Departamento de Direito

MATERNIDADE POR SUBSTITUIO

Aluna: Marina Pepe Ribeiro Barbosa Orientadora: Ndia de Arajo

Introduo Os contratos de maternidade por substituio internacionais vem crescendo rapidamente nas ltimas dcadas, e com isso, os problemas e peculiaridades trazidos por eles. Tal fenmeno pode ser explicado pela convergncia do desenvolvimento cientifico, demogrfico, legal e social. Fatores como o aprimoramento dos mtodos de inseminao artificial, como a reproduo in vitro; o aumento da incidncia da infertilidade no mundo moderno e a maior aceitao social e legal a formas alternativas de famlia contriburam para o crescimento desta tcnica em geral. No mbito internacional, a proibio ou restrio de alguns pases a esse tipo de contrato combinada com a liberao em alguns outros faz com que muitos pretensos pais busquem esses servios no exterior, o que pode acabar agravando ainda mais os problemas. Os problemas mais srios advindos da maternidade por substituio internacional so a questo da filiao e da nacionalidade da criana. Tais questes j seriam graves se tratadas internamente, j que muitos pases no tem legislao ou tem legislao insatisfatria sobre o tema. Quando colocadas no mbito internacional se tornam ainda mais graves, j que se acrescenta o problema da diferena de jurisdio e regras entre os pases envolvidos. Outro problema que levanta muita preocupao a questo da possvel explorao dos mais vulnerveis, ou seja, as mulheres e as crianas, principalmente quando vemos a utilizao de intermedirios no regulados nesses contratos. Em meio a todas essas questes o Conselho de Assuntos Gerais da Conferencia de Haia assinalou a importncia do tema, dando o seu apoio para a realizao de estudos, que sero apresentados de forma mais completa no prximo ano. Com isso, a pesquisa buscou mapear a situao no direito comparado e no direito brasileiro procurando recolher dados que possam contribuir com o estudo que est sendo proposto a diversos pases pelo Conselho de Assuntos Gerais da Conferencia de Haia. Atravs da analise de dois casos paradigmticos analisamos as razes de decidir de duas diferentes cortes em uma gestao por substituio gestacional onerosa e uma gestao por substituio tradicional onerosa.

Departamento de Direito

Metodologia Anlise da doutrina, jurisprudncia e legislao pertinente, tanto no Brasil quanto em outros pases, como Estados Unidos, ndia, Canad, Austrlia, Reino Unido e Ucrnia. Nos concentramos principalmente no direito comparado, analisando exemplos americanos, atravs do uso da tcnica francesa de comentrio de casos, em que se trabalha cada caso da mesma maneira, ou seja, fazendo um resumo do caso, de seus argumentos e escrevendo um comentrio sobre eles. Objetivo 1 Anlise Baby M Supreme Court of New Jersey Aspectos gerais O Baby M foi o primeiro caso em que a justia americana enfrentou as questes e peculiaridades envolvidas em um contrato de maternidade por substituio. Em 1988, em meio a diversas polmicas e presses de diferentes grupos da sociedade, a Suprema Corte de New Jersey chegou a uma deciso emblemtica que deu o tom aos contratos de maternidade por substituio por um longo perodo de tempo. Este caso serve de paradigma para o estudo desse tipo de contrato at os dias de hoje. Foi atravs do Baby M que as inovaes trazidas pelas tcnicas de reproduo humana assistida (RHA) foram primeiramente colocadas como uma questo social, poltica e de interesse do direito. Expondo o impacto desse tipo de prtica nas estruturas familiares, na natureza da maternidade e no bem estar e correto desenvolvimento das crianas envolvidas. Neste caso, a justia americana foi acionada para determinar a validade de um contrato que inauguraria um novo modo de estabelecer relaes de filiao. Tendo problemas para gerar seu prprio beb, o casal William e Elizabeth Stern resolveu, em 1985, recorrer a um contrato de maternidade por substituio. O contrato estabelecia que atravs de uma inseminao artificial o material gentico de William Stern seria implantado na me substituta, Mary Beth Whitehead, j que Elizabeth sofria de esclerose mltipla e uma possvel gravidez poderia trazer enormes problemas para a sua sade, como paraplegia e cegueira. O contrato estabelecia ainda, que aps o parto Mary Beth Whitehead entregaria a criana para o casal Stern e faria o que fosse necessrio para terminar com seu poder parental, permitindo uma posterior adoo da criana por Elizabeth Stern, o que a tornaria legalmente filha do casal Stern. Em contrapartida Mary Beth receberia o valor de $10.000,00. O marido de Mary Beth, Richard Whitehead fazia parte do contrato j que pela lei vigente ele seria presumido pai da criana, uma vez que era casado com Mary Beth. Por outro

Departamento de Direito

lado, Elizabeth Stern no figurava como parte no contrato, provavelmente para evitar a aplicao do estatuto de adoo que proibia o pagamento em dinheiro em troca de bebs, porm havia uma clusula que lhe dava a custdia exclusiva da criana em caso de morte do marido. Paralelamente, foi firmado um contrato entre William Stern e a clnica de fertilizao (Infertility Center of New York ICNY) no valor de $7.500,00. A clnica foi responsvel por organizar o processo, apresentando as partes umas as outras, explicando as regras e fornecendo o acompanhamento legal para o desenvolvimento do contrato a partir de seus formulrios pr existentes. Ambas as partes envolvidas chegaram at este ponto respondendo os anncios promovidos pela clnica. O casal Stern impulsionado pelo desejo de ter filhos e Mary Beth alm de sua simpatia pela causa, uma vez que tinha membros na famlia com problemas de infertilidade, impulsionada pela recompensa oferecida. Vale ressaltar aqui que todos os envolvidos visando seus prprios interesses minoraram os possveis problemas provenientes desta transao. Os problemas comearam a surgir logo aps o nascimento da criana, momento no qual Mary Beth percebeu que no conseguiria se separar do beb, mostrando grande dificuldade em lidar com sua deciso anterior. Contudo, ela foi fiel a sua palavra e entregou a criana ao casal Stern trs dias depois de seu nascimento. Aps a entrega, tomada por uma profunda tristeza, Mary Beth foi at a casa do casal Stern pedindo para que eles permitissem que ela ficasse com o beb por pelo menos uma nica semana, com medo que a me substituta comete-se suicdio e confiando que ela devolveria o beb o casal Stern entregou a criana de volta a Mary Beth Whitehead. Ao perceber que a criana no seria devolvida, William Stern procurou a justia exigindo que o contrato de maternidade por substituio fosse cumprido. Em consequncia deste ato Mary Beth, com a ajuda de seu marido, fugiu com o beb para a Florida, onde conseguiu se esconder por trs meses, at as autoridades a encontrarem e apreenderem o beb. No tempo em que esteve foragida com a criana a me substituta realizou varias ligaes para o pai biolgico, que com autorizao da justia gravou as conversas, para discutir o caso, inclusive ameaando se matar, matar o beb e at inventando acusaes de abuso sexual contra o mesmo. Assim que a polcia descobriu onde Mary Beth estava a ordem de apreenso do beb foi cumprida e o mesmo devolvido para o pai biolgico. A deciso em primeira instncia reconheceu o contrato como vlido, terminando os direitos parentais de Mary Beth e estabelecendo a custdia exclusiva da criana ao pai gentico. Alm disso, tal deciso permitiu a adoo do beb por Elizabeth Stern, tudo de

Departamento de Direito

acordo com o contrato de maternidade por substituio. O argumento utilizado foi de que a lei que probe o pagamento em dinheiro nos casos de adoo no tem aplicao nos casos de maternidade por substituio, j que no foi elaborada pensando neste fim e que os direitos do pai gentico estabelecidos no contrato so constitucionalmente assegurados. Mary Beth Whitehead apelou desta deciso, utilizando o argumento de que o contrato de maternidade por substituio era invlido uma vez que conflituava com os preceitos do Estado de que o melhor para a criana ser criada por ambos os pais. Alm disso, alegou que tal deciso estaria privando-a de seu direito constitucional de criar sua filha e que tal deciso estaria em conflito com os estatutos que versam sobre a terminao do poder parental e o estatuto de adoo. Com isso, a me substituta requereu a custdia da criana e pediu que o pai gentico ficasse apenas com o direito de visitao. Em sua resposta William Stern alegou a validade do contrato, j reconhecida inclusive em primeira instncia. Ele tambm defendeu seu direito constitucional a privacidade e a liberdade de procriao. Por fim, alegou que devido a todas as circunstncias envolvidas pensando-se no melhor interesse da criana a custdia deveria ser dele, sendo terminado o poder parental de Mary Beth Whitehead. No julgamento do mrito a Suprema Corte de New Jersey entendeu por deferir em parte e modificar em parte a deciso de primeira instncia.

Da invalidade do contrato de maternidade por substituio firmado entre as partes A Suprema Corte concluiu que o contrato de maternidade por substituio em questo era invlido pois conflituava diretamente com os estatutos existentes e com as politicas pblicas do Estado. Primeiramente, ele iria de encontro s leis existentes que proibiam o pagamento e a aceitao de dinheiro em qualquer situao que envolvesse a adoo de uma criana. Apesar das alegaes de William Stern de que o dinheiro foi pago como contraprestao ao servio prestado por Mary Beth Whitehead a Suprema Corte entendeu ser inequvoco o fato de o dinheiro ter sido usado para conseguir uma renncia ao poder parental e consequentemente uma adoo. Tal concluso se tornou clara atravs da anlise do contrato de maternidade por substituio assinado entre as partes. O contrato previa que o pagamento s seria realizado depois que a me substituta desse a custdia da criana para o pai gentico e renunciasse aos

Departamento de Direito

seus poderes parentais, facilitando a adoo da criana por Elizabeth Stern. Alm disso, preciso salientar que em caso de aborto at os quatro meses de gestao o contrato estipulava que no haveria sequer pagamento, e se o aborto se desse depois deste prazo Mary Beth receberia apenas $1.000,00. No restaram dvidas de que as partes sabiam o que estavam fazendo, ou seja, criando uma alternativa para fugir das leis que regulavam a adoo, dando e aceitando dinheiro, respectivamente, em troca de uma adoo privada. Nesse ponto, mais uma falha pode ser apontada neste contrato, a renncia ao poder parental segundo as leis vigentes s poderia acontecer se a me gentica entregasse a criana direta e voluntariamente a uma agncia pr aprovada ou a diviso de infncia e famlia (Division of Youth and Family Services DYFS) acompanhada de um documento formal abrindo mo de seus poderes parentais. No havendo esta entrega a cessao s ocorreria se ficasse fortemente provado abandono ou negligncia dos pais biolgicos em relao a criana. Importante frisar que s existia previso de documento escrito e assinado renunciando aos poderes parentais nos casos ligados as agencias pr aprovadas e a DYFS, no existia previso legal de qualquer outro tipo de documento escrito que seja capaz de cessar os poderes parentais, principalmente em casos de adoo privada. No estando o caso ligado as agncias pr aprovados ou a DYFS o poder parental s poderia ser desconstitudo quando ficasse inequivocamente provado o abandono ou a negligncia dos pais genticos em relao a criana.

Da cessao do poder parental de Mary Beth Whitehead Outro problema apontado para invalidar o contrato foi o fato do mesmo trazer a cessao do poder parental atravs de uma clusula irrevogvel. Uma vez assinado o contrato Mary Beth Whitehead no teria o direito de mudar de ideia e teria que levar o contrato at o fim, entregando o beb ao casal Stern. Tal clusula se mostrava totalmente contrria aos objetivos das leis existentes no Estado de New Jersey, indo de encontro inclusive com a lei que regulava os procedimentos de adoo e que proibia a renncia da custdia e o consentimento de adoo atravs de atos irrevogveis. Mais uma vez ficava provado que o objetivo das partes envolvidas neste contrato era burlar as leis vigentes, criando uma nova forma de cessao do poder parental e de adoo privada. Consentimento pressupe informao e liberdade e ambas essas prerrogativas foram ignoradas no caso. Em contratos de maternidade por substituio como esse, o consentimento dado muito antes da mulher poder prever as consequncias que tal ato poder gerar. O

Departamento de Direito

consentimento aqui dado antes do nascimento da criana, antes da prpria concepo da mesma, e principalmente antes que a me substituta possa avaliar que laos sero construdos com aquela criana durante os nove meses de gestao. Neste tipo de caso a me nunca poderia tomar uma deciso totalmente informada pelo simples fato de no ser possvel tomar esse tipo de deciso antes do nascimento da criana. Nem a cincia tem ainda elementos suficientes para avaliar que tipo de laos so criados entre a me e o beb durante a gestao e o trabalho de parto. Alm da falta de informao, a Corte entendeu que a me substituta no teve liberdade suficientemente garantida para tomar a sua deciso. Nenhuma deciso pode ser considerada absolutamente voluntria quando induzida por uma recompensa de $10.000,00. No importava aqui qual foi o idealismo que ajudou a motivar essa deciso, no restam dvidas que o ganho trazido a permeou e governou. Alm de tudo dito anteriormente, mais um fator contribuiu para a invalidao do contrato. O Estado de New Jersey tem como um de seus preceitos a igualdade de direitos de ambos os pais. O direito do pai no pode se sobrepor ao da me e vice versa. desejvel, segundo este conceito que a criana seja criada tanto pelo pai quanto pela me, evitando separaes desnecessrias, que podem vir a ser altamente prejudiciais ao desenvolvimento da criana. O contrato de maternidade por substituio fere fortemente este preceito uma vez que separa a criana da me independente de sua vontade (que pode ter se modificado aps o nascimento) e de suas qualidades, terminando com seu poder parental e dando a custdia exclusiva ao pai. O pai passa a ter ento direitos exclusivos sobre a criana e os direitos a me so destrudos. Uma vez definida a invalidade do contrato a Suprema Corte entendeu que a consequncia lgica era a no cessao do poder parental de Mary Beth Whitehead, mesmo que ela no ficasse com a custdia da criana ela permaneceria sendo alm de me biolgica, me legal da mesma e teria no mnimo seu direito de visitao assegurado. J havia sido decido por aquela corte que o fato da criana ficar melhor na custdia de um dos pais no era suficiente para cessar o poder parental do outro. Como j dito anteriormente o poder parental s sofreria cessao se ficasse inequivocamente provado o abandono ou negligncia dos pais biolgicos.

Departamento de Direito

Dos direitos constitucionais e fundamentais em questo O Baby M traz tona diversas discusses sobre direitos fundamentais protegidos tanto na Constituio Federal como na Constituio do Estado de New Jersey: direito privacidade, direito de procriao, direito de participar e acompanhar o desenvolvimento dos filhos, entre outros. O principal direito alegado pelo casal Stern o direito de procriao, enquanto o principal alegado por Mary Beth Whitehead o de participar ativamente da vida de sua filha. Em linhas gerais o direito de procriar o direito de ter filhos naturais seja por meio de relao sexual seja por meio de inseminao artificial. A Suprema Corte entendeu aqui que William Stern no sofreu nenhuma privao desse direito, uma vez que atravs de uma inseminao artificial Mary Beth ficou grvida, dando a luz uma criana que tanto filha dela como filha dele. Os outros direitos que se desenvolvem a partir da como custdia, visitao, criao, nada tem haver com o direito de procriar, so direitos distintos, no estando de maneira nenhuma dentro do direito de procriao. Tais outros direitos tambm so

constitucionalmente protegidos mas essa proteo envolve outras questes alm do direito de procriar. Sob a lgica defendida pelo casal Stern, dizer que tais direitos decorreriam unicamente do direito de procriar seria dizer que o direito de procriar de William Stern daria a ele a custdia da criana enquanto que o mesmo direito de procriar quando aplicado a Mary Beth Whitehead teria exatamente o efeito contrrio, lhe impedindo de ter a guarda da mesma. J o direito de participar ativamente da vida de sua filha alegado por Mary Beth no pode ser visto como um direito absoluto. A relao de filiao gentica no traz em si, automaticamente, esse direito, devendo ficar provado que os pais genticos so responsveis e comprometidos com aquela criana. Os pais, mesmo que genticos, que no se comprometem da maneira correta com a vida e criao dos seus filhos no tem direito adquirido sobre eles apenas por terem laos sanguneos. Por outro lado, no caso em tela esse direito no pode ser negado apenas pela existncia do contrato de maternidade por substituio. Segundo a Suprema Corte o direito de participar da vida da criana poderia at ser mitigado pela existncia de um contrato de maternidade por substituio, porm, para tanto necessrio estar provado que tal contrato foi feito voluntria e conscientemente, como j vimos que no foi o caso do contrato firmado entre as partes aqui. O direito privacidade e a auto determinao tambm foram levantados pelas partes neste caso, porm a Suprema Corte defendeu que esses direitos tem que ser avaliados de

Departamento de Direito

acordo com os efeitos que podem provocar em terceiros de boa f envolvidos. O direito que as partes tinham de decidir como bem exercer seu direito de procriao no pode em nenhuma circunstncia afastar o interesse estatal de proteger a criana envolvida. Por fim o casal Stern se valeu de interessante alegao, traando um paralelo entre a maternidade por substituio e a inseminao artificial heterloga , ou seja, aquela feita com material gentico de um doador. Segundo William estava lhes sendo negada a mesma proteo dada as famlias que recorrem a este tipo de inseminao artificial, j que nestes casos o marido presumido pai da criana fruto da inseminao feita em sua mulher com o material de um doador. O casal Stern se considerava na mesma posio dos casais que recorrem a inseminao artificial heterloga, s que ao contrrio, j que aqui o material gentico que veio de fora era o feminino. Para eles em ambos os casos havia uma parte do casal presumidamente infrtil e um acordo de que a criana nascida nos procedimentos de inseminao artificial com a ajuda de terceiros seria filha do casal que tinha o projeto parental. A Suprema Corte entendeu, entretanto, que o tratamento dado pela legislao aos casos no deveria ser o mesmo, j que para eles era bvio haver diferena entre um simples doador de material gentico e uma me de substituio. Eles consideraram importante distinguir as duas situaes nem que fosse apenas com base no tempo que se leva para doar um material gentico e os nove meses envolvidos em uma gestao.

Da custdia da criana Uma vez debatidas as questes constitucionais envolvidas a Corte tratou da questo da custdia da criana. Segundo eles, analisando as circunstncias na qual esta criana j nasceu envolvida, a regra aplicvel a do melhor interesse da mesma. Importante frisar aqui, que o melhor interesse no est ligado apenas a um estilo de vida, permeado por riquezas materiais, est sim, antes de tudo, ligado a um julgamento de valor sobre o possvel futuro da criana, que leva em considerao muitos outros aspectos, principalmente felicidade, bem estar, estabilidade, amor, famlia e por ltimo o suporte essencial para que a criana em questo desenvolva a sua individualidade, independente da disputa da qual fez parte no passado. A Corte estava ento muito mais preocupada com a possvel felicidade futura desta criana do que com os bens matrias que uma ou outra famlia poderiam lhe fornecer.

Departamento de Direito

Alm disso, a alegao trazida por Mary Beth de que a custdia deveria ser dela para que representasse um desencorajamento da corte ao contrato de maternidade por substituio no foi bem recebida. A Corte defendeu que dizer que tal contrato era inexequvel e ilegal j era exemplo suficiente para desencorajar possveis novas transaes deste tipo, no havendo, portanto, motivos para sacrificar o melhor interesse da criana em prol deste exemplo social. Por todas as razes acima expostas e analisando todos os fatos envolvidos desde o comeo desse processo, como a fuga dos Whitehead com a criana para a Flrida, sua separao, o novo casamento e nova gravidez de Elizabeth a Corte entendeu que o futuro do Baby M parecia mais slido e garantido se sua custdia ficasse com o pai biolgico.

Da visitao da me substituta Decidida a questo da custdia, passou-se para a questo da visitao da criana. Tendo anteriormente decido que os poderes parentais de Elizabeth estavam mantidos e que ela era a me legal do beb a Corte entendeu que o direito de visitao no lhe poderia ser negado. Custdia e visitao representam a externalizao do poder parental e por isso no podem ser suprimidas ao mesmo tempo. J que Elizabeth no ficou com a custdia do Baby M teria que ter ao menos seu direito de visitao assegurado para que se fizesse valer a deciso da Corte que mantinha seu poder parental. Entretanto, a Corte entendeu que tal questo deveria voltar para ser discutida em primeira instncia, o que no havia ocorrido anteriormente, j que a essa discusso s apareceu em sede de apelao. A Corte remeteu ento o problema primeira instncia porm determinou previamente que Elizabeth deveria ter direito a visitao, devendo ser decido apenas sob que condies essa visitao se daria. Por fim a Corte externou sua preocupao com os problemas que a falta de regulao sobre esta nova forma de concepo poderia trazer. Porm, frisaram que a legislao existente poca no impedia que os contratos de maternidade por substituio acontecessem quando a me substituta os fizesse voluntariamente, sem ser remunerada e tendo o direito de mudar de ideia assegurado. A Corte se perguntou como fazer com que a sociedade possa aproveitar os benefcios trazidos pela cincia nesta rea reprodutiva evitando os riscos de abuso entre as partes envolvidas. Segundo eles essa pergunta s poderia ser respondida quando a populao definisse quais valores esto envolvidos nessa questo.

Departamento de Direito

Esta deciso teve grande impacto na sociedade americana, dando muita visibilidade aos problemas envolvidos nos contratos de maternidade por substituio, como a explorao feminina e a comercializao de crianas. A partir daqui vrios Estados criariam estatutos para regular a questo e por fim, seis estados chegaram a proibir tais contratos no ano de 1988. Em 1992 o Estatuto de Nova York, que proibiu o contrato de maternidade por substituio remunerado, foi considerado o estopim do movimento anti maternidade por substituio. Muitos especialistas chegaram a dizer na poca que a maternidade por substituio estava com os dias contados. Porm, isto no aconteceu, aos poucos os interesses polticos e da imprensa no assunto foram diminuindo e o que se viu foi a maternidade por substituio crescendo nas dcadas seguintes. J que o tema passou a ser tratado mais pelo ponto de vista do bem que traz aos casais que no podem ter filhos naturalmente do que do ponto de vista de explorao feminina e da comercializao de crianas.

Objetivo 2 Calvert x Johnson Supreme Court of California

Aspectos gerais Calvert outro notrio caso americano que contribuiu para a mudana das bases dos contratos de maternidade por substituio nos Estados Unidos e no mundo depois que o Baby M atraiu ateno mundial para o tema. Mark e Crispina Calvert eram casados e desejavam ter filhos, porm, Crispina j havia anteriormente se submetido a uma histerectomia por motivos mdicos o que a impossibilitava de engravidar. Ocorre que mesmo no podendo engravidar Crispina ainda era capaz de produzir vulos saudveis o que fazia com que eles considerassem a maternidade por substituio uma opo para o seu caso. Anna Johnson tomou conhecimento da histria do casal atravs de uma colega de trabalho e se ofereceu para servir como me substituta para os Calvert. Anna j tinha uma filha, nascida em 1987. Em janeiro de 1990 as partes assinaram o contrato de maternidade por substituio no qual acordavam que um embrio criado com o material gentico de Mark e Crispina seria implantado em Anna e que a criana nascida atravs deste procedimento seria filho do casal Calvert. Alm disso, neste contrato Anna abria mo de todos os seus poderes parentais em

Departamento de Direito

favor de Mark e Crispina. Em contra partida, o casal pagaria $ 10.000,00 como recompensa e faria um seguro de vida em nome do Anna no valor de $ 200.000,00. Menos de um ms depois de assinado o contrato Anna ficou grvida. Ainda durante a gestao a relao entre as partes se desgastou, Mark descobriu que Anna j havia sofrido diversos partos prematuros e abortos e Anna reclamava que o casal Calvert no estava se esforando para conseguir o seguro de vida e assim cumprir o contrato. Alm disso, Anna se sentiu abandonada pelo casal durante uma complicao que poderia gerar um parto prematuro ocorrida em junho. Aps est complicao Anna mandou uma carta para o casal Calvert pedindo um balano dos depsitos j realizados em seu favor e ameaando no entregar a criana caso eles no o apresentassem. Mark e Crispina ento ingressaram com uma ao, pedindo a declarao de que eram os verdadeiros pais da criana que estava para nascer. Anna tambm entrou com uma ao pedindo a declarao de que ela era a me da criana. A criana nasceu em setembro e exame de DNA comprovou que Anna no era a me gentica. As partes ento concordaram com ordem da corte de que a criana deveria ficar com Mark e Crispina at a resoluo do caso com direito de visitao de Anna assegurado. O caso foi julgado em primeira instncia em outubro do mesmo ano. Depois de ouvidas as partes e analisadas as evidncias ficou decidido que Mark e Crispina eram os pais genticos, biolgicos e naturais da criana e que Anna no tinha direito ao poder parental sobre a mesma j que o contrato de maternidade por substituio foi considerado vlido e exequvel. Anna perdeu tambm o direito de visitao. Anna apelou dessa deciso e por isso a Suprema Corte fez a reviso do caso.

Da inteno como principal fator para se definir a questo da maternidade No caso em tela tanto Anna quanto Crispina apresentaram provas vlidas em favor de suas maternidades j que o Uniform Parentage Act (UPA), nico estatuto definindo poder parental a poca, considerava tanto a consanguinidade gentica (apresentao de exame de DNA) como o parto meios de provas hbeis. Ocorre que as leis na Califrnia reconhecem apenas uma me natural para cada pessoa independente at mesmo dos avanos trazidos pela medicina reprodutiva que possibilitaram

Departamento de Direito

situaes sui generis como esta onde Anna, no Crispina, deu a luz a criana e Crispina, no Anna, geneticamente ligada a ela. A maioria da Corte entendeu ento que havendo provas de maternidade de ambos os lados o fator determinante a ser analisado era a inteno das partes manifestada no contrato de maternidade por substituio, ou seja analisar de quem era verdadeiramente parental. Mark e Crispina desejavam um filho geneticamente ligado a eles mas estavam fisicamente impedidos de concretizar este desejo sem a ajuda das tcnicas de reproduo humana assistida. Foram eles que realizaram os passos necessrios para a fertilizao in vitro, sem as suas intenes de terem um filho a criana em disputa no iria sequer existir. O projeto parental do casal foi a primeira causa, o primeiro passo para a existncia desta relao. Anna concordou em ajudar o casal, prestando um importante servio a eles. Todos os envolvidos sabiam que o objetivo do contrato era trazer o filho de Mark e Crispina ao mundo. Anna nunca havia antes manifestado seu desejo de ser a me da criana. Por isso, mesmo o UPA reconhecendo tanto a consanguinidade quanto o parto como meios de se provar a maternidade, quando os dois meios no coincidem na mesma mulher a me natural deve ser considerada aquela que tinha a inteno de criar aquela criana como sua em primeiro lugar. Do mesmo jeito que em situaes de doao de vulo, quando uma mulher engravida de uma criana formada pelo vulo de uma doadora na inteno de criar a criana como sua a mulher que deu a luz deve ser considerada a me natural. A Corte tambm afastou sob este argumento a opinio do amicus curiae, The American Civil Liberties Union (ACLU), de que a criana deveria ter duas mes. Eles entenderam que mesmo com o divrcio possibilitando uma infinidade de acordos entre as famlias nas sociedades modernas no haveria razo para fazer com que o casal Calvert tivesse que dividir seu beb com uma terceira pessoa com a qual eles tinham pouqussima relao. Mark e Crispina eram os pais genticos da criana e era deles tambm a inteno de ter aquele filho, alm disso tinham todas as condies necessrias para dar a criana um lar estvel e amoroso. Dividir o poder parental com Anna significaria nesse caso diminuir o papel de Crispina como me. No foi aceito tambm o argumento de que Anna no teria informaes e conhecimento necessrios para consentir em gestar e depois entregar a criana ao casal Calvert. Anna era enfermeira, com boa educao e formao e j tinha uma filha, tendo ento o projeto

Departamento de Direito

tanto conhecimento intelectual como experiencia de vida necessrios para dar um consentimento vlido. A corte decidiu ento que Mark e Crispina eram os pais genticos, biolgicos e naturais da criana, no tendo Anna nenhum poder parental sobre a mesma.

Do voto vencido o melhor interesse da criana como fator determinante para se definir a questo da maternidade O voto vencido levantou interessante debate. Como j foi dito o UPA no seria capaz de determinar quem a me natural da criana j que reconhece tanto a relao gentica, criada com o fornecimento do vulo quanto o parto como meios hbeis para se provar a maternidade. E diante da diviso desses momentos entre duas mulheres diferentes ele no traria meios de se decidir qual a me natural. Confrontada, a maioria da Corte decidiu adotar a inteno, o projeto parental, como fator predominante nesta deciso mas o voto vencido entendeu que o melhor fator a se aplicar seria o melhor interesse da criana. Segundo este entendimento a inteno dos pretensos pais de ter o beb e cria-lo, apesar de servir como um importante e forte argumento, no seria o melhor fator a ser adotado uma vez que uma regra inflexvel como essa nem sempre protegeria o melhor interesse da criana. Atravs da adoo deste paradigma, apesar de no caso concreto analisando-se o melhor interesse da criana a deciso adequada tambm seria reconhecer Crispina como a me natural, a Corte estaria criando uma regra para os futuros casos que nem sempre resultaria na melhor deciso. A ideia de que a inteno dos pretensos pais o fator decisivo para a existncia daquela criana contestada pelo voto vencido, segundo sua concepo gestar a criana por nove meses e depois lhe dar a luz tambm fator decisivo para a existncia da mesma e no poderia ser afastado. Tanto a gestante de substituio quanto os pretensos pais so indispensveis para a realizao do contrato e por consequncia a existncia da criana. A mulher que carregou a criana em seu corpo por nove meses e depois a trouxe ao mundo tem argumentos substanciais para querer se estabelecer como a me. Ela teve uma contribuio indispensvel e nica para a formao daquele ser, assim como a pretensa me. No devendo seu papel nessa transao ser diminudo. O comprometimento da me substituta com a criana que ela esta gestando no s fsico, tambm psicolgico e emocional. A Suprema Corte j se posicionou que ralao

Departamento de Direito

do pai com o filho se expressa principalmente com a responsabilidade que o mesmo assume com a criana aps seu nascimento enquanto que no caso da me essa relao nasce em um momento anterior, j que ela que carrega e cuida da criana at o seu nascimento dentro do seu prprio corpo. Sob esta tica no se poderia tratar uma criana como propriedade e dar o direito a possui-la a seu inventor, uma criana no uma msica ou uma inveno. As noes mais bsicas de dignidade da pessoa humana determinam ser completamente inapropriado ver seres humanos sob a tica da propriedade. No havendo uma legislao especifica para se decidir o caso e partindo do principio que estamos lidando com a vida e o futuro de uma criana no se pode analisar o caso sob a tica da propriedade e do direito contratual, o correto a se fazer, segundo o voto vencido, seria analisar a situao sob as regras do direito de famlia. A deciso que determinasse quem teria o poder parental sobre a criana implicaria diretamente no seu bem estar e desenvolvimento futuro e as decises que decidem sobre esse tipo de controvrsia normalmente usam o bem estar da criana como fundamento principal. O melhor interesse da criana no depende exclusivamente da situao econmica das partes, j que se o fosse os pretensos pais normalmente estariam em vantagem. Outros fatores como estabilidade, ensinamentos ticos, morais e apoio ao desenvolvimento intelectual so mais importantes do que a situao econmica propriamente dita. Por isso, o voto vencido entende que a inteno, o projeto parental seria uma questo relevante a ser tratada dentro da anlise do melhor interesse da criana mas no poderia de maneira alguma ser analisada sozinha.

Maternidade por substituio tradicional x Maternidade por substituio gestacional Como dito anteriormente, a maternidade por substituio vm sendo dividida em dois grandes grupos. A maternidade por substituio tradicional, onde a gestante substituta contribui com seu prprio material gentico e a maternidade por substituio gestacional, onde a gestante substituta apenas gesta o beb, no tendo nenhuma ligao gentica com o mesmo.

Departamento de Direito

Calvert foi um importante caso que levantou a questo da maternidade por substituio gestacional. A maternidade por substituio tradicional era a regra at o final dos anos 80.

Aps esta deciso a Califrnia se tornou um grande centro para a prtica deste tipo de contrato. Alm disso, a ateno dada a distino entre a maternidade por substituio tradicional e a maternidade por substituio gestacional fez com que muitos Estados viessem a favorecer substituio. Durante toda a discusso anteriormente levantada, inclusive pelo Baby M, pouca ateno havia sido dada a ligao entre gentica e gestao, j que esses dois elementos sempre andavam juntos at aqui. A maternidade por substituio gestacional veio mostrar que no sendo ligadas geneticamente aos bebs as gestante de substituio no desenvolvem os laos maternais que anteriormente eram desenvolvidos pelas gestantes por substituio nos contratos tradicionais, j que no veem aquele beb como prprios e sim desde o incio o entende como dos pretensos pais. A mudana no tipo de contrato mudou o foco da situao de venda de bebs e explorao feminina para importante funo social exercida para ajudar casais que no so capazes de ter filhos sozinhos. A separao da gestao da gentica aumentou tanto a demanda dos pretensos pais pelos contratos de maternidade por substituio quanto a demanda das gestantes por cumprirem esse papel. Os pretensos pais se sentem mais seguros para entrar nesse tipo de contrato j que podem controlar melhor a formao gentica de seu beb e suas nicas preocupaes passam a ser a boa sade da gestante e a maneira como ela vai viver e se cuidar durante a gravidez. E as gestantes tambm se sentem melhores j que no esto abrindo mo de seus prprios filhos. Concluses No restam dvidas de que a maternidade por substituio uma tcnica que veio para ficar. A possibilidade de se realizar a vontade h muito conhecida de se deixar descendentes genticos que nos perpetuaro nesse mundo aliada as mudanas sociais que alm de aumentar as taxas de infertilidade, fizeram surgir cada vez mais novas modalidades de famlia que no seriam possveis atravs dos mtodos tradicionais de reproduo s provam este fato. o uso da segunda como espcie padro de contrato de maternidade por

Departamento de Direito

Com isso, faz-se necessrio o desenvolvimento de legislaes especificas a respeito do tema em todo o mundo. Uma realidade to latente no pode continuar a ser respondida atravs das velhas legislaes de direito de famlia, que na maioria dos casos no visavam a

reproduo humana assistida, muito menos a maternidade por substituio. Uma regulao bem trabalhada sobre o tema, estabelecendo claramente regras de conduta para todas as partes envolvidas, pode ajudar, no mnimo, a mitigar os receios dos diversos grupos da sociedade em relao a est pratica. Permitindo que a reproduo humana assistida, em geral, e a maternidade por substituio, mais especificamente, cumpram o principal papel ao qual se propem, ou seja, colaborar com o desejo de procriar das mais variadas formas de famlia, que por qualquer motivo no possam ou no queiram tem filhos naturalmente. Nesse ponto, como dito anteriormente, a anlise do caso americano pode ser til, j que um pas precursor na utilizao da maternidade por substituio e no estudo dos impactos e divergncias levantadas por ela. Muito embora, no prprio EUA ainda hajam lacunas e incertezas sobre o tema em diversos estados, muitos outros j se posicionaram e inclusive legislaram sobre o assunto. Tal experincia ento pode ser analisada e utilizada como exemplo nos demais pases e at mesmo pelas organizaes internacionais na tentativa de se criar uma soluo global para o tema j que o turismo reprodutivo e as implicaes trazidas por ele so uma realidade preocupante. Nesse contexto, importante se pensar na criao de um sistema de proteo mnimo aos envolvidos, principalmente aos mais sujeitos a explorao, ou seja, mulheres e crianas, alm de um sistema de cooperao internacional buscando evitar abusos e dar previsibilidade as partes.

Referncias [1] In re Baby M, 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227. Pag. 18 a 28 [2] - In re Baby M, 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227. Pag. 27 a 30 [3] In re Baby M, 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227. Pag. 31 a 34 [4] In re Baby M, 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227. Pag. 34 a 39 [5] In re Baby M, 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227. Pag. 39 e 40

Departamento de Direito

[6] A maternidade por substituio pode ser altrustica ou comercial, dependendo do fato de a gestante por substituio ser ou no recompensada pela gravidez. Na comercial alm do pagamento das despesas naturais que a gestante possa ter com a gravidez os pretensos pais lhe pagam uma remunerao como forma de compensao pelo servio prestado. J na altrustica os pretensos pais no do nenhuma remunerao, pagando apenas pelas despesas naturais advindas da gravidez. (Permanent Bureau, Preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements (2012), Prel. Doc. No 10, Hague conference on private international law) O movimento anti maternidade por substituio surgiu atravs da discusso gerada pelo Baby M. Tal movimento foi incentivado principalmente pelos grupos feministas e religiosos que defendiam que o contrato de maternidade por substituio representava a venda de bebs e a objetifio das mulheres, transformando as em fabricas de crianas. Alm disso o movimento entendia que tais contratos geravam a explorao de mulheres menos favorecidas que no possuam capacidade para compreender as consequncias das decises que estavam tomando. Para este movimento a maternidade por substituio diminui a importncia reprodutiva da mulher e da famlia como instituio a ser preservada. [8] Scott, Elizabeth S., Surrogacy and the Politics of Commodification (2008). Columbia Public & Legal Theory Working Papers. Pag. 13 e 14. [9] Johnson v. Calvert, 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776. Pag. 6 a 17 [10] O Uniform Parentage Act (UPA) era parte de um conjunto de legislaes introduzido em 1975 pelo Senate Bill n 347, buscando eliminar a distino legal entre filhos legtimos e ilegtimos. Tal ato no foi produzido para resolver questes envolvendo maternidade por substituio, que eram praticamente desconhecidas em 1975, porm o ato pode ser aplicado em qualquer caso envolvendo determinao de paternidade ou maternidade. [11] Johnson v. Calvert, 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776. Pag. 18 a 32 [12] Lehr v. Robertson, 463 U.S. 248, 103 S.Ct. 2985, 77 L.Ed.2d 614 [13] Johnson v. Calvert, 5 Cal.4th 84, 851 P.2d 776. Pag. 27 [14] Scott, Elizabeth S., Surrogacy and the Politics of Commodification (2008). Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Pag. 15 [15] Scott, Elizabeth S., Surrogacy and the Politics of Commodification (2008). Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Pag. 40 [16] Scott, Elizabeth S., Surrogacy and the Politics of Commodification (2008). Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Pag. 42

Departamento de Direito

[17] Scott, Elizabeth S., Surrogacy and the Politics of Commodification (2008). Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Pag. 49 [18] Permanent Bureu, A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements (2012), Prel. Doc. No 10, The Hague conference on private international law. Pag. 27