CONTENIDO

INTRODUCCIN .................................................................................................................5

1.

EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD..................7

2.

GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL .............13

2.1 2.2 2.3

LA CULPA ..............................................................................................................14 EL DAO ................................................................................................................17 LA RELACIN DE CAUSALIDAD.....................................................................18

ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S...........................................................20

3.1 CONTRACTUAL.........................................................................................................21
3.1.1 3.1.2 Capacidad........................................................................................................ 22 Consentimiento............................................................................................... 24

3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente. ....................................26 3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento. ..........................................................30 3.1.2.2.1 Error.........................................................................................................31 3.1.2.2.2 3.1.2.2.3 Fuerza. ................................................................................................34 Dolo .....................................................................................................36

3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento.................37 3.1.2.3.1 Responsabilidad penal.......................................................................38

2 3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria ...............................................39 3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil .........................................................................40

3.1.3 3.1.4 3.1.5 Objeto lcito. .................................................................................................... 43 Causa lcita. ..................................................................................................... 45 Tipos de relacin contractual. ...................................................................... 46

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S. .................................................46 3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.............................................51 3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente. .................................................................................................................54 3.2 EXTRACONTRACTUAL......................................................................................58
3.2.1 Los hechos propios............................................................................................ 59 3.2.2 El hecho de un tercero....................................................................................... 60 3.2.3. Por el hecho de las cosas................................................................................. 62 3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas................................................... 64

3.3 OBLIGACIN LEGAL ...............................................................................................66

OBLIGACIONES DE LA I.P.S. .................................................................................71

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.............................................71

4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado .............................. 78

4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO ..............................................................................80

4.2.1 LA PLANTA FISICA ............................................................................................. 85 4.2.2 LA DOTACION ..................................................................................................... 88 4.2.3 LOS SUMINISTROS............................................................................................. 92 4.2.4 EL PERSONAL..................................................................................................... 97

3
4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION............................................................... 101 4.2.6. LOS CONTROLES............................................................................................ 107

SISTEMAS DE ATENCIN.................................................................................... 111

5.1 5.2

PRESTACIN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS............................ 112 ASOCIACIN PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS.......................... 114
5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS .......................................................................... 114 5.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD .......................................................... 117

5.3

CONTRATACIN DE SERVICIOS ................................................................. 119

6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S. ...................................................... 122

6.1 6.2 6.3

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL......................................................... 125 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ........................................... 129 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD...................................................... 132
6.3.1 6.3.2 El hecho propio............................................................................................. 132 Un Subordinado............................................................................................ 136

6.3.3 Por el hecho de las cosas................................................................................ 140 6.3.4 6.3.5 6.3.6 6.3.7 Responsabilidad por el trabajo en equipo ................................................ 145 Por el hecho de un Tercero......................................................................... 149 Un Asociado .................................................................................................. 150 Un Profesional Independiente..................................................................... 151

6.4

FORMAS DE EXONERACIN O JUSTIFICACIN .................................... 152

6.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito .......................................................................... 153 6.4.2 El hecho de un tercero..................................................................................... 155

4
6.4.3 Culpa exclusiva de la vctima .......................................................................... 157 6.4.4 La Justificacin del hecho............................................................................... 158

CONCLUSIONES..................................................................................................... 160

INTRODUCCIN

La prestacin de servicios de salud es una actividad que reviste una complejidad importante, no slo por el veloz desarrollo de la tecnologa, sino tambin, porque ese mismo desarrollo ha hecho necesario la conformacin de entes cada vez ms complejos (IPS), en donde se suman los esfuerzos de personas de diferente calificacin profesional, con el uso de equipos, instalaciones y materiales, bajo la direccin de ese ente aglutinador para quien surgen importantes obligaciones y responsabilidades en el desarrollo de esa actividad.

El

presente

trabajo,

pretende

analizar

aspectos

relacionados

con

la

responsabilidad que a las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, como las denomin la nueva ley de seguridad social, tienen con sus pacientes en el

proceso de atenderlos o con los terceros que puedan verse afectados por su funcionamiento.

Inicialmente, se hace una presentacin de lo que es el sistema de seguridad social definido por la Ley 100 de 1993 en donde se determina la ubicacin de las IPS como los entes principalmente responsables de la prestacin de servicios de salud.

6 A continuacin, se analizan los elementos fundamentales de la responsabilidad civil, el dao, la culpa y la relacin de causalidad.

Las relaciones con las IPS surgen de los contratos acordados con ellas para la prestacin de servicios como extracontractualmente y por efectos del mandato de la ley y las obligaciones de ellas son de diferentes tipos segn el tipo de prestacin de salud que estn brindando. Veremos que la atencin se hace directamente, por asociacin con otros o subcontratando servicios. Finalmente, analizaremos la extensin de la responsabilidad de las IPS en el mbito contractual como extracontracontractual para concluir con algunos comentarios acerca del celo con el que deben dirigirse y controlar su operacin.

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Con el propsito de ubicar al lector dentro del nuevo Sistema General de Seguridad Social en Salud, a continuacin hay una explicacin del mismo y de sus actores, toda vez que este trabajo hace referencia en especial a uno de ellos, la I.P.S. (sigla que identifica a las Instituciones Prestadoras de Salud)

A partir de la expedicin de la Constitucin de 1991 se establece que:

La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley (Art. 48)

Y complementa el Artculo 49:

La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud.

8 Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad.

La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para los habitantes ser gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidi la Ley 100 de 1993 como un proyecto estructural que cambia y reorganiza el sistema de prestacin de servicios de salud con base en principios de solidaridad, caracterizado porque hace que los que tienen ms ingresos aporten para que sean utilizados en la poblacin que no los tiene; y el principio de universalidad que busca afiliar a la

9 poblacin total y trabajar con eficiencia, estableciendo indicadores y

mecanismos de control de calidad de la atencin.

El sistema est bajo la orientacin, regulacin, supervisin, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud. Para lograr todo esto, se crea el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conformado por los ministros de Salud, de Hacienda y el de Trabajo, o sus delegados; representantes departamentales y municipales; dos representantes de los empleadores y dos de los trabajadores; uno del Seguro Social; uno de las EPS (sigla que identifica a las Entidades Promotoras de Salud); uno de las IPS; un representante de los profesionales de la salud; y uno de las asociaciones de usuarios.

Como ente rector del sistema tiene, entre otras, las funciones de definir el contenido del Plan Obligatorio de Salud, el monto de las cotizaciones, el valor de la unidad de pago por capitacin, definir los medicamentos esenciales y genricos incluidos en el POS (sigla que identifica el Plan Obligatorio de Salud) y administrar el Fondo de Solidaridad y Garanta.

Define un plan obligatorio de atencin igual para todos los afiliados al sistema y con un mecanismo de pagos moderadores para los beneficiarios. Es as como las familias de los afiliados se integran al sistema de manera obligatoria.

10 Adems, se crean las Entidades Promotoras de Salud EPS, como responsables de la afiliacin, registro y recaudo de las cotizaciones al sistema y con la funcin de promover, organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestacin del POS.

Las EPS constituyen el nivel administrativo del sistema, pero por disposicin de la ley pueden, tambin, ser operativos, por lo tanto, prestan directamente servicios de salud. Las cotizaciones que recauden las EPS, pertenecen al sistema general de seguridad social en salud que reconocer a las EPS un valor por persona denominado Unidad de Pago por Capitacin, definido por el Consejo de Seguridad Social en Salud.

El nivel operativo lo constituye las Instituciones Prestadoras de Servicios IPS. Estas son: los hospitales, clnicas, consultorios, centros de atencin bsica, profesionales de la salud que agrupados o individualmente ofrezcan sus servicios a travs de las EPS. Podrn tener o no una relacin patrimonial con las EPS pero en todo caso gozarn de autonoma tcnica y financiera como mecanismo impuesto por la ley para asegurar eficiencia de las IPS y libre escogencia por parte de los usuarios. Las IPS se clasifican, adems, por niveles de complejidad como lo determina el Decreto 2753 de 1997 en su artculo 3:

11 ARTICULO 3. De la complejidad de los servicios: los prestadores de servicios de salud se continuarn

Los servicios de

clasificando en grados de complejidad de acuerdo con la tecnologa y el personal responsable de cada actividad, intervencin o procedimiento de salud. Los grados de complejidad son: bajo, mediano y alto, en este ltimo se incluyen los niveles tres y cuatro, previstos en la resolucin 5261 de agosto 5 de 1994.

Se ordena una reorganizacin del sector que lleva a la conversin de los hospitales pblicos en Empresas Sociales del Estado, como categora especial de entidad pblica descentralizada y regida por el derecho privado en materia contractual, les impone un manejo administrativo similar al de las IPS privadas.

El sistema contributivo se financiar con la cotizacin obligatoria de sus afiliados que ser mximo del 12% del salario base de cotizacin que no podr ser inferior al salario mnimo y distribuido su pago entre empleador, el 8% y trabajador el 4%; se establece que los trabajadores independientes podrn afiliarse cubriendo la totalidad de la cotizacin. De estos aportes un 1% ir al fondo de solidaridad y garanta.

El rgimen subsidiado se financiar con

recursos provenientes del subsidio

impuesto al rgimen contributivo, partidas provenientes del situado fiscal y de las

12 rentas departamentales y municipales, recursos propios y de Ecosalud y trasferencias de inversin social destinadas a la salud.

2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No es necesario insistir en anlisis adicionales sobre la definicin de Responsabilidad Civil cuando ya en tratados y numerosos estudios se ha profundizado acerca del tema, lo que se pretende es hacer algunas concreciones tiles para el objeto del trabajo.

En primer lugar, para hacer referencia a la Responsabilidad Civil de la I.P.S., puede hacerse a travs del smil entre el mdico y el paciente, de tal modo que,

El Mdico debe reparar el dao sufrido por su paciente cuando debi atenderlo en debida forma (por un contrato o acto jurdico Extra-contractual) y como consecuencia de su conducta reprochable, gener un perjuicio o dao; o cuando incurri en una conducta mdica prohibida y gener el dao (hecho ilcito) o cuando, por mandato de la ley estaba obligado a atender al paciente y no lo hizo.11

La anterior

descripcin, salvo en lo relativo al hecho ilcito en lo que se refiere a

la Responsabilidad Penal, es aplicable a la Responsabilidad Civil de una I.P.S.

14 Cuando presta sus servicios a un paciente y en esa relacin tambin se presentan los diferentes elementos de la responsabilidad: la culpa, el dao y la relacin de causalidad, que se analizarn a continuacin.

2.1 LA CULPA La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Junio 2 de 1958 dijo1:

Hay culpa cuando el agente no previ los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confi imprudentemente en poderlos evitar... De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilizacin para desempear determinados oficios o profesiones....

En relacin con la culpa puede haber imprudencia, impericia o negligencia. La primera se refiere al desarrollo de determinadas actividades de manera temeraria, la impericia tiene que ver con la falta de capacidad tcnica, experiencia o

conocimientos para ejecutar una determinada labor y la negligencia en el actuar descuidado.

En la actividad de salud, habra imprudencia en el caso del profesional, que sin que exista una urgencia que ponga en peligro la vida del paciente, decide efectuar un procedimiento quirrgico fuera de un rea quirrgica, poniendo en peligro la

15 vida de su paciente, o la institucin que pretende con un muy escaso personal ofrecer gran cantidad de servicios en forma simultnea.

Impericia, en el

caso de quien se atreve a efectuar tratamientos invasivos sin

tener la experiencia necesaria, o la I.P.S. que sin tener una suficiente tradicin ofrece servicios especializados sin tener experiencia en ello.

Negligencia, cuando no se protege adecuadamente un paciente al trasladarlo dentro de una IPS no se almacenan a las temperaturas apropiadas materiales que lo requieran. El Cdigo Civil, en su artculo 63, determina:

La ley distingue tres tipos de culpa o descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale al Dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que

debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de esta especie de culpa.

16

Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.2

Lo anterior en

la actividad de salud debe enfocarse teniendo en cuenta que la

obligacin en esta relacin, salvo la ciruga esttica cosmtica, es de medios y no de resultado; ello quiere decir que el responsable, persona natural o jurdica, debe poner a disposicin de su paciente todos los recursos existentes a su alcance en el momento de la atencin, en procura de tratar de lograr un resultado.

Aqu debe tenerse en cuenta, aspectos tales como el estado del arte en determinado momento y las condiciones en que sea necesario prestar un servicio; no es lo mismo una atencin de urgencia con inminente peligro de muerte para el paciente que una actividad programada.

La I.P.S. debe contar entonces con todos los recursos, fsicos, tcnicos y humanos necesarios para la adecuada y eficiente prestacin del servicio que ofrece, de acuerdo con la tecnologa existente y a su alcance.

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2.2 EL DAO

Dice, Arturo Alessandri Rodrguez:

Dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias. El dao supone la destruccin o disminucin por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un individuo.3

La anterior definicin en lo relativo a salud, puede verse representada en una disminucin de la condicin fsica de la persona, como tambin se refiere a la prdida de tiempo, dinero y aun de alguna afectacin psicolgica por el desarrollo de un tratamiento ineficaz.

El dao, en estas materias, puede incluso afectar no slo al paciente sino a su familia en el caso que llegue a verse en la necesidad de formar parte de un tratamiento.

18 Para hablar de responsabilidad es necesario que efectivamente se haya presentado un perjuicio, por mnimo que sea, y no slo es el referido a la salud del consultante, puede incluso ser su tiempo, que tambin tiene un valor.

2.3 LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Para que exista responsabilidad debe existir un nexo entre la accin u omisin y el dao producido,

... para que jurdicamente pueda llegar a existir la Responsabilidad Civil... el dao acaecido por un hecho no ser ni podr ser imputable a un sujeto sin haber establecido previamente la causa que le dio origen y que tal causa fuera originada en la accin o inaccin del llamado a responder.4

Este nexo de causalidad se rompe mediante la prueba de un factor extrao, lo cual comprende el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa de la vctima.5

En este caso, si el paciente hace caso omiso de las instrucciones que debe seguir para su tratamiento est eximiendo de responsabilidad, o si se producen efectos negativos por acciones de un tercero que es el causante de los efectos nocivos y,

19 finalmente, la fuerza mayor o caso fortuito, que es el imprevisto al que no es posible resistir.

3 ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S.

El Art. 1494 del Cdigo Civil colombiano dice que:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley como entre los padres y los hijos de familia.

El anterior artculo recoge claramente la forma como nacen las obligaciones en las relaciones de la IPS con sus pacientes. A continuacin se har el anlisis en cada una de las diversas modalidades que estas relaciones pueden adoptar.

La Ley 23 de 1981 en su Artculo 5:

La relacin medico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisin voluntaria y espontnea de ambas partes. 2. Por accin unilateral del Mdico en caso de Emergencia. 3. Por solicitud de terceras personas. 4. Por haber adquirido

21 el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una entidad privada o pblica.

3.1 CONTRACTUAL

Nace de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades a travs del cual se busca por parte del paciente o quien fueren legalmente capaz de comprometerlo, obtener su atencin. As, el Art. 1495 de nuestro C.C.:

Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

Y para que las partes puedan obligarse validamente, el Art. 1502 de nuestro C.C. dispone:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: Que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto licito; que tenga una causa lcita...

22 3.1.1 Capacidad.

Como complemento, el inciso segundo del Artculo 1502:

...La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.

Es necesario, profundizar un poco en el anlisis de los elementos del contrato, 2, el Art. 1503 del Cdigo Civil dice:

Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Y el Art. 1504: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.

Este es un elemento de vital importancia en la relacin que se establece entre un paciente con una determinada IPS, pues el Art. 16 de la Ley 23 de 1981 en su inciso segundo:

El Mdico advertir del (riesgo) al paciente a sus familiares o allegados.

23 Debe contarse con el consentimiento del paciente o de quienes pudieren

representarlo vlidamente para poder actuar sobre l y ese consentimiento debe provenir de una persona con capacidad legal para obligarse o para obligarlo y en el momento de ingresar el paciente se requiere determinar con claridad esta situacin.

Esta capacidad no slo hace referencia al consentimiento que debe dar el paciente acerca de su tratamiento sino tambin a la capacidad de obligarse con la IPS por los costos de su tratamiento, pues es comn que ante la necesidad de servicios hospitalarios se ofrecen de palabra y aun de obra toda clase de alternativas y garantas para cubrir los gastos de un servicio, y luego surge un sinnmero de inconvenientes para hacerlas efectivas. As, es prudente tener en cuenta el Art. 1507 del C.C.:

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona de quien no es legitimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona, no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que le hizo la promesa.

De otro lado, en los casos de incapacidad del paciente,

24 ... sea por problema mental, neurolgico u otro, el consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado ms cercano, a quien debe explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales.

Este punto se contempla en el Cdigo de tica Mdica Colombiano (Titulo II, Capitulo I, Artculo 14):

El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata. En casos de autorizacin por parte de los allegados de la persona enferma o incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente representan al enfermo, deben tomar una decisin basados en el conocimiento de su personalidad6.

3.1.2 Consentimiento.

Siguiendo el citado Art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue vlidamente se requiere su manifestacin expresa de voluntad destinada a producir efectos jurdicos.

25 Y en la actividad de salud, no basta hablar de la manifestacin expresa de voluntad del paciente, sino que ella debe provenir de una previa ilustracin de su estado y posibles consecuencias de su tratamiento.

Con el desarrollo del conocimiento y la tecnologa en salud se hace necesario informar adecuadamente al paciente y darle completas explicaciones para que l pueda, tener un conocimiento real de aquello que en relacin con su salud ha de decidir y consentir o no.

En el ejercicio de las actividades de salud existen entre otros dos principios que tienen que ver con el tema que nos ocupa, el principio de beneficencia, que lleva a proteger la salud y la vida del paciente o por lo menos a no causarle dao, y el principio de autonoma que obliga a respetar la autonoma del paciente y por tanto su derecho a decidir y ambos principios han sido plasmados en legislacin especifica como la ley 23 de 1981, artculos 2, 4, 8, 12, 15 .

De acuerdo con el primero surgen las obligaciones de atender a quien lo requiera y en el segundo de contar con el consentimiento del paciente para poderlo atender.

26 3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.

Este es un elemento bien importante en el establecimiento de la relacin con el paciente, pues no slo tiene que ver con el contrato de prestacin de servicios, sino tambin con la necesaria voluntad del paciente para poderlo atender y a travs de dicha atencin someterlo a los riesgos que ella conlleva, pues la ley especficamente establece:

Ley 23 de 1981 Art. 16: La responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efectos del tratamiento no ir ms all del riesgo previsto. El Mdico advertir de l al paciente o a sus familiares.

Y aunque con frecuencia se hace ms referencia a los tratamientos invasivos o de mayor riesgo, como aquellos en que se requiere ese consentimiento, no es prudente esta distincin, pues en mayor o menor grado toda atencin implica un riesgo.

El paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a travs de la persona que tenga su representacin legal o que le sea ms allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoridad, inconsciencia, alteracin mental) Este consentimiento, otorgado para el acto mdico, ser vlido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.

27 El mdico tiene la obligacin de mantener al paciente permanentemente enterado y la informacin debe ser completa y precisa siempre que sea posible darla. Habr eventos en los cuales el mdico, segn prudente juicio, mejor deba abstenerse de dar una informacin que lleve al paciente a un estado fsico o mental peor de aquel en que se encuentra. Pero si necesita autorizacin del enfermo o de sus familiares para proceder clnicamente, est en la obligacin insoslayable, de advertir el riesgo previsto, so pena de responder por l (L.23/81, Art. 16)7

Y en relacin con el consentimiento diferido (por medio de otros) nuestra Corte Constitucional acogi una aplicacin analgica:

En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposicin de rganos (ley 73 de 1988) El artculo 5 de dicha ley establece un orden de prioridades encabezado por el cnyuge no divorciado o separado de cuerpos y seguido por los hijos legtimos o ilegtimos mayores de edad, los padres legtimos o naturales, los hermanos legtimos o naturales mayores de edad.

Esta informacin debe ser clara para el paciente o para quien vaya a dar el consentimiento por l, porque no se trata slo de una explicacin tcnica. Sera

28 deseable, para verificar su correcto entendimiento, que el mdico pidiera una retroalimentacin de la explicacin que ha dado, de tal forma que se asegure que est siendo bien interpretado.

Adems, es muy conveniente dejar constancias escritas, incluso dentro de la historia clnica del paciente, donde l o su representante firmen como constancia de haber sido enterados por el mdico adecuadamente. Incluso, en ese proceso de dar las adecuadas explicaciones, pueden incluirse diagramas explicativos, en fin, todo aquello que en un momento permita probar la existencia de esa informacin.

En algunos casos, podra no darse cierta informacin pues darla afectara el estado del paciente, a juicio del mdico y en otros, como en el de extrema urgencia, el mdico debe actuar en procura de proteger la vida del paciente. En estos casos, el criterio que prima acerca del consentimiento es el del mdico, que evala la conveniencia de dar la informacin como elemento que puede afectar desfavorablemente al enfermo.

El consentimiento, para estos fines, no puede limitarse al llenado de unas formas genricas que protejan al mdico o a la IPS, pues aunque para ciertos aspectos pueden ser prcticas en otros resultan nocivas, puesto que fcilmente llegaran, como ocurre hoy en da, a diligenciarse por personal administrativo que en muchos casos desconoce en detalle la situacin del paciente y por lo tanto, no

29 puede dar adecuadas explicaciones. Quien s est en condiciones y obligacin de hacerlo es el mdico y no puede delegar este importante procedimiento en personal no calificado.

Las IPS, deben establecer claras normas para los profesionales que laboran con ellas, sin excluir algn ttulo, para que los obliguen a cumplir fielmente con este deber, cuya falta generara un vicio del consentimiento, como los definidos en el Art. 1508 del C.C.:

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son, error, fuerza o dolo.

Y algunos de estos vicios pueden producirse por un inadecuado manejo de la informacin, como cuando no se ofrecen al paciente claras informaciones, acerca de los riesgos de tratamientos alternativos, o cuando no se le da claridad suficiente en el sentido de que su tratamiento le va a ocasionar otro tipo de dao que es inevitable.

Todo esto est relacionado con la necesidad de informar correctamente, para poder compartir el riesgo de la actividad con el paciente, de lo contrario se asumira toda la responsabilidad por parte de la IPS y permitiendo al paciente reclamar, posteriormente, por un efecto nocivo de su atencin que de haberlo conocido oportunamente no hubiera autorizado para que se le practicara.

30 Debe tenerse en cuenta que en un momento determinado el paciente puede negarse a ser atendido de determinada manera, por sus creencias religiosas, experiencias anteriores y otras. Y esa decisin debe respetarse por parte de quien lo est atendiendo y la conoce oportunamente.

Sin embargo, para el caso de los menores de edad la Corte Constitucional en sentencia de Septiembre 19 de 1994 se pronunci:

En el caso objeto de revisin, encuentra la Sala que se present un aparente conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la libertad religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la menor.8

3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento.

El Artculo. 1508 del Cdigo Civil determina cuales son los vicios del consentimiento as:

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

31 Para el tema que nos ocupa adquiere especial relevancia el consentimiento no viciado, pues se puede afirmar que se trata de un consentimiento especial,

porque en su configuracin muchas veces se requiere de la participacin de otro agente, el mdico, para su plena formacin.

Adems, para la existencia de un acto jurdico es necesaria la manifestacin de voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebracin; pero, adems, es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana, es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la libertad y la conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas.9

3.1.2.2.1 Error

...el error consiste en la falta de correspondencia entre la representacin mental, intelectiva, que se forma una persona sobre un determinado objeto de conocimiento, y la realidad externa fenomnica. Dicho en otras palabras, es la equivocada o falsa aprehensin mental que de un determinado hecho, situacin o circunstancia objetiva, se elabora una persona.10

El Cdigo Civil, en sus Artculos 1509 a 1512, especifica el concepto aclarando que el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento, y

32 estableciendo la posible existencia de diferentes tipos de error, as, sobre el tipo de contrato, Si una de las partes entiende emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata...... Art. 1510; o el error,

cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es diverso de lo que se cree; Art. 1511; y finalmente, el error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Art. 1512.

El contenido de los anteriores artculos del Cdigo Civil, junto con la especial consideracin hecha por nuestra ley acerca de la necesidad de un consentimiento informado del paciente, hace necesario un especial cuidado en la forma clara como se le explique su tratamiento y las posibles consecuencias del mismo, so pena, de que ante un resultado adverso al paciente, se argumente la existencia de un error de hecho y que de haber conocido la posibilidad de ese suceso se hubiera abstenido de dar su consentimiento.

De otro lado, est lo relativo al error en cuanto a la persona con quien se va a contratar, que tiene que ver con el derecho contenido en el Art. 20 de la Ley 23 de 1981:

El Mdico tratante garantizar al enfermo o a sus allegados inmediatos responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.

33

Consiste en la libre seleccin del mdico por parte del paciente y que en ocasiones es la razn ms relevante para que un enfermo acuda para ser atendido en un determinado centro hospitalario, y por tanto debe respetarse, pero teniendo en cuenta los lmites establecidos por la misma Ley en su Art.7:

Cuando no se trate de casos de urgencia, el mdico podr excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestacin de sus servicios, en razn de los

siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad; b) Que el paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya, y c) Que el enfermo rehse a cumplir las indicaciones prescritas.

La relacin mdico-paciente, contiene ese elemento del artculo 1512 del Cdigo Civil, en donde, a pesar de la socializacin de la salud, el paciente, aun dentro de las limitaciones establecidas por el sistema escoge su mdico y quiere ser atendido por l; y all deben tener en cuenta los profesionales la importancia de aclarar muy bien al paciente cmo funcionan los sistemas de atencin y que eventualmente, como en el caso de un parto, podra no ser atendido por el mismo Mdico que la atendi durante el embarazo, sin que ello signifique incumplimiento de parte del Mdico, o de un determinado sistema o centro de atencin.

34 3.1.2.2.2 Fuerza. Dice Guillermo Ospina Fernndez:

Por fuerza o violencia se entiende toda presin fsica o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurdico.11 Nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1513 y 1514 precisa que la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser capaz de producir una fuerte impresin en una persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad sexo y condicin; no es necesario que se ejerza por quien se beneficie de ella y puede referirse a posibles perjuicios para su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.

Tambin aclara que el temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto no es suficiente para viciar el consentimiento.

Conviene analizar este concepto de la fuerza desde el punto de vista de si el riesgo de muerte de un paciente o de su familiar, en un momento determinado, se pueda convertir en una fuerza moral que induzca a un consentimiento para poder autorizar un tratamiento; No es as, porque la amenaza de muerte provendra de un agente ajeno a quienes intervienen en la obtencin de ese consentimiento, y por ende, aunque s se presenta una circunstancia que presiona el

35 consentimiento, no lo vicia, sino que forma parte de los hechos que generaron una situacin.

Otra posibilidad, sera que ante diferentes alternativas teraputicas se ocultare la existencia de alguna para obtener una autorizacin determinada, no por razones mdicas. En este caso, estuviramos frente a un hecho de fuerza equiparable al dolo, que inhabilitara el consentimiento as obtenido y hara totalmente responsable a quien as obre de cualquier efecto nocivo producido en el paciente y con las consecuencias penales del caso.

En ese sentido, se podra afirmar que cuando un mdico oculta, a su paciente o a los responsables del mismo, alguna alternativa teraputica estara ejerciendo un tipo de fuerza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que ello se d, debe tratarse de una alternativa real y al alcance del paciente en ese momento, y en ese sentido hemos visto como nuestras cortes se han pronunciado ordenando a las EPS el costear en el exterior tratamientos de minuciosa especializacin a sus afiliados. Por lo tanto, es necesario poner a disposicin del enfermo todas las posibilidades de tcnicas de atencin disponibles en un determinado momento.

36 3.1.2.2.3 Dolo

En el mbito contractual, el dolo denominado por ello dolo in contraendo-, que no es ms que el engao consciente que uno de los contratantes infiere al otro para inducirlo a la celebracin de un determinado negocio con efectos jurdicos.12

Y nuestro Cdigo Civil en su artculo 1515 dice:

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin el no se hubiera contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Complementa el Artculo siguiente, 1516:

El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los dems debe probarse.

37 Para nuestro estudio se trata de la accin mediante la cual se conscientemente al paciente engaa

o a sus responsables para obtener su voluntad y

extirpar por ejemplo un rin sano, como si estuviera enfermo.

Como en la relacin con el paciente es necesario su consentimiento, este no podr obtenerse de forma dolosa, mediante engaos o manipulaciones de parte del Mdico o del personal responsable de obtener las correspondientes autorizaciones. Deben en consecuencia establecerse muy claros procedimientos para la obtencin de las autorizaciones necesarias a fin de evitar se vean engaosas o forzadas, lo que podra llevar a futuros conflictos. 3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento

Cuando un prestador de servicios de salud, se abstiene de actuar siguiendo la voluntad del paciente no tiene responsabilidad alguna sobre los efectos nocivos que para l puedan derivarse, como lo plantea la doctora Castao de Restrepo: Siendo consecuentes con lo expuesto sobre el respeto por la autonoma del paciente, su dignidad y su integridad fsica, psquica y moral y la obligacin del mdico o profesional de la salud, de abstenerse de actuar en contra de la voluntad del usuario del servicio, siempre y cuando dicha voluntad sea manifestada en las condiciones mnimas que ya analizamos para que pueda ser relevante jurdicamente (...), se impone desechar la posibilidad de que dicho profesional o el centro asistencial respectivo sean responsabilizados

jurdicamente por la ocurrencia de los riesgos provenientes exclusivamente de la

38 ausencia de aplicacin del tratamiento, al cual se opusieron el paciente o sus responsables, cuando estos han actuado dentro de los lmites de sus facultades decisorias.13

Claramente vemos que se trata de una abstencin ante la negativa consciente del paciente o sus responsables a la no-aplicacin del tratamiento y solamente de los efectos nocivos de esa abstencin.

Diferente la situacin cuando se acta en contra de la voluntad del paciente o con ausencia o deficiencias en la informacin que debe darse acerca del tratamiento y pueden darse como propone la Doctora Castao responsabilidades en materia penal, tico-disciplinaria y civil.

3.1.2.3.1 Responsabilidad penal

La responsabilidad penal es de tipo personal pero como lo plantea la citada autora, Las personas jurdicas si pueden ser vinculadas a un proceso penal, no para que respondan penalmente, pero si para que respondan civilmente por los daos y perjuicios generados por la comisin de un delito por parte de uno o varios de sus funcionarios o dependientes, siempre que se cumplan algunos requisitos para deducir tal responsabilidad civil de la persona jurdica respectiva.14

39

Y complementa afirmando que el tipo penal aplicable en estos casos es del constreimiento ilegal previsto en artculo 276 del Cdigo Penal Colombiano pues el profesional de la salud acta contrariando intencionalmente la voluntad del paciente y En este caso, el mdico responsable de la aplicacin del procedimiento podra ser denunciado penalmente por la comisin del delito de constreimiento ilegal, por violar la autonoma personal de su paciente, por lo cual podra resultar a la postre condenado, y podra tambin responder por los daos y perjuicios ocasionados con la comisin de dicho delito. De otro lado, el centro asistencial (persona jurdica) a la cual estaba vinculada el mdico al momento de aplicar arbitrariamente el procedimiento, podra tambin ser vinculada al proceso penal para responder patrimonialmente y en forma solidaria con el mdico ( o de acuerdo con la teora de las obligaciones al todo), por la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados con la comisin del delito.15

3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria

Consiste en el incumplimiento de las normas como el Cdigo de tica Mdica (ley 23 de 1981) que independientemente de la produccin de un dao ocasionan una sancin disciplinaria, as menciona la doctora Castao pronunciamientos

40 mediante los cuales se declara ticamente responsable a un profesional, por haber sometido a su paciente a un tratamiento y a riesgos injustificados, Haber intervenido quirrgicamente a un menor de edad sin la autorizacin de sus padres.

3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil

Como lo propone la doctora Castao: Lo cierto es que hoy se acepta pacficamente que tanto las personas naturales como jurdicas deben asumir algunas consecuencias econmicas (siempre que se cumplan ciertos requisitos), cuando de sus actos o comportamientos o del de las personas que tienen bajo su subordinacin o dependencia, o del hecho de las cosas que le pertenecen o que tiene l deber de custodiar o administrar, se desprende un dao para otra(s) persona(s) natural(es) o jurdica(s), dao que puede afectar tanto aspectos netamente patrimoniales como extrapatrimoniales del perjudicado.16

Se desprenden de la anterior cita varios elementos necesarios para poder exigir de alguien que se haga responsable y que ya habamos mencionado en paginas anteriores, el hecho, la culpa, el dao y el nexo causal y cuando se trata de falta o

41 indebida obtencin del consentimiento coincide con lo propuesto por la mayora de los autores, Del criterio de que no suministrarle al paciente la informacin pertinente o no obtener su voluntad jurdicamente idnea, debiendo y pudiendo hacerlo, constituye una hiptesis culposa que genera responsabilidad del profesional o de la institucin que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen perjuicios para el paciente por la no-obtencin del asentimiento en forma idnea.17

Como lo propone la citada autora seguramente habr dificultad en determinar la causalidad entre la aplicacin de un procedimiento no informado y los perjuicios generados o acerca de cual habra sido la decisin del paciente en caso de haber sido informado adecuadamente, aunque afirma que: Si al menos con indicios, o con cualquier otra prueba, se logra demostrar que el paciente no lo hubiera aceptado, como este era autnomo para rechazarlo vlidamente, se debe dar por establecida la presencia del nexo causal.18 Tenemos entonces que cuando el paciente da su consentimiento para que le sea practicado un determinado procedimiento, una vez haya sido debidamente informado, est asumiendo los riesgos por los perjuicios que por el desarrollo del mismo puedan derivarse y exonera al mdico o a la Institucin por su ocurrencia, pero en caso de no haber sido informado o haberlo sido de manera defectuosa quien asume la responsabilidad por el acaecimiento de ellos, as sean los

42 esperados para ese tipo de actividad, es el mdico o la institucin de quien depende Castao: . El mdico responde por todos los riesgos (teraputicos o no), que no haya informado al paciente y que no hayan sido aceptados por este, cuando estaba obligado a informarlos y a obtener la autorizacin para aplicar el procedimiento de donde se derivan.19 Ahora bien, como se trata de la obligacin de respetar la autonoma del paciente y quien obra en contra de ella (por accin como actuar a sabiendas que el paciente no est de acuerdo o por omisin por no informar adecuadamente), asume la totalidad de riesgos que puedan presentarse, aun de aquellos inherentes al procedimiento practicado y as lo ha expuesto nuestro Consejo de Estado en sentencia de Noviembre 15 de 1995: Menos an se estableci que dicha seora hubiere sido informada de la ocurrencia de tales lesiones como un riesgo inherente a la tiroidectoma. y en eso nos acogemos a la tesis de Dalq, citada por la doctora

Finalmente, debemos tener en cuenta que para que se d la responsabilidad, como obligacin de resarcir, debe existir un perjuicio y no solo por el hecho de no informar se genera la obligacin de indemnizar, podrn presentarse acciones disciplinarias dentro de las instituciones de salud o de los tribunales de tica pero sin el dao no surge la obligacin de indemnizar.

43 3.1.3 Objeto lcito.

Ordena la ley Civil, Art. 1517:

Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer;

El Art. 1518:

No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su genero.

Y el Art. 1519:

Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nacin. As, la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por vicio en el objeto.

44 Luego es claro, que debe tratarse de un objeto lcito, que no vaya contra la ley, posible, es decir que exista o pueda llegar a existir realmente y que sea determinable de alguna manera.

En relacin con los contratos en el rea de salud,

Podra decirse que el objeto de los mltiples contratos que a diario se celebran en nuestro medio, en el rea de la salud, se desdobla de la siguiente manera: para el mdico, en la obligacin de prestar unos servicios de asistencia medica, con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos posedos; y para el paciente, en la obligacin de cancelar los honorarios profesionales convenidos, en atencin al tratamiento o intervencin quirrgica realizada, amen de seguir las indicaciones y prescripciones que le hayan sido formuladas por el facultativo (Art. 7, ley 23 de 1981)20

En cuanto a la IPS, debemos amoldar la anterior descripcin aadiendo que la obligacin de prestar los servicios se har a travs de una organizacin de la cual hace parte el Mdico, que el paciente deber seguir las indicaciones y el tratamiento ordenado y que el pago de los servicios se har por el paciente, la EPS a que pertenece y en algunos casos por ambos.

45 3.1.4 Causa lcita.

El Artculo 1524 del Cdigo Civil reza:

No puede haber obligacin, sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilcita.

En lo referente a la causa que preside, en trminos generales, el surgimiento de la relacin mdico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en su inters por velar la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una contraprestacin econmica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud, aliviar un dolor, enfermedad o afeccin preexistente o, simplemente, practicarse un chequeo preventivo.21

En cuanto a las IPS, no slo estara el inters por la vida y la salud sino tambin la obligacin legal por el ejercicio esa actividad y habra que vincular a las EPS, con

46 la necesidad a travs de su red de prestadores de brindar a sus afiliados adecuados y oportunos sistemas de atencin.

3.1.5 Tipos de relacin contractual.

La forma como se establece la relacin contractual entre el paciente y la IPS tiene varias posibilidades, dependiendo si se llega a ella directamente, como resultado de estar afiliado a una EPS y en tratndose de un menor de edad por decisin de sus padres o personas responsables.

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S.

All la relacin es directamente entre ambas partes en lo relacionado con los servicios que se contraten con la I.P.S.

El contrato de prestacin de servicios hospitalarios es la convencin que celebran el paciente o sus allegados con la institucin asistencial como persona jurdica autnoma, que crea obligaciones recprocas entre las partes, por un lado el paciente se obliga a pagar el valor de los servicios recibidos, y por otro la clnica se obliga a prestar el servicio asistencial en forma idnea y diligente, poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y tcnicos.22

47

Y dentro de este tipo de relacin,

Habr de deslindarse entre el contrato total de hospital (aquel en el que el centro asistencial no slo dispensa los servicios hospitalarios, sino que tambin se responsabiliza, en el sentido ms amplio de la expresin, por los servicios mdico asistenciales), y el contrato desdoblado de asistencia y hospital (es decir, aquel en el cual el paciente ha celebrado un contrato de alojamiento y alimentacin con el centro asistencial, por un lado; y por el otro, ha celebrado un contrato de prestacin de servicios con su mdico de cabecera, el mismo que se encuentra adscrito, esto es, autorizado por una inscripcin, para practicar intervenciones en ese centro asistencial.23

Los anteriores conceptos definen con bastante claridad la relacin contractual con las IPS; sin embargo, en lo que tiene que ver con la segunda es prudente precisar, que cuando el paciente se encuentra en el caso del contrato desdoblado de asistencia y hospital no es correcto hablar de alojamiento y alimentacin, como si se tratase de un hotel; el hospital en estos casos est ofreciendo mucho ms, como el servicio de enfermera y mdico de turno, los servicios diagnsticos disponibles al igual que los de farmacia, luego debera hablarse ms bien de servicios asistenciales hospitalarios y de servicios mdicos.

48 De otra parte, tambin se puede presentar el caso de coexistir las dos posibilidades mencionadas con una EPS o compaa de medicina preparada, cuando el paciente contrata con la IPS, servicios adicionales (como un tipo de habitacin especial), que van mas all de los servicios que tiene contratados con su EPS o aprovechando su permanencia en el hospital, contrata un procedimiento adicional, muchas veces de tipo esttico.

Las obligaciones de estas instituciones son diversas dependiendo de su nivel, clasificacin y del tipo de asistencia que prestan, pero de todos modos adquieren obligaciones que son de la naturaleza del contrato; que se entiende le pertenecen, sin necesidad de clusula especial, segn la previsin del Art. 1501 del C.C.; as la institucin normalmente se obliga a prestar los servicios de ciruga, asistencia mdica, paramdica y de enfermera, laboratorios, farmacia, cama, alimentacin, equipos para procedimientos especiales, y asume igualmente la llamada obligacin de seguridad personal del enfermo; las cuales deben ser prestadas en las condiciones ms adecuadas en cuanto a higiene, calidad y seguridad.24 Es importante tener en cuenta, que las obligaciones de las IPS, son diferentes segn su nivel de complejidad o sea el mayor o menor nivel de especialidad para el cual estn preparadas, y el tipo de asistencia que prestan en un determinado momento, es decir, si prestan una parte o el conjunto de los servicios que requiere un paciente, luego es posible que para completar la atencin de un paciente pueda llegar a requerirse de los servicios de otra IPS y aun del traslado temporal o

49 definitivo del paciente, sin que ello signifique incumplimientos de su parte slo que la evolucin del mismo puede llegar desbordar las capacidades del centro donde est siendo atendido, y esta condicin debe ser tenida en cuenta por el paciente al contratar con una IPS.

Y en ese orden de ideas,

Existen obligaciones que son accidentales al contrato y que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente y requieren de estipulacin en clusula especial, para que surjan, y consideramos que el criterio para distinguirlas viene determinado por la naturaleza del servicio clnico que presta la entidad y requiere el paciente, es decir, por su nivel y clasificacin asistencial. As de esta manera, una institucin se obliga naturalmente a prestar los servicios que de acuerdo al tipo de entidad asistencial son ofrecidos y requeridos en procura de la salud y el bienestar del paciente; y sern accidentales todas las dems obligaciones que ajenas al tipo de institucin asistencial no son indispensables de acuerdo a las condiciones de salud del paciente, y que, por lo tanto, tienen que ser pactadas en forma expresa.25

Luego existen obligaciones para toda IPS y otras que tienen que ver con su nivel de complejidad y tipo de asistencia ofrecida. En cuanto a las primeras es importante referirnos a la de seguridad que como ensean los hermanos Mazeaud:

50

Hay que indicar aqu que a la obligacin de los cuidados se agrega, a veces, una obligacin de seguridad consistente en la obligacin de evitar que le ocurran accidentes al enfermo; y destacar que esa obligacin es

normalmente una obligacin determinada, pasa as cuando el contrato mdico va acompaado de un contrato de hospitalizacin. En efecto, cul es el contenido del contrato celebrado entre el enfermo o su familia y el que, mdico o no, hospitaliza al enfermo (director de clnica, de una casa de salud, de asilo de alienados, de casa de reposo?) La situacin es aqu diferente de la del cliente de un hotel. Por el hecho de su estado, el enfermo no tiene la misma libertad, y no quiere tenerla; le entrega enteramente a la clnica el cuidado de garantizar su seguridad; se confa a ella, exige que no se produzca ningn accidente. Tan slo, en caso de accidente, la prueba de la causa ajena liberara, pues, a la que haya hospitalizado un enfermo.26

Al respecto dice la Corte:

Dentro de ese mismo gnero de obligaciones es indispensable tambin incluir la llamada por la doctrina obligacin de seguridad, en este caso de seguridad personal del enfermo, que impone al centro asistencial la de tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra algn accidente en el curso o con ocasin del cumplimiento del contrato. En armona con lo dicho se tiene que, en virtud del contrato de hospitalizacin, el

51 establecimiento asume frente al enfermo una obligacin de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasin del contrato, obligacin que comprende tambin la de custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso adems del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal suerte que si se trata de hospitales y clnicas que prestan servicios generales, distintos de los psiquitricos, y por causa de la clase de padecimientos que presenta el enfermo, este requiera de una enfermera permanente o de una custodia y vigilancia especial, el contrato de hospitalizacin requerir de una estipulacin expresa respecto de la prestacin de ese servicio, por cuanto, en tal caso, no seria de su naturaleza.27

3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.

Con su surgimiento, la Ley 100 de 1.993 defini la Seguridad Social como un servicio publico, se crearon las EPS, Entidades Promotoras de Salud, como organismos de administracin y financiacin, determin que todas las personas debern estar vinculadas al sistema general de seguridad social en salud por de Las dems instituciones denominadas como

intermedio de las EPS o

asimiladas, pero con similares obligaciones hacia sus afiliados y al sistema como las EPS, estableci los diversos tipos de rgimen de los afiliados al sistema,

52 rgimen contributivo y subsidiado, fij los diversos planes de salud, el POS, Plan Obligatorio en Salud, y la posibilidad de que existan planes complementarios a travs, de las EPS o las Empresas de Medicina prepagada, determin, para el sistema de salud de nuestro pas, un escenario diferente Al que en aos anteriores haba estado funcionando, y se estableci de tal forma que podramos decir que redujo casi por completo el sistema privado de salud.

En este nuevo ordenamiento y de conformidad con las diversas disposiciones, el paciente llega a una IPS, por cuenta de su EPS para recibir una determinada atencin, que podr estar delimitada por las condiciones establecidas por un

convenio entre la EPS y la IPS y / o por el contenido de las ordenes de atencin expedidas por la EPS.

Estos dos elementos contractuales entre EPS e IPS, el convenio general y las ordenes especficas de atencin, deben estar acordes con los dems

ordenamientos legales y aun de jurisprudencias sobre las condiciones y extensin de los servicios que se deben prestar al paciente y la IPS estar obligada a cumplir esos acuerdos pero sin contravenir las normas superiores que los regulan.

De acuerdo con lo anterior, los pacientes llegan, en su gran mayora, a las IPS por cuenta de una EPS o asimilada, a la que se encuentran afiliados para ser atendidos y debern tambin respetar las condiciones como pactaron sus paquetes de servicio, con su respectiva EPS.

53

Tenemos entonces, que el paciente tiene una relacin contractual con su EPS en la que estn incorporadas unas disposiciones de obligatorio cumplimiento, como las relativas al contenido del POS, y otras, fruto del acuerdo entre ellos, como en los diversos planes de medicina prepagada y por cuenta de este contrato busca ser atendido en la red de prestadores de su EPS. Y, es bueno precisar que aunque muchas de las disposiciones que regulan la relacin entre una persona y su EPS,

En la medida en que una persona tenga la capacidad de afiliarse o no a una determinada EPS. , es porque su voluntad, as est demasiado restringida en cuanto al alcance de sus derechos y obligaciones, de todas formas cumple el papel generador de una relacin contractual 28

La EPS por disposicin de la ley deber contar con una apropiada red de prestadores, o sea, un grupo de IPS propias o de propiedad de terceros con convenios establecidos que le permitan garantizar un adecuado servicio a sus afiliados.

Estos convenios de atencin, pueden ser integrales o desdoblar los servicios hospitalarios de los servicios mdicos, establecen condiciones econmicas y requisitos de atencin que la IPS se obliga a cumplir para brindar sus servicios e incluso se pueden acordar protocolos de atencin, limites de cobertura y la

54 posibilidad de que el paciente pacte con la IPS servicios no cubiertos por su plan de salud.

La IPS cumple su contrato al prestar sus servicios de conformidad con el convenio preestablecido y las diversas rdenes especificas que vaya recibiendo y la EPS pagando oportunamente por los servicios que se han prestado a sus pacientes.

Por ltimo, es importante aclarar que en esta relacin no se trata slo de cumplir con lo ordenado por el contratante estrictamente, sino que las rdenes, de acuerdo con el estado del paciente y a criterio de los mdicos tratantes de una IPS podrn ser modificadas con o sin autorizacin de la EPS, dependiendo de s se trate de una urgencia que est poniendo en peligro la vida del paciente. Es decir conviven dentro de la relacin entre IPS y EPS una serie de obligaciones para el prestador originadas en el ejercicio de su actividad como tal que

independientemente de los sistemas de auditoria y autorizacin impuestos por la EPS en un momento dado le imponen actuar en procura de la salud del paciente.

3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente.

En el caso de los menores de edad o de personas incapaces, son los padres o quienes tengan capacidad para ello los que contratan por el paciente.

55 En esta posibilidad quienes estn en capacidad de representar al paciente

contratan su atencin con la I.P.S. y deciden por l en eventos diversos conforme a los artculos 14 a 23 de la Ley 23 de 1981 y los artculos 10, 11 y 14 del Decreto 3380 de 1981, y asumen con el centro hospitalario las obligaciones econmicas que nacen de esa atencin.

Pero esa capacidad de representar y decidir por el menor no es ilimitada y propone nuestra Corte tres elementos a considerar:

...- De un lado, la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor. De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonoma actual y futura del nio. Y, finalmente, la edad misma del menor puesto que no es igual la situacin de un recin nacido y la de un adolescente que esta a punto de llegar a la mayora de edad.29

Y en una sentencia posterior complementa lo anterior diciendo:

En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relacin con el tratamiento mdico a los hijos, incluso, a veces, contra la voluntad de estos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar a nombre de su hijo cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad

56 de sus padres sino que el ya es una libertad y autonoma en desarrollo, que tiene entonces proteccin constitucional.

Como dice Carlos Nio, La autonoma de los padres no es la de los hijos, por lo cual la patria potestad debe estar dirigida a la formacin en el grado mximo posible de la autonoma de los menores, pero no a que esa autonoma sea ejercida de una u otra manera.30

Tenemos entonces, dos aspectos bien importantes de diferenciar en este tipo de contrato, por un lado las obligaciones con quien contrato el servicio para el menor, de brindar la atencin en los mejores trminos de cuidado y calidad y para con el menor, adicionalmente y en un momento dado respetar su autonoma y posibles decisiones en cuanto a su tratamiento, aun contra la voluntad de sus padres y de sus creencias religiosas como lo ratifica la Corte Constitucional, En el caso objeto de revisin, encuentra la sala que se presento un aparente conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresin de la libertad religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la menor... Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica, mxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin

57 hace que el Estado le otorgue especial proteccin, de conformidad con el artculo 13 superior.31

En conclusin, en el contrato para obtener la atencin en salud, existen disposiciones de obligatorio cumplimiento como las emanadas de toda la legislacin especfica expedida en esta materia, las de los contratos por medio de los cuales se van a prestar los servicios es decir, las que rigen los convenios entre EPS e IPS, las especificas que se acuerden entre I.P.S. y paciente, que tienen que ver con la clase de servicio contratado y el nivel de la Institucin con que se contrata y las normas superiores que protegen los derechos esenciales de los ciudadanos.

Finalmente,

nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que por

analoga cuando el consentimiento le deba dar los familiares debe acudirse a la norma sobre consentimiento en materia de trasplantes(sentencia T-401 de 1994) Ley 173 de 1988, Art. 5": Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida, o en otra condicin, se tendr en cuenta el siguiente orden: 1. El cnyuge no divorciado o separado de cuerpos 2. Los hijos legtimos o naturales, mayores de edad. 3. Los padres legtimos o naturales. 4. Los hermanos legtimos o naturales, mayores de edad.

58 5. Los abuelos y nietos. 6. Los parientes consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado. 7. Los parientes afines hasta el segundo grado. Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocupara dentro del orden sealado en este artculo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza. Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artculo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden all sealado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecer la mayora. En caso de empate, se entender negado el consentimiento.

3.2 EXTRACONTRACTUAL

No necesariamente la relacin entre una persona y una I.P.S. nace de un contrato; las I.P.S. tienen una serie de obligaciones de cuidado, por el trabajo que realizan que en un momento les pueden generar responsabilidad.

59 Nuestro Cdigo Civil establece la responsabilidad de origen extracontractual por los hechos propios, por los de terceros, por el hecho de las cosas animadas o inanimadas y por el desarrollo de actividades peligrosas.

3.2.1 Los hechos propios.

De conformidad con el Art. 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Denominada por los tratadistas como responsabilidad directa, consiste en que toda actuacin propia que cause un dao debe repararse y en mbito de las IPS, se predica para las instituciones asistenciales, es decir, que una institucin hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de sus componentes realiza hechos daosos que lesionen intereses ajenos.

Si el dao es cometido por los miembros de un equipo mdico en el cual no existe ningn contrato celebrado entre el paciente y estos, la responsabilidad que deviene es extracontractual y solidaria entre ellos, a menos que se puedan individualizar las faltas y as cada miembro responder por sus propios actos.32

60 La extensin de la responsabilidad de la IPS va hasta los actos de sus agentes, cuando estn desarrollando labores para ella, y pueden referirse no solamente a hechos relativos a servicios de salud directamente, sino tambin a otros actos que por virtud de su relacin con la Institucin deban ejecutar y en desarrollo de los mismos lleguen a generar un perjuicio a un tercero sin la existencia de un contrato.

3.2.2 El hecho de un tercero.

Contenida su regulacin en los siguientes artculos del Cdigo Civil, que no slo hacen referencia a las relaciones de subordinacin, como las de la ley laboral, que son las que tienen que ver con las I.P.S., sino tambin a las de los padres con sus hijos menores, educadores y educandos.

Art. 2347: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

61 As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido impedir el hecho. Art. 2348: Los padres sern siempre responsables del dao causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Art. 2349: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin de servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.

Para concretar de mejor forma este concepto de responsabilidad, podemos valernos de precisiones que aunque referidas a las relaciones con el mdico, son tambin aplicables a las relaciones con las personas jurdicas, como lo planteado por la Doctora Claudia Patricia Tejada Ruiz, Si el mdico en la prestacin del servicio se vale de la colaboracin de personal auxiliar, y estos ocasionan un perjuicio, el primero se hace responsable por el

62 dao causado. Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el mdico respecto del personal auxiliar. Para que surja esta responsabilidad es necesario que exista un vinculo de subordinacin o dependencia entre el mdico y quien ayuda a la prestacin del servicio, adems se requiere que ambas partes sean civilmente responsables.33

3.2.3. Por el hecho de las cosas.

Tanto de las cosas animadas o inanimadas, como disponen los siguientes artculos:

Art. 2350: El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio. Art. 2353: El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus de que se haya soltado o extraviado, salvo que la

63 soltura, extravo o dao no puedan imputarse a culpa del dueo o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado y prudencia, debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Art. 2354: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. Art. 2355: El dao causado por una cosa que cae o se arroja por la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. Si hubiere una cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.

Estos conceptos, para efectos de nuestro estudio, tienen ms que ver con relaciones no originadas en desarrollo del proceso de prestacin de servicios de salud, sino en el simple hecho de que una I.P.S., este funcionando en un edificio

64 que debe ser mantenido responsablemente para evitar que se puedan producir daos a terceros, teniendo en cuenta que por razn de la actividad que all se desarrolla, existe una mayor afluencia de personas.

3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas.

Por el desarrollo de actividades que implican un riesgo o peligro especial como lo establece el Art. 2356: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, deber ser reparado por esta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche. 3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino.

Aunque los casos que por va de ejemplo cita nuestro Cdigo Civil, podran no ser muy afortunados para el sinnmero de actividades, que siendo tiles y necesarias

65 o imprescindibles para el desarrollo de determinadas actividades, s nos orientan hacia el concepto de responsabilidad especial para quien desarrolle alguna actividad que implique riesgos o peligros especiales.

En el rea de la salud, como fruto de la evolucin tecnolgica y por virtud de su objeto, podemos afirmar que existen actividades peligrosas y por ende requieren de un especial cuidado en su desarrollo.

As, la operacin de un equipo de rayos X, de medicina nuclear, una bomba de cobalto o una resonancia nuclear magntica, implican unos peligros, para quienes los operan, para los pacientes y para terceros que pudieran verse afectados por la radiacin incontrolada de uno de estos equipos. De otro lado, como en las Instituciones Hospitalarias, se est combatiendo una enfermedad, que es llevada por los pacientes para ser tratada en forma apropiada, se producen como parte del proceso de atencin, secreciones, biopsias, muestras, contaminadas, que eventualmente podran daar a un tercero. Incluso, la sola

presencia de los enfermos se constituye en un riesgo que tambin debe controlarse no solo por el proceso de atencin del enfermo, sino por el bienestar de la sociedad en general y los manejos descuidados que pudiere afectar a terceros generan una responsabilidad para la IPS.

66 3.3 OBLIGACIN LEGAL

Existen diversas disposiciones especificas en salud, que en desarrollo de preceptos constitucionales como el Art. 49: La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y

recuperacin de la salud. Obligan a las I.P.S. a brindar servicios a quien lo requiera en caso de Urgencia y naturalmente de all nacen responsabilidades sin que sea necesario el establecimiento de un contrato.

Especificando este precepto el Decreto 412 de 1.992 determina en su artculo 2 : De conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud estn obligadas a prestar atencin inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconmica de los solicitantes de este servicio. Surge por disposicin de la ley una obligacin para todas las I.P.S. que en caso de incumplimiento sern sujetos de sanciones como las del Art. 49 de la ley 10 de 1.990.

Adicionalmente, el artculo 3 del citado Decreto 412 de 1992 establece las siguientes definiciones:

67 1. Urgencia. Es la alteracin de la integridad fsica y / o mental de una persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiologa que genere una demanda de atencin medica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte. 2. Atencin inicial de urgencia. Denominase como tal todas las acciones realizadas a una persona con patologa de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresin y definirle un destino inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios ticos y las normas que determinan las accionen y comportamiento del personal de salud. 3. Atencin de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atencin generada por las urgencias. 4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como fsicos y de dotacin que permitan la atencin de personas con patologa de urgencia, acorde con el nivel de atencin y grado de complejidad previamente definidos por el ministerio de salud para esa unidad. 5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atencin de urgencias, segn niveles de atencin y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de

68 resolucin para la atencin de las personas con patologas de urgencia, apoyado en normas operativas, tcnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud. La red actuar coordinadamente por subsistemas de informacin, comunicaciones, transporte, insumos, educacin, capacitacin y de laboratorios.

Las I.P.S., al atender pacientes en sus servicios de urgencias, en principio cumplen una obligacin legal y la relacin que en un primer momento se establece es de tipo extracontractual pudiendo convertirse en contractual, cuando el paciente o sus responsables acuerden con la I.P.S. lo necesario para continuar atendiendo al enfermo.

La obligacin de la I.P.S. no cesa sino hasta tanto, despus de eliminar el riesgo inminente del paciente, lo haya referido al sistema de salud a que pertenezca o al determinado por las autoridades respectivas, de todas maneras la prestacin de la atencin no puede detenerse, en perjuicio del paciente, as este no haya sido asumido por ningn sistema de salud.

Estas disposiciones, pretenden evitar que se repitan situaciones anteriores en las que los pacientes moran a las puertas de los hospitales o en manos de las autoridades que los transportaban en busca de atencin, por falta de una

legislacin clara que impusiera estas obligaciones, sin embargo, sera importante un desarrollo legal para hacer que los dems organismos, como algunas EPS y

69 las autoridades pblicas de salud, encargadas de asumir por ley, los costos y la atencin de algunos pacientes que no estn inscritos en ninguna EPS, acten con mayor agilidad y responsabilidad en el cumplimiento de estas obligaciones pues conocedores de la obligacin de las I.P.S., se descargan en ellas no definiendo gilmente sitios de remisin de sus pacientes y sometiendo a las instituciones a complejos y demorados trmites para la cancelacin de los servicios de Urgencias prestados por ellas.

Otros desarrollo legales importantes relacionados con estos servicios, son los que tienen que ver con el Seguro Obligatorio De Accidentes de Trnsito, SOAT, regulado por el Decreto 1032 de 1991, donde se regula el funcionamiento del sistema y se establecen sanciones incluso para los funcionarios o empleados que nieguen los servicios de urgencias a los pacientes que lo necesiten y los contenidos en el sistema de riesgos profesionales que garantizan por una va especfica al trabajador la asuncin de los costos de atencin de un posible accidente de trabajo.

Otro aspecto importante de aclarar tiene que ver con la situacin que se presenta al momento de atender al enfermo, para que se determine si l se encontraba ante un inminente peligro para su salud o su vida, o se trate, usando el lenguaje popular de un urgido de atencin, caso de comn ocurrencia, pues para buscar rpida atencin los pacientes utilizan estos servicios, en lugar de los servicios de consulta externa. Luego, para determinar que la afeccin de un paciente es o no

70 una urgencia debe obligatoriamente atenderse, el Tribunal Nacional de tica Mdica en sentencia del 31 de agosto de 1989, con ponencia del Magistrado Humberto Gonzlez Gutirrez, precis: Si no existe valoracin mdica del paciente mal puede dictaminarse que se trat de una urgencia. Por eso, cuando se trate de presuntos casos de urgencia, slo el dictamen mdico puede concluir que no lo es y, en tal caso, resulta viable que por no corresponder a su especialidad profesional el mdico pueda excusarse de atender su caso y proceda entonces la remisin del paciente al especialista.

Este fallo, clarifica dos conceptos importantes, la necesidad de la valoracin para determinar si se trata o no de una urgencia y la posibilidad de dirigir la atencin hacia un especialista cuando el caso no pertenece a la especialidad del mdico tratante como le prev el literal a. del artculo 7 de la ley 23 de 1981 si no se trata de una urgencia vital.

Este ltimo concepto es bien importante en relacin con las IPS, pues la urgencia vital siempre debe atenderse, obviamente con los medios de que dispone el hospital segn su especialidad o nivel de complejidad y si el caso requiere otro tipo de atencin, se deber buscar una remisin.

OBLIGACIONES DE LA I.P.S.

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.

Segn Ospina Fernndez:

Dcese que la obligacin es de medios cuando el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realizacin el no garantiza. Tal es la del mdico que debe cuidar a su paciente sin que tenga que responder de la curacin de ste, y la del abogado que se encarga de un pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por aquel. La obligacin es de resultado cuando la obtencin de este queda incluida en el objeto de aquella. As, pertenece a esta categora la que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del trmino del contrato.34

Este concepto, en relacin con la obligacin de mdico, ha sido aceptado por nuestra Corte:

72 Seala la Corte que no se debe olvidar que la obligacin del mdico en los contratos de prestacin de servicios mdicos no es de resultados sino casi siempre de medios35

Esto quiere decir que:

El mdico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento (mdico o quirrgico), actuando en apoyo sus conocimientos, su adiestramiento tcnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo.36

O como dice C. P. Tejada:

La obligacin del mdico es una sola, y es realizar su actividad de la mejor manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados y conforme las tcnicas y usos existentes y aceptados por las autoridades medicas, con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe producirse.37

Estos conceptos, que aunque referidos a la relacin con el mdico, son tambin aplicables a la relacin con la institucin hospitalaria, cuando ella est ofreciendo

73 al paciente atencin integral; Es decir, mdica y asistencial, total o parcialmente, porque puede darse el caso de un paciente que recibe servicios de tratamiento de su mdico y de la Institucin donde se encuentre, como en las Inter.-consultas, los servicios de anestesia y es claro que los resultados de la atencin dependen de un sin numero de circunstancias. Luego, la obligacin ser de medios respecto de ellos, salvo como tambin dijo la Corte:

En la ciruga esttica la obligacin es de medios y no de resultado, salvo cuando las partes convienen y el mdico as se obliga a producir un efecto determinado:38

En sntesis, en relacin con las obligaciones de la atencin en salud, la obligacin es de medios en cuanto al resultado de la misma, es decir, salvo un compromiso especfico en ese sentido, la obligacin se extiende a utilizar los conocimientos adquiridos, medios tcnicos y usos aceptados (lex artis), para buscar la recuperacin del paciente.

Sobre este ltimo concepto es conveniente aclarar que:

La Ley del Arte, o regla de la tcnica de actuacin de la profesin de que se trata, ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciacin sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que

74 debe hacerse; en definitiva, si corresponde con la actuacin de un buen profesional, un buen tcnico o un buen artesano. Es decir, se intenta calificar si la actuacin del profesional se ajusta al concepto de excelencia en el momento en que se juzga dicha actuacin 39

Ahora bien, la actuacin de la I.P.S., en su relacin con el paciente contiene otras mltiples obligaciones como, el alojamiento, la alimentacin, el cuidado mdico y de enfermera, los servicios diagnsticos, el suministro oportuno de

medicamentos,

que individualmente consideradas son de resultado. Esto es,

brindar la alimentacin oportuna, ofrecer los servicios diagnsticos oportunamente y con la calidad necesaria, independientemente de su resultado, suministrar los medicamentos conforme a lo ordenado por el mdico, y en este sentido, nuestro Consejo de Estado se ha pronunciado as:

Las obligaciones del mdico son de medio y no de resultado, pero no puede esto significar que el acierto de los mdicos y la ausencia de culpa en sus procedimientos exonere automticamente a la administracin, cuando resulta ostensible un descuido, una equivocacin, un error eventualmente originado en el mantenimiento del equipo quirrgico del hospital y ajeno a la conducta de los profesionales intervinientes en el tratamiento quirrgico. Dentro del normal

desarrollo de las funciones hospitalarias se encuentra el suministro normal a los pacientes de las drogas, alimentos, atenciones y servicios adecuados para conservar su salud y mantener su integridad y su vida.40

75

La I.P.S., pone a disposicin del paciente diferentes medios para que, bajo la direccin de un mdico tratante se logre recuperar al enfermo, pero cada uno de esos medios, aunque forma parte de un contrato global de asistencia, sea en si una obligacin independiente que debe cumplirse con la calidad y oportunidad requeridas, y es en ese sentido que estas obligaciones son en si mismas de resultado, adems, porque podra existir independientemente y ser usadas de esa forma por el enfermo, como en el caso del uso de las salas de ciruga para un procedimiento ambulatorio, los exmenes de diagnostico, el servicio de alimentacin o la venta de droga como lo hace una farmacia.

La IPS se obliga de diferentes formas dependiendo del tipo de relacin o servicio que este ofreciendo, as, si ha asumido el servicio integral, como en una atencin medica y de asistencia o de urgencias como lo dice nuestro Consejo de Estado:

La responsabilidad mdica sigue siendo tratada en la jurisprudencia de la corporacin como de medios, o sea de prudencia y diligencia, lo que obliga al profesional de la medicina y a los centros de atencin, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos, y a la practica del arte de curar, son conducentes para lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtencin del mismo.41

76 A lo anterior debe agregarse, en el caso de las IPS, lo que tiene que ver con el nivel de complejidad de cada institucin que delimita la extensin de sus obligaciones, determinando que no debe exceder imprudentemente sus

capacidades al atender un enfermo, lo mismo que en el caso de urgencias tampoco se puede exigir ms de aquello que habitualmente est ofreciendo.

De otro lado, en los casos en que se prestan por parte de la IPS solamente los servicios de hospital, se confunden obligaciones de medios y de resultado, es decir de prudencia y diligencia al desarrollar la actividad, y de cumplir una obligacin determinada, como una estancia, el servicio de alimentacin o el oportuno suministro de una droga.

Como dice Sergio Ypez Restrepo,

Las obligaciones de la clnica pueden ser de medio o de resultado segn la naturaleza de la prestacin. As las cosas, cuando esta prestacin es mdica, la regla general, dice que la obligacin es de medio por no estar obligada la institucin a que el enfermo se cure. Sin embargo, en lo que atae al alojamiento, el suministro de alimentos y la administracin de drogas, la obligacin es de resultado, ya que se debe

77 proporcionar una habitacin en un estado adecuado y entregar las drogas y los alimentos sin que estn vencidos ni alterados. Igualmente, la institucin est obligada a mantener los aparatos e instrumentos que se utilizan para los diversos usos hospitalarios en perfecto estado, so pena de responder por los daos que se causen a los pacientes a raz de los defectos en ellos42

De igual manera, la Corte ha sealado:

Surgen para la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza misma del acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de contratacin, tales como las de suministrar habitacin y alimentos al enfermo, lo mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido control y la atencin por parte de los mdicos residentes y enfermeras del

establecimiento, que para excluirlas vlidamente se debera pactar en contrario con tal que no se desnaturalice el contrato.43

Queda claro entonces, que para la IPS existen obligaciones de medio y de resultado en su relacin con el paciente. Falta slo ver lo que tiene que ver con la obligacin de seguridad, es decir, la que impone al Hospital el compromiso de que su paciente no sufra ningn accidente mientras esta siendo atendido, y al respecto el tratadista Javier Tamayo seala:

78

Esa obligacin es, en principio, en relacin con los daos que sufre el paciente que no ha desempeado ningn papel activo en la produccin del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente; pero es de medio, en relacin con los daos que ste sufra cuando ha desempeado un papel activo en la produccin del hecho, como cuando el enfermo, al levantarse, sufre una fractura. En este ltimo caso, la vctima deber probar alguna falla en el instrumental o una defectuosa informacin suministrada por el hospital.44

Se ratifica finalmente con este concepto, la existencia para la IPS de obligaciones de medio y de resultado, al desarrollar su actividad, luego, en cada caso deber analizarse la situacin para determinar frente a qu tipo de obligacin nos encontramos.

4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado

Ha quedado claro que las IPS pueden tener obligaciones de medio y de resultado, en las primeras se obligan a poner todos los medios a su alcance para tratar de lograr un resultado pero sin garantizarlo y en las segundas a cumplir unas obligaciones especificas como el otorgamiento de alimentacin o la presencia de los medicamentos o insumos necesarios.

79 En relacin con esto propone el Doctor Javier Tamayo Jaramillo: En las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar, con toda la prudencia y diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar el resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado. Mientras que en las obligaciones de resultado el deudor, por disposicin expresa del legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas,... se obliga a lograr el resultado pretendido por el acreedor. Y como consecuencia lgica de ese diferente contenido de las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de distinta manera en una y otra. En las obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, y otras la culpa del deudor se presume, pero este puede desvirtuarla demostrando diligencia y cuidado, es decir, ausencia de culpa. En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor unas veces slo se exonera demostrando una causa extraa, y en otras ni siquiera la causa extraa lo libera de la responsabilidad que pesa en su contra.45 Establece una propia interpretacin al inciso del artculo 1604 de nuestro Cdigo Civil La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega, dejando de lado el principio general de acuerdo con cual la carga de la prueba corresponde al actor segn el artculo 1757 del Cdigo Civil, cuando afirma que en algunos casos se presume la culpa del deudor en tratndose de obligaciones de medio. Luego consideramos ms apropiado el concepto segn el cual en las obligaciones de medio quien demanda tendr que demostrar la falta de cuidado o el comportamiento negligente, o para el caso de nuestro estudio, la omisin al emplear la tcnica mdica y en las

80 obligaciones de resultado el incumplimiento hace presumir la culpa del demandado y solo se exonera por la presencia de una causa extraa y en algunos casos ni siquiera eso lo exonera de culpa.

4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO

De acuerdo Hospitalarias:

con la justificacin del Manual de Acreditacin para Instituciones

En Colombia el sector salud ha venido creciendo aisladamente en los subsectores privado y pblico, configurando cada sub-sector una modalidad y una problemtica propia que muestra disparidad en la calidad de la prestacin de servicios. Si bien las instituciones del sector salud en Colombia una vez cumplan los requisitos legales para su funcionamiento estn habilitadas para la prestacin de servicios, esto no garantiza en ninguna forma la calidad de ellos.46

El Decreto 2174 del 28 de Noviembre de 1996 se organiza el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto 2753 de Noviembre 13 de 1997 en su articulo 5 define:

81 De la calidad del servicio: Los prestadores de servicios de salud deben cumplir con los requisitos sanitarios y de funcionamiento vigentes, en especial aquellos contemplados en la Ley 9 de 1979, el decreto 2240 de 1996, la resolucin 4445 de 1996 y las dems normas que los modifiquen o los adicionen. Igualmente deben cumplir y desarrollar las normas sobre el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad, con el fin de lograr el mejoramiento continuo de esta, en particular lo sealado en el decreto 2174 de 1996 y las normas que lo reglamenten, modifiquen o adicionen.

Y la Resolucin 04252 de Nov. 14 de 1997 del Ministerio de Salud complementa:

ARTICULO 1. - DEFINICIN Y CAMPO DE APLICACION. Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones sanitarias vigentes en la materia, los requisitos esenciales a que se refiere la presente reglamentacin son las condiciones mnimas de personal, infraestructura fsica, dotacin,

procedimientos tcnico-administrativos, sistemas de informacin, transporte y comunicaciones y auditoria de servicios, que deben cumplir todos los

prestadores de servicios de salud a los que se refiere el pargrafo 2 del artculo 1 del Decreto 2174 de 1996, para garantizar que la atencin de los usuarios sea prestada en condiciones de accesibilidad, oportunidad, seguridad y racionalidad tcnica y cientfica.

82 PARAGRAFO PRIMERO.- Los requisitos esenciales se establecen en el anexo tcnico el cual es parte integral de la presente resolucin. PARAGRAFO SEGUNDO.- Para los servicios no contemplados en el anexo tcnico de la presente resolucin se entienden como requisitos esenciales los establecidos en las normas generales vigentes. ARTICULO 2. - DEFINICIN DE LA DECLARACION DE REQUISITOS ESENCIALES. La Declaracin de Requisitos Esenciales es la manifestacin mediante la cual los prestadores de servicios de Salud, afirman ante la autoridad competente que los servicios que ofrecen cumplen con los requisitos esenciales establecidos por el Ministerio de Salud. Teniendo en cuenta los diferentes conceptos ya analizados en relacin con la actividad de salud que puede ser desarrollada en una IPS, aparece claramente como un concepto fundamental, dado que se trata de personas jurdicas que desarrollan sus actividades por intermedio de personas que organizadas apropiadamente y contando con unos determinados recursos buscan obtener un resultado, la necesidad de contar con mecanismos apropiados de controlar el funcionamiento correcto y armnico de estos recursos.

En ese mismo orden de ideas, el Ministerio de Salud se ha preocupado por expedir diversas normas sobre el funcionamiento de las IPS, as, la resolucin 4252 de Noviembre 14 de 1997, en su artculo 7 determina:

83

ARTICULO 7. - DE LOS REQUISITOS GENERALES PARA SER IPS: Las I.P.S cumplirn con los siguientes requisitos a. Requisitos administrativos Declaracin de Requisitos Esenciales para la prestacin de servicios. Estructura orgnica y funcional Autonoma administrativa que podr acreditarse mediante la certificacin de las facultades administrativas otorgadas o asignadas al responsable de la Direccin de la respectiva I.P.S. Manual de Procesos, Procedimientos y Funciones. Reglamento interno de trabajo o su equivalente. Revisor fiscal. b. Requisitos tcnico cientficos. Manejo sistemtico de historias clnicas individualizadas. Un Sistema de garanta de calidad que incluya un Plan de Mejoramiento de la Calidad. Programa de Salud Ocupacional. Plan de urgencias, emergencias y desastres. c. De los Requisitos de Informacin

84 Las IPS deben contar con un sistema de informacin de acuerdo a las normas del Ministerio de Salud en: Registro de las actividades de salud desarrolladas diariamente y consolidados mensuales. Sistema de vigilancia epidemiolgica, notificacin obligatoria. Reporte a la Direccin Territorial de Salud, a las EPS y a la Superintendencia Nacional de Salud de la informacin que estas requieran Sistema de Informacin Financiera que incluya: Presupuesto, contabilidad de Costos de conformidad con lo establecido en el pargrafo del articulo 185 de la Ley 100 de 1993, facturacin y Cartera. PARAGRAFO PRIMERO: Estn excluidas de tener revisor fiscal las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que no requieran personera jurdica. PARAGRAFO SEGUNDO: El revisor fiscal debe posesionarse ante la junta directiva de la Institucin o quien haga sus veces y este acto debe ser notificado a la Superintendencia Nacional de Salud.

Como podemos observar en el citado artculo a las I.P.S., se les exige una organizacin autnoma en diferentes aspectos que les permita prestar

adecuadamente unos servicios segn su grado de complejidad, que a su vez estn regulados en forma detallada en los anexos tcnicos mencionados en las normas sobre declaracin de requisitos esenciales, y tienen que ver con reas fsicas, personal, dotaciones y suministros; Tiene obligaciones sobre su

85 funcionamiento interno como con las autoridades de salud y la comunidad en general que poseen diversas regulaciones detalladas y deben cumplir controles peridicos sobre su funcionamiento, o a travs del trabajo de inspeccin de las autoridades respectivas o por la obligacin de enviar reportes peridicos de su funcionamiento y estn adems obligadas a llevar unos determinados sistemas de informacin tanto contables como mdicos (historias clnicas)

4.2.1 LA PLANTA FISICA

Existen diversas normas en los sistemas de acreditacin de las I.P.S., (Decreto 2753/97, Resolucin 4252/97) y normatividad especifica (decreto 2240/96 y Resolucin 4445/96), acerca de cmo deben construirse los hospitales segn su nivel de complejidad y que eventualmente por su incumplimiento podrn generar una responsabilidad determinada.

El Decreto 2240 de Diciembre 9 de 1996 determina las condiciones sanitarias que deben cumplir las I.P.S., as:

ARTICULO 1. - Definicin Para efectos del presente decreto se definen como establecimientos hospitalarios y similares, todas las instituciones prestadoras de servicios de salud,

86 pblicas, privadas o mixtas, en las fases de promocin, prevencin,

diagnstico, tratamiento y rehabilitacin fsica o mental. ARTICULO 2. - Modalidad de instituciones prestadoras de servicios de salud Las instituciones prestadoras de servicios de salud segn el tipo de servicio que ofrezcan, pueden clasificarse como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, mediana y alta complejidad. ARTICULO 3. - Campo de aplicacin. Las disposiciones del presente decreto se aplicarn a todas las instituciones prestadoras de servicios de salud. Cuando no se indique expresamente, debe entenderse la obligatoriedad de los requisitos para todas las prestadoras de servicios de salud. Las edificaciones, donde a la fecha de la expedicin del presente decreto, funcionen las instituciones prestadoras de servicio de salud, debern adecuarse a las disposiciones aqu contenidas de acuerdo al plan de cumplimiento que se establezca de comn acuerdo con la Direccin Seccional, Distrital o Local de Salud competente o su equivalente. instituciones

Se establecen dentro de estas disposiciones una serie de normas acerca de las reas mnimas de los diversos servicios con que puede contar un hospital, las zonas de circulacin, para publico, servicios sanitarios en relacin con el nmero de personas, condiciones de las reas de ciruga, cuidado Intensivo, ayudas diagnsticas, instalaciones elctricas, hidrulicas y sanitarias, en fin, toda una

87 reglamentacin de requisitos mnimos que debe cumplir una I.P.S., para poder acreditarse como tal y de acuerdo a su nivel de complejidad.

Estos preceptos, buscan ordenar las condiciones fsicas de los centros hospitalarios existentes, para los cuales se otorgaron plazos de cumplimiento, y evitar el nacimiento de nuevas Instituciones que no estn debidamente

adecuadas para el desarrollo de estas actividades.

Del estudio de esta serie de condiciones se observa que se orientan a lograr que las instituciones de salud funcionen en sitios debidamente acondicionados o construidos para este fin y que dichas condiciones buscan facilitar la labor de atencin del paciente, facilitar el acceso a ellas y prevenir la posibilidad de afectar a la comunidad con las actividades realizadas dentro de la I.P.S.

Adicionalmente, con la expedicin del nuevo cdigo antissmico (Ley 400 de 1998), se estableci un plazo para las I.P.S., que no cumplan con l, para que desarrollen los trabajos necesarios en sus construcciones, a fin de ajustarse a esta norma; lo cual plantea una seria problemtica para el sector salud del pas, puesto que la gran mayora de centros hospitalarios no cuentan con estructuras antissmicas acordes con estas nuevas normas, los costos de construccin ordenados son considerables, para desarrollar estos trabajos, muy probablemente, sea necesario cerrar en forma parcial o total, temporalmente las Instituciones, generando un lucro cesante, que a ms de la crisis financiera, comn

88 denominador de todas las IPS, pblicas o privadas, hace dudar seriamente en la posibilidad de cumplir lo ordenado en la ley.

La existencia de todos estos desarrollos normativos, ratifica que para ser una IPS se debe contar con unas instalaciones fsicas apropiadas para la atencin de enfermos, seguras para los pacientes y en cuanto a las protecciones exigidas por el manejo de radiacin o de desechos patgenos, y para la presencia y circulacin de pacientes y visitantes y que garanticen su permanencia an en eventos catastrficos para poder seguir cumpliendo su cometido.

Las autoridades seccinales de salud son las responsables, mediante visitas, de verificar el cumplimiento por parte de las IPS de estas normas.

4.2.2 LA DOTACION

Fuera de lo relativo a condiciones de las construcciones destinadas a brindar servicios de salud, las disposiciones sobre requisitos mnimos se han ocupado de definir el equipamiento mnimo de los diferentes servicios hospitalarios y que se orientan a garantizar al paciente las condiciones necesarias para una buena atencin.

89 Se especifica en las normas la exigencia de determinadas condiciones de las dotaciones segn los servicios.

Se regulan aspectos relativos

a muebles, que deben ser apropiados para la

actividad y con diseos especiales para facilitar el trabajo mdico y brindar seguridad al enfermo, que por su especial condicin debe ser protegido. Igualmente, se definen aspectos mnimos sobre el equipamiento, en cuanto a cantidad y calidad; adems, se exige que existan programas de mantenimiento de los equipos y de las instalaciones.

Todo esto, orientado a que cuando se atienda a un enfermo se cuente con lo necesario y en buenas condiciones de funcionamiento. El Hospital es responsable por el buen funcionamiento de su dotacin cuando est prestando el servicio y debe en consecuencia, tomar todas las medidas necesarias para lograr este cometido, desde cuando define la dotacin que ha de adquirir, en donde debe tener en cuenta las garantas ofrecidas por su proveedor y posteriormente a la compra todo lo relativo al adecuado mantenimiento, sea que lo desarrolle directamente o por intermedio de contratistas de servicio.

Los requisitos, como su nombre lo indica, son los mnimos exigidos y no se debe pensar que al demostrar que ellos se poseen se est operando correctamente, es necesario tambin que la dotacin este funcionando correctamente cuando se requiere y que el personal a cargo la sepa operar como debe ser, mas hoy da,

90 que la tecnologa mdica, se ha desarrollado y la operacin de ciertos equipos y su interpretacin exigen entrenamiento apropiado.

De otro lado, las normas exigen determinadas cosas segn el servicio y el grado de complejidad de la atencin que va a prestarse, luego si por alguna razn, diferente de una urgencia vital, se desarrollan actividades para las cuales no se est preparado se actuara imprudentemente arriesgando la vida del paciente.

Hoy en da, el equipamiento en la actividad de salud, es fundamental y para muchos diagnsticos, procedimientos o circunstancias es indispensable contar con l en optimas condiciones de funcionamiento, y las IPS deben procurar por su existencia y buen funcionamiento permanente o por lo menos, porque es posible que a pesar de contar con l y darle adecuado mantenimiento, en el momento de requerirlo, falle, entonces se debe probar, por parte de la institucin que el equipo fue, al momento de adquirirlo, correctamente seleccionado, es decir, en lo relativo a los requerimientos tcnicos para el objeto que deba cumplir, el nivel de la tecnologa, al momento de la compra, que estaba siendo bien operado, pues haba sido correctamente instalado y el personal saba operarlo correctamente y que estaba siendo bien mantenido, pero a pesar de ello se present la falla.

91 Como dice el tratadista Gilberto Martnez Rav:

Las clnicas y los hospitales deben mantener los equipos que la ciencia y la tcnica han aceptado para los tratamientos de las enfermedades o trastornos de la salud. Esos equipos, algunos costosos y otros no tanto, deben encontrarse en perfectas condiciones de funcionamiento y con el personal capacitado para utilizarlos adecuadamente. El nmero, clase y calidad de los equipos, dependen de los servicios que la institucin ofrece. Por lo tanto sern ms sofisticados en aquellos establecimientos que ofrecen al pblico servicios muy especializados. Lo sern menos en aquellos establecimientos que ofrecen servicios de medicina general. Pero, es indispensable, que los equipos e instrumentos correspondan a los servicios ofrecidos.47 La proliferacin de equipos mdicos y su uso cada vez ms indiscriminado ha llevado a que en ocasiones se pueda producir dao al paciente. La responsabilidad de este dao puede recaer sobre el mdico que utiliza en forma inadecuada, o sin el debido conocimiento y entrenamiento, los instrumentos y equipos. En otras oportunidades, el dao puede ser consecuencia necesaria de la utilizacin de dichos implementos.
48

El uso de equipos para dar servicios en salud, no solo es una obligacin legal sino una necesidad de la misma actividad, que genera obligaciones para quien los utiliza, no solo por el correcto uso de los mismos al atender un paciente, sino

92 tambin por posibles consecuencias en el paciente o un tercero por daos producidos por fallas de los mismos.

4.2.3 LOS SUMINISTROS

Para cumplir a cabalidad sus obligaciones la I.P.S. requiere proporcionar al paciente de acuerdo con lo indicado por su mdico los medicamentos o materiales que este requiera para su tratamiento, en las cantidades, calidades y oportunidad necesaria segn haya sido prescrita y su aplicacin se har, o por el mdico, como cuando el cirujano coloca una prtesis o una sutura en procedimiento quirrgico, o bajo la responsabilidad de la I.P.S a travs de su personal, como la administracin de droga en un servicio de hospitalizacin a cargo de las enfermeras.

Lo anterior se refiere a elementos utilizados directamente sobre el paciente, pero tambin existen otros materiales necesarios dentro de la Institucin, como desinfectantes, jabones, que son usados en algunas labores y deben cumplir con especiales condiciones que los hagan tiles para los oficios en que se usen y no afecten negativamente ninguna otra persona o actividad desarrollada en la IPS.

En cuanto al primer grupo, la IPS, debe en consecuencia asegurarse del origen, administracin, almacenamiento, distribucin y en algunos casos aplicacin de los

93 medicamentos o materiales requeridos por sus pacientes durante su atencin para poder garantizar su calidad.

Nuestra legislacin a travs del Decreto 677 de Abril 26 de 1995 reglamenta el registro y licencias, el control de calidad y el rgimen de vigilancia de los medicamentos, define en su Articulo 2: MEDICAMENTO: Es aquel preparado

farmacutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacutica, que se utiliza para la prevencin, alivio, diagnostico, tratamiento, curacin o rehabilitacin de la enfermedad. Los envases, rtulos, etiquetas y empaques hace parte integral del medicamento, por cuanto stos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado; INSUMOS PARA LA SALUD: Son todos los productos que tienen importancia sanitaria tales como: materiales de prtesis y rtesis, de aplicacin intracorporal de sustancias, los que se introducen al organismo con fines de diagnostico y dems, las suturas y materiales de curacin en general y aquellos otros productos que con posterioridad se determine que requieren de registro sanitario para su produccin y comercializacin. En su artculo sexto dispone que los fabricantes de estos productos deben obtener licencia sanitaria de funcionamiento y en el artculo trece determina: DEL REGISTRO SANITARIO: Todos los productos de que trata el presente Decreto, requieren para su produccin, importacin, exportacin, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercializacin de Registro Sanitario, expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos INVIMA o

94 por la Autoridad Sanitaria delegada, previo el cumplimiento de los requisitos tcnico-cientficos, sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto.

Y dentro de su articulado establece todos los aspectos relativos al registro sanitario de los diferentes productos y las normas vigilancia y control necesarias para hacerlo cumplir incluso el Artculo 102 determina:

DE LA RESPONSABILIDAD: Los titulares de licencias de funcionamiento y registros sanitarios otorgados conforme al procedimiento previsto en el presente Decreto, sern responsables de la veracidad de la informacin suministrada y del cumplimiento de las normas sanitarias bajo las cuales fue expedido el acto administrativo que los otorga. El fabricante y el titular del registro sanitario deben cumplir en todo momento las normas tcnico-sanitarias, as como las condiciones de fabricacin y de control de calidad exigidas, y es bajo este supuesto que el INVIMA expida la correspondiente licencia o registro. En consecuencia, los efectos adversos que sobre la salud individual o colectiva pueda experimentar la poblacin usuaria de los productos, por trasgresin de las normas y / o condiciones establecidas, ser responsabilidad de los fabricantes y titulares de los registros sanitarios.

Es de anotar, que aunque en el artculo 2, se definen lo que son los insumos para la salud no se reglamenta como en el caso de los medicamentos, lo relativo a su registro sanitario y solo los menciona en el mbito de las definiciones iniciales,

95 dejando un vaco muy grande, pues el desarrollo de la tecnologa ha sido importantsimo en este tipo de elementos que son de uso diario en todo nuestro sistema de salud.

Para la IPS es fundamental poder acudir a su proveedor cuando algn medicamento o producto usado en la atencin de sus pacientes no produce los efectos ofrecidos por el fabricante o genera efectos nocivos a sus pacientes, siempre y cuando se est utilizando de acuerdo a la tcnica correspondiente y la falla no obedezca a errores en la manipulacin del producto.

Este es un punto bien importante pues se est poniendo en boga la prctica de las EPS de establecer convenios directos con proveedores, normalmente de artculos costosos (Ej. : prtesis para ortopedia), mediante los cuales, cuando ellos son necesarios, los envan para ser aplicados, sin tener en cuenta para nada los criterios cientficos de las Instituciones y sin que ellas hayan previamente establecido convenios con estos proveedores. Esta prctica, no solo afecta las menguadas finanzas de los hospitales, sino tambin tiene implicaciones sobre la responsabilidad de la IPS, toda vez, que se est imponiendo el uso de una determinada marca o forma de atencin.

De otra parte nuestro Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a travs del Acuerdo 083 de diciembre 23 de 1997, defini el listado de medicamentos del Sistema de Seguridad Social en Salud con base en el perfil epidemiolgico de

96 nuestra poblacin de forma tal que se determina el listado de medicamentos esenciales para el sistema.

Adems, la Resolucin 05061 del 23 de Diciembre de 1997 dispone la obligacin de establecer en cada I.P.S un Comit Tcnico-Cientfico para regular lo relativo a medicamentos dentro su propia Institucin.

Estas regulaciones que llegan a limitar el uso de medicamentos y con base en las cuales las EPS, imponen a los prestadores controles en la formulacin, tambin permiten que en un determinado caso cuando el paciente lo requiera es posible para el tratante salirse del esquema como lo establece el artculo 7 de la Resolucin 5061 del 23 de Diciembre de 1997, al referirse a los casos de urgencia evidente.

Sin embargo, aunque las autoridades con buen criterio han buscado regular el uso indiscriminado de medicamentos, con frecuencia existen conflictos entre

promotores y prestadores, cuando estos ltimos se ven obligados a usar drogas que se salen del listado del POS, ya que los trmites de autorizacin no siempre son giles y estn al parecer mas orientados en la realidad a controles de tipo financiero y no cientfico.

De otro lado, los diferentes manuales tarifarios que se han puesto mas en boga, agrupan en algunos servicios, con valores globales, los diferentes materiales que

97 se usan en mayor o menor cantidad para atender un paciente lo cual puede llevar a un serio deterioro de la calidad de la atencin en busca de hacer costeables las operaciones.

Las IPS, estn obligadas a mantener a disposicin de sus pacientes las drogas o elementos que ellos llegaren a necesitar, a garantizar la calidad de los mismos, para lo cual deben asegurarse que tanto sus proveedores, como los

medicamentos que ellos les vendan cumplan con lo ordenado por nuestras leyes, a administrar adecuadamente dichos suministros, es decir, contar con sistemas apropiados de almacenamiento, distribucin, preparacin o esterilizacin y aplicacin y a que el personal que participe en cualquiera de estos procesos este debidamente capacitado, todo lo anterior de acuerdo con su nivel de complejidad.

4.2.4 EL PERSONAL

Para poder desarrollar las actividades de prestacin de servicios de salud las I.P.S. deben formar unos equipos de trabajo con diversos profesionales de la salud o afines, incluso personas no profesionales, que tambin habrn de participar en el proceso de atencin del paciente.

Al respecto el Decreto 2753 Nov. 13 /97 en su articulo 8 determina:

98

ARTICULO 8.

Del Recurso Humano:

El personal responsable de la prestacin directa de servicios de salud debe contar con el Ttulo profesional, universitario, de especialista, tecnlogo, tcnico o auxiliar en el rea de la salud, que los acredite como tales. Los prestadores de servicios de salud deben tener un archivo en el cual reposen la historia laboral y los contratos laborales con las certificaciones antes mencionadas. Los prestadores de servicios de salud deben contar con el recurso humano necesario en cantidad e idoneidad acorde con los servicios que van a ofrecer, de tal manera que puedan prestarlos oportuna y eficazmente.

Luego la I.P.S., es responsable de controlar que su recurso humano posea las calidades profesionales requeridas para ejercer la actividad para la cual fue contratado y se encuentra debidamente organizado para ejecutar las labores asistenciales, es decir, est distribuido en turnos, reas de trabajo y cantidad dependiendo de los requerimientos del servicio. Estos aspectos se encuentran regulados en las normas de requisitos esenciales y se orientan, con base en estudios previos, a que las instituciones cuenten con el personal necesario de acuerdo con su nivel de complejidad y tamao.

Diversas disposiciones regulan el ejercicio de las profesiones del rea de la salud, as: la Ley 14 de 1962 regula el ejercicio de la medicina y la ciruga; la ley 6 de

99 1991 la especialidad de la anestesiloga; la ley 87 de 1946 la profesin de enfermera; la ley 36 de 1993 la profesin de Bacterilogo; la ley 9 de 1976 la profesin de fisioterapia; la ley 31 de 1982 la profesin de terapia ocupacional; la ley 58 de 1983 la sicologa; la ley 23 de 1962 la de qumico farmacutico; la ley 73 de 1979 la de nutricin y diettica; la ley 6 de 1982 la de instrumentacin tcnicoquirrgica y la ley 35 de 1989 la de odontologa.

Todas estas normas regulan requisitos para poder ejercer las determinadas profesiones a partir de la obtencin del respectivo ttulo universitario o de tcnico o tecnlogo, expedido por un centro de estudios debidamente reconocido por el Estado y establece la posibilidad de ejercer dichas profesiones bajo la modalidad de un ejercicio independiente o mediante vinculacin con Instituciones de salud.

Es importante anotar, que dentro de la medicina se han venido desarrollando diversas especialidades y sub -especialidades con largos estudios en las Universidades, cuyo ejercicio profesional no tiene una normatividad especifica.

Para estos casos, lo ms prudente por parte de la I.P.S., es exigir a estos profesionales las constancias y certificados correspondientes y verificar las

calidades de los centros docentes que los expiden para as permitir a estos profesionales ejercer.

100 Aunque el recurso humano de la I.P.S. puede estar vinculado con ella de diversas maneras, mediante contratos de trabajo, a travs de contratistas de

servicios como alimentacin, enfermera, aseo, mantenimiento, servicios mdicos con grupos de profesionales por especialidades, profesionales independientes que usan las IPS para atender a sus pacientes particulares o de las EPS a las cuales estn adscritos, en todo caso estas personas deben acatar las normas de la IPS en la cual estn trabajando y la Institucin impondr los requisitos que debe cumplir quien vaya a ejercer, de forma tal, que evite por ejemplo, el desarrollo de actividades de alta especialidad a profesionales que no lo son, o la vinculacin a la Clnica de personal que no haya sido adecuadamente preparado para laborar en este tipo de Empresa.

Esto ultimo tiene que ver sobre todo con el personal no profesional o de profesiones que no son del rea de la salud, pues a diferencia de los profesionales de la salud que conocen el medio especial en el que han de laborar, ellos requieren entrenamiento apropiado sobre temas como bioseguridad etc.

El recurso humano debe organizarse para desarrollar su trabajo adecuadamente, es decir, cubriendo durante los tiempos necesarios los diferentes servicios segn su tamao y especialidad, cuidando de no incurrir ni en excesos que afecten los costos o defectos que pongan en riesgo la actividad pues se podra incurrir en responsabilidad mdica institucional, por los excesivos turnos en los que deban laborar los mdicos, poniendo en peligro la vida del paciente49 y esto no solo es

101 aplicable al personal mdico tambin al paramdico y de enfermera pues un exceso injustificado de turnos afecta su atencin y rendimiento laboral.

4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION

Las IPS estn obligadas a manejar informacin de diferente tipo y para diversos fines, unos relativos al manejo especifico del paciente como la Historia Clnica, otras relacionadas con su papel en la Sociedad que por la actividad que desarrollan les impone obligaciones de informar sobre la presencia de ciertas patologas lo mismo que, al reportar sus actividades al Sistema General de Seguridad Social en Salud se pueden trazar ms acertados programas de prevencin y promocin, y por ultimo, otras para cumplir con las normas

contables y financieras y poder a travs de ellas ejercer un control.

En cuanto a la Historia Clnica, la ley 23 de 1981 en sus artculos 33 a 36 determina qu es la Historia, quien puede tener acceso a ella, que es adems un registro obligatorio y se otorga al Ministerio de Salud la facultad de implantar los modelos relacionados con su diligenciamiento; y en desarrollo de esa facultad, el Ministerio a expedido diversas Resoluciones, la ms reciente es la 1995 de 1999 que en su artculo 1 contiene las siguientes definiciones:

102

a. La historia Clnica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronolgicamente las condiciones de salud del paciente, los actos mdicos y los dems procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atencin. Dicho documento nicamente puede ser conocido por terceros previa autorizacin del paciente o en los casos previstos por la ley. b. Estado de salud: El estado de salud del paciente se registra en los datos e informes acerca de la condicin somtica, psquica, social, cultural, econmica y medioambiental que puedan incidir en la salud del usuario. c. Equipo de salud: Son los profesionales, Tcnicos y Auxiliares del rea de la salud que realizan la atencin clnico asistencial directa del usuario y los Auditores Mdicos de Aseguradoras y Prestadores responsables de la

evaluacin de la calidad del servicio brindado. d. Historia Clnica para efectos archivsticos: Se entiende como el expediente conformado por el conjunto de documentos en los cuales se efecta el registro obligatorio del estado de salud, los actos mdicos y dems procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en la atencin de un paciente, el cual tambin tiene el carcter de reservado. e. Archivo de gestin: Es aquel donde reposan las Historias Clnicas de los Usuarios activos y de los que no han utilizado el servicio durante los cinco aos siguientes a la ltima atencin.

103 f. Archivo central: Es aquel donde reposan las Historias Clnicas de los usuarios que no volvieron a usar los servicios de atencin en salud del prestador, transcurridos cinco aos desde la ltima atencin. g. Archivo Histrico: Es aquel al cual s trasfieren las Historias Clnicas que por su valor cientfico, histrico o cultural, deben ser conservadas permanentemente.

A ms de lo anterior la precitada Resolucin impone la obligacin para todos los prestadores de servicios de salud de cumplir sus preceptos, regula aspectos relativos a su formato, conservacin y establece sanciones para quienes la incumplan.

La Historia Clnica puede ser el mejor aliado o el peor enemigo del mdico procesado50, o de la IPS acusada pues en ella debe quedar plasmada toda la actividad realizada durante la atencin del enfermo, lo mismo que, cuando fuere necesario, sus autorizaciones para ciertos procedimientos, sus antecedentes que pudieron dar origen a sus enfermedades, o su negativa a colaborar con el tratamiento que se le est brindando de forma que lo afecte negativamente incluso, las explicaciones dadas tanto al paciente como a su familia y las constancias de ellas de haberlas recibido.

En relacin con la Historia Clnica la IPS debe cuidar de su adecuado diligenciamiento y conservacin, lo mismo porque se preserve su privacidad de

104 manera que solo tengan acceso a ella las personas autorizadas y no se divulgue indebidamente su contenido pues de lo contrario surgen

responsabilidades.

Muy relacionado con lo anterior, pues del contenido de ella surgen otras informaciones, se regula mediante la resolucin 2542 de Julio 2 de 1998 del

Ministerio de Salud por la cual se reglamenta el Sistema Integral de Informacin para el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SIIS:

Artculo 9o. - De los Prestadores de Servicios de Salud. Los Prestadores de Servicios de Salud, en relacin con el Sistema Integral de Informacin, estn obligados a: Contar con mecanismos confiables para el registro primario de los datos sobre prestaciones de salud, de tal manera que estos se constituyan en soportes vlidos para el cobro de servicios a las entidades contratantes, y en reportes fidedignos de la informacin en salud. Contar con mecanismos para la transferencia, en medio magntico electrnico, de los datos de las atenciones de salud, a las entidades contratantes en el Sistema. Hacer la notificacin inmediata de las patologas de control que defina el Ministerio de Salud.

105 Registrar los datos relativos a la atencin de salud segn los estndares definidos por el Ministerio de Salud. Suministrar y reportar los datos sobre los procesos operativos que son de su competencia, segn las disposiciones contenidas en la reglamentacin para cada proceso y clase de datos. Permitir el acceso a los registros individuales de atencin y a otros registros de salud, que requieran los organismos de direccin y control, as como a las EPS, ARS, direcciones departamentales y locales para sus procesos de verificacin y auditoria sobre la prestacin de servicios contratados, teniendo en cuenta las normas generales sobre derecho a la intimidad, secreto profesional y tica mdica.

Y la resolucin 2546 de Julio 2 de 1998:

Artculo 4. Obligatoriedad del registro individual de atencin. Los prestadores de servicios de salud en el Sistema Integral de Informacin debern diligenciar los registros individuales de atencin, como soportes nicos de informacin de la atencin, en forma sistemtica y rutinaria de acuerdo con los contenidos mnimos de datos, para el pago de los servicios de salud por parte de las entidades administradoras de planes de beneficios. Pargrafo 1. Las administradoras de planes de beneficios solo podrn solicitar documentos soporte de la prestacin del servicio de salud para autorizar su pago,

106 diferentes a los Registro Individuales de Atencin, cuando se encuentren inconsistencias en estos, teniendo en cuenta las normas sobre derecho a la intimidad, secreto profesional y tica mdica. Pargrafo 2. Los prestadores de servicios, dentro de su propio sistema de informacin, deben incluir los contenidos mnimos de los registros individuales de atencin.

Este es el segundo grupo de informacin que debe manejar la IPS, tiene que ver con procesos administrativos para soportar el cobro de los servicios que prestan y con sus obligaciones como prestador de servicios de salud hacia la Sociedad que lo obligan a reportar la presencia de ciertas patologas y a contribuir con su informacin para el diseo de toda la poltica estatal de salud.

Finalmente, estn las relativas al cumplimiento de normas contables y financieras que siguiendo las experiencias desarrolladas en otros sectores como el de sociedades se desarrollaron con el criterio de promover una mayor organizacin del sector y facilitar su control, en especial de la parte pblica que segn los lineamientos de la ley 100 requera una serie de adaptaciones para poder convertir esas IPS en Empresas de salud como se anota en la Introduccin de la cartilla del PUCH(sigla utilizada para referirse al Plan nico de Cuentas Hospitalarias) de la Resolucin 4444 de Noviembre 21 de 1995 que dice:

107 El registro Uniforme de las operaciones econmicas realizadas por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, es un mecanismo fundamental que atiende el conjunto de conceptos bsicos y reglas que deben ser observadas por ellas para la transparencia de la informacin contable y, por consiguiente, para que la contabilidad identifique, mida, clasifique, registre, interprete, analice, evale e informe sobre las operaciones de los destinatarios del presente Plan Contable, en forma clara y fidedigna.

Para las IPS el manejo de los sistemas de informacin que hemos descrito es otra importante obligacin y a la vez herramienta para el control eficiente de sus actividades y por medio de ellos deben ejercerse diversos controles sobre los actores internos y externos que tienen que ver con la prestacin de un servicio, son adems mecanismos para cumplir con responsabilidades hacia la sociedad y herramientas para la correcta toma de decisiones.

4.2.6. LOS CONTROLES

No basta con tener unas excelentes instalaciones, muy bien dotadas y con suficiente personal, es necesario tambin, contar con adecuados medios de control, de estos equipos, instalaciones y recurso humano para poder garantizar

108 una buena calidad en la atencin, o poder suficientes en la operacin de una I.P.S. probar la diligencia y cuidado

La prestacin de servicios de salud requiere, hoy en da, y ms, en la medida del mayor nivel de complejidad de atencin que se maneje, unir en un equipo armnico, profesionales con alta preparacin, con el recurso humano auxiliar necesario, equipos sofisticados con instalaciones especiales y materiales de diversos tipos cuya utilizacin slo puede llevarse a cabo en condiciones apropiadas o bajo estrictos controles, con el necesario establecimiento de adecuados mecanismos de control de cada una de las partes de este complejo sistema de atencin.

Aunque legalmente se impone a las IPS la existencia de ciertos rganos de control, como la auditoria mdica, los comits de historias clnicas y tcnicocientfico y la Revisora Fiscal deben desarrollarse otros mecanismos

complementarios que permitan en todas las partes del sistema de atencin controlar el estado y mantenimiento de los equipos e instalaciones, la calidad y vigencia de las drogas y otros insumos de salud, la actualizacin y

comportamiento laboral del recurso humano auxiliar y mdico de la Institucin.

En ese orden de ideas, la IPS debe estar en capacidad de probar que ha estado velando de manera permanente por su correcta operacin, de forma que en caso

109 de presentarse una falla slo pueda ser imputable a circunstancias que se salgan de su control como la fuerza mayor o el caso fortuito.

Conviene que existan planillas donde conste de acuerdo con lo ordenado por los diferentes fabricantes, las revisiones peridicas de los equipos y dems sistemas especiales como plantas elctricas, sistemas de presin, oxigeno y gases etc.

Igualmente, el personal debe tener programas de actualizacin con participacin obligatoria y contar con mecanismos adecuados de supervisin a sus diferentes labores.

La existencia de mecanismos de control, no slo se orienta a mejorar permanentemente la calidad de la atencin sino que tambin sirve como medio de probar la diligencia y cuidado institucional.

Las IPS, son organizaciones complejas donde se funden con un objetivo comn, el de preservar la salud o proteger la vida de las personas, diversos elementos, una planta fsica y unas instalaciones especiales, unos equipos y un recurso humano, todo ello debidamente organizado mediante sistemas apropiados de seguimiento y control que permiten evaluar de manera permanente el estado de los pacientes y de las Instituciones y por el tipo de actividad que all se desarrolla nacen tambin obligaciones para con terceros y para con la Sociedad en general.

110 Hasta aqu hemos aclarado en trminos generales lo que es una IPS y la extensin de sus obligaciones, sin embargo es necesario analizar de acuerdo a la forma como se prestan hoy da los servicios a los pacientes las diversas implicaciones de esas formas.

111

SISTEMAS DE ATENCIN

Cuando se habla de los contratos en el rea de la salud se separan generalmente dos conceptos, el primero, el relativo a los servicios mdicos para referirse a lo relacionado con la atencin mdica del enfermo por parte de un profesional de la medicina y, el segundo, el que tiene que ver con los servicios hospitalarios, es decir, el que comprende la prestacin de servicios paramdicos, asistenciales, hoteleros y de alimentacin; las formas como se organizan las Instituciones para prestarlos son diferentes y no se requiere que ellas sean las nicas propietarias de todos los recursos necesarios, incluso en el Decreto 2753 de Noviembre 13 de 1997 se contemplan diversas posibilidades de contratacin para prestar servicios de salud:

ARTICULO 10. De la contratacin Los prestadores de servicios de salud pueden ofrecer sus servicios a travs de contratos con las EPS, las ARS y las que se asimilen, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2174 de 1996 artculo 1 pargrafo 1, prestndolos de

112 manera autnoma, contratando o asocindose con otras IPS, Grupos de Prctica Profesional o Profesionales Independientes. Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a la respectiva entidad promotora de salud, en el rgimen contributivo o subsidiado, por razn de la prestacin de los servicios de salud a los usuarios, los correspondientes prestadores de servicios de salud y aquellos terceros que intervengan en la prestacin de tales servicios, concurrirn a responder por los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los trminos establecidos por la ley.

A continuacin, describiremos las diferentes formas como las I.P.S. prestan tanto los servicios mdicos, como los hospitalarios a sus pacientes. 5.1 PRESTACIN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS

Es, de manera especial en el sector pblico y en las ms antiguas IPS privadas, la modalidad de trabajo ms utilizada y se caracteriza porque la Institucin es propietaria de todos los servicios que ofrece y por lo general son operados por personal empleado con vinculacin laboral hacia la I.P.S.

La direccin total del funcionamiento de dichos servicios depende de la Direccin General de la IPS y por medio de la estructura jerrquica orienta toda la actividad y controla el buen funcionamiento de cada servicio.

113

Frente a las EPS y pacientes se presenta con la capacidad necesaria de atender directamente los servicios ofrecidos, sin embargo, es probable, salvo algunas excepciones, que para la prestacin de ciertos servicios o para poder contar con toda clase de especialistas deban recurrir a vincular sin relacin laboral, otros profesionales, pero conservando ante sus contratantes la responsabilidad por toda la atencin.

Es comn, en la contratacin con EPS y empresas de medicina prepagada, el establecimiento de acuerdos mediante los cuales, en caso de que los profesionales adscritos a esas EPS o empresas de Medicina prepagada no se encuentren disponibles, las IPS dispongan la designacin de un especialista de su grupo de adscritos que atienda el paciente, estableciendo una relacin con l, pero a travs de la IPS quien seguir siendo responsable integralmente por la atencin del enfermo.

Sin embargo, para poder ofrecer servicios ms completos y dados los altos costos de la tecnologa es necesario para las IPS buscar diversos tipos de asociacin para prestar sus servicios.

114 5.2 ASOCIACIN PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS

Las asociaciones o alianzas estratgicas, como las llaman hoy en da, se estn convirtiendo en una forma muy usada de trabajar, incluso necesaria, para poder ofrecer servicios cada vez de mejor calidad y con ms tecnologa, pues sus costos hacen indispensable poder contar con determinados volmenes de trabajo que permitan soportar sus altos costos de inversin inicial y de operacin, adems las EPS buscan en algunos casos contratar con redes de prestadores de servicios de salud que les brinden una mayor cobertura, y en el caso de profesionales especializados con frecuencia una sola IPS no les genera suficiente trabajo, a ms de las muy bajas tarifas que les reconocen, que hacen vital tener que trabajar en varias IPS o EPS para poder ajustar un ingreso razonable.

5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS

Son

diversos

tipos

de

sociedades

comerciales,

unas,

conformadas

por

profesionales de la salud (mdicos, bacterilogas, terapeutas), que ofrecen sus servicios profesionales a travs de estas Sociedades y logran ofrecer coberturas de atencin durante las 24 horas del da en sus respectivas especialidades a las IPS o EPS y acuerdan hacerse cargo de la atencin de los pacientes que

115 requieran de sus servicios definiendo con ellas las diversas condiciones de esta asociacin.

Puede darse el caso de que no solo aporten a la relacin sus servicios profesionales sino que adems, inviertan, solos o en asocio con la IPS en equipos o instalaciones necesarias, o en la vinculacin del personal auxiliar o profesional necesario para su trabajo y se establece otro tipo de condiciones comerciales mediante las cuales no slo se atiendan pacientes de la IPS, sino tambin los de los profesionales, se acuerdan participaciones y obligaciones de lado y lado.

Otra posibilidad, tiene que ver con la instalacin o puesta en funcionamiento de ciertos servicios o equipos, como las reas diagnsticas o los servicios de dilisis renal, en donde los proveedores se asocian con las IPS o como cuando suministran equipos en calidad de comodato a cambio del consumo de sus productos en dichos equipos.

Tambin pueden presentarse consorcios o uniones temporales entre varias IPS para en conjunto ofrecer programas de atencin integral a grupos de poblacin de las EPS mediante contratos de capitacin en donde cada una presta una parte de la atencin de acuerdo a su especialidad que se complementa con partes de las otras.

116 Existen empresas especializadas en la prestacin de determinados servicios necesarios en las IPS, como la alimentacin, lavanderas, aseo, farmacia, mantenimiento o las encargadas de personal temporal que tambin se vinculan con las IPS para que estas puedan ofrecer la totalidad de los servicios requeridos en diversas modalidades de contratacin, siendo propietarias del equipo necesario o no, prestando el servicio directamente en la institucin o fuera de ella, en fin segn los acuerdos contractuales a que se haya llegado, pero en todos los casos con claro conocimiento del tipo de actividad en el que se estn desenvolviendo.

Este es un aspecto fundamental al establecer este tipo de asociaciones o contratos de diverso tipo que se lleguen a dar, el contratista debe, y as se lo debe hacer notar reiteradamente la IPS contratante, tener conciencia de la especial actividad en donde va a desarrollar su labor y hacer participe a sus subordinados de ella, dando la capacitacin necesaria, que no slo tiene que ver con los

posibles cuidados hacia los pacientes con quienes se haya de tener algn contacto, sino con su propia proteccin al estar en contacto con posibles enfermedades contagiosas.

En todas estas posibilidades de contratacin surgen responsabilidades para las partes que analizaremos ms adelante, sin embargo, ellas tienen diferente limite dependiendo de la actividad desarrollada por cada parte en el proceso de atencin, as la IPS deber exigir y cerciorarse hasta donde le es posible, de las calidades tcnicas y profesionales del equipo o recurso humano del contratista y

117 establecer los controles necesarios y el contratista debe responder por las actuaciones de sus empleados en desarrollo del contrato.

5.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD

Se trata del Profesional que ejerce su profesin dentro de una determinada IPS acogindose a las normas dadas por ella mediante los diversos mecanismos de adscripcin o privilegios para el ejercicio independiente. Usualmente los mdicos son autorizados por las Instituciones para ejercer en ellas usando sus instalaciones y se someten previamente a un examen de requisitos como aportar sus ttulos profesionales y / o de especialistas, recomendaciones y pruebas de experiencia profesional, que despus, normalmente de un anlisis en el comit mdico, son aceptados y se les permite llevar a sus pacientes y utilizar las instalaciones de la IPS. Existen varias modalidades en estas adscripciones, unas en las que el mdico solamente y de acuerdo con sus necesidades profesionales lleva sus pacientes particulares o de las EPS a las que se encuentra adscrito y los atiende, sometindose a las normas que para el uso de los servicios posee la IPS, de modo que se establecen dos relaciones, una del mdico con el paciente o EPS por el tratamiento mdico y otra con la IPS por los dems servicios hospitalarios.

118 Otra modalidad, recoge a ciertos profesionales, usualmente con ms antigedad y dedicacin en la IPS, con los que se establece un Staff, y se organizan en turnos de disponibilidad, de manera que en caso de ser necesario, son llamados para atender pacientes, casi siempre en los servicios de urgencias o cuando los profesionales de las EPS no se encuentran disponibles y el paciente requiere ser atendido. La IPS, sin que exista una relacin contractual bajo esta modalidad asume una responsabilidad con el profesional asignado que

eventualmente puede ser cambiado por el paciente o aceptado por este, despus de superar la atencin de urgencia estableciendo as una relacin como la anterior, o siendo en todo caso la IPS responsable cuando se ha comprometido con las EPS o por su nivel de complejidad a ofrecer servicios especializados, que aunque en algunos casos las reglamentaciones de requisitos esenciales piden la presencia permanente de profesionales especializados, ha sido aceptado el mecanismo de la disponibilidad.

Bajo estas dos modalidades y la del rgimen laboral se mueven usualmente las relaciones con los profesionales mdicos en las IPS, pudiendo tambin darse el caso de ser parte de alguna Empresa asociada y trabajar tambin la atencin de pacientes privados o ser parte del grupo de adscritos de las EPS que contratan con su institucin y en la mayora de los casos la IPS se hace cargo del manejo administrativo, formulacin de cuentas y cobro de las mismas, estableciendo o no un estipendio por su gestin.

119 En todas estas modalidades el paciente es atendido dentro de la IPS por un mdico que en unos casos tiene clara dependencia de ella, como cuando es asignado para la atencin de un paciente, o ninguna como en el caso del ejercicio particular, sin embargo, en ambos casos la IPS debe ejercer un control sobre la atencin que este brindando al paciente y l hace parte de las normas a las cuales se somete el mdico que es aceptado para ejercer en dicha institucin, teniendo diferentes extensiones su responsabilidad frente al enfermo.

Igualmente pueden darse este tipo de relaciones con otros profesionales de la salud, en donde se presenta una relacin similar a la del mdico.

5.3

CONTRATACIN DE SERVICIOS

En ocasiones de manera temporal o permanente una IPS debe contratar servicios de otra Institucin como cuando requiere la elaboracin de exmenes o tratamientos especializados y no posee los equipos o de manera temporal, cuando se presenta un dao o por el mantenimiento en sus equipos, para lo cual recurre al envo de muestras o el traslado del paciente de manera temporal para efectos del examen o tratamiento.

Es usual, por el alto costo de ciertos equipos y la poca frecuencia en la necesidad de algunos exmenes, o como sistema de seguridad para posibles fallas de los

120 sistemas propios, el establecimiento de acuerdos para la prestacin de servicios por medio de instituciones especializadas o de otras IPS que de esta manera logran los volmenes necesarios para hacer rentable esas operaciones.

En estos casos la IPS recurre validamente a estos apoyos sin que estas carencias signifiquen, fallas en el servicio, siempre y cuando no se trate de servicios que de acuerdo al nivel de complejidad de la Institucin deba poseer y no los tenga, o se originen las necesidades, en el desarrollo temerario de actividades de un nivel de complejidad mayor al de sus capacidades, diferente al caso en que un paciente evoluciona negativamente y deba ser trasladado a otra IPS de mayor complejidad.

En estos casos la IPS debe cuidarse de controlar adecuadamente las calidades profesionales de sus contratistas de estos servicios y tomar las medidas necesarias para que en los procesos de traslado de muestras o pacientes no se generen situaciones que los puedan afectar negativamente.

Este tambin puede ser el caso del suministro de sangre y derivados en donde se ha venido implantando salvo en casos de autotransfusin, el uso del Banco de Sangre de la Cruz Roja que brinda toda una serie de garantas de calidad al usuario.

Al paciente dentro de la IPS se le brindan como ya mencionamos, servicios de asistencia hospitalaria y de tratamiento mdico, pudiendo para ello valerse del

121 apoyo de los empleados, profesionales adscritos, empresas especializadas que laboran dentro y fuera de la IPS, equipos, materiales e instalaciones especiales y los niveles de responsabilidad que se generan por estos dos elementos varan de acuerdo al tipo de falla que pueda presentarse o a la forma de la relacin contractual o extracontractual que se haya establecido.

122

6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S.

Hasta este momento, se ha analizado qu es una IPS, qu obligaciones tiene y de qu tipo pueden ser estas obligaciones, cmo se establecen las relaciones con ellas y cmo se organizan, por lo general, para prestar sus servicios; ahora se analizar lo relativo a la responsabilidad por el ejercicio de su actividad teniendo en cuenta las diferentes posibilidades.

Las responsabilidades de las IPS son de origen contractual, extracontractual o como resultado de un mandato legal y para que exista, se deben dar los siguientes elementos: Falta imputable a la institucin o al personal a su servicio; por un quehacer negligente o imprudente o por impericia de su parte. Un dao ocasionado a la vctima o a sus allegados, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial... Que ese dao sea consecuencia de la falta en que incurri la Institucin o sus subordinados. En esta materia hablamos de falta de la Institucin cuando no es posible individualizar cul de sus subordinados es el responsable del mal servicio.

123 Cuando se conjugan estos elementos se dice que la entidad ha incurrido en responsabilidad civil contractual o extracontractual segn el caso, y genera el deber de responder por todos los perjuicios ocasionados por su mala prestacin asistencial.52

La concrecin anterior nos ubica dentro de las posibilidades que pueden presentarse para que se genere responsabilidad de la IPS, de forma que siempre debe referirse a hechos imputables a su actuar, por medio de sus agentes y en desarrollo del cumplimiento de sus obligaciones que generan responsabilidades contractuales o extracontractuales.

Las IPS, como personas jurdicas, no actan por s mismas sino por medio de sus representantes, y a decir de Santos Ballesteros:

Esa representacin puede ser legal o puede ser voluntaria. La primera de las nombradas hace referencia a aquellos eventos en que falta la capacidad plena de obrar y se radican en cabeza de las personas que menciona el artculo 62 del Cdigo Civil, es decir, los padres, los tutores y curadores, desde luego con los requisitos y formalidades correspondientes. Por su parte, la representacin voluntaria es aquella en la cual media un acto de voluntad de dos sujetos y por consiguiente est precedida de un acto jurdico que la contiene y traza sus efectos, limitaciones y en general sus alcances. En

124 consecuencia, para determinar su eficacia necesariamente hay que acudir a dicho acto o actos, a diferencia de lo que ocurre con la representacin legal, ya que por su propia definicin, es la propia ley la que traza sus efectos y alcances. Naturalmente, ante la imposibilidad de que las sociedades comerciales acten por s mismas, requieren el concurso de las personas naturales que encarnen su voluntad, y por consiguiente, en relacin con aquellas personas, la representacin que opera es la voluntaria... En consecuencia, si el representante convencional de una persona jurdica o de una persona natural, obra dentro de los lmites que ha trazado el acto jurdico que origina la representacin, los efectos del negocio celebrado por el representante se radican ntegramente en cabeza del representado como si l mismo hubiera contratado.53

Es claro entonces, que los actos celebrados por quien, dentro de los lmites definidos, represente a una persona jurdica generan para ella obligaciones y la comprometen validamente. Y no solo se representa a una persona jurdica cuando se acta como su representante legal, sino tambin se la est representando al desarrollar las labores para las cuales se ha contratado a una persona y en

desarrollo de ese contrato ejecuta o no alguna actividad que le ha sido encomendada.

125 Las IPS para cumplir con sus obligaciones, como ya lo analizamos requieren unir recursos humanos, fsicos y tecnolgicos de manera que el uso armnico de ellos pueda producir un determinado objetivo, como cuando tiene la obligacin de buscar la salud de un paciente (obligacin de medio), o se produzca un resultado determinado, como el servicio de alimentacin (obligacin de resultado) y para ejecutar dichas actividades recurre a sus propios recursos, a terceros y a la utilizacin de diferentes cosas como equipos, instrumentos.

6.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Siguiendo al Dr. Javier Tamayo, las condiciones para que haya responsabilidad contractual son las siguientes... Que haya un contrato vlido; que haya un dao derivado de la inejecucin de ese contrato; y, finalmente, que ese dao sea causado por el deudor al acreedor contractual.54

La primera condicin, es decir, la existencia de un contrato validamente celebrado, para efectos de nuestro estudio nos lleva a analizar, cmo regularmente se establecen los contratos con las IPS y veremos que en la mayora de las veces no poseen formalidad alguna, son consensuales y verbales, aunque el paciente a su ingreso en el proceso de admisin programada, como se ha puesto en practica ltimamente, firma una serie de documentos(formatos), aceptando la

hospitalizacin los procedimientos que se le van a practicar y las condiciones de su atencin, luego una vez que el paciente es atendido, porque ha consentido en

126 ello se establece la relacin contractual validamente, obviamente si se dan los requisitos de validez del consentimiento analizados en pginas anteriores.

La segunda condicin, que exista un dao causado por una inejecucin parcial o total, ejecucin imperfecta o tarda de ese contrato. Se requiere aclarar cuales eran las obligaciones de ese contrato, de modo que, si eran de medios o de resultado se diferenciaran en los aspectos probatorios, como ya mencionamos, que para efectos del presente estudio estaran representadas por las diferentes alternativas en la contratacin con las IPS, as, si se trata de la prestacin de asistencia en procura de recuperar la salud del paciente, se trata de una obligacin de medios pero en relacin con otras obligaciones del mismo contrato, como la del suministro de alimentacin o las obligaciones de seguridad el compromiso es un resultado; otorgar oportunamente y con la debida calidad la alimentacin y evitar que algo le suceda al paciente mientras este recluido en el hospital procurndole la seguridad necesaria para que no le ocurra ningn accidente con motivo o con ocasin de su atencin en la IPS.

Cabe aclarar, que no puede afirmarse categricamente que siempre la obligacin de seguridad es de resultado en ocasiones es de medios y es conveniente, en cada caso, analizar el grado de cuidado que el centro hospitalario se haba obligado a prestar como lo propone el Doctor Javier Tamayo Jaramillo o el papel que en un momento determinado tenga el paciente, pues esa obligacin es, en principio, de resultado, en relacin con los daos que sufra el paciente que no ha

127 desempeado ningn papel activo en la produccin del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente; pero de medio, en relacin con los daos que este sufra cuando ha desempeado un papel activo en la produccin del hecho, como cuando el enfermo, al levantarse, sufre una fractura.55

Y el tercer elemento, que ese dao sea causado por el deudor al acreedor con ocasin de algn tipo de incumplimiento del contrato, puesto que, si el dao es producido por un tercero nos encontraramos frente a una forma de exoneracin de responsabilidad, pero deben ser claros en cuanto al papel de los actos de los dependientes de las IPS pues sus acciones en desarrollo del contrato se reputan como actos de la persona jurdica de la cual dependen como lo propone el Dr. Santos Ballesteros:

Por ltimo, conviene precisar que en el desarrollo de su actividad y en el cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad comercial emplea auxiliares y dependientes que se encargan de ejecutar las decisiones de los rganos. Los actos realizados por esas personas dentro del marco del acuerdo negociado, o contractual, son actos de la misma sociedad. Y a este respecto, el artculo 1738 del Cdigo Civil consagra el principio general segn el cual, <en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho de las personas por quienes fuere responsable>. La solucin desde luego no puede ser distinta a la expuesta dado el criterio de la equivalencia de comportamientos que debe existir entre el deudor

128 y sus auxiliares frente al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente adquiridas. No puede en consecuencia una sociedad comercial desconocer sus obligaciones con el argumento de que son sus dependientes o auxiliares los que incumplen si estos se mueven en la rbita de sus funciones.56

Las IPS adquieren una serie de obligaciones muy diversas de origen contractual con los pacientes que cumplen por medio del equipo humano y tcnico dispuesto para ello y sern en unos casos de medio o de resultado y su incumplimiento, en algunos casos no producir dao, pero en otros como dice la Corte:

Las clnicas y hospitales tambin pueden incurrir en responsabilidad contractual por culpa para con los usuarios de las mismas, entre otras, cuando por negligencia de aquellas en la asepsia del instrumental quirrgico transmiten enfermedades al paciente, o cuando stas son adquiridas por contagio causado por sus dependientes, o cuando el paciente las adquiere a travs del medio ambiente del establecimiento respectivo, as como cuando por imprudencia o impericia, o falta cuidado y atencin no se suministran los medicamentos formulados a los pacientes, o se cumple con esa actividad de manera inoportuna, o se le aplican por equivocacin otros distintos con consecuencias negativas para la salud del enfermo.57

129 La anterior cita recoge con bastante claridad varias de las posibilidades de incumplimiento por parte de la IPS que al producir un dao generan responsabilidad, y se ven obligaciones de medio o de resultado.

6.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Es la responsabilidad que nace por la violacin del deber general de cuidado establecido en la ley y especficamente cuando no existiendo acuerdo de voluntades con el paciente o sus interesados, para la prestacin del servicio mdico, se viola el deber de asistencia consagrado en la ley y en el Cdigo de tica Mdica, como cuando se da la atencin unilateral del mdico en caso de urgencia a personas que llegan en estado de inconciencia y se le ocasiona dao, por apartarse del deber que le impone la tica y las normas de la profesin mdica.58

Tenemos entonces, que la IPS puede violar el deber general de cuidado para con terceros no pacientes producindoles algn tipo de dao, como cuando maneja incorrectamente un desecho patgeno contaminado perjudicando a un vecino o transente hacindose responsable de los posibles daos que ello les pueda producir.

130

Y la otra posibilidad, cuando un paciente

llega ser atendido a una IPS, como

menciona la autora, en estado de inconciencia no tiene como origen de su relacin un contrato, por ende, si en el proceso de atenderlo se le produce un dao imputable a la institucin la responsabilidad ser de origen extracontractual.

En un caso, se trata del posible dao causado al paciente que es atendido incorrectamente y con quien no se haba establecido un contrato y en el otro, del dao que pueda causarse a cualquiera por medio de las personas que trabajan en la IPS, o los equipos y cosas animadas o inanimadas utilizadas por ella.

La responsabilidad civil extracontractual de las personas jurdicas, se consideraba indirecta por los actos de las personas subordinadas de ellas, hasta que en 1962 se produjeron sentencias en la Sala de Casacin Civil y la Sala de Negocios Generales de nuestra Corte:

A juicio de la jurisprudencia nacional, no se puede predicar de la persona jurdica en relacin con sus agentes que ella tenga con estos una relacin de subordinacin o dependencia, ya que la persona jurdica slo puede actuar mediante la intervencin de sus rganos: <la persona natural obra por s y en razn de s misma; goza no slo de entendimiento y voluntad sino tambin de los medios u rganos fsicos para ejecutar sus decisiones, la persona moral no; su personalidad no decide ni acta por s misma, sino a travs del vehculo forzoso

131 de sus agentes sin los cuales no pasara de ser una abstraccin. Por eso se ha dicho que su voluntad es la voluntad de sus agentes. Entonces, sin la coexistencia de la entidad creada y sus agentes a travs de la incorporacin de stos en aquella-apelando a un vocablo en uso-constituye un todo indivisible, que no admite tal discriminacin> Por su parte, la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la misma fecha indic que, <por otra parte, la responsabilidad indirecta que reconocen los artculos 2347 y 2349 (del Cdigo Civil) supone dualidad de culpas conforme a la concepcin clsica que funda la responsabilidad del comitente en las culpas in eligendo o in vigilando que se atribuye al patrono; En tanto que la culpa en que puede incurrir la persona moral es inseparable de la individual del agente, porque aquella obra por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos de stos son sus propios actos. La responsabilidad en que puede incurrir es, por lo tanto, la que toda persona con capacidad de obrar por s misma corresponde por sus propias acciones.59

Luego la responsabilidad de las IPS ser directa por los actos ejecutados por sus dependientes dado que solo mediante dichos actos, ella puede desarrollar su actividad, de ah la importancia de contar con unos muy buenos procesos de seleccin y de control del recurso humano.

132 6.3 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD

A continuacin analizaremos diversas posibilidades que pueden presentarse en el desarrollo de las actividades de una IPS que le generan responsabilidad sea contractual, cuando el dao se produce en medio de una relacin en la que media un contrato y extracontractual cuando no. Igualmente, y con base en las precisiones acerca de lo que debe considerarse como un hecho propio de las personas jurdicas y lo que no, veremos otro tipo de situaciones que se presentan usualmente en el desarrollo de las actividades de salud y dentro de las mismas IPS en las que podra verse comprometida su responsabilidad.

6.3.1 El hecho propio

De acuerdo con el Artculo 2347 del Cdigo Civil: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Y el Artculo 2349 determina:

Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin de servicio prestado por estos a aquellos: ...

133

Luego la IPS ser responsable de los actos ejecutados por las personas que mediante un vinculo de subordinacin con ellas le sirven para ejecutar sus acciones, falta aclarar en estos eventos de que forma es esa responsabilidad, si se trata de la responsabilidad por hecho de otro o de la propia.

Como lo expone el Dr. Jorge Santos:

Cuando se demanda a una persona moral para el pago de los perjuicios ocasionados por el hecho culposo de sus subalternos ejecutado en ejercicio de sus funciones o con ocasin de stas, no se demanda al ente jurdico como tercero obligado a responder de los actos de sus dependientes, sino a l como directamente responsable del dao. Segn la jurisprudencia colombiana, en sentencias que adems se han

reiterado con el transcurso del tiempo, la persona jurdica responde directamente por los actos de sus agentes realizados en ejercicio o con ocasin de sus funciones; directivo o subalterno auxiliar, compromete de manera inmediata y directa a la persona jurdica cuyos intereses sirven, desde luego en cuanto de la conducta por el primero observada pueda aseverarse que hace parte del servicio orgnico de la segunda. En consecuencia, cuando un individuo - persona natural incurre en un ilcito culposo, actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas, queriendo as por el ente colectivo, no se trata entonces de una falta del encargado que por reflejo obliga a su patrn, sino de una autntica culpa

134 propia imputable como tal a la persona jurdica, nocin sta que se campea en el panorama nacional... De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Espaola, se entiende por ocasin la oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. Al aplicar el criterio de la Corte nacional en el sentido de que la responsabilidad de las Sociedades no solo se compromete cuando el agente comete el dao en ejercicio de sus funciones sino adems con ocasin de stas, habra que concluir que el dao no solo se produce por el hecho de que el rgano realice una mala funcin sino adems en los eventos en que el agente utilice la coyuntura o circunstancia de su funcin para aprovecharse de la misma inclusive en su propio beneficio, por cuanto lo determinante en ese caso es el ligamen del acto ilcito con las labores que lo vinculan con la sociedad en cuestin.60

Es

claro

entonces,

que

cuando

se

presenten

situaciones

que

generen

responsabilidad, originadas en los hechos u omisiones de los dependientes de una IPS, ejecutados en ejercicio o con ocasin de sus funciones se considera a ellas responsables directamente.

De otra parte, habiendo dejado en claro que las IPS actan por medio de sus representantes, agentes o dependientes, que esas actuaciones se consideran

135 como propias y que en ocasiones tienen obligaciones de medio o de resultado, entonces, en qu consiste la responsabilidad por el hecho propio, tomando lo propuesto por el Dr. Alberto Tamayo Lombana:

Se fundamenta en la propia culpa y se configura por haber incurrido en un error de conducta impropio de la persona prudente y razonable. Un hecho cualquiera que ocasione un perjuicio a otro puede comprometer la responsabilidad civil. Es por lo tanto una responsabilidad subjetiva. (Se basa en la culpa. La culpa ha de probarse por el actor, al igual que el perjuicio y la relacin de causalidad... Para averiguar si hay culpa del demandado, el juez emplear el mtodo de la apreciacin in abstracto de la culpa, o sea, tomando un tipo externo o ideal de comparacin; el hombre prudente y diligente, el buen padre de familia.

Remontndose a ese modelo como referencia, el juez se preguntar

si el

hombre prudente y diligente, al haberse encontrado en las mismas circunstancias externas en que estuvo el demandado, habra observado el mismo

comportamiento y habra por lo tanto ocasionado el perjuicio.61

Este concepto, es bien importante para el anlisis de situaciones en las que se trate de obligaciones de medio o en los casos de responsabilidad civil extracontractual y tiene que ver adems con la diligencia y cuidado utilizados en la

136 eleccin, organizacin y vigilancia de un determinado grupo humano por medio del cual se presta un servicio.

De otra parte, es importante recordar que en trminos contractuales, el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento parcial o total hacen responsable tambin a la Institucin hospitalaria y para valorar adecuadamente esta situacin debemos analizar el tipo de contrato que se ha celebrado, sea de hospitalizacin solamente o que incluya servicios mdicos, pues como ya dijimos las obligaciones son diferentes que son ejecutadas por personas vinculadas a la IPS de diferente forma como analizaremos a continuacin.

6.3.2 Un Subordinado

Escogemos el trmino subordinado para referirnos a las personas que por virtud de un contrato de trabajo u otro tipo de relacin con las IPS ejecutan para ella o con ocasin de esa relacin, acciones u omisiones que les generan

responsabilidad, pues como lo dice nuestra Corte:

Tratndose de la responsabilidad civil por el hecho de otra persona, el tercero est obligado a indemnizar cuando se encuentran demostrados los

presupuestos generales que configuran la responsabilidad extracontractual, a saber, el hecho, el dao y el nexo de causalidad entre uno y otro, por un lado, y

137 por el otro la relacin de dependencia con el causante del dao, relacin de dependencia que no habr de estar ligada en forma concreta a una clase

especial de contrato, sino que supone, nica y exclusivamente, una situacin de autoridad o de subordinacin adecuada.62

Aunque la citada sentencia hace referencia a un caso de responsabilidad extracontractual, el concepto expuesto de subordinacin es muy esclarecedor para determinar cundo surge o no la responsabilidad para la IPS aun en las relaciones contractuales, pues como se analiz antes, las instituciones se valen de

diferentes tipos de relacin con las personas para prestar sus servicios y debe diferenciarse el acatamiento a las normas o procedimientos establecidos para el funcionamiento de una IPS que deben ser acatadas por quienes acuden all como adscritos a ejercer su profesin, de quienes sin vnculo laboral actan de manera subordinada en asocio con las IPS para atender sus pacientes.

En primer lugar encontramos el personal empleado de la Institucin, mdicos, enfermeras, personal paramdico y de servicios, incluso el personal

administrativo, luego estn los profesionales adscritos a la Institucin que atienden por virtud del contrato celebrado con ella y se someten en un todo a las condiciones de organizacin del trabajo y finalmente el personal empleado de otras personas jurdicas que laboran en la IPS por contratos suscritos por sus patronos con ellas; y respecto de todos ellos la IPS tiene la obligacin hacer una buena seleccin, organizacin y control de su trabajo de manera que pueda

138 responsabilizarse por las labores ejecutadas o dejadas de realizar, lo mismo que por los actos que dichas personas cometan en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas.

La Institucin se compromete a prestar un servicio, sea el contrato de hospitalizacin o el que tambin incluye los servicios mdicos y de esa diferencia emanan diversos tipos de obligaciones, como ya vimos de resultado o de medio, y para cumplirlas se vale del recurso humano que selecciona y organiza adecuadamente y debe controlar para que cumpla a cabalidad con sus funciones y para que en desarrollo de ese cumplimiento o con ocasin del trabajo no cometa actos que daen, a sus pacientes o a terceros, se fundamenta esta responsabilidad en una culpa in eligendo y en una culpa in vigilando culpa al elegir y al vigilar al subordinado, a la persona que est bajo su autoridad o bajo su cuidado. Por lo tanto, se presume la culpa del que tiene el control y direccin del autor del perjuicio.63

Cuando la IPS debe ejecutar una obligacin de resultado sta se ejecutar por medio del recurso humano destinado para cumplir con ella y de su incumplimiento total o defectuoso se derivara una determinada responsabilidad, si se trata de una obligacin de medio su responsabilidad se compromete cuando no puede probar el cuidado y diligencia suficientes utilizados al desarrollar sus obligaciones por medio de sus subordinados a quienes ha escogido, organizado y debido controlar adecuadamente.

139

Este concepto es bien importante, pues la IPS organiza el trabajo de sus subordinados estableciendo normas y protocolos de trabajo, que debe dar a conocer y / o entrenar a sus subordinados y poniendo a disposicin todos los dems elementos que sean necesarios, para que en trminos normales, sea desarrollado adecuadamente por su personal, de modo que si a pesar de ello se acta sin acatar esta organizacin, la IPS puede establecer que la responsabilidad del dao recaer nicamente en su autor material a pesar de la relacin de dependencia.

Con ocasin del trabajo en una IPS se deben cumplir diferentes normas o protocolos especiales, como en el manejo de secreciones donde deben cumplirse procedimientos de bioseguridad, que de no contar con los elementos adecuados y el correspondiente entrenamiento del personal responsable, pueden producir daos, tanto a quien lo debe manejar como a terceros, luego si la IPS puede probar, que cuenta con los elementos necesarios y suficientes para este tipo de manejo, que ha entrenado adecuada y permanentemente al personal responsable y dispone de una correcta organizacin de la actividad, pero a pesar de ello el subordinado acta de manera impropia, es decir, no usa adecuadamente los elementos que se le han entregado para el desarrollo de la labor o incumple los protocolos o normas que se le han ordenado de un modo que no Era posible prever o impedir, se est comprometiendo nicamente la responsabilidad del

140 subordinado que as acta, incluso, podra llegar a comprometerse de manera penal.

Como se analiz al tratar de las obligaciones de las IPS, existen posibles responsabilidades para ellas por el incumplimiento, generado por las acciones de sus subordinados, luego se deben cuidar los procesos de seleccin,

entrenamiento, organizacin y control del recurso humano para poder garantizar que si a pesar de ello llega a presentarse un hecho generador de responsabilidad se comprometa nicamente la responsabilidad del causante del mismo.

6.3.3 Por el hecho de las cosas

Como lo propone Carlos Mario Molina: la institucin puede ver comprometida su responsabilidad civil contractual por el hecho de las cosas utilizadas, empleadas o dispuestas para la ejecucin de sus obligaciones puramente hospitalarias. As, por ejemplo, en lo que atae al alojamiento y la administracin de medicamentos, la obligacin de la institucin es de resultado, en la medida en que se debe proporcionar una habitacin en buen estado y suministrar los medicamentos y alimentos adecuados, que no estn vencidos ni alterados, Igualmente, se dice que la institucin est obligada a mantener los aparatos e instrumental que utiliza para los diversos procedimientos, en perfecto estado tcnico, higinico y, en casos, esttico, so pena de responder por los daos que se llegaren a ocasionar al paciente a raz de los defectos de los mismos.64

141

Por fallas en las cosas utilizadas para la prestacin de los servicios se puede generar incumplimiento de las obligaciones contractuales y por ende

responsabilidad institucional, sea por un incumplimiento directo, como al suministrar un alimento o medicamento en mal estado o como violacin de la obligacin de seguridad por parte de la institucin, al causarse un dao a un paciente hospitalizado por alguna cosa de la IPS Ej. : una lmpara que se desprende y cae sobre el enfermo. Se trata en este primer aspecto de un incumplimiento de las obligaciones contradas, de medio o de resultado por causa imputable a la IPS al no contar con los elementos adecuados para atender sus enfermos o haber fallado en el cuidado de los mismos de manera que permiti que causaran un dao a un paciente o por falta de cuidado del paciente o del objeto causante del dao.

Al respecto, miremos los aspectos propuestos por el Dr. Cesar Carrillo Martnez, as:

1- Responsabilidad por la falta de la guarda de los instrumentos Se aplica a los casos en los que el actuar negligente del mdico o de la institucin por medio de sus agentes, permite que no se guarde adecuadamente el instrumental o equipo que por sta circunstancia produce dao a los pacientes o a terceros.

142 2- Responsabilidad por el dao causado por el uso de instrumentos defectuosos y de mala calidad Pensemos en el caso de un paciente que fallece a consecuencia de una dosis excesiva de un gas anestsico, ocasionada por un dao en el mecanismo de los dosificadores de gas de los vaporizadores de la maquina de anestesia. En el ejemplo, la responsabilidad puede fundamentarse en una obligacin de resultado pues se presume la culpa del mdico; en este slo podr liberarse de su culpa demostrando la presencia de una causa extraa. O puede fundamentarse en una obligacin de medios en la que no se presume la culpa del mdico. La culpa debe demostrarse por parte del demandante. El mdico se libera de responsabilidad demostrando haber actuado con prudencia y diligencia. 3- Dao producido por cosas ajenas al tratamiento pero sometidas la guarda del mdico Supongamos que un paciente es sometido a una prostatectoma bajo anestesia peridural y el anestesilogo equivocadamente aplica aminofilina en lugar de marcaina. A consecuencia del hecho el paciente sufre mielitis y queda parapljico. Durante la investigacin se demuestra que el anestesilogo no supervis el envase de la droga y tampoco confirm la real existencia de la sustancia daosa. Hay una obligacin de resultado, se presume la culpa mdica por la falta de cuidado al no confirmar la droga y solo se libera de su responsabilidad demostrando la causa extraa o el hecho (doloso o culposo) de un tercero.65

143

La responsabilidad originada en los daos producidos por el hecho de las cosas o equipos utilizados por la IPS se fundamenta en el artculo 669 del Cdigo Civil:

el dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno y se regula especficamente en los artculos 2353 a 2356 del mismo Cdigo donde se habla de las cosas animadas, los animales fieros, las cosas inanimadas y las actividades peligrosas y deben interpretarse sus contenidos en donde se mencionan

situaciones especificas como una manera de ejemplificar las situaciones que se pretende regular.

Las IPS al desarrollar sus actividades ordinarias se encuentra en la potencialidad de generar un dao a un tercero por efecto de las cosas que utiliza en ello y deber responder, adems, debemos tener en cuenta que dentro de las instituciones de salud se manejan equipos en cuyo uso se deben tener especiales cuidados, como los equipos de Rayos X, Medicina Nuclear, Resonancia Magntica, o materiales y secreciones que comportan un riesgo para quien los manipule o para terceros en caso de no ser manejados correctamente lo que constituye en s misma una actividad peligrosa, al punto que, como ya lo mencionamos en anteriores captulos, se han desarrollado por parte de las autoridades respectivas reglamentaciones especiales para su manejo que se han impuesto a las IPS.

144 Aunque algunos no estn de acuerdo en aplicar el artculo 2356 del Cdigo Civil en la responsabilidad civil extracontractual si tenemos en cuenta lo que dice el Dr. Alberto Tamayo: Las actividades que identifica el artculo 2356 mencionado, por va de ilustrativos ejemplos, implican la existencia de una obligacin legal de resultado, consistente en vigilar esa actividad e impedir que ella por falta de control de quien se sirve o reporta beneficio, ocasione dao, lo que permitir deducir por va de una presuncin, la infraccin de una obligacin determinada de guarda... Analizando bien el artculo 2356, tal vez se hace posible concluir que es ms amplio que el texto francs suprimido por Bello. En efecto, sintetizando el precepto Colombiano, tenemos: quien por malicia o negligencia ocasione perjuicio a otro mediante las cosas, debe repararlo. La cosa puede ser un objeto que se pone en actividad (arma de fuego, maquina), o un objeto que se deja en estado de causar un accidente y ocasionar tambin un perjuicio a alguien (remocin de losas de una caera, omisin tambin en el mantenimiento de una fuente o acueducto... ejemplos del Art.2356) Deberes que corresponden al guardin de la cosa, puesto que l tiene el uso, direccin, control y vigilancia de ella.66

Lo anterior clarifica la responsabilidad de las IPS por el manejo de las cosas, que en tratndose de daos producidos a sus pacientes dentro de la relacin contractual debern estudiarse segn el tipo de obligacin que s este cumpliendo, sea de medios o de resultado o si se incumple con la obligacin de

145 seguridad; en el mbito extracontractual depender si se produce el dao por la manipulacin inapropiada de una cosa de la institucin, como efecto de la falta de guarda apropiada de una cosa o por el manejo inadecuado de cosas o equipos peligrosos.

6.3.4 Responsabilidad por el trabajo en equipo

Hoy en da el trabajo en salud especialmente el desarrollado en las IPS se lleva a cabo por medio de un equipo mdico que es el grupo de profesionales de la salud que tiene a su cargo la atencin, el manejo y la responsabilidad del enfermo, cada uno en su campo y trabajando como un todo.67

Estos equipos de atencin se configuran de diferente manera, nacen en algunos casos de un mdico tratante que tiene un grupo de trabajo y recurre adems a una IPS para atender su paciente y all utiliza los recursos de la misma, tanto humanos como tcnicos y se establecen adicionalmente a su contrato de servicios con el paciente, otros mas, o con la IPS o con otros profesionales como los anestesilogos que lo van a atender en una ciruga o entre personal subordinado de una misma institucin que por medio de la relacin de ella con el paciente le brinda los servicios requeridos de manera integral.

146 Al respecto plantea el Dr. Fernando Guzmn Mora: Desde el punto de vista de los procedimientos mdicos, cuando un paciente es tratado en un hospital o clnica, puede serlo en varias formas, cada una de las cuales origina un tipo especial de responsabilidad: 1-Bajo la direccin del mdico que ordena el tratamiento, en cuyo caso los dems participantes son dependientes... El jefe de equipo responde por el dao que ocasione en forma directa. Como adems en estos casos, la responsabilidad no solo abarca las acciones del jefe de equipo sino las de sus colaboradores, se dice que el jefe es comitente y por lo tanto responde por las acciones de sus auxiliares, dependientes y sustitutos, tanto en el plano contractual, como extracontractual. Si se plantea una demanda por dao, la responsabilidad es solidaria: responde el autor del dao y quien debe supervisarlo..... 2-Cuando la atencin mdica se presta en forma simultnea Ej. : cirujano y anestesilogo, neumlogo e intensivista. Aqu existen varios tipos de contrato mdico: el del cirujano, el del anestesilogo y el de la Institucin hospitalaria. La responsabilidad es individual, por parte del autor directo del dao... 3-En actos asociados pero independientes Ej. : gineclogo laboratorista y radilogo. Cada uno responde si se ocasiona dao y se prueba culpa. Adems puede existir responsabilidad compartida.68

147 En relacin con las IPS, cabe como se propuso al hablar de los actos de los subordinados, una responsabilidad con base en el Art.2347 del C.C.:

Toda persona es responsable, no-solo de sus propias acciones para efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

O, de acuerdo con el Art. 2349 del C.C.: Los amos respondern por el dao causado por sus criados o sirvientes con ocasin de servicio prestado por estos a aquellos; y cesa la responsabilidad si se puede establecer por parte de estos subordinados un comportamiento impropio que no era posible prever o evitar por parte de quien ejerce la autoridad o funge como jefe del equipo.

El jefe de equipo se compromete a integrar un grupo lo suficientemente capaz para prestar el servicio mdico de manera eficiente debiendo responder por sus propios hechos y por los actos de los terceros que estn bajo su dependencia y control o sea que, responde por las faltas cometidas por los integrantes de un equipo cuya jefatura ostenta y a cuyas instrucciones se subordinan.69

Las Instituciones forman parte de los equipos de salud o los conforman para atender a sus pacientes comprometiendo su responsabilidad por el cumplimiento de una obligacin de medios o de resultados, segn el tipo de servicio que en un

148 momento este brindando y dada la relacin de subordinacin con el jefe de equipo o con cada uno de sus miembros.

Finalmente, puede darse el caso que no sea posible determinar qu elemento del equipo causo el dao y se establece una responsabilidad colectiva en subsidio de la responsabilidad individual, es decir, cuando el sujeto no est individualizado, o mejor identificado, dentro de un grupo de posibles responsables y no se demuestra la relacin causal particular. Esto conduce a que el juez condene a todos los integrantes del grupo que produjo el resultado daoso, por la imposibilidad de demostrar cul de ellos fue el que produjo el dao, siempre y cuando se haya probado que ste fue causado por el grupo mismo.70

En esta situacin, la razn de establecer una responsabilidad colectiva para todos los miembros del grupo, estriba en la dificultad de determinar quien fue el causante del dao para establecerle su responsabilidad individual y si fuere el caso la de su jefe o responsable.

En el mbito institucional cobra importancia el establecimiento de claros lmites entre las responsabilidades de quienes forman parte de un equipo como miembros de la institucin y quienes, como los mdicos tratantes forman parte o dirigen los equipos por el ejercicio de su actividad profesional.

149

6.3.5 Por el hecho de un Tercero

En trminos generales solo se es responsable de los actos cometidos por terceros sobre quienes se tenga un determinado grado de subordinacin, sin embargo, es conveniente analizar las posibles situaciones en que dentro de una IPS y en desarrollo de actividades de salud se produzcan daos por terceros y si esa situacin genera algn tipo de responsabilidad para la institucin.

El caso ms probable se da cuando un mdico que se encuentra autorizado para utilizar las instalaciones de la IPS interna un paciente siendo l responsable del tratamiento y la institucin de los dems servicios.

En estos casos, se pueden ver claramente separados los espacios de responsabilidad de cada uno; sin embargo, deben evaluarse posibles situaciones en las que el profesional se equivoque abiertamente al desarrollar un tratamiento y como jefe de equipo da ordenes inapropiadas o ilegales al personal de la IPS que debe tener el entrenamiento necesario para, al darse cuenta de este tipo de situaciones recurrir a la instancia correspondiente y evitar un dao al paciente.

A la institucin le cabe una responsabilidad, si permite al grupo de profesionales que ejercen en sus instalaciones el desarrollo de actividades para las cuales no

150 estn preparados, o si no controla apropiadamente la correcta practica de ellos, cuando es abiertamente contraria a las normas de la tcnica.

De una parte, como se analiz al tratar de los requisitos esenciales es norma de obligatorio cumplimiento para las IPS, verificar que los profesionales

especializados lo sean realmente, puesto que, quien se anuncia como tal y refiere adems su posibilidad de ejercer en una determinada institucin refuerza su condicin por poder exhibir esa posibilidad; Y de otro lado es una obligacin del profesional auxiliar dependiente de la IPS, (enfermera, anestesilogo) no acatar las rdenes mdicas cuando sean estas abiertamente lesivas al paciente, que en la IPS debe encontrar no-solo unos servicios fsicos (alojamiento, alimentacin) sino tambin tcnicos, prestados por personal profesional idneo que sean el complemento necesario para su atencin.

6.3.6 Un Asociado

Menciono esta posibilidad de manera separada para aclarar que cuando este asociado desarrolla sus labores por efecto de su asociacin con la IPS y subordinado a ella se trata de un caso de responsabilidad de la IPS por los actos de un dependiente por causa o con ocasin de esa relacin.

Pero tambin, es posible que ese profesional ejerza su profesin de manera independiente utilizando la IPS de la cual es asociado y atienda pacientes

151 particulares o contratos suyos con EPS de modo que se establecen dos relaciones, una entre el mdico y su paciente para el tratamiento mdico y otra entre el paciente y la IPS por los dems servicios que esta le vaya a prestar.

6.3.7 Un Profesional Independiente

Como ya se mencion pueden coexistir el contrato de servicios mdicos con el de servicios hospitalarios y al contratante de cada uno de ellos le corresponde una determinada obligacin, de medios o de resultado, pero para dar mayor claridad miremos diversas posibilidades en las cuales un profesional independiente acta dentro de una institucin.

Puede hacerlo como tal, al llevar a sus pacientes a la IPS para tratarlos all y estos provendrn de una relacin directa con l o por medio de una EPS a la que se encuentra adscrito; puede formar parte del grupo de disponibilidad o llamada de la IPS y en atencin a ello se le puso en contacto con el paciente que requiere de sus servicios, pudiendo este ultimo aceptarlos o no y finalmente, por esos mismos listados de disponibilidad o llamada se le asign la atencin de un paciente de urgencias que dada su situacin no est en capacidad escoger un determinado profesional.

152 En las dos primeras alternativas, es clara la coexistencia de los contratos del mdico y de la institucin y en la tercera se ve una relacin entre el paciente y la institucin para que se le brinde atencin integral y el mdico previamente a aceptado las condiciones para atender estos casos, subordinndose a las normas de la IPS.

6.4 FORMAS DE EXONERACIN O JUSTIFICACIN

Ordinariamente se hace referencia a la fuerza mayor, caso fortuito, legtima defensa, estado de necesidad, el hecho de un tercero, la culpa o intervencin de la vctima en el resultado daoso, como situaciones especiales en las que la persona demandada en responsabilidad civil o penal se libera de la reparacin del dao. A este respecto debe precisarse que unas son las causales de exoneracin de responsabilidad y otras son las causales de justificacin del hecho.71

Para los fines de nuestro trabajo analizaremos las causales de exoneracin y de justificacin en el mbito de las IPS.

153 6.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito

De acuerdo con el artculo 1 de la ley 95 de 1890: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico

Sintetiza el Dr. Tamayo:

La causa extraa exime de responsabilidad porque demuestra que el perjuicio del cual se queja determinada vctima no proviene del hecho o culpa del demandado sino de un fenmeno diferente. Lo cual implica que no hay relacin de causalidad respecto al demandado. La primera causa extraa es la fuerza mayor y el caso fortuito. En qu consiste: Es un hecho (o acontecimiento) imprevisible, irresistible y que no proviene de la actividad del demandado. Es ajeno a l, pues de lo contrario sera su hecho o culpa. Efectos: Exime de responsabilidad contractual y extracontractual, por impedir la ejecucin de las respectivas obligaciones. Es insuperable. Ejemplos: terremoto, inundacin, cicln, o cualquier fuerza de la naturaleza. No se requiere que sea un hecho inslito (lluvia de aerolitos)

154 Se tiene en cuenta: la posibilidad que tiene el hombre prudente para prever el acontecimiento y para resistir a l, luego de producido. Si tal hombre hubiera podido prever el hecho o resistir a l, no se admite la alegacin de fuerza mayor... Nueva exigencia: Cuando el dao es causado por una cosa, se exige que el acontecimiento sea exterior a la cosa. No ser fuerza mayor: la ruptura de la direccin o de un eje de un auto, o la ruptura de una biela de una maquina. Precisamente, la cosa es peligrosa por ese mecanismo. La doctrina ha hecho extensivo este requisito de la exterioridad inclusive a la empresa y actividad (huelga, no es exterior a la empresa), y tambin a la persona (esto excluye la enfermedad).72

En relacin con las actividades desarrolladas por las IPS, este tipo de circunstancia se presenta cuando suceden catstrofes que saturen de manera excepcional un servicio de urgencias, o cuando los mismos fenmenos de la naturaleza afectan directamente a las instituciones y como bien lo dice el Dr. Tamayo se debe tratar de hechos ajenos, imprevisibles e irresistibles por la clnica u hospital; sin embargo, debemos tener en cuenta que las instituciones de salud, por razn de su actividad y por orden de normas especificas (cdigo antissmico, normatividad sobre requisitos esenciales), deben contar con sistemas adicionales de soporte para afrontar posibles fallas o embates de la naturaleza y poder continuar atendiendo a sus pacientes sin que se vean afectados de manera inmediata por esa circunstancia. Esto no significa que las IPS deban ser

155 invulnerables o autosuficientes, sino que deben contar con sistemas de soporte en caso de fallas, por ejemplo en los servicios pblicos, agua, energa, de modo que continen prestando sus servicios, pero en caso de que la solucin a dichas fallas no se d en un plazo prudencial, sera obligacin de la institucin evacuar los pacientes, pues sus sistemas de soporte estn concebidos para afrontar emergencias y no para ser autosuficientes, y de no hacerlo estara comprometiendo su responsabilidad.

La IPS tiene un grado especial de previsin que debe cumplir, contar con plantas elctricas, tanques de almacenamiento, y de all en adelante es tambin vctima de la fuerza mayor o el caso fortuito, igualmente debe ser consciente de que sus mecanismos especiales de previsin tienen unos lmites que no debe rebasar pues se colocara en el plano de la imprudencia y asumira toda esa responsabilidad.

6.4.2 El hecho de un tercero

Como lo propone el Dr. Jorge Santos Ballesteros por tercero se entiende la persona que no tiene ningn vinculo con las partes involucradas en un asunto de responsabilidad civil; en consecuencia es aquella persona que carece de toda relacin, contractual o legal, con demandante y demandado, y por consiguiente no ostenta la calidad de subordinado, agente, dependiente, auxiliar, representante,

156 sustituto, hijo, pupilo. En general, debe tratarse de personas respecto de las cuales el ofensor adolezca de responsabilidad por su comportamiento.73

Y para que se pueda invocar esta causal como exonerativa de responsabilidad, se requiere que el hecho generador de dao haya sido ejecutado, es decir exista nexo causal, de forma que de no haber existido el hecho del tercero no se hubiera producido el dao y naturalmente que haya sido ejecutado por un tercero como el descrito.

Es importante aclarar, como lo expone el Dr. Javier Tamayo que: Los hospitales, dentro de sus obligaciones principales, contraen la de velar por la seguridad de los pacientes que ingresan en dichos establecimientos. Esta obligacin es, en principio, de resultado, en relacin con los daos que sufra el paciente que no ha desempeado ningn papel activo en la produccin del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente...74

Constituyndose esta situacin en un hecho de un tercero que si puede generar responsabilidad para la IPS que tiene la obligacin de seguridad para con sus enfermos y est obligada a tomar las medidas necesarias para que durante la hospitalizacin no se produzcan accidentes por parte de terceros que lesionen al paciente y en caso de presentarse deber responder pero podr llamarlos en a responder solidariamente por los efectos nocivos causados.

157 6.4.3 Culpa exclusiva de la vctima

En relacin con este tema partamos de lo expuesto por el Dr. Jorge Santos Ballesteros:

En el desencadenamiento del acontecer daoso, con mucha frecuencia, la actividad o el hecho de la vctima, concurre eficazmente en el resultado cuya indemnizacin se pretende. Si en el anlisis del acontecer causal, el hecho de la vctima llega a ser considerado causa nica y exclusivo del dao, se interrumpe plenamente el vinculo causal y por consiguiente, el demandado o sujeto llamado a responder debe salir indemne de las imputaciones que se le formulan. Por el contrario, si el hecho de la vctima es considerado como una concausa con el hecho del demandado, tiene lugar la reduccin de la indemnizacin segn el artculo 2357 del Cdigo Civil que expresamente dispone que, <la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente>75

En la actividad hospitalaria y de salud vemos este tipo de situaciones cuando el paciente hace caso omiso de las indicaciones de su mdico o mezcla el tratamiento que le ha sido ordenado con sus propias medicaciones o como cuando al levantarse sufre una fractura.

158 Son situaciones en las que la vctima ha tenido una participacin activa para que se produjera el dao, pero presentan la dificultad de que es poco probable que acepte su participacin o como en el caso de la cada al levantarse, muy seguramente argumentar, que debi hacerlo pues el personal de enfermera no acudi al llamado o que no fue advertido que no deba levantarse solo.

Estas

posibilidades

hacen

necesario

que

las

instituciones

instruyan

apropiadamente a su personal para que sea muy claro y si es del caso deje las correspondientes constancias en la historia clnica, sobre las diferentes

indicaciones a los pacientes y hagan las advertencias cuando noten que ellos no estn siguiendo correctamente el tratamiento ordenado

6.4.4 La Justificacin del hecho

Se trata de situaciones en las que se toma un comportamiento prudente y diligente que a pesar de serlo puede daar pero ese dao est justificado por especiales circunstancias como la legtima defensa para impedir por la fuerza que se produzca un dao a quien se defiende; el estado de necesidad cuando existen dos valores en juego y se sacrifica el menor por proteger el mayor y la orden autoridad competente, que de acuerdo con el artculo 91 de nuestra Constitucin, si dicha orden contraviene preceptos constitucionales no exime de responsabilidad a quien la acata.

159 Cuando una institucin por medio de su personal de vigilancia protege sus instalaciones de un acto ilcito como un robo, est ejerciendo un derecho a defenderse, lgicamente la defensa debe ser proporcionada a la agresin.

Si por salvar la vida de una persona se la somete a la amputacin de un rgano o miembro que se encuentra en malas condiciones es un estado de necesidad en donde debe decidirse teniendo en cuenta cual es el mal menor, si proteger la vida o el rgano daado.

Finalmente podramos encontrarnos ante la orden judicial de desconectar un paciente que se encuentra en muerte cerebral despus de una controversia familiar acerca de esa decisin.

160

7 CONCLUSIONES

Las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son organizaciones complejas que por estar dedicadas a la prestacin de un servicio tan especial deben cumplir con estrictos y especiales sistemas de control de sus actividades, personal, materiales y dems recursos necesarios en su normal desenvolvimiento.

Su responsabilidad es unas ocasiones por el cumplimiento de unas obligaciones de resultado, como cuando presta sus servicios de hospital o en lo atinente a la obligacin de seguridad, y en otras de medio si est a cargo del tratamiento mdico.

La actividad por ellas desarrollada les impone la obligacin legal de brindar sus servicios a quien lo requiera en caso de urgencia sin que ello disminuya en nada sus responsabilidades y aun cuando exista la probabilidad de que nadie asuma el valor de los mismos.

Los servicios de salud se prestan hoy en da, gracias a la expedicin de la Ley 100 de reforma a la seguridad social, ms a travs de las IPS y de las diversas modalidades de atencin analizadas que por medio de los profesionales actuando

161 individualmente, de modo que se establecen relaciones de subordinacin respecto de ellas que les imponen obligaciones y responsabilidades.

Las obligaciones de las instituciones de salud comprenden una serie de responsabilidades para con la sociedad en general por el correcto manejo de sus actividades de modo que no vayan a producirse efectos nocivos para ella por errores en esos manejos.

Las responsabilidades de las IPS, no solo tienen que ver con la atencin en salud que en un momento dado se este brindando a un paciente, se extienden tambin a otros aspectos relacionados con la atencin como el manejo de la informacin del paciente que se encuentra dentro de la historia clnica y su contenido es reservado y debe mantenerse de esa forma.

Las IPS son responsables de los actos dainos de los subordinados que por efecto o con ocasin del trabajo con ellas se puedan cometer y por ello debe ejercer un adecuado y permanente control sobre sus actividades.

Como quedo expuesto, en tratndose de obligaciones de medio debe estar en capacidad de probar el cuidado y diligencia, lo cual ser posible

organizacionalmente al demostrar la existencia

de un trabajo de mejoramiento

continuo a travs de procesos evaluativos peridicos, planes permanentes de capacitacin y actualizacin al personal, programas de mantenimiento preventivo y

162 de control de calidad a los materiales, en fin, procesos como bien los han propuesto las normas sobre implantacin de sistemas de calidad, siempre y cuando no se conviertan en formularios de cumplimiento de requisitos tericos.

Las IPS son responsables de la organizacin de su propio trabajo para poder obtener un determinado resultado y ello les impone unas claras responsabilidades, de modo que ese aspecto, junto con el de la calidad es lo que debe primar por sobre todo, pues al momento de presentarse algn problema solo se evaluar ello, independientemente de aspectos econmicos, como las bajas tarifas que presionan a los prestadores y no justificara en un momento determinado una falla al prestar un servicio.

Las obligaciones de las instituciones se deben enmarcar en su nivel de complejidad y del estado de la tcnica (lex artis) en un determinado momento, de modo que no se les puede obligar mas all de lo que realmente son, como tampoco deben exceder sus capacidades imprudentemente.

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Castao de Restrepo Maria Patricia Op. Cit. PG 399

18

Castao de Restrepo Maria Patricia Op. Cit. PG 400

19 20

Castao de Restrepo Maria Patricia Op. Cit. Pg402 Molina Arrubla Carlos Mario. Op. Cit. Pg 41

21 22

Molina Arrubla Carlos Mario. Op. Cit. Pg 45 Tejada Ruiz Claudia Patricia y otro. Responsabilidad Civil y del Estado en la

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Magistrado Pedro Lafont Pianetta

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Tamayo Lombana Alberto. Op. Cit. Pg 112

64

Molina Arrubla Carlos Mario Op. Cit. PG. 62

65

Guzmn Mora Fernando Op cit pgs 183 y 184

66

Tamayo Lombana Alberto op cit PG. 124

170

67 68 69 70 71 72 73 74

Guzmn Mora Fernando Op. Cit PG 87 Guzmn Mora Fernando. Op. Cit. Pg 85 Yepes Restrepo Sergio Op. Cit. PG 68 Yepes Restrepo Sergio Op. Cit. PG 71 Guzmn Mora Fernando Op. Cit. PG. 125 Tamayo Lombana Alberto Op. Cit. PG. 173 Santos Ballesteros Jorge Op. Cit. PG 175 Tamayo Jaramillo Javier De La Responsabilidad Civil Tomo I Editorial Temis S.

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75

Santos Ballesteros Jorge Op. Cit. PG 178