Extrait de l'ouvrage : Droit international - 11me dition de Dominique Carreau et Fabrizio Marrella

EAN : 978-2-233-00633-2 ditions A.Pedone 2012

CHAPITRE XII LA DOCTRINE

(Voir R. CHARVIN, Le droit international tel quil a t enseign. Notes critiques de lecture des traits et manuels (1850-1950) , Mlanges Ch. Chaumont, 1984, p.135 ; G. FITZMAURICE, The Contribution of the Institute of International Law to the Development of International Law , R.C.A.D.I., 1973-I, t.138, p.203 ; G.GAJA, La doctrine et la pratique de droit international , A.F.D.I., 2005.11 ; JENNINGS, Reflections on the Subsidiary Means for the Determination of Rules of Law, Mlanges Arangio-Ruiz, 2004, T.I., 319 ; MAC DONALD, The Role of the Legal Adviser of Ministries of Foreign Affairs, R.C.A.D.I., 1977-III, T.156, p.377 ; ORAISON, Rflexions sur la doctrine des publicistes les plus qualifis des diffrentes nations , R.B.D.I., 1991/2.507 ; G. SCHWARZENBERGER, The Province of the Doctrine of International Law , Current Legal Problems, 1956, p.235).

1. Une conscration par le Statut de la C.I.J. A propos de la doctrine, larticle 38 du statut de la C.I.J. emploie une expression la fois pompeuse et prudente dans sa reconnaissance de lapport de la doctrine des publicistes les plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de dterminer des rgles de droit . On se contentera ici de prsenter trois remarques de caractre gnral sur le rle et limportance de la doctrine dans lordre international.

1 LIMPORTANCE PLUS GRANDE DE LA DOCTRINE EN DROIT INTERNATIONAL QUEN DROIT INTERNE

2. Une codification doctrinale ancienne Le droit international, nous lavons souvent signal, est de caractre plus vague, moins prcis que le droit interne. Ds lors, il nest pas tonnant que les auteurs, la doctrine, aient jou un rle de premire importance pour prsenter et formuler les rgles applicables du droit international. Cela a t particulirement marqu dans le pass o certains auteurs pouvaient tre considrs comme ayant codifi le droit international positif, de leur poque. Ce fut le cas pour Grotius au XVIIme sicle ou de Vattel au XVIIIme sicle. Mais, dans cette fonction de dtermination du droit international positif, le rle de la doctrine a diminu lpoque contemporaine dans la mesure o laccs au droit positif a t rendu plus ais grce lexistence de recueils systmatiques des traits publis sous lgide de la S.D.N. puis de lO.N.U. ainsi que de rpertoires de la pratique des Etats et des organisations internationales sans mme parler des conventions qui ont procd la codification de bon nombre de normes du droit international non crit. 3. Une rticence ingale des tribunaux internes Dans lordre interne, lapport de la doctrine est loin dtre apprci de la mme manire. Sans doute la doctrine a-t-elle plus dinfluence dans les pays de la famille romano-germanique quelle nen a dans les pays de common law, encore que des nuances devraient tre ici apportes. Par

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LES NORMES SUBSIDIAIRES

exemple, les tribunaux anglais ont toujours t trs rticents pour sappuyer sur la doctrine. Dans laffaire Queen V. Keyne (2 EX.D.63.202.204, (1876), le chief justice eut apprcier la comptence des tribunaux anglais pour juger un tranger pour des faits dhomicide involontaire lors dune collision entre un bateau britannique et un navire relevant dun pays tiers, cette collision stant produite lextrieur des eaux territoriales de la Grande-Bretagne qui taient lpoque de 3 milles nautiques. En lespce, la Cour estima que le droit international ne lui donnait pas comptence pour connatre de tels faits. Dans son analyse du droit international applicable, la Cour fit une brve allusion la doctrine et ne put sempcher de noter le dsaccord des principaux auteurs quant ltendue de la mer territoriale question dont lissue du dbat dpendait . En outre, la Cour nota que, mme sil y avait eu unanimit doctrinale en la matire, ce fait aurait t de peu de poids pour elle, la doctrine ne pouvant crer le droit . La Cour prcisa dans les termes les plus nets que les juges anglais dalors ne reconnaissaient comme sources obligatoires du droit international que le trait et la coutume en tant que manifestations de la volont des nations. 4 En revanche, les tribunaux amricains se montrent sensiblement plus favorables au rle de la doctrine. Ainsi, dans laffaire du Paquete Habana (175.US.677), (1900), la Cour suprme accepta de se rfrer la doctrine pour prouver lexistence dune coutume. Il sagissait de savoir sil y avait ou non droit de prise des bateaux de pche trangers en cas de guerre avec lEtat du pavillon. Et, pour arriver la conclusion quil ny avait pas de prise de ces bateaux de pche dans une telle situation, la Cour suprme sappuya, entre autres, sur les travaux des juristes et des commentateurs qui, disait-elle, grce des annes de travail, de recherches et dexpriences, avaient acquis une bonne connaissance de la matire comme preuve de lexistence dune rgle de droit .

2 LE RLE DE LA DOCTRINE
DANS LA FORMULATION DE CERTAINES RGLES DE DROIT INTERNATIONAL

5. Doctrine et codification du droit international Tout dabord, la doctrine peut contribuer individualiser, dtecter, prciser, la porte de rgles non crites du droit international, coutumes et principes gnraux du droit. Elle peut tre utilise comme lment de preuve. Elle ne cre pas de telles rgles mais elle aide en reconnatre lexistence. De mme, elle peut remplir une fonction sans doute limite de codification de certaines rgles non crites du droit international : cest ainsi, par exemple, quune attention particulire doit tre porte aux rsolutions de lInstitut du Droit International ou lAssociation de Droit International (International Law Association) crs respectivement en 1873 et 1876, ou aux Restatements effectus aux Etats-Unis par lUniversit Harvard tout dabord en 1932 puis par lAmerican Law Institute en 1965 et en 1987. Il en va de mme pour les contributions savantes publies dans le Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye auquel nous avons souvent faite rfrence. 6. Doctrine et dveloppement du droit international Ensuite, la doctrine peut contribuer la formulation de rgles dans des domaines nouveaux du droit international ou en changement rapide. A ce titre, il est loisible de mentionner le droit de lespace dont lessentiel du rgime juridique repose sur un fondement
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CHAP. XII. LA DOCTRINE

purement doctrinal ou encore le droit de la mer o la doctrine a jou un rle non ngligeable pour le dveloppement de concepts tels que ceux de plateau continental , zone contigu , zone conomique exclusive ou encore pour ce qui a trait au droit de lenvironnement .

3 UN APPORT RAREMENT RECONNU

PAR LES TRIBUNAUX INTERNATIONAUX

7. Il est tout dabord exceptionnel quun auteur particulier soit cit par un tribunal international dans le corps de sa dcision. Lauterpacht en cite un seul exemple emprunt la jurisprudence de la Commission mixte amricano-gyptienne (voir H. LAUTERPACHT, Development of Law by the International Court of Justice, 1958, p. 25, n84). 8. Parfois des rfrences des ouvrages doctrinaux se trouvent dans des arbitrages. On citera ce propos la sentence Dupuy dans laffaire Texaco c/Calasiatic o larbitre sappuya sur certains ouvrages considrs par lui comme importants. Toutefois, la plupart du temps, les rfrences la doctrine sont globales et non individualises, tout en demeurant fort rares. A cet gard, peuvent tre considres comme typiques les allusions de la C.P.J.I. dans laffaire du Lotus (sr. A, n 7, p. 26) ou de certains intrts allemands en Haute Silsie polonaise (Sr. A, n 6, 1925, p. 20). Mais, dans tous ces cas, la Cour se servit de la doctrine dune manire ngative pour montrer que lallgation dune partie au procs concernant lexistence de telle ou telle rgle comptence de lEtat du pavillon la suite dun abordage dans laffaire du Lotus , doctrine de la litispendance dans le second cas tait loin dtre prouve, quelle demeurait controverse et donc quelle ne saurait tre admise en droit international. En revanche, doctrine et auteurs particuliers sont abondamment utiliss par les parties devant la C.I.J., devant les tribunaux internationaux ou les cours darbitrage ; ils font parfois lobjet de rfrences explicites dans les opinions individuelles ou dissidentes de juges ou darbitres internationaux.

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