ENTREGUISMO, PRIVATIZACIN E INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS INICIATIVAS CALDERONISTAS. Jaime Crdenas I. El ENTREGUISMO.

Es muy importante que en el debate nacional sobre el petrleo y los hidrocarburos no se engae con las palabras. As, debemos recordar que la rectora del Estado expresin incorporada a la Constitucin en 1983- fue un concepto utilizado por Carlos Salinas para transformar las actividades estratgicas del Estado exclusividad del sector pblico- en prioritarias abiertas al sector privado-, y justificar con esas palabras la privatizacin masiva de empresas pblicas durante su gobierno. Tampoco se justifica que se nos engae con la Historia del Petrleo en Mxico, particularmente con la historia del siglo XX, que demuestra cmo y repetidamente los gobiernos extranjeros, principalmente el norteamericano, intentaron e intentan an, que las riquezas del subsuelo queden a su disposicin, para ello desconocieron gobiernos, participaron con grupos rebeldes para derrocar presidentes mexicanos, jugaron con las palabras y, presionaron con todos los medios polticos y diplomticos a su alcance para recuperar su influencia sobre los hidrocarburos mexicanos. stos histricamente han motivado la codicia de los inversionistas extranjeros y, una buena parte de esa motivacin, apoyada por instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial, la encontramos en las iniciativas de reforma a las leyes secundarias del gobierno de Caldern. Paradjicamente y, en contra de los puntos de vista del gobierno, hoy en da hay una razn adicional muy importante para argumentar que el petrleo es un recurso geoestratgico que debe estar bajo el control de los Estados porque el sector privado petrolero mundial pierde en esta materia influencia y, las empresas pblicas por el contrario afirman su predominio1. Que la Constitucin seale que el petrleo, los
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Las principales empresas petroleras del mundo son estatales o de capital preponderantemente estatal, entre las ms importantes destacan: SAUDI ARAMCO de Arabia Saudita, GAZPROM de Rusia, CNPC de China, NIOC de Irn, PDVSA de Venezuela, PETRONAS de Malasia, PETROBRAS de Brasil, y, PEMEX de Mxico.

hidrocarburos y la petroqumica bsica constituyen un rea estratgica de la economa nacional implica que en la cadena de la industria petrolera exploracin, extraccin, refinacin, almacenamiento, transporte y ventas a primera mano-, es el sector pblico el que tiene a su cargo en exclusiva la explotacin2 y las funciones inherentes a la misma.

Desde principios de los aos ochenta se modific el modelo econmico mexicano a fin de permitir a los particulares, nacionales y extranjeros, intervenir en mbitos de la actividad econmica que correspondieron durante dcadas al Estado. En materia de petrleo e hidrocarburos se han ido dando pasos al margen de la Constitucin: En 1995 se reform la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional para dejar fuera de la industria petrolera, que est en exclusiva reservada al Estado, el transporte, el almacenamiento, la distribucin, la venta y el comercio exterior del gas natural (a tal grado existe inconstitucionalidad que se impide a PEMEX participar en la distribucin de gas natural); en 1996 la petroqumica secundaria los petroqumicos bsicos no son en realidad petroqumicos sino hidrocarburos extrados de los yacimientos- se abri a los particulares, aunque esa permisin ha constituido un fracaso rotundo pues no hay inversin privada destacada en ese mbito; durante los gobiernos panistas PEMEX ha celebrado inconstitucionales Contratos de Servicios Mltiples sobre la cuenca de Burgos, los que permiten a una empresa extranjera, explorar, extraer y, procesar gas natural, as como elaborar gas metano y otros petroqumicos bsicos3; el gobierno federal ha permitido que Baja California

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, explotar significa sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. Industria es el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtencin, transformacin o transporte de uno o varios productos naturales.

Los Contratos de Servicios Mltiples no son contratos de obra, son contratos de servicios operativos que comprenden actividades reservadas al Estado. El gobierno de Fox asign cinco contratos y el de Felipe Caldern ha convenido tres.

sirva de plataforma energtica de Estados Unidos, en tanto que nuestro territorio es utilizado para recibir gas natural de ultramar y maquilar electricidad sin ningn beneficio para el pas, poniendo en riesgo la seguridad nacional, el ambiente y el bienestar de las comunidades cercanas a las instalaciones trasnacionales; recientemente, PEMEX entreg a particulares la red de oleoductos y poliductos de la regin sur4; se han entregado contratos millonarios a empresas como Halliburton y Schlumberger para explotar las reservas de Chicontepec, sin que esas empresas hayan sido hasta el momento exitosas5; existen depsitos de PEMEX en un banco de Nueva York por ms de 30 mil millones de dlares, el Master Trust Fund6, sobre el que no hay mayores explicaciones -por qu esos fondos estn en Nueva York y qu operaciones garantizan-; la inversin pblica en PEMEX se ha abatido entre 1982 y 2006 y, la inversin privada en proyectos productivos y financieros llave en mano realizada a travs de PIDIREGAS representa el 89% de la formacin de capital de la empresa, lo que ha permitido que PEMEX pierda sus capacidades para concebir, administrar y controlar esquemas productivos7; se ha abandonado la petroqumica y la refinacin; se ha incrementado el outsourcing en servicios; se ha ido desmantelado el Instituto Mexicano del Petrleo; y, a travs del ASPAN (Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de Amrica del Norte), el gobierno de Fox y ahora el de Caldern, al margen de la Constitucin han pactado con los presidentes de Estados Unidos y Canad, el impulso a reformas y regulaciones que tocan todo el espectro de la
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PACHECO, Ramn y RODRGUEZ PADILLA, Vctor, Petrleo, gas natural y Pemex. Proceso de privatizacin y alternativas, Revista Coyuntura, Instituto de Estudios de la Revolucin Democrtica, nmeros 143-144, Mxico, 2008, pp. 318.
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Ver: El Diagnstico: Situacin de Pemex analizado por el Grupo Ingenieros PEMEX Constitucin del 17, abril de 2008, pp. 39-48.
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ROJAS, Francisco, La reforma energtica factible, en La Reforma Energtica: Aportaciones para el debate, FORMA, rgano de Divulgacin de la Fundacin Colosio, A.C, edicin II, enero-febrero 2008, p. 49.
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IBARRA MUOZ, David, El desmantelamiento de PEMEX, en La Reforma Energtica: Aportaciones para el debate, obra citada, p. 184.

vida social, poltica, econmica, jurdica e ideolgica de Mxico, en beneficio de Estados Unidos y de los corporativos privados, entre esos acuerdos est la necesaria liberalizacin del petrleo y los hidrocarburos8. stas y otras actividades casi todas inconstitucionales- de PEMEX y del gobierno federal se dirigen al desmantelamiento de la industria petrolera, a la dependencia del exterior, y a la privatizacin de todos los recursos energticos del pas.

II. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA MATERIA.

A partir de la promulgacin de la Constitucin de 1917 se inicia un proceso, an no cerrado, para expedir las normas jurdicas y dictar las polticas pblicas necesarias para hacer plenamente aplicables los principios constitucionales relacionados con el petrleo y los hidrocarburos. Desde los inicios del siglo XX y an desde antes, los intereses privados se han opuesto a que los principios constitucionales en materia de petrleo sean una realidad9, han buscado resquicios en el orden jurdico para imponer sus puntos de vista en contra de los intereses de la nacin. Esto ha ocurrido desde la deficiente Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional de 1925 hasta nuestros das. Hoy la lucha por la defensa del petrleo pasa en primer trmino por la defensa de la Constitucin, porque al tratarse de recursos propiedad de la nacin, es decir, de todos los mexicanos, estamos hablando de una decisin poltica fundamental que representa la soberana energtica de Mxico, que no puede ser reducida, limitada o condicionada ni por mayoras legislativas ni an por el poder revisor de la norma fundamental.

ALMAZN GONZLEZ, Jos Antonio, La exclusividad nacional en materia energtica, en SUREZ DEL REAL y AGUILERA, Jos Alfonso (coordinador), Defensa de los recursos energticos, Grupo Parlamentario del PRD de la Cmara de Diputados, LX Legislatura, Mxico, 2008, pp. 86-88.
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PATIO CAMARENA, Javier, La hazaa jurdica petrolera (1914-1938), Mxico, editorial Porra, 1990.

Los artculos 25, 27 y 28 de la Constitucin en materia de petrleo e hidrocarburos contienen cuatro principios: 1) El que seala la propiedad originaria de la nacin sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, la que tiene el derecho de transmitir su dominio a los particulares para que stos constituyan la propiedad privada; 2) El del dominio directo, inalienable e imprescriptible de la nacin sobre todos los recursos naturales del subsuelo, incluyendo los hidrocarburos; 3) El de la explotacin directa de los hidrocarburos por parte de la nacin, en consecuencia la prohibicin expresa de otorgar a particulares concesiones o contratos en la materia, segn lo disponga la ley reglamentaria10; y 4) El que expresa que los hidrocarburos y la petroqumica bsica constituyen un rea estratgica de la economa nacional y que el sector pblico las tendr a su cargo de manera exclusiva (reformas a los artculos 25 y 28 constitucionales).

Los dos primeros principios provienen de los prrafos primero, cuarto y sexto del artculo 27 del Constituyente de Quertaro. El tercero fundamentalmente fue consecuencia de la expropiacin petrolera decretada por Lzaro Crdenas, quien en el Informe Presidencial rendido a la nacin el primero de septiembre de 1938, expres: Y para evitar en lo posible que Mxico se pueda ver en el futuro con problemas provocados por intereses particulares extraos a las necesidades interiores del pas, se pondr a la consideracin de vuestra soberana que no vuelvan a darse concesiones del subsuelo en lo que se refiere al petrleo y que sea el Estado el que tenga el control absoluto de la explotacin petrolfera. El objetivo de la propuesta contenida en ese Informe Presidencial era la nacionalizacin integral del petrleo y de los hidrocarburos.

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Ver la polmica entre Rogelio Lpez Velarde Estrada y Ral Jimnez Vzquez en torno a los principios constitucionales en materia de hidrocarburos en La Reforma Energtica: Aportaciones para el debate, edicin II: enero-febrero 2008, rgano de Divulgacin de la Fundacin Colosio, A.C., 2008, pp. 227-263.

Para cumplir el ofrecimiento hecho en el Informe Presidencial de 1938, el presidente Crdenas envi el 22 de diciembre de 1938 al Congreso de la Unin la iniciativa de adicin al artculo 27 de la Constitucin. La propuesta incorporaba una adicin al prrafo sexto al artculo 27 constitucional, que qued en los siguientes trminos: Tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos, no se expedirn concesiones y la ley reglamentaria respectiva determinar la forma en que la nacin llevar a cabo las explotaciones de esos productos. El Congreso de la Unin, en su periodo ordinario de sesiones del ao 1939 aprob la iniciativa, la someti a las legislaturas de los Estados para su ratificacin y, por decreto del 27 de diciembre del ao 1939 determin su aprobacin definitiva. Dicha modificacin

constitucional se public en el Diario Oficial de la Federacin el da 9 de noviembre de 1940 junto con la Ley Reglamentaria del artculo 27 en materia de petrleo11.

La exposicin de motivos de la reforma del presidente Crdenas al artculo 27 de la Constitucin no deja lugar a duda. La finalidad era una nacionalizacin absoluta y no mutilada de los hidrocarburos, basada en el control de todas y cada una de las fases de la industria petrolera, pues como dice Narciso Bassols, aunque el Estado tuviera el control de la refinacin, si los intereses privados son los que poseen y manejan los oleoductos y dems medios de transporte del petrleo, la gasolina y el gas natural; y, si tambin son intereses privados los que manejan la red de estaciones de distribucin y venta al menudeo, el Estado se hallara en una condicin subordinada frente a los capitalistas dueos de equipos de transporte, distribucin y venta. Bassols advierte -en crtica a la ley reglamentaria del artculo 27 de 2 de mayo de 1941 expedida por vila

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La Ley reglamentaria abrog la expedida el 26 de diciembre de 1925, la que haba organizado un sistema de explotacin petrolera basado en concesiones temporales otorgadas a los particulares, los que eran llamados a realizar las operaciones de exploracin, captacin, refinacin, transporte, almacenamiento y distribucin de los hidrocarburos.

Camacho- respecto a los particulares que explotaban el petrleo ajustndose a contratos, que si se sostiene que la Nacin sigue siendo la que lleva a cabo las explotaciones, pero representada por contratistas, es tan risible como afirmar que en el rgimen de las explotaciones por medio de concesin, era tambin la nacin la que realizaba las explotacionespero representada por los concesionarios12. En este sentido, para la reforma a la Constitucin promovida por el Gral. Crdenas al artculo 27 de la ley fundamental, no deba haber explotaciones de particulares para sustraer del afn de lucro privado todas las fases de la industria petrolera, las que haban sido definidas ya por la ley reglamentaria del artculo 27 constitucional en el ramo del petrleo de 1925, que en su artculo tercero precisaba las actividades que integran esa industria: el descubrimiento, la captacin, la conduccin por oleoducto y la refinacin del petrleo13.

Se ha insistido por parte de algunos dirigentes del PAN, que el General Crdenas no se opuso a que la iniciativa privada participara en la explotacin de los hidrocarburos, lo que es cierto, dado que la exposicin de motivos de la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional en el ramo del petrleo, se mencionaba que la Constitucin slo ha prohibido la explotacin mediante concesiones del petrleo pero no la posibilidad de la construccin de oleoductos, refineras y sistemas de distribucin de gas. Sin embargo, en la iniciativa de reforma constitucional de 1940 al prrafo sexto del artculo 27 de la ley fundamental, el General Crdenas mencion: no se ve motivo para permitir que continen formndose y vigorizndose intereses privados que es de presumirse que llegarn a ser, si no antagnicos, al menos distintos de los
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BASSOLS, Narciso, Pasos de Cangrejo en la cuestin Petrolera, en La Reforma Energtica: Aportaciones para el debate, Mxico, Forma, Edicin II, enero-febrero 2008, rgano de Divulgacin de la Fundacin Colosio, A.C., 2008, p. 291. LPEZ PORTILLO y WEBER, Jos, El Petrleo de Mxico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1975, pp. 182-187.
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intereses generales cuya tutela procurar el gobierno con todo empeo y energaIncorporando al Texto Constitucional el principio de la explotacin directa del petrleo que a la nacin corresponde. Respecto a la ley reglamentaria del artculo 27 constitucional de 1940 deben hacerse las siguientes e importantes matizaciones: 1) Los artculos sptimo, octavo y noveno de la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional de 1940 sealaban que el sector privado poda llevar a cabo por cuenta del gobierno federal, los trabajos de exploracin y explotacin, ya sea mediante compensaciones en efectivo o equivalentes a un porcentaje de los productos que se obtuvieran, sin que se adquiriera un derecho directo a la explotacin del petrleo; 2) los contratistas deban ser personas fsicas mexicanas o sociedades constituidas ntegramente por nacionales y en una forma en que fuera posible en todo instante la comprobacin de esta circunstancia, adems de que era preciso demostrar la capacidad tcnica y financiera del contratista y, la extensin mxima de terreno susceptible de ser contratada a una misma persona; y, 3) no podan celebrarse los contratos con sociedades annimas que emitieran acciones al portador. Lo anterior jurdicamente significa, que los contratos estaban reservados a los mexicanos personas fsicas- y a travs de sociedades mercantiles mexicanas no muy grandes, en tanto que se prohiba que participaran empresas con acciones al portador y, adems, los contratistas actuaban no por cuenta propia sino por cuenta del gobierno federal que era el que tena el derecho directo a la explotacin del petrleo. La explicacin poltica de la permisin de los contratos es evidente a la luz de las presiones de los Estados Unidos14 y debido a las carencias tcnicas y econmicas de la naciente industria petrolera

nacionalizada. Por otra parte, conviene decir que durante el gobierno de

Las empresas afectadas con la nacionalizacin exigieron a la Casa Blanca y al embajador estadounidense Josephus Daniels, que de inmediato se llevara a cabo una invasin armada en nuestro pas. A juicio de algunos historiadores, tambin promovieron la rebelin del entonces Gobernador de San Luis Potos, Saturnino Cedillo. ALEMN, Miguel, La verdad del petrleo en Mxico, Mxico, Gijalbo, 1977, pp. 205-291.

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Crdenas jams se celebraron contratos con particulares nacionales para la explotacin del petrleo.

Algunos gobiernos posteriores al de Crdenas, como el de vila Camacho, permitieron que particulares extranjeros mediante contratos participaran en la explotacin de los hidrocarburos15. La Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional de 1941 promulgada en el gobierno de vila Camacho dio lugar a los contratos de riesgo se firmaron cinco entre 1949 y 1951-, a travs de los que se pactaba una remuneracin a los contratistas consistente en: 1) el reembolso total de la inversin realizada por el contratista y sin plazo de vencimiento, 2) ms el valor del 50% de los hidrocarburos producidos por los pozos perforados, 3) ms una compensacin entre el 15% y el 18.25% del valor de la produccin por un perodo de 25 aos. El objetivo era claro y consista en que los particulares compartieran las reservas, los resultados de la produccin y, la renta petrolera. No fue sino hasta el gobierno de Gustavo Daz Ordaz que se logr terminar con las consecuencias de dichos contratos16.

En el mes de enero de 1960 se promovi una segunda reforma al prrafo sexto del artculo 27 Constitucional, a efecto de disponer que en materia de petrleo no se otorgarn contratos ni subsistirn los que se hayan otorgado. Tal reforma elevaba a rango constitucional la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional de 1958 que haba determinado que slo la nacin poda llevar a

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Los artculos 6 fraccin III y 10 fraccin III de esa ley, establecieron: La nacin llevar a cabo la explotacin del petrleo mediante contratos con particulares o sociedades de economa mixta, en las que el gobierno federal representar la mayora del capital social, y de las cuales podrn formar parte socios extranjeros.

Antonio J. Bermdez explica e intenta justificar as los contratos de riesgo: Dichos contratos cumplieron la funcin de canalizar, sujetndose a la ley mexicana, aquellas presiones e influencias tendientes a lograr un cambio en la legislacin y en la poltica mexicana; y, a la postre, sirvieron para desvanecerlas. BERMDEZ, Antonio J., Doce aos al servicio de la industria petrolera mexicana, citado por ALEMN, Miguel, obra citada, p. 696.

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cabo las distintas explotaciones de los hidrocarburos que constituyeran la industria petrolera. El propsito de la reforma fue prohibir los contratos de riesgo y el de perfeccionar el principio jurdico consistente en que slo a la nacin le corresponda la explotacin de los hidrocarburos en las distintas fases de la industria petrolera.

Durante 1983 se determin constitucionalmente que los hidrocarburos y la petroqumica bsica constituyen un rea estratgica de la economa y que el sector pblico las tendr a su cargo en exclusiva (reformas a los artculos 25 y 28 constitucionales). A la luz de la reforma de 1983 a la Constitucin, resulta fundamental entender la diferencia entre rea estratgica y prioritaria. Un rea estratgica, segn el prrafo cuarto del artculo 28 de la Constitucin, comporta que el Estado tiene sobre ella exclusividad en su funcionamiento, operacin y explotacin; en cambio, un rea prioritaria faculta al Estado para otorgar concesiones o permisos sobre su funcionamiento, operacin y explotacin. Textualmente el prrafo cuarto del artculo 28 seala: No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes reas estratgicas: correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos, petroqumica bsica; minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin. La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son reas prioritarias para el desarrollo nacional en los trminos del artculo 25 de esta Constitucin; el Estado al ejercer en ellas su rectora, proteger la seguridad y la soberana de la Nacin, y al otorgar concesiones o permisos mantendr o establecer el dominio de las respectivas vas de comunicacin de acuerdo con las leyes de la materia. Lo anterior quiere decir que sobre un rea estratgica no caben las concesiones ni los permisos, que las actividades que constituyen las reas estratgicas no constituyen monopolios, que el sector pblico tiene a su cargo, de manera exclusiva, las reas estratgicas; que el gobierno federal debe mantener la propiedad y el control de los organismos que se establezcan para atender las reas estratgicas; y, que

las reas estratgicas entraan una posicin de privilegio para el Estado que no puede ser compartida con el sector privado. Adems el artculo 26 seala que los sectores estratgicos son una palanca esencial de la planificacin nacional y su funcin es primordial en la economa del pas.

Es importante destacar que dentro del bloque de constitucionalidad del sexto prrafo del artculo 27 de la ley fundamental, est comprendida la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional en el ramo del petrleo de 1958, en tanto que el sexto prrafo del artculo 27 de ese precepto constitucional remite a ella. El entendimiento completo del texto constitucional, es decir su interpretacin y aplicacin, debe tomar en cuenta esa ley que fue promulgada al final del gobierno de Ruiz Cortines. Ese ordenamiento permite, en su artculo sexto, la participacin de particulares en la ejecucin de obras y servicios pero subordinados a PEMEX y sin que la paraestatal pierda la direccin y el control de las distintas fases de la explotacin de los hidrocarburos17. Es decir, los contratos permitidos no pueden incidir en las actividades de planeacin y operacin de PEMEX, se trata en todo caso de contratos de servicios puros, de tareas auxiliares y subordinadas a PEMEX18. Debe aclararse que la ley reglamentaria del artculo 27 constitucional debe cumplir los propsitos del Constituyente y, en ese sentido puede expandir o maximizar la propiedad de la

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Para Ral Jimnez Vzquez los contratos de servicios mltiples y los contratos para el mantenimiento y operacin de ductos son anticonstitucionales porque los contratistas inciden en actividades de planeacin y operacin que exclusivamente son competencia de PEMEX. JIMNEZ VZQUEZ, Ral, Opiniones sobre el marco jurdico de la Industria Petrolera, obra citada, pp. 260-262. El artculo sexto de la Ley Reglamentaria del artculo 27 Constitucional de 1958 determina: Petrleos Mexicanos podr celebrar con personas fsicas o morales los contratos de obras y de prestacin de servicios que la mejor realizacin de sus actividades requiere. Las remuneraciones que en dichos contratos se establezcan sern siempre en efectivo y en ningn caso concedern por los servicios que presten o las obras que ejecuten, porcentajes en los productos, ni participacin en los resultados de las explotaciones.

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nacin sobre los hidrocarburos, la soberana energtica del pas y el principio de rea estratgica del Estado sobre el sector, pero por ningn motivo podra limitar, menoscabar, reducir o condicionar esos objetivos constitucionales. En ese sentido, las reformas a la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional en el ramo del petrleo aprobadas en los gobierno de Zedillo y Fox, son claramente inconstitucionales porque limitan, menoscaban y reducen los objetivos constitucionales19.

III. PORQU LAS INICIATIVAS SON PRIVATIZADORAS. Las iniciativas de Caldern son privatizadoras por las siguientes razones: 1) Porque se entregar a inversionistas privados, preferentemente extranjeros fases de la industria petrolera que constitucionalmente (artculo 25 y 28) estn confiadas en exclusiva al sector pblico; 2) Se privatiza porque las decisiones en materia de petrleo, hidrocarburos y petroqumica bsica, no las adoptar exclusivamente el Estado sino que las compartir con las empresas privadas; 3) Se privatiza porque jurdicamente las relaciones entre PEMEX y los empresarios particulares podrn regirse por el derecho privado y no por el derecho pblico, adems de que las controversias se podrn ventilar ante rbitros y tribunales extranjeros, los que interpretarn y aplicarn el derecho extranjero y no el nacional; 4) Se privatiza porque los empresarios podrn ser propietarios de instalaciones, equipos, ductos y refineras; 5) Se privatiza porque los contratos de desempeo o incentivados implican compartir los beneficios de la explotacin de los recursos petroleros con particulares; 6) Se privatiza porque habr funcionarios en Petrleos Mexicanos exentos de las responsabilidades que obligan al resto de los servidores pblicos y porque las decisiones de Petrleos Mexicanos estarn protegidas por un velo de opacidad mayor al de otros entes pblicos; 7) Se privatiza porque PEMEX se constituye como un rgimen de excepcin en el derecho pblico mexicano para adquirir las caractersticas de
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Con Zedillo se modifican los artculos 4, 13 y 14 de la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional para permitir la participacin de los particulares en el transporte, almacenamiento y la distribucin. Las reformas de Fox promovieron la co-generacin de energa elctrica con particulares.

una corporacin privada; 8) Se privatiza porque el Estado mexicano abandona la reserva que hizo en el captulo VI Energa y Petroqumica bsica del Tratado de Libre Comercio; 9) Se privatiza porque en la aplicacin de los tratados sobre los yacimientos transfronterizos, el Estado mexicano no actuar siempre de Estado a Estado sino con particulares extranjeros; 10) Se privatiza porque el poder legislativo mexicano perder competencias frente a los intereses de los particulares.

La primera privatizacin implica que inversionistas, principalmente extranjeros, podrn participar mediante permisos en el transporte, almacenamiento y distribucin de los productos de la refinacin, as como en petroqumica bsica, gas natural y artificial, y hasta en las ventas de primera mano. Adems los inversionistas privados podrn intervenir en la exploracin y extraccin del crudo a travs de contratos de desempeo.

La segunda razn entraa que la participacin de los inversionistas, principalmente extranjeros, crear una industria petrolera paralela a la industria petrolera del sector pblico. La primera industria asumir la forma de un negocio totalmente particular y se regir por el derecho privado, en donde los inversionistas ni siquiera tendrn que obtener concesin alguna (volveremos al porfiriato), adems de que estarn protegidas sus inversiones, va el Convenio relativo a la Agencia Multilateral de Garanta de las Inversiones (MIGA) a cargo del Banco Mundial, que blinda jurdicamente a los empresarios extranjeros contra cualquier medida que afecte sus intereses, incluyendo la expropiacin. La segunda industria ser la nacional, que estar en parte sujeta al derecho pblico y en parte al derecho privado y, que seguramente se situar en desventaja frente al sector privado. El monopolio del Estado previsto por el cuarto prrafo del artculo 28 constitucional quedar desvanecido.

La tercera razn significa que el derecho pblico nacional queda supeditado a la lgica del derecho y tribunales extranjeros. Los criterios de solucin de

controversias no se basarn en los principios de rea estratgica, exclusividad del sector pblico en la explotacin del petrleo, inalienabilidad e

imprescriptibilidad de los recursos del subsuelo, propiedad originaria de la nacin sobre los recursos, sino por los criterios individualistas del derecho mercantil, civil y corporativo.

La cuarta razn comporta que los empresarios, nacionales, podrn ser propietarios de ductos, instalaciones, equipos y refineras, que han sido hasta la fecha propiedad de la nacin. Se trata de volver a etapas previas a la nacionalizacin y expropiacin de 1938.

La quinta razn privatizadora recurre a los contratos de desempeo que para muchos son contratos riesgo prohibidos por el prrafo sexto del artculo 27 constitucional, en donde el inversionista privado, nacional y extranjero, compartir los resultados de la produccin y la renta petrolera con el Estado.

La sexta razn que prueba la privatizacin es que habr funcionarios de PEMEX con responsabilidades diferentes y ms acotadas al resto de los servidores pblicos y, no todas las decisiones de PEMEX sern pblicas en los trminos del artculo 6 constitucional.

La sptima razn que demuestra la privatizacin, entraa como se explicar adelante, un rgimen de excepcin para PEMEX y no un marco jurdico de autonoma de gestin, que lo acerca ms a una corporacin privada que a un monopolio del Estado.

La octava razn que acredita la privatizacin consiste en el abandono que el Estado mexicano hace de la reserva que hizo para s mismo en el captulo VI Energa y petroqumica bsica del Tratado de Libre Comercio, en donde apart el petrleo, hidrocarburos y petroqumica bsica, en sus diferentes fases de explotacin, de la zona de libre comercio de Norteamrica. Ahora, va la ley se

modifica subrepticiamente el Tratado, y quedamos colocados en los supuestos de los captulos XI y XV del mismo, en donde se estipula que si un Estado renuncia, privatiza o transfiere a particulares un rea sujeta al control estatal, sta ya no puede ser asumida libremente por el Estado.

La novena razn que aclara la privatizacin tiene que ver con lo dispuesto en los artculos 4 A y 12 de la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional en el ramo del petrleo, en donde los tratados sobre yacimientos transfronterizos podran ser aplicados no por la relacin Estado a Estado, sino por relaciones entre el Estado mexicano y los particulares de otros pases.

La dcima razn de esta privatizacin muestra cmo el Estado mexicano se despoja de su autoridad y cmo el poder legislativo, entre otros, pierde competencias a favor de los inversionistas, tal como se desprende del estudio de la nueva Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos.

IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS INICIATIVAS. Caldern envo el 8 de abril de 2008 a la Cmara de Senadores cinco propuestas o iniciativas de ley: 1) Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos, 2) Reformas a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, 3) Reformas y Adiciones a la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el ramo del Petrleo, 4) Reformas a la Ley de la Comisin Reguladora de Energa y, 5) Ley de la Comisin del Petrleo20. Si analizamos dichas iniciativas a la luz de la Constitucin encontramos evidentes contradicciones con la ley fundamental.

El mircoles 14 de mayo de 2008, Caldern envi a la Comisin Permanente (la iniciativa se discutir previamente en la Cmara de Diputados) reformas al rgimen fiscal de PEMEX y al efecto propone modificaciones a la Ley Federal de Derechos para reducir el cobro de los mismos en los yacimientos del Paleocanal de Chicontepec y para aguas profundas, esquema que beneficiar a contratistas privados en exploracin y explotacin de pozos en esas zonas, pues entre otros, se modifica el artculo 257 de la Ley Federal de Derechos a fin de establecer que podrn deducirse los gastos que realicen particulares a nombre de PEMEX. Se plantea un rgimen diferenciado y derechos especiales para zonas geolgicas

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1) La Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos. La nueva Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos conforma un rgimen de excepcin para PEMEX con el pretexto de otorgarle autonoma de gestin. A PEMEX, sus competencias, y servidores pblicos se les excepciona, entre otras, de las siguientes disposiciones: de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas, de la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, de la Ley de Adquisiciones, Obras y Servicios, de las normas constitucionales y legales en materia de endeudamiento, de los fundamentos constitucionales sobre intermediacin financiera, de los principios constitucionales en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental. Se trata de un rgimen de excepcin en el derecho mexicano que ningn ente pblico, institucin, poder u rgano constitucional presenta. En los hechos se implantan reglas del derecho corporativo, que son de derecho privado, en el derecho pblico mexicano con lo que el andamiaje del derecho constitucional y administrativo queda afectado. En la designacin de los Consejeros del Consejo de Administracin no interviene el poder legislativo, y los nombrados por el sindicato y el ejecutivo no devienen de procedimiento democrtico alguno. He aqu algunos ejemplos de la excepcionalidad jurdica de PEMEX:

Establece un Comit del Consejo de Administracin de PEMEX que pretende llamarse de Transparencia y Auditora, el que tendr facultades para aprobar

complejas, que entraarn, de ser aprobada la reforma, una disminucin en el cobro de derechos entre el 15% y 20% de lo que se cobra en la actualidad. El gobierno tambin plantea elevar el costo del tope de deduccin a 10.5%, en vez de los 6.5% por barril de crudo que en el presente rige. La propuesta incorpora al nuevo rgimen especial a los campos abandonados y en proceso de abandono. Se prev que hay conceptos no deducibles, como los costos en que se incurra por negligencia o fraude a PEMEX Exploracin y Produccin, los relacionados con el empleo de expertos con el propsito de resolver disputas, los donativos, las erogaciones derivadas del incumplimiento de las condiciones de garanta, etctera. Las ventas de PEMEX ascendieron durante 2007 a un billn 134 mil millones de pesos. Es evidente, que fiscalmente la reforma propone un paraso para las trasnacionales del petrleo.

reglas sobre las adquisiciones, obras, arrendamientos y servicios (artculo 22). Tal intencin viola los artculos 49 y 134 de la Constitucin, pues esa regulacin slo puede ser materia de ley, es decir, competencia del Congreso.

Se prev un Comit de Remuneraciones que propondr al Consejo de Administracin de PEMEX las retribuciones de la alta burocracia de esa empresa estatal artculo 24-, lo que se opone a los artculos 49, 73, 74, 75 y 126 constitucionales, pues los salarios de los funcionarios previstos en ley necesariamente deben determinarse en el presupuesto o en ley posterior. Es decir, el Comit de Remuneraciones viola el principio de divisin de poderes y las atribuciones constitucionales de la Cmara de Diputados y del Congreso.

El artculo 29 de la iniciativa limita las atribuciones de la Secretara de la Funcin Pblica y del rgano interno de control de PEMEX a funciones auxiliares del Comit de Transparencia y Auditora y del Comisario que prev la propia Ley Orgnica. La norma citada seala que la Secretara de la Funcin Pblica y el rgano interno de control de PEMEX debern concretarse a verificar el cumplimiento de la normatividad aplicable, y no podrn abarcar la revisin del desempeo del organismo, ni las metas, objetivos, programas y controles administrativos de sus unidades, lo que es violatorio de los artculos 113 y 134 constitucionales que determinan que el gobierno federal debe administrar con eficiencia, eficacia y honradez los recursos pblicos y, del artculo 79 de la Constitucin que faculta a la Auditora Superior de la Federacin a fiscalizar ampliamente el ejercicio de esos recursos.

Contempla ms burocracia y presidencialismo, y propone que existan cuatro nuevos Consejeros para el Consejo de Administracin de PEMEX, los que sern nombrados por el presidente de la Repblica, es decir, sin independencia alguna. Dos de ellos que no son de tiempo completo- no estarn sujetos a las leyes sobre responsabilidades (artculos 30), lo que contradice el artculo 108 de la Constitucin que establece que cualquier servidor pblico o persona que

desempee empleo, cargo o comisin en el gobierno ser responsable por sus actos u omisiones.

El artculo 36 de la nueva ley propone un rgimen de excepcin en materia de responsabilidades para los miembros del Consejo de Administracin, lo que violenta el ttulo cuarto de la Constitucin (artculos 108-114 constitucionales).

Faculta a PEMEX para contratar deuda externa artculo 38 fraccin II- sin tomar en cuenta al Congreso y a la propia Secretara de Hacienda, lo que constituye una contradiccin, entre otros, del artculo 73 fraccin VIII de la Constitucin que concede al Congreso la facultad para dar las bases sobre las cuales el Ejecutivo slo l en los trminos del artculo 80 de la Constitucin- puede celebrar emprstitos sobre el crdito de la nacin.

Incorpora en su artculo 41- bonos ciudadanos, segn esto para que todos los ciudadanos recibamos los beneficios de la explotacin del petrleo y los hidrocarburos, en donde se permite la participacin de los intermediarios financieros (Afores, bancos y hasta casas de bolsa) y establece que la Secretara de Hacienda los regular. La existencia de estos bonos beneficiar sobre todo a los bancos, no a los mexicanos, y dar a la Secretara de Hacienda enormes poderes que no le corresponden, en tanto que el artculo 73 fraccin X de la Constitucin confiere facultades exclusivas al poder legislativo para emitir leyes en materia de hidrocarburos y servicios financieros. Adems, resulta al menos debatible jurdicamente, que los propietarios los mexicanos- adquieran deuda de algo que es suyo.

Propone en su artculo 45 no llevar a cabo licitaciones pblicas invitaciones que hace el gobierno para que todos los proveedores que quieran puedan participarpara adquirir bienes, servicios u obras, lo que infringe el artculo 134 de la Constitucin, que obliga a la realizacin de licitaciones pblicas en las mejores

condiciones para el gobierno como una regla general de las compras gubernamentales.

El artculo 46 determina que PEMEX y sus organismos subsidiarios podrn celebrar contratos en los que se fije una remuneracin fija o variable, determinada o determinable, con base en las obras y servicios especificados al momento de la contratacin o que el desarrollo del proyecto exija con posterioridad. PEMEX podr pactar incentivos tendientes a maximizar la eficacia o xito de la obra o servicio y, los contratos sern pagaderos en efectivo. A tales contratos se les denomina de desempeo o incentivados y, para muchos constituyen autnticos contratos de riesgo porque se compartiran con los particulares las reservas o su equivalente en efectivo, los resultados de la produccin y, la misma renta petrolera, lo que infringe el prrafo sexto del artculo 27 constitucional (la caracterstica fundamental de los contratos de riesgo es que la remuneracin al particular est en relacin con el grado o nivel de la extraccin o de la produccin). Por otra parte, y adems de la psima tcnica legislativa, porque estos contratos deben estar regulados en la Ley Reglamentaria del artculo 27 de la Constitucin, y no en la ley orgnica, los citados convenios podran ser de informacin restringida o reservada, en tanto que los artculos 47 y 48 de la Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos no obligan de oficio a la informacin pblica de sus contenidos.

Prev informacin escasa a los ciudadanos sobre el funcionamiento de PEMEX artculos 47 y 48- sin cumplir con los mnimos del artculo sexto constitucional que establecen el principio de mxima publicidad. Es decir, las normas citadas contemplan satisfacer el derecho de acceso a la informacin de manera acotada y, siempre y cuando la informacin sea parte de los informes anuales o trimestrales que PEMEX entregar al Congreso, a la Secretara de Energa, a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y a los tenedores de los bonos ciudadanos.

Favorece que se aplique el derecho extranjero y que los tribunales extranjeros resuelvan conflictos en la materia artculo 49-, lo que implica una limitacin y violacin a los principios de exclusividad del sector pblico sobre los recursos petroleros por ser parte del rea estratgica del Estado, seguridad y soberana nacionales y, por tanto, una violacin a los artculos 25 y 28 constitucionales.

2) La Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Se modifica para que la Secretara de Energa pueda otorgar y revocar concesiones, permisos y autorizaciones en materia energtica artculo 33 fraccin VII- lo que constituye una violacin clara al artculo 27 de la Constitucin que prohbe tales concesiones y contratos.

3) El proyecto de reformas y adiciones a la Ley Reglamentaria del artculo 27 de la Constitucin en el ramo del Petrleo. En su artculo 2 viola el artculo 25 de la Constitucin porque reduce y anula tramposamente el significado de rea estratgica del Estado sobre el petrleo, hidrocarburos y petroqumica, al referir el significado de rea estratgica a lo que disponga la propia ley, y olvida que la Constitucin obliga a la exclusividad del Estado sobre esos recursos.

Contempla permisos a particulares en el transporte, almacenamiento y distribucin del petrleo, hidrocarburos y petroqumica bsica artculo 4-, lo que viola los artculos 25, 27 y 28 de la Constitucin, pues no puede haber concesiones, permisos21 o contratos sobre las distintas fases de la explotacin del petrleo. Se entiende por permiso en el derecho administrativo el acto administrativo que levanta o remueve un obstculo o impedimento que la norma administrativa o legal ha establecido para el ejercicio del derecho de un particular. El elemento fundamental del concepto alude a derechos de particulares cuyo ejercicio est limitado por las normas administrativas o legales. En otras palabras, los permisos son para modificar obstculos o impedimentos que las normas administrativas o legales han contemplado para restringir derechos de los particulares, lo que entraa que los permisos en principio no se otorgan para
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En su artculo 4 permite que los particulares, nacionales o extranjeros, sean propietarios de refineras, ductos, instalaciones y equipos, lo que contradice los artculos 25, 27 y 28 de la Constitucin, pues esas instalaciones slo pueden ser propiedad del sector pblico.

El artculo 4 A indica que Petrleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios realizarn los actos necesarios para dar cumplimiento a los tratados internacionales que los Estados Unidos Mexicanos celebre para la exploracin y desarrollo de los yacimientos de hidrocarburos transfronterizos. La Ley Reglamentaria, en olvido del derecho consuetudinario internacional, no se ocupa de los principios que deben orientar y regir esos tratados, tales como: la obligacin de no causar dao y si ste se produce eliminarlo, mitigarlo o compensarlo; la obligacin de cooperar sobre la base de la igualdad soberana, la integridad territorial, los beneficios mutuos y la buena fe; y, la obligacin para el intercambio regular de datos e informacin. Tampoco la ley reglamentaria remite a los dos tratados bilaterales celebrados con Estados Unidos en la materia: el Tratado de Lmites Marinos entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica firmado el 4 de mayo de 1978 y, el Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica sobre la Delimitacin de la Plataforma Continental en la Regin Occidental del Golfo de Mxico Ms All de las 200 Millas Nuticas, firmado el 9 de junio de 2000, el que fue aprobado por el Senado mexicano el 28 de noviembre de 2000. La Ley Reglamentaria no seala que la aplicacin de estos tratados o de cualquier otro debe hacer siempre de Estado a Estado, no con empresas trasnacionales, y de acuerdo a la Constitucin

explotar bienes, recursos o servicios pblicos. La institucin jurdica que existe para estos ltimos propsitos se llama concesin.

artculos 25, 27, 28 y 133- y con atencin a la Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en materia Econmica del ao 200522.

Permite que los particulares, nacionales o extranjeros pueden obtener permisos para reconocer y explorar posibilidades petrolferas artculo 7-, lo que es inconstitucional porque se trata de actividades que exclusivamente puede realizar el Estado a travs de PEMEX (artculos 25, 27 y 28 constitucionales).

Establece en su artculo 12 que los permisos y contratos entre PEMEX y los particulares, en lo no previsto por la ley reglamentaria, se regirn por el Derecho Privado, incluyendo actos sobre yacimientos transfronterizos, lo que significa que PEMEX deja de ser autoridad y pasa a ser otro particular y, que el Estado mexicano est dispuesto a negociar con particulares lo referente a yacimientos transfronterizos. Esa disposicin violenta los principios que consideran a los hidrocarburos como parte del rea estratgica del Estado y que consagran la exclusividad del sector pblico en su explotacin, as como los de soberana nacional, infringiendo los artculos 25, 27, 28 y 133 constitucionales.

4) El proyecto de reforma a la Ley de la Comisin Reguladora de Energa. Permite que el Estado deje de tener en exclusiva el control de los precios de las ventas de primera mano de los productos que se obtengan de la refinacin del petrleo, de gas y de petroqumicos bsicos cuando existan condiciones de competencia efectiva en el mercado a juicio de la Comisin Federal de Competencia o de los acuerdos del ejecutivo artculo 3-, lo que viola el control, la exclusividad y el monopolio permanente del Estado sobre el ramo, ordenados en los artculos 25 y 28 constitucionales.

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BECERRA RAMREZ, Manuel, Aspectos legales de los yacimientos transfronterizos de petrleo y gas, en ALMAZN GONZLEZ, Jos Antonio (coordinador), Exclusividad de la nacin en materia de petrleo, Grupo Parlamentario del PRD, Cmara de Diputados, LX Legislatura, Mxico, 2008, pp. 39-52.

Establece el otorgamiento de permisos para la prestacin de servicios de transporte, distribucin y almacenamiento del petrleo, de los hidrocarburos y de los petroqumicos bsicos artculo 10-, lo que se opone a los artculos 25, 27 y 28 de la Constitucin, dado que esas actividades tienen que ser realizadas por PEMEX y no por particulares.

5)

La

Ley

de

la

Comisin

del

Petrleo

cierra

el

crculo

de

las

inconstitucionalidades al insistir en permisos a los particulares sobre los recursos energticos en casi todo su texto artculos 3 y 8, los que estn prohibidos por el artculo 27 de la Constitucin. Adems, la ley citada refuerza el control del ejecutivo federal sobre la Comisin del Petrleo, pues sus cinco comisionados sern nombrados por el presidente de la Repblica y, la naturaleza jurdica que se establece para la Comisin es la de un rgano desconcentrado de la Secretara de Energa. Se busca que la Comisin del Petrleo tenga una funcin tcnica fundamental para optimizar las operaciones de exploracin y explotacin de hidrocarburos, as como en el otorgamiento de permisos para la ejecucin, funcionamiento y desmantelamiento de obras y trabajos relacionados con la exploracin y explotacin de hidrocarburos. Igualmente se quiere funcione como una suerte de registro de la propiedad pblica, social y privada para efectos de las declaratorias de utilidad pblica que se encaminen a la expropiacin de esas propiedades (artculo 8 de la Ley).

V. CONCLUSIONES. Todas esas iniciativas se oponen a la Constitucin23. Su propsito es el de beneficiar a inversionistas nacionales y extranjeros poderosos en contra del inters del pueblo, que es el propietario del petrleo, los hidrocarburos y la

No slo se oponen a la Constitucin sino al captulo sexto del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en donde el Estado mexicano se reserv para s mismo: la inversin y la prestacin de servicios y el desarrollo de las cadenas de la industria petrolera nacionalizada. En este sentido, si el Congreso mexicano aprueba las reformas propuestas por Caldern, el Estado mexicano no podr reasumir libremente la reserva que hizo para s.

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petroqumica bsica. Son adems iniciativas que no se ocupan en serio de problemas torales de PEMEX, como: el referente a la corrupcin en el sindicato y a las relaciones de corrupcin entre la alta burocracia de ese organismo

descentralizado con los contratistas; no es una reforma que busque democratizar al sindicato; no es una propuesta concebida desde la transparencia y la rendicin de cuentas, ms bien alienta la opacidad y favorece la ausencia de controles; no es una reforma que incorpore a la sociedad civil en la toma de las decisiones trascendentes de PEMEX; no se trata de modificaciones legales que fortalezcan las competencias de los poderes legislativo y judicial mexicano, ms bien las reducen; no es una reforma que proponga medidas para racionalizar administrativamente las funciones de PEMEX; no es una modificacin que responda al problema del destino de los excedentes petroleros; no es una propuesta inscrita en la racionalidad y austeridad administrativa de PEMEX; no es una propuesta interesada en promover la investigacin cientfica y tecnolgica a cargo de Petrleos Mexicanos; no es una reforma orientada a fortalecer la inversin pblica en el organismo descentralizado y sus funciones; no es un planteamiento que quiera recuperar pozos abandonados o que fije reglas para la explotacin ntegra de los mismos; no es una propuesta que promueva fuentes alternas de energa; no es una reforma que entienda al petrleo, los hidrocarburos y la petroqumica bsica como instrumento geoestratgico que nos permita mantener relaciones igualitarias con los vecinos del norte; no es una modificacin legal que salvaguarde la seguridad energtica del pas; y, es en sntesis, una propuesta concebida desde una visin empresarial y neoliberal, carente de vnculos con la Constitucin, con la historia de la nacin y, con las grandes mayoras del pas.