EL DOLOR COMO DAO RESARCIBLE

por Santiago J. Rubinstein

INTRODUCCIN Cuando presentamos (1) el dolor como dao autnomo resarcible, lo hicimos no solamente pensando en las normativas civilistas y en su pacfica doctrina acerca del pretium doloris y del dao moral, sino que consideramos que la problemtica del dolor crnico deba ser defendida a ultranza, para ello es fundamental recurrir al derecho a la salud. Los Dres. Morello(2) afirman:La segunda mencin cardinal es el notorio ascenso que en la estructura y ensamble de esos Derechos Humanos Trascendentales le cabe hoy y as es reconocido, el derecho a la dignidad de la vida.Que, veremos tambin, conlleva casi como consecuencia necesaria y formando parte del contenido y como componente o factor de mxima relevancia, el derecho a la salud. Consideramos que en el marco de los derechos personalsimos y como emergente del derecho a la vida, se incluyen el derecho a la salud, a la integridad fsica y psquica y al respeto de la persona humana. Cuando hablamos de los derechos humanos, debemos recordar que el dolor fsico crnico en las personas, debe

protegerse como derecho fundamental, sin hacer interpretaciones civilistas restrictivas, porque la ciencia est reconociendo los mtodos de medicin y cuantificacin del dolor fsico, influyendo en las nuevas concepciones en defensa de los derechos personalsimos. El derecho a la dignidad de la vida debe integrarse con las distintas corrientes cientficas que procuran defender el derecho a la salud, entre ellas, la nueva cultura mdica y jurdica, con sus propuestas inteligentes que coadyuvan al mejoramiento de las personas. Otra cuestin de importancia para avalar nuestra teora, es la concepcin de la calidad de vida y la relacin bio-psicosocial de los sujetos. DAlvia( 3) menciona la: 1) Dimensin biolgica, referida a las caractersticas fsicas, con inclusin de sus resistencias y vulnerabilidades orgnicas. 2) Dimensin psicolgica , que comprende a los procesos afectivos y a las emociones en sus diversas manifestaciones. 3) Dimensin social , que abarca los valores socioeconmicos y el rol de la organizacin social a la que la persona pertenece. El concepto calidad de vida vinculado a la problemtica de la salud, tiene relevancia en el tratamiento del dolor fsico, ya que desde hace tiempo se incluye el concepto de bienestar junto a otros valores vinculados al concepto saludenfermedad. Oportunamente dijimos(4) Con las precedentes premisas, ingresamos a la problemtica del dolor que nace en la ms remota antigedad y que siempre se consider como un sntoma para detectar determinadas patologas.

Actualmente existen serios estudios que avalan la teora que el dolor tambin se presenta como enfermedad, en especial cuando es crnico y su intensidad es elevada El concepto salud-enfermedad es necesario vincularlo en el contexto histrico, donde emergen la desigualdad, el desempleo y la exclusin social. Existen serios estudios que analizan el problema de la pobreza con la incidencia en la proteccin de la salud. El dolor requiere de tratamientos especiales que muchas veces resultan de difcil acceso al grueso de la poblacin, a raz de las desigualdades sociales imperantes en Latinoamrica. El prembulo de la Constitucin Nacional hace referencia expresa a: promover el bienestar general y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, destaca la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos.con el propsito de garantizar la dignidad El derecho a la vida surge implcitamente de la norma del art.33 de la C.N. ya que no obstante que no se halla enumerado, surge de la armonizacin de toda la filosofa constitucional y de su texto en su concepcin integral. El art. 42 de la Constitucin Nacional hace referencia a la proteccin de su salud y el art.75 inc. 23 dice expresamente: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en

particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiene dicho queel derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional( Fallos 302:1284; 310:112; 323:1399). Tambin el Alto Tribunal, ha entendido que la vida de los individuos y su proteccin- en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo( Fallos 323: 1339). Bidart Campos( 5 ) sostena que Cuando se enfoca el derecho a la salud, como cualquier otro derecho, hay que recapacitar muy bien so-bre varios puntos: a) a favor de quin se reconoce( sujeto activo o titular del derecho); b) frente o contra quin ( sujeto pasivo) se es titular del mismo derecho; c) cul es la obligacin del sujeto pasivo (abstenerse de impedir o daar el derecho, dar algo o hacer algo); d) si hay posibilidad de articular y usar una va compulsiva para obtener el cumplimiento de la obligacin que tiene el sujeto pasivo frente al sujeto activo. El dolor crnico y persistente en el tiempo, est inmerso en el derecho a la salud y en consecuencia tiene el amparo de la normativa constitucional. Mario DOnofrio (6) afirma que:No es menos importante una problemtica de carcter definitorio, siendo el derecho a la salud indicado por la Constitucin solo abstracta y nominalmente; es fcil intuir que existen una multiplicidad de casos concretos en los cuales es difcil establecer si el dao sufrido por una singular persona sea subsumible en la categora general del dao a la salud, y requiera por tanto la aplicacin de los relativos criterios de comprobacin y

liquidacin. Ms adelante, DOnofrio nos dice: Es necesario, an, que la incidencia sobre la calidad de vida presente una entidad significativa, para evitar que se atribuya relevancia a cualquier experiencia poco placentera, o forma de penuria..,

EL DAO RESARCIBLE El dolor crnico e irreversible puede tener su origen en un accidente laboral, en una enfermedad profesional o en un accidente de trnsito y las consecuencias nocivasmuchas veces- no son evaluadas por limitarse el dao al hecho que se considera principal en la pericia mdica, especialmente por carecer los baremos de la asignacin de incapacidad en la valoracin integral de la vctima. La ciencia mdica considera al dolor crnico y persistentecomo una verdadera enfermedad- por lo tanto negar su acogimiento, resulta un cercenamiento ilegtimo de los derechos de la vctima. Podemos decir como Agoglia (7) En suma, no existen limitaciones establecidas legislativamente en cuanto al tiempo de produccin del dao jurdico resarcible, siempre que exista la debida intensidad de nexo causal entre el evento y su resultado nocivo. Bueres(8) menciona a la Corte Constituzionali italiana, expresando que a partir del ao 2000, hace referencia al dao existencial, algo as como la realizacin de la persona humana, del proyecto de vida, de la relacin del individuo con los dems..

Cassano ( 9 ) refirindose al dao existencial expresa que: se manifiesta en renuncias a las actividades cotidianas de cualquier tipo, en compromisos de las propias esferas de desarrollo personal, en definitiva en aquel non facere que constituye el presupuesto de las prdidas de las habilidades cotidianas... El dolor fsico crnico constituye un dao irreversible, que evaluado correctamente debe tener su compensacin monetaria, porque contrariamente quedara excluido del sistema reparador, constituyendo para la vctima una grave injusticia. Sostuvimos (10) que indemnizar el dolor como dao autnomo, nada tiene que ver con la expresin precio del dolor, pues esta ltima, involucraba a los sentimientos, que estn subsumidos en el dao moral. En realidad se trataba de una desafortunada expresin metafrica, que origin el caos conceptual sealado. Desde la ptica jurdica no es posible involucrar el dolor en el dao moral porque la ciencianos est advirtiendo que actualmente el dolor puede ser objetivo y que existen mtodos de medicin para evaluar la intensidad del mismo. Tenemos dicho(11) que: Existe una secuela importante cuando estamos en presencia de un dolor crnico, y adems constituye un dao a la persona que debe ser reparado, con independencia del aspecto moral o afeccin en los sentimientos. Zavala de Gonzlez (12) que se opone a nuestra teora del dolor como dao autnomo resarcible y que cita a Cifuentes cuando expresaba por ahora no es posible medir fsica y espiritualmente los padecimientos espirituales, de condicin

satisfactoria, a travs del dinero u otros medios que neutralicen el dolor. La eminente civilista mencionada precedentemente, despus de transcribir nuestro concepto diferencial entre dolor y sufrimiento, dice: Por eso y al margen de no compartir esa supuesta autonoma del dolor, quedan en pie las restantes observaciones.. Es importante observar la importancia del sufrimiento de la vctima de un dolor crnico y persistente, ya que (13) El derecho ya no dirige como antes su mirada al autor de un dao, sino ms bien se interesa por la vctima de ese perjuicio, a quien busca reparar el mal sufrido. El dolor fsico no es el que la jurisprudencia errneamente consideraba como el precio del dolor, ya que este ltimo debe considerarse como dao autnomo indemnizable, sin perjuicios de las valoraciones del dao moral. Est claro que el dao moral es un concepto referido a los sentimientos de una persona, a su parte afectiva y que puede ser consecuencia de un dolor fsico, pero no necesariamente debe pensarse en el aspecto patolgico, sino que sus races tienen la profundidad del alma. Es evidente que la doctrina no consider al dolor como dao autnomo resarcible, sino que lo incluyeron en la afectacin moral, como dao a los sentimientos, como una tarifa por los placeres cercenados y en definitiva, como subrogacin del dinero por el dolor. El dolor fsico crnico y persistente a travs del tiempo, debe ser objeto de resarcimiento porque produce efectos jurdicos. Fernndez Madero(14) expresa que el dao moral est subsumi-do en la categora de dao a la persona, agregando que: Como resultado de esto y en opinin de Sessarego, se ganara mucho con la desaparicin de la

categora de dao moral, pues este se encuentra limitado al reducirlo al precio del dolor soportado por la vctima, por lo que propone la apertura del dao a la persona a consideracin como un todo, estableciendo una nueva categora. La opinin precedente confirma nuestra tesitura en el sentido de la confusin reinante entre dao moral y el precio del dolor. Es por ello que el Dr. Orgaz- en su clsico El dao resarcible, sostena: De esta confusin no pueden derivarse conclusiones sensatas, sino desorbitadas: cuando se dice, por ejemplo, que las lgrimas se pagan con dinero En nuestro libro citado ut-supra(15) seleccionamos importante jurisprudencia con el propsito de demostrar la anarqua reinante sobre los conceptos de dao moral, dao fsico y el llamado pretium doloris. EL DOLOR CRNICO EN LOS PRINCIPALES PASES

El dolor crnico es de tal envergadura que en los principales pases de Europa y tambin en USA, se difunden estadsticas(16) que confirman la importancia de la dolencia mencionada. ITALIA 11 millones de personas sufren dolor crnico.

ALEMANIA Por ao se invierten 40 millones de euros en terapias de dolor crnico. La duracin media del dolor crnico es de 11,5 aos.

Se registran 3000 suicidios por ao de pacientes con dolor crnico que no fueron controlados. INGLATERRA Por dolor crnico, la incidencia de incapacidad para el trabajo, supera el 50% en los trabajadores afectados de osteoartritis. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA El dolor crnico es la causa del 20% de las demandas por invalidez. Representa la mayor fuente del gasto sanitario (100 millones de dlares por ao). Los pacientes con dolor crnico utilizan el sistema de salud cinco veces ms que la poblacin sana. ESPAA Segn un estudio de valoracin clnico- epidemiolgica del dolor crnico enUnidades del dolor( 17) realizado por la Sociedad Espaola del Dolor en el ao 2000, cerca de un milln de personas han permanecido ms de 200 das de baja laboral con motivo del dolor. Como se puede observar el dolor crnico constituye un problema sanitario de envergadura en Europa y en el mundo occidental, con seria repercusin en la economa. MEDICIN DEL DOLOR En mi libro (18) citado precedentemente hicimos referencia a varios sistemas para evaluar y medir el dolor y ahora ampliando los mismos, podemos citar los siguientes: 1) Escala de Andersen, que valora el dolor desde el punto

de vista dinmico y lo cuantifica en reposo, con movimientos ligeros y con la tos. Incluye mtodos de observacin, ya que se puede utilizar cuando existe problema de comunicacin con el paciente. 2)Tambin hay autores (19) que ofrecen las siguientes tablas: TABLA I

0,5 mnimo 1 2 3 4 5 6 7 muy leve leve moderado medio bastante importante importante considerable 1,5 entre muy leve y leve 2,5 entre leve y moderado 3,5 entre moderado y medio 4,5 entre medio y bastante importante

6,5 entre importante y muy importante

La tabla precedente solo sirve de orientacin, pues es complementada con otra, como segunda fase de profundizacin:

TABLA

II

Sin internacin, intervencin quirrgica, reeducacin0,5 tratamiento analgsico de duracin breve- tratamiento itinerante de algunos das. hospitalizacin de 1-2 das con intervencin quirrgica 1,5 menor. Terapia analgsica por 1-2 semanas- tratamiento itinerante. De 2 semanas 2 Inmovilizacin de un miembro o del cuello por dos o tres semanas. Internacin por menos de una semana- 10 o 15 sesiones de reeducacin- tratamiento itinerante de quince das de duracin. Intervencin quirrgica con anestesia general o local regiona. Internacin de una a tres semanas- alrededor de 30 sesiones de reeducacin- tratamiento itinerante de dos a cuatro meses. Numerosas intervenciones quirrgicas inmovilizacin con prtesis y/o fijador externo y/o intervenciones sobre ms segmentos de los miembros. -Internacin de 1 o 2 mesesrehabilitacin durante muchos meses- tratamiento itinerante de seis meses. Mltiples internaciones quirrgicas por largos perodosinternacin de 2-6 meses- tratamiento itinerante de 6-12 meses. Intervenciones quirrgicas mltiples- internacin cerca de un ao. Rehabilitacin muy prolongada- tratamiento itinerante por alrededor de 18 meses.

Todo lo que supere los anteriores por intensidad y duracin.

De este segundo baremo se deriv una tabla clnica ms analtica en la cual se consideran las lesiones ms frecuentes y que, segn la intencin de los autores, puede ser usada, por analoga en los casos no contemplados directamente. TABLA III

0,5 1

Contusin benigna, suspensin del trabajo analgsica de duracin breve.

terapia

Herida suturada en ambulatorio u hospitalizacin de 1-2 das. Lesiones dentales.

Trauma de crneo con prdida de conocimiento que requiera control hospitalario durante 48 hs., contusin 1,5 cervical o fractura de costilla con necesidad de internacin breve, tratamiento analgsico de 15 dastratamiento itinerante de una semana.

2 Distorsin cervical con collar por alguna semana, hospitalizacin de algunos das, algunas sesiones de rehabilitacin, suspensin del trabajo por un mes- fractura de mueca tratada con yeso- fractura de un dedo inmovilizado con varilla y necesidad de rehabilitacin. Herida de tendn saturada, rehabilitacin y suspensin de la actividad

por un mes, fractura de ms costillas complicaciones.

o del esternn sin

3 Fractura de hueso largo con osteosntesis, hospitalizacin de una semana, inmovilizacin de dos meses, suspensin de trabajo de 2-3 meses, fractura de mandbula con inmovilizacin de ms semanas, fractura vertebral tratada con osteosntesis o inmovilizacin prolongada, ciruga del bazo por va laparoscpica. 4 Fractura de miembros inferiores con varias cirugas, inmovilizacin prolongada, hospitalizacin de un mes, rehabilitacin de ms meses, tratamiento itinerante de 6 meses, trauma torcico grave con hospitalizacin de 1-2 semanas- trauma de crneo grave con intervencin o reanimacin de semanas y rehabilitacin de meses. 5 Paraplejia con hospitalizacin de 1- 2 meses y 3-6 meses de rehabilitacin. Trauma crneo enceflico grave con reposo de ms de 1 mes y rehabilitacin por 4 a 6 meses- politrauma(lesiones de ms segmentos de miembros, lesiones vsculo- nerviosaspseudo artrosis u osteomielitis. 6 Tetraplejia, trauma gravsimo gravsimas. de crneo, quemaduras

7 Sufrimiento excepcionalmente prolongado e intenso que supere las descripciones precedentes. Las tablas precedentes responden al modelo francs que involucra a los sufrimientos fsicos y psquicos, a travs de parmetros de valoracin como el diagnstico de las lesiones, el tipo de tratamiento y el perodo de ausencia laboral.

Tambin otros doctrinarios de la medicina legal (20) aportan las siguientes escalas: 1) VAS ( Visual Analogue Scale), representada por un segmento de 10 centmetros, o por una regla de igual longitud, numerado solamente del lado del observador. En la base del segmento se coloca la indicacin ningn dolor y en el vrtice el dolor ms fuerte imaginable. El paciente es invitado a indicar el punto del segmento que mejor representa la intensidad de su dolor. 2) NRS ( Numerical Rating Scale), representada por un segmento que se propone al paciente, pero en esta oportunidad numerado de 0 a 10. Con frecuencia se utiliza una simple evaluacin numrica verbal, pudiendo definir subjetivamente el grado de dolor con una calificacin de 0 a 10. 3) Las escalas multidimensionales nacen en respuesta a la necesidad de evaluar el dolor en forma global. Consisten en una especie de cuestionario con simples preguntas que observan la actividad cotidiana del paciente, las modalidades de su desenvolvimiento y las dificultades eventualmente halladas. En sntesis, se evala el impacto del dolor sobre la calidad de vida del individuo. La escala ms utilizada por rapidez y simplicidad de compilacin es la llamada BPI ( Brief Pain Inventory). Est compuesta por 15 items relativos a las condiciones de las ltimas 24 horas y el tiempo necesario para que la compilacin no supere los 10 minutos. La colaboracin de los pacientes es generalmente buena. Similar a la escala anterior, se utiliza el MPQ ( Mc Gill Pain

Questionarie), que tiene las mismas caractersticas y existe tambin en forma normal( 20 items) o reducida (15 Items)

OTRAS ESCALAS

Hay escalas orientadas en base al tipo de dolor( por ejemplo la escala de Galer para el dolor neuroptico) o en base a la regin interesada, por ejemplo la escala de Owestry para la regin dorso- dolor lumbar, o el Neck Disability Index( NDI) para la problemtica especfica de las vrtebras cervicales, en particular despus del golpe de ltigo. El dolor crnico representa una enfermedad verdadera y propia, con alteraciones a nivel neuro-funcional y psico compartamental, por ello es conveniente la simplificacin de las evaluaciones con sistemas presuntivos de cmo establecer un dolor crnico, teniendo presente la real condicin del paciente. CONCLUSIONES Como eplogo de los fundamentos precedentes, decimos que: 1) El dolor ha sido estudiado desde la antigedad, pero en general fue considerado como sntoma. 2) La calidad de vida tiene una vinculacin ntima con el dolor crnico, que actualmente se lo considera como una verdadera enfermedad. 3) El dolor crnico constituye un verdadero dao a la

persona, por ello consideramos que es un dao autnomo resarcible. 4) El dolor crnico est subsumido salud, de raigambre constitucional. en el derecho a la

5) La mayora de los baremos omiten contemplar el dolor crnico con independencia de la lesin o afeccin principal, o sea que si un paciente tuvo triple fractura de pie y solamente le queda el dolor crnico, en general , no se le asigna incapacidad alguna. 6)No debe confundirse el pretium doloris o el dao moral, con el dolor fsico, a fin de cuantificar el dao. 7) Actualmente la ciencia est en condiciones de medir el dolor crnico y por ello, es posible su cuantificacin en el derecho de daos. BIBLIOGRAFA 1) Rubinstein, Santiago, El Dolor como Dao Autnomo Resarcible. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004. 2) Morello, Augusto Mario y Morello, Guillermo Claudio, Los Derechos Fundamentales a la Vida Digna y a la Salud, Librera Editora Platense, La Plata, 2002, p. 65. 3) D Alvia, Rodolfo, Compilador, Calidad de Vida- La relacin bio- psicosocial del sujeto, Lugar Editorial, Bs.As. 2005, p.7 (del prlogo de Rodolfo D Alvia). 4) Ibdem 1) p. 9 (introduccin).

5) Bidart Campos, Bidart J. ,en El Derecho a la Salud en las Amricas- Estudio Constitucional Comparado . Editores Hernn L. Fuenzalida-Puelma/ Susan Scholle Connor( Organizacin Panamericana de la Salud) Washington,1989, p.32. 6) DOnofrio, Flix, El Dolor- Un compaero incmodo, Ed. San Pablo, Buenos Aires, 1993. 7) Agoglia, Mara Martha, El Dao Jurdico- Enfoque Actual, La Ley, Bs.As., 1999, p. 64. 8) Bueres, Alberto J., en Dao resarcible de Carlos A. Calvo Costa. Ed. Hammurabi, 205, ps. 25/6. 9) Cassano, Giussepe, El Dao Existencial,en ResponsabilidadCivil y Seguros. Ed. La Ley, Bs.As. 2002,N 2, p.41. 10) Ibdem 1) p. 45. 11) Ibdem 1) p. 48. 12) Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daosCunto por dao moral. Ed. Hammurabi, JosLuis Depalma, Editor, Bs. As. 2005, p. 108. 13) Vzquez Ferreira, Roberto A., Responsabilidad por Daos( Elementos), Ed. Depalma, Bs.As.1993, p.13. 14) Fernndez Madero, Jaime, Derecho de Daos- Nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales. Editorial La Ley, Bs.As. 2002, ps.112/113.

15) Ibdem 1). 16) Valdini, Marcelo, Il Dolore Nella Valutazione del Mdico Legale. Giuffr Editore. Milano,Italia, 2007, ps. 28/9. ( Traduccin de la Dra. Luca M. Giacardi). 17) Muriel, Clemente, Estructura y funcionamiento de las unidades de dolor, Arn Ediciones, Madrid, 2007, p. 31. 18) Ibdem 1) p. 51 y siguientes. 19) Ibdem 16 ) ps. 124/5/6. 20) Ibdem 16 ) ps. 35/36.