Sentencia SU-039/97 a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos

naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. Sentencia T-693 de 2011 Caractersticas del proceso de consulta En este punto, es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trmite de la consulta se somete al principio de buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participacin, que sean oportunos en cuanto permitan una intervencin til y con voceros suficientemente representativos, en funcin del tipo de medida a adoptar.[41] Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la Corte ha resaltado las siguientes caractersticas que debe tener el proceso que se adelanta con las comunidades tnicas: En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997,[42] la Corte dej claro que no puede tener el valor de consulta previa () la informacin o notificacin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y que finalmente sta manifieste, a travs de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad

con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad tnica, cultural, social y econmica. (Resaltado fuera del texto original). Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estim que una reunin de divulgacin de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunci la Corte en la sentencia C-175 de 2009[43], al indicar que las audiencias pblicas en el trmite legislativo no agotan el requisito de consulta. En segundo lugar, como se indic en la sentencia C-461 de 2008[44], antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, as como socializar el proyecto, y concertar la metodologa de la consulta. Al respecto se indic lo siguiente en la sentencia citada: La manera en la que se habr de realizar cada proceso de consulta previa, habr de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indgena o afrodescendiente, a travs de un proceso pre-consultivo especficamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indgenas para tomar una decisin que afecte sus intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo. En tercer lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotacin (incluso desde la formulacin del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospeccin) o se tome la decisin normativa que concierne a las comunidades directamente. La Corte precis en la sentencia SU-039 de 1997[45] que actuaciones posteriores a la adopcin de la decisin no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[46] En el mismo sentido se manifest la Corte en la sentencia C-702 de 2010,[47] en la que afirm que la omisin de la consulta antes de dar inicio al trmite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa. En cuarto lugar, la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades pblicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de informacin suficiente y oportuna. En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades tnicas estn plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades

estn acompaadas por la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin, cada una dentro de sus rbitas de competencia, y siempre y cuando as lo soliciten los respectivos grupos.[48] En sexto lugar, para la Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisin a adoptar.[49] La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades. As las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y til de participacin, es necesario que en su realizacin se adopten procedimientos apropiados que permitan la creacin de espacios de negociacin y de intervencin de las instituciones representativas indgenas, que contribuya al desarrollo y a la resolucin efectiva de los diferentes desafos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos.

C- 461 de 2008 La consulta previa no es un simple trmite administrativo, ni se asemeja a las vas procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una determinada decisin de la Administracin Pblica. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Poltica; "de este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades."23 En este orden de ideas, no tendrn valor de consulta previa: "la informacin o notificacin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales";24 ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementacin de proyectos que han de ser consultados previamente;25 ni los procesos de dilogo o informacin realizados con organizaciones indgenas que no han sido expresa y especficamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades especficamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos tnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indgenas o afrodescendientes afectadas.26 () 6.3.6. Definicin del procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa en particular mediante un proceso pre-consultivo a realizarse de comn acuerdo con la comunidad afectada.

La manera en la que se habr de realizar cada proceso de consulta previa, habr de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indgena o afrodescendiente, a travs de un proceso pre-consultivo especficamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: "el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indgenas para tomar una decisin que afecte sus intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo".34 Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, as lo exige: "los procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y del artculo 7 de la Carta, los procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado."35 A este respecto se debe tener en cuenta que una reglamentacin jurdica rgida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicacin se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitucin y en las normas internacionales aplicables.36 Las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se habr de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido especfico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos conexos a l, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo tnico afectado.37 En este sentido, la Corte ha recordado que las normas generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional reglamentando el tema de la consulta previa,38 constituyen "pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indgenas y el Estado" cuya compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto; en trminos de la Corte, "hay que advertir que esos estatutos contienen conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertacin entre las partes a partir de la definicin de algunas herramientas estructurales. Para todo caso es necesario sealar que dichas normas no pueden menoscabar la diversidad y autonoma de cualquier etnia y por tanto, no constituyen un modelo nico de acercamiento con los diferentes pueblos".