas dentro del principio del mantenimiento del equilibrio econmico del contrato. El teln de fondo de la reclamacin es, en consecuencia, el del principio de la preservacin del equilibrio econmico y financiero del contrato, concepto este aclimatado de vieja data en nuestro derecho, primero como aporte jurisprudencial y doctrinario y luego expresamente consagrado en nuestra legislacin positiva. Es esta la razn por la cual la teora de la imprevisin ocupa captulo aparte cuando se trata el tema del equilibrio contractual, pues como se ver posteriormente, las consecuencias que se derivan de su distinto origen son significativas e importantes, a la vez que se exige, para su configuracin, el cumplimiento de estrictos requisitos. A estos propsitos, advierte el Consejo de Estado lo siguiente, en su sentencia No. 14577 de mayo 29 de 2003 citada con anterioridad:
1.2. La teora de la imprevisin. Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebracin del contrato alteran la ecuacin financiera 21
del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucin. Segn River, para que la teora se aplique se requieren tres condiciones: Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situacin, dado su carcter excepcional (guerra, crisis econmica grave). Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecucin del contrato. La desaparicin del beneficio del cocontratante, la existencia de un dficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del dficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. Resulta, entonces, procedente su aplicacin cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. La existencia de un hecho exgeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebracin del contrato. 2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuacin financiera del contrato. 3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebracin del contrato. 22
EL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO GNERO; LA RESPONSABILIDAD POR CONDUCTA IMPUTABLE Y POR HECHO IMPREVISTO COMO ESPECIES
Todo lo dicho permite entonces inferir que el equilibrio econmico y financiero de los contratos en la contratacin estatal se ha convertido en la fuente de responsabilidad del Estado y medida del resarcimiento, ya sea cuando medie un hecho imputable a la entidad estatal o cuando se trate de un hecho que no le sea imputable pero que sea imprevisto y que le imponga al contratista una carga que no est en el deber de soportar. El equilibrio econmico y financiero de los contratos, en estos trminos, se ha convertido en el gnero, mientras que el hecho imputable a la entidad estatal contratante y el hecho imprevisto son ahora las especies. Dentro de tales parmetros, y siguiendo los elementos de la responsabilidad en la contratacin privada, puede entonces afirmarse que la responsabilidad en la contratacin estatal, para la entidad contratante, surge cuando se presenta un hecho que rompe la ecuacin contractual o equilibrio econmico y financiero, sea ste imputable a la entidad contratante, como el ejercicio de la potestad excepcional, el hecho del prncipe o el incumplimiento, o no imputable, como en la teora de la imprevisin; causa ese hecho un dao antijurdico, entendido como aqul que el contratista no est en el deber de soportar, y existe una relacin de causalidad o conexidad entre el hecho y el dao, o lo que es lo mismo, ste no ha sido el producto de fuerza mayor, la culpa del contratista o la culpa exclusiva de un tercero que rompan la relacin respectiva.
La exposicin de motivos al proyecto de ley que posteriormente se convertira en el estatuto de contratacin estatal, ley 80 de 1993, haba visualizado esta tendencia en los siguientes trminos: El precitado artculo 5, en su numeral 1, contempla dos causales conducentes al restablecimiento de la ecuacin econmica alterada. Las unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las partes, las otras. La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos de que se reviste a la administracin en el contrato y cuya aplicacin resulte fundada por razones de conveniencias y por ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por ltimo la expedicin de una decisin administrativa que ocasione una verdadera alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratacin y que en este sentido fue decisiva para el contratante, se erigen en los mviles que pueden agruparse dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la ltima de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar el hecho del prncipe. Los motivos propiciados de la restauracin del equilibrio financiero que amparan la segunda hiptesis, es decir, la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista, se enmarcan dentro de la teora de la imprevisin. Se trata, pues, de situaciones extraordinarias ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores
a la celebracin del contrato, alteran la ecuacin contractual en forma notoria pero que no imposibilitan su ejecucin. De modo que tambin tendra que predicarse de ellas su temporalidad y transitoriedad. As pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas confieren al contratista el derecho a recibir la remuneracin pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuacin puede lograrse a travs de mecanismos tales como la revisin de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnizacin de perjuicios. Todos ellos de aplicacin directa por parte de la propia administracin pblica. En su perspectiva histrica, igualmente la jurisprudencia arbitral ha logrado explicar la consolidacin del principio de la ecuacin contractual como eje rector de la responsabilidad de las entidades estatales cuando celebran contratos. As, en el ya mencionado laudo pronunciado en el proceso de Coviandes S.A contra el INVAS, dijo el Tribunal lo siguiente: Si bien el mencionado principio de mantenimiento del equilibrio econmico surgi como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administracin, o sea, por las alteraciones contractuales ocasionadas por su propia actividad o voluntad (potestas variandi o factum principis), con el correr de los das y con relativa celeridad, la jurisprudencia extranjera y nacional lo extendieron en su aplicacin a aquellas alteraciones econmicas provocadas por causas externas o ajenas a la voluntad de la administracin (teora de la imprevisin), y a la ocurrencia de otros hechos imprevisibles que comprometen el equilibrio econmico del contrato (Teora de las sujeciones materiales imprevistas). Posteriormente, la Ley 80 de 1993, con 23
apoyo en los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales reiter y complement el rgimen del principio en cuestin, en varias disposiciones que consagr al efecto, en especial el artculo 3, sobre los fines de la contratacin estatal; el artculo 4 que versa sobre los derechos y deberes de las entidades estatales; el artculo 5 que consagra los derechos y deberes de los contratistas; el artculo 26 relativo al principio de responsabilidad; el artculo 27 sobre la ecuacin contractual y el artculo 28 que se refiere a la interpretacin de las reglas contractuales. As las cosas, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, el anterior criterio legislativo (plasmado en el D. L. 222/83) se mantuvo y se reforz con la expedicin de la Ley 80 de 1993 ... al disponer con carcter imperativo, como una prestacin a cargo de la administracin la obligacin de mantener el equilibrio financiero del contrato ... es decir, para que el contratista obtenga el beneficio econmico inicialmente pactado y, consecuentemente, pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato .... (sent. Secc. Tercera, mayo/96, exp. 10.151). Lo hasta aqu expuesto permite inferir que la ruptura del principio del equilibrio financiero o econmico de los denominados contratos administrativos puede tener origen no solo en causas legales atribuibles a la administracin, como acontece en el ius variandi y el factum principis, sino tambin por la ocurrencia de hechos ajenos a la misma o a las partes y tipificadores de la doctrina de la imprevisin, que hoy encuentra fundamento legal. Empero, el mencionado postulado puede verse afectado no solo por causas legales, como las ya reseadas, sino tambin por motivos contrarios a la ley, como cuando la 24
administracin incumple las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual se traduce en que se debe restaurar el equilibrio mediante la reparacin del perjuicio ocasionado a la otra parte, sobre el supuesto que se trata de una relacin contractual conmutativa y onerosa. Claro est, y es oportuno hacer aqu la aclaracin, no se debe confundir la actuacin de la administracin con apoyo en el ius variandi o en el hecho del prncipe, que son causas lcitas, con el incumplimiento de aquella de las obligaciones contractuales a su cargo, que entraa una conducta ilcita o contraria a la ley. No obstante la diferencia reseada, en ambos casos, cuando se produce un dao que altera el equilibrio, econmico del contrato, este debe ser reparado en su integridad, y ciertamente es este el criterio que predomina fundamentalmente en la doctrina.
LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO IMPUTABLE Y DEL HECHO IMPREVISTO EN EL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIN CONTRACTUAL
No obstante que, por lo dicho, el equilibrio econmico y financiero del contrato estatal ha adquirido un carcter general para denominar la responsabilidad que deriva de hechos imputables y no imputables a la administracin, las consecuencias que derivan de uno y otro supuesto son trascendentales, pues miden la extensin de la reparacin que al Estado corresponde cuando se trata de restablecer el equilibrio por el hecho imputable y cuando se trata del mismo presupuesto en el hecho que es imprevisto y no imputable. As, cuando se trata de restablecer la ecuacin por hechos que se le imputan a la entidad estatal contratante, como lo son el ejercicio de
la potestad excepcional, el hecho del prncipe o el incumplimiento, la jurisprudencia y la doctrina son unnimes en afirmar que la reparacin debe ser siempre integral y plena. As se advierte por ejemplo en el laudo arbitral que fue pronunciado en proceso del consorcio Procam Ltda. y Ossa Ca. S. en C. contra la Secretara de Educacin Distrital de Bogot, de marzo 31 de 2004, cuyos rbitros eran Jorge Eduardo Chemas Jaramillo, Carlos Eduardo Manrique Nieto y William Namn Vargas, cuando afirman: En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugacin de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convencin de la que resulte, para cada una de ellas, algn tipo de ventaja a cambio de una contraprestacin en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relacin (...). ... se impone desde el inicio una distincin primaria entre las alteraciones imputables a una de la partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economa del contrato, rompiendo la originaria ecuacin y volvindolo ms oneroso. En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del alea administrativa (potestad variandi, factum principi) o del alea empresaria (error calculi), la parte imputable tendr siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser siempre integral y plena (6). (6) Granillo Ocampo, Ral Enrique. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Pgs. 2, 3, 7.
En el mismo sentido en la ya citada sentencia del Consejo de Estado nmero 14577 de fecha 29 de mayo de 2003 afirma la mxima corporacin en lo contencioso administrativo que en cuanto a los efectos derivados de la configuracin del hecho del prncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para sta la obligacin de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo, pronunciamiento que deriva de la responsabilidad contractual de las entidades estatales prevista en el artculo 50 de la Ley 80 de 1993, aplicable como se ha dicho a los hechos imputables a la entidad contratante, de conformidad con el cual () debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. En cambio, cuando el origen de la responsabilidad deviene del hecho imprevisto, en consecuencia no imputable al Estado, la obligacin de reparar se extiende nicamente hasta el punto de no prdida, tal y como lo prev el artculo 5, ordinal 1, de la Ley 80 de 1993, cuando afirma que los contratistas () tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Dice al respecto la citada sentencia No. 14577 de mayo 29 de 2003, del Consejo de Estado: En cuanto a la alteracin de la economa del contrato, es de la esencia de la imprevisin que la misma sea extraordinaria y anormal; ... supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas 25
excepcionales, imprevisibles, que alteren la economa del contrato. El lmite extremo de los aumentos que las partes haban podido prever (...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en dficit, que sufre una prdida verdadera. Al emplear la terminologa corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideracin. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teora de la imprevisin queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un lea extraordinario; es siempre un lea normal que debe permanecer a cargo del contratante. Cuando la jurisprudencia arbitral y la contencioso administrativa comparan los conceptos de la imputabilidad y la imprevisin por sus efectos, se identifica de mejor manera las diferencias que encierran, en la medida en que la comparacin permite determinar claramente el alcance de la reparacin que cabe en uno y otro caso. As, tratndose de la comparacin entre el incumplimiento y el hecho imprevisto, el laudo arbitral que fue proferido en el proceso de Coviandes S.A. contra el INVIAS, de fecha mayo 7 de 2001, ya citado, dijo al respecto: () Claro est, y es oportuno hacer aqu la aclaracin, no se debe confundir la actuacin de la administracin con apoyo en el ius variandi o en el hecho del prncipe, que son causas lcitas, con el incumplimiento de aquella de las obligaciones contractuales a su cargo, que entraa una conducta ilcita o contraria a la ley. No obstante la diferencia reseada, en ambos casos, cuando se produce un dao que altera el equilibrio, econmico del contrato, este debe ser reparado en su integridad, y ciertamente es este el criterio que predomina fundamentalmente en la doctrina. 26
Respecto de los contratos que celebra la administracin, como el que aqu se estudia, que genera prestaciones recprocas para las partes, tales obligaciones deben cumplirse a cabalidad y oportunamente, pues de conformidad con los principios legales que disciplinan la dinmica contractual del Estado, salvo las prerrogativas legales de que goza cuando ellas proceden, este no est autorizado ni le asiste soporte legal alguno para sustraerse a la realizacin de las prestaciones que ha contrado, sino por el contrario, est obligado a poner de su parte toda su voluntad y todos los medios a su alcance para cumplir con las obligaciones que resultan ser de su cargo, y sin subestimar en la ejecucin de las mismas el principio universal de la buena fe, hoy de rango constitucional (art. 83 de la Constitucin Poltica) y legalmente establecido en los artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio. Si contra lo que espera el derecho en materia contractual, que es el cumplimiento cabal por las partes de sus prestaciones recprocas, acontece que una de ellas, sin motivo legal que lo justifique, se aleja de ejecutar cabalmente las obligaciones que ha contrado, y tal hecho ciertamente ha ocasionado un dao que ha alterado el equilibrio econmico del contrato, est en la obligacin de repararlo en las dos modalidades que lo integran, o sea, tanto el dao emergente como el lucro cesante, orientado el primero al restablecimiento de lo perdido, al reembolso de los gastos que con tal motivo haya hecho el damnificado, y el segundo, como lo pone de presente la misma expresin, busca reparar las ganancias ciertas que han dejado de percibirse a consecuencia del hecho daino. (). Tambin deben tenerse en cuenta los
criterios establecidos por la ley para el restablecimiento de la ecuacin econmica del contrato, en particular los plasmados en el 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, segn el cual dicho restablecimiento debe hacerse a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato. Por tanto, la entidad estatal ser responsable del pago de las utilidades dejadas de percibir por el contratista, cuando ese perjuicio se derive de un incumplimiento imputable a la entidad. En caso que el demrito patrimonial provenga de hechos o situaciones ajenas a dicha entidad e imprevisibles para ella, la reparacin debida al contratista se limitar al dao emergente, de manera tal que la vctima no sufra prdida. Por su parte, al comparar los efectos del hecho del prncipe con la teora de la imprevisin, el Consejo de Estado, en su ya citada sentencia No. 70001-23-31-000-1996-05631-01 (15119) de septiembre 18 de 2003 realiza una ilustradora exposicin de las implicaciones que cada teora tiene en la reparacin o restablecimiento, en los siguientes trminos: La importancia de la distincin del rgimen procedente frente al rompimiento del equilibrio econmico de un contrato, si lo es el hecho del prncipe o la teora de la imprevisin, radica en el hecho de que dependiendo de cul de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuacin contractual tendr derecho al reconocimiento integral de los perjuicios -en el caso del hecho del prncipe-, o nicamente, habr lugar al reconocimiento de una compensacin, limitada a las prdidas que haya podido sufrir el cocontratante
-caso de la teora de la imprevisin-. Y lo anterior es as, por cuanto en el caso del hecho del prncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio econmico del contrato, por lo cual ella est obligada a reconocer tanto el dao emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado. El hecho del prncipe constituye sin duda un caso de responsabilidad contractual de la administracin. La vinculacin a la teora de la responsabilidad contractual explica en particular que el hecho del prncipe no d lugar a reparacin sino cuando l emana de la administracin contratante misma, porque toda responsabilidad supone imputabilidad; tal es la diferencia que separa el hecho del prncipe de las sujeciones imprevistas o de la imprevisin, las cuales no reposan sobre la idea de responsabilidad. l explica igualmente que la reparacin se efecte segn las mismas reglas que en el caso de falta de la administracin a sus obligaciones contractuales1 (negrillas fuera de texto) En cambio, en lo que hace relacin a la teora de la imprevisin, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebracin del contrato que alteran la ecuacin financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucin, se contempla el deber de la Administracin de concurrir en ayuda del contratista, ya que ste obra como su
1 DE LAUBADRE, Andr; MODERNE, Franck; DELVOLV,
Pierre, ob. cit., pags. 553 y 554.
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colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual est fincado el inters de la entidad contratante. ... es justamente ese inters pblico -que campea con iguales efectos en todo el derecho administrativo- el que da basamento jurdico a la teora de la imprevisin. El contrato administrativo persigue un fin de inters pblico y el cocontratante particular llega a l buscando un inters propio, privado, pero convirtindose a pesar de ello en un colaborador de la administracin pblica en el logro de aquel fin. Ese colaborador ha aceptado la relacin contractual creada teniendo en cuenta una ecuacin econmicofinanciera que exista al tiempo de la celebracin del contrato, y que inclua el lea normal de toda negociacin. Cuando esa ecuacin es trastrocada, crendose un lea anormal o extraordinaria, no es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando l est colaborando en el logro de un fin de inters pblico. De ah que la administracin deba concurrir en su ayuda, para restaurar el lea normal del contrato, su ecuacin econmico-financiera, mxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situacin que lo perjudica.2 Pero la indemnizacin en este caso, no ser igual a la que correspondera en el caso del hecho del prncipe, ya que la circunstancia que trastorn en forma grave la ecuacin
2 Escola, Hector Jorge; ob. Cit. Pg. 467
contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a ttulo de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administracin slo proceder a compensar la ecuacin desequilibrada por razones de equidad y como colaboracin al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus clculos iniciales. Al respecto, ha dicho la doctrina: 3) El evento invocado debe producir una perturbacin suficientemente profunda en el equilibrio econmico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se est ante un lea contractual anormal, que excede los clculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea comn a toda negociacin, que el cocontratante particular est obligado a tomar a su cargo. ... 6) El trastorno o perturbacin del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si as no fuera no habra motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible slo para continuar la ejecucin del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecucin, puesto que debe ser posterior a su celebracin, y cuyas prestaciones no estn enteramente concludas, que en este ltimo caso no habra inters en ayudar a la ejecucin de un contrato ya cumplido. (...)
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8) Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por s la ejecucin del contrato. Si la imprevisin busca una ayuda al cocontratante para que ste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aqul debe actuar como un colaborador de la administracin pblica, este requisito es de importancia trascendental, pues da razn a ese apoyo econmico. La imprevisin, en consecuencia, impone la obligacin de continuar con la ejecucin del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnizacin. (...) Debe tenerse presente que la aplicacin de la teora de la imprevisin, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teora del hecho del prncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensacin completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecucin del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habr de hacerse prevalecer en todos los casos. Por lo dems, se tendrn en cuenta las prdidas o perjuicios sufridos, y no las ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisin no cubre ni asegura ganancias; slo es una ayuda en las prdidas. Por ello, y sta es otra condicin importante, por va de la teora de la imprevisin no deben cubrirse todas las prdidas
sufridas por el cocontratante, sino las que sea menester cubrir para que el lea del contrato pase de un lmite extraordinario o anormal a un lmite normal o comn. La administracin pblica, al otorgar esa ayuda al cocontratante, toma sobre s ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuacin econmico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales.3 (negrillas fuera de texto). Para Bercaitz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar slo un aumento de su contraprestacin4 y para Jeze La teora de la imprevisin tiene por finalidad hacer participar a la Administracin, en cierta medida y temporariamente, en las prdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un dao. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni an a preservarlo de cualquier prdida. El hecho del prncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situacin econmica del contratante, otorgar a ste el derecho de exigir la reparacin definitiva del perjuicio causado por la Administracin, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una prdida, ni an una disminucin de sus beneficios, a raz del hecho de la Administracin.5
TEORA DEL RIESGO EN EL CONTRATO DE CONCESIN

El artculo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 4, define el contrato de concesin en los siguientes trminos:
3 ESCOLA, Hctor Jorge, ob. cit., pags. 463 a 465 4 Bercaitz, Miguel Angel. Teora General de los Contratos
Administrativos. Segunda edicin Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1980; pg. 153.
5 Jeze, Gastn. Ob. Cit. Pg. 38
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Son contratos de concesin los que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. Identifica y caracteriza el contrato de concesin dos elementos que son de su esencia; por una parte, la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin del servicio, obra o bien, y por otra, su financiacin por el concesionario. Si bien en un principio era igualmente caracterstica del contrato su remuneracin con cargo a derechos, tarifas, tasas o valorizaciones que pagaran los usuarios, la definicin que finalmente recogi la ley 80 de 1993 dej amplia libertad a las partes para acordar su forma, de tal manera que no es constitutiva de un elemento esencial. Especial atencin ha merecido por parte de la doctrina y la jurisprudencia el elemento por cuenta y riesgo del concesionario, pues es el nico contrato tpico de la contratacin estatal que lo incluye en su texto, razn por la cual ha originado debates alrededor de sus alcances, principalmente frente a principios como los del equilibrio econmico y financiero de los contratos. Atendiendo precisamente el inters que ha 30
suscitado y la claridad que da al tema que venimos tratando, en las prximas lneas nos ocuparemos de la teora del riesgo y el equilibrio contractual en este contrato, bajo la perspectiva de lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia para el contrato en general. Al final trataremos especficamente el caso particular del contrato de concesin para la prestacin del servicio de alumbrado pblico, pues nos permite explicar de manera general la incidencia que puede tener en las teoras expuestas las caractersticas particulares de cada contrato que se celebra.
El Riesgo y el Equilibrio Econmico y Financiero en el Contrato de Concesin

An cuando referido a la concesin de obra, el laudo arbitral que fue proferido en el proceso de Concesin Santa Marta Paraguachn contra el Instituto Nacional de Vas de fecha 31 de mayo de 2004 (rbitros: Carlos Eduardo Naranjo Flrez, Jaime Ossa Arbelez y Jorge Arango Meja), contiene un detallado estudio del tema del riesgo en el contrato de concesin que puede igualmente hacerse extensivo a otras concesiones, con las diferenciaciones que surgen de la obligacin de construir, que por su claridad me permito transcribir a continuacin.
(), de los elementos estructurales de la concesin, mencionados en el marco jurdico, para el tribunal resulta de la mayor importancia establecer los alcances del concepto por cuenta y riesgo del concesionario concepto fundamental sobre el cual gira en gran parte la controversia del proceso y en el se detendr su anlisis. Para el efecto, es importante citar los conceptos que se han elaborado sobre dicho tema, as por ejemplo Jorge
Sarmiento Garca, menciona que El concesionario presta el servicios tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotacin. El concesionario, si el servicio funciona en la forma prevista en la concesin, debe obtener, lgicamente, una ganancia. As ocurre si el concesionario es diligente en la explotacin de la empresa, la administracin se ajusta a lo pactado en la concesin y la situacin de hecho que existe al otorgarse aquella subsiste durante todo el plazo de la misma... Si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por causas que le sean imputables, es suya la responsabilidad y nada puede reclamar a la administracin concedente, ya que la explotacin del servicio corre por su cuenta y riesgo. El concesionario, a diferencia del agente o del rgano estatal, no acta a nombre del Estado (lato sensu), empero es una mano extendida o cocontratante de la administracin, que acta en todo caso en nombre propio y por cuenta propia. De esta forma se consagra la teora del riesgo, fenmeno que domina, en toda su amplitud, el panorama de la contratacin estatal bajo la modalidad de la concesin y que para la doctrina en estos contratos se denomina la estructura de riesgos. Surge entonces, de la norma legal, que la expresin por cuenta y riesgo del concesionario, implica que el contratista est obligado no solo a financiar las obras de ingeniera previstas en el contrato y en sus anexos, sino tambin a llevar a cabo las necesarias para el adecuado desarrollo del convenio. De conformidad con el contrato las partes determinarn el grado de diseo de obras a cargo del concesionario, la determinacin de los materiales requeridos para la construccin, su adquisicin, instalacin y direccin etc. de manera
que, por su cuenta y riesgo sern las alteraciones que tcnicamente requieran la obra y tambin las variaciones que los precios sufran en un espacio determinado, pero siempre referido a unas condiciones de asuncin de riesgos previamente previstos entre las partes. Con base en los supuestos dados por las partes para constituir su estructura de riesgos se deducirn las obligaciones de cada una de ellas, en otras palabras, podr determinarse quin asume la responsabilidad de los diversos acontecimientos que van desarrollndose o sucedindose durante el desarrollo del contrato. Al respecto, Omar Franco Gutirrez dice lo siguiente en su obra sobre contratacin administrativa: Es de advertir que, lo que el contratista construir, mantendr, montar, instalar, etc., es lo que la entidad concedente determine y seale. El contratista no es libre de hacer la obra en la forma que l crea conveniente, ni tampoco puede mejorarla mantenerla o restaurarla como quiera. El contratista est plenamente sometido a los diseos, planos e instrucciones que, para antes de la obra, le fije el concedente (sic). No tiene libertad administrativa y en ciertos casos tampoco la tiene tcnica, pues la manera de manejar la obra durante su construccin y despus, es competencia del concedente sealar la condiciones (La Contratacin Administrativa. Omar Franco Gutirrez. Cuarta Edicin, 2000, pg. 562). Citado por el mismo autor, el comisario del gobierno francs, Len Blum, en fallo del 21 de marzo de 1910, sostuvo que entre las obligaciones y derechos del contratante debe existir una equivalencia honesta. Tal vez uno de los mejores anlisis sobre el tema est en la obra de Ral Enrique Granillo Ocampo Distribucin de los 31
Riesgos en la Contratacin Administrativa que al tratar el asunto expresa: 7. Distribucin de los riesgos o aleas. Como es natural, el problema del derecho no es determinar que clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino ms bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o ms de las aleas en un contrato concreto. Desde esta ptica se impone desde el inicio una distincin primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economa del contrato, rompiendo la originaria ecuacin y volvindolo ms oneroso. En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del alea administrativa (potestad variandi, factum principi) o del alea empresaria (error calculi), la parte imputable tendr siempre la responsabilidad de asumir y absolver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser siempre integral y plena. As lo reconoce la doctrina tanto para el incumplimiento contractual, como para los casos de potestad variandi o factum principi. Por supuesto que a cargo del contratista, por su cuenta y riesgo, estarn las estructuras de las obras fijadas en el pliego de condiciones y en los instrumentos licitados. El contratista, por su cuenta y riesgo, hace la obra, la conserva, la restaura, la restablece etc., de acuerdo con los parmetros fijados en las distintas piezas que concurren a integrar el contrato de concesin. Lo anterior lleva a la afirmacin de que es 32
de la esencia del contrato de concesin el principio del pacta sunt servanda, pues no por su carcter administrativo deja de participar de la naturaleza jurdica del acuerdo de voluntades y en ese sentido el contrato de concesin sigue siendo ley de las partes. Y ello por cuanto que, como en todo acuerdo de voluntades, en el contrato administrativo de concesin de obra pblica el concesionario debe soportar su propio costo y riesgo, es decir el alea normal de toda negociacin. Desde luego que cuando el alea se torna en anormal por sus caractersticas sobrevivientes, en cuanto a su estructura y modalidades especiales por factores externos, las consecuencias de la situacin deben merecer el resarcimiento por parte de la administracin y en forma tal que al final de cuentas ese contratante logre obtener las ganancias que, en situaciones normales, hubiera generado el contrato, ganancias que no deben considerarse dentro del mbito conceptual del enriquecimiento. Sin embargo de lo que viene exponindose es casi generalizada en el mundo del derecho la previsin legal de situaciones que desequilibren la ecuacin econmica y la adopcin de mecanismos jurdicos que traten de restablecerla, pues de lo contrario devendran desastrosas consecuencias no solo para los contratantes sino tambin para el adecuado funcionamiento de los servicio pblicos a cargo del Estado, tal como se consign en lneas anteriores. Es lo cierto, as mismo, que dichas regulaciones vienen justificadas por un sustrato tico, de equidad y buen funcionamiento del Estado. Por eso se ha dicho que si para la administracin es vital la satisfaccin de los intereses pblicos, para el particular contratante el
mvil del contrato es el inters financiero. Es el sentido de la justicia conmutativa y la equivalencia honesta lo que gener, desde principios del siglo pasado, la teora del equilibrio financiero. Es de la esencia misma de todo contrato de concesin hallar y realizar, en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas. La explotacin de un servicio pblico puede ser concebida a priori como onerosa o como remunerativa. Las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas, deben balancearse de manera que forme la contrapartida de los beneficios probables y de las prdidas previstas. En todo contrato de concesin hllase tambin implcita, como un clculo, la equivalencia honrada, entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige. Y est clculo de equivalencia es esencial al contrato (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Tomo II, Buenos Aires, 1978, pg. 471-472). Sobre la distribucin o estructura de riesgos, ya varios tribunales de arbitramento han efectuado su anlisis con anterioridad a este fallo. Precisamente el laudo generado entre las mismas partes de este tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, en palabras que se hacen propias, cuando al resumir sobre el tema de los riesgos, concluye: Que es claro que en el contrato de concesin, la expresin por cuenta y riesgo del concesionario determina la asuncin de riesgos por este, que comn y naturalmente no se asumen por el contratista del Estado. Que los riesgos asumidos por el concesionario, atendiendo la naturaleza del contrato y de su definicin legal, hacen
relacin, de una parte y principalmente, a la consecucin de los recursos financieros requeridos para la ejecucin del objeto pactado, esto es, a la financiacin del proyecto y a las condiciones ventajosas o no en que la misma se gestione y obtenga por el concesionario; y de otra, cuando el diseo es de su cargo y, por lo mismo, la determinacin de las cantidades de obra requeridas para la construccin de la obra cometida, son de riesgo del concesionario las variaciones tcnicas y de obra que se verifiquen en el curso de la ejecucin y que eventualmente pudieran causar un mayor costo de construccin. Que en este contexto, es de especial relevancia, los lmites que en materia de distribucin y correlativa asuncin de los riesgos en el contrato estatal, establecen las normas superiores al principio de la autonoma de la voluntad negocial de las partes y que bsicamente se concreta en la imposibilidad de trasladar aquellos nsitos o derivados del incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio por este de las facultades excepcionales o exorbitantes, del hecho del principe y de la teora de la imprevisin, como se explic en aparte anterior de este laudo. Que en tratndose de la imprevisin es claro para el tribunal que durante la ejecucin de un contrato de concesin, podrn suceder hechos o circunstancias que, a pesar de los esfuerzos del concesionario y sus previsiones, no fueron previstas o no pudieron resolverse por los medios acordados. Es claro para el tribunal que la estructuracin o esquema financiero del proyecto es de vital importancia para el concesionario, y en ella debe poner especial cuidado, toda vez que del detallado y juicioso anlisis de riesgos que realice, depender que su 33
inversin encuentre en la operacin del proyecto, el retorno esperado, porque es natural que cuando este no se obtenga por su causa, hecho o imprevisin negligente, la prdida deber ser absorbida por l, sin que surja para la entidad contratante obligacin de reparacin alguna, que en ese caso, carecera de causa. Precisamente porque el contrato de concesin implica la financiacin de la obra, bien o servicio que se presta, explota, opera, organiza o gestiona, ha previsto la legislacin que el mismo se desarrolla por cuenta y riesgo del concesionario, pues corresponde a ste el alea normal de las proyecciones que hace para alcanzar su tasa interna de retorno, de tal manera que, si no se presentan hechos que sean imputables a la entidad contratante o imprevistos de carcter extraordinario, que alteren la ecuacin contractual, sern de cargo del concesionario las ganancias o prdidas que se produzcan en desarrollo del negocio. Como lo dice el Consejo de Estado en su ya citada sentencia nmero 25000-23-26000-1996-02098-01 (15475) de octubre 31 de 2007, las variaciones que eventualmente podran sucederse dentro de una operacin normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses econmicos del concesionario, corresponderan a su riesgo negocial, es decir, al lea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna podra trasladarse los dficit respectivos a la entidad pblica contratante, ni tampoco podra exigrsele al concesionario la entrega del supervit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la celebracin del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos. Ello sin embargo no implica que el riesgo no pueda ser negociado de antemano, incluso en contratos de concesin, pues est dentro de 34
la autonoma de la voluntad de las partes la asuncin de los mismos, salvo en los casos en los cuales hay norma imperativa en contrario, como ocurre con el equilibrio econmico y financiero que debe preservarse contra el hecho imputable o imprevisto. Precisamente dentro de este contexto surgi en la dcada de los noventa en nuestro pas la concesin de obra para la infraestructura vial, en la cual fueron negociados los riesgos, en especial los comerciales, atendiendo las circunstancias existentes. El Consejo de Estado, en su sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, dijo lo siguiente sobre estos contratos en su sentencia No. 25000-23-26-000-2002-121601 (27921) de diciembre 9 de 2002, con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra: El documento Conpes No. 31076 del 3 de abril del 2001 advirti que en desarrollo de la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 del 14 de marzo del 2001 se establecieron los procedimientos que deben aplicarse en el manejo de obligaciones contingentes de las entidades estatales y se le asign al Gobierno Nacional la adopcin de los lineamientos de poltica de riesgo contractual. Si bien en la decada de los 90 fue posible alcanzar unas ambiciosas metas fsicas, recientemente se ha generado un considerable impacto fiscal producto de las garantas, otorgadas en estos contratos. El mismo documento en relacin con las garantas sostuvo que una asignacin adecuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigacin. Ello se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos y constituyen la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del contrato, generando una variacin sobre el resultado esperado, tanto en relacin con
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los costos como en los ingresos . El mismo documento diferencia los distintos tipos de riesgos as: -RIESGO COMERCIAL: Se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados, debido a que la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada.. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista privado, dado que la mitigacin del impacto depende en la mayora de los casos de la gestin comercial que pueda hacer el operador del sistema (respuesta negativa por parte de los usuarios). -RIESGOS DE CONSTRUCCIN: Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversin no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de obra ii) precios iii) plazo, cuando los componentes sean distintos a los inicialmente previstos. Como principio general los riesgos de construccin deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversin, y que tendr a su cargo la actividad de construccin, tales como el programa de construccin o la adquisicin de equipos. -RIESGOS DE OPERACIN: Se refiere al incumplimiento de los parmetros de desempeo especificados, a costos de operacin y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El riesgo de operacin incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento en los costos. La operacin del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio
de que este tiene mayor control sobre la operacin. -RIESGOS FINANCIEROS: Este riesgo tiene dos componentes i) El riesgo de consecucin de financiacin y riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es ms severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduracin del proyecto. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. El mismo documento menciona adems el Riesgo Cambiario el cual depende del comportamiento de la tasa de cambio; el de adquisicin de predios, el que est a cargo de la entidad estatal por tener la responsabilidad sobre la compra de predios y el Riesgo Ambiental asumido por el inversionista privado. El documento CONPES concluye que los riesgos debern ser asumidos por la parte que est en mejor disposicin de evaluarlos, controlarlos y administrarlos. Las entidades en primera instancia debern identificar los riesgos y analizar si es el sector pblico o privado quien tiene la mejor capacidad de gestin, mayor disponibilidad de informacin y mejor conocimiento y experiencia para evaluar ms objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto. Lo anterior muestra que en Colombia en la dcada de los noventa se impuls y se vitalizaron los procesos de contratacin por concesin en especial la ejecucin de la infraestructura val del pas, lo que en todo caso obedeci a la necesidad de realizar grandes inversiones en infraestructura val para fortalecer el proceso de apertura, puesto en marcha por el Constituyente de 1991 y desarrollado por el gobierno de entonces. 35
Mediante el sistema de concesiones se buscaba como alternativa para la financiacin de los proyectos, la inversin privada frente a la notoria escasez de los recursos pblicos. Igualmente, la intencin inicial fue transferir al contratista privado la mayora de los riesgos asociados a los proyectos correspondientes, que haban sido asumidos tradicionalmente por el sector pblico. Sin embargo, en la prctica la administracin asumi las garantas que cubrieran los diferentes tipos de riesgo identificados y mantuvieran los retornos esperados, lo que de suyo afect de manera importante la capacidad de inversin de la Nacin y sus recursos fiscales.
2002 (comercial, de construccin, de operacin y financieros), si nada se ha dicho en los documentos contractuales, el concesionario para la prestacin del servicio de alumbrado pblico asume el riesgo de operacin y los riesgos financieros, pero no asume el riesgo de construccin, sencillamente porque se trata de una concesin de servicio y no de una concesin de obra. Tampoco le corresponde al concesionario el riesgo comercial, pues el servicio de alumbrado pblico no tiene destinatarios determinados, ya que su destino ltimo es la comunidad en general. Sobre el particular, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin quinta, con ponencia del consejero Reinaldo Chavarro Buritic, dijo en su sentencia nmero 76001-2331-000-2002-1386-01(AP) de abril 24 de 2003 lo siguiente: () el servicio de alumbrado pblico no se encuentra definido por la ley, como un servicio pblico domiciliario; la comunidad se beneficia indistintamente de l sin que haya mediado un vnculo contractual con el municipio obligado a prestarlo. Es claro entonces, que el servicio de alumbrado pblico no tiene un destinatario individual o especfico, segn lo dispone el artculo 3 de la Resolucin 043 de 1995, porque el sitio de entrega de la energa es en los transformadores de la red de distribucin local destinadas para el alumbrado o en las acometidas de las lmparas de alumbrado pblico o en los sitios de semaforizacin; en consecuencia, su destino ltimo es la comunidad en general, todos los habitantes del municipio que transitan por los lugares que estn dotados de este servicio y su finalidad es garantizar la visibilidad adecuada en lugares pblicos y de libre circulacin para que las actividades vehiculares y peatonales, se cumplan en condiciones de seguridad, y para recibir tal servicio no es necesario que los beneficiarios
El Riesgo en el Contrato de Concesin Para la Prestacin del Servicio de Alumbrado Pblico

An cuando la denominacin por cuenta y riesgo del concesionario tiene los alcances sobre el riesgo normal ya explicados, hay eventos en los cuales, an en contratos de concesin, los riesgos varan, atendiendo las caractersticas particulares del respectivo contrato. As, si tomamos como ejemplo los riesgos que el concesionario del servicio de alumbrado pblico asume, podemos observar que ste no asume riesgo alguno por hechos imputables a la administracin, como lo son el uso de la potestad excepcional, el hecho del prncipe y el incumplimiento, ni asume totalmente el riesgo por el hecho imprevisto que altera la ecuacin contractual, como ocurre en los dems contratos, an cuando advertimos que, tratndose de este ltimo, hay un riesgo compartido implcito en la prdida de la utilidad que puede sufrir el contratista. De los riesgos normales expuestos por el Consejo de Estado en su sentencia de diciembre 9 de 36
estn previamente reconocidos como suscriptores. Es as como la naturaleza del servicio de alumbrado pblico difiere sustancialmente de la que detentan los servicios pblicos domiciliarios; sin lugar a duda puede concluirse que este, no obstante ser un servicio pblico, no hace parte de los llamados servicios pblicos domiciliarios y en consecuencia, para ser beneficiario de l, no se requiere haber solicitado el servicio y anteceder la celebracin de un contrato de condiciones uniformes (). Precisamente porque se trata de un servicio pblico impersonal, de carcter colectivo, la Comisin de Regulacin de Energa y Gas CREG, en su resolucin nmero 043 de octubre 23 de 1995, ha hecho al municipio responsable del mismo, a la vez que lo responsabiliza exclusivamente a l del pago de su suministro, mantenimiento y expansin. Al efecto, dicen los artculos 2, 8 y 9 de la citada resolucin lo siguiente: ARTCULO 2.: RESPONSABILIDAD EN LAS ETAPAS DE PRESTACIN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PBLICO. Es competencia del Municipio prestar el servicio de alumbrado pblico dentro del permetro urbano y el rea rural comprendidos en su jurisdiccin. El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado pblico, luminarias y dems elementos destinados para la prestacin del servicio de alumbrado pblico en los trminos que se sealen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendr en cuenta la propiedad de las redes y dems elementos destinados al servicio. Deber, igualmente, velar por la incorporacin de los avances tecnolgicos que permitan hacer un uso ms eficiente de la energa elctrica destinada para tal
fin, as como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminacin, segn la capacidad econmica del municipio. Para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma tcnica colombiana correspondiente. Tambin le corresponde al municipio desarrollar la expansin de su sistema de alumbrado pblico, sin perjuicio de las obligaciones que sealen las normas urbansticas o de planeacin municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano. El suministro de la energa elctrica para el servicio de alumbrado pblico es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las caractersticas tcnicas de la prestacin del servicio se sujetarn a lo establecido en los Cdigos de Distribucin y de Redes. El municipio podr realizar el mantenimiento y la expansin por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios pblicos que le suministre la energa elctrica o con cualquier otra persona natural o jurdica que acredite idoneidad y experiencia en la realizacin de dichas labores. En todo caso, dichas actividades se cumplirn con sujecin a la normalizacin tcnica aplicable. (). ARTCULO 8.: CONTRATO DE SUMINISTRO, MANTENIMIENTO Y EXPANSION DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PBLICO. Con sujecin a las normas que lo rigen, el Municipio podr celebrar convenios o contratos para el suministro, mantenimiento y expansin 37
del servicio de alumbrado pblico. (). (). Las actividades de que trata el presente artculo podran ser desarrolladas por uno o varios contratistas, a juicio de la entidad contratante. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el principio de eficiencia, que procura una correcta utilizacin y asignacin de los recursos disponibles. ARTICULO 9.: MECANISMO DE RECAUDO. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansin del servicio. Este podr celebrar convenios con las empresas de servicios pblicos, con el fin de que los cobros se efecten directamente a los usuarios, mediante la utilizacin de la infraestructura de las empresas distribuidoras. PARAGRAFO 1: Los convenios estipularn la forma de manejo y administracin de dichos recursos por parte de las empresas de servicios pblicos. Estas no asumirn obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelar la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado pblico, dentro de los perodos sealados para tal fin. PARAGRAFO 2: El municipio no podr recuperar ms de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansin y mantenimiento. Atendiendo entonces las disposiciones que se han transcrito se observa que el municipio, como responsable del servicio, puede sin embargo contratar el suministro, mantenimiento y expansin del alumbrado pblico, con una o varias empresas; pero es l el responsable de hacer el pago a sus contratistas, para lo cual puede celebrar convenios con las empresas de 38
servicios pblicos, con el fin de que los cobros se efecten directamente a los usuarios. Al celebrar estos contratos, el municipio debe tener en cuenta que no puede recuperar ms de los usuarios que lo que paga por el servicio, lo cual implica que la tarifa debe cubrir, como mximo, la remuneracin de los servicios contratados y la prestacin de los servicios no contratados. El Consejo de Estado, en su sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta, pon ponencia de la consejera Ligia Lpez Daz, dijo en sentencia nmero 05001-23-31-000-2002-03523-01 (15344) de septiembre 11 de 2006 sobre el particular, lo siguiente: A travs de la Resolucin N 043 de 1995 la Comisin de Regulacin de Energa y Gas-CREG defini el servicio de alumbrado pblico en los siguientes trminos: Es el servicio pblico consistente en la iluminacin de las vas pblicas, parques pblicos, y dems espacios de libre circulacin que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurdica de derecho privado o pblico, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. Tambin se incluirn los sistemas de semaforizacin y relojes electrnicos instalados por el municipio. Por vas pblicas se entienden todos los senderos peatonales y pblicos, calles y avenidas de trnsito vehicular. (). La responsabilidad en la prestacin del servicio de alumbrado pblico dentro del permetro urbano y el rea rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a travs de empresas distribuidoras o comercializadoras de energa, para lo cual
el municipio tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades determinando la responsabilidad en la prestacin del servicio y previo Acuerdo del Concejo Municipal que establezca el tributo. El municipio es responsable del pago a las empresas prestadoras, de acuerdo con la facturacin que stas suministren, sin que los particulares resulten obligados frente a las empresas que prestan el servicio de alumbrado pblico. Igualmente, en sentencia de su seccin tercera de fecha 16 de febrero de 2006, identificada con el nmero de radicacin 17001-23-31-0002004-0237-01 (AP), con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Rojas, analiza la Corporacin las disposiciones transcritas de la resolucin CREG 043 de 1995 en los siguientes trminos: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 de la Resolucin CREG 043 del 23 de octubre de 1995, los Municipios tienen a su cargo la prestacin del servicio de alumbrado pblico dentro del permetro urbano y el rea rural comprendidos en su jurisdiccin, a cuyo efecto estn facultados para celebrar contratos o convenios para la prestacin del servicio de alumbrado pblico, de manera que el suministro de energa sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podr contratar con la misma o con otra persona natural o jurdica el mantenimiento o expansin del servicio de responsabilidad municipal. Se tiene por tanto que los municipios pueden prestar directamente el servicio de alumbrado pblico o mediante la celebracin de convenios o contratos con ese objeto, en cuyo caso la empresa
distribuidora o comercializadora contratada ser la responsable del buen funcionamiento del servicio. Cuando el servicio de alumbrado pblico se preste a travs de un tercero, mediante la celebracin de un contrato que tenga por objeto el suministro, mantenimiento y expansin del servicio, la prestacin del servicio se regir por lo dispuesto en el contrato o convenio celebrado. Dicho contrato, esta sujeto a la autorizacin previa del respectivo Concejo Municipal o Distrital, segn el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 338 de la Carta Poltica puede autorizar al Alcalde para que establezca las tarifas respectivas. Respecto del pago del servicio de alumbrado pblico, el artculo 9 de la citada Resolucin 043 del 23 de octubre de 1995 prev que el municipio es el responsable del pago frente al sujeto que suministre el servicio o realice el mantenimiento y expansin de las redes. Sin embargo, el municipio puede cobrar el alumbrado pblico a los habitantes en forma de tributo, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, como tambin en las resoluciones expedidas por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas CREG. La referida resolucin 043 de 1995 establece tambin la posibilidad de que el Municipio celebre convenios con las empresas de servicios pblicos, con el fin de que los cobros se efecten directamente a los habitantes, mediante la utilizacin de la infraestructura de las empresas distribuidoras; dispuso adems: 39
PARGRAFO 1. Los convenios estipularn la forma de manejo y administracin de dichos recursos por parte de las empresas de servicios pblicos. Estas no asumirn obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelar la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado pblico, dentro de los perodos sealados para tal fin. PARGRAFO 2. El municipio no podra recuperar ms de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansin y mantenimiento. Se tiene entonces que el municipio, como responsable del pago del servicio de alumbrado publico a la empresa prestadora del servicio, puede trasladar a los habitantes su valor, en forma de tributo, en cuyo caso resulta necesario que el Concejo respectivo lo imponga, fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las tarifas correspondientes, teniendo en cuenta que le est prohibido cobrar a los usuarios un mayor valor al que paga por el servicio, expansin y por mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el pargrafo 2 del citado artculo 9 de la Resolucin CREG 43 de 1995. De la misma manera la Comisin de Regulacin de Energa y Gas CREG, entidad que expidi la resolucin, dijo sobre los alcances del artculo 9 lo siguiente, en concepto MMECREG-1599 de junio 4 de 2001: La Comisin de Regulacin de Energa y Gas, con el fin de facilitar al municipio el recaudo de recursos destinados al pago del servicio de alumbrado pblico, mediante Resolucin CREG 043 de 1995 autoriz a las empresas de servicios pblicos para que celebraran convenios de recaudo con los municipios, en los siguientes trminos: 40
ARTICULO 9.: MECANISMO DE RECAUDO. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansin del servicio. Este podr celebrar convenios con las empresas de servicios pblicos, con el fin de que los cobros se efecten directamente a los usuarios, mediante la utilizacin de la infraestructura de las empresas distribuidoras. PARAGRAFO 1: Los convenios estipularn la forma de manejo y administracin de dichos recursos por parte de las empresas de servicios pblicos. Estas no asumirn obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelar la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado pblico, dentro de los perodos sealados para tal fin. PARAGRAFO 2: El municipio no podr recuperar ms de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansin y mantenimiento. Como se expresa en la norma transcrita, se trata de la previsin de un mecanismo de recaudo de recursos, destinados a pagar los costos en que incurre el Municipio por la prestacin del servicio de alumbrado pblico. No obstante, no quiere ello decir que la norma est autorizando directamente a las Empresas o a los Municipios para que efecten tales cobros a los usuarios sin el cumplimiento de los requisitos legales exigidos. La norma citada, expresamente parte del supuesto de que el municipio es el responsable del pago del servicio de alumbrado pblico, y que, si decide recuperar los costos que l debe pagar a la empresa mediante cobros a sus habitantes, puede utilizar la infraestructura de
recaudo de las empresas. En este ltimo evento, la norma dispone que se pueden celebrar convenios para tal fin, y que, en todo caso, el Municipio no recupere de los usuarios de la Empresa, ms de lo que el Municipio paga o debe pagar por alumbrado pblico. Adicionalmente, la norma es clara en sealar que si se celebran los convenios, se debe especificar en ellos la forma de manejo y administracin de los recursos recaudados, y que la Empresa no asume responsabilidad por manejo de cartera derivada de dicho recaudo, debiendo en todo caso el Municipio pagar la totalidad del valor del servicio. Esto ltimo pone de presente, que se trata de un recaudo de recursos a nombre del Municipio, y que tales recursos slo pueden ser manejados y administrados por la Empresa en la forma prevista en el convenio. Es decir, que la empresa acta simplemente como recaudadora y no como sujeto activo, titular de tales cobros, pues el derecho que tiene la empresa de cobrar el servicio de alumbrado pblico debe ejercerlo frente al Municipio y no frente a los habitantes del mismo ().
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CONCLUSIONES
En sntesis, en lo que se relaciona con el equilibrio, la responsabilidad y el riesgo en la contratacin estatal, se observa: 8.1. El principio pacta sunt servanda, previsto en el artculo 1602 del Cdigo Civil y de conformidad con el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, confiere a las reglas contractuales el carcter de inmutables e inflexibles, de tal manera que, una vez establecido el vnculo contractual, cada parte debe darle cumplimiento a las obligaciones que ha asumido en la forma en que se pactaron, garantizndole a la contraparte la satisfaccin de su inters, independientemente de los hechos y las circunstancias que puedan variar las condiciones existentes al momento de contraerse la obligacin. 8.2. Si bien en la contratacin estatal el mismo principio aplica, el inters pblico que envuelve el contrato ha morigerado su rigor, para permitirle a las entidades estatales, en su carcter de directoras y supervisoras del contrato, que introduzcan modificaciones al mismo, interpreten sus clusulas o lo den por terminado, para preservar el servicio pblico y evitar su afectacin grave o paralizacin. Como contrapartida a esas facultades que tiene la administracin, se ha previsto igualmente la intangibilidad de la remuneracin del contratista, que como colaborador en la ejecucin del contrato no debe verse expuesto a sufrir las consecuencias de la actuacin del Estado que, aunque legtima, le ocasiona un dao que no est en el deber de soportar. 42
8.3. A partir de la mutabilidad que tiene el contrato estatal y el inters pblico que lo informa, as como el respeto que esa mutabilidad debe a la remuneracin pactada con el contratista, inicialmente la jurisprudencia y posteriormente la legislacin han consolidado la teora del equilibrio o ecuacin contractual, de conformidad con la cual en los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso (Artculo 27, ley 80 de 1993), lo cual implica que debe mantenerse, durante la ejecucin del mismo, la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableci entre las partes al momento de su celebracin. Bajo tales presupuestos, si tal equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, tiene ste derecho a su restablecimiento, tal y como lo establecen los artculos 4, numerales 3, 8 y 9; 5, numeral 1; 14; 25, numerales 13 y 14; 27; 28, y 50 de la Ley 80 de 1993, a cuyo propsito son fundamentales los documentos que contienen la voluntad de las partes al momento de la formacin del contrato, pues son precisamente ellos los que establecen los derechos y obligaciones que adquieren con el contrato. 8.4. A ms de los derechos y obligaciones que nacen de la relacin contractual, la formacin del contrato implica igualmente la asuncin de cargas y riesgos por las partes que en ella intervienen, de tal manera que resulta compatible con el principio del equilibrio contractual el riesgo asumido. Bajo tales parmetros, ha de entenderse que el principio no constituye un seguro para el contratista que le permita en todo caso obtener la utilidad que espera, pues el riesgo que ste asume desde la formacin del contrato es de su cargo, lo mismo que la ventura que derive del mismo.
8.5. Bajo los presupuestos indicados se observa entonces que el principio del equilibrio econmico y financiero de los contratos estatales, como contrapeso a la rigidez del principio pacta sunt servanda y a las prerrogativas que la legislacin otorga al Estado como garante del inters pblico involucrado en el contrato, ha sido entonces previsto, en primer trmino, para proteger la remuneracin del contratista por hechos que sean imputables a la administracin contratante, y en segundo trmino, para restablecer el patrimonio del mismo cuando riesgos extraordinarios e imprevistos, distintos de los ordinarios que las partes asumen, tienen ocurrencia. De tales conceptos derivan la responsabilidad contractual de las entidades estatales por imputabilidad y la responsabilidad contractual de las entidades estatales por la teora de la imprevisin. 8.6. Tratndose de responsabilidad contractual del Estado por imputabilidad, debe tenerse presente que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, en su inciso primero, dice que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, estableciendo una regla general de responsabilidad del Estado que aplica en materia contractual y extracontractual, de donde se infiere que dos son los elementos que, en principio, deben concurrir para que esa responsabilidad sea efectiva, a saber: Por una parte, que se produzca un dao antijurdico, y por otra, que ste sea imputable al Estado, y ms especficamente a la entidad estatal contratante. En trminos de la jurisprudencia y la doctrina, el dao antijurdico implica un desplazamiento de la culpa del victimario a la posicin de la vctima, de tal manera que protege su patrimonio cuando el Estado, de manera ilegtima e incluso legtima, le somete a una carga que no est en el deber de soportar.
8.7. La responsabilidad contractual del Estado denominada de manera genrica en el artculo 90 constitucional se complementa adems con la previsin del artculo 50 de la Ley 80 de 1993 que, al tratar precisamente de la responsabilidad de las entidades estatales, establece en la primera parte de su inciso primero que ellas () respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas; Si bien la nocin de la conducta antijurdica difiere del dao antijurdico, pues la primera mira al agente que ocasiona el dao mientras el segundo mira la situacin de la vctima, la Corte Constitucional ha entendido que, en materia contractual, es posible su asimilacin, por cuanto una interpretacin sistemtica de la Ley 80 de 1993 le permite concluir que todo dao antijurdico imputable al Estado en esta materia deriva de una conducta antijurdica, ya que el Estado est llamado a restablecer el dao y si se abstiene de ello incurre en omisin, tal y como lo indic en su sentencia No. 333 de 1996, que precisamente analiza la constitucionalidad del citado artculo 50. No desconoce sin embargo la Corte Constitucional que puedan presentarse eventos en los cuales no hay conducta antijurdica pero hay dao antijurdico, como puede suceder en la aplicacin de la teora de la imprevisin, razn por la cual declara la constitucionalidad condicionada del artculo 50 de la Ley 80 de 1993, para entender que el origen de la responsabilidad no slo descansa en esta norma, sino tambin en el citado artculo 90 de la Constitucin Poltica, que puede ser aplicado directamente. 8.8. Dentro de los parmetros indicados, bien puede entonces observarse que, en la actividad contractual, pueden ocasionar dao antijurdico imputable a la entidad contratante el uso de la potestad 43
excepcional, el hecho del prncipe y el incumplimiento del contrato, que debe ser reparado, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, mediante el restablecimiento del equilibrio contractual. La falta de reparacin supone adems una conducta antijurdica, por omisin de la administracin, que trae las consecuencias previstas en el artculo 50 de la Ley 80 de 1993, complementario en esta materia de la responsabilidad de la norma constitucional sealada. 8.8.1. En lo que se relaciona con el uso de la potestad excepcional, se observa que el artculo 14 de la Ley 80 de 1993, que trata de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, adems de la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecucin del contrato, otorga a la entidad contratante potestades excepcionales de interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, y como contrapartida a ese poder excepcional, el rgimen de la contratacin estatal instituy el principio de la ecuacin contractual, o equilibrio econmico y financiero de los contratos, para proteger el inters e integridad patrimonial del contratista, afectado por la medida de la administracin. El origen del principio enunciado se encuentra precisamente en esta contrapartida, que atiende el inters general vigente en el contrato, sin desconocer los intereses del contratista que colabora en la realizacin del mismo, de tal manera que el ejercicio de la potestad excepcional, que es hecho imputable a la entidad estatal contratista, genera responsabilidad contractual cuando causa dao antijurdico, que implica la reparacin del mismo mediante el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato. 44
8.8.2. Por su parte, en lo que se relaciona con el hecho del prncipe, se observa que la disposicin de carcter general que, de manera legtima, expide una entidad estatal contratante y que tiene incidencia en un contrato en curso, causando al contratista un dao, constituye igualmente un hecho imputable a la administracin que le genera responsabilidad contractual por el dao ocasionado, cuando ste es cierto, real, directo y especial, entendindose por ste ltimo aqul que rompe el principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas, o aqul que afecta una estipulacin esencial del contrato o un inters determinante del contratista al momento de contratar. 8.8.3. Por su parte, en lo que atae al incumplimiento contractual, si bien en la teora clsica y tradicional de la contratacin estatal ste era examinado como un tema ajeno al principio del equilibrio econmico y financiero de los contratos, en la actualidad ha quedado subsumido en l, pues deriva del mismo principio de la responsabilidad, ya que el incumplimiento del contrato no es ms que una conducta imputable a la entidad estatal que ocasiona un dao antijurdico y que se inscribe entonces dentro del marco de la responsabilidad general. Atendiendo este concepto, ha previsto el artculo 5 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1, que los contratistas tendrn derecho a recibir la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, para advertir ms adelante que si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante () tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del mismo.
8.9. A diferencia del uso de la potestad excepcional, el hecho del prncipe y el incumplimiento, la teora de la imprevisin parte de un supuesto distinto de responsabilidad, pues no implica en su origen una conducta imputable al Estado, no obstante que se trata de un dao antijurdico, que no est en el deber de soportar; el fundamento entonces de la responsabilidad que deriva para el Estado de restablecer el equilibrio contractual cuando se rompe por el hecho imprevisto no est en la imputabilidad del dao, sino en el carcter de colaborador que se le confiere al contratista para la realizacin de los fines de la contratacin y la consecuente distribucin de las cargas pblicas y la defensa del patrimonio particular, que es obligacin estatal. 8.10. Lo dicho permite inferir que el equilibrio econmico y financiero de los contratos en la contratacin estatal se ha convertido en la fuente de responsabilidad del Estado y medida del resarcimiento, ya sea cuando medie un hecho imputable a la entidad estatal o cuando se trate de un hecho que no le sea imputable pero que sea imprevisto y que le imponga al contratista una carga que no est en el deber de soportar, de tal manera que dicho principio se ha convertido en el gnero, mientras que el hecho imputable a la entidad estatal contratante y el hecho imprevisto son ahora las especies. Dentro de tales parmetros, y siguiendo los elementos de la responsabilidad en la contratacin privada, puede entonces afirmarse que la responsabilidad en la contratacin estatal, para la entidad contratante, surge cuando se presenta un hecho que rompe la ecuacin contractual o equilibrio econmico y financiero, sea ste imputable a la entidad contratante, como el ejercicio de la potestad excepcional, el hecho del prncipe o el
incumplimiento, o no imputable, como en la teora de la imprevisin; causa ese hecho un dao antijurdico, entendido como aqul que el contratista no est en el deber de soportar, y existe una relacin de causalidad o conexidad entre el hecho y el dao, o lo que es lo mismo, ste no ha sido el producto de fuerza mayor, la culpa del contratista o la culpa exclusiva de un tercero que rompan la relacin respectiva. 8.11. No obstante que, por lo dicho, el equilibrio econmico y financiero del contrato estatal ha adquirido un carcter general para denominar la responsabilidad que deriva de hechos imputables y no imputables a la administracin, las consecuencias que derivan de uno y otro supuesto son trascendentales, pues miden la extensin de la reparacin que al Estado corresponde cuando se trata de restablecer el equilibrio por el hecho imputable y cuando se trata del mismo presupuesto en el hecho que es imprevisto y no imputable. As, cuando se trata de restablecer la ecuacin por hechos que se le imputan a la entidad estatal contratante, como lo son el ejercicio de la potestad excepcional, el hecho del prncipe o el incumplimiento, la jurisprudencia y la doctrina son unnimes en afirmar que la reparacin debe ser siempre integral y plena, mientras que cuando el origen de la responsabilidad deviene del hecho imprevisto, en consecuencia no imputable al Estado, la obligacin de reparar se extiende nicamente hasta el punto de no prdida, tal y como lo prev el artculo 5, ordinal 1, de la Ley 80 de 1993, cuando afirma que los contratistas () tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la 45
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. 8.12. Todos estos principios aplican tambin en el contrato de concesin, no obstante que ste se ejecuta por cuenta y riesgo del concesionario, pues tal previsin se refiere exclusivamente al riesgo normal, ya sea de carcter comercial, de construccin, operativo o financiero, pero no se hace extensivo al hecho imputable a la entidad contratante ni al hecho imprevisto, casos en los cuales operan los parmetros ya expuestos de restablecimiento del equilibrio contractual. Incluso, debe tenerse en cuenta que en estos contratos el riesgo normal es negociable entre las partes, dentro de la autonoma de la voluntad que informa los contratos, y que hay eventos en que no aplican, como lo es por ejemplo el riesgo comercial en la concesin para la prestacin del servicio de alumbrado pblico, dado que se trata de un servicio colectivo.
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