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LOS PACTOS COLECTIVOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES

JULIO CSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

Existiendo una discusin sobre el incremento de las remuneraciones en los gobiernos locales a travs de la negociacin bilateral derecho ganado por los trabajadores a travs de los pactos internacionales y la Constitucin Poltica del Per, el Ministerio de Economa y Finanzas en forma como arbitraria pretende desconocer esto a diferencia del Ministerio de Trabajo quien a nuestro juicio es el competente para emitir opinin, que estos tiene plena vigencia en los gobiernos locales veremos a continuacin:

I.

LA FUNCIN PBLICA Los servidores y funcionarios pblicos desde siempre estuvieron sujetos a un rgimen laboral distinto a los trabajadores de la actividad privada, situacin que tiene su sustento tanto en la Constitucin Poltica del Per de 1979 como en la de 1993.

A la fecha se da en el Estado ambos regmenes, situacin que se proyecta al interior de las municipalidades, como el caso del artculo 37 de la Ley N 27972, L ey Orgnica de Municipalidades 1, respecto al rgimen laboral de los obreros municipales, derivando a estos trabajadores al rgimen laboral de la actividad privada. 2

En el sector pblico los trabajadores son considerados servidores pblicos al servicio de l Estado y a los cuales se aplican los principios del Derecho de Trabajo, que transita del proteccionismo y la tuitividad a un proceso de flexibilidad de la relacin laboral. El rgimen de la actividad privada se sustenta en el concepto del Contrato de Tra bajo caracterizado ms por la formalidad de su celebracin, en la existencia de hecho de la personalidad en el servicio, as como en la dependencia y subordinacin en sus diversas modalidades de la relacin entre el trabajador y el empleador, a partir sobr e todo de la posibilidad de fijar con libertad las remuneraciones, establecer las categoras y determinar directamente las funciones; en ese sentido el rgimen pblico es ms rgido y estratificado.

ARTCULO 37.- RGIMEN LABORAL Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al r gimen laboral aplicable a la administracin pblica, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, reconocindoles los derechos y beneficios inherentes a dicho rgimen. Ley publicada el 27 de mayo de 2003. La Ley N 23853, Ley Orgnica de Municipalidades derogada, en su artculo 52 modificado por la Ley N 27469 publicada el 1 de junio de 2001, ya haba establecido esta dualidad en el rgimen laboral de las municipalidades.

II.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA El artculo 40 de la Const itucin Poltica del Per en su primer prrafo, dispone que: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente".

Al respecto, el texto constitucional reconoce la existencia de una car rera administrativa para los servidores pblicos, pero tambin que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley. Por tanto, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador.

Ahora bien, conforme al artculo 40 de la Constitucin, la carrera administrativa comprende a los servidores pblicos, pero no a los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. El artculo 4 de la Ley N 28175, Ley Marco d el Empleo Pblico 3, en concordancia con el artculo constitucional citado, clasifica al personal del servicio civil en:

a.

Funcionarios Pblicos; que pueden ser de eleccin popular directa y universal o confianza poltica, de nombramiento y remocin regulad os y de libre nombramiento y remocin.

b. c.

Empleados de Confianza; que desempean cargos de confianza tcnico o polticos. Servidores Pblicos; estos se clasifican en Directivo Superior, Ejecutivo, Especialista y De Apoyo.

En este caso, la regulacin de la Ley Marco del Empleo Pblico es general, pues se limita a clasificar al personal del servicio civil en diversas categoras, conforme al marco constitucional del artculo 40.

En efecto, la ley agrupa y establece caractersticas bsicas de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.

Por tanto, la Ley N 28175, no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos bsicos de los empleados pblicos en general.

La Ley N 28175, fue publicada el 19 de febrero de 2004 y entr en vigencia el 1 de enero de 2005.

En consecuencia, los derechos especficos de los servidores pblicos comprendidos en la carrera administrativa estn regulados por el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. 4

III.

EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIN BILATERAL Mediante el Decreto Supremo N 070-85-PCM 5, se ha establecido el procedimiento de negociacin bilateral para la determinacin de las remuneraciones p or costo de vida y por condiciones de trabajo de los funcionarios y servidores de los gobiernos locales, la misma que se realiza de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo N 003 -82-PCM de fecha 22 de enero de 1982 y el Decreto Supremo N 026-82-JUS de fecha 13 de abril de 1982.

Hasta el ao de 1995 6, los acotados Decretos Supremos N 003-82-PCM y 026-82-JUS a los que nos remite el Decreto Supremo N 070-85-PCM, normaron el trmite a seguir en las negociaciones bilaterales de los trabajadores de los gobiernos locales, preceptuando con nitidez, entre otras disposiciones que para que la frmula de arreglo al que hubiera arribado la Comisin Paritaria entre en vigencia, deba contar bajo responsabilidad del Titular de la entidad, con la opinin favorabl e de la Comisin Tcnica. Asimismo, slo se podan suscribir pactos o convenios colectivos con sindicatos debidamente reconocidos, vale decir, que cuenten
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con

personera

jurdica

cuyas

juntas

directivas

tengan

representatividad sindical.

As mismo, en este contexto la municipalidad deba cumplir con remitir las Actas Paritarias que pudieran haber sido suscritas con el Sindicato para la opinin de la Comisin Tcnica; vale decir que s la municipalidad no cumpli con el procedimiento indicado devenan e n nulas de pleno derecho en aplicacin del artculo 43
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del Texto nico Ordenado de la Decreto Ley N 26111,

Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,

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Decreto Legislativo N 276, de fecha 6 de marzo de 1984. Decreto Supremo N 070-85-PCM, publicada el 31 de julio de 1985. El artculo 3 del Decreto Supremo N 074-95-PCM, publicada el 4 de enero de 1995, seala: A partir de la fecha de vigencia del presente dispositivo legal, la negociacin colectiva de los Gobiernos Locales se efectuar bilateralmente conforme a las normas legales presupuestales correspondientes. De conformidad con lo establecido en los prrafos precedentes, djese sin efecto los trmites de los expedientes referidos a consultas sobre negociacin colectiva en los Gobiernos Locales. Artculo 11 del Decreto Supremo N 003-82-PCM: Las organizaciones sindicales de servidores pblicos, se inscribirn en el Registro que abrir el Instituto Nacional de Administracin Pblica. Dicha inscripcin otorga personera jurdica a la organizacin sindical para todos sus efectos legales. Artculo 15 del Decreto Supremo N 026-82-JUS: Al momento de presentar el pliego de peticiones, el sindicato mayoritario deber acreditar su condicin de tal, mediante certificacin que expedir el INAP. Para estos efectos, deber presentar al Registro anualmente, con ocasin de la comunicacin sobre la eleccin de su Junta Directiva, la nmina actualizada de los afiliados del Sindicato.

Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: a) Dictados por rgano incompetente, b) Contrarios a la Constitucin y las leyes y los que contengan un imposible jurdico, c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley.

aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, por cuanto los acuerdos adoptados al margen del mismo adolecen de nulidad ipso jure .
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IV.

LA NEGOCIACIN BILATERAL EN LAS LEYES DE PRESUPUESTO

1.

Durante los aos 1988, 1989 y 1990, las Leyes N 24767, 24977 y el Decreto Legislativo N 556, Leyes de Presupuesto del Sector Pblico para los aos cor respondientes, en sus artculos 168, 167 y 223 respectivamente, establecieron lo siguiente: Los incrementos de remuneraciones de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica de las entidades comprendidas en el volumen 04 (Gobiernos Locales), en virtud de la autonoma econmica y administrativa que la Constitucin les otorga y al hecho de que sus principales recursos provienen de rentas propias, se fijarn por la negociacin bilateral, normada por el Decreto Supremo N 070 -85-PCM. Dicha negociacin est reservada nicamente para su incremento por costo de vida .

2.

La Ley N 25303 , Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 1991, en su artculo 147, estableci lo siguiente: Los incrementos de remuneraciones de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica de las entidades comprendidas en el volumen 03 (Gobiernos Locales), en virtud de la autonoma econmica y administrativa que la Constitucin les otorga y al hecho de que sus principales recursos provienen de rentas propias se fijarn por el procedimiento de negociacin bilateral, normado por el Decreto Supremo N 070 -85-PCM. Dicha negociacin est reservada nicamente para los incrementos por costo de vida que sern atendidos con los ingresos propios que gene re el respectivo Municipio .

3.

La Ley N 25388, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 1992, en su artculo 96, estableci lo siguiente: Los incrementos de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerios y movilidad de los trabajadores d e los Gobiernos Locales se atienden con cargo a los ingresos propios de cada municipalidad y se fijan por el procedimiento de la Negociacin Bilateral establecido mediante Decreto Supremo N 070-85-PCM. No son de aplicacin de los Gobiernos Locales, los au mentos de remuneraciones y/o bonificaciones de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo, bajo responsabilidad del titular .

4.

Las Leyes N 25986, 26268 y 26404, Leyes de Presupuesto del Sector Pblico para los aos 1993, 1994 y 1995, en sus artculos 23, 23 y 29 respectivamente, establecieron lo siguiente: Los reajustes de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales se atienden con cargo a los ingresos propios de cada municipalidad y se fijan por el procedimiento de negociacin bilateral establecida mediante el Decreto Supremo N 070-85-PCM y de acuerdo al informe favorable de la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 27 del Decreto Supremo N 003-82-PCM. No

El artculo 119 del Decreto Supremo N 522, publicada el 26 de julio de 1950 seala: Son nulos los actos administrativos practicados en nombre del Estado sin la autorizacin respectiva.

son de aplicacin a los Gobiernos Locales, los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo.

5.

Las Leyes N 26553, 26706, 26894 y 27013, Leyes de Presupuesto del Sector Pblico para los aos 1996, 1997, 1998 y 1999, en sus artculos 31, 9, 9 y 9 respectivamente, establecieron lo siguiente: Los reajustes de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los recursos directamente recaudados de cada municipalidad y se fijan mediante el procedimiento de negociacin bilateral establecido por el Decreto Supremo N 070-85-PCM. Corresponde al Concejo Provincial o Distrital, segn sea el caso y bajo responsabilidad a que hubiera lugar, garantizar que los pactos efectuados cuenten con el respectivo financiamiento debidamente previsto, bajo sancin de nulidad de pleno derecho, de los pactos celebrados. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales, los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los respectivos servidores el sector pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo.

Por

consiguiente,

desde as

siempre Pblico fijar

los los

gobiernos reajustes

locales de

conforme los

las

Leyes

de de

Presupuesto

del Sector

han estado

autorizados pactar

incrementos

remuneraciones;

como

remuneraciones,

bonificaciones,

aguinaldos, refrigerio y movilidad de sus trabajadores.

V.

LA LEY DE GESTIN PRESUPUESTARIA Y EL SISTEMA DE PRESUPUESTO

1.

A partir del ao 2000 el procedimiento de negociacin bilateral para los gobiernos locales se regul en la Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado10, la misma que estableca en su artculo 52 segundo prrafo, lo siguiente: La aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijacin se efecta de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 070-85-PCM, publicado el 31 de Julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el presente artculo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrital, segn sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobacin y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sancin de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del sector pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo.

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La Ley N 27209, fue publicada el 3 de diciembre de 1999 y estuvo vigente a partir del 1 de enero de 2000.

2.

A partir del ao 2005 entr en vigencia la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto11, el cual establece en el numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria, lo siguiente:

CUARTA. - Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y dems beneficios del Sector Pblico: () 2. La aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos L ocales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijacin se efecta de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 070 85-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad lo prescrito en el presente artculo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrital, segn sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobacin y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sancin de nulid ad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo().

En consecuencia, teniendo en cuenta la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, como la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, desde el ao 2000 a la fecha, el procedimiento de negociacin bilateral para la aprobacin y reajuste de las remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los servidores pblicos de los gobiernos locales, se haya claramente definido en la normatividad correspondiente, al mismo que deber sujetarse.

VI. 1.

NORMATIVIDAD SUPRANACIONAL El artculo 4 del Convenio N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, establece lo siguiente: Artculo 4. - Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contrato s colectivos, las condiciones de empleo.

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La Ley N 28411, fue publicada el 8 de diciembre de 2004 y entr en vigencia el 1 de enero de 2005.

Comentario : El artculo transcrito reconoce el pleno derecho de la negociacin bilateral y precisa los procedimientos a seguir de la negociacin voluntaria, criterio que ha sido recogida por nuestra legislacin, como tal no puede ser desconocido en forma ligera ya que ella tiene sustento jurdico nacional e internacional.

2.

El artculo 5 del Convenio N 154 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, establece lo siguiente: Artculo 5. - Se debern adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociacin colectiva. Las medidas a que se refiere el prrafo 1 de este artculo debern tener por objeto que:

a.

La negociacin colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categoras de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio;

b.

La negociacin colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artculo 2 del presente Convenio;

c.

Sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;

d.

La negociacin colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carcter impropio de tales reglas;

e.

Los rganos y procedimientos de solucin de los conflictos laborales estn concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociacin colectiva.

Comentario : La Organizacin Internacional del Trabajo en su Convenio 154 precisa con suma claridad las medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociacin y esto no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rigen su desarrollo o insuficiencia o su carcter impropio y obstructivo de dichos dispositivos, por lo cual es obligacin del Estado promover una eficiente negociacin colectiva en beneficio de los trabajadores.

VII. 1.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO El artculo 2 inciso 13) de la Constitucin Poltica del Per, establece lo siguiente:

Artculo 2. - Toda persona tiene derecho: () 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas po r resolucin administrativa.

Comentario: Este inciso establece el derecho que genricamente se llama de asociacin y consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurdicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tiene la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades econmicas.

Francisco Fernndez Segado comentando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol seala: () el derecho de asociacin, como ha dicho el Tr ibunal comprende no slo el derecho de asociarse, sino tambin el de establecer la propia organizacin del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitucin y de las leyes. Y parece apropiada pensar que la potestad de organizacin que comprende el derecho de asociacin escapa de cada individuo aisladamente considerado para pasar a ejercerse por el ente asociativo as creado .

Jurisprudencia: Como derecho fundamental y garanta institucional. El inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin reconoce, concretamente, por un lado, el derecho de asociacin, como atributo de todas las personas, naturales o jurdicas, a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, conforme se especfica en el inciso 17) del mismo artculo de la Carta. Y, de otro lado, configura la garanta institucional de la Asociacin, como forma de organizacin jurdica, construida como consecuencia del ejercicio del derecho de asociacin, limitado en los fines que se propone, los que no sern de lucro. Se trata pues, de una organizacin protegida por la Constitucin, que, a diferencia de los rganos constitucionales, cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al mbito de la ley orgnica, en esta la configuracin constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que el especto del ncleo esencial de la institucin que la Co nstitucin garantiza.
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Derecho de asociacin El derecho de asociacin se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria o lleva a agruparse con otros a fin conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos . 13

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Expediente N 0004-1996-I /TC, fundamento 3.1.a. Expediente N 4241-2004-AA/TC, fundamento 45.

2.

Los incisos 2) y 3) del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per, establecen lo siguiente: Artculo 26. En la relaci n laboral se respetan los siguientes principios: () 2.- Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.

Comentario: Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantiene, an en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derecho por parte de un trabajador es tcnicamente contraria a toda norma de orden pblico, y por consiguiente es un acto jurdico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte dbil de la relacin laboral porque, en contexto en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sera muy fcil lograr la renuncia a derechos laborales de parte de quienes estaran por ser contratados. De esa manera, no habra poltica laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho Constitucional, el Laboral u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mnimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relacin laboral.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad renunciando a ellos realiza un acto nulo porque es una declaracin de voluntad que va contra la norma de orden pblico y, por tanto, es aplicable el principio contenido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que dice: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesa n al orden pblico o a las buenas costumbres .

En otras palabras, los derechos irrenunciables no caducan ni siquiera por declaracin de la parte interesada en ellos. Desde luego, podr ser que en un caso como ste de hecho se produzca la inaplicacin del Derecho, pero siempre podr ser reclamado, y se deber obtener la proteccin respectiva.

El inciso seala que son irrenunciables los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. Una interpretacin a contrario indica que s podran ser materia de ren uncia los dems derechos.

Compartimos las opiniones de Blancas Bustamante. Si la irrenunciabilidad de derecho es una proteccin al trabajador, l debe estar en condiciones de recibir todo aquello a lo que tenga derecho segn disposiciones legales y pactos establecidos, sin que su voluntad individual pueda ser presionada por el empleador para que renuncie a ellos. Y es que, en el fondo, la razn de la irrenunciabilidad est en esto: en el juego de poder que se produce

dentro de la relacin laboral, la parte fuerte es el empleador, sobre todo cuando hay sobreoferta de mano de obra. Por consiguiente, ser l quien presione al trabajador para que renuncie a sus derechos. Si esta posibilidad queda abierta, como lo plantea la interpretacin que Marcenaro hace de la norma constitucional, entonces se legitima la fuera que pueda utilizar el empleador contra el trabajador individual para que renuncie a derechos. Y contra eso es precisamente que aparece el Derecho al Trabajo.

Jurisprudencia: Irrenunciabilidad de los derechos laborales. Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda 14 () (no cubre aquellos provenientes de la convencin colectiva de t rabajo o la costumbre) .

La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar
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los

beneficios,

facultades

atrib uciones que le concede la norma

()

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Es conven iente consignar que una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar
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3. -

Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Comentario: Que haya duda y no una laguna del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurdica cuyo sentido no es claro. En la laguna del Derecho debera haber una norma que diera regulacin a una situacin que la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distincin entre interpretacin e integracin jurdica que si bien es clara en la mayora de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual es difcil hacer claramente las distinciones. La interpretacin es la tcnica para encontrar el significado de

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Expediente N 0008-2005-PI/TC, fundamento 24. Idem. Idem.

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una norma existente; la integracin es el hecho de crear una norma en virtud de analogas y principios, en la misma aplicacin del Derecho.

El segundo requisito es que se trate de una duda insal vable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente.

Slo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en sntesis, est teleolgicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solucin de la duda.

Nos hallamos ante el principio in dubio pro operario , cuyo supuesto consiste en que existe una norma de interpretacin dudosa y, entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador ms que otra. Tambin es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los mecanismos tradicionales de la interpretacin jurdica, es decir, que sea insalvable.

En mrito a lo expuesto debemos concluir que se trata de interpretar en forma favorable al trabajador cuando existen dudas sobre el sentido de una norma. La disposicin precisa qu e no se trata de cualquier duda sino solamente de aquellas insalvables es decir, que no pueden ser resueltas por los sistemas propios de la hermenutica interpretativa. Por lo tanto, no se trata de que ante la mnima duda se busque una interpretacin fav orable al trabajador, sino como ltimo mecanismo o tambin llamado mecanismo de cierre.

Se deja de lado, en cambio, otro principio conceptuado tan importante como ste, que es el de la norma ms favorable, que como se sabe, no obedece al supuesto de duda sobre la interpretacin de una norma, sino al de concurrencia de normas de diversa jerarqua aplicables al mismo caso, entre las cuales debe elegirse la ms favorable al trabajador.

Sin duda que la ley laboral en forma general o particular- puede consagrar positivamente estos principios, o aun si ello, la jurisprudencia siguiendo la doctrina- reconocerlos y aplicarlos, pero, al menos en nuestro medio, parece difcil que ello ocurra si la propia Constitucin adopta una postura cerrada y restrictiva.

Coincidimos con Blancas Bustamante en que cuando haya dos normas de la misma jerarqua tambin se deber recurrir al principio de favorecer al trabajador, naturalmente, siempre que una de dichas normas no invalide automticamente a la otra por derogacin expre sa. El problema que analizamos es ms frecuente de lo que parece, sobre todo entre normas con rango de decreto o resolucin expedidas en pocas distintas, o con resoluciones jurisdiccionales que no funciona como precedente obligatorio y disposiciones de ba se administrativa o ejecutiva.

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Jurisprudencia Principio in dubio pro operario. Nuestra Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin,
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la

norma

deviene

indubitablemente en una contenido incierto e indeterminado .

3.

El inciso 2) del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per, establece lo siguiente: Artculo 28. El Estado reconoce los derech os de sindicacin negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: () 2.Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.

Comentario: Negociacin colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las condiciones de trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las leyes o por otras formas de validez jurdica. La negociacin colectiva conduce al pacto colectivo de trabajo.

Si la convencin colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes, entonces adquiere fuerza vinculante; esto es, fuerza jurdica obligatoria. La Constitucin anterior deca que las convenciones colectivas tenan fuerza de ley para las partes.

El inciso 2) de este artculo establece que el Estado fomenta la negociacin colectiva y que su resultado, la convencin colectiva, tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Aade que el Estado promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.

No nos queda igualmente claro qu es lo que se pretendi decir con fuerza vinculante.

Dice Jorge Toyama comentando este mismo problema 18: Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen desc ribe lo siguiente: El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente superior, sino porque est dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante, Estn autorizados y dotados del Poder slo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,

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Expediente N 008-2005-PI/TC fundamento 21. TOYAMA MIYAGSUKU, Jorge. El convenio colectivo de trabajo en la Constituci n de 1993.

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les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes .

De otro lado, resulta ilustrativa la definicin de Garca Perrote sobre el trmino fuerza vinculante : La expresin fuerza vinculante implica la eficacia normativa e inderogable del convenio colectivo, o si se prefiere la eficacia real: (efecto automtico y efecto imperativo), sobre las relaciones individuales de trabajo incluidas en el mbito de aplicacin del mismo.

La doctrina nacional tambin sigue esta corriente interpretativa. As, por ejemplo, en relacin a la fuerza vinculante del Convenio Colectivo de Trabajo, Bancas Bustamante y Boza Pro precisan que este trmino implica reconocer al Convenio Colectivo de Trabajo la calidad de fuente del Derecho del Trabajo.

De esta forma, no cabe duda que la expresin fuerza vinculante denota el carcter normativo del Convenio Colectivo de Trabajo.

La doctrina admite que la fuerza vinculante de la convencin colectiva equ ivale a reconocer su carcter normativo y no meramente contractual u obligacional, por lo que, desde este punto de vista, no se menoscaba su importancia y efectos como verdadera fuente del derecho laboral. Por otro lado, esta norma no slo es tal para l as partes sino que rige para el mbito en que se concierta (empresa, rama, regin, etc.), lo que reafirma su carcter normativo.

Fundamentamos esta afirmacin en que la fuerza vinculante que recibe la negociacin colectiva viene directamente de la Constitucin, y en que segn la octava disposicin final: Las disposiciones de la Constitucin que lo requiere son materia de leyes de desarrollo constitucional . Es por tanto evidente que el Poder Ejecutivo o los otros rganos que no son el Legislativo, no tienen competencia para emitir normas generales de desarrollo constitucional. De esta forma, la cadena de jerarqua es clara: La Constitucin establece el principio, la ley lo desarrolla y la negociacin colectiva es la fuente de las normas. Si los rganos que emiten decretos y resoluciones intervinieran aqu, lo haran sin competencia y, por consiguiente, sus disposiciones no podrn primar sobre las normas emanadas de la negociacin colectiva.

Jurisprudencia: Derechos colectivos del trabajador. El ejercicio de los derechos laborales colectivos () debe ser conforme la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y sanciona los actos violentos

13

y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos . 19

Negociacin colectiva como obligacin estatal. El derecho constitucional a la negocia cin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la negociaci n colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 20

Naturaleza del convenio colectivo. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por s mismo sus intereses en conflicto. Surge de la negociacin llevada a cabo entre el empleador a o una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. 21

Definicin de convenio colectivo. El convenio colectivo derechos puridad, y es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir referidas a remuneraciones, relativa condiciones en la de trabajo, de

obligaciones de
18

productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En emana una autonoma consistente capacidad regulacin de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores.

4.

El artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per, establece lo siguiente: Artculo 51. - La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Comentario: La Constitucin Poltica es la primera norma de nuestro ordenamiento legal; contiene, entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del Estado; fija tambin los procedimientos y vigencia de las normas.

19 20 21

Expediente N 03311-2005-AA/TC, fundamento 18. Expediente N 0785-2004-AA/TC, fundamento 5. Expediente N 0008-2005-PI/TC, fundamento 29.

14

La Constitucin es el fundamento de las dems leyes, se encuentra por encima de la legislacin ordinaria, es un principio lmite y los actos contrarios de aplicacin carecen de significacin normativa.

Los principios, garantas, derechos y privilegios que la Constitucin consagra son para asegurar el respeto a la persona, la libertad y los bienes de los habitantes de la Repblica, as como el normal funcionamiento de las instituciones que no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su funcionamiento.

Como consecuencia de esto debemos entender que si el legislador se excede en sus funciones o en sus facultades corresponde a los tribunales declarar la inaplicabilidad de la norma que desconozca los derechos, garantas o privilegios que la Constitucin ampara.

El principio de jerarqua normativa establece que la jerarqua formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos -superior- segn la forma que adopten, con independencia de su contenido.

El principio de interpretacin de las normas conforme a la Constitucin: Tiene su primer fundamento el de unidad del ordenamiento jurdico. Dado que la Constitucin fund amenta la validez de todo el ordenamiento jurdico, las normas que lo integran no pueden contradecirse entre s, y si en la realidad se produce tal contradiccin, el conocimiento jurdico est obligado a eliminarla, pues le est lgicamente vedado el formu lar como descripcin de normas dos proposiciones contrarias entre s. Esa vigencia conduce frecuentemente a la necesidad de negar validez a una de las normas: si son del mismo rango; si se trata de normas de distinto rango, la superior prima sobre la infer ior que la contradiga, segn el principio lex superior derogat legi priori.

Entre estas alternativas no hay trmino medio o la Constitucin es la ley suprema inmutable por medios ordinarios o est en el nivel de las leyes ordinarias. Si la primera parte d e la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley.

Jurisprudencia: La Constitucin no es un mero documento poltico, sino tambin norma jurdica, lo cual implica que el ordenamiento jurdico nace y se fund amenta en la Constitucin y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitucin quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho incluso la administracin pblica-, deben considerar a la Constitucin como premisa y fundamento de sus decisiones. 22

22

Expediente N 0042-2004-AI/TC, fundamento 8.

15

Segn el principio de supremaca de la Constitucin todos los poderes constituidos estn por debajo de ella; de ah que se pueda sealar que es lex superiory, por tanto, obliga por igual
23

tanto

gobernantes

como

gobernados,

incluida

la

administracin pblica.

La Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, es estatus de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
24

Asumir la supremaca de la Constitucin significa superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxim a norma jurdica del ordenamiento, para dar paso de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico- normativo. 25

5.

La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, establece lo siguiente: Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Comentario: El derecho a la negociacin colectiva, slo puede ser suspendida o der ogada mediante ley expresa y que, dicha suspensin o derogatoria no puede ni debe ser establecida por cualquier ley expresa, sino, nica y exclusivamente, por una de reforma constitucional o una de rango constitucional. Pues el derecho a la negociacin col ectiva a tenor de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin Poltica del Per, ha sido concebido como un derecho humano. Siendo ello as, mediante ley ordinaria o especial, solo puede legislar para mejorarlo o ampliarlo, pero no para restringirlo ni mucho menos para derogarlo o suspenderlo. Su restriccin, limitacin, suspensin o derogatoria est sujeto a reforma constitucional y a denuncia de tratados y convenios internacionales.

23 24 25

Idem. Expediente N 0014-2003-AL/TC, fundamento 2. Expediente N 5854-2005-AA/TC, fundamento 3.

16

En el caso del Per, la Convencin Americana de Derechos Humanos establece como uno de sus rganos de garanta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Corte cumple con las condiciones de ser un rgano de garanta de carcter jurisprudencial y cuyas decisiones son vinculantes. Dicho tratado dispone en su artculo 62.3 que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin. En consecuencia, si la Corte interpreta determinado derecho reconocido por la Convencin, y tambin por nuestra Constitucin, entonces, los criterios interpretativos de la Corte tambin formarn parte del parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce.

Adems de lo expuesto, para considerar como vinculantes los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe una razn complementaria que deriva del artculo 55 de la Constitucin 26. En efecto, como dice Jos Carlos Remoti Carbonerll, si el tratado, en este caso la Convencin Americana de Derechos Humanos, forma parte del ordenamiento jurdico interno, entonces el rgano de garanta del tratado tambin forma parte del mismo ordenamiento jurdico. En el caso del Per el rgano de garanta de la Convencin es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo tanto, la Corte ser un tribunal nacional; lo que pasa es que su sede est fuera del territorio nacional. El profesor de Derecho Constitucional a un enfoque de a la Universidad del Autnoma considera y que no este de anlisis Derecho corresponde partir Derecho Constitucional

Internacional, segn el cual, en efecto, la Corte tambin es un tribunal internacional.

Para comprobar la utilidad en el anlisis constitucional de los derechos que nos impone la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, que como hemos expuesto, es de carcter obligatorio y sobre todo de carcter jurdico y vinculante.

Jurisprudencia: El Tribunal aplica los Tratados de Derechos Humanos para configurar el derecho a la libertad de trabajo. Igualmente, en el caso relativo a la accin de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley N 28046 el Tribunal Constitucional estableci que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn los tratados de los que el Per es parte y particularmente la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuente de interpretacin ineludibl e.
27

26

Artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per: Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Expedientes Nos. 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC, fundamento 10.

27

17

VIII. DECRETO SUPREMO N 003-82-PCM, DISPONE QUE LOS SERVIDORES PBLICOS TENDRN DERECHO A CONSTITUIR SUS ORGANIZACIONES SINDICALES 1. El artculo 2 del Decreto Supremo N 003-82-PCM, establece lo siguiente: Articulo 2. - No estn comprendidos en los alcances del presente Decreto Supremo, los Magistrados del Poder Judicial, los funcionarios del Estado con poder de decisin o que desempean cargos de confianza, as como el personal militar y el personal civil que de acuerdo a las disposiciones sobre la mat eria forman parte de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.

Comentario: As como los funcionarios que desempean cargos de confianza estn impedidos de formar parte de un sindicato de trabajadores, por lo mismo tambin no estn comprendidos en la carrera administrativa y que como tal no les corresponde los beneficios obtenidos a travs de los convenios bilaterales.

2.

El artculo 24 del Decreto Supremo N 003-82-PCM, establece lo siguiente: Artculo 24. - El sindicato mayoritario de la respectiva Reparticin, podr presentar anualmente, en forma escrita, su pliego de peticiones sobre condiciones generales de trabajo.

Comentario : De acuerdo a nuestra legislacin las organizaciones sindicales debern contar con

inscripcin vigente que los acredite como tales, ante el Instituto Nacional de Administracin Pblica INAP, o ante el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores, aperturado en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. 28

2.

El artculo 25 del Decreto Supremo N 003-82-PCM, establece lo siguiente:

Artculo 25. - Recibido el pliego de peticiones, el Titular de la Reparticin, proceder a convocar a una Comisin Paritaria, la que en el trmino de diez (10) das hbiles evaluar dicho pliego y buscar una frmula de arreglo. La Comisin Paritaria estar integrada por cuatro representantes del sindicato mayoritario; cuatro representantes de la Reparticin y un representante del Titular de la misma, quien la presidir. Para que la frmula de arreglo a que hubiere arribado la Comisin Paritaria entre en vigencia, deber contar, bajo

28

Mediante la Ley N 27556 y su Reglamento el Decreto Supremo N 003-2004-TR, se establece el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos.

18

responsabilidad con la opinin favorable de la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 26 del presente Decreto Supremo.

Comentario: De acuerdo con el artculo transcrito corresponde a la entidad en el mbito interno regular el procedimiento a seguirse y que en cuyo caso lo que tiende a obviarse es la opinin de la Comisin Tcnica, por cuanto la misma dej de existir y en tal sentido lo que se trate a nivel del pliego de peticiones deber contar con los informes correspondientes de las reas que tienen competencia sobre el particular.

IX.

DECRETO

SUPREMO DEL

026-82-JUS,

DICTAN N

DISPOSICIONES

PARA

EL

MEJOR AL

CUMPLIMIENTO

DECRETO

SUPREMO

003-82-PCM,

SOBRE

APLICACIN

CONVENIO N 151 DE LA OIT 1. El artculo 1 del Decreto Supremo N 026-82-JUS, establece lo siguiente: Artculo 1. - Para los efectos del artculo 1 del Decreto Supremo N 003 -82-PCM, son servidores pblicos los comprendidos en la carrera administrativa, cuyos haberes estn sujetos al Sistema Unico de Remuneraciones de la Administracin Pblica y que adems hayan superado el perodo de prueba. Exceptase a los como aquellos servidores que reuniendo las condiciones anteriores, en virtud de leyes especficas forman parte de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Polic iales, as como confianza por Decreto Supremo. cargos que, en virtud de lo dispuesto por la Ley N 23333, se han determinado

Comentario: Las remuneraciones, los beneficios, las bonificaciones y dems conceptos remunerativos para quienes desempean cargos de confianza, se sujetan a las disposiciones comprendidas en el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones de Sector Pblico, ms no se regula a travs del mecanismo de negociacin bilateral.

2.

El artculo 14 del Decreto Supremo N 026-82-JUS, establece lo siguiente: Artculo 14. - La presentacin anual del pliego de peticiones sobre condiciones generales de trabajo es facultad exclusiva del sindicato mayoritario de cada Reparticin.

Comentario : El pliego de peticiones debe ser presentado por quienes tengan la representatividad de la organizacin sindical y en forma oportuna; en razn de ello deber conformarse la comisin paritaria, para su anlisis y discusin correspondiente acorde a lo s procedimientos establecidos en la normatividad y a nivel de su regulacin al interior de la entidad.

19

3.

El artculo 16 del Decreto Supremo N 026-82-JUS, establece lo siguiente: Artculo 16. - Son condiciones generales de trabajo aquellas que facilita n la actividad del trabajador y que puedan cubrirse con administracin adicionales. o de imperio ni las que requieran recursos presupuestales partidas presupuestales existentes. En ningn caso se considerarn aquellas que impliquen actos de

Comentario: De acuerdo a lo dispuesto en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, se precisa con claridad que la negociacin bilateral debe seguir determinado procedimiento a fin de garantizar su cumplimiento y que lo aprobado en el convenio bilateral cuent e con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible.

4.

El artculo 17 del Decreto Supremo N 026-82-JUS, establece lo siguiente: Artculo 17. - El pliego de peticiones sobre condiciones generales de trabajo, ser presentado como mximo el 31 de marzo de cada ejercicio presupuestal, inicindose su vigencia el 1 de enero del ejercicio presupuestal siguientes.

Comentario: Toda organizacin sindical deber cumplir con presentar su pliego de peticiones en fecha oportuna y en razn de ello se debe conformar la comisin paritaria, para su discusin y la aprobacin del convenio colectivo si as se estima pertinente.

X.

DECRETO SUPREMO N 070-85-PCM, ESTABLECEN PARA LOS GOBIERNOS LOCALES EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIN BILATERIAL PARA LA DETERMINACIN DE LAS REMUNERACIONES POR COSTO DE VIDA Y POR CONDICIONES DE TRABAJO DE SUS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES

1.

El artculo 1 del Decreto Supremo N 070-85-PCM, establece lo siguiente: Artculo 1. Establece para los Gobiernos Locales el procedimiento de la

negociacin bilateral para la determinacin de las remuneraciones por costo de vida y por condiciones de trabajo de sus funcionarios y servidores.

Comentario: El procedimiento de la negociacin bilaterial deber desarrollarse conforme a ley y tenie ndo en cuenta las disposiciones dadas conforme a las competencias y funciones de los gobiernos locales; sin embargo cabe establecer la diferenciacin, entre funcionario y cargo de confianza; por cuanto los cargos de confianza son los establecidos en la nor mativa, como en los documentos de gestin institucional correspondientes, que para el caso de la

20

negociacin bilateral no estn comprendidos quienes forman parte de los cargos de confianza debidamente designados.

2.

El artculo 2 del Decreto Supremo N 070-85-PCM. establece lo siguiente: Artculo 2. - La negociacin bilateral se efectuar de acuerdo con las normas pertinentes del Decreto Supremo N 003-82-PCM del 22 de Enero de 1982 y Decreto Supremo N 026-82- JUS del 13 de Abril de 1982.

Comentario: Para la firma del convenio colectivo se deber tener en cuenta los dispositivos legales sealados y los que a su vez tomarn debida nota de lo dispuesto en los artculos 44 y 45 del Decreto Legislativo N 276,
29

Ley

de

Bases

de

la

Carrera

Administrativa
30

de

Remuneraciones del Sector Pblico , respecto de las prohibiciones de negociaciones .

XI.

DECRETO SUPREMO N 010-2003-TR, APRUEBAN TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

1.

El artculo 41 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, establece lo siguiente: Artculo 41. - Convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a la relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de stas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Slo estarn obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (1) ao de funcionamiento.

Comentario : Lneas anteriores se ha desarrollado en el marco constitucional los comentarios sobre las negociaciones colectivas y la validez de los mismos.

29

Artculo 44.- Las Entidades Pblicas estn prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a travs de sus negociaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema nico de Remuneraciones que se establece por la presente Ley. En armon a con lo que dispone el Art culo 60 de la Constitucin Poltica del Per. Es nula toda estipulacin en contrario.

Ley N 28411, Disposicin Transitoria Stima: 3. Djese sin efecto todas las disposiciones legales o administrativas que establezcan mecanismos de referencia o indexacin, percibindose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente, las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones, dietas y en general, toda cualquier otra retribuci n por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y Entidades del Sector Pblico.
30

Artculo 45.- Ningn sistema de remuneraciones de servidores pblicos podr establecerse sobre la base de utilizar como patrn de reajuste el sueldo mnimo, la unidad de referencia u otro similar, debiendo todos regirse exclusivamente por el Sistema nico de Remuneraciones.

21

3.

El artculo 42 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, establece lo siguiente: Artculo 42. - La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.

Comentario: Sobre la negociacin colectiva que tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, se ha desarrollado ampliamente este criterio, as como las citas jurisprudenciales correspondientes en el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per.

4.

El artculo 43 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, establece lo siguiente: Artculo 43. La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas

siguientes:

a.

Modifica de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automticamente adaptados a aquella y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.

b.

Rige desde el da siguiente al de caducidad de la convencin anterior; o, si no la hubiera, desde la fecha de presentacin del pliego, excepto las estipulaciones para las que seale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirn desde la fecha de su suscripcin.

c.

Rige durante el perodo que acuerden las partes. A falta de acuerd o, su duracin es de un (1) ao.

d.

Contina rigiendo mientras no sea modificada por una convencin colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.

e.

Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.

f.

Debe formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentacin a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo.

Comentario: En igual sentido, hemos desarrollado en los puntos anteriores las caractersticas de la negociacin colectiva sealadas en los artculos 26 y 28 de la Constitucin Poltica del Per.

22

2.

El artculo 44 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, establece lo siguiente: Artculo 44. - La convencin colectiva tendr aplicacin dentro del mbito que las partes acuerden, que podr ser: a. De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una empresa o a los de una categora, seccin o establecimiento determinado de aquella. b. De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los trabajadores de una misma actividad econmica, o a parte determinada de ella. c. De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que desempeen una misma profesin, oficio o especialidad en distintas empresas.

Comentario: Lo sealado en este artculo sobre la aplicacin y su mbito ha sido desarrollado ampliamente en el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per.

3.

El artculo 51 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, establece lo siguiente: Artculo 51. - La negociacin colectiva se inicia con la presentacin de un pliego que debe contener un proyecto de convencin colectiva, con lo siguiente:

a.

Denominacin y nmero de registro del o de los sindicatos que lo suscriben, y domicilio nico que sealen para efectos de las notificaciones. De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar a la coalicin de trabajadores que lo presenta.

b.

La nmina de los integrantes de la comisin negociadora con los requisitos establecidos por el artculo 49.

c.

Nombre o denominacin social y domicilio de cada una de las empresas u organizaciones de empleadores comprendidas.

d.

Las peticiones que se formulan sobre remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad y dems que se planteen, las que debern tener forma de clusula e integrarse armnicamente dentro de un solo proyecto de convencin.

e.

Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asamblea, o de los representantes acreditados, de no haber sindicato.

Comentario: Como ya hemos referido anteriormente la negociacin colectiva debe desarrollarse en los plazos y trminos establecidos por ley, razn por la cual deber sujetarse a la normatividad correspondiente teniendo en cuenta adems si se trata de un sindicato de obreros, diferente al de los empleados.

23

XII. 1.

LAS DISPOSICIONES PRESUPUESTARIAS El numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece lo siguiente: CUARTA. - Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y dems beneficios del Sector Pblico. () 2. La aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificacio nes, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijacin se efecta de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 070 -85-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el presente artculo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrital, segn sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobacin y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sancin de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo. ()

Comentario: Como puede verse, el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo han delegado la

responsabilidad en los gobiernos locales de la aprobacin y reajuste de sus remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad con cargo a los ingresos corrientes de cada municipalidad; esto es respetando la autonoma que gozan los gobiernos locales en lo poltico, econmico y administrativo conforme al artculo 194 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo II del Titulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades; por otro lado, debemos recordar que el artculo 53 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, establece que el presupuesto municipal debe sustentarse en el equilibrio real de sus ingresos y egresos y estar aprobado por el concejo municipal.

Para ilustracin sealaremos en que consiste la autonoma municipal, en ese sentido, en el Fundamento N 04 de la Sentencia recada en el Expediente N 010 -2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional precisa que : La autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible. La autonoma municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean provinciales o distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal no impide que el legislador nacional pueda

24

regular su rgimen jurdico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institucin constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables.

En consecuencia, la Ley N 28411 es la norma aplicable frente a lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 29142, Ley de Presupuesto para el Sector Pblico para el Ao Fiscal 2008, en base al principio in dubio pro operario que es el favorecer al trabajador.

2.

El artculo 1 numeral 1.1) de la Ley N 29142, Ley de Presupuesto para el Sector Pblico para el Ao Fiscal 2008, establece lo siguiente:

Artculo 1. - El Presupuesto Anual de Gastos 1.1 Aprubese el Presupuesto Anual de Gastos para el Ao Fiscal 2008 () que comprende los crditos presupuestarios mximos correspondientes a los Pliegos del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, agrupados en Gobierno Central e Instancias Descentralizadas, conforme a la Constitucin Poltica del Per, () 31

Comentario: El legislador cuando ha querido establecer que la norma es de aplicacin a los gobiernos locales, no ha sealado en forma expresa su mbito a desarrollarse; a diferencia del artculo 5 de la Ley N 29142 en materia de los ingresos, donde no se mencionan a los gobiernos locales, toda vez que estos ya se encuentran comprendidos en el numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411.

3.

El artculo 3 de la Ley N 29142, Ley de Presupuesto para el Sector Pblico para el Ao Fiscal 2008, establece lo siguiente: Artculo 3. - Del alcance Las disposiciones por contenidas los en el y presente entidades Captulo son de de obligatorio los Poderes

cumplimiento

organismos

integrantes

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, Ministerio Pblico, Jurado Nacion al de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensora del Pueblo, Tribunal Constitucional, las universidades pblicas y dems entidades que cuenten co n un crdito presupuestario aprobado en la presente Ley. Igualmente, es aplicable, sin

31

El artculo 1 numeral 1.1 de la Ley N 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009, establece similar disposicin, salvo en la diferenciacin de los montos aprobados.

25

excepcin, a los gobiernos regionales y a los gobiernos locales, y a sus organismos pblicos descentralizados.
32

Comentario: En igual sentido, cuando se seala de los alcances de la norma, comprende a los gobiernos locales en forma expresa, esto porque establece que las disposiciones de carcter general tambin son de aplicacin de los gobiernos locales; sin embargo, cuando en el artculo 5 de la Ley N 29142, seala las prohibiciones de reajustes o incrementos de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, incentivos y beneficios de toda ndole, no menciona a los gobiernos locales, porque la situacin es sumamente clara y el tratamiento de las remuneraciones para los trabajadores de los gobiernos locales se rige por el numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411.

4.

El artculo 5 de la Ley N 29142, Ley de Presupuesto para el Sector Pblico para el Ao Fiscal 2008, establece lo siguiente:

Artculo 5. - De los ingresos del personal 5.1 En las entidades pblicas, incluyendo el Seguro Social de Salud - EsSalud, la Contralora General de la Repblica, organismos reguladores y la Empresa Petrleos del Per - PETROPER S.A., queda prohibido el reajuste o incremento de remuneraciones, y bonificaciones, de a dietas, asignaciones, queda retribuciones, prohibida la incentivos y beneficios de toda ndole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo fuente financiamiento. Asimismo, aprobacin de nuevas bonificaciones, asignaciones, retribuciones y beneficios de toda ndole. 5.2 Dicha prohibicin incluye el incremento de remuneraciones que pudieran efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo, en las respectivas escalas remunerativas, y de aquellos incrementos que se han autorizado dentro de dicho rango. 5.3 Las entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras. En los supuestos de que se requiera mantener personal en el centro de labores, se deben establecer turnos u otros mecanismos que permitan el adecuado cumplimiento de las funciones de la entidad. 33

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El artculo 3 de la Ley N 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009, publicada el 11 de diciembre de 2008, establece igual disposicin que lo sealado para el ao 2008. El articulo 5 de la Ley N 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009, que entrar en vigencia el 1 de enero de 2009, establece igual disposicin dada en la Ley de Presupuesto del ao 2008.

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Comentario: Como ya hemos sealado en las opiniones transcritas, la Ley de Presupuesto para el ao 2008, no es de aplicacin para los gobiernos locales en este extremo, toda vez que la negociacin colectiva est plasmada en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, razn por la cual ya no es tratada en la Ley de Presupuesto y en el supuesto negado de existir conflicto de normas no es de aplicacin el principio de especialidad sino el principio jurdico de pro operario , es decir se aplica la ley ms favorable al trabajador siendo en este caso la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; ms an, cuando el numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, seala que la aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los gobiernos locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes; su fijacin se efecta de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 070 -85-PCM, y que la aprobacin y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible.

XIII. LA DEROGATORIA DE LAS LEYES 1. El artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, establece: Artculo 103. - Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las dif erencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en material penal cuando favorece al r eo. La ley que deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho . 34

Comentario: La Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto no ha sido der ogada en forma expresa, toda vez que reconoce derechos fundamentales sealados en la Constitucin Poltica del Per; como tal, la Ley N 28411 tiene plena vigencia para el presente caso, no siendo de aplicacin la derogacin tcita que se pretende dar y qu e no existe.

Jurisprudencia: El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que sus normas se fundan en otras o son consecuencia de e llas.
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34 35

Artculo modificado por la Ley N 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004. Expediente N 047-2004-AI/TC, fundamento 26.

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La fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento, creando derecho objetivo o modificado el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes. 36

2.

El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, establece lo siguiente:

Artculo I. - Abrogacin de la ley La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

Comentario: Tal como lo establece la Constitucin Poltica del Per, el Cdigo Civil seala que slo la ley puede ser derogada por otra ley, ms aun si esta reconoce derechos fundamentales de las personas, ninguna disposicin o norma puede ser modificada por una fuente de fuerza inferior.

3.

El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, establece lo siguiente: Artcu lo IV.- Aplicacin analgica de la ley La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

Comentario: El artculo en mencin es sumamente claro por cuanto no se puede aplicar por analoga una derogacin de la ley, porque en el caso que reconoce derechos la ley debe ser derogada en forma expresa.

4.

La Disposicin Derogatoria nica de la Ley N 29142, establece lo siguiente:

NICA. - Dergase o djanse en suspenso, en su caso, las disposiciones legales y reglamentarias que se oponen a lo establecido por la presente Ley, o limitan su aplicacin.

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Idem.

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Comentario: En este caso, no existe una derogacin expresa del numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, tampoco hay una derogatoria tcita por cuanto en el artculo 5 de la Ley N 29142 no se incluye a los gobiernos locales, ya que estos tienen un tratamiento distinto en base a la Ley N 28411, tampoco se deja en suspenso el numeral 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, toda vez que est a ley se encuentra amparada por la Quincuagsima Segunda Disposicin Final de la Ley N 29142 y que es el Ministerio de Economa y Finanzas, en el marco de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, quien dicta de ser necesario, a tr avs de la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico, las disposiciones para la mejor aplicacin de la Ley vigente. Lima, 15 de enero de 2010 de Presupuesto, con lo cual queda claro, que la Ley N 28411 en todos sus artculos est

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