La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la accin de inconstitucionalidad de la ley entre los aos 2006 y 2012

Enrique Navarro Resumen El artculo analiza los antecedentes histricos de la accin de inconstitucionalidad en Chile, los principales casos en que ha sido aceptada, los requisitos para su procedencia, la doctrina del Tribunal Constitucional a su respecto y los efectos de la sentencia. Palabras clave: Accin de inconstitucionalidad Criterios del Tribunal Constitucional Efectos de la sentencia.

I.

Antecedentes histricos de la declaracin de inconstitucionalidad en chile

En Chile, durante la vigencia de la Carta de 1833, tanto la doctrina como la jurisprudencia estuvieron contestes en cuanto a que los tribunales carecan de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. As, el control poltico era ejercido por el Congreso Nacional, siendo aqul la nica forma de resguardar la supremaca constitucional. Por lo mismo, el artculo 164 precisaba: Slo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los artculos 40 y siguientes, podr resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de algunos de sus artculos. En dicho contexto no puede resultar extrao que los publicistas ms connotados de la poca sostuvieran la tesis de que el Poder Judicial deba aplicar la ley, fuera buena o mala, no pudiendo dejarla sin aplicacin an que contrare la Constitucin. Del mismo modo, lo hizo presente la Corte Suprema. Existen s matices, en la segunda mitad del siglo XX e incluso una declaracin de inconstitucionalidad por vicios de forma. Como se sabe, durante la vigencia de la carta poltica de 1925 se le entreg a la Corte Suprema la declaracin de inaplicabilidad, pero para el caso concreto, no incluyndose disposicin alguna que facultara a ese tribunal para dejar sin efecto la norma con alcances generales. Hubo s sendos proyectos de reforma constitucional que, en definitiva, no prosperaron.

II. El texto constitucional de 1980 En la discusin del texto de 1980, tanto la Comisin de Estudio como el Consejo de Estado, intentaron introducir la inaplicabilidad con efectos generales, lo que en definitiva fue desechado por la Junta de Gobierno.

1. El proyecto de Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin . En la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se analiz la posibilidad de redactar el texto constitucional, con ciertas modificaciones del contenido en la carta de 1925. As, el Presidente de la referida comisin inform que la Subcomisin de Justicia, encabezada por el presidente de la Corte Suprema de la poca, haba propuesto el siguiente precepto: como artculo 86 bis: La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o que le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado del juicio, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento, cualquiera que sea su naturaleza. Despus de tres fallos, en un mismo sentido, acogiendo el recurso, la inaplicabilidad producir efectos generales. Sin embargo, tras un largo debate, la norma qued redactada de la siguiente manera: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueran sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. De este modo, la Comisin de Estudio elimin la posibilidad de una
inconstitucionalidad con efectos generales, otorg la facultad de declarar dicha inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. De esta forma, el artculo 88 N 12 del Anteproyecto de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin estableca, como atribuciones del Tribunal Constitucional: Declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto legal de acuerdo a lo prescrito en inciso final de este artculo . Por su parte, dicho inciso final dispona lo siguiente: En el caso del N 12, la Corte Suprema deber requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional cuando aqulla haya declarado inaplicable un precepto legal mediante tres fallos uniformes y consecutivos . Si el Tribunal Constitucional considera que dicho precepto se ajusta a la Constitucin , la Corte Suprema no podr en el futuro declarar su inaplicabilidad.

2. El proyecto del Consejo de Estado Posteriormente, el Consejo de Estado discuti el precepto en diversas sesiones, concluyndose que dicha declaracin de inconstitucionalidad deba quedar radicada en la Corte Suprema. De este modo, el anteproyecto del Consejo de Estado incorpor una disposicin segn la cual: Si la Corte Suprema declarare inaplicable un mismo precepto legal en tres fallos uniformes y sucesivos , declarar al mismo tiempo la inconstitucionalidad de dicho precepto y ordenar de inmediato la publicacin de este acuerdo en el Diario Oficial . A partir de la fecha de la publicacin , el precepto inconstitucional dejar de producir efectos, lo que no empecer a las sentencias ejecutoriadas con anterioridad.

3. El proyecto de la Junta de Gobierno Finalmente, la Junta de Gobierno volvi a la redaccin propuesta por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, quitndole nuevamente a la Corte Suprema la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad con efectos generales, la que tampoco se la otorg al Tribunal Constitucional. As, el texto de la Constitucin que fue sometido al plebiscito de 1980, no contaba con ninguna norma que previera la posibilidad de una declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales, ni por parte de la Corte Suprema, ni por parte del Tribunal Constitucional, ni de ninguna otra institucin, en trminos similares a la Carta de 1925. III. La reforma de 2005 1. La reforma constitucional de 2005 tuvo su origen en sendas mociones parlamentarias. En ambas se buscaba traspasar la accin de inaplicabilidad desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional; pero no se concibi la posibilidad de una inconstitucionalidad con efectos generales. Ms tarde, durante el primer trmite constitucional, en el primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado recado sobre ambas mociones, se acord conferirle al Tribunal Constitucional, entre otras, la siguiente atribucin: 6. Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivo de forma o fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El tribunal conocer estos asuntos en sala . La resolucin que dicte slo producir efectos en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad . Ella podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensin del procedimiento. Despus de tres fallos uniformes y unnimes , el Tribunal en pleno, de oficio o a peticin de parte , declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales. Despus de tres fallos uniformes, aun cuando no unnimes, el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, podr declarar, por los dos tercios de sus miembros , la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo , con efectos generales. En

tal forma, se seal que la accin podr ser deducida de oficio por el tribunal que conoce de la gestin y por quien sea parte en ella , antes de la sentencia. Con algunos matices, esta fue la norma aprobada por el Senado en el primer trmite constitucional. As las cosas, el examen de la Comisin de Constitucin del Senado se centr en determinar en qu instante la inaplicabilidad de una norma, por contravenir la Constitucin, pasa a tener efectos generales y no slo respecto del juicio o litigio en que se plantea la inconstitucionalidad . Por ello, la Comisin propuso una frmula que establezca que despus de tres fallos uniformes, que interpreten que hay una disposicin inconstitucional , el Tribunal Constitucional en pleno, constituido por todos sus integrantes y no en sala, de oficio o a peticin de parte, por los dos tercios de sus miembros , declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales. Senador Espina esta solucin pareci adecuada por la relevancia que reviste
derogar una norma de aplicacin general . Una cosa es que un tribunal determine para un caso especfico que cierta disposicin es inaplicable por ser inconstitucional , y otra distinta que, en virtud de los reiterados fallos uniformes , se derogue la vigencia de un precepto con todos los efectos y para todos los procesos o litigios suscitados en el territorio de la Repblica.

En lo concerniente a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos generales, la Comisin de Constitucin del Senado consider que, atendida la trascendencia de esta decisin , la cual, en la prctica equivale a la derogacin de una norma aprobada por el Poder Legislativo , evidentemente corresponde que ello sea ejercido por el pleno de dicho tribunal. Fue el ministro Eugenio Valenzuela quien propuso la dualidad de acciones, de forma tal que la accin de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista accin popular , vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general . En cambio ex presidente Juan Colombo, no fue partidario de dicha frmula por razones de igualdad ante la ley, de modo tal que si la ley es inconstitucional tiene que serlo para todos y eliminarse del sistema. 2. La Cmara de Diputados, en segundo trmite constitucional, mantuvo lo referente al recurso de inaplicabilidad en los mismos trminos en que fue aprobado por el Senado. Sin embargo, en lo que dice relacin con la inconstitucionalidad con efectos generales, elimin como requisito de su declaracin la existencia de tres fallos anteriores de inaplicabilidad, estableciendo, en cambio, que bastaba slo uno. As, le otorga al Tribunal Constitucin la facultad de : 7 Decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el nmero anterior. El Tribunal conocer estos asuntos en pleno y para declarar la constitucionalidad de un precepto de rango legal, deber hacerlo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. En tal sentido, la diputada Guzmn hizo referencia a la importancia del principio de igualdad ante la ley como uno de los elementos bsicos de todo estado de derecho18. De esta forma, si el propio pleno del Tribunal Constitucional constata que esa norma, adems, es inconstitucional erga

omnes, lo podr declarar en una nueva instancia con un qurum altsimo , de cuatro quintos de sus integrantes, es decir, ocho miembros del Tribunal Constitucional. Por su lado, el diputado Bustos destaca en la reforma que el recurso de inaplicabilidad, que hoy se tramita ante la Corte Suprema, se traslada al Tribunal Constitucional, pero opera en una forma sumamente peculiar y singular, que no dice relacin con ninguna de las establecidas en el derecho comparado. De acuerdo con la reforma propuesta contina despus de tres fallos uniformes, el Tribunal Constitucional declarar inconstitucional el precepto legal cuestionado. Una norma es constitucional o inconstitucional, pero no puede quedar en el limbo, en una situacin intermedia. Por lo tanto, sera adecuado establecer un recurso de inconstitucionalidad en que la disposicin quede erga omnes como tal y, por lo tanto, invlida jurdicamente. Concluye el diputado afirmando que estas disposiciones permiten al Tribunal Constitucional ejercer de mejor forma sus atribuciones, porque para declarar la inconstitucionalidad abstracta de un precepto legal, necesariamente debe analizar, antes, si dicho precepto es inaplicable. De esa manera, se evita que haya una profusin de planteamientos de inconstitucionalidad abstracta. Por su parte, el diputado Luksic afirm que como este control es de tremenda importancia e interfiere con una potestad exclusiva de los colegisladores, se exige un qurum bastante alto, cuatro quintos de los integrantes en ejercicio, para la declaracin de la inconstitucionalidad del precepto legal. En este ltimo caso, por lo novedoso y extraordinario, solamente se puede accionar por oficio.

3. En el veto presidencial se efectuaron algunas precisiones en relacin al procedimiento de inconstitucionalidad. En tal sentido, el veto declara que debe distinguirse netamente el juicio de inaplicabilidad del juicio de inconstitucionalidad. Debe, por ende, establecerse un procedimiento que articule este ltimo juicio y para ello se remite parte de sus aspectos a la regulacin que har la ley orgnica constitucional respectiva. Asimismo, se abre un limitado espacio a una accin pblica, para pedir la declaracin de inconstitucionalidad slo una vez declarada la inaplicabilidad por parte del Tribunal. En este caso, se puede proceder a un nuevo examen de admisibilidad con el objeto de limitar las mltiples acciones sobre asuntos similares. De la misma manera, se mantiene la capacidad del propio Tribunal para proceder de oficio. Se trata entonces de no impedir la alternativa de una vista de la causa con el objeto de solicitar opinin a los rganos democrticos del Estado que generaron la ley. Este procedimiento es esencial puesto que el acto que caracteriza la expresin suprema del poder de los modernos tribunales constitucionales radica en su capacidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley. As las cosas, como se expres en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que revis la materia, este veto plantea

regular de una manera distinta a como lo propuso el Congreso Pleno la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. Este precepto, en primer lugar, abre la posibilidad de que exista accin pblica, adems de la declaracin de oficio, y, en segundo trmino, propende a que el Tribunal Constitucional efecte un anlisis ms circunstanciado acerca de la constitucionalidad de la norma cuestionada. 4. En definitiva, esta fue la idea que prim respecto de la declaracin de inconstitucionalidad en el texto de la Ley N 20.050 despachado por el Congreso. As, el texto de las normas vigentes sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional para conocer de las inaplicabilidades y las inconstitucionalidades, encuentran su origen en la redaccin que despach el Senado en primer trmite constitucional, salvo la modificacin que respecto a la inconstitucionalidad efectu la Cmara en segundo trmite constitucional. Como puede apreciarse, la reforma de 2005 contempla y por primera vez en nuestra historia institucional la posibilidad que el precepto legal sea expulsado del ordenamiento jurdico por contravenir la Carta Fundamental. Si bien el proyecto inicialmente indicaba que era menester que se pronunciaran tres fallos uniformes para que la norma legal desapareciera del ordenamiento jurdico, ello en definitiva fue desechado 26. As, en definitiva, el texto aprobado y hoy vigente, expresa que el Tribunal Constitucional, por los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, podr declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable; lo que podr efectuarse de oficio o por peticin, existiendo al efecto accin popular .

IV. Casos en que el Tribunal Constitucional ha ejercido su facultad de declarar Inconstitucionalidad un Precepto
A la fecha se han pronunciado cuatro decisiones de inconstitucionalidad, dejando sin efecto el precepto legal. 1. Artculo 116 del Cdigo Tributario Con fecha 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de su facultad, por primera vez en la historia de Chile, declar la inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, que permita delegar facultades jurisdiccionales por un simple acto administrativo , lo que se estim vulneraba el principio de legalidad de la jurisdiccin establecido en los artculos 19 N 3 y 76 de la Carta Fundamental. 2. Artculo 171 del Cdigo Sanitario. El artculo 171, inciso primero del Cdigo Sanitario30, contena una manifestacin de lo que doctrinariamente se ha denominado solve et repete, por cuanto haca obligatorio el pago de la multa administrativa, impuesta por el

Servicio Nacional de Salud, para poder reclamar de la misma ante la justicia ordinaria. El tribunal, luego de abrir el proceso de oficio, declar inconstitucional el aludido precepto fundado en que vulneraba el derecho de acceso a la justicia, derecho que, de conformidad a su jurisprudencia, se incluye entre las garantas de igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos que reconoce el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin.. 3. Artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El artculo 595 del COT estable la figura del abogado de turno, bajo la modalidad consistente en que los magistrados de la justicia ordinaria pueden designar a defensores, sin que los profesionales obtengan una retribucin por el trabajo. El tribunal, procediendo a requerimiento de parte, declar inconstitucional slo la expresin gratuitamente contenida en el precepto legal impugnado, es decir, sentenci que la carga para los abogados, consistente en defender a los menesterosos en virtud de una designacin judicial era conforme a la Constitucin, pero lo que pugnaba con ella era la falta de retribucin o remuneracin por el trabajo que implicaba su desempeo. Se resolvi que la aludida gratuidad vulneraba tres derechos fundamentales, a saber: -El derecho a la igualdad ante la ley. -El derecho a la igual reparticin de las cargas pblicas -El derecho a la libertad de trabajo, consignados en los numerales 2, 20 y 16 del artculo 19 de la Constitucin, respectivamente. 4. Artculo 38 ter de la Ley de Institutos de Salud Previsional . El tribunal, luego de abrir proceso de oficio, declar la inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3, y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, referido a las facultades de la Superintendencia de Salud respecto de la tabla de factores, teniendo en consideracin que dichos preceptos no cumplan con los siguientes supuestos: i) ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual actan las Instituciones de Salud Previsional, esencialmente en lo que concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecucin de las acciones de salud y en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas accedan al goce de las de prestaciones bsicas uniformes de seguridad social, garantizadas por la accin del Estado; ii) ser indispensable para alcanzar los fines sealados; iii) guardar proporcionalidad con tales objetivos. Por lo anterior el tribunal sentenci que los preceptos objetados eran incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y que lesionaban asimismo, el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social.

V. Casos en que el Tribunal Constitucional ha rechazado solicitudes

de declarar inconstitucional algn precepto.

El Tribunal Constitucional ha desechado algunas presentaciones de inconstitucionalidad, TANTO por RAZONES FORMALES como por NO REUNIRSE EL QURUM NECESARIO.

1. Artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. En este caso se haban acogido diversas presentaciones formuladas por parlamentarios en contra del inciso tercero del artculo 416 CPP. Sin embargo, se desecha la accin, recurriendo a una interpretacin conciliadora, habida cuenta del carcter abstracto del control de constitucionalidad, de modo que no se produce una contradiccin evidente entre el texto y la Carta Fundamental. En todo caso, se hace presente a los poderes legisladores la conveniencia de regular adecuada y eficazmente el procedimiento de desafuero de parlamentarios en delitos de accin privada . 2. Artculo 474 del Cdigo del Trabajo. Esta disposicin haba sido previamente declarada inaplicable y obligaba a consignar previamente para recurrir judicialmente . En esta accin popular impetrada, sin embargo, fue rechazada al no reunirse el qurum constitucional para proceder a declarar la inconstitucionalidad . 3. Artculo 20 de la Ley N 19.234. Esta accin se declara improcedente, en atencin a que la disposicin no haba sido previamente declarada inaplicable. 4. Artculo 38 ter de la Ley de Institutos de Salud Previsional En este caso, no se acogi a tramitacin la accin presentada por algunos parlamentarios en contra del artculo 38 ter de la Ley de Isapres, al estimarse que no se desarrollan los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo o fundamentan la pretensin , adems de no identificarse con precisin el precepto que se impugna. 5. Artculo 2331 del Cdigo Civil. Finalmente, en la ltima inconstitucional iniciada de oficio por el Tribunal Constitucional, tampoco se reuni el qurum constitucional respecto de la presentacin dirigida en contra del artculo 2331 del Cdigo Civil, que haba sido previamente declarado inaplicable. En este caso no se reuni el qurum para declarar inconstitucional el precepto, tanto en parte como totalmente.

VI. Presupuestos de la accin de inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional ha sealado que los presupuestos para declarar la inconstitucionalidad son los siguientes: a) Debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal. b) La referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal c) El proceso de inconstitucionalidad debe haberse iniciado por el ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por este Tribunal o por una resolucin del mismo actuando de oficio. d) Debe abrirse proceso sustancindose y dictndose la correspondiente sentencia.

1. Debe tratarse de un precepto de rango legal. Se ha dictaminado que la declaracin de inconstitucionalidad puede referirse a las expresiones contenidas en un artculo o en los incisos de ste, puesto que para estos efectos precepto legal importa una unidad de lenguaje que tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin y ms precisamente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarada inaplicable, de dejar de producir tal efecto. De este modo, para que una unidad lingstica pueda ser considerada un precepto legal no es necesario que sea completa sino que se baste a s misma. 2. La norma debe haber sido previamente declarada inaplicable De acuerdo a la normativa constitucional, slo puede declararse inconstitucional el precepto que fue declarado previamente inaplicable, por lo que no puede extender su declaracin ms all de lo resuelto previamente . De este modo, la declaracin de inconstitucionalidad debe fundarse nicamente en los preceptos constitucionales considerados transgredidos por la sentencia de inaplicabilidad previa que le da sustento . Por lo mismo, se han desechado presentaciones respecto de normas que no han sido con anterioridad inaplicadas. 3. Slo pueden considerarse las causales en que se sustent la declaracin previa de inaplicabilidad. Se ha sentenciado que dado la vinculacin existente con la declaracin de inaplicabilidad, la resolucin de inconstitucionalidad slo puede considerar las causales en que se sustent la declaracin de inaplicabilidad . Ello se confirma de la lectura del artculo 93 N 7 de la Constitucin, lo que pone de relieve que slo ha de considerarse los vicios de inconstitucionalidad que motivaron especficamente la declaracin de inaplicabilidad

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha precisado que ello no significa que los razonamientos deban ser idnticos, atendida la diversa naturaleza de las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Accin de inaplicabilidad: se est frente a una contradiccin concreta. Accin de inconstitucionalidad: se afronta una situacin de contradiccin abstracta, absoluta y palmaria entre un precepto legal sin considerar sus aplicaciones concretas y la Constitucin. De este modo, la Constitucin exige congruencia entre las decisiones pasadas y la declaracin de inconstitucionalidad , pero no una igualdad de argumentaciones. En otras palabras, lo que est impedido hacer a esta Magistratura es ampliar los vicios que justifican su fallo , pero no as el abundar en las razones que le sirven de apoyo . 4. El proceso puede haberse iniciado por accin pblica o de oficio . Al respecto debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en siete ocasiones acerca de la inconstitucionalidad de un precepto legal. En cuatro de ellas, la aludida Magistratura decidi abrir proceso de oficio para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal y, en las otras tres restantes, procedi a ejercer su atribucin por requerimiento. Cabe precisar adems, en las dos ocasiones no ha entrado al fondo del asunto. En tal sentido, se han desechado presentaciones de inconstitucionalidad por falta de fundamentacin razonable, al expresarse argumentaciones que resultan incompatibles e incluso contradictorias con el control abstracto que supone esta accin.

VII. Doctrina sustentada por el tribunal constitucional respecto de la inconstitucionalidad

1. Supone un control abstracto y, por consiguiente, exige una completa contradiccin entre el precepto y la Constitucin. Al respecto, se ha sentenciado que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos normas de distinto rango , para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una situacin singular. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad , que excluye el precepto del ordenamiento jurdico, produce efectos generales. En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisin jurisdiccional ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin de la norma impugnada puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en su contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional . Los efectos de la resolucin son relativos y conciernen a las partes del juicio o gestin en que inciden . De lo expuesto se sigue que: no existe una relacin causal entre ambos juicios de

inaplicabilidad e inconstitucionalidad , en trminos que la inaplicacin deun precepto provoque necesariamente su inconstitucionalidad . Perfectamente una disposicin declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros casos. De este modo, la labor consiste en constatar la irremediable contradiccin entre un precepto legal y la Carta Fundamental

2. La declaracin de inconstitucionalidad se vincula con los principios de supremaca constitucional e igualdad ante la ley. Se ha sentenciado que el sentido de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal, como nueva atribucin conferida al Tribunal Constitucional, tiene directa relacin con los principios de supremaca constitucional , de concentracin de la justicia constitucional y de igualdad ante la ley . A juicio de esta Magistratura , la situacin sub lite afecta, al mismo tiempo, el principio de certeza jurdica que, tal y como ha sido precisado en su jurisprudencia, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho cuya custodia la Carta encomienda a este rgano de control constitucional .. 3. El fin de la declaracin de inconstitucionalidad es la tutela del Estado de Derecho y el fortalecimiento del sistema de pesos y contrapesos. Se ha consignado que el control a posteriori de constitucionalidad de la ley, que puede derivar en la expulsin de un precepto del ordenamiento jurdico positivo, es una competencia que procura regular el correcto funcionamiento y la eficacia del Estado de Derecho , logrndose con ello el fortalecimiento constante de los sistemas de frenos y contrapesos en el actuar de los rganos del Estado en forma compatible con aquella divisin de funciones prevista en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica , en el marco de un rgimen democrtico . 4. Garantiza el respeto a los colegisladores. Se ha puntualizado por la Magistratura Constitucional que la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal en nada vulnera sino que , por el contrario, refleja y garantiza el necesario respeto hacia la labor de los rganos colegisladores y la plena eficacia de la presuncin de constitucionalidad de la ley generada por los rganos legitimados para ello dentro de un Estado democrtico. Este principio, reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal , constituye una expresin que concreta la separacin de funciones del Estado y su asignacin a los rganos competentes, que se encuentra expresamente establecida en el artculo 7, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

En consecuencia, al no ser un colegislador, el Tribunal Constitucional ha precisado que no le est permitido sealar la norma que debe reemplazar el precepto derogado. En efecto, sobre el punto ha indicado que el Tribunal Constitucional de Chile puede declarar que un precepto jurdico vulnera la Constitucin y, en consecuencia, producirse su derogacin. O sea, la desaparicin del ordenamiento desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que as lo ordena. Sin embargo, una vez adoptada tal resolucin, a esta Magistratura no le est dada la atribucin de sealar al colegislador cul debiera ser la norma que reemplace al precepto derogado . Este Tribunal no es colegislador. Y la apreciacin que sobre las bondades o carencias de este criterio pudiera formularse, tampoco es de su competencia No obstante el tribunal, en dos de sus pronunciamientos, ha instado al legislador a mejorar un determinado instituto jurdico. As ha ocurri al indicar que ante las dudas, dificultades y encontradas interpretaciones que ha generado la aplicacin del artculo 416 , inciso tercero, del Cdigo Procesal Penal, esta Magistratura no puede sino hacer presente a los poderes legisladores la conveniencia de regular adecuada y eficazmente el procedimiento de desafuero de parlamentarios en delitos de accin privada . Del mismo modo, en otra sentencia hizo presente que parece conveniente instar al legislador a resolver esta situacin que se ha producido , como consecuencia de la subsistencia del turno gratuito de los abogados , estableciendo un mecanismo de asesora similar al que ya existe en otras materias , como por ejemplo en materia penal y, ms recientemente, en el mbito laboral . 5. La declaracin de inconstitucionalidad es una facultad. Al respecto, se ha insistido que si bien la sentencia previa de inaplicabilidad es condicin del ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, sta es examinada y resuelta en su propio mrito y , adicionalmente, exige la calificacin de supuestos vinculados al inters pblico ; de manera que, como lo corrobora la historia del proyecto de reforma constitucional reseada en lo pertinente anteriormente, el Tribunal Constitucional ejercita su atribucin facultativamente y no se encuentra obligado a efectuar una declaracin de inconstitucionalidad. En otras palabras, la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable no constituye un deber para el Tribunal , sino que es una facultad que le corresponder ejercer en la medida que ninguna interpretacin del precepto impugnado permita su ajuste o adecuada sujecin con la Carta Fundamental, tal como se ha sentenciado por esta Judicatura (roles Ns. 558, 681 y 1173). 6. Vinculacin con la accin de inaplicabilidad previa. Se ha puntualizado que no existe una relacin causal entre los juicios de inaplicabilidad e inconstitucionalidad en trminos que la inaplicacin de un precepto provoque y convoque necesaria y obligatoriamente a una declaracin de inconstitucionalidad, puesto que perfectamente una disposicin declarada

inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros casos. Slo ser inconstitucional si ninguna interpretacin o posible hiptesis de aplicacin de la disposicin admite su sujecin a la Carta Fundamental 78. Por ello, si bien la sentencia previa de inaplicabilidad es condicin de ejercicio de la accin de inconstitucionalidad , sta es examinada y resuelta en su propio mrito y, adicionalmente, exige la calificacin de supuestos vinculados al inters pblico ; de manera que, como lo corrobora la historia del proyecto de reforma constitucional reseada en lo pertinente anteriormente , el Tribunal Constitucional ejercita su atribucin facultativamente y no se encuentra obligado a efectuar una declaracin de inconstitucionalidad. 7. Es una medida de ultima ratio. Se ha indicado por el TC, que es indiscutible que dicha declaracin constituye el ltimo recurso para asegurar la supremaca constitucional , desde que implica no slo la anulacin o derogacin de un acto emanado del rgano legislativo -expresin ste irrecusable de la soberana popular- , sino que conlleva un cierto grado de inseguridad jurdica ante el vaco normativo que se produce por la desaparicin de la norma jurdica naturalmente destinada a regular inmediatamente las conductas, cuyo reemplazo es incierto. En otras palabras, resulta evidente que la declaracin de inconstitucionalidad constituye el ltimo recurso la ltima ratio para asegurar la supremaca constitucional, desde que implica el dejar sin efecto , con carcter derogatorio, un acto emanado del rgano legislativo expresin de la soberana popular- , lo que puede eventualmente conllevar un cierto grado de inseguridad jurdica ante el vaco normativo que se produce por la desaparicin de un determinado precepto legal que se expulsa del ordenamiento jurdico por ser manifiestamente contrario a la Carta Fundamenta. Como lo seala el veto presidencial, hacindose cargo del cuestionamiento del poder del TC calificado por algunos como contramayoritario, es perfectamente conciliable con la democracia puesto que , a diferencia de los dems rganos del Estado, la tarea del Tribunal Constitucional no es hacer el bien sino evitar que se haga el mal , entendido ste como la actuacin de los dems poderes al margen de lo previsto en la Constitucin . Es un rgano defensivo del Estado Democrtico frente a su posible desnaturalizacin . Por lo mismo, en su tarea de declarar la inconstitucionalidad ha de actuar con la debida prudencia y ejercicio de ltima ratio que dicha frmula exige . Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal ha sealado que para declarar la inconstitucionalidad de un determinado precepto deben tomarse en consideracin las consecuencias que pueda tener tal declaracin en el orden constitucional. Por lo mismo se ha dictaminado que el ordenamiento constitucional es un sistema normativo , que regula poderes pblicos , reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta , en fin, la cohesin y equilibrio poltico y social . La exclusin de una norma legal es consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad no se logra si la expulsin del precepto legal puede acarrear efectos an ms nocivos que los que produce su pervivencia . Una decisin de tal envergadura requiere, pues, la ponderacin de su conveniencia para el orden constitucional que esta Magistratura debe cautelar . El criterio adecuado para calificarlo es la

determinacin de las consecuencias de la desaparicin del precepto legal . Si deviene una situacin ms perjudicial o negativa que la preexistente a su anulacin, no resulta conveniente para el inters pblico y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogacin de la norma .

VIII. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad

1. El artculo 94 de la Constitucin Poltica de la Repblica, inciso tercero, seala que el precepto legal, cuya inconstitucionalidad ha sido declarada, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. La materia fue ampliamente discutida, segn consta de la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin. As, en primer trmite constitucional, en el Senado, se consagraba que la norma legal que fuera declarada inconstitucional se entender derogada desde dicha publicacin. En la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el Senador seor Espina propuso una disposicin segn la cual la declaracin de inconstitucionalidad no operar con efecto retroactivo respecto de todas aquellas gestiones en que haya recado resolucin o sentencia ejecutoriada. Sobre el punto el Subsecretario del Interior de la poca, seor Jorge Correa Sutil, opin que aquella disposicin, si bien intenta reafirmar la validez de aquellas gestiones en que haya recado resolucin o sentencia ejecutoriada antes de una declaracin de inconstitucionalidad , no impide que se susciten dudas en relacin a actos , negocios, contratos y otros instrumentos suscritos con anterioridad a dicha declaracin . Por su parte, el senador Larran consider innecesaria esta indicacin pues las proposiciones que ella contiene son igualmente aplicables en virtud de los principios generales de derecho en esta materia , que son de comn e indubitada aplicacin en nuestro medio. Al referirse a los efectos generales de la inconstitucionalidad, el mismo senador hizo presente la necesidad de un qurum mayor por cuanto se trata de derogar una ley. Del mismo modo, los senadores Moreno y Silva Cimma coincidieron en cuanto a que tales disposiciones seran innecesarias . As las cosas, se dej expresa constancia en relacin a que los fallos del Tribunal Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen efectos desde su publicacin en el Diario Oficial y, en caso alguno, en forma retroactiva. Otro parlamentario puntualiz que para evitar el efecto retroactivo de la nulidad debe establecerse que la sentencia slo producir efectos para el

futuro, despus de publicada en el Diario Oficial. Con ello, las sentencias judiciales ejecutoriadas no sern afectadas y todo lo pendiente se resolver con absoluta prescindencia de la norma declarada inconstitucional. 2. En el segundo trmite, en la Cmara de Diputados tambin se discuti acerca del alcance de la inconstitucionalidad. En sesin de 23 de marzo de 2005, la diputada seora Guzmn destac la relevancia de la inconstitucionalidad, como una forma ms consistente para asegurar la igualdad ante la ley . Por su parte, el diputado seor Bustos seal la conveniencia de establecer un recurso de inconstitucionalidad en que la disposicin quede erga omnes como tal y, por lo tanto, invlida jurdicamente. El texto aprobado en segundo trmite estableca que el precepto legal declarado inconstitucional quedara sin efecto de pleno derecho. 3. Con posterioridad, en la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento del Senado se hizo presente ciertas dudas que se suscitaba en lo concerniente al momento a partir del cual el precepto declarado inconstitucional quedaba sin efecto, estimando que la redaccin de esta norma no debera admitir la posibilidad que las resoluciones que el Tribunal Constitucional adopte en estos casos produzcan efectos retroactivos , solicitando al Ejecutivo recoger estas observaciones en veto que el presidente de la Repblica poda formular. En tal sentido, en el informe de la aludida comisin, en tercer trmite, se enfatiz que la redaccin de esta norma no debera admitir la posibilidad de que las resoluciones que el Tribunal Constitucional adopte en estos casos produzcan efectos retroactivos 4. As las cosas, el efecto de las sentencias del Tribunal Constitucional fue materia de un veto presidencial, precisndose en sus motivaciones que la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal slo tiene carcter derogatorio y, por ende, su declaracin de inconstitucionalidad no tiene efecto retroactivo. De modo tal que la disposicin seala que el precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo , la que no producir efecto retroactivo. En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se verific que este veto corresponda a ajustes que se han efectuado a diversos numerales del artculo 82 . Esta materia fue aprobada en la Sala sin discusin y por unanimidad. La Cmara de Diputados, a su turno, tambin lo aprob, destacndose por los diputados Guzmn y Bustos la relevancia de la accin de inconstitucionalidad. 5. Sobre el punto la doctrina especializada ha sealado que la decisin del constituyente en cuanto al efecto derogatorio y no retroactivo ( ex nunc) es compleja y no exenta de crticas, habida consideracin que ello tiene enormes implicancias y se relaciona con juicios sentenciados conforme a preceptos legales declarados inconstitucionales; con procesos en marcha, y derechos, situaciones o posiciones adquiridas en dicho perodo conforme a un precepto legal inconstitucional, incluso en materias tan relevantes como la

penal; sin embargo, concluye, la Constitucin es categrica: prohbe aplicar efectos retroactivos a una sentencia de inconstitucionalidad. Otro autor ha puntualizado, con motivo de la prohibicin de efecto retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, que la regla constitucional parece excesivamente rgida, ya que en algunos casos excepcionales se puede requerir que la sentencia pueda generar efectos ex tunc. Un caso concreto donde parece razonable la aplicacin de criterios ex tunc es cuando se impugna la inconstitucionalidad de un precepto legal por vicios de procedimiento o forma, declarada la inaplicabilidad en concreto y solicitada la expulsin de la norma del ordenamiento jurdico, parece difcil sostener que una norma que no pudo nacer constitucionalmente pueda considerarse vlida e integrante del ordenamiento jurdico hasta el momento de la expulsin por fallo del tribunal constitucional, parece que en tal caso se justifica los efectos ex tunc, dejando a salvo los derechos adquiridos y la cosa juzgada.

IX. Efectos de la inconstitucionalidad en las gestiones pendientes

Existen dos precedentes para analizar con relacin a esta materia. 1. La Corte Suprema, despus de la primera declaracin de inconstitucionalidad correspondiente al artculo 116 del Cdigo Tributario, present ms de un centenar de solicitudes de inaplicabilidad en relacin a procedimientos que se encontraban en casacin. Frente a dicha peticin, el Tribunal Constitucional resolvi que, en atencin al efecto derogatorio producido por la sentencia de inconstitucionalidad y, al no encontrarse vigente el referido precepto legal, no resultaba procedente el requerimiento, por lo que la aplicacin del mismo en la gestin seguida ante la Corte Suprema no resultaba decisiva. En todo caso, la Corte Suprema decidi anular todo lo obrado en las respectivas gestiones, teniendo en consideracin la ratio decidendi del pronunciamiento formulado por el Tribunal Constitucional. 2. Tratndose de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter, a pesar de haber declarado inconstitucional, en esta oportunidad, el Tribunal Constitucional decidi acoger las nuevas presentaciones. En tal sentido, se hace referencia a las particularidades del efecto de la declaracin de inconstitucionalidad. Del mismo modo, a la seguridad jurdica . Finalmente, cabe tener presente que en la ltima decisin de inconstitucionalidad se consign que de lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artculo 94 de la Constitucin, al referirse a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, y sealar que la norma declarada inconstitucional se entender derogada, alude a una especie de derogacin sui generis, que debe distinguirse de la derogacin efectuada por el legislador, toda vez que no responde a razones de mrito sino a la verificacin de un vicio constitucional

de orden pblico; por lo mismo, un efecto ultractivo de las normas derogadas es limitado y slo opera para el futuro. De lo dicho se desprende que el propsito del constituyente fue evitar que la decisin de inconstitucionalidad pudiera tener efecto retroactivo, de forma tal de no alterar situaciones jurdicas consolidadas o amparadas por sentencia o resolucin que produzca efectos de cosa juzgada. Se trata de una materia compleja, habindose discutido en la doctrina X. Conclusiones 1. Hasta antes del 2005 no exista norma alguna que facultara a los tribunales de justicia a declarar inconstitucional y con efectos generales un determinado precepto legal. La Carta de 1925 slo facult a la Corte Suprema para declarar en un caso concreto la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Dicha atribucin se mantuvo durante 80 aos. Tratndose del control preventivo de constitucionalidad de la ley, la reforma de 1970 ya haba otorgado una atribucin al Tribunal Constitucional, la que fue reforzada en el texto de 1980. 2.Con la reforma constitucional de 2005 se otorga por primera vez en nuestra historia esta facultad, en trminos tales que el Tribunal Constitucional puede declararlo siempre que previamente haya sido declarado inaplicable para un caso concreto. 3. Para que sea procedente la accin de inconstitucionalidad es necesario la existencia de un precepto legal, previamente declarado inaplicable, invocndose las mismas causales, en un procedimiento que puede iniciarse de oficio o por accin pblica. 4. El artculo 94 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala que el precepto declarado inconstitucional se entiende derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, sin que ello produzca efecto retroactivo. El propsito fue no alterar situaciones jurdicas consolidadas o amparadas por sentencia o resolucin que produzca efectos de cosa juzgada. Al producirse la declaracin de inconstitucionalidad y derogarse, por tanto, el precepto legal, el Tribunal Constitucional entiende que la norma ha desaparecido del ordenamiento jurdico. 5. A la fecha, se han dictado cuatro sentencias de inconstitucionalidad referentes a delegacin de jurisdiccin tributaria por va infralegal (artculo 116 del Cdigo Tributario), exigencia de consignacin previa en materia sanitaria (artculo 171 del Cdigo Sanitario), gratuidad del turno de los abogados (artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales ) y facultades de la Superintendencia de Salud respecto de la tabla de factores en el contrato de salud (artculo 38 ter de la Ley N 18.993). 6. El Tribunal ha establecido entre otras doctrinas en esta materia que se trata de un recurso excepcional o de ltima ratio, slo si ninguna

interpretacin de la norma se ajusta a la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que adems se ve confirmado por el alto qurum exigido (4/5). 7.Finalmente, debe insistirse que se trata de una facultad del Tribunal yno de un deber, tal como se desprende de los tres casos en que no se logr su declaracin de inconstitucionalidad, referidos a los artculos 416 del Cdigo Procesal Penal, 474 del Cdigo del Trabajo y 2331 del Cdigo Civil.