Anlisis del debate parlamentario del hbeas data con relacin a la informacin crediticia

Citar ABELEDO PERROT N: 0003/000135 Citar ABELEDO PERROT N: 0003/000199 Amparo ~ Hbeas data ~ Generalidades ~ DERECHO INFORMTICO ~ Supuestos particulares ~ En el Derecho Civil

Autor: Dubi, Pedro Ttulo: Anlisis del debate parlamentario del hbeas data con relacin a la informacin crediticia Fecha: 1999 Publicado: JA 1999-II-882 SUMARIO: I. Introduccin.- II. Consideraciones preliminares.- III. Hbeas Data: mucho ms que la reglamentacin de la accin de amparo: a) El principio de Pertinencia; b) Finalidad del Banco de Datos; c) El Derecho a la Informacin y a ser Informado.- IV. Aplicacin del art. 43 al Informe Comercial (cuadro).- V. La jurisprudencia extiende la legitimacin pasiva.- VI. Derecho y Obligaciones del Banco de Datos (cuadro).- VII. Focalizando el debate parlamentario.- VIII. Responsabilidad del Usuario de informacin crediticia.- IX. El rol del Estado en la Difusin Pblica.- X. Conclusin

I. INTRODUCCIN

El reciente fallo en "Ginart v. Organizacin Veraz S.A. s/amparo" dictado del juez F. J. Cesari, titular del Juzg. Nac. Civil 29 de la Capital Federal, bien puede tomarse como ejemplo de un argumento constante que se repite en todas las sentencias de hbeas data que deben resolver el tema de los datos crediticios en los informes comerciales y recalcan que el art. 43 prr. 3 CN. Ver Texto (LA 1995-A-26) se halla pendiente de reglamentacin y que el Congreso Nacional se halla abocado a su estudio.

Por ello resultar de sumo inters estudiar la sancin de la Ley de Hbeas Data en noviembre de 1998 por el Honorable Senado de la Nacin, actualmente en revisin en la Cmara de Diputados. Por otra parte, es de esperar que la inminente sancin durante 1999, sea precedida de un equilibrado debate que sortee las dificultades que troncharon la promulgacin de la reglamentacin del Hbeas Data en 1996.

La voluntad legislativa de sancionar una ley de fondo, de caractersticas transversales, es decir abarcando en la regulacin el tratamiento en general de todos los datos contenidos en bases de datos informatizadas, nos ha impuesto como tarea la de desganar el andamiaje jurdico y destacar en un cuadro las normas pertinentes del hbeas data al tema de los informes crediticios.

En el mismo cuadro compararemos aspectos y garantas de la media sancin del Senado con el proyecto ms avanzado de la Cmara de Diputados de la Nacin y tambin el Proyecto de Hbeas Data del Ministerio de Justicia de agosto de 1998 que cuenta con la participacin reciente de los sectores pblicos y privados ms representativos de nuestra sociedad en este tema. Hacia el final mencionaremos aquellas normas que son de profunda controversia, augurndonos un sustancioso debate en Diputados.

En este marco, no estar ausente un breve comentario del reciente veto presidencial al art. 53 Ver Texto de la Ley de Tarjeta de Crdito 25065 (RLA 692-3) (decreto 15/99 Ver Texto [RLA 692-13]) que estableca una "Prohibicin de informar a Bases de Datos de Riesgo Crediticio".

Adicionalmente se transcribe como nota el caso Ginart. El mismo realiza un aporte que ha de ser tenido

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en cuenta porque recepta vlidamente un concepto propio de la ciencia econmica, cual es la escasez del crdito, e indica con suma claridad el valor social que representa el conocimiento de la historia de cumplimiento del crdito de cada solicitante, de modo tal que, de no poseerse tal informacin, perjudicara en forma directa al resto de la sociedad, restringiendo el crdito mismo (2).

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En primer orden, considero que el efecto ms importante de la Ley de Hbeas Data en el mercado del crdito, en el sector financiero y no financiero, ser el mayor conocimiento que tendr el ciudadano de que la informacin que lo identifica como beneficiario de crditos es de uso habitual por los agentes econmicos en el momento de resolver una solicitud de prstamo, de otorgar una financiacin o cualquier otro beneficio en operaciones mercantiles que no sean de contado.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley, la persona que habitualmente recurre al crdito tendr una mayor conciencia y certidumbre de que ciertos datos histricos o actuales, que identifican operaciones de negocios o crediticias celebradas con anterioridad, sern tenidos en cuenta a futuro a la hora de solicitar un nuevo crdito, a travs de distintos sistemas de informacin crediticia, comercial y patrimonial.

La novedad legislativa, sin dudas, tendr efectos sobre todas las partes intervinientes en el mercado del crdito. En el estricto plano de la informacin, los acreedores asumirn nuevas obligaciones que harn ms transparente la relacin crediticia desde el inicio y durante el desarrollo de la misma; los deudores tendrn derecho a controlar la informacin que vaya arrojando el negocio hasta su extincin y posteriormente tambin; y los Bancos de Datos Crediticios, Patrimoniales o Comerciales, debern garantizar el libre acceso a sus registros, el derecho a una pronta y efectiva actualizacin de los datos, cumpliendo con estndares de calidad de informacin que ms adelante puntualizaremos.

III. HBEAS DATA: MUCHO MS QUE LA REGLAMENTACIN DE LA ACCIN DE AMPARO

En una primera etapa, debemos dominar la norma constitucional que ser regulada por la futura ley. Me refiero al art. 43 prr. 3 CN. Ver Texto , al que en forma genrica podemos definirlo como un remedio procesal, una subespecie dentro de la accin de amparo, destinado a vencer la negativa de un responsable de un banco de datos de exhibir la informacin que posee en sus archivos, como as tambin para remediar toda conducta arbitraria que niegue al ciudadano una debida actualizacin o bien exigir la confidencialidad de informacin que no debe ser exhibida a terceros porque viola o compromete su intimidad.

El amparo informtico dirigido contra todo banco de datos pblico (que realiza tratamiento de datos comerciales y financieros) o privado que provee informes (comerciales), analizado desde el estricto ngulo del dato comercial, plantea tres cuestiones:

a) El principio de pertinencia

El principio de "pertinencia" establece que la recoleccin de datos ser legtima en tanto los datos sean adecuados y no excesivos con relacin a los fines para los que se recaben y traten posteriormente (art. 4 inc. 1 de la sancin del Senado y del Proyecto del Ministerio de Justicia; art. 6 inc. c Directiva de la Unin Europea para la Proteccin de Datos Personales de 1995).

Es decir que si el objeto del banco de datos es el de brindar informacin crediticia, comercial, patrimonial

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o de medios de pago en general, la recoleccin no podra abarcar ms all del campo que delimita el propio concepto.

Por ello es til que fijemos un concepto de "Informacin comercial, patrimonial y crediticia", diciendo que "es el conjunto de datos actuales e histricos, de fuente pblica o privada, relativos al cumplimiento e incumplimiento crediticio, a la composicin del patrimonio, y todo otro dato relativo para la concertacin de negocios, como la capacidad de las personas".

Esta definicin propuesta, susceptible de ser perfeccionada, permite orientar al responsable de un banco de datos en el vasto universo de la informacin disponible, a fin de efectuar una correcta coleccin. Para ello es necesario profundizar el concepto de la finalidad de la actividad.

b) Finalidad del banco de datos

La "finalidad" del banco de datos es la asistencia informativa a las partes que se disponen a celebrar una operacin negocial, por lo general comercial, de contenido patrimonial, en la que habitualmente se establecen obligaciones crediticias, otorgndoles un mayor grado de conocimiento mutuo a fin de regular ciertos aspectos del negocio, tales como el monto y las condiciones de cumplimiento. Asimismo, contribuye a prevenir la comisin de conductas no deseadas en el futuro que frustren las expectativas de lucro de las partes, permitiendo reducir el riesgo propio y natural de la transaccin y evitando eventualmente la posible comisin de fraude.

Un ejemplo muy claro, pero vlido, de coleccin de un dato excesivo con relacin a la finalidad sera la informacin sobre la orientacin sexual del beneficiario de crdito. Se configura un cuadro de potencialidad discriminatoria, ya que desde un anlisis objetivo, la inclinacin sexual no determina por s misma, ni an en conjunto con otros datos, la capacidad y la conducta de pago de un deudor.

El principio de "pertinencia" sugiere siempre la misma pregunta es relevante este dato para dar un crdito? Hasta ahora, el sector privado que se ha dedicado al tratamiento de datos ha aplicado principios ticos y ste ha sido su freno a colectar ms all de lo necesario. El Hbeas Data orientar el ejercicio libre y discrecional de eleccin de clases datos dentro del gnero "dato comercial", sin perjuicio del control que pueda realizar la autoridad de aplicacin o el propio informado, que podrn someter a revisin una determinada categora de dato.

c) El Derecho a la Informacin y a ser informado

La actividad de dar y recibir informacin comercial son derechos consagrados en la libertad de expresin amparada en nuestra Constitucin Nacional en los art. 14 Ver Texto , y 32 Ver Texto (conf. "F. Gutheim v. J. Alemann" del 15/4/93, Fallos 316-703), y a partir de 1994, al incorporarse como ley de la Nacin la Convencin Americana de Derechos Humanos, se reafirma el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresin como comprensiva de "la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras" (3).

Tambin a partir de 1994, con la incorporacin del art. 43 prr. 3, se otorg al ciudadano una accin judicial rpida que le garantizara el derecho a la autodeterminacin informativa y se legitim con rango constitucional, no prohibindolo al banco de datos privado que provee informes. En materia de informacin comercial la extensin del concepto "autodeterminacin informativa" est limitada en ciertos aspectos debido a que no hablamos de datos sensibles.

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Mientras que tratndose de datos ntimos, el derecho a la autodeterminacin informativa faculta al individuo a decidir en qu mbito revelar su informacin personal, esta facultad especfica no rige en los datos comerciales, debido a su naturaleza jurdica ya que existe una finalidad social en su uso justificada en razn de la seguridad del trfico comercial (C. Nac. Com., sala E, 23/10/96, "Matimport S.A. s/ medida precautoria" Ver Texto ; C. Nac. Com., sala E, 20/3/97 "Lapilover, Hugo v. Organizacin Veraz S.A. s/ sumarsimo" Ver Texto (4).

Resulta muy claro recordar la sentencia del juez Alejandro Mario Saravia que dijo en forma muy clara: "Como se advierte, la figura del hbeas data no tiene como finalidad la de prohibir la existencia de registros de informes sino la de preservar la fidelidad de los datos y la de evitar informacin sobre temas que afecten la dignidad e intimidad de las personas ... Una de las libertades ms importantes es la de expresin, la que se manifiesta como el derecho de informar y a ser informado" ("Groppa Luis v. Organizacin Veraz s/amparo", Juzg. Nac. Civ., n. 53). sta es la jurisprudencia reinante en esta materia.

IV. APLICACIN DEL ART. 43 AL INFORME COMERCIAL

Pasemos ahora a tratar el art. 43 prr. 3 aplicado slo a la informacin crediticia. El mismo establece:

"Toda persona podr interponer esta accin (accin de amparo o hbeas data) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse las fuentes de informacin periodstica".

La redaccin, hacia el final, no goza de total claridad y no me refiero a la libertad de prensa. Despejando el caso de informacin sensible o ntima, que da derecho a someter a confidencialidad a fin de evitar una situacin de discriminacin, y teniendo en cuenta que este tipo de dato no se presenta en los bancos de informacin crediticia, comercial o patrimonial (ella es la razn por la que no se puede hablar de consentimiento en hbeas data comercial), podemos simplificar los derechos enunciados desde el punto de vista econmico de la siguiente forma:

Etapas en el ejercicio del derecho de hbeas data comercial

1ra. Fase

Derecho de Acceso

2da. Fase

Derecho de Peticin (5) (Una vez cumplida la primera etapa se activa vlidamente la segunda fase)

Suprimir: procede en caso de falsedad; por haber operado el plazo al olvido o por una causa legal.

Rectificar: cambio total o parcial de un conjunto de datos existentes por otros datos.

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Actualizar: agregar ms datos al conjunto de datos existentes.

V. LA JURISPRUDENCIA EXTIENDE LA LEGITIMACIN PASIVA

ste es el universo de derechos que puede ejercer vlidamente una persona ante un Banco de Datos privado de Informacin Comercial, ante un organismo pblico, tal como el Banco Central de la Repblica Argentina y ante el acreedor de una operacin negocial, financiero o no, en tanto haya transmitido datos, sea que lo haya hecho bajo un rgimen informativo obligatorio o en forma voluntaria.

La reciente jurisprudencia nos muestra que, mientras la reformada, en particular del art. 41 establece que las acciones de hbeas data slo pueden ser dirigidas contra el banco de datos privado que provee informes, los jueces han abierto el proceso y han sentenciado contra el acreedor que ha sido fuente del dato colectado.

Es decir que se ha modificado la legitimacin pasiva del proceso. Por otra parte, los jueces difcilmente han hecho lugar a las excepciones que han entablado algunas entidades financieras que aducen que no son sujeto de derecho en el hbeas data.

Vemos entonces que son sujetos pasivos por hbeas data, el banco de datos que provee informes, o el acreedor, principalmente entidades financieras, en forma separada o en forma conjunta. Tambin se ha demandado, junto a estos dos sujetos, al Banco Central de la Repblica Argentina, que mantiene un rgimen informativo pblico y obligatorio.

La razn por la que se ha dado esta creacin jurisprudencial, creo que parte de una confusin de conceptos entre los trminos "informes" y "datos". La reformada, en particular del art. 41 habla de "bancos privados destinados a proveer informes", es decir que denota como actividad principal la de brindar informes a terceros, y no de "bancos de datos destinados a proveer (datos)".

En el caso de las entidades financieras, su principal actividad no es la de brindar informes, sino la de intermediar en la oferta y demanda de dinero. Distinto es el caso de que la entidad financiera, por aplicacin de un rgimen de informacin obligatorio impuesto por la autoridad de aplicacin, tal como puede ser la "Central de Deudores del Sistema Financiero" (Com. "A" 2729 del BCRA) transmita datos bajo parmetros establecidos por el Banco Central, y este a su vez los difunda pblicamente.

Es importante, entonces, marcar la diferencia entre "dato" e "informe". Mientras el dato representa una unidad que expresa una idea o un concepto, el informe comercial se presenta como un conjunto de datos heterogneos, en el que fluyen varias fuentes de informacin, ordenados de forma tal que transmiten al usuario el conocimiento sobre la situacin crediticia y comercial de una persona con la que se propone contratar.

En el ejemplo dado antes, la entidad financiera transmite al Central "datos" y el BCRA, luego de que procesa todos los crditos que tiene una persona en la plaza financiera, transmite un "informe". Uno provee datos, el otro provee informes.

Mientras al dato se lo puede identificar con la materia prima, el informe se presenta como el producto final. No obstante, la tendencia jurisprudencial es firme, y no existe caso alguno que haya contemplado

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esta postura, aunque entiendo es cierta por su simpleza y objetividad.

Respecto de los bancos de datos pblicos, pueden ser pasivos de una accin de hbeas data, independientemente si proveen informes o no, ya que basta su condicin de pblicos. En la prctica las acciones judiciales han sido interpuestas por informes emitidos por el Banco Central de la Repblica Argentina, que en los ltimos tiempos ha asumido funciones similares a los bancos de datos privados.

VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS BANCOS DE INFORMACIN CREDITICIA

Hasta aqu hemos analizado aspectos claves desde la propia norma constitucional y principios rectores de la media sancin del Senado. Enunciaremos los distintos aspectos y garantas de la reglamentacin del hbeas data por el Senado de la Nacin, comparados con los proyectos de ley que han alcanzado Dictamen de Comisin, adems del Proyecto de Ley de Ministerio de Justicia, ya que constituye una experiencia indita en el mbito internacional por la amplia representatividad con la que cuenta.

Se tendrn en cuenta los siguientes:

Sancin de la Ley de "Hbeas Data" por el Honorable Senado de la Nacin, del 26 de noviembre de 1998, reglamentaria del art. 43 CN. Ver Texto

Proyecto de Ley sobre "Rgimen de Bases de Datos de Riesgo Crediticio". Dictamen de las Comisiones de Comercio, de Finanzas y de Defensa del Consumidor del 21 de octubre de 1998.

Proyecto de "Hbeas Data" del Ministerio de Justicia de la Nacin de agosto de 1998. La Comisin estuvo integrada por los siguientes miembros:

Constitucionalistas:

Dra. Mara A. Gelli

Dr. Alberto Bianchi

Dr. Julio Csar Rivera

Instituciones:

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Repblica Argentina

Banco Central de la Repblica Argentina

Ministerio Pblico de la Nacin

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Asociacin de Bancos de la Repblica Argentina (ABRA)

Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos

Secretara de la Funcin Pblica

Asociacin de Bancos Argentinos (ADEBA)

Unin Argentina de Entidades de Servicios (UDES)

Ministerio de Justicia

ASPECTOS Y GARANTAS SANCIN DE SENADORES PROYECTO DE DIPUTADOS

Legitimidad Pasiva Bancos de Datos Pblicos Bancos de Datos Pblicos Bancos de Datos Privados Bancos de Datos Privados que proveen informes que proveen informes Acreedor

Diferencia y protege el dato ntimo del dato crediticio S No Contemplado

Se debe recabar el consentimiento para tratar datos crediticios y comerciales

No, en los siguientes casos: 1) Deriven de una relacin contractual

2) Sean de fuente pblica

S Instrumenta un derecho de oposicin

CARACTERSTICAS Y OBLIGACIONES DE LOS BANCOS COMERCIALES

Fuentes de Informacin. Enunciacin ejemplificativa Pblicas - Deudor - Acreedor Pblicas - Deudor Acreedor

Deber de confidencialidad en el uso del dato comercial S No Contemplado

Derecho de acceso del informado S No Contemplado

Derecho de Actualizacin/Plazos S - 5 das hbiles S - 5 das hbiles

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Gratuidad del Derecho de Acceso S S

Garanta de informacin al titular de los datos almacenados en la Base De todo lo emitido en los ltimos 6 meses No Contemplado

Obligacin de emitir informes con datos de cumplimiento e incumplimiento en forma conjunta No Contemplado S

Informar que el deudor est bajo una ley de emergencia econmica No Contemplado S

Derecho a precalificar clientes o emitir juicios de valor Permitido Prohibido

Derecho al Olvido: los datos se suprimirn del registro A los 5 aos Cuando prescriba la accin del acreedor

Obligacin de notificar el ingreso de los datos o informes Exceptuado S, en forma previa

Blanqueo de morosos por nica vez S No

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL ACREEDOR

Informar al deudor de que ha transmitido datos a un Banco S No Contemplado

Facultad de transmitir datos del deudor a un Banco de Datos Comercial S S

CALIDAD DE LA INFORMACIN

Principio de pertinencia: el dato debe ser adecuado y no excesivo con relacin a la finalidad del informe S No Contemplado

Principio de veracidad: los datos deben ser ciertos S No Contemplado

Principio de licitud: las fuentes deben ser lcitas Si No Contemplado

Principio de actualidad: los datos deben ser actuales cuando Sea necesario o se advierta de la desactualizacin a la Base Al momento de emisin de informe

OTROS TEMAS

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Medidas de seguridad S No Contemplado

Transferencia Internacional Si, supeditado a una proteccin adecuada en los pases de destino No Contemplado

Registracin obligatoria S S

Sanciones penales S No Contemplado

Sanciones administrativas S S

rgano de Control S, con facultades expresas S

Procedimiento Judicial de Hbeas Data S No Contemplado

Responsabilidad Exclusiva por la de sus propios actos Solidaria

RECOMENDACIONES DEL PROYECTO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA NO TENIDAS EN CUENTA EN EL SENADO

Tema Propuesta

Consentimiento para tratar datos crediticios y comerciales No, en los siguientes casos: 1) Deriven de una relacin contractual 2) Sean de fuente pblica 3) En todo dato crediticio

Derecho al Olvido: los datos se suprimirn del registro A los diez aos

Nuevo Procedimiento de Amparo Se fijan dos fases concordantes con el art. 43 CN. Ver Texto

Transferencia Internacional Permitida, en forma amplia, mediante regulacin contractual previa de proteccin de los derechos del Titular

VII. FOCALIZANDO EL DEBATE PARLAMENTARIO

Sin dudas que de la exposicin de aspectos y garantas detallados, hay una norma que en especial concentra el mayor debate parlamentario durante 1999, cual es el "Blanqueo de Morosos" que ya han concitado hacia el final de 1998 importantes diferencias entre los legisladores.

Durante la sesin del da 26 de noviembre de 1998, y sin que este tema estuviera planteado durante todo

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el trabajo de comisiones, los senadores agregaron un ltimo artculo a la reglamentacin, que lleva el nmero 47 y que textualmente establece:

"Art. 47: Los bancos de datos prestadores de servicios de informacin crediticia debern suprimir o, en su caso, omitir asentar todo dato referido al incumplimiento o mora en el pago de un obligacin si sta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley."

Ahora bien, para poder analizar en forma profunda la conveniencia de una eliminacin de las historias crediticias de las personas, si ello es constitucional o no, considero de suma utilidad estudiar el propio debate entre los senadores Eduardo Menem y Jorge Yoma, por lo que transcribimos el mismo del diario de sesiones del da de la fecha.

"Senador Jorge Yoma.- De acuerdo con el dictamen de la comisin, el art. 47 es de forma, pero hay una propuesta de agregar un nuevo artculo...

Senador Eduardo Menem.- Si me permiten, quiero hacer una aclaracin. En el dictamen que se distribuy se haba incluido un nuevo artculo propuesto por el seor senador por La Rioja. Era una propuesta por l formulada, pero ello no quiere decir que est aceptada por la comisin; sto lo debe considerar el cuerpo.

Recin deca al seor senador por La Rioja que tengo mis serias dudas respecto de la aceptacin de este nuevo artculo, que significara una especie de blanqueo de todas las situaciones patrimoniales hasta la fecha de la sancin de esta ley.

Tengo mis dudas porque puede haber casos de morosos tradicionales o que tienen un alto grado de morosidad y que cancelen su deuda hasta el momento anterior a la sancin de la ley. Y puede haber alguien que sea moroso por primera vez y que, por circunstancias atinentes a la crisis, pueda no estar en condiciones de cancelar su deuda a la fecha de la sancin de la ley.

Entonces, de este modo se planteara un tratamiento discriminatorio para aquel que tiene antecedentes de incumplimiento de varios aos y este otro que es moroso primario y que por primera vez no puede cancelar su deuda al momento de la sancin de la ley, por lo que quedara en desventaja respecto de aquel deudor que tiene antecedentes de ser moroso.

El propsito que persigue el seor senador al hacer esta propuesta es muy loable, en el sentido de que hay muchas empresas chicas, muchos deudores que, como consecuencia de la crisis, han tenido atrasos en los pagos y se les dificulta, a veces, el acceso al crdito.

Pero, de todos modos, creo que no sera una norma razonable y podra establecer un criterio de desigualdad respecto del tratamiento de los datos de gente que tiene distintas conductas en el momento de cumplir sus obligaciones. Por eso yo sugerira que no innovemos en la materia, que en todo caso propongamos un tipo de resolucin aparte, algn tipo de norma distinta que atienda la coyuntura de este momento y que no quede en el rgimen de la ley, aun cuando sea como clusula transitoria.

Pedira esto, entonces, al seor senador, dejando constancia de su sensibilidad por un tema que nos preocupa. Pero realmente sera una norma que dara lugar a muchas impugnaciones y no sera del todo justa, porque podra afectar el principio de igualdad.

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En definitiva, si bien se pueden hacer estas consideraciones yo, personalmente, no estara de acuerdo con la introduccin de este nuevo artculo, tal como est redactado.

Senador Jorge Yoma.- Seor presidente: voy a pedir al miembro informante que reconsidere la posibilidad de incluir este nuevo artculo, para lo cual creo que sera correcto, habida cuenta de que no es una modificacin sino un artculo nuevo, que se ponga a consideracin del cuerpo.

Pero, brevemente, todas las situaciones de blanqueo, aunque no me gusta el nombre -pero de esto se trata, precisamente-, generan casos en los que pagan justos por pecadores, o en los que no hay igualdad ante la ley.

Cuando se trata de incluir dentro de la legalidad, en el sistema impositivo, a personas que figuraron, durante mucho tiempo, como evasores, obviamente lo primero que se dice es: Por qu quien vino pagando normalmente y cumpliendo con sus obligaciones impositivas est en un mismo plano que aquel que estaba al margen? Pero precisamente de lo que se trata es de incluir dentro del sistema al que estaba al margen, porque estaba absolutamente excluido. ste es el sentido que tienen los blanqueos. Y este es el sentido que tiene el artculo nuevo porque a nadie le son ajenos o desconocidos los problemas que gener el "efecto tequila" de los aos 94 y 95 y la crisis actual de los mercados asiticos.

Esto trajo aparejado que cientos de miles de argentinos, pequeos y medianos comerciantes, no puedan ni siquiera acceder a un prstamo personal, como consecuencia de que, por los prximos diez aos, van a estar incluidos en el sistema con una suerte de sancin -porque as funciona en los hechos; es una virtual inhabilitacin, una virtual sancin- por la cual se los excluye de la cadena de crdito. Entonces, se ven obligados a apelar a familiares o a insolventes, tal como dije en la modificacin que propuse al art. 26 -que no figuran en los registros porque nunca tuvieron acceso a un crdito, precisamente porque son insolventes-, y a buscar soluciones indirectas para poder seguir con el giro de sus negocios. Y esto se produce por esta suerte de inhabilitacin que pesa sobre ellos.

Tengo en cuenta no al moroso consuetudinario, sino al pequeo y mediano comerciante que lucha, que trabaja y que, de buena fe, por circunstancias que no estn bajo su responsabilidad, por crisis exgenas a la marcha de sus negocios, se vio impedido de formar parte de la cadena de crdito y que hoy no puede funcionar.

Este Senado ya tuvo en cuenta una situacin especial, cuando sancion un proyecto del seor senador Figueroa que hoy est en consideracin de la Cmara de Diputados, por el cual se establece una virtual amnista con respecto a los casos de cuentas corrientes cerradas.

Sr. Villarroel.- Seor presidente, seores colegas: no es que me oponga a la idea de los blanqueos por alguna razn de tipo cromtica (risas) sino, simplemente, porque creo que se mal interpreta el sentido que tiene la informacin que se brinda a los organismos de crdito.

Partamos de la base de que la informacin sobre el incumplimiento, desde luego, ser evaluada por el banco al cual se solicita el crdito. Y en esa evaluacin, obviamente, entrar en juego la consideracin de cules son las circunstancias en las que se produjo el incumplimiento del deudor.

Pero tambin partamos de la base de que el negocio propio de los bancos es prestar dinero, porque si no lo hacen, cul sera su negocio? No podra ser, simplemente, guardar la plata dentro de una caja fuerte, ya que stas estn siempre sometidas al riesgo de un robo; si no, no habra negocio.

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De manera que considero que la norma transitoria propuesta no responde a una necesidad, porque de todas maneras el hecho de la informacin no va a determinar la conducta del prestamista -del banco- o, en todo caso, la va a determinar en el sentido de que van a apreciar, circunstancialmente, cules son las razones del incumplimiento en que haya incurrido cada uno.

En cambio, con la norma transitoria que se propone, se favorece un recurso ms para ciertos deudores que hacen justamente una industria del hecho de ser deudores de los bancos y tienen la habilidad para ir refinanciando deudas, a veces con la complicidad de los propios bancos, que hacen el negocio de esa manera hasta que llega el da en que no pueden pagar las obligaciones, como hemos visto que le ha ocurrido a cierto banco ltimamente muy nombrado.

Por estas razones, comparto el criterio expuesto por el seor miembro informante del proyecto, naturalmente adverso a la norma transitoria que se acaba de proponer.

Sr. Menem.- Seor presidente: no quisiera caer en esa suerte de condena que suele ser frecuente en los ltimos tiempos. Me refiero a esa concepcin maniquesta de que algunos son sensibles y otros no lo son. No quisiera que se diga que mi posicin constituye un acto de insensibilidad ni mucho menos.

Creo que en este tema, como en muchos otros, el remedio es peor que la enfermedad. Por qu digo esto? En primer trmino, porque si de pronto se hiciera este blanqueo que se propone, se generara una situacin de incertidumbre y de desconfianza generalizada. Porque quien va a conceder un prstamo o un crdito no sabr si el futuro deudor carece de antecedentes porque es realmente un buen pagador o porque se los han borrado.

En segundo trmino, si lo que se quiere es proteger a aquel que se encuentra en dificultades, debo decir que no le vamos a solucionar esas dificultades a travs de esta ley. Quien no puede pagar ahora, tampoco podr hacerlo al momento en que se sancione la ley. O acaso se piensa que esta norma le va a proporcionar, por arte de magia, los recursos necesarios para pagar? Por el contrario, se va a favorecer a aquel que pudiendo pagar no lo ha venido haciendo y s lo hace al momento de la sancin de esta ley para librarse de sus malos antecedentes.

De todos modos, seor presidente, creo que estamos sancionado una buena ley y esta que se ha planteado es una cuestin secundaria frente al ncleo de la norma y a su naturaleza; no hace a su esencia.

Segn los procedimientos que habitualmente seguimos en el trmite parlamentario, normalmente la posicin del miembro informante es seguida por la mayora. Pero en este caso voy a liberar a mis compaeros que han suscripto el dictamen de mayora a fin de que puedan votar libremente esta norma. Yo no estoy de acuerdo con ella y por eso no la voy a votar favorablemente.

Se trata de una decisin voluntarista de tipo poltico que, segn mi opinin, va a resultar perjudicial. No obstante, si hay quien cree que ser beneficiosa, la puede apoyar libremente dado que -reitero- no hace a la esencia del proyecto. Es una norma propuesta a ltimo momento y no ha motivado las arduas discusiones que se han dado sobre otros artculos aqu considerados.

Fijo, entonces, mi posicin negativa, pero solicito que no sea tomada como opinin de la comisin y que cada cual vote libremente lo que crea ms conveniente.

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Anlisis del debate parlamentario del hbeas data con relacin a la informacin crediticia

No cabe duda que una eliminacin generalizada de informacin comercial relativa a todas las deudas que se cancelen a la entrada en vigencia de la reglamentacin del Hbeas Data viola el derecho a la informacin del resto de los ciudadanos que operarn a crdito con el beneficiario del blanqueo sin poder distinguir su conducta de pago. El blanqueo por s mismo no transforma en mejor pagador a la persona que no tiene plena conciencia y responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y no solo me refiero devolver en tiempo y forma el dinero que se le ha confiado, sino tambin no endeudarse ms all de lo que le permiten sus ingresos.

Queda claro que el legislador intenta dar un trato diferente a aquellos consumidores, productores y dems agentes econmicos que han sufrido circunstancias econmicas desfavorables extraordinarias, que an queriendo cumplir con sus obligaciones se han visto desbordados. Pero tambin es cierto que si esa es la voluntad poltica, resulta necesario ante todo encontrar parmetros que distingan esta situacin especial de otros individuos que han hecho del fraude comercial un modo de vida.

El blanqueo tambin afecta gravemente el uso de informacin proveniente de fuentes de acceso pblico. La informacin proveniente del Estado cumple un papel fundamental en la vida econmica de una nacin, y ante todo es informacin que si bien la produce el Estado por mandato de la ley y en cumplimiento de la gestin administrativa pertenece a la ciudadana toda. Como veremos hacia el final, la informacin pblica de uso comercial, no puede verse bajo ningn punto de vista cercenada por el blanqueo de morosos, so pena violar el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y el derecho a la informacin.

Muy distinto resulta hablar de un plazo al olvido, esto es el plazo que fija la ley para la eliminacin del dato comercial histrico, por el cual los agentes econmicos deben dejar de considerar los incumplimientos de pago que los tomadores de crdito han tenido en el pasado transcurridos un tiempo determinado de modo que ya no graviten en el otorgamiento de nuevos crditos, tal como existe en otras legislaciones.

VIII. RESPONSABILIDAD DEL USARIO DE INFORMACIN CREDITICIA: EFECTOS

Los proyectos analizados no se ocupan de este tema, como lo hacen otras leyes en el derecho comparado.

El mximo exponente de este tpico lo encontramos en los EE.UU., en la Ley Federal de Proteccin del Crdito para Consumo o Fair Credit Reporting Act, que establece que el uso de la informacin es lcito cuando tenga por finalidad la concertacin de negocios u operaciones de crdito, el otorgamiento de un seguro o bien la contratacin de un empleo (si bien en este ltimo caso, los requisitos son ms exigentes).

Sin embargo, el ejercicio responsable de la actividad de brindar informacin comercial, crediticia o patrimonial, provista tanto por Bases de Datos Pblicas como Privadas, exige que el Usuario se encuentre debidamente individualizado y que quede obligado a un buen uso del informe comercial de modo que la posesin del mismo sea legtima en la medida que se dispone a concertar un negocio y evaluar la solvencia y capacidad de pago del futuro contratante.

La nica va, aunque no obligatoria, para alcanzar el Principio de Correcto Uso es la contractual. En la actualidad ste es el nico sistema vigente en la Argentina.

IX. EL ROL DEL ESTADO EN LA DIFUSIN DE INFORMACIN PBLICA

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Anlisis del debate parlamentario del hbeas data con relacin a la informacin crediticia

En el marco de un ejercicio responsable de la actividad de generar la informacin comercial que impulse en forma constante el desarrollo del crdito, el Estado participa ineludiblemente en la provisin de informacin bsica a fin de fortalecer la existencia de mecanismos de proteccin y salvaguarda que faciliten el desarrollo de una cultura con respeto por la tradicin de cumplimiento crediticio de las personas.

Esta informacin primaria o bsica ha de considerarse un dbito hacia la sociedad, no slo por la debida publicidad de los actos de gobierno, sino porque ella contribuye al bien comn. "Cuanto mayor sea la informacin disponible, tanto mayor ser el grado de desarrollo del crdito en los mercados". En la actual sociedad de la informacin, como se la denomina en la Unin Europea, el Estado est convocado a proveer informacin bajo los mismos requisitos de calidad que se han fijado en las normas sobre proteccin de datos personales.

Sin embargo, la puesta a punto de la informacin primaria no supone avanzar sobre los roles que le competen al sector privado. En nuestro pas ha aparecido un fenmeno nuevo en la materia cual es que el Banco Central de la Repblica Argentina, en su calidad de Banco de Datos Pblico, se ha dedicado a la venta de informacin financiera.

Ello ha trado aparejado, por propio imperio del art. 43 prr. 3 (tambin los proyectos de leyes estudiadas) que al estar equiparados los bancos de datos pblico y privado, el Banco Central de la Repblica Argentina es demandado judicialmente por hbeas data, y en general, es la entidad pblica que ms ha debido comparecer a juicio por esta va.

Hace al principio de igualdad, que si el Estado, "en su rol de administrador de la cosa pblica participa en la coleccin de informacin comercial, crediticia y patrimonial, con el objeto de ponerla a disposicin del pblico, se le deban exigir los mayores niveles de seguridad y eficiencia en el ejercicio de la actividad, evitando cualquier tipo de discriminacin para los entes privados".

No obstante, ha de destacarse que el ejercicio por parte del Estado de una actividad tpicamente privada cuenta con un privilegio de oro, cual es el de "poder valerse de la autoridad para imponer coercitivamente una norma ("Central de Deudores del Sistema Financiero") y hacer obligatorio su uso, afectando recursos pblicos a estos fines", y en este sentido estaramos ante un caso de competencia desleal, cuando se le suma un nimo de lucro.

Por ello, se hace necesaria una sana complementacin del sector pblico y privado en este sentido, y no slo me refiero al financiero, que ha sido el ejemplo dado. En el momento histrico que vive nuestra democracia, el Estado debe encontrar en el sector privado un brazo a travs del cual logre el bien comn de la sociedad en su conjunto, y en el aspecto de la informacin comercial, entiendo que hay mucho por hacer todava.

Resulta aleccionador, como el sector privado ha potencializado la divulgacin de las distintas fuentes de informacin pblica, ponindola al servicio del decisor del crdito, en el momento justo y oportuno, bajo condiciones de confidencialidad y asegurando el buen uso de la informacin.

X. CONCLUSIN

El debate de la reglamentacin del hbeas data en la Cmara de Diputados en el curso de 1999, focalizado desde la informacin comercial vive su encrucijada. La labor parlamentaria ha sido intensa en los ltimos aos, pero ha de destacarse un recurrente peligro si es que no se aprende de las experiencias pasadas.

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Unos de los motivos fundamentales por los que se vet la ley 24745 Ver Texto en 1996 que reglamentaba el hbeas data fue la imposicin del consentimiento previo para el tratamiento de datos comerciales. Por entonces se obligaba a los bancos de datos a pedir autorizacin expresa y previa antes de ingresar un dato de incumplimiento de obligaciones. Resulta obvio que si una persona debe dinero a otra y no cancela sus vencimientos, jams dar su consentimiento para que un banco de datos registre que no cumple con sus obligaciones.

Recientemente, el Poder Ejecutivo vet parcialmente la ley 25065 Ver Texto de Tarjetas de Crdito. El art. 53 (Prohibicin de no informar) estableca: "Las entidades emisoras de Tarjetas de Crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de Tarjetas de Crdito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Sin perjuicio de la obligacin de informar lo que correspondiere al Banco Central de la Repblica Argentina. Las entidades informantes sern solidaria e ilimitadamente responsables por los daos y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de Tarjetas de Crdito por las consecuencias de la informacin provista".

Este artculo no estaba redactado as en su frmula original; al principio no apareca la palabra "titular". De modo que si se relee el artculo antes transcripto sin la palabra "titular", se podr ver claramente que la norma consideraba nicamente un aspecto especfico de la posicin del adicional de tarjeta de crdito.

Es decir que en la labor parlamentaria previa a la sancin por parte de la Cmara de Diputados (que fue cmara de origen) se haba intentando dar una solucin a los adicionales o extensiones con relacin a la informacin crediticia generada por el incumplimiento en el pago del resumen, atendiendo nuevas vicisitudes reales (no contempladas habitualmente en el contrato de tarjeta de crdito) originadas como consecuencias de la exclusiva responsabilidad en la falta de pago por parte del titular de la tarjeta.

Sin embargo, creo que la motivacin real de la inclusin del vocablo "titular" obedece a una injerencia desafortunada que se ha deslizado en el fragor de la labor legislativa, muchas veces sin el pleno conocimiento de la totalidad de los legisladores, pero que sin duda obedece a un inters contrario al del bien comn que debe inspirar a toda ley.

Como se puede ver, existe una tendencia firme a borrar datos en forma indiscriminada y sin fundamento con motivo de la sancin de esta ley y muy posiblemente esto sea una clara deformacin del poder (ver iniciativa parlamentaria del ex-diputado Alberto Samid, Honorable Senado de la Nacin, Folio 197 Nro. 300/99) que bajo ningn punto de vista debe tolerarse o complacerse.

Entiendo que un tema tan importante debe ser ampliamente discutido y tratado cuidadosamente. Estn muy frescas en la memoria pblica, las manifestaciones del senador Jos Genoud, presidente del bloque radical en el Senado, cuando en la revista Siglo XXI del jueves 5/11/98 expres en relacin al proyecto de ley sobre cmaras ocultas: "Quieren saber si me arrepiento de haber firmado el proyecto de ley? S me arrepiento. Lo firm sin leerlo porque me aseguraron que estaba bien. Fue un error entiende?" ... "Yo tengo muchos temas pendientes, se imaginar, y trabajamos con un sistema de delegacin de tareas, no revis el dictamen". La inclusin extraordinaria del art. 47 creo que no puede correr por este andanivel.

No puede desconocerse que la sancin de una ley es la sntesis de expresin de una multiplicidad de motivaciones provenientes de todos los actores sociales, pero ha de reclamarse que el debate sea guiado hasta el final por el bien comn y el principio de la justicia, an cuando ello sea mal entendido como un idealismo imposible de lograr.

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Lo cierto es que un blanqueo de morosos en nada tiene que ver con un adecuado equilibrio entre el derecho a la privacidad y el derecho a la informacin y, en mi opinin, estas propuestas hieren de muerte a la ardua labor legislativa, cuyo fruto madura lento debido justamente a la pluralidad de ideas y fuerzas.

NOTAS:

(1) Pedro Dubi, "Hbeas Data y los Bancos de Datos de Informacin Crediticia" - Segundas Jornadas de Derecho de Alta Tecnologa Departamento de Posgrado y Extensin Universitaria Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", 4/12/98.

(2) "Ginart, Claudio Antonio v, Organizacin Veraz S.A. s/amparo" (Expte. N. 80409/97). Sentencia firme del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, n. 29, a cargo del Dr. Fernando Jorge Cesari.

Buenos Aires, septiembre, 16 de 1998. AUTOS Y VISTO: CONSIDERANDO:

El "hbeas data", receptado por el art. 43 CN. Ver Texto , tras la reforma de 1994, tiene por objetivo el tomar conocimiento de los datos referidos al peticionario y la finalidad a que responde su archivo y eventual uso (conf. Badeni: "Reforma Constitucional e Instituciones Polticas", p. 254), encontrando su fin ltimo en evitar que por medio de la informtica se pueda eventualmente lesionar el honor e intimidad de las personas.

Establecido ello, cuadra aclarar que la falta de sancin de la pertinente norma reglamentaria hace de aplicacin subsidiaria las disposiciones de la ley 16986 Ver Texto (ALJA 1967-A-500).

En el sub-lite el presentante interpone la presente accin relatando cmo el informe emanado de la empresa demandada le provoc los perjuicios que detalla, aclarando tambin que si bien los datos consignados resultan veraces, por resultar los mismos caducos, los mismos deben ser retirados de la base de datos (ver fs. 89).

Como se dijo, si bien en la actualidad el Honorable Congreso de la Nacin se encuentra abocado a la reglamentacin de esta garanta constitucional, a la fecha del presente la viabilidad de su interposicin debe limitarse a la clusula expresamente consignada en el mencionado art. 43 de la reformada, en particular del art. 41 Ver Texto referida al conocimiento por parte del interesado de los datos contenidos en el archivo y su modificacin en el caso de resultar el mismo errneo o discriminatorio.

De las constancias de autos se desprende el expreso reconocimiento del actor respecto a la veracidad de los datos contenidos en la base de datos de la empresa demandada, los cuales, por los dems, tampoco pueden ser considerados discriminatorios, motivo por el cual, siendo que no existe disposicin alguna que declare la "caducidad" de los mismos por el mero transcurso del tiempo, entiendo legtimo el proceder de la demandada y en consecuencia no puede sino rechazarse la accin interpuesta.

Cabe hacer notar tambin, que la informacin suministrada de ninguna forma podra ser considerada tendenciosa en tanto, no slo se ajusta a los hechos acaecidos, sino que se encuentra debidamente actualizada, motivo por el cual, si bien el eventual incumplimiento en el pasado por parte de la demandada a sus obligaciones financieras puede dificultar su actividad futura, ello resulta una cuestin totalmente ajena a la empresa demandada.

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Cabe hacer notar aqu, que las dificultades financieras que podra irrogar al actor el hecho de consignarse dichos datos en su legajo, no slo resultan ajenas a la demanda, sino que se encuentran directamente vinculadas con prcticas de carcter financiero, es decir, en la medida del crdito escaso resulta lgico que los oferentes limiten sus operaciones a aquellas personas que brinden las mximas garantas de devolucin del dinero prestado, circunstancia sta que podra revertirse segn la cantidad de dinero disponible en el sistema financiero.

As las cosas, no puede concluirse que el consignar los antecedentes comerciales de una persona puede considerarse una afrenta a su honor o una discriminacin, sino que simplemente permite a los oferentes del crdito la valoracin del riesgo a asumir en cada operacin.

De lo expuesto se condice que de hacer lugar a la pretensin de la actora, sin norma alguna que avale tal peticin, implicara por parte del suscripto una distorsin de su verdadero historial, cuyo costo, eventualmente debera ser solventado por terceros, quienes se veran privados de tomar las decisiones referidas a sus operaciones comerciales teniendo a la vista la totalidad de los datos que puedan juzgar convenientes para aprobar o desechar una operacin.

Por lo dems, tampoco puede admitirse el que la demandada debera consignar en su base de datos la totalidad de los antecedentes positivos del actor, en tanto esta cuestin no slo resulta fcticamente imposible, sino que se desprende por "contrario sensu" de los datos consignados. Es decir, si nicamente se consignaron dichos incumplimientos, entiendo que el receptor de la informacin debe inferir que, antes o despus de acaecidos los hechos informados, el accionante habr dado cumplimiento a sus obligaciones.

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas RESUELVO:

Desestimar la accin de amparo interpuesta por Claudio Antonio Ginart contra "Organizacin Veraz S.A.".

Con costas (art. 69 CPr. Ver Texto ).

Difirase la regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.

Regstrese y Notifquese. Dr. Fernando Jorge Csari. Juez.

(3) Palazzi, Pablo A., "Derecho y Nuevas Tecnologas", Ao 1, N. 0, ver Doctrina en ps. 109 y ss., Ed. Ad-Hoc, 1999.

(4) Idem 3, ver Resea de Jurisprudencia sobre Hbeas Data (1994-1997).

(5) No ha de asociarse el dato histrico como dato errneo o desactualizado, el que slo puede ser cancelado o suprimido luego de que ha operado el plazo fijado como "derecho al olvido".

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