LECCIONES DE TEORIA CONSTITUCIONAL JESUS VALLEJO MEJIA CAPITULO I LOS TEMAS DE LA TEORIA CONSTITUCIONAL 1. Los cometidos de la Teora constitucional.

La Teora constitucional o Derecho constitucional general es la rama de la ciencia jurdica que estudia los modelos, los conceptos y los principios en que se inspiran, en general, los ordenamientos constitucionales de los Estados. Como su nombre lo indica, con ella se trata de hacer teora, en el sentido que al trmino le asigna la primera de las acepciones que registra el DRAE, a saber: Conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicacin. Puede afirmarse que la Teora constitucional apunta hacia el ncleo de la ordenacin fundamental del Estado, no de alguno en particular ni de varios o muchos, a diferencia de lo que estudian el Derecho constitucional especial de cada Estado o el Derecho constitucional comparado, que centran su atencin en las reglas jurdicas constitucionales positivas, sea para estudiar su vigencia, su contenido y su aplicacin en los distintos Estados, ya para comparar sus puntos de convergencia y de divergencia.1

Biscaretti, Paolo, Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 72

La Teora constitucional, en cambio, deja de lado la normatividad positiva, salvo que se trate de reglas paradigmticas de ciertos ordenamientos constitucionales que han servido de inspiracin de otros, como sucede con el britnico, el norteamericano o el francs, para concentrarse en unas nociones generales que a menudo las constituciones mencionan o presuponen, pero rara vez definen. Conviene sealar, al respecto, que los ordenamientos jurdicos no se limitan a ser meros sistemas de reglas coercitivas, como lo han sostenido Hans Kelsen y sus discpulos 2, pues su contenido incluye, adems, principios, directrices y normas de otras clases, segn lo observa Ronald Dworkin. 3 Por ello, para comprenderlos a cabalidad se hace menester el examen tanto de los normas explcitas e implcitas en que se manifiestan, como de los principios, directrices y otras normas que menciona Dworkin, amn de los valores a que esas normas apuntan y los hechos sociales que las motivan, se pretende regular por ellas o resultan de su aplicacin. De ah, el postulado de la clebre teora tridimensional del Derecho propuesta por Miguel Reale, segn la cual aqul es un complejo de hechos, valores y normas.4 Lo mismo sostiene, en el fondo, la escuela institucionalista del Derecho, que ha tenido importantes repercusiones en la doctrina del derecho pblico5.
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Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Bs. Aires, 1960, p. 70 y s.s. Dworkin. R.M. La Filosofa del Derecho, FCE, Mxico, 1980, p. 118. 4 Reale, Miguel, Introduccin al Derecho, Pirmide, Madrid, 1978, cap. 6; Verd, P.L. y Murillo de la Cueva. P.L., Manual de Derecho Poltico, Vol. I., Tecnos, Marid, 1990, p. 28. 5 Biscaretti, Paolo, op.cit., p. 67 y s.s.

2. Modelos, conceptos y principios constitucionales. En trminos generales, la Teora constitucional equivale a una nomorquica o teora de los principios de la Constitucin 6. Conviene observar al respecto que los ordenamientos constitucionales positivos no surgen de la nada. Todos ellos obedecen a procesos histricos que en el seno de las diferentes sociedades van decantando unas ideas que terminan traducindose en normas reguladoras de la vida poltica, las cuales, por un fenmeno de retroalimentacin, a medida que se van confrontando con la realidad social suscitan inquietudes y discusiones que, a su vez, generan la proposicin de nuevas iniciativas sobre la organizacin y el funcionamiento de los regmenes polticos. Esas ideas pueden consistir en modelos institucionales, como los parlamentos, los gobiernos, las cortes judiciales, los sistemas electorales, las estructuras unitarias o federales, etc.; conceptos, como los de Estado, Constitucin, soberana, repblica, democracia, poderes pblicos, Estado social de derecho y otros; o principios, como la prevalencia del bien comn, el principio jurdico de libertad, la dignidad de la persona humana, la igualdad de los Estados, la supremaca de la Constitucin, el pluralismo, etc.

Valencia Restrepo, Hernn, Nomorquica Principalistica Jurdica o Los Principios Generales del Derecho, Temis, Bogot, 1993

Los modelos institucionales son paradigmas de organizaciones colectivas. Cuando se trata de ordenar el funcionamiento de las sociedades, siempre se tienen en mente unos diseos ideales sobre actividades o funciones que se considera que deben identificarse y distribuirse entre distintos conjuntos de individuos que se aspira que obren articuladamente con arreglo a relaciones de jerarqua, coordinacin o complementariedad. Tales diseos ideales juegan un papel muy destacado en la vida comunitaria. Los ordenamientos constitucionales establecen, adems, regulaciones que parten de la base de conceptos que a menudo sirven de supuestos de las consecuencias jurdicas que aqullas prevn, o ilustran sobre el alcance de las mismas. Unos de esos conceptos son extrajurdicos y deben definirse a partir de datos que suministran otras disciplinas, como sucede, por ejemplo, con el concepto de vida, que es supuesto del derecho a la vida. Otros conceptos son jurdicos y resultan de la construccin tcnica del Derecho; por ejemplo, los conceptos de soberana, derechos fundamentales, funciones del Estado, etc. Los principios involucran elementos valorativos y suelen ser pertinentes para el examen de las consecuencias normativas de las reglas. Por ejemplo, el principio salus publica suprema lex esto, el de que la soberana reside en el pueblo, el de que el poder pblico debe distribuirse en ramas separadas que colaboren armnicamente, el de la independencia de la funcin judicial, el debido proceso, etc. Dado el carcter axiolgico que ostentan, parece redundante la remisin a principios y valores constitucionales que suele hacer la jurisprudencia colombiana, pues los segundos se incluyen en los primeros.7
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Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-251/02, Exps D-3720 y D-3722.

3. Naturaleza de los modelos, conceptos y principios constitucionales. El objeto de la Teora constitucional consiste, pues, en ideas que inspiran o fundamentan los ordenamientos constitucionales positivos. Unas veces lo hacen de modo directo, cuando ellos mismos las mencionan expresa o tcitamente; otras veces, esa influencia es indirecta y hasta tenue. Pero son ideas que, por as decirlo, flotan en el ambiente poltico de los pueblos civilizados. No se trata, por consiguiente, de ideas ubicadas en el plano lgico o el metafsico, sino de vigencias sociales, entendida esta expresin en el sentido que le asigna Ortega y Gasset 8. Tambin puede denominrselas ideas- fuerzas, expresin que puso en boga Alfred Fouille 9. Ello significa que no se trata de meros enunciados abstractos, como sucede con los axiomas de la geometra, sino de proposiciones que en cierto sentido pueden considerarse vivas, por cuanto desencadenan procesos sociales muy variados. Dentro de esos procesos hay que considerar los de creacin y aplicacin de reglas jurdicas, en los que los modelos, los conceptos y los principios constitucionales juegan un papel de la mayor importancia. Por supuesto que su naturaleza jurdica es tema de arduas e interminables discusiones, pero no cabe duda de que por distintas vas penetran los
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Ortega Y Gasset, Jos, Ideas y Creencias, en Obras Completas, Revista de Occidente, 1970, T.V., p. 379 y s.s.; Maras, Julin, La Estructura Social, en obras completas, revista de Occidente, Madrid, 1969, T.. VI, caps III y II, p. 230 y s.s.. 9 Prlot, Marcel, La Ciencia Poltica, Eudeba, Bs. Aires, 1964, p. 71

ordenamientos positivos. As no hagan parte strictu sensu de la normatividad, se hallan en su gnesis, pues constituyen parte de las fuerzas creadoras del Derecho. 10 En rigor, las ideas constitucionales son instrumentos elaborados por la mente humana, sea para explicar ciertas situaciones, ya para resolver dificultades prcticas 11. Su contenido y el enunciado de los argumentos que los respaldan surgen de la necesidad histrica. Las circunstancias de sta incitan a los hombres a ensayar determinadas respuestas tericas, que despus se aplican a refinar e integrar en sistemas conceptuales ms o menos coherentes que se elaboran con materiales que la cultura pone a su disposicin. Significa lo anterior que se trata entonces de enunciados que, ms que reflejar la realidad, aspiran a modelarla. De ah que pueda decirse que son construcciones del espritu. No obstante lo anterior, las ideas constitucionales tienen que guardar alguna correspondencia con la realidad, pues de lo contrario se veran condenadas a la ineficacia. Por consiguiente, no se construyen en el vaco. El ser humano en su dimensin social les aporta su materia prima. La vida de las ideas se pone de manifiesto en el modo como los sujetos las asimilan, las combinan, las interpretan y las ponen en prctica, hacindolas

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Ripert, Georges, Les Forces Cratrices du Droit, LGDJ, Paris, 1955 Vanberg, Viktor, Racionalidad y Reglas- Ensayo sobre la teora econmica de la Constitucin, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 31-2

muchas veces mudar de forma, de contenido y de aplicacin, de acuerdo con los cambios que experimentan las sociedades. Los hechos colectivos se explican en buena medida por representaciones mentales de los sujetos, que se articulan en redes conceptuales que frecuentemente los aprisionan sin que se den cuenta de ello. Esas representaciones se dan en el plano de lo imaginario; ms concretamente, fluyen de lo que Castoriadis denomina una vis formandi o imaginario social instituyente. 12 No es exagerado afirmar, adems, que esas ideas son proteicas, por las

transformaciones que exhiben. Gozan, por otra parte, de fuerza expansiva comparable, mutatis mutandis, a la de los gases. 4. Identificacin, formulacin y comprensin de las ideas constitucionales. A la Teora constitucional le corresponde, ante todo, identificar el contenido de los modelos, conceptos y principios generales de los ordenamientos constitucionales. La formulacin de ese contenido escapa a la rigidez de las proposiciones normativas, centradas en el esquema supuesto- consecuencia- cpula y en la estructura de normas primarias y secundarias, que es propia de las reglas jurdicas 13. Como observa Dworkin, los que ste llama principios, a diferencia de las normas, no establecen consecuencias jurdicas que se produzcan
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Castoriadis, Cornelius, Imaginario e Imaginacin en la Encrucijada, en Figuras de lo Pensable, FCE, Mxico, 2002, p. 93 y s.s.
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Kelsen, Hans, op. cit., captulo III

indefectiblemente al cumplirse las condiciones previstas, sino que ofrecen, ms bien, razones a favor de argumentos encaminados en cierto sentido, que no implican necesariamente unas decisiones concretas 14. Los enunciados en que se plasman los modelos, conceptos y principios son entonces ms abstractos que los normativos. Su coherencia interna se asegura mediante procedimientos lgicos. Pero su contenido slo se puede establecer a partir de la argumentacin terica que pretende explicarlos o justificarlos, y de las circunstancias histricas que hayan rodeado su adopcin y las vicisitudes de su insercin en el mundo poltico. Hay que reiterar que es en la experiencia social donde surgen y se identifican los modelos, conceptos y principios constitucionales. Sus fuentes son muy variadas. Se los encuentra en textos positivos, en sentencias judiciales, en dictmenes de juristas, en publicaciones acadmicas, en escritos filosficos o doctrinarios, en investigaciones sociolgicas, en publicaciones de propaganda o de combate poltico, etc. Todos esos medios expresan o concretan ideas y creencias ms o menos difusas en la mentalidad social, que pueden percibirse, sobre todo en los debates acerca de la vida colectiva. Como tambin seala Dworkin, su origen no reside en decisiones concretas de cmaras legislativas o de tribunales, sino en un sentido de conveniencia manifiesta en el foro y en la opinin pblica. 15

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Dworkin. R.M., op.cit., p. 90 y s.s. Dworkin, R.M., op.cit., p 118

Por consiguiente, las ideas constitucionales no se identifican, como las reglas, a partir de fuentes formales. Segn lo expuesto, su comprensin slo se logra a partir del conocimiento del fundamento terico y las circunstancias histricas que hayan determinado su origen, su formulacin, sus manifestaciones y sus transformaciones. En ello tambin aparece una diferencia notable con las reglas, que se comprenden interpretando el alcance de sus supuestos fcticos y sus consecuencias normativas, bajo la frmula dado A debe ser B. Las ideas constitucionales no pueden encapsularse de modo tan simple, pues ofrecen mltiples facetas y desarrollos. 5. Mtodos de la Teora constitucional Toda disciplina intelectual tiene que valerse de mtodos adecuados a la ndole del objeto que estudia y de los fines que se propone. Hay muchas discusiones acerca del modo de abordar el universo jurdico y sus diversos elementos, segn se lo considere desde la perspectiva iusnaturalista, la normativista o la sociolgica. 16 La primera buscar lo trascendente en el Derecho, identificndolo con el Derecho natural o ubicndolo en un reino de valores objetivos. La segunda centrar su atencin exclusivamente en las normas positivas, bien sea desde el punto de vista de su validez formal o de su vigencia social. La tercera
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Batiffol, Henri, La Philosophie Droit, PUF, Paris, 1960.

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considerar el Derecho como hecho, vale decir, como un sistema de conductas que se dan efectivamente en la vida de relacin. Segn lo expuesto atrs, las ideas constitucionales no consisten en enunciados metafsicos; tampoco emanan de autoridades que las formulan mediante procedimientos y modos preestablecidos para el efecto. Su naturaleza es la de las vigencias sociales. En el fondo, hacen parte de sistemas de creencias, por lo cual slo se puede llegar a ellas mediante los procedimientos propios de las ciencias culturales. stas, por supuesto, parten de la observacin del comportamiento externo de los seres humanos. Pero el mismo obedece a factores internos de orden psquico, tales como imgenes, ideas, sentimientos, voliciones e incluso pulsiones, de todo lo cual fluye su sentido, que es objeto de interpretacin y, en ltimas, de comprensin. Aunque los fenmenos psquicos son individuales, tambin es lo cierto que son compartidos por muchos sujetos que experimentan interacciones diversas. Ello permite hablar de una mentalidad social en cuyo seno se dan representaciones que los socilogos tienden a encasillar dentro de un concepto no del todo exento de crtica pero muy til, el ya citado de imaginario colectivo. Las ideas constitucionales pueden estar bien o mal fundadas; su expresin puede ser idiomtica y lgicamente correcta o incorrecta; la conciencia que se tiene de ellas puede ser lcida u opaca; pero su realidad depende de que la

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gente crea en ellas y del grado de adhesin que se manifiesta en su comportamiento.

De esa manera, al estudiar el tema de la democracia, por ejemplo, la Teora constitucional no se ocupa por lo pronto de establecer si es la mejor forma de gobierno o cmo debera ordenrsela para que lo fuera, sino de cmo se la representa la gente, cmo se la explica o justifica, de qu modo se la concibe y practica. No obstante ello, los modelos, conceptos y los principios se formulan en proposiciones ideales que es preciso examinar desde el punto de vista de su consistencia lgica, sea en lo que concierne a su contenido o en lo que toca con sus argumentos explicativos y justificativos, todo lo cual conlleva la necesidad de hacer consideraciones crticas respecto de ellos. Esas consideraciones crticas pueden orientarse en dos sentidos. El primero conduce hacia la confrontacin de las ideas constitucionales con las realidades colectivas; el segundo se dirige hacia el reino del valor, con miras a establecer la calidad de esas ideas y juzgar los resultados de su aplicacin prctica, a la luz de criterios axiolgicos. En el ejemplo propuesto, no bastar entonces con identificar el concepto de democracia presente en un momento dado en la mentalidad social, sino que ser oportuno tambin ocuparse de cmo se inserta ese concepto en la vida de relacin y cules son los valores o disvalores que realiza.

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De esa manera, parece preferible hablar ms bien de una pluralidad de mtodos de la Teora constitucional, en la medida que, para la adecuada inteligencia de los objetos con que trata, debe recurrir a distintos procedimientos, unos eminentemente conceptuales y otros empricos. Al fin y al cabo, la Teora constitucional estudia una serie de temas vinculados entre s por relaciones estructurales. Y toda estructura entraa cierto grado de complejidad y heterogeneidad de sus elementos. Ello se hace patente en la realidad jurdica, que se integra por normas, valores y hechos que no encajan armnicamente, sino que sufren tensiones en su interior y entre ellos mismos. En efecto, puede haber contradicciones de unas normas respecto de otras, como las hay evidentemente entre los valores (orden vs. libertad, libertad vs. igualdad, etc.) y, por supuesto, entre los hechos significativos para el Derecho (v.gr. conflictos de clases). Adems, las normas, tomadas en conjunto o individualmente, pueden discrepar de los valores (caso del Derecho injusto) o no encontrar correspondencia con los hechos (caso de normas ineficaces), los que, a su vez, suelen contraponerse a los valores ideales (caso de situaciones sociales inequitativas). Si se pone el acento sobre uno de esos aspectos con prescindencia de los dems, se corre el riesgo de obtener una visin recortada de la realidad jurdica que se pretende conocer.

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El constitucionalista ha de evitar, por ello, el pensamiento lineal, de tipo mecanicista, o el pensamiento deductivo, eminentemente abstracto, sustituyndolos por otro dialctico o complejo que d cuenta de los distintos matices de la materia que se abre a su observacin. El pensamiento lineal lo lleva a darle prelacin a la forma jurdica sobre la materia social, a la norma sobre la conducta, sin considerar que, como ensea Nawiasky, para una ciencia jurdica que est a la altura de sus fines, las palabras de la ley son nicamente los primeros datos para averiguar el sentido de las normas jurdicas17. El pensamiento deductivo, por su parte, postula principios que conducen a todo trance a forzar las realidades. En cambio, el dialctico o complejo permite integrar los datos relevantes en sntesis ms comprensivas que dan cuenta de cada uno de ellos y de su posicin dentro del conjunto, movindose alternativamente entre los datos ideales y los reales en un esfuerzo de ponderacin de unos y otros. En su ensayo sobre la experiencia jurdica, insiste Gurvitch en la necesidad de que el jurista, para no caer en los excesos del razonamiento abstracto y la lgica formal, que prescinden de los contenidos concretos, tome nota de la ntima conexin de la ciencia, la sociologa y la filosofa del Derecho, que se fundan recprocamente y deben colaborar de cerca en el esclarecimiento de las normas, los hechos sociales y los ideales o valores que integran la realidad jurdica.18

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Nawiasky, Hans, Teora General del Derecho, Estudio General de Navarra, Rialp, Madrid, 1962, p. 16. Gurvitch, G. L`Experience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit, Ed. A,. Pedone, Paris, 1935, ps. 16-7

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Ese mtodo dialctico, segn observa Villey, no es otro que el del viejo arte de los juristas, que se nutre de las enseanzas de Aristteles y la prctica del Derecho romano. Seala el autor en cita que, en virtud de ese modo de encarar la realidad jurdica, el Derecho se descubre por la observacin de la realidad social, y la confrontacin de puntos de vista diversos sobre esta realidad, porque el Derecho, objeto de la justicia en el sentido particular de la expresin, es precisamente este medio, la buena proporcin de las cosas repartidas entre los miembros del cuerpo poltico 19. Por ese motivo, segn ensea el profesor Pactet, el estudio de las instituciones polticas y el Derecho Constitucional surge de una disciplina de sntesis cuya clave es la cultura histrica y, por supuesto, jurdica20. Como tendremos oportunidad de corroborarlo a lo largo del curso, las instituciones constitucionales se explican, ante todo, en funcin de procesos histricos, unos profundos y de vasto alcance, otros coyunturales y hasta episdicos pero cruciales para su desenvolvimiento. Por ejemplo, la soberana slo puede entenderse por la historia europea a partir del siglo XI; la institucin parlamentaria moderna se explica por las peculiaridades de la poltica inglesa en los siglos XVII y XVIII y, en buena medida, por la personalidad de los primeros reyes de la casa de Hanover. 6. Cultura jurdica y Teora constitucional
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Villey, Michel, Le Droit et les Droits de l`Homme, PUF, Pars, 1983, p. 54 Pactet, Pierre, Institutions Politiques- Droit Constitutionnel, Masson/ Armand Colin, Pars, 1995, p. 11

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Reiteramos que el Derecho es un fenmeno cultural que el hombre produce en su vida de relacin, con miras a satisfacer necesidades que el pensamiento jurdico involucra dentro de nociones tales como justicia, bien comn, inters general, utilidad pblica y otras semejantes. Como objeto cultural, contiene los elementos fundamentales de los dems del mismo gnero: sustrato y sentido. El sustrato o soporte de lo jurdico es complejo, como hemos visto, pues se integra por normas y conductas, y no slo por aqullas, como cree Kelsen, o por stas, segn Cossio 21, dado que las normas no son meros esquemas de interpretacin de las conductas, sino que pretenden encauzarlas; pero, a la vez sufren la resistencia de ellas. El sentido del derecho radica en los valores que pretende realizar, los resultados sociales que de l se esperan, las funciones colectivas que desempea, dentro de las cuales se debe destacar el control social y la integracin comunitaria. Ubicado en el mbito de la cultura, el Derecho experimenta necesariamente su influjo. De ah que las maneras de percibirlo, de elaborarlo, de interpretarlo y de aplicarlo estn determinadas por actitudes, experiencias, hbitos, creencias y valoraciones vigentes en el seno de la comunidad, as como por los intereses que en ella predominan, los conflictos y tensiones que experimenta, sus estructuras ancestrales o sus anhelos de modernizacin, etc. Por ejemplo, un estatuto inicialmente adoptado para un pueblo y que se pretendiera trasplantar a otro, como sucedi con el Cdigo Napolen o ha
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COSSIO, CARLOS, Teora de la Verdad Jurdica, Losada, Buenos Aires, 1954.

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ocurrido con las instituciones parlamentarias britnicas, aun permaneciendo fiel a su formulacin primigenia, sufrira transformaciones inesperadas al ponerse en contacto con comunidades de tradiciones diferentes. De ese modo, as haya en varios pases africanos instituciones polticas parecidas a las de su antigua metrpoli inglesa, es natural que el Derecho constitucional de aqullos debe considerar aspectos que pueden ser extraos al Derecho constitucional britnico. Tampoco funciona de igual manera la institucin presidencial en los Estados Unidos que en los pases de Amrica Latina que han seguido ese modelo. As lo ha puesto de presente Ren David al elaborar el concepto de familia jurdica, que es indispensable para avanzar en el estudio del Derecho comparado. La familia jurdica integra los ordenamientos que pertenecen a la misma cultura y exhiben, por consiguiente, relaciones de parentesco que hacen viable la comparacin22. No hay que olvidar que el Derecho se formula en palabras, las cuales traducen ideas; de donde se sigue que la gramtica y la lgica, que son productos sociales, hacen parte inexorable de su estructura y contenido, lo mismo que los conceptos ideolgicos que lo nutren. 7. La Teora constitucional como ciencia prescriptiva.

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. DAVID, REN, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Aguilar, Madrid, 1968, p.11 y s.s.

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Como ciencia de modelos, conceptos y principios abstractos, la Teora constitucional es una disciplina eminentemente especulativa, cuya funcin no es dilucidar la aplicacin de las normas en los casos prcticos, sino entender la estructura y el funcionamiento general de los rdenes constitucionales positivos desde el punto de vista jurdico. Esta perspectiva la acerca a la filosofa del Derecho constitucional 23, no slo por su inters en explorar el fundamento terico de las instituciones, sino porque de ese modo se aproxima a una crtica de las mismas, dado que la pregunta por los argumentos en que aqullas se sustentan implica interrogarse acerca de su justificacin, es decir, sobre los valores que en ltimas las legitiman. La finalidad ltima de la Teora constitucional es, entonces, el examen racional de los ordenamientos fundamentales de los Estados. Es verdad que muchos manuales de uso corriente hoy en da procuran limitarse a la descripcin de las instituciones, sus reglas y su aplicacin prctica, abstenindose de valorar su eficacia respecto de los propsitos que las animan y de los que deberan inspirarlas. Pero los valores a que remiten los modelos, los conceptos y los principios constitucionales son ingredientes inexcusables del universo jurdico, que mal puede entenderse como es debido si se dejan de lado las preferencias que alientan a quienes crean las normas, las aplican, las reclaman, las invocan e, incluso, las resisten.
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Bidart Campos, Germn, Filosofa del Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1969.

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Al fin y al cabo, como lo recuerda Carnelutti, La filosofa constituye en torno a la ciencia una especie de atmsfera; no siempre los cientficos se dan cuenta de eso, como no se dan cuenta de respirar; y sin embargo, no podran vivir si no alimentase el oxgeno sus pulmones. Puede ser que las ciencias fsicas tengan menor necesidad del aire filosfico que las ciencias del espritu; de todos modos, puesto que el derecho es algo de carcter espiritual, su ciencia respira, antes que nada, filosofa. 24 8. Teora constitucional e Ingeniera constitucional. Se habla hoy de la Ingeniera constitucional para referirse a una disciplina que estudia el funcionamiento prctico de las instituciones constitucionales, particularmente los sistemas electorales y los de gobierno, con miras decir, a que sus resultados sean distintos de los que se esperan de ellos25. Otros insisten en la necesidad de redisear el Estado, para adecuar sus estructuras, sus funciones, la distribucin de las mismas y sus procedimientos operativos a las exigencias de las sociedades actuales26. Bien se ve que esta disciplina, bastante til por cierto, ubica ms bien dentro del mbito de las ciencias aplicadas y no de las especulativas o tericas. De
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optimar sus modelos y detectar errores que pueden conducir a la heterotelia, es

Carnelutti, Francesco, Teora General del Derecho, Editorial de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 10 Sartori, Giovanni, Ingeniera Constitucional Comparada, FCE, Mxico, 1994. Kliksberg, Bernard (comp), El Rediseo del Estado: Una perspectiva Internacional, FCE, Mxico, 1994.

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ese modo, sus diferencias con la Teora constitucional se hacen patentes, pues esta ltima, como lo sealamos atrs, aspira a un conocimiento ms general y, por ende, abstracto de las instituciones polticas. No obstante ello, los resultados de la Ingeniera constitucional aportan elementos muy significativos para la comprensin del funcionamiento de las instituciones y de ese modo son preciosos auxiliares de nuestra disciplina. 9. Teora constitucional y Teora general del Estado A lo largo del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX se publicaron muchos textos con el ttulo de Teora general del Estado. Algunos de ellos son clebres y continan consultndose con provecho, como los de los profesores Jellinek y Carr de Malberg 27. Por supuesto que el Estado, como cualquiera otra realidad, puede ser objeto de una disciplina especficamente orientada a conocerlo en sus distintas manifestaciones. Pero se trata de una realidad muy compleja y extensa respecto de la cual se dificulta la sntesis. Son tantos los datos que hay que considerar para entender el peso del Estado en la vida de relacin, que una teora general acerca del mismo forzosamente tendra que adquirir proporciones enciclopdicas.

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Jellinek, G., Teora General del Estado, CECSA, Mxico, 1958; Carr de Malberg, R., Teora General del Estado, FCE, Mxico, 1998 26. Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Editora Nacional,. Mxico, 1959, Captulo primero.

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A ello se agrega la objecin opuesta por Kelsen 28 en torno de la imposibilidad lgica de considerar que son un mismo objeto el Estado como ordenamiento jurdico y el Estado como realidad social. Conviene sealar, sin embargo, que esta imposibilidad es ms aparente que real, pues obedece a los postulados metodolgicos de estirpe neokantiana que acoge el clebre iusfilsofo viens. Es ms bien la complejidad de la materia lo que ha conducido a desagregar la temtica de la vieja Teora general del Estado en varias disciplinas que se aplican al estudio de distintas facetas del mismo. A la Teora constitucional le interesa, segn venimos dicindolo, el tema del ordenamiento fundamental del Estado, mirado desde una perspectiva ms general que permite visualizar modelos, conceptos y principios bsicos. Otras disciplinas se esmeran en escudriar los dems aspectos de la institucin estatal. 10. Teora constitucional y Politologa. Las relaciones de la Teora constitucional con la Politologa son muy estrechas y no resulta fcil diferenciar la una de la otra. Cabe, sin embargo, sealar que la Teora constitucional tiene un objeto ms limitado que la Politologa, a la vez que adopta un enfoque ms especulativo.

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El primero, segn lo dicho aqu con reiteracin, se integra por los modelos, los conceptos y los principios bsicos de los ordenamientos constitucionales. En cambio, la Politologa estudia los fenmenos polticos, cuyo universo desborda las realidades estatales. Los politlogos han llegado, incluso, a considerar que el Estado es una categora conceptual insuficiente para identificar y encasillar dichos fenmenos, por lo que tienden a preferir la nocin de sistema poltico, que les parece ms inclusiva 29. En cuanto a lo segundo, la orientacin que predomina hoy en la Politologa la inclina ms hacia lo emprico que hacia lo terico. De ese modo, su enfoque privilegia los hechos sobre las representaciones que nos formamos de los mismos; la prctica social, sobre las reglas que pretenden ordenarla; el funcionamiento concreto de las instituciones, sobre su diseo ideal y normativo. Como lo seala Bertrand de Jouvenel, aspira a elaborar modelos descriptivos de la realidad.30 Pero en la medida que se admita en la Politologa un enfoque axiolgico o prescriptivo, tal como lo reclaman algunos notables cultores suyos
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, su

delimitacin respecto de la Teora constitucional ser muy tenue, si bien a sta, por su vinculacin con el Derecho, las categoras y las tcnicas jurdicas siempre le conferirn un sello distintivo.

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Bottomore, Tom, Sociologa Poltica, Aguilar, Madrid 1982, Cap. III; Cot, Jean Pierre y Mounier, JeanPierre, Sociologa Poltica, Ed. Blume, Barcelona, 1978, Cap. IV; Blondel, Jean, Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobiernos, Revista de Occidente, Madrid, 1972. 30 De Jouvenel, Bertrand, Teora Pura de la Poltica, Revista de Occidente, Madrid, 1965, p. 31Prlot,Marcel, op. cit., p. 62 y s.s.; Voegelin, Eric, Nueva Ciencia de la Poltica, Rialp, Madrid, 1968.
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11. Teora constitucional y Derecho pblico. Una opinin tradicional y muy difundida postula que el Derecho se escinde en dos grandes ramas: el pblico y el privado. El Derecho pblico se ocupa, segn este punto de vista, de las reglas jurdicas atinentes a la estructura y el funcionamiento del Estado, a las relaciones entre Estados y a las que aqul contrae con sus sbditos en ejercicio de sus potestades soberanas. Al Derecho privado le corresponder todo lo dems, que involucra la regulacin de las relaciones entre sujetos privados y las de stos con el Estado en condiciones de igualdad jurdica. Se ha discutido intensamente y hasta el cansancio acerca de si esta clasificacin se justifica; si es exhaustiva o admite categoras intermedias; si el contenido de sus trminos se puede identificar tajantemente. Como sucede con muchas otras categoras ideadas por los juristas, las que nos ocupan no slo son controvertibles, sino que adolecen de cierta relatividad, dado que implican una manera ms o menos cmoda de ver las cosas. Pero pueden tener ciertas ventajas didcticas, as, en ltimas, como lo demostr Hans Kelsen, no pueda considerrselas como surgidas de un dualismo estructural del universo jurdico32.

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KELSEN, HANS, Teora Pura del Derecho, ed. cit. p. 180 y s.s.

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Su justificacin radica en que la ordenacin de la estructura y el funcionamiento del Estado, as como la del ejercicio de su poder soberano, obedecen a criterios ms concentrados de inters pblico que la de las relaciones privadas, cuyo rgimen admite un mayor grado de flexibilidad. Es claro que en los regmenes liberales que, como veremos, postulan la distincin entre las esferas de lo pblico y lo privado, estas categoras juegan un papel muy importante. Esta distincin, en cambio, se anonada en los regmenes totalitarios que, por definicin, parten de la base de que toda la vida humana es pblica. Pues bien, es indiscutible que el Derecho constitucional hace parte del Derecho pblico. ste, a su vez, se divide en varias disciplinas que giran alrededor del orden internacional y el interno de los Estados, respectivamente, dando lugar as al Derecho internacional pblico y el Derecho pblico interno, al que pertenece nuestra materia. Los ordenamientos jurdicos estatales se estructuran en varios niveles de jerarqua. La ms elevada corresponde a las normas constitucionales, que comprenden las regulaciones que, por distintos motivos, se consideran de mayor importancia para el Estado. Algunos de esos motivos son obvios, como sucede con las reglas sobre los altos rganos estatales o los derechos fundamentales; otros pueden obedecer a consideraciones ocasionales o propias de las circunstancias especficas de una sociedad dada. Todas estas normas son tema del Derecho constitucional.

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Por debajo de la Constitucin estn las normas legales y reglamentarias, que pueden distribuirse, para efectos de su estudio sistemtico, en muy variadas disciplinas, como el Derecho administrativo, el Derecho electoral, el Derecho parlamentario, el Derecho municipal, el Derecho presupuestal, el Derecho tributario, el Derecho penal, el Derecho de polica, el Derecho procesal y tantas otras que se han configurado, sea por la evolucin de los programas acadmicos, ya por exigencias de la prctica profesional. Las relaciones del Derecho constitucional con estas otras materias jurdicas son complejas. Por una parte, todas ellas deben considerar cierta normatividad constitucional, aunque sea mnima, la cual desarrollan; es as como puede hablarse de un Derecho constitucional administrativo, tributario, procesal, etc. Por otra, a menudo, la comprensin de los temas Por ejemplo, el estudio del parlamento, del constitucionales requiere extenderse a aspectos regulados por disposiciones legales y reglamentarias. procedimiento legislativo, del sistema electoral, de la organizacin territorial o de los derechos fundamentales, no puede hacerse exclusivamente a la luz de los textos constitucionales, pues debe tomar nota de las reglas que los complementan. 12. Condicionamiento histrico de la Teora constitucional. Dijimos atrs que las ideas constitucionales sufren la influencia de la historia, tanto en su gnesis como en su desarrollo, su transformacin y su extincin o su absorcin por otras. Desde luego, tambin la disciplina que las estudia est condicionada por procesos histricos.

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La Teora constitucional moderna surgi y ha evolucionado al tenor de las grandes transformaciones polticas que a partir del siglo XVII se produjeron en Inglaterra y se difundieron despus por todo el mundo. Es, a no dudarlo, hija de las llamadas revoluciones liberales, que vieron en la Constitucin el instrumento idneo para garantizar las libertades ciudadanas y controlar el poder de los gobernantes. Pero ese movimiento constitucionalista hunde sus races en el pasado. Su conexin con el constitucionalismo medieval presente por los estudiosos
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se pone cada vez ms de

, que resaltan adems sus vnculos con el

Derecho cannico, con el romano e incluso con el germnico 34. No faltan, en fin, quienes rastreen sus antecedentes en las instituciones griegas, las hebreas, las egipcias y hasta en las mesopotmicas. 35 Con todo, es la experiencia constitucional inglesa la matriz que sirvi para que germinaran el constitucionalismo de la independencia norteamericana y el de la revolucin francesa, que tanto influjo tuvieron a lo largo del siglo XIX en Europa y Amrica.36 Las revoluciones liberales dieron lugar a que se publicaran obras de inspiracin terica y, ms tarde, especficamente jurdica, destinadas a
33 34

Berman, Harold J., La Formacin de la Tradicin Jurdica de Occidente, FCE, Mxico, 1996. Strayer, J.R., Sobre los orgenes medievales del Estado moderno; Ariel, Barcelona, 1986; Mc. Ilwain, Ch., Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Ed. Nova, Bs. Aires, 1958.
35

Hauriou, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ariel, Barcelona, 1971.

36

Trevelyan, G.M., La Revolucin Inglesa 1688-1689, FCE, Mxico, 1986, ps. 103 y s.s.

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justificar y explicar las nuevas instituciones emanadas de aqullas, as como a la creacin de ctedras de Ciencia constitucional o Derecho poltico en las universidades de la poca. stas fueron promoviendo, a su vez, la formacin de escuelas, a menudo con sello nacional, principalmente en Inglaterra, Francia, Italia, Alemania y Estados Unidos.37 Mencionamos atrs la Teora general del Estado, que tuvo auge en Alemania a fines del siglo XIX y principios del XX, muy vinculada con el apogeo del Estado nacional 38 y que posteriormente entr en crisis, habindose visto en la necesidad de ceder la va a otras disciplinas menos ambiciosas y ms especializadas. Los temas de la Teora constitucional han experimentado variaciones en cuanto a su identificacin, su contenido, la manera de abordarlos, su importancia o su concentracin, de acuerdo con las evoluciones sufridas por los regmenes polticos, los problemas que ellos han tenido que enfrentar, la consolidacin de logros tericos por parte de los estudiosos y las nuevas preocupaciones de las comunidades. Por ejemplo, en la literatura jurdica constitucional del siglo XIX encontraban cabida consideraciones acerca de las instituciones monrquicas que ahora carecen de inters por sustraccin de materia. En cambio, en las ltimas dcadas se ha puesto nfasis en los sistemas electorales, los partidos polticos

37

Biscaretti, Paolo, op.cit., ps.. 78 y s.s. Prlot, Marcel, op. cit., ps. 38 y s.s.

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o las relaciones recprocas de parlamentos y gobiernos. Hoy por hoy, estn en el orden del da los sistemas de control constitucional, de proteccin de los derechos fundamentales, de participacin democrtica o de redistribucin territorial de los poderes pblicos, amn de los asuntos relativos al Estado social de derecho y los nexos entre los ordenamientos nacionales y el internacional, todo lo cual traduce las inquietudes del presente. Los grandes debates ideolgicos entre el liberalismo y el conservatismo a lo largo del siglo XIX dejaron su impronta en la Teora constitucional, igual que los que en el interregno de las dos grandes guerras mundiales enfrentaron a aqul con el mal llamado totalitarismo de derecha y con el socialismo, principalmente el marxista. De ello queda como testimonio, por ejemplo, la confrontacin terica de Kelsen, Heller y Schmitt
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, con la insistencia del primero en una

consideracin eminentemente jurdica del Estado; del segundo, en su conceptuacin sociolgica; y del tercero, en la visin del mismo como manifestacin de poder. Despus de la II Guerra Mundial, el fenmeno de la guerra fra influy en la Teora constitucional hasta el punto de que muchos consideraron que resultaban incompatibles las bases tericas de las democracias liberales de Occidente y las de las democracias populares inspiradas en el modelo sovitico. No era extrao entonces que los manuales
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universitarios se

Kelsen, Hans, Teora General del Estado, ed. cit; Heller, Herman, Teora del Estado, FCE, Mxico, 1955; Schmitt, Karl, Teora de la Constitucin, Editora Nacional, Mxico, 1961.

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dividieran por lo menos en dos grandes secciones, destinadas a examinar cada uno de esos paradigmas.40 La cada del comunismo en Europa oriental ha tornado obsoleto el estudio de las instituciones comunistas. A su vez, el auge del Estado social de derecho, sobre todo en Europa occidental, ha convertido esta figura en el tema dominante del constitucionalismo actual. No es osado afirmar que el Estado social de derecho, en el que hay elecciones libres; parlamentos o congresos; gobiernos representativos, limitados, controlados y responsables; libertades pblicas y derechos fundamentales garantizados; independencia judicial; cierto grado de proteccin para las capas ms dbiles de la sociedad; y control pblico de las actividades productivas dentro del mbito de la economa de mercado, es el modelo dominante de la Teora constitucional contempornea, de suerte que los dems regmenes se miran como formas arcaicas (monarquas absolutas de los pases rabes), transitorias (regmenes comunistas) o patolgicas (dictaduras), destinadas a desaparecer tarde o temprano frente al avance avasallador del constitucionalismo occidental.

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Debbasch, Charles y Pontier, Jean- Marie, Introduction a la Politique, Dalloz, Pars, 1982, p. 53 y s.s. 41; Biscaretti, Paolo, Derecho Constitucional, ed. cit.; Duverger, Mauricie, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, varias ediciones; Burdeau, Georges, Droit Constitutionnel et,. Institutions Politiques, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudencie, Paris, 1972; Hauriou, Andr, Derecho Constitutional e Instituciones Polticas, ed.cit.; Prlot, Marcel y Boulouis, Jean, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980; Chantebout, Bernard, Droit Constitutionnel et Science Politique, Armand, Colin, Paris, 1995; Leclercq, Claude, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Litec, Paris, 1984; Fabre, Michel-Henry, Principes Rpublicains de Droit Constitutionnel, L.G.D.J.,;1984 Pactet, Pierre, Institutions Politiques; Droit Constitutionnel, ed. cit.; Lowestein, Karl Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1965; Stein, Ekkehart, Derecho Poltico, Aguilar, Madrid, 1973.

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Se observa en los manuales de uso corriente, sobre todo italianos, franceses, alemanes, o espaoles 41, que los temas tradicionales no se tratan con igual profundidad que antes, probablemente porque algunos que preocupaban a la vieja Teora general del Estado, como la soberana, ya se consideran agotados, y porque se piensa que otros, como los derechos fundamentales, merecen que se les dediquen cursos especiales. De ah que esta ltima materia no figure en los libros franceses de Derecho constitucional e instituciones polticas, sino en obras especiales que suelen titularse bajo el nombre de libertades pblicas.42 Por su parte, la Teora constitucional en los pases anglosajones se ocupa muy especialmente de la problemtica conceptual de la democracia, de los derechos civiles y del control constitucional, segn puede apreciarse en los trabajos de Hart, Rawls, Dworkin, Ely o Ackerman, entre otros. 43 No sobra, sin embargo, volver la mirada sobre los viejos problemas y presentar una visin de conjunto de los tpicos principales de la materia constitucional, as como retornar a los clsicos, segn lo recomienda Pablo Lucas Verd en su estudio preliminar a la obra de Jellinek
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42 Robert, Jacques, Liberts Publiques, Ed. Montchrestien, Pars, 1982; Rivero, Jean, Les Liberts Publiques, PUF, Pars, 1981; Burdeau, Georges, Les Liberts Publiques et Droits de l Homme, Armand Colin, Pars, 1995.
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Rodrguez, Csar, La Decisin Judicial: El debate Hart- Dworkin, Siglo del Hombre EditoresUniversidad de los Andes, Bogot, 1997; Ely, John., Democracia y Desconfianza, id. 1997; Rawls, John, Sobre las libertades, Paids, Barcelona, 1990; Ackerman; Bruce, El Futuro de la Revolucin Liberal, Ariel, Barcelona, 1995. 4444 Verd, P. L. , Estudio Preliminar a Reforma y mutacin de la Constitucin de G. Jellinek, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXXVIII y s.s.

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12. Plan A nuestro juicio, la Teora constitucional se divide en dos partes. La primera toca con dos conceptos fundamentales sobre los que se levanta la construccin terica de la materia: el Estado y la Constitucin. Por eso, en sendos captulos se debe exponer la teora bsica del Estado y la de la Constitucin, haciendo hincapi en la doctrina de la soberana en el primero de ellos y en el Estado de derecho, en el segundo. La segunda parte comprende inicialmente con la explicacin de los principios fundamentales del Estado occidental contemporneo, cuyas notas distintivas son su carcter nacional, republicano y democrtico, temas a los que dedicaremos los respectivos captulos. Seguidamente, trataremos en dos captulos lo relacionado con los fines que la tradicin occidental le asigna al Estado, a saber: el bien comn y los derechos fundamentales. Estos dos temas resumen el estatuto de los gobernados. La organizacin de los gobernantes es objeto de un captulo que expone el principio fundamental de los regmenes modernos, la separacin de poderes, junto con sus corolarios de gobierno controlado y responsable.

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Las actividades estatales en el ltimo siglo se han enmarcado dentro del concepto de Estado social de derecho, que es materia de un captulo especial sobre sus aspectos constitucionales. Como quiera que este es un curso introductorio que se complementa con el de Derecho constitucional colombiano que se ve en segundo ao, haremos algunas referencias indispensables a nuestra Constitucin Poltica, sin perder de vista que aqu se trata de ofrecer una visin panormica del fenmeno constitucional y no de entrar en los detalles propios de un estudio de los ordenamientos positivos.