Algunos debates constitucionales sobre el aborto (Romina Faerman)

En este artculo se afirma que lejos de alcanzar el objetivo supuestamente perseguido de disminuir la cantidad de abortos, la penalizacin vulnera los derechos de las mujeres, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica, a la autonoma personal -y derechos sexuales y reproductivos en particular-, a la dignidad y a la igualdad.

2. El debate sobre la constitucionalidad del artculo 86 del Cdigo Penal

El artculo 86 del Cdigo Penal establece como aborto no punible el practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer en los siguientes supuestos: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (inciso 1); y si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (inciso 2).

2.1. Anlisis del artculo 86 del Cdigo Penal a la luz de la normativa constitucional
Desde la Reforma de 1994 existe una discusin sobre si se ha producido la constitucionalizacin del derecho a la vida desde la concepcin, y si esto implicara que el Estado debe penalizar el aborto en todos los casos, sin excepcin. Las normas invocadas para justificar el derecho constitucional a la vida desde la concepcin son:

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 4.1., que establece "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". La Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 6, que dispone: "Los Estados parte reconocen que todo nio tiene derecho intrnseco a la vida". Junto a esta norma se incluye la declaracin formulada por Argentina a travs de la Ley que aprob esta Convencin, que establece que "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio toda ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los 18 aos de edad". La Constitucin Nacional que, en su artculo 75 inc. 23, encomienda al Congreso "dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y tiempo de lactancia."

Quienes consideran que la reforma de la Constitucin garantiza la vida desde la concepcin entienden que el artculo 86 del Cdigo Penal es inconstitucional, dado que, segn esta postura, cualquier supuesto de despenalizacin atentara contra el derecho a la vida. La posicin contraria, afirma que ninguna de las normas mencionadas implica la proteccin absoluta de la vida desde la concepcin: - Estas reglas permiten establecer casos de aborto no punible, tal como lo dispone el artculo 86 del Cdigo. An ms, un sector tambin seala que la proteccin de la vida no implica necesariamente la penalizacin del aborto. - Sobre el artculo 75, inciso 23 de la CN, esta visin considera que las consecuencias de esta norma slo pueden tener efecto a los fines de la seguridad social, dado que la cuestin del derecho a la vida no estaba habilitada por la ley de declaracin de la necesidad de la reforma constitucional que. Por otra parte, estos planes se refieren al/la nio/a desde el embarazo pero no especifican a partir de qu momento, por tanto, no lo hacen desde la concepcin. Como rgimen de seguridad social, no es una imposicin del Estado sino un servicio lo que brinda a quienes lo necesiten. Entonces, lo que la norma determina es que el Estado est obligado a brindar apoyo a las mujeres embarazadas. - En cuanto a la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirma que su consagracin constitucional no tiene como consecuencia una toma de posicin respecto del aborto, ni respecto de la constitucionalidad del artculo 86 del Cdigo Penal. En primer lugar, se afirma que ninguno de sus artculos protege el derecho a la vida desde el momento de la concepcin; y se advierte que la declaracin emitida por la Repblica Argentina, no forma parte del tratado y, por tanto, carece de jerarqua constitucional ya que el Congreso de la Nacin puede modificar o derogar la ley en cuestin, sin seguir ningn procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier clusula de rango constitucional. - La Convencin Americana sobre DD.HH. tampoco demuestra la inconstitucionalidad del art. 86 del Cdigo, porque surge de la propia letra de la Convencin que la proteccin de la vida, en general, desde la concepcin, no es una proteccin absoluta. Esto implica que se da lugar a la posibilidad de excepciones. Segn lo explica la Comisin Interamericana de DD HH en el caso "Baby Boy", la frase "en general" fue incorporada para que la proteccin del derecho a la vida sea compatible con las normas de los distintos pases que despenalizan el aborto en algunos supuestos especficos. Por otra parte, el uso de la herramienta penal no slo no est exigida por la Convencin sino que adems no es razonable. La penalizacin del aborto, en lugar de proteger la vida, implica una clara vulneracin de este derecho, cuestin que se ve reflejada en las tasas de mortalidad materna producto de abortos inseguros.

2.2. Debate sobre la constitucionalidad del inciso 1 del artculo 86

El inciso 1 del art. 86 establece: "... El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios." Este artculo permite la interrupcin de los embarazos cuando corre

peligro la vida o la salud de las mujeres. Respecto de esta norma tambin existe un debate sobre su constitucionalidad: Una de las posiciones sostiene que la permisin del aborto en estos casos implica una vulneracin al derecho a la vida, consagrado desde la concepcin. Esta visin asume que nos encontramos frente a una colisin de derechos y que, en funcin de ello, es el derecho a la vida el que debe prevalecer. Al entender que se trata de una colisin de derechos, esta visin sostiene que el derecho a la vida del feto tiene igual valor que el de la mujer embaraza. As, el artculo 86 puede ser cuestionado dado que toma posicin sobre una de las vidas por encima de la otra, al permitir a la mujer interrumpir su embarazo cuando corre peligro su vida. Ms cuestionable an sera entonces la constitucionalidad de la permisin del aborto cuando no es su vida la que est en juego sino su salud. Una visin a favor de la constitucionalidad de esta norma afirma que, tratndose de conflicto de valores, el legislador opt por dar prioridad a la vida y a la salud de la mujer por encima de la vida del feto. Nuevamente, la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial de esta norma implicara una vulneracin a las garantas penales, tal como ya se mencion. El artculo 34 inc. 3 del Cdigo Penal sostiene que las normas penales no exigen que las personas arriesguen sus vidas o pongan en peligro su salud. Esta postura asume que la ley no puede exigir el herosmo, por lo que la decisin de continuar o no el embarazo en casos en que corre peligro la vida o la salud de la mujer le compete slo a sta.

En consecuencia, no es inconstitucional la permisin de la interrupcin voluntaria del embarazo cuando corre peligro la vida o la salud de la mujer -derechos de raigambre constitucional-.

2.3. Debate sobre la constitucionalidad del inciso 2 del artculo 86

El inciso 2 del artculo 86 establece: "... El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto." Con respecto a esto, las posturas sostienen: Que la norma es inconstitucional porque el aborto eugensico implicara dos tipos de violaciones al derecho a la igualdad. Por un lado, genera una grave discriminacin situando a los hijos de mujeres violadas dementes en una categora despreciable, y, por otra parte, discrimina a la "mujer idiota o demente" a quien se le impone por un tercero una intervencin traumtica sobre su cuerpo impidindole la maternidad y su ejercicio. En estos casos estamos frente a una colisin de derechos, donde el legislador opt por dar prioridad a la libertad sexual y reproductiva de la mujer -y respetar sus derechos- por sobre la vida del feto. A favor de la constitucionalidad de la norma se alega la afectacin a las mujeres que causa obligarlas a llevar adelante un embarazo no deseado cuando fueron vctimas de violacin. Esta imposicin implica una vulneracin a los derechos fundamentales de las mujeres tales como la libertad sexual y reproductiva, la dignidad, la salud, la igualdad y la autonoma, entre otros.

3. El debate sobre la interpretacin constitucional del alcance del artculo 86 del Cdigo Penal
Analizada la constitucionalidad del artculo 86, en este apartado se har un estudio del alcance de cada uno de los casos previstos en los inc. 1 y 2 de esta norma.

3.1. Interpretacin del inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal

Existen interpretaciones restrictivas y amplias del inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal: a. Algunos jueces/zas afirman que slo est permitido el aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y no el que se lleva a cabo con el fin de evitar un peligro para su salud. Sin embargo, el texto de la norma utiliza el conector "o" y no el "y". El Cdigo establece dos supuestos en los cuales est permitido el aborto teraputico (cuando corre peligro la vida de la mujer, o cuando corre peligro su salud). Otra interpretacin restrictiva consiste en la calificacin del peligro para la salud o la vida de la mujer. Segn esta posicin, para que el aborto no sea punible, el peligro debe ser grave. No obstante, dado que la norma no exige ninguna valuacin del peligro, basta con la existencia del mero peligro para que el aborto pueda ser practicado sin sancin penal alguna. Finalmente existen interpretaciones que restringen el concepto de salud excluyendo a la salud psquica. Pese a esto, la ley no distingue entre salud fsica y salud psquica sino que utiliza el trmino "salud" que incluye ambos supuestos. En consecuencia, una interpretacin amplia dice que no son punibles los abortos practicados para evitar un peligro en la salud fsica de la mujer, ni los que impiden un peligro en su salud psquica.

b.

c.

3.2. Interpretacin del inciso 2 del artculo 86 del Cdigo Penal

El inciso 2 del art. 86 explica que en estos casos el consentimiento del representante legal deber ser requerido para el aborto. Algunos autores distinguen dos supuestos: a) el aborto de cualquier mujer que ha sido violada, b) el que permite interrumpir el embarazo cuando se trata de mujeres con discapacidades mentales. Otros, por el contrario, entienden que se trata de slo uno, el ltimo de los mencionados: Para quienes consideran que se trata de un slo supuesto, antes de la "o" debera haber una "coma" para poder sostener la existencia de dos supuestos. Dada la inexistencia de la "coma", nos encontramos frente a la permisin

del aborto slo en casos de violacin o atentado al pudor cometido nicamente sobre una mujer con discapacidad mental. Se alega esto porque en el Proyecto de Cdigo exista la coma, lo que muestra que del hecho de que el legislador haya decidido sacarla se sigue su intencin de incorporar slo un supuesto de no punibilidad. La posicin contraria afirma que no es necesaria gramaticalmente una "coma" toda vez que la disyuncin marcada por la "o" en el lenguaje ordinario generalmente no va antecedida de una "coma". Una cuestin gramatical adicional abona la tesis amplia. sta se basa en la utilizacin de la palabra "cometido" en singular. "Cometido" sobre una mujer idiota o demente califica nicamente al embarazo preveniente de atentado al pudor y no al que se genere a partir de una violacin. Si se hubiera querido calificar a las dos acciones, se tendra que haber utilizado el plural.

Sin embargo, de lo expuesto surge que si bien la redaccin del Cdigo es ambigua, hay buenas razones para considerar que el inciso 2 del artculo 86 del Cdigo Penal incluye dos supuestos, la violacin en general, y el atentado al pudor cometido contra una mujer con discapacidad mental. Tambin es posible advertir interpretaciones amplias y restrictivas de la norma a partir de anlisis de la voluntad del legislador: Por un lado, se sostiene que en la exposicin de motivos slo se hace referencia al aborto eugensico (el permitido a las mujeres con discapacidad mental) por lo que la norma entonces nicamente alcanza este caso. Por otra parte, la tesis amplia sostiene que al tomar como modelo el Proyecto del Cdigo Suizo, el legislador tuvo la intencin de incluir tanto el aborto eugensico como el conocido como sentimental (el que autoriza a interrumpir su embarazo a cualquier mujer que haya sido violada). La tesis amplia objeta adems que sostener la interpretacin restrictiva de la norma implica una vulneracin al derecho a la igualdad.

3.3. Las interpretaciones restrictivas a la luz de la Constitucin Nacional

Es importante remarcar que las interpretaciones restrictivas del artculo 86 del Cdigo Penal implican atribuir a las mujeres actos heroicos que el derecho no puede imponer. En este sentido, el ejemplo de Thomson nos muestra que no es exigible la continuacin de los embarazos cuando ello implica imponer actos heroicos. "Usted se despierta una maana y se encuentra en cama, con un famoso violinista que est en estado de inconsciencia. El violinista padece de una enfermedad fatal al rin y la Sociedad de Amigos de la Msica, luego de examinar todos los registros mdicos, lo secuestr y lig el sistema circulatorio del violinista con el suyo, de modo que sus riones pueden ser utilizados para extraer las impurezas de la sangre de ambos. El director del hospital le dice: 'Mire, lamentamos mucho lo que le han hecho, y nunca lo hubiramos permitido de haberlo sabido; pero ahora el violinista est ligado a usted. De todos modos no se preocupe, porque es slo por nueve meses. Para entonces, l se habr recobrado de su enfermedad y podr ser desconectado sin problemas'. En este caso, se pregunta si es moralmente obligatorio para usted acceder a esta situacin. La respuesta es no, porque nadie est obligado a realizar actos heroicos." Por otra parte, las interpretaciones a travs de las cuales se restringen los casos de aborto no punible lesionan principios de raigambre constitucional fundamentales en materia penal: o El principio de legalidad, garantizado en la Constitucin, establece que las leyes penales deben ser interpretadas restrictivamente. No es posible aplicar penas por conductas que no estn alcanzadas por la letra de la ley penal.

Restringir la aplicacin de la no puniblidad implica ampliar el campo de aplicacin del tipo penal genrico vulnerando principios bsicos en materia penal garantizados en la Constitucin Nacional. Zaffaroni afirma que cuando el anlisis de la letra de la ley d lugar a dos posibles interpretaciones: una ms amplia y una ms restringida, siempre tendremos que inclinarnos a optar por la ms restringida. En conclusin, toda vez que el artculo 86 del Cdigo Penal establece causales de interrupcin de los embarazos, permitidas por nuestro sistema, las interpretaciones amplias de sus incisos que restringen el campo de punibilidad son las que ms se condicen con nuestro sistema institucional, en respeto a los derechos de las mujeres, y el principio de legalidad.

4. Despenalizacin del aborto durante el primer trimestre 4.1. Autonoma personal y derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
El principio de autonoma personal, como sostiene Nino, seala que siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no debe interferir en esa eleccin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. La intervencin del Estado slo puede producirse cuando se dae a terceros. Este principio est consagrado en el artculo 19 de la Constitucin. Los derechos reproductivos y sexuales tienen sustento en el principio de autonoma de las personas para elegir y materializar libremente los planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y su vida sexual; as como tambin en el derecho a la salud. Se encuentran consagrados en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.

4.2. El caso "Roe vs. Wade"

El principio de autonoma personal, segn la Corte Suprema de EE.UU., alcanza la decisin de las mujeres de continuar o no sus embarazos no deseados. En "Roe vs Wade" (1973), la Corte dict una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Texas en tanto prohiba el aborto salvo que sea practicado para salvar la vida de la mujer: La Corte expresa los perjuicios que causa el Estado a la mujer embarazada si le niega esta eleccin, ya que la maternidad o hijos adicionales puede imponer a la mujer una vida y un futuro angustiosos. Los daos psicolgicos pueden ser inminentes. La salud fsica y mental puede ser sobrecargada por el cuidado del hijo. Existe tambin la angustia por todo lo concerniente con el hijo no deseado, y el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicolgicamente y por otros motivos de cuidarlo. Entiende igualmente, que el derecho a la privacidad no es absoluto, y afirma que alguna regulacin estatal en reas protegidas por aquel derecho es apropiada. Texas argumentaba que la vida comienza desde la concepcin y est presente durante el embarazo, por lo que el Estado tiene un inters en proteger aquella vida desde y despus de la concepcin. Al respecto, la Corte afirma que "Nosotros no necesitamos resolver la difcil pregunta sobre cundo comienza la vida, si aquellos especialistas en medicina, filosofa y teologa son incapaces de llegar a algn consenso. Entiende adems que en este aspecto es central analizar la viabilidad del feto (cundo adquiere potencialmente la capacidad para vivir fuera del tero de la mujer), y sostiene que se ubica usualmente alrededor de los siete meses, pero que puede ocurrir antes. Respecto del importante y legtimo inters del Estado en proteger la salud de la mujer, considera que el punto decisivo es el primer trimestre. Afirma que en el perodo anterior al cumplimiento del primer trimestre el mdico encargado, en consulta con su paciente, es libre de determinar, sin regulacin alguna del Estado, que a su juicio mdico el embarazo de la paciente debera ser terminado. Si llega a tal decisin ella puede efectivizarse por medio de un aborto libre de interferencias por parte del Estado. Por esto, la Corte resuelve que una legislacin que penaliza el aborto sin considerar las etapas del embarazo y sin reconocer los otros intereses comprometidos, es violatoria de la proteccin del debido proceso. Afirma que "a) durante la etapa anterior a, aproximadamente, la finalizacin del primer trimestre, la decisin sobre el aborto y su realizacin deben ser dejadas al juicio mdico del facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante la etapa siguiente a, aproximadamente, la finalizacin del primer trimestre, el Estado, al promover su inters en la salud de la madre, puede, si lo elige, regular los procedimientos abortivos de forma razonablemente relacionada a la salud de la madre; c) durante la etapa a partir de la viabilidad [del feto], el Estado, al promover su inters en la potencialidad de la vida humana, puede, si lo elige, regular y aun prohibir el aborto, excepto cuando ste fuera necesario, segn el juicio mdico, para la preservacin de la vida o la salud de la madre."

4.3. Algunas crticas basadas en el derecho a la igualdad

Esta defensa del derecho al aborto basada en el principio de autonoma personal ha sido criticada desde parte de la teora feminista. Sostiene que casi todos los defensores del aborto han argumentado con trminos neutros en cuanto al gnero; y muchos han respaldado la posibilidad de elegir el aborto como si la mujer se encontrara de pronto con el feto. Este tipo de razonamientos no toma en cuenta la ausencia de libertad sexual o de acceso a mtodos anticonceptivos que sufren muchas mujeres previamente al embarazo. Al dar por supuesto que las mujeres y los hombres son iguales en el mbito privado, el concepto legal de intimidad puede escudar y ha escudado el lugar de los malos tratos, de la violacin marital y el trabajo domstico explotado de la mujer. El problema es que la defensa del derecho a la intimidad presupone que la no intervencin gubernamental en la esfera privada favorece la libertad de eleccin de la mujer. Sin embargo, no se advierte que en estas condiciones lo pblico garantiza a las mujeres slo lo que pueden conseguir en privado, lo que pueden sacar de su asociacin ntima con el hombre. En consecuencia, las mujeres con privilegios, incluidos los privilegios de clase, son las que consiguen los derechos. La opcin doctrinal de la intimidad en el contexto del aborto, por tanto, reafirma y refuerza lo que la crtica feminista de la sexualidad ataca: la divisin pblico/privado. Adems de ello, de conformidad con la doctrina de la Corte norteamericana, la defensa del aborto basada en el derecho a la privacidad implica garantizar la decisin de la mujer de interrumpir o no el embarazo, pero no una obligacin de financiar la interrupcin. Sin embargo, afirma MacKinnon que la lgica de conceder el aborto se consuma en la decisin de pagarlo, aplicando la supremaca masculina con el capitalismo, traduciendo la ideologa de la esfera privada al derecho legal de cada mujer a la intimidad como medio de subordinar las necesidades colectivas de las mujeres a los imperativos de la supremaca de los hombres.

4.4. Igualdad y privacidad

La penalizacin del aborto slo afecta a las mujeres, dado que son las nicas obligadas a continuar embarazos no deseados. La maternidad forzada es desigualdad sexual, y el dao infligido a ellas cuando se las obliga a tener hijos no deseados es una forma especfica de dao que integra la subordinacin de la mujer. Por otra parte, es necesario tener en cuenta la situacin de desigualdad que existe en el escenario donde se pretende que las mujeres tomen decisiones libres y autnomas. Para el caso de la maternidad, la autonoma se define como la posibilidad de elegir cmo, cundo y con quin tener un hijo. Aqu entran en juego aqu condiciones de posibilidad sociales e histricas de gran complejidad. En consecuencia, el derecho a la autonoma individual y la no intervencin del Estado podra no ser suficiente en sociedades con desigualdades sociales claramente condicionantes.

Si creemos que las mujeres tienen derecho a interrumpir los embarazos no deseados en razn del principio de autonoma personal, el Estado debera garantizar que las decisiones se tomen libremente y que las personas que carezcan de recursos para llevar adelante la prctica puedan acceder a ella. Es decir que no se trata slo de cuestiones relacionadas con el principio de autonoma personal, sino que el derecho a la igualdad se encuentra en el trasfondo de todas las discusiones relacionadas con el aborto.