75 Inc 22 Escaneado

Art. 75, inc.
22: "Aprobar o desechar los proyectos de tratados y convenios gestionados con las dems naciones y con les organismos internacionales y los concordatos con la Santa Sede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99, inc. 11. A tal efecto, las Cmaras tendrn la facultad de proponer enmiendas y reformas al texto remitido en consulta por el Poder Ejecutivo; y podrn solicitar opiniones e informes a organismos y autoridades pblicas y privadas que consideren pertinentes".
Aporte de Guillermo R. Moncayo *

Tratados y leyes de la Nacin
... Art. 75, inc. 22
ANTECEDENTES Y FUENTES. Constitucin d los Estados Unidos de Amrica. CONCORDANCIAS. Arts. 27,75, inc. 15 y 99, inc. 11. 1. INTRODUCCIN. El primer prrafo de la norma bajo estudio establece la atribucin del Congreso de: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede". Y determina que: "Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes". De tal modo fue modificado el texto del art. 67, inc. 16 de la Constitucin anterior que slo contemplaba a los tratados con otras naciones y los concordatos con la Silla Apostlica. No pudieron los constituyentes de 1853 y 186 prever la evolucin ulterior de la comunidad internacional que se enriqueci con las organizaciones internacionales que surgieron a fines del siglo XI y adquirieron un importante desarrollo en el pasado siglo. No slo ellas fue ron omitidas entonces, sino que tambin lo fueron ms genricamente-los sujetos de Derecho internacional, a los que tampoco hace referencia el nuevo texto constitucional, dentro de los que han de considerarse incluida a las organizaciones internacionales. A la vez, el art. 75, inc. 22 introduce una reforma que reviste partcula: importancia y que suple el silencio de la anterior Constitucin. En modo
* Profesor Consulto de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho (UBA). Ex Secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
GUILLERMO R. MONCAYO
DEL PODER LEGISLATIVO
ART. 75, INC. 22
explcito y por primera vez en el orden normativo nacional se afirma el criterio de la superioridad jerrquica de los tratados con relacin a las leyes. Nuestro anlisis de la nueva norma constitucional ha de partir de la con sideracin de este criterio jerrquico. 2. JERARQUA El Derecho internacional remite al orden constitucional de los Estados la determinacin de cmo sus normas se incorporan c pasan a formar parte de los Derechos estaduales y cul es su jerarqua. EL Derecho argentino contiene al respecto algunas normas fundamentales: el art. 31, que asigna a los tratados internacionales el carcter de "ley suprema" d la Nacin, el art. 27, que establece la prevalencia de los principios de Derecho pblico de la Constitucin Nacional sobre los tratados y la norma bajo anlisis en su prrafo inicial, que fija la supremaca de los tratados sobre las leyes. La regulacin constitucional de estos aspectos de la relacin que medie entre el Derecho internacional y los derechos internos no obsta a que sean normas del Derecho internacional las que rigen alas fuentes internacionales de nuestro Derecho. Ellas han de ser analizadas en este comentario. El rgimen de los tratados internacionales se halla reglado, sustancial-mente, por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que entre en vigencia el 27 de enero de 1980. Ha sido incorporado incorporada al Derecho argentino; fue aprobada por la ley 19.865 del 3 de octubre de 1972 y ratificada el 5 de diciembre de 1972. Esta Convencin define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, pero ha de considerarse que revisten igual categora de tratados y merecen igual calificacin los acuerdos internacionales en los que participan otros sujetos de Derecho internacional, por ejemplo, las organizaciones internacionales. Y tambin, los acuerdos no escritos. En cambio, no son tratados los acuerdos concertados entre un Estado y un individuo y una sociedad o corporacin que han de regirse por la voluntad de las partes contratantes y no por el Derecho internacional. Todas las referidas categoras de tratados estn abarcadas por el art. 31 de la Const. Nacional, ms all de la denominacin que se d al acuerdo de voluntades: pacto, protocolo, arreglo, convencin, acta, estatuto, reglamento, notas reversales, etctera. Se hallan comprendidos en esa disposicin constitucional los tratados bilaterales; son numerosos y es muy extenso su objeto y contenido. Adems, los tratados multilaterales en los que participan diversos Estados y tienen por finalidad establecer normas que expresen una voluntad comn y uniforme. Son diversos los sistemas constitucionales que regulan la jerarqua de los tratados en el Derecho interno aunque, en ltimo trmino, las normas inter
ART, 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN
nacionales prevalecen. Esa primaca est expresada en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que refleja una norma de Derecho internacional consuetudinario. Establece que: "Un Estado Parte en un tratado no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno corno justificacin del incumplimiento del tratado". El art. 75, inc. 22 de la Constitucin reformada, en su prrafo inicial, fa-culta al Congreso de la Nacin a aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y concordatos con la Santa Sede y afirma el principio de que los tratados y los concordatos tienen una jerarqua superior a las leyes. La disposicin constitucional reiteraba la entonces reciente doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros"1 y ubicaba a nuestro pas entre aquellos cuyas modernas constituciones afirman tal primaca. Este criterio vena siendo sostenido por una calificada doctrina. Deca BiDART CAMPOS que"... siguiendo las modernas normas positivas en la materia, entendemos que un tratado contrario a una ley anterior la deroga o modifica y que una ley posterior opuesta a un tratado anterior debe considerares inconstitucional..."2. Era el criterio reconocido por el juez de la Corte Suprema de Justicia, doctor TOMAS CASARES, que en su voto en disidencia en la causa "Fagagoa y Fernndez c. Gobierno de la Nacin Argentina" 3, expres que"... la tesis de que un tratado puede ser derogado por una ley posterior, importa sostener que cuando la Nacin contrae un compromiso en el orden internacional conserva la facultad de sustraerse a l por acto de su exclusiva voluntad, fuera de las formas y oportunidades que para su denuncia se hallan establecidas en l y juzg que esta tesis "es incompatible con los principios jurdicos y ,con la tradicin argentina en el orden de las relaciones internacionales". La Corte Suprema de Justicia se haba pronunciado en modo contrario. Consider que el art. 31 de la Const. Nacional estableca que la ley nacional y el tratado en vigor se encuentran en un mismo plano jerrquico de modo que todo conflicto entre normas de la misma jerarqua deba resolverse acordando prioridad a la "ley posterior" o a la "ley especial" segn correspondiese. Afirm tal conclusin en el caso "S. A. Martn & Ca. Ltda. c. Administracin General de Puertos s/Repeticin de pago"4 en el que se cuestion la constitucionalidad del decir.-ley 6575/98, modificatorio del Tratado de Comercio y Navegacin celebrado con la Repblica de Brasil en 1940. Expres el tribu-
es JN-Fallos, 315:1492. BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1996], 1.1, p. 285 y siguientes. CSJN-Fallos, 225:493. CS JN-Fallos, 257:99.
707
nal:"... ni el art. 31 ni el 100 de la Const. Nacional atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Ambos leyes y tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno Seal la Corte Suprema: "Que esta conclusin es tambin la adoptad por la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, con fundamento igual mente en un texto anlogo al del art. 31 de la Const. Nacional, la 'suprema clause' de la Constitucin de los Estados Unidos" y que"... rige respecto c ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el principio con arreglo al cual las leyes posterior*; derogan a las anteriores. En su expresin clsica: 'Leges posteriores prior* contrarias abrogant', ha sido tambin admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jerrquica sealada, por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana. ."5. Este fallo tuvo importancia. Por vez primera fue precisado con claridad < criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del Derecho internacional y del Derecho interno y lo hizo adhiriendo, explcitamente, la concepcin con arreglo a la cual el tratamiento y regulacin de las norma del Derecho internacional remita al Derecho interno la solucin del caso Expres la Corte en este sentido, con cita de calificada doctrina, que "... < Derecho internacional, con base en la distincin entre los tratados; en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurdico nacional interno, remite tambin la solucin, en el segundo aspecto, la organizacin constitucional respectiva". No dej de advertir la Corte las consecuencias adversas que en el orden internacional podran surgir en razn de la inobservancia de tratados internacionales; su responsabilidad internacional se hallara comprometida. P< ro consider entonces que tales cuestiones "atinentes a la conduccin de le relaciones exteriores de la Nacin" y propias de los rganos ejecutivos, era ajenas a la jurisdiccin de los jueces. Un cambio sustancial habra de sobrevenir como ha de verse con 1 jurisprudencia posterior que reconoci preeminencia a los tratados internacionales sobre las leyes y que destac entonces, con reiteracin, que"... 1 prescindencia de las normas internacionales por los rganos internos permanentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino por lo que esa mera posibilidad de atribucin de responsabilidad por el ir cumplimiento de un tratado configuraba, de por s, cuestin federal suficiente que habilitaba la jurisdiccin de la Corte Suprema.
Esta doctrina fue reiterada en la causa "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nacin Argentina s/Repeticin", CSJN-Fallos, 271:7.
5
ART. 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACION __________ 708
El criterio de los citados precedentes fue modificado en el mencionado caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros". Se invoc en l el derecho de rectificacin o respuesta consagrado en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Dej de lado la Corte el principio de la igualdad jerrquica entre la ley de la Nacin y los tratados y afirm la primaca de stos, con arreglo a las previsiones de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que "es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del Derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del Derecho internacional por el propio Derecho interno". Juzg la Corte que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados alter la situacin del ordenamiento jurdico contemplada en los sealados casos de CSJN-Fallos, 257:99 y 271:7 segn los cuales "no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley". El art. 27 de la citada Convencin proporciona tal fundamento normativo al establecer que: "Una parte no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". En verdad, la costumbre internacional proporcionaba ya en los precedentes antes citados, como en este nuevo fallo, un adecuado fundamento jurdico para reconocer la prelacin de la norma internacional sobre las leyes internas. La norma de la Convencin de Viena mencionada no hizo sino recoger la norma consuetudinaria antes vigente, a la que codific. Aquella suerte de no compromiso ante situaciones juzgadas ajenas a las potestades jurisdiccionales que la Corte haba expresado en el caso "Martn" sufri tambin cambios sustanciales a partir de la causa "Ekmekdjian c. Sofovich". La Corte Suprema afirm en l el criterio, que habra de reiterar, segn el cual debe prevenir la eventual responsabilidad del Estado por actos de sus rganos internos cuando no cumplen las obligaciones asumidas mediante tratados: "el Tribunal debe develar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del Derecho argentino". En este orden de cosas, expres que "... a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le correspondeen la medida de su jurisdiccin aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional"6. La primaca de los tratados sobre las leyes fundada en lo dispuesto en el art. 31 de la Constitucin fue reiterada en el caso "Fibraca" 7 y poco despus
6 7
CSJN-Fallos, 318:514, causa "Giroldi, Horacio David y otro". CS JN-Fallos, 316:1669.
109
ART. 75, INC. 22
en la causa "Cafs La Virginia SA. s/Apelacin" 8. Volvi a afirmarse el criterio de que el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los rganos del Estado argentino asegurar esa prioridad, aunque con una importante salvedad: "una vez resguardados los principios de Derecho pblico constitucionales". El art. 75, inc. 22 de la Constitucin consagr el criterio de la prioridad de los tratados sobre las leyes internas, que ha sido acogido en la mayora de las modernas constituciones. Lo establecen las constituciones de Alemania, Francia, Italia, Espaa, Grecia, Chipre, en Europa; Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Colombia, Paraguay, Surinam, en Amrica; Tnez, Nigeria, Senegal, Costa de Marfil, Congo, Brazaville, Zaire, Mal, Comoros, Gabn, Benis, Alto Volta, Mauritania, Togo, Repblica Centroafricana, en Africa; y Japn, en Asia. Los Estados Unidos de Amrica y otros pases de Amrica, entre ellos, Brasil, Uruguay, Mxico, Venezuela, afirman la igualdad jerrquica, en tanto que las constituciones que establecen la primaca de los tratados sobre las constituciones, en verdad exigen que esos tratados sean aprobados por las mayoras o por los procedimientos necesarios para reformar la Constitucin9. Esa prevalencia de los tratados sobre las leyes requiere una salvedad. Existe una limitacin: un Estado puede alegar la nulidad de un tratado argumentando que su consentimiento ha sido dado en violacin de una norma de Derecho interno si esa violacin es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno. La violacin es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la prctica usual y de buena fe (art. 46, Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). 3. EL TRATADO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTNOMA Afirm la Corte Suprema el carcter de fuente autnoma que revisten los tratados internacionales en nuestro orden jurdico. La necesaria ley aprobatoria del Congreso tiene la finalidad de habilitar al Poder Ejecutivo a ratificar el tratado o en su caso, a adherir a l, pero la norma internacional slo toma vigencia e integra nuestro Derecho cuando adquiere vigencia internacional. La ley en modo alguno lo incorpora al Derecho interno y, en verdad, el tratado vigente del que nuestro pas es parte no necesita de acto alguno de incorporacin al Derecho interno.
8
CSJN-Fallos,3lT.m2. MANILI,7 bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed. 2003], p. 102.
9
ART. 75, INC. 22
Constituye una fuente autnoma, puescomo lo seal la Corte Suprema el tratado tiene "el carcter de un estatuto legal autnomo cuya interpretacin depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de h ley aprobatoria"10. Lo mismo ocurre con la costumbre internacional. Constituye una regla autnoma de Derecho que integra el orden jurdico de nuestro pas sin necesidad de ningn acto de integracin o transformacin. A ella se refiere el art 118 de la Const. Nacional y el art. 21 de la ley 48 que impone a los jueces y tribunales nacionales la aplicacin del Derecho de gentes aunque asignndole al igual que a los tratados un orden de prelacin que no es el que emana de la Constitucin Nacional. 4. ALCANCE Y SENTIDO DEL ACTO DE APROBACIN Al aprobar el tratado mediante una ley, segn una prctica constitucional, el Congreso cum pie una etapa necesaria en el proceso complejo de su gestacin como norma de nuestro Derecho positivo/ El Poder Ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su negociacin. A travs de su intervencin ulterior, el Congreso que tiene la potestad de aprobar o desechar el trata do participa en la gestin exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional. Ejerce una funcin de control que se agota con la habilitacin al Poder Ejecutivo para que ste exprese formalmente, nivel internacional, el consentimiento del Estado nacional en obligarse por el tratado. Puede el presidente ratificar o no el tratado y tambin es una fa cuitad propia la de intercambiar el instrumento de ratificacin o la de depositarlo ante el gobierno u organismo internacional que el tratado determine La ley aprobatoria del Congreso agota su cometido con la mera sancin En virtud de ella, el presidente de la Nacin se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado legislativamente o adherir a l. Es se e nico efecto de la ley. Puede entonces el presidente de la Nacin cumplir actos de ratificacin o adhesin y puede depositar el instrumento correspondiente en el organismo o mbito que el tratado determine. Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente ratificado y depositado para que pase a integrar el Derecho argentino: Ser menester que el tratado adquiera vigencia internacional. Entonces, sin necesidad de acto de incorporacin o de recepcin alguno, formar parte del Derecho nacional con la jerarqua de "ley suprema" de la Nacin que impone el art. 31 de la Constitucin Nacional. La ley aprobatoria satisface la exigencia de que no lleguen a integrar e. orden jurdico nacional disposiciones que prescinden de la voluntad de los
10
CSJN-Fallos, 202:353,causa "Ferreyra, Pedro P. c. Fisco Nacional s/Devolacin". GUILLERMO R. MOFICAYO
EL PODER LEGISLATIVO
Afir. 75, me. 2
representantes del pueblo de la Nacin; es una manifestacin del principio de la divisin de poderes inherente a la forma republicana de gobierno. Pero ni la norma aprobatoria, la ley ni el acto de ratificacin del Poder Ejecutivo, son suficientes para que un tratado adquiera vigencia interna, es decir para que pase a integrar el orden jurdico de nuestro pas. Tampoco es suficiente que haya sido depositado debidamente el instrumento de ratifica c=in. Para que ello ocurra es menester que el tratado, aprobado por ley de Congreso, ratificado por el Poder Ejecutivo y debidamente depositado, adquiera vigencia internacional. En suma, una vez que el tratado entra en vigor internacionalmente, habindose cumplido las etapas antes descriptas, no ser necesaria ley algn posterior para su incorporacin al Derecho interno, ningn acto de transformacin: el tratado entra automticamente a formar parte de nuestro orden: jurdico. Sin ms, pasa a constituir "ley suprema de la Nacin" en el sentid del art. 31 de la Constitucin Nacional. 5. TRATADOS OPERATIVOS Y PROGRAMTICOS La primaca que 1 Constitucin reformada asigna a los tratados frente a las leyes comprende todos los tratados, sean stos operativos o programticos. Es decir, abarca los que son susceptibles de aplicacin inmediata por la claridad y falta d condicionamiento de sus normas. Es evidente en ellos la intencin de la partes de que esos efectos se logren sin necesidad de acudir a acto reglamentario alguno. Un tratado operativo, self executing en la frmula inglesa, genera derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. Una norma es operativa, dijo la Corte Suprema "cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso" u. Pero tambin esa jerarqua superior se da en aquellos tratados en los que son necesarias medidas internas para hacer efectivas sus disposiciones. E decir, no importa que en el caso de tratados programticos sea necesario algn acto jurdico ulterior leyes o disposiciones reglamentarias para otorgar ejecutividad a sus normas. Aunque requieran esa complementacin, ellos integran el orden jurdico nacional, constituyen Derecho vigente al igual que las normas de la Constitucin Nacional programticas y las leyes del Congreso que revisten igual carcter. Subsiste la obligacin internacional de adoptar las medidas internas necesarias para dar operatividad a las normas internacionales que no la tienen y el incumplimiento de tal obligacin puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado.
11
CSJN-Fallos, 315:1492.
SEGUNDA ART. 75, wc 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN
En "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones La Urraca S.A. y otro" 12, reiterando el criterio sostenido en "Costa, Hctor Rubn c. Municipalidad de Ciudad de Buenos Aires*13y en "Eusebio, Felipe Enrique"14, la Corte Suprema sostuve errneamente que la ausencia de la reglamentacin legal q contempla el art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos derecho de rectificacin o respuesta "impide tenerlo como Derecho positivo interno". En verdad, un tratado vigente internacionalmente, del que Argentina es parte, integra el orden jurdico nacional que est compuesto p normas directamente operativas y por normas programticas, cualquier sea su fuente, nacional o internacional. El equvoco fue reconocido en el voto de los jueces PETRACCHI y MOLD O'CONNOR en la citada causa "Ekmekdjian c. Sofovich" quienes expresan que el Pacto de San Jos de Costa Rica integra el ordenamiento jurdico argentino "independientemente del carcter operativo y programtico de 1 normas que integran el pacto" y que este criterio modifica el expresado p el Tribunal en los casos: "Snchez Abelenda", "Costa", "Eusebio" y "Ekmekdjian, Migue] ngel. Neustadt, Bernardo y otro s/Amparo" 15. Ms an, la Corte partiendo de la necesaria distincin entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados de otra especie seal que "es consecuencia de esta distincin la presuncin de operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos h manos" 16 6. ACUERDOS EJECUTIVOS. Son los tratados concluidos por el Poder< Ejecutivo sin la aprobacin del Congreso de la Nacin; por lo tanto, no son susceptibles de ratificacin. Constituyen un modo abreviado de celebracin de tratados que se verifica, particularmente, en las relaciones bilaterales Se los denomina acuerdos ejecutivos o executive agreements para diferenciarlos de los tratados denominados solemnes. Concluyen en el momento de la firma en modo directo y definitivo. Aunque no responden a la forma tradicional de celebracin de los tratados formales, la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados les atribuye a los acuerdos en forma simplificada los mismos efectos (art. 12). Ningn reparo constitucional merecen los acuerdos ejecutivos que ve san sobre cuestiones propias del poder administrador, aunque cabra cues
12 13 14 15 16
CSJN-fallos, 311:2553. CS JN-Fallos, 310:508. CS JN-Fallos, 310-.10S0. CSJN-fallos, 311:2497. CS JN-Fallos, 315:1952.
GUILLERMO f. MONCAYO
713
ART. 75, INC.
tionar su constitucionalidad si mediante ellos se pretende regular cuestiones que la Constitucin atribuye al Congreso. Y si bien el presidente de Nacin (conforme al art. 99, inc. 11, Const. Nacional) concluye y firma trata dos y "otras negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras", no deberan invocarse esta ltima atribucin para desplazar por esas denominada "otras negociaciones" lo que necesariamente, por su contenido, deben ser tratados internacionales sujetos a la aprobacin del Congreso y a ulterior ratificacin. Ni tales negociaciones, ni los acuerdos en forma simplificad pueden servir para prescindir de la necesaria intervencin del Poder Legislativo en cuestiones que le son propias. Debe hacerse una interpretacin estricta de dicha atribucin para evita que acrezcan indebidamente los poderes del presidente de la Nacin, part cularmente en circunstancias institucionales en las que se ha acentuado recurso a los decretos de necesidad y urgencia y se han verificado objetable delegaciones de facultades legislativas en favor del Poder Ejecutivo. Es muy grande la cantidad de tratados ejecutivos celebrados por numerosos pases, nuestro pas, entre muchos otros; y es asimismo muy extend dala variedad de materias reguladas por ellos. Inicialmente versaron sobre cuestiones administrativas y tcnicas, pero su campo se ha ampliado para comprender materias como "asistencia militar, cooperacin tcnica, comerci y pagos, financieros, sanidad animal y algunos de contenido poltico". Es decir, "cuestiones de gran gravitacin en la vida poltica, econmica o social de los Estados han sido reguladas por esta va convencional"17'. Adverta VANOSSI, en 1969, que "a pesar de las prevenciones doctrinarias que suscitan, la generalizacin creciente de los acuerdos ejecutivos es tan notoria que no slo ha permitido al Poder Ejecutivo escapar del control legislativo importantes asuntos pblicos, sino tambin ha servido para que con el hecho consumado de una negociacin de ese tipo el Ejecutivo pueda presionar a efectos de dictar la legislacin complementaria al acuerdo" 18. Pueden los acuerdos en forma simplificada plantear problemas de ndole constitucional y las constituciones de algunos pases han establecido los casos en los que los acuerdos en forma simplificada se hallan autorizados. La Constitucin Argentina, al igual que la de los Estados Unidos de Amrica, nada dice sobre tales acuerdos. 7. CONDICIONES DE VIGENCIA DEL TRATADO Naturalmente, el tratado internacional pasa a integrar el orden jurdico nacional en las condicio17
REY CARO, LOS tratados internacionales y la Constitucin Nacional [ed. 1995], ps.
39y
18
VANOSSI, Rgimen constitucional de los tratados [ed. 1969], p. 155.
40. - GUILLERMO R. MONCAYO
ART. 75, INC. 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN SEGUNDA
714
nes de su vigencia, es decir, sujetos las reservas que pudiesen haberle sido formuladas y que se encuentren internacionalmente vigentes. A su respecto, tambin rige respecto al comn de los tratados la previsin que la Constitucin reformada establece en el prr. 2- del art. 75, inc. 22 con relacin a los tratados de derechos humanos constitucionalizados. Pueden las reservas ser formuladas al firmarse un tratado, al ratificarlo, al aceptarlo o aprobarlo o al adherir a l, pero tambin aqu cabe la salvedad de que las reservas a los tratados slo rigen internamente cuando tienen vigencia internacional y esta vigencia, pralos tratados regidos por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, se halla regulada por ella (Parte II, Seccin 29). De tal modo, son sus normas las que regulan las cuestiones atinentes a la formulacin de reservas, la aceptacin y objecin a las reservas y sus efectos jurdicos, entre otras. Naturalmente, la ley aprobatoria de un tratado no es susceptible de ser revocada por un tratado ulterior; "sera absurdo pretender que el Congreso argentino pueda revocar la manifestacin de voluntad otorgada para obligarse mediante un tratado internacional y que, en virtud de esa revocatoria el tratado quede sin efecto"19. 8. NATURALEZA DE LA NORMA CONVENCIONAL Al margen de las materias reguladas por los tratados sean ellas de Derecho comn o proceso? y a ms de las que de por s son de ndole federal los tratados internacionales revisten todos ellos el carcter de normas de naturaleza federal, ce arreglo al criterio sentado y reiterado por la Corte Suprema a partir del c; so "Mndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio S.CA"20 en el que expres que "el tratado internacional es una norma orgnicamente federal, que importa un acto federal complejo, pues el Poder Ejecutivo lo concluye y firma, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba mediante una ley federal y el Poder Ejecutivo nacional ratifica el tratado internacional aprobado por ley emitiendo un acto federal de autoridad nacional". La naturaleza federal del tratado, como fue expresado, alcanza tambien a su contenido, aunque l sea de Derecho comn. En el criterio de la Corte Suprema nada puede enervar la sustancia federal que los tratados pose "en virtud de su fuente internacional". De tal modo, incumbe a la Corte Suprema de Justicia entender en las cosas en las que se juzgue la aplicacin e interpretacin de los tratados-
19 BARBERIS, "La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitu Argentina", en Prudentia Iuris, ic. 1985-abr. 1986, p. 169. 20 CS JN-Fallos, 318:2639.
7 "25
ART. 75, INC. 22
internacionales por la va del recurso extraordinario, conforme a lo establecido en el art. 14, inc. 39 de la ley 48. Consecuentemente, a ella le corresponde, en ltimo trmino, asegurar la primaca de los tratados sobre las leyes y disposiciones de orden interno. 9. FORMAS DE INVOCACIN La forma con la que los tratados son invocados por los tribunales es variada y puede conducir a equvocos. Con frecuencia se recurre a la ley aprobatoria como si se tratase del tratado mismo, como si ella lo hubiese incorporado a nuestro Derecho o bien, como si ella ms all de su funcin de aprobar al tratado lo hubiese "ratificado". Incluso, hubo casos en los que se invoc como fundamento de un fallo a una Convencin aprobada y ratificada, pero no vigente. En la citada causa "Fibraca"21 se mencion el precedente "Washington Cabrera" 22 diciendo, con error, que en l el Tribunal declar la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley 21.756 que lo aprob, cuando en realidad, la norma invalidada constitucionalmente era el art. 4r del Acuerdo de Sede con la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande que consagraba la inmunidad absoluta de jurisdiccin del ente binacional. Tambin errneamente se ha identificado la ley con el tratado diciendo "por aplicacin de la ley 23.054... (Pacto de San Jos de Costa Rica)" o se asign a la ley el alcance del acto de ratificacin al afirmarse que "debe tenerse en cuenta lo reglado por la Convencin ratificada por la ley 23.458". 10. MODOS DE TERMINACIN DE LOS TRATADOS No es materia propia del Derecho interno establecer o regular lo que se denomina impropiamente te la "derogacin" de los tratados. Una ley interna, acto unilateral, no puede derogar normas que expresan el consentimiento de dos o ms Estados, tampoco modificarlos. Los tratados reflejan la voluntad convergente de dos o ms sujetos de Derecho internacional. El vnculo internacional generado por esa voluntad comn no puede ser privado de efectos o alterado por la conducta unilateral de una de sus partes. Lo concerniente a la terminacin de los tratados se halla regulado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que, reiteramos, recoge en lo sustancial normas consuetudinarias. Pueden los Estados denunciar un tratado o retirarse de l y, por ello, quedar al margen de su regulacin, pero tal facultad slo puede ser ejercida vlidamente conforme a las reglas del Derecho internacional que, con relacin a los tratados regidos por la citada
21 22
CSJN-Fallos, 316:1669. CSJN-Fallos, 305:2150.
I ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 716
Convencin, se hallan determinadas en su Parte V, Seccin 3-, referida a la terminacin de los tratados y suspensin de su aplicacin. Un tratado puede concluir en virtud de una Convencin posterior que establezca que segn la intencin de las partes la materia regulada deba ser I regida por el tratado ulterior o si hay una incompatibilidad en aplicarlos dos -tratados al mismo tiempo. Tambin el tratado se extingue si surge una norma imperativa de Derecho internacional general que est en conflicto con el: tratado existente, que deviene nulo. : Cabe la posibilidad de que una ley sea incompatible con las normas de un tratado internacional, que lo alteren o modifiquen. No habr entonces un: acto de derogacin, sino de incumplimiento o violacin, con la consecuencia -de su invalidez constitucional. Ninguna norma contena la anterior Constitucin sobre la denuncia de los tratados. La Constitucin reformada establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos constitucionalizados y los acuerdos sobre-integracin, por primera vez regulados constitucionalmente, slo pueden: ser denunciados por el Poder Ejecutivo con el consentimiento del Congreso Nacional (art. 75, incs. 22, in fine, y 24, in fine, respectivamente, de la Constitucin). Nada dice la Constitucin actual sobre la denuncia de los dems: tratados.
23
24
GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7. LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino",^'
1996-A-1021. t
71I
11. PUBLICIDAD La obligatoriedad de una norma jurdica depende de su publicacin previa. De ah la necesidad de que los tratados internacionalmente vigentes sean debidamente publicados."... Ningn tratado, aprobado por el Congreso o no por ser exento de dicha aprobacin, puede obligar dentro del pas sin que su entrada en vigor haya sido anunciada pblicamente, ya que la publicacin de una norma parece ser requisito indispensable de su eficacia. Desgraciadamente, este particular de indudable importancia prctica, ha sido hasta hoy en da descuidado en Argentina" 23. Esa seria deficiencia fue subsanada por la ley 24.080, promulgada el 10 de junio de 1992. "Actualmente el problema se halla resuelto, al menos en principio, a partir de la sancin de la ley 24.080 que obliga al Poder Ejecutivo a publicar en el Boletn Oficial el texto de los tratados"24. En efecto, esa ley nacional impone la publicidad en el Boletn Oficial de los tratados y convenciones de los que nuestro pas es parte. La publicidad debe contener entre otros actos el texto del instrumento de ratificacin con sus reservas y declaraciones interpretativas, el texto del tratado o convencin con la aprobacin le-
23
24
GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7. LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino",LL,
1996-A-1021.
717
ART. 75, INC. 2,
gislativa y las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por la otras partes signatarias y la fecha del depsito o canje de los instrumento de ratificacin o canje. Importa destacar que las personas fsicas y jurdicas que no sean el Estado nacional se hallan obligadas por los tratados y convenciones internacionales slo despus de su publicacin en el Boletn Oficial. La publicacin en el Boletn Oficial de la ley del Congreso aprobatoria d un tratado no suple de por s la exigencia de la debida publicidad, pues el tratado aprobado puede no ser ratificado y aun ratificado por el pas puede n alcanzar vigencia internacional. Por lo tanto, para asegurar la debida publicidad es necesario que ella se efecte una vez vigente el tratado y que se 1 haga en las condiciones de su vigencia. No existe la "ley suprema" a que ah de el art. 31 de la Constitucin, cuya publicidad es necesaria, si el tratado n tiene vigencia internacional. 12. TRATADOS Y CONSTITUCIN Los tratados deben estar "en conformidad con las principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". Su art. 27consagra claramente esta primaca, que tambin resulta de carcter rgido de la Constitucin: no puede ser modificada sino a travs d mecanismo de reforma que ella misma prev en su art. 30. Tambin resulte ese rango, sin ms, de lo establecido en el art. 31. Dice que las leyes deben si dictadas en consecuencia de la Constitucin y esta consecuencia es tambin exigible a los tratados, sin necesidad de una previsin expresa. Esta interpretacin es adecuada y necesaria, ya sea que se consideren equiparables 1 leyes y los tratados, como lo admita alguna jurisprudencia de la Corte Suprema antes d la reforma constitucional, o bien que se afirme la primaca de los tratados sobre las leyes, como lo impone la Constitucin reformada. El tema ya ha sido analizado en el comentario al art. 27 de la Const. Nacional, cual nos remitimos. Pero los tratados internacionales no slo deben respetar a esos principios constitucionales, sino que tambin deben hallarse conformes con los instrumentos de derechos humanos que la Constitucin enumera en el art. 75, ir 22, a los que les asigna jerarqua constitucional. Por lo tanto, tras la reforma constitucional de 1994, las normas de fue te internacional que componen e integran el orden jurdico de nuestro p tratados y costumbre internacional a ms de encontrarse subordinadas a la Constitucin Nacional, lo estn tambin a los instrumentos de derechos humanos que ella precisa y, asimismo, a las convenciones de derechos humanos que adquieran esa jerarqua constitucional en los trminos c art. 75, inc. 22, ltimo prrafo de la misma Constitucin; en la actualidad, Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y Convencin d las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Cri-
ART. 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN
718
menes de Guerra y de Lesa Humanidad a las que las leyes 24.820 y 25.778, respectivamente, les confirieron esa jerarqua. Cabe concluir que de la Constitucin reformada resulta, por vez primera en nuestro Derecho, una distincin, una distinta jerarqua, entre el comn de los tratados y las convenciones y los instrumentos de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, precisados en el art. 75, inc. 22, y los tratados que la adquieran ulteriormente. El inters particular del tema y su importancia han determinado el estudio especfico que se realiza en esta obra.
Aporte de Pablo L. Manili*

El bloque de constitucionalidad
... Art. 75, inc. 22
ANTECEDENTES Y FUENTES. Art. 16, Constitucin de Portugal de 1976 (reformada en 1982,1989 y 1992); art. 10.2, Constitucin de Espaa de 1978; art. 105, Constitucin de Per de 1979; art, 59, ap. 2e, Constitucin de Brasil de 1988; art. 5e, Constitucin de Chile de 1980 (reformada en 1989); art. 46, Constitucin de Nicaragua de 1987 (reformada en 1995); art. 46, Constitucin de Guatemala de 1985 (reformada en 1994); art. 93, Constitucin de Colombia de 1991 CONCORDANCIAS.Leyes 24.820 y 25.778. 1. INTRODUCCIN La reforma constitucional de 1994, adems del agregado hecho al prr. I9 del art. 75, inc. 22, que fuera analizado por el doctor MONCAYO en el comentario precedente, agreg otros dos prrafos. En ellos se conjugan varios de los mecanismos que haban sido adoptados hasta entonces por los pases latinoamericanos en lo atinente a la recepcin del Derecho internacional de los derechos humanos: a ) La Constitucin enumera ciertos tratados, al igual que la nicaragense, para asignarles jerarqua constitucional. b ) Dicho otorgamiento de jerarqua constitucional se asimila al modelo guatemalteco, al colombiano, y al de la Constitucin peruana de 1979
* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho (UBA). Profesor de grado, posgrado y doctorado en varias universidades argentinas y extranjeras, en la Escuela de Abogados del Estado y en la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nacin. Premio Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, entre otras distinciones. ** El presente comentario ha sido confeccionado sobre la base de nuestra tesis doctoral, publicada bajo el ttulo El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.
PABLO L MANILI
719
ART. 75, INC. 1
(reemplazada por la de 1993), en cuanto no los incorpora con una sir pie prevalencia sobre el resto del Derecho interno sino que los asimila a la Constitucin misma. c ) El prrafo por el que se establece que los derechos contenidos en dichos tratados son "complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos"' tiene su fuente de inspiracin en la Constitucin portuguesa y en la brasilea, que se refieren a los tratados como fuente de derechos implcitos. d ) Pero adems, introduce una novedad en cuanto a que el Congreso, p mayora calificada, podr elevar nuevos tratados de derechos huma nos a la jerarqua constitucional. e) Al mismo tiempo, cierra las puertas al Poder Ejecutivo para denunciar, por s solo, los tratados con jerarqua constitucional, requieren la aprobacin previa del Congreso por mayora calificada. De alguna manera ello estaba previsto en la Constitucin del Paraguay. Analizaremos por partes la norma en cuestin, ya que de cada frase incluida en este inciso se deriva una cantidad de consecuencias que influyen sobre todo el sistema de derechos fundamentales y derechos humanos que rigen en la Repblica Argentina. Los ptos. d ) y e ) sern tratados en el par grafo siguiente.
2. LA ENUMERACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS.
Creemos acertado el criterio seguido por el constituyente elegir algunos instrumentos y enumerarlos, ya que una referencia genera "los tratados de derechos humanos" o "los instrumentes de derechos humanos" (como rezan otras constituciones) hubiera restado precisin y fuer normativa a la norma. En el otro extremo, una enumeracin que pretendiera ser exhaustiva resultara casi imposible, o al menos dejara de ser exhaustiva en muy breve plazo, apenas la Argentina ratificara nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos. El constituyente opt, por lo tanto, por jerarquizar algunos instrumentos, que consider los ms importantes, y dejar la puerta abierta para que el Congreso pueda incorporar otros a esa lista. El modo en que oper el constituyente argentino en este sentido ha si bien visto por la doctrina extranjera 1, de la cual citaremos una frase contenida en un extenso estudio sobre el tema, publicado en el Columbia Journ ofTrasnational Law: "Mientras otras constituciones simplemente incorpo1
KOVEN LEVIT, "The Constitutionalization of Human Rights in Argentina: Problem Promise", enColumbia Journal ofTrasnational Law, vol. 37, n5 281,1999, p. 281 y ss., e p.312.
PABLO L. MANILI
ART. 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 72
raron el espritu de los tratados de derechos humanos... la Constitucin Argentina da un paso ms: la total incorporacin de ellos en s mismos ... En este sentido, el accionar de Argentina es nico en Sudamrica, y creme que en el mundo...". El profesor italiano LA PRGOLA, por su parte, ha elogiado la norma y sostuvo que ella era "atpica en el Derecho constitucin universal" 2. Sobre este punto, algunos autores3 se han preguntado en forma crtica; por qu esos instrumentos y no otros? Por nuestra parte entendemos que los denominados instrumentos generales (DUDH, PIDCP, PIDESC, Protocol, DADDH y C ADH) no merecen crtica alguna, ni por exceso ni por defecto: estn los que por su antigedad y por la cantidad de ratificaciones que recibieron constituyen los pilares de la materia en el sistema universal y en ( americano. Los instrumentos especficos (el resto de los mencionados en la norma merecen el siguiente anlisis: a ) La CT fue elevada a la mxima jerarqua por el antecedente insoslayable de las violaciones masivas de los derechos humanos perpetradas por el gobierno de facto que usurp el poder en nuestro pas entre 1976 y 1983, y cuyos excesos an hoy estn muy frescos en la memoria de los argentinos4. b ) En cuanto a la CPSDG, debemos sealar que la figura de los crmenes de lesa humanidad no exista en nuestro Cdigo Penal, con lo cual se haca muy dificultoso su castigo y, por el otro, se presentan serios problemas en cuanto al requisito de la "doble incriminacin" que el Derecho internacional exige para la extradicin de los presuntos de delincuentes en las ocasiones en que la Argentina fue requerida para extraditar jerarcas nazis que haban sido capturados en nuestro pas5. c) En lo que respecta a la CM y la CDN, es obvio que exista una falencia en nuestro texto constitucional en cuanto a esos grupos humanos: solamente lo encontrbamos dos referencias tangenciales a: "la proteccin integral de la familia" (art. 14 bis) y a que "todos los habitantes son igua-
Manifestacin vertida durante su alocucin en el seno de la Convencin Naciona Constituyente Argentina de 1994, donde fue invitado como experto extranjero. 3 VANOSSI, "La Constitucin evanescente", LL, 1994-E-1258. Asimismo, VANOSSI D LLA VIA, Rgimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. 307. 4 Sobre este tema puede verse MANILI, "Crimen y castigo: los derechos humanos en Ar gentina de fines del siglo xx", en Revista Cientfica de la Universidad de Ciencias Impresa rales y Sociales, vol. IV, n9 2,2000, p. 238. 5 Vanse casos "Priebke" (CSJN-Fallos, 318:2148), y "Scwammberger" (CSJN-Fallos 313:256).
PABLO L. MANILI
ART. 75, INC. 2
les ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad" (art. 16). Era necesario, por lo tanto, incorporar al sistema constitucional una proteccin ms completa y adecuada de tales sujetos en forma especfica y atendiendo sus necesidades particulares6. As lo entendi el constituyente, ya que, al mismo tiempo, agreg los arts. 37 y 75, inc. 23 que se refieren a esos grupos humanos. d ) En referencia a la CIEDR, entendemos que de todas las convenciones que nuestro pas tiene ratificadas en la materia, sta resulta ser la ms completa puesto que las dems se refieren a aspectos especficos del tema, como por ejemplo, la discriminacin en la enseanza, el apartheid, etctera. Una vez asegurada la no discriminacin de la mujer y de los discapacitados, por medio de los arts. 37 y 75, inc. 23 recin mencionados (adems de una convencin especfica para la mujer) el tema ms importante a regular en materia de discriminacin era el racial, para la cual el viejo art. 16 de la Const. Nacional resultaba insuficiente por referirse a la igualdad formal ante la ley y no a la igualdad real de oportunidades ni a medidas concretas para lograrla. Los debates de la Asamblea Constituyente de 1994 no proveen una justificacin adecuada de por qu esos y no otros instrumentos; ms bien dejan la idea de que la seleccin de instrumentos obedeci ms al arbitrio de los distintos constituyentes que a un plan predeterminado. Cabe destacar tambin que en el seno de la Convencin Constituyente de 1994 se haba propuesto la enumeracin de diversas convenciones adoptadas en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo, pero ello no prosper7. No obstante expresar y defender nuestra posicin, reconocemos con TRA8 VIESO que "cada lector... puede considerar que unos u otros son los ms importantes... es muy difcil conformar a todos...". a Clasificacin de los instrumentos. Podemos clasificarlos en dos grupos, a los efectos de facilitar su enumeracin: 1. Instrumentos generales. Es decir, aquellos que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni sujetos especficos. Son los siguientes: a ) Las declaraciones: la DADDH y DUDH, ambas de 1948.
6 Mxime teniendo en cuenta el grado de desarrollo que en el Derecho internacional de los derechos humanos haban adquirido esas dos materias mediante la adopcin de cantidad de declaraciones y convenciones que consagraban no slo los derechos de esos grupos sino tambin medidas de accin positiva en beneficio de ellos. 7 Diario de Sesiones, sesin del 3/8/94, intervencin del convencional KESSELMAN. 8 TRAVIESO, "La reforma constitucional argentina de 1994", LL, 1994-E-1322; dem, Derechos humanos y derecho internacional [ed. 1996], p. 201.
PABLO L. MANILI
ART. 75, INC. 22
b ) Los tratados: el PIDESC y el PIDCP, ambos celebrados bajo auspicios de las Naciones Unidas en 1966; el Protocolo Facultativo del segundo; y el CADH de 1969. 2. Tratados especficos. Dentro de stos encontramos: a) Tratados que se refieren a una materia en particular: la CPSD la CIEDR y la CT. b ) Tratados que se ocupan de un determinado grupo humano: la CI y la CDN.
mbito regional Declaraciones mbito universal Generales mbito regional Tratados mbito universal CADH PIDESC PIDCP Protocolo DUDH DADDH
Por la materia Especficos Por el grupo humano
CPSDG CT CIEDR CM CDN
c)Las declaraciones. Aun cuando la norma contiene, por igual, declaraciones y tratados internacionales, no podemos pasar por alto la diferencia que existe entre unas y otros. Se trata, evidentemente, de instrumento distintos desde el punto de vista del Derecho internacional y con diferente grado de obligatoriedad. Los tratados tienen un determinado procedimiento P" para su celebracin, que requiere la intervencin del Poder Ejecutivo para llevar adelante la negociacin, la adopcin de texto, la firma y su posterior ratificacin, y del Poder Legislativo para la aprobacin previa a la ratificacin. Mientras que las declaraciones no siguen ese procedimiento, sino que son adoptadas en el seno de organismos internacionales, sin seguir los pasos tpicos de los tratados y con la sola voluntad del Poder Ejecutivo. ^ Las declaraciones han sido definidas por JIMNEZ DE ARECHAGA9 como un "instrumento solemne, que se utiliza slo en casos muy especiales en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte del mayor nmero de Estados posible".
JIMNEZ DE ARECHAGA, Derecho internacional contemporneo [ed. 1980], p. 39.
PABLO L. MANILI
723
ART. 75, INC. 22
Pero creemos que no se debe reparar en diferencias formales entre declaraciones y tratados, sino que lo que debemos dilucidar es si son o no obligatorias y, por lo tanto, si constituyen o no fuentes de Derecho internacional, con lo cual privilegiamos la sustancia por sobre la forma. Las dos declaraciones elegidas por el constituyente son, sin lugar a duda, las dos ms aceptadas por la comunidad internacional como fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de ambas ha sido volcado y desarrollado en cantidad de tratados posteriores, ha sido observado (con excepciones, por supuesto) por la gran mayora de los Estados y ha merecido la opinin iuris internacional favorable que lo ha convertido en costumbre internacional. La DUDH fue adoptada por una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas10, compuesta entonces por 58 Estados, de los cuales 48 votaron a favor y el resto se abstuvo o no particip en la votacin11. Su contenido ha sido luego volcado en innumerable cantidad de tratados internacionales, muchos de los cuales incluso se refieren a ella en sus prembulos, invocndola como fuente de inspiracin12. Con referencia a la DADDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos13, luego de aclarar que no es un tratado, ha sostenido que "no es a la luz de lo que en 1948 se estim que era el valor y la significacin de la Declaracin Americana como la cuestin del estatus jurdico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideracin de la evolucin experimentada desde (su) adopcin", concluyendo que: "Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaraciones el texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la Carta... Es decir, para estos Estados la Declaracin ... constituye... una fuente de obligaciones internacionales" (la cursiva nos pertenece). cEl Protocolo. Otro caso particular se plantea en cuanto al Protocolo, respecto del cual COLAUTTI14 sostiene que "debera excluirse de la enumeracin ... porque ste constituye una norma procesal... (que) no crea ni
Res. n9 217 (III). Conf. CASSIN, "La Dclaration Universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme", enRecueil des Cours de l'Academie de Droit Internationale, 1951-2, vol. 79, p. 239 y siguientes. 12 La Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950 en su prembulo proclama que los signatarios estn resueltos a "... tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal...". 13 Opinin Consultivan910/89. 14 COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitucin Nacional (ed. 19981, p. 69.
11 10
PABLO i. MANILI
ART. 75, INC. 22
72
modifica competencias en el orden interno". La crtica es aguda y podramos agregarle que no slo no crea ni modifica competencias, sino que prctica mente no consagra derechos humanos sustantivos, a excepcin del derecho de peticin individual ante los rganos internacionales. Asimismo, podramos incluir en la misma crtica a: a ) La Parte IV del PIDCP, que tambin se refiere a la composicin y funcionamiento del Comit de Derechos Humanos15. b ) La Parte 2 de la CIEDR que se refiere al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. c) La Parte 5 de la CDM, que crea el Comit para la Eliminacin de h Discriminacin contra la Mujer. d ) La Parte 2 de la CT que instituye el Comit contra la Tortura (todos ellos denominados, en adelante, y conjuntamente, el Comit). No obstante, discrepamos con COLAUTTl por cuanto creemos que, sin perjuicio de las caractersticas especiales del protocolo bajo anlisis (y de las partes mencionadas de los dems tratados), su elevacin al rango constitucional le da mayor rigidez que a un tratado comn y dificulta su denuncia, manteniendo as el reconocimiento de la competencia del Comit para recibir denuncias individuales de violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares. Y ello necesariamente es una consecuencia prevista por el constituyente por lo cual debemos interpretar que fue su voluntad "rigidizar" esos mecanismos internacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos. En conclusin, la mayor o menor jerarqua, en s, del protocolo (y de las partes referidas de los dems tratados) slo agrega, como derecho sustantivo, el de peticin individual ante los rganos internacionales. Pero como en el sistema ideado por el constituyente de 1994, la mayor jerarqua trae aparejada mayor rigidez (aunque no a la inversa), creemos que su elevacin a rango constitucional resulta muy provechosa a los efectos de lograr esa rigidez. Ms abajo volveremos sobre las relaciones y diferencias entre jerarqua y rigidez.
15
rgano dependiente de Naciones Unidas, que sesiona en tres perodos anuales de tres semanas cada uno: en primavera en Nueva York y en verano y otoo en Ginebra. Tiene competencia para recibir informes sobre la situacin de los derechos civiles y polticos que presenten los Estados Parte y para expedir recomendaciones sobre dichos informes. Asimismo, el Comit presenta anualmente un informe general a la Asamblea General de la ONU, por intermedio del Consejo Econmico y Social. Sobre el tema puede verse PoCAR,The International Co-venant on Civil and Political Rights", en Manual on Human Rights Reporting [ed. 1991].
PABLO L. MANILI
725
ART. 75, INC. 2
3. LAS CONDICIONES DE VIGENCIA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. Esta frase fue incluida a fin de otorgarle rango constitucin; a la declaracin interpretativa formulada por la Argentina al momento c ratificar la CDN16, de modo tal que se eleve a jerarqua constitucional Convencin junto con dicha declaracin. En opinin de quien fuera presidente de la Comisin de Integracin Tratados Internacionales de la Asamblea Constituyente, JUAN P. CAFIERO1 "el debate que se produjo en el recinto deja en claro... que la interpretado de dicha posicin no es unnime, y que necesariamente debemos recurrir Derecho internacional y particularmente al Derecho internacional de 1 derechos humanos para interpretar los alcances de las reservas y declaraciones de interpretacin". Desde esa ptica, creemos necesario formular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos internacionales jerarquizados. a Que estn en vigor. La primera precisin a hacer respecto de frase "en las condiciones de su vigencia" es que los tratados se incorporan Derecho argentino siempre y cuando estn rigentes en el mbito internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y en su caso jerarqua constitucional que les haya otorgado la Constitucin o el Congreso, siempre y cuando estn vigentes en el mbito internacional. Debe tenerse presente que la ratificacin de (o la adhesin a18) un tratado por un Estado no implica necesariamente que ste entre en vigor en momento en que es emitida o notificada19, ni siquiera para ese Estado. Pi de darse perfectamente el caso que un tratado ratificado por la Argentina haya entrado en vigor por no haber recibido el nmero de ratificaciones que
Versin taquigrfica de la sesin del 27 de julio de 1994, proyecto impulsado por convencional RODOLFO BARRA. Conforme a la ley aprobatoria de dicha convencin, n2 23.8 la Argentina formul la siguiente clusula interpretativa: "en el sentido que se entiende nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad 17 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarqua constitucin de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p. 49. 18 Ratificacin es el acto internacional por el cual un Estado, despus de haber firmado un tratado (en los tratados que adems de la firma requieren la ratificacin ulterior) manifiesta su voluntad de obligarse por el mismo. Adhesin es el acto internacional por el cual un Estado que no ha participado de las negociaciones de un tratado manifiesta su voluntad obligarse por el mismo (conf. art. 2q.b de la CVDT). 19 El instrumento de ratificacin o de adhesin a un tratado debe ser notificado por el todo al depositario del tratado (que generalmente es la Secretara General de la ONU en el bito universal y la de la OEA en el mbito americano), salvo en los tratados bilaterales que se estila el canje de instrumentos de ratificacin o adhesin entre los Estados Partes.
16
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
requiere para hacerlo, y puede ocurrir tambin que sea elevado a lajera qua constitucional por el Congreso en esas condiciones. Pues bien, entendimos que hasta tanto el tratado no entre en vigor conforme a los principios y normas de Derecho internacional que rigen el instituto20 no resulta aplicable en el Derecho interno, tenga o no tenga jerarqua constitucional, ya que sta se le otorga al tratado "en las condiciones de su vigencia", o sea "siempre que est vigente". Esta interpretacin que proponemos tiene efectos tambin sobre el tema de la denuncia de los tratados con jerarqua constitucional, tal como veremos ms abajo. Una postura distinta es sostenida por BIDART CAMPOS21, quien afirma que los tratados se incorporan al Derecho interno al momento de la ratificacin y pueden tener un perodo de unicatio legis entre la ratificacin internacional y la entrada en vigor. Por nuestra parte entendemos que nuestro pas incorpora los tratados al Derecho interno como normas de Derecho internacional sin que pierdan el carcter de tales y sin transformarse en Derecho interno (simplemente son normas internacionales directamente aplicables en el mbito interno); por lo tanto, un acto unilateral del Estado, como es la ratificacin, no puede poner en vigor una norma que segn el Derecho internacional no lo est, ya que lo impide el principio bsico de esa materia segn el cual las normas nacen o se extinguen por coordinacin de voluntades entre los sujetos. En otras palabras: as como la ratificacin hecha por el Estado n implica obligarse internacionalmente, sino manifestar su voluntad de hacerlo, ratificar tampoco implica incorporar al Derecho interno sino manifestar la voluntad de hacerlo. En ambos casos esa voluntad estatal est sujeta a la condicin suspensiva de que el tratado llegue a entrar en vigor. Por lo tanto, el tratado se va a incorporar al Derecho interno recin cuando entra en vigor en el mbito internacional, ya que hasta entonces no resulta invocable ante los tribunales nacionales. Sostener lo contrario equivale afirmar que el Estado argentino incorpora a su sistema jurdico normas no v gentes, lo cual es un contrasentido, o bien, caer en la vieja postura dualista de creer que el tratado se incorpora al Derecho interno en su faceta denominada de Derecho interno y no en su faceta de norma internacional. En el mismo sentido que sustentamos se expide COLAUTTI22: "Un tratado que no tiene vigencia internacional no puede tener vigencia interna aunque haya finalizado los trmites de aprobacin".
20 Un tratado entra en vigor segn sus propias reglas a tal efecto o en caso de carece de ellas segn las reglas de la CVDT. 21 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed.
1995], III, p. 284.

22
COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitucin Nacional [ed. 1998],p.
21.
PABLO L MANILI
727
ART. 75, INC. 2
Debemos aclarar que en este prrafo nos referimos exclusivamente a lo "tratados" y no a los "instrumentos" internacionales porque el instituto de 1 ratificacin y el de la entrada en vigor no rigen para las declaraciones. b Reservas y declaraciones interpretativas. El texto con el que se firma un tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los Estados Partes, debido principalmente23 al instituirse las reservas. La reserva es una declaracin hecha por u Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el con el objeto de prescindir de ciertas disposiciones en su aplicacin a ese Estado"24. Las reservas generalmente son introducidas al firmar o adherirse a un tratado debido a las observaciones que el rgano legislativo opone al momento de aprobar internamente el instrumento, con lo cual obliga al Poder Ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el Estado no consigue en la etapa de negociacin, la redaccin del texto que persegua o la que s sistema jurdico interno permite, y se ve obligado a formular la reserva ya en el momento de la firma. Dichas reservas, a su vez, pueden ser aceptadas es presa o tcitamente o pueden ser objetadas por los otros Estados contratantes25, con lo cual se genera una multiplicidad de relaciones jurdicas dentro de un mismo tratado multilateral26. Asimismo, la prctica internacional ha generado las llamadas "decan aclaraciones interpretativas", es decir, simples aclaraciones que los Estados realizan al momento de obligarse por un tratado, referidas a cmo han de interpretarse en l, para compatibilizarlas con su Derecho interno27. No obstante, creemos que no constituyen un instituto autnomo, diferente de las reservas, ya que la CVDT al definir el concepto
Decimos "principalmente" y no "nicamente" puesto que existen otros institutos c Derecho de los tratados que pueden generar efectos similares, cono por ejemplo la modificacin, por la cual algunos (no todos) Estados Partes en un tratado deciden modificar ciertas clusulas para regular las relaciones entre s, pero manteniendo el tratado en su versin original para regir las relaciones con los otros Estados que no participan de este acuerdo colateral de modificacin (el tema es regulado por el art. 4 de la CVDT. 24 Conf. art. 29. l.d de la CVDT, ratificada por la Argentina el 5/12/72 y en vigor desde 20/1/80. Para mayor desarrollo del concepto, puede verse BONET P3REZ, Las reservas a los tratados internacionales [ed. 1996], p. 58y siguientes. 25 Conf. art. 20, CVDT. 26 Ello ha sido descripto por la doctrina como el principio de relatividad de las convenciones multilaterales (conf. MONCAYO - VINUESA - GUTIRREZ POSSE, Derecho internacional pblico.-1985], t. I,p. 126). 27 Por ejemplo, la Repblica Argentina, al ratificar la Convencin Americana de Derechos Humanos formul una reserva y tres declaraciones interpretativas: de los arts. 59.3,79.7 y 1
23
PABLO L. MANILI
de reserva, aclara que se considerar tal a toda declaracin encaminad? "modificar los efectos" de cierta clusula "cualquiera sea su... denominacin" y es evidente que cuando un Estado en el marco de un Derecho coordinacin de voluntades, como es el internacional propicia unilateralmente una determinada interpretacin a una clusula, est modifican sus efectos respecto de s mismo. Pues bien, el constituyente tom la precaucin de contemplar estas posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en consecuencia los elev a la jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia es decir, tal como rigen respecto de la Argentina, con las reservas aceptad por los dems Estados Partes y con las declaraciones interpretativas forra ladas. En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro pas y con ese alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para la Argentina. Lamentablemente, como hemos expuesto ms arriba en esta misma obra al analizar el art. 75, inc. 20, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, e el fallo "Simn", omiti aplicar la reserva que la Argentina haba formulado respecto del art. 15.2 del PIDCP al momento de ratificarlo y aplic la norma tal como fue proyectada por sus redactores en vez de aplicarla como nuestro pas la haba ratificado. cLa jurisprudencia internacional. Pero, en lo atinente a las condiciones de vigencia de los tratados, el Mximo Tribunal de nuestro pas, agreg, a los ya vistos, un corolario ms que se puede extraer de la norma que creemos muy rico en cuanto a su proyeccin. A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi Horacio"28 la Corte afirm que "las condiciones de su vigencia" significa \ como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por 10 tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin". Esta interpretacin nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamencaricana de Derechos Humanos, ya que a pesar de los trminos generales usado por la Corte Suprema el nico tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro pas es se. De todos modos, en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" nuestra Corte ya haba utilizado como pauta interpretativa del CADH, la Opinin Consultiva n9 7 de la Corte Interamericana, afirmando que esa interpretacin debe "guiarse por la jurisprudencia de la Cor28
CSJN, 7/4/95, CS JN-Fallos, 318:514.
PABLO L MANILI
729
ART. 75, INC. 2.
te Interamericana de Derechos Humanos" 29, y en "Servini de Cubra"30 va ros jueces reiteraron esa postura31. La novedad principal radica en que al momento de dictarse "Giroldi", el referido Pacto ya gozaba de jerarqua constitucional, y su relevancia est en el hecho de que el fallo en cuestin hizo su yos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia invalid, sobre la base de ella, una ley del Congreso que la restringa32. Un ao ms tarde, la Corte Suprema ensanch an ms los horizontes d sta norma, al sostener, en el fallo "Bramajo" 33, que la opinines decir, lo informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos deb; "servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual poda colegirse que los informe individuales de la Comisin tambin integraban las condiciones de vigencia de la Convencin (y tambin de la Declaracin) Americana de Derechos Humanos. 4 Pero a fines de 1998, en el fallo '[Acosta" j la Corte Suprema limit esa posible interpretacin, ya que sostuvo (por ajustada mayora) que, si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisin, "ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por ms novedosa y pertinente que se repute no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales equiparable al recurso de revisin, pues ello afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, 1; que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica es exigencia del orden pblico y posee jerarqua constitucional Queda la incgnita de si al referirse a "jurisprudencia internacional alude tambin a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte slo ; las recomendaciones de la Comisin. Creemos que el fallo, indudablemente, no se refiere a la jurisprudencia d la Corte por tres motivos: a ) El trmino "jurisprudencia" es comnmente utilizado para alud tambin a los informes de la Comisin.
Consid. 21 del voto mayoritario. CSJN-Fallos, 317:771. 31 Consid. 12 del voto del doctor BARRA, y consid. 15 del voto del doctor BOGGIANO. 32 Art. 459, inc. 2- del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 33 CSJN-Fallos, 319:1840. 34 CSJN-Fallos, 321:3555; publicado tambin en JA, ejemplar del 30/6/99 con dos nota al pie, una de BIDART CAMPOS y LBANESE, y la otra de SAGES. Este ltimo ensaya una interesante frmula donde compagina y coordina la doctrina de ambos fallos.
30 29
PABLO L. MANILI
b) Si se refiriera tambin a la jurisprudencia d la Corte estara abandonando el criterio sostenido en "Giroldi", y ello hubiera requerido explicacin expresa de por qu se abandonaba esa postura, adoptada muy poco tiempo antes y con la misma composicin de la Corte, lo cual no aparece en el fallo de marras. c) Todo el fallo gira en torno a un informe de la Comisin (ya que en so de autos no intervino la Corte Interamericana) con lo cual un cambio de criterio respecto de lo sostenido en "Giroldi" para fallos c Corte Interamericana, hubiera implicado expedirse sobre un pi extrao al objeto de la litis (ycomo tal fuera de su rbita de competencia). Contrariamente se expide SAGES35, pero, sin perjuicio-de-esta discrepancia en cuanto al alcance de la enseanza que nos deja, coincidimos con el referido autor la interpretacin armonizante que formula de fallos "Bramajo" y "Acosta" en el sentido de que las recomendaciones de la Comisin deben servir de gua para interpretar los Instrumentos de derechos humanos, pero qu los jueces pueden apartarse de aqul, puesto que dichas recomendaciones no son vinculantes. En el fallo T, Roberto y otrosn3 Diciembre de 2000, la Corte reiter lo sostenido "Acosta" e hizo hincapi en una frase contenida en la recomendacin que Comisin Interamericana haba formulado a la Argentina, para decidir q dicha recomendacin slo tena efecto "en lo sucesivo", pero que no poda generar la revisin de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse a casos pasados, sino que son dirigidas a todos para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones. 4. LA JERARQUA CONSTITUCIONAL La jerarqua reconocida en esa norma a los instrumentos internacionales de derechos humanos implica igualdad de rango con la Constitucin Nacional, pero ello no implica su incorporacin a ella. a Igualdad de rango. La Constitucin Argentina, luego de enumerar los instrumentos internacionales referidos, utiliza el tiempo verbal presente del modo indicativo para afirmar que "tienen jerarqua constitucional". Esa tajante afirmacin realizada por el constituyente no nos permite
SAGES, nota publicada en JA, ejemplar del

30/6/99. CSJN-Fallos, 323:4130.
- PABLO L. MANILI -
731
ART. 75, INC. 2
otra interpretacin que no sea la de colocar a los instrumentos enumerado en pie de igualdad con la Constitucin misma, conformando lo que damos en llamar "bloque de constitucionalidad". Dicha denominacin fue creada a partir de una decisin adoptada por el Consejo Constitucional de 1970 37 y tomada luego por el Tribunal Constitucional espaol en 198238, y por la Corte Suprema de Justicia de Pa namael09u^97I5 all, el trmino fue tomado e introducido en la doctrina nacional por BIDART CAMPOS en 1995 y luego seguida por diversos autores41 En esos pases se considera dentro de ese bloque a ciertas normas que est fuera de la Constitucin, pero que comparten con sta su posicin privilegia da dentro del ordenamiento jurdico. La diferencia aparece en el tipo de normas que se incorporan al bloque: en esos tres pases ingresan al bloque distintas normas de Derecho interno41, mientras que en la Argentina ingresa al bloque ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, es decir, esas normas no provienen de nuestro Derecho, sino de una fuente exterior como es el Derecho internacional42.
37 38
Decisin n2 70-39 DC, del 19/6/70.
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 10/82, fundamento jurdico 2o-, publicada en Jurisprudencia Constitucional, vol. VIII, ps. 139 y 140. 39 Sentencia del 30/7/90, publicada en Gaceta Oficial, n 21.726 del 18/2/91. 40 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 1995], III, p. 271 y ss.; dem, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa [ed. 19951, p. 26 dem, La interpretacin del sistema de derechos humanos [ed. 1994], p. 123; MONCAYO, L aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales [ed. 1997], p. 8 Tambin se refiere a l: SAGES, Elementos de derecho constitucional [ed. 1997], ps. 78 y 11 puede verse asimismo, MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino f ed. 2003]. 41 En Francia se trata de textos constitucionales y legales anteriores (la Declaracin ( 1789, el Prembulo de la Constitucin de 194S y los principios fundamentales de las leyes < la Repblica); en Espaa, en cambio, ingresan al bloque los estatutos de las comunidades autnomas y ciertas leyes orgnicas; y en Panam se contemplan la jurisprudencia de la
Corte
Suprema, la costumbre constitucional, el reglamento de la Asamblea Legislativa, la Constitucin derogada de 1946 y el estatuto de retomo al orden constitucional de 1989. Para mayor detalle puede verse MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed. 2003], p. 283 siguientes. No obstante, tal diferencia se desdibuja si tenemos en cuenta la jurisprudencia de Corte Suprema anterior a la reforma de 1994 (especialmente la doctrina del ya menciona* fallo "Ekmekdjian c. Sofovich") que consideraba a las normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos como directamente aplicables y exigiles ante nuestros tribunales, con lo cual no seran estrictamente una fuente exterior sino que ya habran ingresado al sistema argentino al momento d la ratificacin --o mejor dicho de la entra< en vigor del tratado.
42
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
La Corte comenz a utilizar esta denominacin en septiembre de2O00 43, a travs de un voto separado del doctor PETRACCHI, para referirse a la Constitucin juntamente con los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la norma bajo anlisis. Lo hizo en los siguientes trminos: "La reforma constitucional de 1994 dio jerarqua constitucional a diversos tratados y convenciones (art. 75, inc. 22, Const. Nacional) que Junto con la Constitucin Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (la cursiva nos pertenece). Realmente nos llena de satisfaccin que la Corte haya acogido esta idea, pero en cuanto a la redaccin, hubiramos preferido que el voto se refiriera a tratados y declaraciones, en lugar de referirse a tratados y convenciones que son la misma cosa, omitiendo a las declaraciones. Si bien fue el doctor PETRACCHI quien se refiri expresamente al bloque, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos internacionales44. b Equiparacin pero no incorporacin. Muchas veces se comete la ligereza de referirse a la "incorporacin" de los instrumentos internacionales a la Constitucin. Pero elevar a la jerarqua constitucional no es lo mismo que incluir en la Constitucin. Son normas que se encuentran en el mismo nivel jerrquico, pero que no conforman un nico cuerpo normativo, ya que cada una conserva su fuente: en el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo argentino, y en el caso de los instrumentos internacionales, es la coordinacin de voluntades de los miembros de la comunidad internacional. No corresponde por lo tanto hablar de la "constitucionalizacin" de los instrumentos internacionales, ni de su "incorporacin" a la Constitucin; entendemos que debe decirse "jerarquizacin" o "elevacin a la jerarqua constitucional". Nos inclinamos, sin embargo, por utilizar la voz "incorporacin al bloque de constitucionalidad". Sostenerlo contrario implicara admitir tambin que cuando el art. 31 de la Const. Nacional menciona a los tratados y a las leyes como "ley suprema de la Nacin" los est incorporando a la Constitucin, o que cuando el art. 17 del Cd. Civil se refiere a las costumbres como fuente de derechos para los
43 Caso "Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Crdoba", CSJN-Fallos, 323:2659. 44 El doctor BoGGIANO, en el consid. 4-; el doctor BOSSERT, en el consid. 10.
PABLO L. MANILI
733
ART. 75, INC. 22
casos no reglados, las est incorporando a ese Cdigo. Evidentemente no es as: esas normas simplemente aluden a otras normas como fuentes colaterales, sin fagocitarlas y sin que pasen a integrar su texto. Existe un motivo ms, que agrega BIDART CAMPOS45, de ndole formal pero no por ello despreciable, para fundar nuestra postura: cuando se public el texto de la Constitucin reformada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina, no se incluyeron, ni siquiera como anexo, los instrumentos internacionales bajo estudio. Somos conscientes que si aceptramos la terminologa por la cual se considera a los instrumentos internacionales como "introducidos" en la Constitucin, quedara aniquilada automticamente nuestra postura de llamar "bloque de constitucionalidad" a la sumatoria de Constitucin ms instrumentos internacionales, ya que todo ello integrara la Constitucin misma y desaparecera el fenmeno bajo estudio, que consiste en la existencia de normas que estn afuera de la Constitucin pero que gozan de su misma jerarqua. En esa postura que no compartimos se inscribe la calificada opinin de EKMEKDJIAN46, quien sostiene que "los tratados mencionados... forman parte del texto constitucional, de la misma forma que cualquiera de sus otras normas", pero de la cual rescatamos y resaltamos la voluntad del autor de equiparar dichos instrumentos a la Constitucin misma. En igual sentido se expiden HITTERS, quien sostiene que "integran la Constitucin Nacional"47, y el ministro BOGGIANO de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien habla de normas "incorporadas a la ley fundamental" 48. Por otra parte, si aceptramos que los instrumentos se incorporan a la Constitucin, deberamos concluir que cuando el Congreso eleva nuevos instrumentos a la jerarqua constitucional, estara reformando la Constitucin, ya que estara incluyendo nuevas normas en ella. Ello, como veremos ms abajo, no es as, puesto que el Congreso cuando hace uso de esa facultad contenida en el art. 75, inc. 22 no est reformando la Carta Magna. Tampoco coincidimos con quienes, sosteniendo la misma postura que venimos defendiendo, usan el argumento a contrario sensu, del siguiente mo-
45 BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 1995], t. VI, p. 555. 46 EKMEKDJlAN, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", en Pensamiento Jurdico, ao I, n21, oct. 1994, p. 2 y 88., esp. p. 3; en lugar de "tratados" creemos que debi decir "instrumentos". 47 HITTERS, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana como gua para la interpretacin de la Constitucin", ED, 164-1238. 48 Vase su voto en autos "Choco bar, Sixto c. ANSES", consid. 11 (CSJN-Fallos 319:3241).
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
do: si fuera cierto que los instrumentos internacionales se han incorporal a la Constitucin, podran ser reformados por el procedimiento de reforma constitucional (art. 30, Const. Nacional) y como ello genera una "asimetra entre Derecho interno y Derecho internacional, no puede sostenerse que el tos instrumentos se hayan incorporado a la Constitucin. Creemos que a cuando se entienda, como hacen EKMEKDJIAN, HITTERS y BOGGIANO, que 1 instrumentos internacionales se han incorporado a la Constitucin, y a cuando hubieran sido publicados en el Boletn Oficial siquiera como anexojams podra inferirse de ello que el mecanismo de reforma constitucional es apto para modificar normas que no han surgido de la voluntad del constituyente, sino de la sumatoria de las voluntades de diversos Estados. Ello es porque pensamos que ni siquiera incluyndolos (y transcribindolo en el texto de la Constitucin los instrumentos internacionales pierden s| carcter de tales, sino que mantienen su condicin de fuente internacin de Derecho interno. A lo sumo, en la hiptesis bajo anlisis, esa eventual reforma constitucional, que modifcaselos instrumentos internacionales "incorporados" a la Carta Magna, slo podra reformar el modo en que son el vados a la jerarqua constitucional, pero no el modo en que obligan a la Argentina frente a la comunidad internacional. 5. LA NO DEROGACIN. No resulta feliz la frase contenida en norma bajo anlisis de que los tratados internacionales "no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin", puesto que su inclusin no respondi a un plan del constituyente sino a presiones realizadas por los medios de prensa sobre los convencionales de 1994 49. Ello fue motivado por| un equivocado temor de las empresas periodsticas de que la elevacin rango constitucional del CADH pusiera en peligro la amplia interpretacin que se vena haciendo del art. 14 de la Const. Nacional en lo relativo a la libertad de prensa, al colocar en su mismo nivel al art. 14 de la referida Convencin, que consagra el derecho de rectificacin o respuesta50. No obstante ese origen de la frase, ella est inserta en el texto de la Constitucin y ha] que interpretarla. Para ello, se han esbozado distintas doctrinas, que veremos a continuacin.
49 Conf. CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarqua constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p. 50. Tambin s< refiere a esa "influencia" de ciertos medios de prensa, RABBI-BALDI CABANILLAS, "La Corte Suprema en el origen y el desarrollo de la constitucionalizacin de los tratados sobre derechos humanos", ED, 180-1383 y ss.,esp. p. 1391. 50 Nada ms lejano a la realidad, ya que el derecho de rectificacin o respuesta implica justamente extender el derecho a la libertad de publicar ideas a todos los habitantes de la Nacin y no solamente a aquellos que son titulares de medios de prensa.
PABLO L MANILI
735
ART. 75, INC. 22
aPosturas negatorias de la jerarqua constitucional. Algunos autores, como BADENI51, sostienen que dichos instrumentos52 tienen "jerarqua constitucional limitada" argumentando que la "no derogacin" significa que "su jerarqua es inferior a la asignada a la Constitucin Nacional por su art. 31". El ex ministro de la Corte, ADOLFO VZQUEZ, tambin comparte esta postura, refirindose a "jerarqua cuasi-constitucional"53 con fundamento en que su validez o eficacia dependera Me su conformidad con el respeto a los principios constitucionales y al procedimiento establecido para su incorporacin al sistema jurdico nacional". Creemos que estas interpretaciones desconocen la letra expresa del texto constitucional, y no asumen o no desean asumir la nueva realidad incorporada por la reforma de 1994 54, pretendiendo equiparar los instrumentos de derechos humanos a los que el constituyente expresamente reconoci jerarqua constitucional (ni "limitada" ni "cuasi") a los dems tratados internacionales, y aplicndole a los primeros con todo rigor la norma del an. 27)de la Const. Nacional, que se refiere slo a aquellos tratados a ratificar en el futuro mediante la actuacin de los poderes constituidos, pero no puede ser aplicada del mismo modo a aquellos que el constituyente expresamente decidi elevar a la mxima jerarqua. Volveremos sobre este tema ms abajo. Incluso, el art. 31 de la Const. Nacional, citado en apoyo de esta interpretacin, nada agrega, toda vez que dicha norma solamente se refiere al Derecho nacional (Constitucin, tratados y leyes del Congreso) para ponerlo por encima del Derecho local, pero sin distinguir jerarquas entre Constitucin y tratados56. Nos preguntamos: Qu sentido tiene para quienes adoptan esta posturala frase "tienen jerarqua constitucional" si no le reconocen la misma jerarqua que a la Constitucin? Qu sentido tiene esa frase si colocan a los instrumentos mencionados en la norma por debajo de la Constitucin? Significa simplemente que estn por encima de las leyes? Y en ese caso: Qu diferencia habra entre estos instrumentos y los dems tratados internacio-
51 52
BADENI, Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 196.
A los cuales el referido autor menciona indiscriminadamente como "tratados" cuando no todos lo son. 53 Voto del doctor VZQUEZ, en el fallo "Mendes Valles" (CSJN-Fallos, 318:2639). 54 Adems de otros errores que cometen sobre el tema, tales como sostener que un tratado "deroga" una ley (cuando debe decir "inconstitucionaliza") en el caso de BADENI. 55 Incluso, BADENI afirmaba, hasta 1994, que los tratados tenan la misma jerarqua de las leyes, con lo cual es de suponer que asignaba al art. 31 esta misma interpretacin que proponemos (que no distingue jerarquas dentro del Derecho federal del art. 31), contradicindose as con la afirmacin transcripta ms arriba. Por lo dems, el mantenimiento de esa postura despus de lo sostenido por la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich" implicaba negar el cambio fundamental operado con ese fallo.
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
nales que tambin estn por encima de las leyes? Digamos que para que la literalidad y la lgica de la norma se ajusten a la postura que criticamos, debera estar redactada as: "tienen jerarqua constitucional, pero no mucha. Estn por debajo de la Constitucin pero por encima de los dems instrumentos internacionales...". Por ltimo, entendemos que admitir una diferencia jerrquica de ese tenor y con esos fundamentos lleva necesariamente a aceptar, a contrario sensu, que esos instrumentos internacionales estn por encima de la segunda parte de la Constitucin, lo cual tampoco es aceptable porque la misma Constitucin no puede tener distintas jerarquas entre la primera y la segunda parte del mismo texto. En este mismo punto debemos incluir la postura del ministro BELLUSCIO de la Corte Suprema, quien, en el voto emitido en la causa "Petric, D c. Pgina 12" sostuvo que los instrumentos del art. 75, inc. 22, "configuran pues, normas constitucionales de segundo rango que prevalecen por sobre las leyes ordinarias, pero que son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitucin"56 (la cursiva nos pertenece). Tampoco en este caso encontramos el sustento de esa asercin. b Postura que sostiene la jerarqua constitucional atenuada. En una postura ms moderada o eclctica parecen ubicarse SABSAY y ONAIN-DA57, que en una parte de su obra afirman: "El prr. 2 9 del inc. 22 del art. 75 tambin implica una modificacin de las disposiciones del art. 31, ya que otorga jerarqua constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos58. De esta forma, las normas provenientes de los acuerdos internacionales gozan del mismo rango que las disposiciones de la Constitucin"59 (la cursiva nos pertenece). Pero ms adelante parecen recortar dicha jerarqua cuando afirman que la posibilidad de
CSJN-Fallos, 321:835, consid. 79 de ese voto. SABSAY - ONAINDIA, La Constitucin de los argentinos [2- ed., 1994], comentario al art. 31, p. 114 y siguientes. 58 Los autores, si bien distinguen las dos declaraciones del resto de los tratados, omiten computar al Protocolo como un tratado en s mismo, con lo cual son nueve y no ocho los convenios internacionales a que se refiere la norma. En el mismo error (entre otros) segn nuestro entender, cae HITTERS, "Nada nuevo con los tratados", en diario Clarn, ejemplar del 24/8/94, aunque luego parece haber rectificado su postura, ya que en "Jerarqua de los tratados sobre derechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", ED, ejemplar del 31/10/94, afirma que son nueve los tratados (pero omite mencionar las dos declaraciones). 59 SABSAY - ONAINDIA, La Constitucin de los argentinos [2-ed., 1994], comentario al art. 31, p. 117.
57
56
PABLO L MANILI
737
Afir. 75, INC
limitaciones y restricciones de ciertos derechos contenidas en algunos de pactos a que se refiere la norma "no debe tener jerarqua constitucional Ello podra ser interpretado como una mera opinin de lege ferenda, pero aparece confirmada como de lege lata ms abajo, cuando los autores muan una sntesis del orden de prelacin de normas y colocan con el 1 la Constitucin, con el N 2 a los instrumentos a que se refiere el prr. 2-inc. 22, agregando "de rango constitucional pero pasibles de ser alterad suprimidos a travs del procedimiento de denuncia indicado en dicha i ma" 61, y con el n23 los tratados no enumerados en el inc. 22, pero que el Congreso le otorgue jerarqua constitucional con posterioridad. Es decir que bien admiten la jerarqua constitucional de los instrumentos de derechos humanos, la restringen para ciertas normas contenidas en ellos, lo cual conduce a colocarlos un escaln ms abajo en la pirmide que disean. 1 bien resulta llamativo el hecho de que invocan como fundamento de esa tinta gradacin a la facultad de denuncia de esos instrumentos internacionales, lo cual analizaremos ms abajo. c La postura de las diferencias jerrquicas dentro del bloque Otros autores, a poco de producida la reforma constitucional, ensayaron a modo de justificar que el hecho de que la primera parte est por encima los instrumentos internacionales y que stos estn por encima de la se{ da no implicara que la primera est por encima de la segunda por no ex la propiedad transitiva en este aspecto62. En esta postura se encuentra SAGES, quien afirma que en caso de confrontacin entre una norma de un instrumento internacional de los mencionados en el art. 75, inc. 22 de la C( Nacional y una de la segunda parte de la Constitucin se debe dar prior a aqullos, pero en caso que la colisin se produjera con alguno de los primeros treinta y cinco artculos, debe primar sta por la prohibicin de mencionarlos en la ley que declar la necesidad de la reforma constitucional 6 autor cita en su apoyo las expresiones del miembro informante mayoritario en la asamblea constituyente 64 y afirma que esta "doctrina
60 SABSAY - ONAINDIA, La Constitucin de los argentinos [2- ed., 1994], comentario 31, p. 119. 61 SABSAY - ONAINDIA, La Constitucin de los argentinos [2- ed., 1994], comentario 31, p. 122. ^ 62 Conf. VICENTE - RODRGUEZ, "Reflexiones sobre la relacin de supremaca const: nal tras la reforma de 1994", ED, 163-911. 63 SAGES, "Constitucionalidad y extensin del derecho de rplica", JA, n9 6115, piar del 11/11/98, p. 44 y ss., esp. p. 50. Y 64 Convencional RODOLFO BARRA, Diario de Sesiones de la Convencin Constiti 3 versin taquigrfica, p. 2836.
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
los tres niveles de constitucionalidad" le resulta atractiva65. Ntese que en esta postura queda sin explicar la solucin a una posible colisin entre una norma de un instrumento internacional y alguno de los arts. 36 a 43 de la Constitucin Nacional. Por nuestra parte, coincidimos con las manifestaciones del otro miembro informante por la mayora en el recinto de la asamblea constituyente, quien afirm que en caso de conflicto la interpretacin vlida es la que da una tutela ms favorable a la persona humana 66, es decir, el principio pro homine, al cual nos referiremos en detalle ms abajo67. En un primer momento, la jurisprudencia de la Corte avalaba claramente esta interpretacin, as en diciembre de 1996 cuatro ministros sostuvieron que "los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica... aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recprocamente" 68. No obstante, a fines del 2000, en el ya referido fallo "Felicetti", una ajustada mayora69 sostuvo: "Una interpretacin distinta pondra en pugna la clusula del Pacto (se refiere al art. 89, inc. 29, ap. h , CADH) con el art. 117 de la Constitucin... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido por el art. 75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitucin, semejante conflicto carecera de clara solucin". Por lo tanto, a contrario sensu, si la pugna se planteara entre el CADH y una norma de la primera parte de la Constitucin, la solucin sera distinta. Pero entendemos que con esta postura complicamos ms de lo que aclaramos, a la vez que no existe forma de inferir esa afirmacin del texto de la norma, que es muy claro respecto a la jerarqua uniforme de la Constitucin y los instrumentos internacionales mencionados en la norma bajo estudio.
65 SAGES, "Constitucionalidad y extensin del derecho de rplica" JA, n9 6115,ejemlar del 11/11/98, p. 47. 66 Convencional JUAN P. CAFIERO, Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, versin taquigrfica, p. 2857. 67 Vase Ai/ra, 6. 68 Fallo "Monges, Anala c. Universidad de Buenos Aires". CSJNFallos, 319:3148, veto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LPEZ y BOGGIAKO, consid. 22. 69 Integrada por los ministros NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LPEZ, BELLUSCIO y VZQUEZ. Curiosamente los tres primeros haban suscripto el voto referido en la nota anterior.
PABLO L MANILI
739
ART. 75, INC
d La jurisprudencia de la Corte Suprema. El fallo recin citado, en caso de ser interpretado de ese modo, significara un paso hacia atrs, ya la Corte, con la misma composicin, haba dirimido la discusin sosteniendo una interpretacin que coincide en general con la que proponemos. El 27 de diciembre de 1996 emiti dos fallos, "Chocobar, Sixto c. ANSES" "Monges, Anala"1 ya referido, en los cuales incluy un prrafo idntico donde sostuvo que la frase bajo anlisis "indica que los constituyentes efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce rogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. Deben interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems" 72. Lamentablemente este prrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo de la cuestin, introduce un error, ya que de l se deducira que los instrumentos
CSJN-Fallos, 319:3241, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR y L consid. 12.
70
CSJN-Fallos, 319:3148, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LO BOGGIANO, consids. 20 y 21.
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
internacionales se habran incorporado a la Constitucin.-
PABLO L MANILI
739
ART. 75, INC
e Nuestra postura. Creemos, siguiendo a BlDART CAMPOS, que instrumentos mencionados en la norma bajo anlisis y los que se elevan esa jerarqua con posterioridad, no derogan artculo alguno de la primera parte, pero sta tampoco deroga artculo alguno de los instrumentos internacionales14. Es decir, si bien los instrumentos internacionales no se incorporan a la Constitucin, fueron colocados en su mismo rango jerrquico formndose as un bloque normativo, por lo cual no sera coherente distinguir jerarquas entre las normas que se hallan dentro del mismo que 75. La interpretacin que proponemos tiene apoyatura en varias normas contenidas en los mismos tratados internacionales. As el art. 29.1 CADH establece que ningn Estado Parte puede "suprimir el goce y e j e r c i c i o de los derechos reconocidos en la Convencin...", y el art. 59 del PIDC establece una regla similar.
72
73
Voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR y LPEZ, consid. 11.
BlLDER, "Integrating International Human Rights Law into Dome stic Law-US E rience", enHouston Journal ofInternational Law, vol. 4,Autumn 1981. n91, p. 1. Asimii CHRISTENSON, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretat en Houston Journal of International Law, vol. 4, Autumn 1981, n91, p. 38. 74 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 199 III, p. 277 y t. VI, p. 559. 75 Aun cuando existen ciertas Constituciones que admiten diferencias de jerarqua entre algunas de sus normas, como por ejemplo, la espaola que distingue entre
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
"derecho; deberes fundamentales" (arts. 14 a 29 y 30 a 38) y "principios rectores de la poltica social y nmica" (Captulo III), protegiendo a los primeros mediante garantas judiciales y a los segundos no. Ello se ha inspirado, a su vez, en la Carta Fundamental de Bonn. Sobre el pi puede verse BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa [ed. 1S p. 254 y siguientes.
PABLO L MANILI
741
ART. 75, me. 22
En otras palabras, y desde una interpretacin literal del texto de la ley fundamental: si la Constitucin dice que tienen jerarqua constitucional debemos entender que tienen la misma jerarqua que la Constitucin. La inclusin de la frase que analizamos ("no derogan artculo alguno...") tiene su fuente jurdica (la poltica ya la analizamos al referirnos a las presiones de la prensa) en la ley 24.309 de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, que vedaba expresamente introducir cualquier tipo de modificacin a la primera parte, con lo cual debemos concluir que estamos en presencia de una simple aclaracin del constituyente para dar cumplimiento a esa norma, como si dijera: "venimos a jerarquizar estos instrumentos internacionales, pero no a reformar la primera parte de la Carta Magna". Pero debemos dejar en claro que enriquecer el sistema de derechos mediante la jerarquizacin de instrumentos internacionales de derechos humanos en modo alguno puede ser interpretado como una modificacin, sino simplemente como un agregado al texto en beneficio de todos los hombres del mundo que deseen habitar el suelo argentino. Dichos instrumentos nada quitan ni reforman de la Constitucin. Todo lo contrario: agregan derechos y garantas que antes de la reforma ya estaban en ella, ya que debamos considerarlos implcitos o no enumerados (con el grado de inseguridad jurdica que ello genera). Actualmente esos derechos estn explicitados y enumerados en los pactos y declaraciones internacionales. 6. LA COMPLEMENTARIEDAD Creemos que la complementariedad se manifiesta en dos aspectos que estudiaremos separadamente: en cuanto a los derechos y en cuanto a las jurisdicciones. a Complementariedad de derechos. El modelo de esta previsin constitucional es la Carta Magna de Brasil (art. 59.2). El sentido del trmino "complementarios" es la nica precisin que consideramos necesaria. A tal efecto nos remitimos a las palabras del convencional constituyente doctor RAULALFONSIN76 que sostuvo: "Los nuevos derechos incorporados por esta Convencin ... debe interpretarse que son adicionales a los ya reconocidos, amplan y complementan el plexo de derechos explicitados en el texto constitucional. Los nuevos derechos no son complementarios en el sentido que su existencia constitucional est subordinada a la existencia de un derecho 'principal' que deba ser complementado, sino, por el contrario, que extienden el marco de proteccin de los derechos fundamentales" (la cursiva nos pertenece). Dicha interpretacin resulta una reafirmacin de que los ins-
Conf. Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente.
PABLO L MANILI
trumentos internacionales comparten con la Constitucin la misma qua dentro del sistema. En igual sentido, el convencional BARCESAT77 dijo: "El diccionario i ye a la palabra 'complementario' el sentido de ampliar, perfeccionar; no hay relaciones destaco esto de supra ordenacin en aquello que es complementario. Hay s nivelacin, hay igual jerarqua, igualdad en el rango jerrquico normativo". Lamentablemente, esta frase contenida en la norma bajo anlisis; bien ha sido invocada por quienes pretenden asignar menor jerarqua a estos instrumentos en apoyo de esa interpretacin, con lo cual tergiversa sentido del trmino "complementario"78, y la intencin de la asamblea constituyente. QUIROGA LAVIE79 aporta una interesante cita de MAURICE HAURIOU. explicar el sentido de la complementariedad: el autor francs afirmar por lo general los derechos constitucionales se formulan como principia cuales deben ser luego desarrollados y complementados por las leyes q reglamentan. En este sentido y analgicamente, afirma, los tratados no son derechos ex novo sino que desarrollan y complementan los existentes b Complementariedad de jurisdicciones. Como analizamos arriba, varios de los instrumentos internacionales enumerados en la n bajo estudio instituyen rganos de aplicacin para velar por el cumplimiento, la proteccin y promocin de los derechos en ellos contenidos: los ms caractersticos y los ms activos son los rganos del sistema interamericano, la Comisin y la Corte. Pero existen asimismo: el Comit de Derechos manos, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el C t para la Eliminacin de la Discriminacin contraa Mujer, y el Comit contra la Tortura. Dichos rganos ejercencada uno a su manera y con sus propias reglas la aplicacin de una parte del Derecho internacional de los derechos humanos. El recurso individual a ellos (por va de informe, denuncia o demanda, segn el caso) debe hacerse una vez agotadas todas las instancias que prev la legislacin interna, salvo casos especiales. Es decir, si a travs del ejercicio de las acciones que el Derecho interno pone al alcance del individuo, ste no obtiene adecuado resguardo a sus derechos contemplados en los instrumentos internacionales, existe otra instancia a la que el mismo puede acudir en busca de reparacin.
Conf. Diario de Sesiones de k Asamblea Nacional Constituyente. BADENI, Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 199. QUIROGA LAVIE, ConstitucinArgentina comentada [2- ed., 2000], ps. 485 y 486.
PABLO L MANILI
743
ART. 75, INC.
En ese sentido tambin existe una complementariedad de jurisdicciones, ya que si la jurisdiccin interna no cumpli los fines del tratado y no protegi adecuadamente los derechos en l consagrados, la jurisdiccin internacional la complementa. 7. LA ELEVACION DE OTROS TRATADOS A LA JERARQUA CONSTITUCIONAL. El ltimo prrafo del art. 75, inc. 22 establece: "Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional". Nos referiremos primero a este tema, y luego al rgimen de denuncias de los tratados con jerarqua constitucional, alterando as el orden literal de la norma, a los efectos de mantener el orden lgico: primero estudiamos el ingreso de normas al bloque y luego su salida. a Encuadre. As como la previsin del art. 33 de la Const. Nacional permite a los intrpretes considerar dentro del texto constitucional los derechos que el constituyente omiti incluir; la presente norma permite al legislador ordinario elevar, en el futuro, nuevos tratados a la jerarqua constitucional80. Es decir: se dejan las puertas abiertas para que el Congreso, en caso de considerarlo necesario, incluya en el bloque de constitucionalidad nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos, porque nuevas condiciones as lo requieran o simplemente por creerlo oportuno o conveniente. En esto se asimila al bloque de constitucionalidad espaol y al panameo, que se encuentran en permanente crecimiento, mientras que el francs contiene un numerus clausus de instrumentos y de normas. bDeclaraciones. La redaccin de la norma no es muy feliz por cuanto "tratados" y "convenciones" son, en Derecho internacional, la misma cosa, y aun cuando algunos puedan llevar una denominacin y otros una distinta, el rgimen jurdico es el mismo81. Debera haberse referido a "tratados y declaraciones" para posibilitar la elevacin de stas a la jerarqua suprema, aunque ellas generalmente no son "aprobadas por el Congreso" por tener un trmite de gestacin distinto a los tratados. No obstante este silencio, creemos posible que el Congreso eleve no slo tratados sino tambin declaraciones a la jerarqua constitucional, pero con la salvedad de exigir que
Desde ese punto de vista, sta puede ser considerada la "clusula de los tratados de jerarqua constitucional implcitos". 81 Conf. CVDT, art. 22, inc. a ) que establece que la misma se aplica "cualquiera que sea su denominacin particular".
80
PABLO L. MANILI
ART. 75, INC 22
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN 7^
las mismas se encuentren investidas del mismo grado de consenso que 1 dos incluidas expresamente en el bloque por el constituyente, ya que, en c so de silencio del texto, el poder constituido no podra ir ms all que el p der constituyente. c Tratados mixtos. Surge el interrogante de si el Congreso puede elevar tratados que en parte sean de derechos humanos y en parte sean referidos a otras materias82. La norma ni lo prohbe ni lo aclara exprsame te, por lo cual debemos contestar la pregunta basndonos en el contexto normativo (constitucional e internacional) y buscar una interpretacin armonizante. Una interpretacin literal de la norma brindara una respuesta negativa, ya que solamente se refiere a "los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos" y no a "las dems normas de derechos humanos", ni "los dems instrumentos sobre derechos humanos", con lo cual puede deducirse que la norma prev la elevacin a la jerarqua constitucional de la totalidad del tratado y no de una parte o de algunas de sus normas. Pero creemos que esta interpretacin peca de excesivamente formalista, de incompleta, de aislar a la norma de su contexto. Acudiremos por va de analoga a la Opinin Consultiva n91 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos83 en la cual se le requiri a la referida Corte que se expidiera sobre al alcance de su competencia consultiva para interpretar "otros tratados" (segn el art. 64, CADH).Las variantes de interpretacin que brind el gobierno que plante la consulta (Per) se referan slo a la competencia de la Corte en razn de la persona (tratados suscriptos por Estados americanos y no americanos) y en razn del sistema (tratados no auspiciados por la OEA). Pero la Corte al contestarla fue ms all de la consulta, y extendi su competencia tambin en razn de la materia, al afirmar que era competente para interpretar "toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea su objeto principal, o de que sean puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano" (1 cursiva nos pertenece). BIDART CAMPOS, al comentarla84 sostuvo que, e
Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, celebrado en Roma en julio de 1998, es un tratado que contiene normas de Derecho penal internacional, otras que crea un rgano internacional de aplicacin, pero tambin contiene normas concernientes a derechos humanos. 83 Opinin Consultiva 1/82. 84 BIDART CAMPOS, "La leccin derivada de la Opinin Consultiva I de 1982", en Derechos Humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. Textos completos y comentarle [ed. 2000],t.I,p. 69.
82
PABLO L. MANILI
745
ART: 75, INC. 22
esos casos, la norma especfica de proteccin de derechos humanos se asla del resto del tratado y se asume individualmente para su interpretacin, y: "Con ello se demuestra una vez ms que lo primordial es la materia, donde quiera que se encuentre inserta..." (la cursiva nos pertenece). En este punto, al igual que en el anterior, el Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente guarda silencio. Por ello creemos que nada obsta a que el Congreso, en ejercicio de la atribucin que le confiere esta norma, eleve a la jerarqua constitucional una parte de un tratado que se refiera a derechos humanos, aunque otras partes del mismo se ocupen de otra materia, siempre y cuando sus previsiones sean divisibles. De ese modo, privilegiamos la materia por sobre la forma, y el contenido por sobre el continente. Esta interpretacin amplia es, asimismo, la que mejor se concilia con el principio de progresividad del Derecho internacional d los derechos humanos, al que nos referimos a continuacin. Cabe destacar que el Congreso de la Nacin, en 2003, elev a jerarqua constitucional la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, que no es estrictamenteun tratado de derechos humanos, sino uno de Derecho penal internacional, que, por supuesto, coadyuva a la proteccin de esos derechos. d Retroactividad y progresividad. Tambin es preciso analizar si el Congreso puede o no elevar a jerarqua constitucional tratados que existan antes de la reforma de 1994 y respecto de los cuales el constituyente guard silencio. En otras palabras: cmo se interpreta ese silencio del constituyente? Debemos entender que los descart, o que los omiti, o que no los consider relevantes? Creemos que si el constituyente hizo ingresar en el sistema jurdico argentino al Derecho internacional de los derechos humanos, ingres tambin a nuestro sistema el principio de progresividad de los derechos humanos, al que NIKKEN85 define como un "fenmeno en virtud del cual el rgimen de proteccin internacional de los derechos humanos tiende a expandir su mbito de modo continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al nmero y contenido de los derecho protegidos, como en lo que toca a la eficacia y al vigor de los procedimientos...". Tampoco ilustran a este respecto las actas de la Convencin Constituyente, por lo cual creemos que aun respecto de aquellas convenciones que ya existan antes de la reforma constitucional de 1994, el Congreso puede expedirse en el sentido de elevarlas a la mxima jerarqua. Dicho en otros trNIKKEN, "Bases de la progresividad en el rgimen internacional de proteccin de los derechos humanos", en Derechos humanos en lasAmricas: homenaje a la memoria de Carlos A. Dunskee deAbranches [ed. 19841, ps. 22 y 23.
85
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
minos: si la tendencia es a reconocer ("positivizar") derechos ya existen y a mejorar su proteccin, puede vlidamente aumentarse el rango jerrquico de tratados ya existentes. e Delegacin del poder constituyente? Otro interrogante que preciso contestar es si este mecanismo implica una delegacin del pe constituyente en el Congreso de la Nacin, y en tal caso si ello viola el procedimiento de reforma establecido por el art. 30 de la Const. Nacional, o si, pt contrario, implica una excepcin al mismo. Para dilucidarlo, debemos considerar que: 1. Como los tratados internacionales nunca pierden su carcter de norma de Derecho internacional y de fuente de derechos externa Constitucin formal la simple circunstancia de que uno de los poderes constituidos (legislativo) previa intervencin de otro (ejecutivo decida darles mayor jerarqua y asimilarlos a la Constitucin, no plica que el poder constituyente se haya delegado ni transferido hacer uso de la atribucin que esta norma le confiere, el Congreso IMplemente "iguala" al tratado jerrquicamente con la Constitucin. Ello implica una expresin mayoritaria (dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cmara) en cuanto a que ese tratado contiene derechos fundamentales que constituyen el basamento de la sociedad, todo lo cual motiva la elevacin. Tambin constituye un llamado de atencin a los intrpretes de la Constitucin y a la comunidad internacional en cuanto a que las normas contenidas en ese tratado de la mayor trascendencia. Por otra parte, acude en apoyo de esta interpretacin el principio generalmente aceptado en Derecho constitucional por el cual el Derecho internacional acta como lmite implcito y heternomo del poder constituyente 86 (no slo del reformador no tambin del originario). 2. Las normas que se elevan a la jerarqua constitucional difcilmente contengan derechos nuevos, respecto de los cuales no pueda considerarse que antes se hallaban implcitos en el plexo de normas constitucionales. Por lo tanto, a lo sumo podr sostenerse que el conjunto de normas de jerarqua constitucional se ha visto enriquecido, pero sin que el texto constitucional se haya modificado. Ello porque, insistimos, los tratados no pierden su condicin de fuente de Derecho internacional para transformarse en parte de la Constitucin; de ninguna manera: el texto constitucional sigue siendo una unidad autnoma
Conf. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituy [ed. 1985], p. 240.
86
PABLO L MANILI
141
ART. 75, INC. 22
distinta, con un prembulo, ciento veintinueve artculos y diecisiete disposiciones transitorias. Como consecuencia de ello, tampoco afecta al principio de rigidez de la Constitucin, ya que su mecanismo de reforma sigue siendo el mismo. 3. Existen y existieron siempre mecanismos no formales para modificar el alcance de las normas constitucionales. Se trata de reformas no textuales de la Constitucin o cambios en la Constitucin material, a travs, por ejemplo, de la jurisprudencia o de la costumbre. Muchas veces, determinados fallos del Mximo Tribunal de un pas implican verdaderas reformas constitucionales, a las cuales la doctrina denomina "interpretacin imitativa" de la Constitucin87. Ejemplos de ello pueden considerarse el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" 88 (que modific la tradicin jurisprudencial anterior referida a la jerarqua de los tratados internacionales respecto de las leyes) y la mutacin constitucional producida por la ratificacin del Concordato alcanzado en 1966 con la Santa Sede89, a los efectos de delegarle el patronato (el cual era atribuido expresamente por nuestra Constitucin al Poder Ejecutivo, conforme art. 86, incs. 8-y 99). Por lo tanto, si se acept sin mayores crticas la delegacin de atribuciones que la Carta Magna pona en cabeza de uno de los poderes, a favor de otro sujeto de Derecho internacional (como es la Santa Sede) no podemos asombrarnos porque un tratado de derechos humanos sea colocado en la misma jerarqua que la Ley Fundamental. Y si por efecto de esa elevacin se produce la modificacin de alguna norma fundamental, puede vlidamente sostenerse que ello implica una mutacin constitucional provocada por una fuente externa. 4. El objetivo del art. 30 de la Const. Nacional, como de cualquier norma inserta en una Constitucin rgida y dirigida a regular el mecanismo de su reforma, es el de limitar la actuacin de los poderes constituidos e indirectamente el de las fuerzas polticas, para evitar que con mayoras coyunturales se modifiquen los basamentos fundamentales de la libertad o del poder en una sociedad. Pues bien, aun cuando alguien considere que por elevar un tratado a la jerarqua constitucional se est modificando la Constitucin, creemos que el espritu del art. 30 es-
87 Conf. SAGES, BlDART CAMPOS,Filosofa del 88
La interpretacin judicial de la Constitucin [ed. 1998], p. 62;
derecho constitucional [ed. 1969], p. 85. CSJN-Fallos, 315:1492. 89 Sobre el acuerdo puede verse VANOSSI DALLA VA, Rgimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. 265 y ss. Asimismo, BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1967], t.I,p. 422; t.II,p. 694.
PABLO L MANILI
ART. 75, me. 22 PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN SEGUNDA
7-
a salvo, por cuanto lo que est actuando como lmite de ese supuesto ejercicio de poder constituyente es nada ms y nada menos-voluntad de la comunidad internacional que adopt ese tratado de derechos humanos, al cual el Congreso (previa ratificacin por el Ejecutivo) decidi otorgar la mxima jerarqua, mediante los dos tercios la totalidad de sus miembros y haciendo uso de una facultad que le conferida por la letra expresa de la Constitucin formal. 5. Por ltimo, la mayora de votos exigida para ejercer esta facultad es ms agravada de toda la Constitucin: dos tercios de la totalidad miembros de cada Cmara, es decir, segn la interpretacin que adopte del art. 30, puede llegar a ser ms alta que la que ste exige, que existe un debate que lleva un siglo y medio acerca de si los dos tercios a que se refiere esta norma se calculan sobre los miembros presentes de ambas Cmaras o sobre los presentes de cada una de ellas, o sobre la totalidad de ambas Cmaras o sobre la totalidad de cada una ellas. En cambio, el art. 75, inc. 22 no deja dudas al respecto90. Por todo ello sostenemos que no se halla comprometido el art. 30, ni se trazado una excepcin al mecanismo de reforma de la ley fundamental, ni ha violentado su rigidez. f Jerarqua de estos tratados. Debemos interrogarnos, asimismo si los tratados elevados a jerarqua constitucional por el Congreso media te el mecanismo previsto en esta norma, y sin la intervencin de una convencin constituyente, gozan de la misma jerarqua que los que estn expresamente mencionados en ella. Indirectamente, la pregunta se extiende a si gozan de la misma jerarqua que la Constitucin, pero contestando la prime pregunta queda dilucidada la segunda, ya que, como sostuvimos ms arriba, esos tratados estn equiparados a la Constitucin. Para contestar este interrogante existen varios caminos posibles: a ) El primero es referirse al arduo tema del poder constituyente reformador (que fue el que introdujo la norma bajo anlisis en 1994) y relacin con los poderes constituidos. En efecto, si partimos de punto de vista terico y de una distincin tajante entre poder constituyente y poder constituido sea originario o reformador que impli90 Segn nuestra opinin, el actual contenido del art. 75, inc. 22 es un elemento adicional a favor de la interpretacin ms restrictiva del art. 30, es decir, dos tercios de la totalidad de cada una de las Cmaras. Ello es porque si para lo menos (elevar tratados a la jerarquia constitucional) se exige esa mayora, la misma debe exigirse tambin para lo ms (decid reforma de la Constitucin).
PABLO L MANILI I
749
ART. 75, n
que una jerarqua superior del primero sobre el segundo en cuanto agentes generadores de normas, difcilmente podamos considerarlo decidido por uno tenga la misma jerarqua que lo resuelto por l. En cambio, si tomamos en cuenta la prctica constitucional argn y distinguimos entre poder constituyente originario y poder reformador, advertimos que nuestro Mximo Tribunal ha aceptado la revisibilidad en sede judicial de las actividades del poder constituyente reformador o poder reformador, tal como ha sido resuelto por la Corte Suprema en los casos "Soria de Guerrero"91 (referido a la reforma 1957) y "Fayt, Carlos" 92 (referido a la reforma de 1994). Basndonos en ello podramos afirmar que el poder reformador es asimilable poderes constituidos, y est sometido al contralor judicial, por lo que no posee diferencia de jerarqua respecto de los otros poderes constituidos (en el caso, Ejecutivo y Legislativo, cuyas voluntades corren para la elevacin de nuevos tratados a la jerarqua constitucional). De ello se sigue que no cabe distinguir entre los tratados el dos a la mxima jerarqua por el poder constituyente de reforma; elevados por el Congreso (con la ratificacin previa del Ejecutivo segn nuestra interpretacin). Pero somos conscientes que si discutimos esta va de razonamiento y estos argumentos, dejamos abierta la posibilidad de que alguien nos replique objetando que, entonces, t poco los instrumentos expresamente mencionados en este inciso \ den estar a la misma altura que la Constitucin, que fue redad por el poder constituyente originario y, como tal, es superior a los poderes constituidos y al poder reformador, de modo tal que la Constitucin quedara por encima de todos ellos. Debemos buscar otro camino.6) Otra alternativa es utilizar el mtodo de interpretacin literal, se el cual la norma resulta categrica en el sentido que: "Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos... requerirn... para gozar de jerarqua constitucional" (la cursiva nos pertenece). c) Tambin acude en nuestro apoyo el mtodo subjetivo de interpretacin, ya que si tenemos en cuenta que la mayora exigida en este prrafo (dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cmara la ms alta de todo el texto constitucional, resulta evidente que ese recaudo fue adoptado por el constituyente para que esa decisin fu adoptada por un alto grado de consenso, y esa precaucin no habra sido necesaria para elevar a esos instrumentos a una jerarqua constitucional.
91 92
CSJN-Fallos,m:55S. CSJN-Fallos,m:1609.
PABLO L. MANILI
ART. 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN 750
g _ Ejercicio de esta facultad del Congreso La clusula que analizamos ya fue puesta en prctica por el Congreso de la Nacin en 1997, al elevar a la jerarqua constitucional la Convencin Interamericana para la Desaparicin Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expres ms arriba94, respecto de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Resulta interesante el anlisis de estas decisiones del Congreso, pues suscita importantes cuestiones: 1. Si bien el Congreso opt por sancionar una ley para la elevacin a la mxima jerarqua, ello no era necesario segn el texto constitucional, ya que dicha voluntad podra haber sido manifestada a travs de una resolucin o una declaracin, toda vez que la va legislativa ya haba sido seguida al momento de aprobar la misma Convencin95. Con ello se generan varios riesgos, que agudamente seala SAGES96: a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevacin a la jerarqua constitucional. b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la elevacin queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del Ejecutivo seran inconstitucionales porque la propia letra de la Constitucin est acotando sus atribuciones en la materia, y porque en el caso del veto la ley ha sido sancionada con, por lo menos, dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el veto del Ejecutivo. 2. Asimismo, es de destacar que el Congreso opt por la va del doble acto legislativo, ya que primero dict una ley para aprobar el tratado y luego otra para elevarlo a la jerarqua constitucional. Consideramos correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "... luego de aprobados..." requerirn de los dos tercios de votos para su elevacin. Por lo tanto, no podra el Congreso aprobar el tratado y en el mismo acto elevarlo a la suprema jerarqua, como opina el autor recientemente citado. Este fue el criterio sostenido en la Convencin Constituyente de 1994, uno de cuyos miembros afirm97 que "el Congreso deber
Ley 24.820. Ley 25.778. 95 Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95. 96 SAGES, "Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas", ED, 173-889. PDN" 97 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarqua constitucin ni d los tratados internacionales, J UAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 19961, p. 53.
94 93
- PABLO L MANILI
ART. 7 5 yEGUNDA i N C . 2 2 PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN S
g Ejercicio de esta facultad del Congreso. La clusula que analizamos ya fue puesta en prctica por el Congreso de la Nacin en 1997, al elevar a la jerarqua constitucional la Convencin Interamericana para la desaparicin Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expres ms arriba94, respecto de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Resulta interesante el anlisis de estas decisiones del Congreso, p suscita importantes cuestiones: 1. Si bien el Congreso opt por sancionar una ley para la elevacin mxima jerarqua, ello no era necesario segn el texto constitucional ya que dicha voluntad podra haber sido manifestada a travs de i resolucin o una declaracin, toda vez que la ra legislativa ya ha sido seguida al momento de aprobar la misma Convencin95. Con se generan varios riesgos, que agudamente seala SAGES96: a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevacin a la jerarqua constitucional. b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la eleccin queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del Ejecutivo seran inconstitucionales porque la propia letra d Constitucin est acotando sus atribuciones en la materia, y r que en el caso del veto la ley ha sido sancionada con, por lo i nos, dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el v del Ejecutivo. 2. Asimismo, es de destacar que el Congreso opt por la va del doble acto legislativo, ya que primero dict una ley para aprobar el tratado luego otra para elevarlo a la jerarqua constitucional. Considerar correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "...luego aprobados..." requerirn de los dos tercios de votos para su elevad Por lo tanto, no podra el Congreso aprobar el tratado y en el mismo texto elevarlo a la suprema jerarqua, como opina el autor recinteme citado. Este fue el criterio sostenido en la Convencin Constituyente de 1994, uno de cuyos miembros afirm97 que "el Congreso debe
Ley 24.820. Ley 25.778. 95 Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95. 96 SAGES, "Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas", ED, 173-889. 97 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarqua constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA(dir.) [ed. 1996], p. 53.
94 93
PABLO L MANILI
751
ART. 75, INC. 2i
votar dos veces, la primera para su aprobacin por simple mayora 3 aun siendo aprobado con los dos tercios o ms de la totalidad de LOS miembros de cada Cmara, luego se pasar a una segunda votacin en la que se decidir si se le dar o no rango constitucional, esta vez; exigiendo la mayora agravada". La opinin que sustentamos permite que el acto de aprobacin se realice por ley (como es antigua costumbre constitucional argentina) y el segundo se realice por simple declaracin. Y adems de estas dos razones existe otra que impide la realizacin simultnea de ambos actos, a laque nos referimos en el prrafo siguiente. Merece atencin el punto de si es necesario que el Poder Ejecutivo haya ratificado el tratado para que el Congreso pueda elevarlo a la jerarqua suprema o si ste puede hacerlo antes que el Ejecutivo lo ratifique. Creemos que si bien el texto constitucional nada dice, es necesario que el tratado ha ya sido ratificado por el Poder Ejecutivo, esto es, que el tratado est conclu do a travs de la manifestacin del Estado argentino de su voluntad de obligarse por l. El tratado es un acto federal complejo, que requiere de la voluntad del Poder Ejecutivo y del Legislativo, por lo tanto, carece de sentido que el segundo eleve a jerarqua constitucional un instrumento que no ha sido ratificado por el primero, ya que an no se encuentra perfeccionado el acto jurdico federal complejo 98. Adems, una interpretacin contraria estara; vaciando de sentido la frase destacada en el prrafo anterior, segn la cual la elevacin debe decidirse luego de aprobado el tratado: qu sentido tiene la palabra "luego" si la acotamos de tal modo que el Congreso pudiera, por ejemplo, sancionar dos leyes consecutivas con uno o dos das de diferencia sin que en el tiempo que media entre una y otrahaya cambiado la situacin jurdica de ese tratado? Asimismo: de qu sirve la elevacin a la suprema jerarqua si el Poder Ejecutivo jams lo ratifica pese a la aprobacin y i la elevacin ya decididas por el Congreso? Tambin debemos analizar si, para poder elevarlo a la jerarqua constitucional, el tratado debe estar en vigor en sede internacional. Ya expresamos nuestra opinin en el sentido de que el tratado debe estar ratificado por nuestro pas, pero la ratificacin no necesariamente (no siempre) se formula respecto de un tratado en vigor: puede ocurrir que, aun despus de ratificado por nuestro pas, el tratado no entre en vigor por carecer del nmero d ratificaciones suficientes que su texto exige. Creemos que, aun cuando la etapas constitucionalmente necesarias ya se encuentren cumplidas y el Estado argentino haya manifestado su voluntad de obligarse, es necesario que
Sostener lo contrario sera anlogo a promulgar un proyecto de ley (aun cuando un de las Cmaras del Congreso se expidi, todava falta que lo haga la otra).
98
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
el Congreso espere hasta el momento en que el tratado entre en vigor para otorgarle jerarqua constitucional, ya que, de lo contrario, estara elevando a esa jerarqua un proyecto de tratado, que no va a nacer como norma jurdica hasta tanto no entre en vigor en sede internacional, segn sus propias r< glas o en caso de carecer de ellas segn las reglas de la CVDT. De lo contrario, el proyecto de tratado jerarquizado no ser aplicable hasta tanto entre en vigor, y esa elevacin quedar sujeta a la referida condicin suspensiva. Esto, evidentemente, le restara concrecin y certidumbre al contenido del bloque de constitucionalidad, ya que existira una cierta cantidad de instrumentos que lo integran, y otro u otros "a la espera" de ingresar, puesto que el Congreso ya decidi su inclusin en l, pero carecen an de un requisito ineludible para ingresar, que es su entrada en vigor. 8. LA SALIDA DE NORMAS DEL SENO DEL BLOQUE: EL RGIMEN DE DENUNCIAS. Para analizar este tema debemos, primero, referirnos al instituto d la denuncia de los tratados internacionales. a Concepto y rgimen de las denuncias. La denuncia es un instituto del Derecho internacional por el cual un Estado se desobliga de los compromisos asumidos en un tratado mediante una manifestacin unilateral en tal sentido. Es, por lo tanto, una de las formas de dar por terminado un tratado, segn el art. 56 de la CVDT. La denuncia es vlida y surte efecto siempre y cuando el tratado prevea expresamente dicha posibilidad o cuan do ella pueda deducirse de sus clusulas, pero, en este ltimo caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse con doce meses de anticipacin. Pues bien, la elevacin de ciertos tratados a la jerarqua constitucional, s no vena acompaada de esta previsin en el mismo texto hubiera carecido de virtualidad suficiente para que esos instrumentos puedan mantenerse en esa posicin privilegiada, ya que habran podido ser fcilmente eliminados mediante la denuncia, acto jurdico internacional para el cual te Constitucin no exiga aprobacin previa del Congreso de la Nacin. Con ello, un acto de uno solo de los poderes del Estado, en el caso, el Poder Ejecutivo, eliminara del sistema normativo un instrumento de jerarqua constitucional para cuya inclusin se haba requerido o bien la voluntad del poder constituyente de reforma (en el caso de los once instrumentos enunciados en el artculo) o bien la voluntad de dos poderes, y uno de ellos con mayora calificada (en el caso de los que se hubieren elevado despus de la reforma). Es de resaltar que la Convencin Constituyente de 1994 fue muy previsora en este punto, dado que no existan antecedentes judiciales en nuestro pas de impugnaciones o quejas por el ejercicio de esta facultad por parte del Ejecutivo, ni en materia de derechos humanos (donde, hasta la fecha, la Argentina no ha denunciado ningn tratado), ni en Derecho internacional ge-
PABLO L. MANILI
753
ART. 75, INC.
neral (donde s se registraron algunas denuncias). En los Estados Unidos Amrica, que mantienen un sistema similar al argentino en este punto, present una vez un reclamo de un grupo de diputados contra un acto ( presidente por el cual denunciaba un tratado, pero la Corte Suprema de pas lo rechaz por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas justiciables". Un dictamen elevado por la Comisin de Integracin y Tratados Internacionales a la Comisin de Redaccin de la Asamblea Constituyente de 19 expres con toda claridad: "Consideramos que las mismas voluntades que integran para aprobar y ratificar un tratado deben estar presentes para denuncia"100. Es preciso aclarar que a lo largo de este punto nos referimos slo a los tratados, ya que el instituto de la denuncia no se aplica a las declaraciones, ello se deduce, asimismo, que las dos declaraciones elevadas a la jerarqua constitucional solamente podrn ser privadas de esa jerarqua mediante una reforma constitucional, y no mediante el mecanismo de la denuncia. b Implicancia de las denuncias sobre la jerarqua de los tratados En cambio, con la insercin que analizamos, se requiere la misma mayo que prev el art. 30 de la Const. Nacional para la reforma de la Constitucin con lo cual se evita que por esta va indirecta de denunciar un tratado del Poder Ejecutivo pueda modificar el bloque de constitucionalidad y se impone una flexibilizacin del mecanismo de reforma. Esta precaucin que tome constituyente para evitar que su voluntad sea burlada, sirve como reafirmacin de nuestra interpretacin en el sentido de que los instrumentos refutados en esta norma gozan de la misma jerarqua que la Constitucin, ya c de no ser as, el constituyente no habra tomado esta precaucin. No obstante, hay autores que entienden que de este prrafo se deriva que los instrumentos con jerarqua constitucional estn por debajo de la primera parte la Constitucin101, ya que para la reforma de aqulla se requiere seguir el mecanismo del art. 30 de la Const. Nacional, con la convocatoria a una convencin constituyente, mientras que para la eliminacin de alguno de es tratados basta con la voluntad de los poderes constituidos. Discrepamos < esa postura porque creemos que no debe confundirse rigidez con jerarqua
99 100 101
Autos "Goldwater v. Crter", 444 U.S. 996 y 100 S.Ct. 533, fallado en 1979. Dictamen n9 7 del 13/7/94, p. 62, suscripto por el convencional JUAN P. CAFIERO. SABSAY- ONAINDIA,La Constitucin de los argentinos [2? ed., 19941, comentario
al 31, p. 114 y ss. All sostienen tambin que la denuncia puede "alterar o suprimir" instrumentos de rango constitucional, respecto de lo cual disentimos, ya que la denuncia no altera tratado, simplemente desobliga al Estado.
PABLO L MANILI
ART. 75, INC. 22
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN 7
En efecto, es notorio como analizamos ms arriba que la voluntad d constituyente de reforma fue colocar a esos instrumentos en el mismo nivel que la Constitucin. Pero la circunstancia de que, por tratarse de una fuente que viene desde fuera de la Constitucin, como es el Derecho internacional, los tratados adquieren esta particularidad de poder extinguirse seg las normas del ordenamiento internacional, ello en modo alguno puede afectar la jerarqua normativa que le otorg el constituyente, ya que es una particularidad que no se deriva de la voluntad de ste, sino de su propia condicin de instrumento internacional. Es justamente a la inversa: respecto de esa cualidad, el constituyente previo la posibilidad de denuncia de su procedimiento previo, requiriendo los dos tercios de votos favorables en el Congreso, con lo cual se acenta la demostracin expresa de su preocupacin de darles la misma jerarqua que a la Constitucin misma y de imped que un solo poder constituido o una mayora simple los eliminen del sistema. En sntesis, si bien las normas de los tratados internacionales menciona dos en el art. 75, inc. 22 gozan de menos rigidez que las normas contenidas en la Constitucin, ello no las coloca en una situacin de inferioridad jerrquica toda vez que esa menor rigidez proviene de su carcter intrnseco de norma; de Derecho internacional, pero que ha sido mitigada por la expresa voluntad del constituyente de evitar que el mecanismo de denuncia sea utilizado por los poderes constituidos con mayoras inferiores a las exigidas para decidir h reforma de la Constitucin. Por lo tanto, entendemos que no procede justificar una diferencia de jerarqua sobre la base de una caracterstica de los tratados que les es intrnseca, y que el constituyente, lejos de ignorar, se preocup de atemperar en sus efectos. Por otra parte, dicha caracterstica propia del tratado era imposible de ser modificada por el constituyente. Incluso, si adherimos a esa postura, tendramos que sostener, para ser coherentes, que las declaraciones mencionadas en el inc. 22 tienen jerarqua superior a los tratados, ya que como vimos stas no son susceptibles de ser denunciadas (y aun cuando formalmente pudieran ser denunciadas, su contenido ha pasado a ser obligatorio por va consuetudinaria). Por ltimo diremos que la consecuencia prctica de esa jerarqua de los instrumentos de derechos humanos, que es la posibilidad de declarar la in-constitucionalidad de normas que contradigan estos tratados, no se ve en absoluto perjudicada por la mera posibilidad de que sean denunciados. Mxime si tenemos en cuenta el principio de irreversibilidad de los derechos, al que nos referiremos a continuacin, y la Observacin General n 91 del Comit de Derechos Humanos sobre la continuidad de las obligaciones asumidas por los Estados. c La denuncia de los tratados sin jerarqua constitucional. El problema que puede acarrear una denuncia efectuada por la sola voluntad
PABLO L MANILI
755
ART. 75, INC. 22
del Poder Ejecutivo subsiste respecto de los tratados sin jerarqua constitucional, dentro de los cuales tambin encontramos tratados sobre derechos humanos, los que, al no existir ninguna previsin constitucional, continan siendo pasibles de denuncia por un acto del Poder Ejecutivo. Por ello entendemos que debera haberse previsto en forma expresa la necesidad de que el Congreso apruebe previamente el acto de denuncia de un tratado cualquiera, exigiendo solamente mayora simple para los que no tienen jerarqua constitucional, pero el anlisis detenido de esta cuestin escapa al objeto de este comentario, por lo cual nos limitamos a dejarla planteada. d Efectos de la denuncia. Es necesario analizar si el plexo de normas de un tratado que adquiri jerarqua constitucional y que luego es denunciado, con la aprobacin previa del Congreso, deja de pertenecer o no al sistema jurdico argentino y ms precisamente si pierde o no la jerarqua constitucional. Pensamos que el tratado, como instrumento internacional, obviamente sale del sistema y del bloque de constitucionalidad, ya que la Constitucin se refiere a ellos "en las condiciones de su vigencia", con lo cual, si pierden la vigencia internacionalmente, la pierden tambin internamente. Pero el contenido de sus normas queda dentro del sistema y con jerarqua constitucional, por aplicacin de un principio bsico del Derecho internacional de los derechos humanos: la irreversibilidad de los derechos, por el cual un derecho que ingres a un sistema normativo cualquiera ya no puede salir de l. AYALA CORAO102 lo define como "la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como inherente a la persona humana una vez que el Estado as lo ha hecho en un instrumento internacional" y expresa que la vigencia de este principio depende de la existencia de una clusula de derechos implcitos en la Constitucin por aplicacin de la cual "los derechos humanos quedan incorporados como derechos constitucionales". No obstante, el citado autor reconoce que con la denuncia el Estado quedara "formalmente liberado" de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, as como de la aceptacin de los mecanismos de proteccin internacional, a lo cual adherimos y agregamos que si bien queda liberado internacionalmente, sus poderes constituidos siguen en la obligacin de aplicar y respetar el contenido de esos tratados respecto de las personas sujetas a su jurisdiccin.
AYALACORAO, "La jerarqua de los Tratados de Derechos Humanos", en MNDEZ Cox (eds.), El futuro del Sistema lnteramericano de Proteccin de los Derechos Humanos [ed. 19981, p. 137 y siguientes.
102
PABLO L MANILI

75 Inc 22 Escaneado

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

75 Inc 22 Escaneado

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Art. 75, inc.

Aporte de Guillermo R. Moncayo *

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 22

ART, 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACION __________ 708

CSJN-Fallos, 318:514, causa "Giroldi, Horacio David y otro". CS JN-Fallos, 316:1669.

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 22

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN

CSJN-Fallos, 202:353,causa "Ferreyra, Pedro P. c. Fisco Nacional s/Devolacin". GUILLERMO R. MOFICAYO

Afir. 75, me. 2

SEGUNDA ART. 75, wc 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC.

VANOSSI, Rgimen constitucional de los tratados [ed. 1969], p. 155.

40. - GUILLERMO R. MONCAYO

ART. 75, INC. 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN SEGUNDA

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 22

CSJN-Fallos, 316:1669. CSJN-Fallos, 305:2150.

I ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 716

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2,

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN

Aporte de Pablo L. Manili*

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 1

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 72

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 72

Por la materia Especficos Por el grupo humano

CPSDG CT CIEDR CM CDN

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 22

ART. 75, INC. 22

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 7

1995], III, p. 284.

COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitucin Nacional [ed. 1998],p.

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN

CSJN, 7/4/95, CS JN-Fallos, 318:514.

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2.

ART. 75, INC. 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIN SEGUNDA

SAGES, nota publicada en JA, ejemplar del

DEL PODER LEGISLATIVO

ART. 75, INC. 2

Decisin n2 70-39 DC, del 19/6/70.

ART. 75, INC. 22

SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIN 732