DERECHO ROMANO

Clase 1
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Cundo se presenta el incumplimiento de la obligacin? Oigan lo que me dice su compaero: cuando el acreedor ya no tiene inters sobre la cosa. Bastara que el acreedor se desinterese para que pudiramos decir que el acreedor est en incumplimiento? No parece suficiente. El incumplimiento sucede cuando se incumple el pago o la entrega de la cosa, es decir: si se trata de una obligacin de dar, cuando no se da aquello que debera darse, si la obligacin es de un hacer positivo o negativo, cuando no realiza que sera el caso del hacer positivo o cuando realiza que sera el caso del hacer negativo. LA MORA Se distingue del incumplimiento porque estaramos en mora cuando se vence el trmino.

Ej. Se ve venci ayer el trmino. Ej. Deba dar ayer la segunda cuota de mi matrcula en el Externado y no la di. Todava es posible.

Ej. Deba dar un esclavo ayer, el esclavo muri. Es diferente si esta puesta genricamente la obligacin o como una cosa cierta. Si est puesta la obligacin como una cosa cierta, ya estaramos en

incumplimiento porque es imposible. Fjense que muchas veces se une el tema del incumplimiento con el tema de la imposibilidad sobrevenida porque se ha hecho imposible. La razn de ser del incumplimiento es justamente que no hay manera de cumplir. Ahora bien, la prestacin originalmente imposible hace nula la obligacin, mientras que si la prestacin se hace imposible sobrevenidamente no extingue la obligacin, no se considera nula, no se considera inexistente, sino que produce otros efectos, efectos propios de esa perpetuacin de la obligacin. Y de qu depende la produccin de los efectos? Lo central, el punto ms comn en el cual ponemos pie para saber cmo van a ser esos efectos es la RESPONSABILIDAD, que es el primer elemento que en realidad se mantiene, pero es el primero que miran los romanos. Qu miran con relacin al hecho que ocasion la muerte del esclavo, al hecho que hizo imposible que el deudor realizara la prestacin debida o que por el contrario realizar la prestacin que no ha debido realizar? 1 Por qu se responde si se dio muerte al esclavo pero no si el esclavo muri de un ataque cardiaco? Lo primero que miran es: si el hecho es imputable al deudor o no y si se trata o no de un factor debitoris (un hecho del deudor). Eso es lo primero porque recuerden que en un principio la intencionalidad no se mira, se mira es ese nexo causal entre el hecho que caus el incumplimiento y la actividad del deudor. Si el hecho le es imputable se producirn unas consecuencias; si el hecho no le es imputable se producirn otras. Obviamente, de manera general cuando le es imputable va a responder; si el hecho no le es imputable la obligacin se extinguir. Digamos que ese es el esquema inicial.

Qu miran? un compaero dice: la culpa) No, ese problema de la culpa es muy posterior.
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Lemos algunos textos que, primero, en poca remota para considerar un factor debitoris no se mira la intencin, al igual que tampoco se mira en lo criminal: me causaste un dao, respondo con un dao tambin; me quebraste la pierna, te mato. Luego la ley del talin: me quebraste la pierna, te quiebro la pierna. Tambin en un comienzo se mira como hecho del deudor su actividad positiva, no su omisin. Recuerdan el texto que deca que tena la obligacin de dar un esclavo, el esclavo se enferm, l no lo cuid en la enfermedad y el esclavo muri, pues no responde, no es un hecho imputable a l, porque la obligacin que l tena era de dar y no de hacer. Con la evolucin se van a tener en cuenta tambin las omisiones, pero partimos de que no se tiene en cuenta la intencionalidad, de que no se consideran hechos del deudor las omisiones sino la actividad, la comisin como diran los penalistas. Recuerden que segn la mayora de los jurisprudentes, no es relevante tampoco que el deudor sepa o ignore que era deudor: es indiferente que sepa o ignore que era deudor . Cuando manumite al esclavo recuerdan el texto no saba que era deudor de ese esclavo. Eso se va a tener en cuenta en muchas relaciones de obligacin para permitir o no responsabilidad...l saba que era deudor o no lo saba. Recuerden que para tratar en un ejemplo fcil de no saber cuando es deudor, por ejemplo cuando se hereda a alguien. Digamos que ese es el esquema de inici. En la poca justinianea se va a llegar a un rgimen donde la intencionalidad se tiene mucho en cuenta, donde el concepto de culpa y dolo lo tenemos digamos que como eje central para examinar la responsabilidad, una responsabilidad sobretodo basada en un rgimen subjetivo: cmo obraste?, obraste con DOLO?, obraste con CULPA?. En el centro tenemos una riqusima evolucin que muchos autores califican de multiarticulada, es decir, ya no es tan simple como la primitiva, sino que se va a dar toda una serie de evoluciones que vemos en la jurisprudencia casi que caso por caso hasta llegar al rgimen justinianeo, y que no podemos reconstruir exactamente cmo se fue formando, pero ya los romanistas han hecho muchos estudios, muchos anlisis de las fuentes y han intentado ponerse de acuerdo en algunas cosas para ms o menos reconstruir el rgimen. DOLO El dolo ya habla de intencin. Se van a ver distintas consecuencias segn la actuacin intencional o no intencional. No es que ya se diga si acto con dolo va a tener estas consecuencias o no, pero ya se puede decir que hacan una diferencia. Llamamos la atencin sobre un texto de las XII Tablas que deca: si el arma huye de tu mano y no es lanzada, como poniendo el nfasis en que en algunas ocasiones no se causa la muerte o el dao intencionalmente sino que el arma huye de tu mano; es un poco como las disculpas que dan los nios y el derecho en ese momento es nio, es infantil. Entonces, el arma huye de tu mano, pero va a significar eso: no hay la intencin de lanzar una contra el otro. Y en la materia contractual, en la materia negocial, en la materia que nosotros diramos civil que para el romano no va a significar lo mismo, vamos a encontrar en Roma los negocios de buena fe, que no estn basados en la forma sino en la CONFIANZA, el respeto a la palabra empeada, la lealtad, cuando rigen las relaciones entre personas honestas. Y lo ms opuesto a la buena fe es la mala fe, que jurdicamente la llamaramos el dolo, el dolus malus dijeron los romanos. Pero lo ms contrario a la buena fe, que es digamos la piedra de toque para examinar la conducta de los contratantes en negocios como la fiducia, como la tutela, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mandato, es el DOLO. Por lo tanto all se va elaborando ya esa nocin intencional, teniendo en cuenta la intencin del deudor cuando asume un comportamiento, o deja
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de asumirlo, a sabiendas de que se causar el incumplimiento. Y no es como en el penal (la intencin de matar dolosamente), sino la intencin que cuando se asume un comportamiento determinado, se hace a sabiendas de que ese comportamiento causar el incumplimiento. El futbolista que debe presentarse hoy en Barcelona para entrenar con su equipo y prefiere irse a las playas de Copacabana, entonces, asume un comportamiento que dolosamente causar su incumplimiento. En algunos de esos negocios la accin que los sanciona, la accin que surge de esos negocios, cuando se llega a una condena esta va a ser en dinero como todas las condenas, pero va a tener una arandela que la hace ms grave: en el derecho romano van a tener la TACHA DE INFAMIA2, p. e., la actio prosocio o la actio mandati. De tal manera que en los casos en que la condena tiene tacha de infamia, la jurisprudencia empieza a mostrar que solamente responde cuando la causa del incumplimiento es un hecho que le es imputable si le es imputable a un ttulo de dolo, porque era tan grave que la responsabilidad se limit en esos casos al dolo: empieza ese elemento intencional a funcionar. Entonces, solo si intencionalmente caus el incumplimiento va a responder. Es el caso del marido en la restitucin de la dote, caso del mandatario, caso del socio. Por un lado**, recuerden unos textos de Gayo en que se refiere uno al sastre remendn y al tintorero. El tintorero, pues al que se llevaban los vestidos para teir, pero tambin para planchar, limpiar. En esos casos, ellos tenan que responder an por los hurtos, es decir, an cuando la cosa que haba recibido y a la cual iban a hacer algo, una actividad como remendar, refaccionar, teir, planchar, limpiar, tenan que devolver la misma cosa e iban a obtener una remuneracin, respondan an por uno de los casos fortuitos que siempre se nos ocurre: el hurto. Respondan por el hurto y no podan decir: ah no, es que nosotros los guardamos muy bien, bajo llave, tenamos custodio, pero a pesar de eso se nos entraron los ladrones, no, ellos responden. Entonces, una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, porque recuerden que el rgimen clsico es ms objetivo: es un hecho imputable a l, responde. Solamente con la nocin de dolo empieza a restringirse un poco: como la sentencia que va a caer sobre tu cabeza es tan grave que va a tener la tacha de infamia, solo respondes cuando intencionalmente has causado el dao . Pero, por el otro lado**, como recuerdos pues de esa responsabilidad objetiva, encontramos todava en la poca de Gayo el caso del tintorero, el caso del remendn, el comodatario. El comodatario est obligado a devolver la misma cosa que recibi, puede usarla y el prstamo es gratuito. Entonces, en este caso dice Gayo es por esa gratuidad que tiene que responder aun cuando haya sido objeto del hurto de la cosa; no se le permite que alegue que fue diligente, que puso cerraduras extras, guardianes, responde. El caso por ejemplo del transportador, del dueo de la taberna o del hospedaje, de los establos a donde se llevaban los caballos es igual, tienen ese tipo de responsabilidad. Qu tienen en comn? Todos tienen una cosa ajena, que deben custodiar y que estn obligados a entregar. Unos reciben algo, una retribucin, por la actividad que tienen que realizar: guardar, transportar, etc.; y otro, el comodatario, tiene mucha comodidad porque la usa y no tiene que pagar por ella. En cuanto a esa obligacin, su responsabilidad es objetiva y se habla entonces de que responden por custodia: CUSTODIAM PRAESTARE. Claro que aqu sobre ese esquema tan rpido que hemos estado haciendo falta por aparecer la que ser la gran protagonista en Justiniano y en nuestro Cdigo o el que ser si hablamos del concepto: el concepto de culpa.

Las consecuencias de la tacha de infamia consistan en que al no ser una persona de palabra, ni legal, no poda ser testigo, no poda llamar testigos, no poda postular en juicio, cosa que era prcticamente indispensable para todos los negocios romanos.
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LA CULPA Es difcil cuando queda construido ese concepto de culpa. Para algunos autores ya estara claro en la poca clsica, en la poca clsica alta. Para muchos me acuerdo en este momento de Aragio Ruiz y Bonfante la construccin del concepto de culpa es muy tarda, tan tardo que Gayo prcticamente no lo trata (la palabra culpa aparece en las Instituciones en dos o tres oportunidades nada ms). Para muchos este concepto se vino estructurando desde varios puntos de vista: uno es su estudio en las obligaciones que nacen del estudio del delito de dao. Hay una ley clebre romana en punto al delito de dao: la ley Aquilia, plebiscito del siglo II a.C. La ley Aquilia se refera a los daos causados en cierta clase de bienes y la jurisprudencia, a travs de la interpretacin especialmente del captulo 1 y del captulo 3 de esa ley, (porque el 2 captulo se refera al sponsor y no tuvo esa riqueza de elaboracin jurisprudencial del captulo 1 y el captulo 3) , fue creando lo que se distinguir despus con el nombre de culpa, para que el delincuente respondiera no solamente en los eventos de dolo (damnum iniuria datum el delito), sino tambin en los casos en que se haba causado el dao por su actividad no diligente, es decir, negligente. Y tambin empieza a aparecer otro concepto: el dao causado por impericia, p. e., el que se compromete a tallar una gema de gran valor sin estar capacitado para hacerlo, por lo tanto, puede causar un dao. Esto es, digamos, que en elaboracin jurisprudencial, y la ley inicialmente no se refera a daos causados en las gemas por los artfices, pero en la elaboracin posterior vamos teniendo por ejemplo..... TAREA A qu se refieren los captulos primero y tercero de la ley Aquilia?

DERECHO ROMANO FECHA: 31 DE JULIO DE 2003 CLASE # 2

En el campo de los delitos est la concepcin del concepto de culpa que haba parido de la lex Aquilia. LEX AQUILIA Se refera a un delito cual era el delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum). La modalidad inicial es la dolosa, por eso el ad estipulator no se refiere a cualquier caso de la extincin de la obligacin, sino a una extincin fraudulenta para causar perjuicio al ad estipulator (coestipulante). Pero a partir de la lex aquilia la interpretacin jurisprudencial va creando el delito en la modalidad culposa o la modalidad culposa del delito, es decir, que no solamente se cometen delitos de dao de acuerdo con los lineamientos de esta ley cuando intencionalmente se causa el dao, sino tambin cuando se causa dentro de ciertas circunstancias que la jurisprudencia va agrupando bajo el nombre de culpa. Entonces, ya no solo es la intencin, sino de acuerdo a la interpretacin cuando dice: quemar, romper, quebrar las cosas, es decir, tambin en el dao causado en cosa ajena. Pero, qu tipo de comportamiento ya no solo es intencional?, cmo se puede llegar a saber que es el concepto de culpa para ellos?, qu tipos de conducta estimaron que tambin se incluan en la represin de la Ley Aquilia?. Por ejemplo, yo mato de manera intencional el esclavo, respondo, pero tambin responder cuando es una: Conducta NEGLIGENTE. Conducta IMPERITA, es decir, no diestra. Me comprometo hacer una cosa o me atrevo a realizar una conducta para la cual no estoy capacitado. Conducta para la que falta la destreza suficiente. Conducta en la que falta la previsin (IMPREVISIN), falta de clculo. Ejemplo del Digesto: el que prendi fuego en un da de vientos tambin deber responder. Si tomo las previsiones para hacer fuego en circunstancias normales pero no previ la situacin del tiempo, entonces tambin deber responder. Entonces, tenemos ya negligencia, impericia, falta de destreza y particularmente son esos los comportamientos que se consideran culposos a raz de la interpretacin de la ley Aquilia. Desde el punto de vista puramente negocial tambin se van a tener en cuenta esos criterios que ha elaborado la jurisprudencia de los casos en que no se observan los acuerdos contractuales. Por ejemplo, si los acuerdos contractuales limitaban, encontramos textos como: "quien presto unas mulas para que fueran cargados con cierto peso y las peso ms. Se cargo con un peso ms, NO RESPETO LOS ACUERDOS CONTRACUTALES y debe responder, en el caso, por el dao que sufrieron las mulas. Se ve como falta la intencin directa pero est presente la falta de diligencia, de impericia, falta de destreza, el comportamiento contrario a los acuerdos contractuales. Noten que toda la elaboracin del concepto de culpa viene desde la parte negocial y tambin desde la parte delictual a raz de la interpretacin de la lex Aquilia.
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Era, entonces, un sistema fundamentalmente objetivo al cual lo fue sustituyendo un sistema fundamentalmente subjetivo, que ser el que encontramos en Justiniano. La elaboracin del concepto de culpa, el hecho de que la responsabilidad venga a gravitar sobre el elemento subjetivo, sea a titulo de dolo, sea a titulo de culpa, fue impulsado por el movimiento de la humanitas y el movimiento cristiano? Podra ir caminando por el libre arbitrio, la exaltacin de la voluntad. Si la voluntad es determinante, podra decirse: cul fue tu voluntad: causar o no causar el dao? Si fue la de NO causar el dao pues no se le puede aplicar un rgimen tan estricto como el rgimen de responsabilidad objetivo, sino un rgimen de acuerdo a la medida de las circunstancias, de acuerdo con la manera como l obr,cul fue su voluntad y su ausencia de voluntad? Tuviste voluntad dolosa y consecuencias muy graves; no tuviste voluntad, es la culpa, esta se lava con el arrepentimiento. La confesin de todas maneras es una conducta que debe ser sancionada de manera menos grave, por eso la responsabilidad no tiene que ser objetiva, esto fue lo que concluyeron. Igualmente la idea de culpa y arrepentimiento o culpa y expiacin es muy fuerte en el movimiento cristiano y de alguna manera tuvo que permear tambin esa parte jurdica. Pero fijmonos que se construye el concepto de culpa y todava pensar entonces que se va generalizando, se va construyendo a partir de mirar el comportamiento de acuerdo con los acuerdos contractuales, a partir de la parte penal que se trasmite despus a la parte negocial sobre la diligencia fundamentalmente y de manera particular sobre la pericia, la destreza, o el apartarse de l significara incurrir en culpa. Pensaramos que se va a construir un criterio general de culpa como una norma general que es fcil de aplicar a todos los comportamientos, sin embargo, no sucede as. Lo que pasa es que se entra en un sistema de graduacin de las culpas, y en el Cdigo justinianeo encontramos no dolo y culpa, sino que encontramos: dolo, culpa grave, culpa leve y exigencia de diligencia exactsima, es decir, un criterio bastante difcil de aplicar que siempre tiene que ser graduado por los jueces y que es parte del motivo por el cual el sistema de la culpa y de la graduacin de las culpas est siendo tan criticado actualmente. Es un criterio que se deja con mucha flexibilidad al juez, es el juez el que va a decir que hay culpa grave, si hay culpa leve o si va a haber lo que despus los comentaristas llamaron culpa levsima, y all viene la discusin porque tiene que tener un juez tanta flexibilidad, puede llevar a las injusticias, porque el juez tiene que tener tantas atribuciones si NO ha sido elegido popularmente, no tiene un sistema democrtico de eleccin. Entonces encontramos: CULPA LATA Los juristas de las escuelas ya muy posclsicas, justinianeas, entendieron que la culpa lata se da cuando una persona tiene un descuido tan grande que ni el mas idiota incurrira, es no ver lo que todos pueden ver, una falta de diligencia absoluta. Como es tan grande la equiparan al dolo (en materia civil). No lo hizo intencionalmente, no asumi la conducta intencionalmente pero se cerr los ojos. Muy descuidado pero falt la intencin. La equipararon al dolo EN MATERIA CIVIL, nunca en materia penal. Ejemplo del Digesto: Depositario al que se le ha dado en depsito una cosa muy valiosa (un cuadro) y lo tiene en su casa en depsito. l deber devolverlo y deja la casa con las puertas abiertas. No es una actitud que alcance a ser la intencin de perder el cuadro para no devolverlo, pero si es un comportamiento que ni el ms tonto lo tendra, una falta de diligencia, de previsin, imprudencia, que se equipara al dolo.

CULPA LEVE Luego estara lo que es la verdadera culpa que era la que haban trabajado los juristas clsicos pero que ahora los justinianeos llaman CULPA LEVE, porque como han creado la grave pues habr una leve. En este caso para saber si hay culpa o no hay culpa, no se mira el comportamiento del sujeto como el ms tonto sino que el trmino de comparacin es el buen padre de familia. Si se a comportado como un buen padre de familia, con esa idea que tiene el romano, que es un criterio objetivo, lo que la sociedad cree que es el buen padre de familia, pues obviamente no ha sido negligente, no ha sido imprudente y por lo tanto no responde ya que no ha incurrido en culpa. Por el contrario, si se ha alejado de ese comportamiento bonus pater familia, ha incurrido en culpa. EXACTISSIMA DILIGENTIA Finalmente, en algunos casos que coinciden mucho con aquellos que nos trae Gayo, casos especficos de responsabilidad objetiva que es la RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA (Ej. Caso del sastre tintorero y comodatario), cuando se debe praestare custodia. La responsabilidad por custodia en esos casos, como ahora estamos en un rgimen subjetivo (poca justinianea), entonces no es la responsabilidad objetiva por custodia, pero el derecho le exige a esas personas una diligencia mas detallada, mayor que la del buen paterfamilias, se conoce en las fuentes con el nombre de EXACTISIMA DILIGENCIA. No vale ya para que pueda decir no tuve la culpa, no vale ya que se haya comportado como ese modelo del buen padre de familia, sino que tiene que haber sido especialmente meticuloso en el cuidado, especialismamente cuidadoso, que es lo que posteriormente ya en las escuelas romanisticas posteriores se va a llamar CULPA LEVSIMA. Realmente las fuentes hablan de que se les exige una exactsima diligencia. Recapitulando: DOLO Intencin, en el plano delictual intencin de causar el dao, o de asumir el comportamiento que se sabe causar el incumplimiento. CULPA LATA Falta de previsin, de diligencia. Da lugar a una negligencia, a una imprudencia tan grande que ni una persona especialmente tonta y descuidada la habra tenido. Por eso se equipara al DOLO en sus consecuencias civiles, pero si nos ponen a definirla no podemos decir que es la intencin porque la intencin es el dolo. CULPA LEVE Haba sido la nica culpa clsica, pero que los justinianeos llamaron levis o leve. Incurre en esta culpa quien no acta de una manera diligente, prudente, previsiva, en que lo hace normalmente el buen paterfamilias. CULPA LEVSIMA A quien exigindosele una exactsima diligencia no la observo, pero la palabra levsima no esta en las fuentes justinianeas pues esto es ya de los glosadores y comentaristas. Con base en textos de la jurisprudencia romana la CULPA LEVE suele distinguirse en: Culpa leve en abstracto Cuando no tiene el mismo comportamiento que hubiese tenido un diligente padre de familia. Culpa leve en concreto Cuando se compara la conducta del deudor con la conducta que l mismo observa en sus otros negocios, como en el caso del socio. Ya no se le compara con el bonus paterfamilias sino con su propia conducta. Muchos autores dicen que esto es aplicar un cartabn ms suave, pero en ocasiones puede ser ms rgido porque si la persona es especialmente meticulosa y cuidadosa en

todos los negocios pues la conducta en esa obligacin en concreto se le va a comparar tambin con ese cuidado especial que suele observar en sus negocios. Por qu se dice que en la responsabilidad por custodia se aplica un criterio objetivo y en la responsabilidad por culpa levsima es un criterio subjetivo? Ejemplo: El comodatario tena la obligacin de restituir la cosa que le ha sido dada en comodato. En poca clsica responda objetivamente por custodia, mientras en poca posclsica responda por exactsima diligencia, es decir, por lo que luego se llam culpa levsima (criterio subjetivo). Ejemplo: Le di en comodato a una persona X una joya y se la hurtaron. En la poca clsica responde por custodia de manera objetiva, en la poca posclsica responde por exactsima diligencia de manera subjetiva. Podra alegar que acto lo ms diligente posible, la prueba por ejemplo diciendo que lo guard bajo llave, puso un guardia, mientras en poca clsica responde y no puede probar por ejemplo que contrat un celador porque no es subjetivo. Estando ya en un sistema donde ms o menos ya con cierta generalidad se quieren manejar los criterios de que se puede llegar a responder cuando se actu dolosamente, culposamente y dentro de las culpas se puede responder cuando se acto gravemente culposa, de manera medianamente culposa, de manera levsimamente culposa. Tenemos que saber qu criterio de medida se va a tener: Quien es el que solo responde por el dolo? Quin responde hasta la culpa lata? Quin responde por la culpa leve? Quien va a responder por la culpa levsima o la exactsima diligencia? Se responder segn la UTILIDAD CONTRACTUAL, que es la que va a servir para hacer el reparto en la responsabilidad, para saber cul es el criterio para repartir responsabilidad o cul es lmite o criterio de atribucin a partir del cual exigimos responsabilidad. Conocido en latn como la utilitas contrahentium. Es mirar las ventajas, el comodum que el negocio jurdico representa para las partes. Para el que acto con dolo lo peor son las consecuencias, pero responder por dolo es mas cmodo porque basta probar que no fue nuestra intencin causar el dao o llegar al incumplimiento y no tendremos que responder, en cambio, si es por culpa levsima se tiene que demostrar que se fue exactsimamente diligente, es decir, reprochamos ms el dolo, pero al mirar las consecuencias del comportamiento obviamente es mas difcil la tarea del que responde por culpa levsima del que responde por dolo.

DERECHO ROMANO FECHA: 1 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 3

LA UTILIDAD CONTRACTUAL Si utilizamos la palabra ventaja, nos vamos aproximando un poco ms: las ventajas que el contrato tpico representa para las partes. Por eso no es: con este ganas 20, con este ganaste 40. Ejemplo: en el contrato de comodato todo el comodum es para el comodatario. Usted me presta el libro en comodato, yo lo puedo usar, de todas formas implica un pequeo desgaste, lo puedo utilizar y adems no le pago nada porque es gratuito; entonces, todo el comodum es para el comodatario. Ejemplo: En el deposito, en cambio: usted me da a guardar el libro, yo no lo puedo usar, tengo que cuidarlo y devolvrselo. El comodum es para el depositante o deponente , claro, porque el otro no tiene sino que tenerlo que guardar, pero no le saca ninguna ventaja. En cambio, en los contratos bilaterales generalmente pues hay ventaja para uno y otro. Acurdense que con las obligaciones buscamos la satisfaccin de las necesidades, y la fuente contractual que es una fuente por excelencia de obligaciones son los contratos, camino para resolver ciertas necesidades que tenemos. Esto lo miraban los juristas a la hora de establecer una regla para repartir, para tener un criterio de imputacin de la responsabilidad, hasta donde se debe responder: solo es por dolo, sola es culpa, o exactsima diligencia que luego llamarn culpa levsima. Y entonces: cmo utilizaron ese criterio de la utilitas contrahentium para decir cul es la medida de la responsabilidad de los deudores incumplidos? Si el contrato solamente trae ventajas o comodum para el acreedor responde en forma ms atenuada, solo por el dolo. Caso tpico del depositario: me dan en depsito el libro, yo no puedo usarlo, solamente tengo que conservarlo y devolverlo, todo el comodum es para el que me lo dio, que se puede ir tranquilo y yo le estoy cuidando su libro. En este caso mi responsabilidad solamente va hasta el dolo. Que mi responsabilidad vaya hasta el dolo quiere decir que solo respondo cuando: - intencionalmente asumo un comportamiento que va a impedir que cumpla la obligacin (Ej. que le haga dao a la cosa, lo incendi, etc.), - culpa lata dolo equiparator. Cuando el comodum es solo para el deudor este responde hasta el lmite ms alto, y en poca clsica es por custoda y en la Justiniana es por diligencia exactsima. Ejemplo: el comodato, en el cual podemos usar la cosa siempre que vaya con la naturaleza o con lo pactado (Ej. preguntamos antes de usar el vestido, usamos el vestido, lo llevamos a la lavandera, no lo volvemos a poner, etc. ). Por lo tanto, nuestra responsabilidad en cuanto a la obligacin de devolverlo va en la poca clsica hasta la custodia, tiene que responder hasta la custodia. Cuando las ventajas estn repartidas tanto en el acreedor como en el deudor, el deudor responde por culpa y dolo, es decir, responde hasta la culpa.
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Digesto 50, 17, 23 (pag. 74) Algunos contratos tan slo exigen la responsabilidad por dolo malo y otros por dolo y culpa: por tan slo dolo, el depsito y el precario; por dolo y culpa el mandato, el comodato, la venta, la prenda, el arriendo, as mismo la dacin de dote, la tutela, la gestin de negocios, en los cuales se exige tambin la diligencia; la sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa. Pero esto es as siempre que no se haya convenido una responsabilidad mayor o menor en el contrato que sea, pues debe observarse lo que se ha convenido en un primer momento, excepto lo que cree Celso que no vale, de convenir que no se responda por dolo, pues esto es contrario a los juicios de buena fe, y as se observa en la prctica. De los accidentes y la muerte de los animales, si suceden sin culpa, as como de las fugas de los esclavos que no se suelen estar atados, de los robos, tumultos, incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, no responde nadie (Ulpiano 29 Sab.).

Es decir, que podramos dividir ese texto en tres bloques: 1. Aplicacin del principio de la utilidad contractual , y entonces nos va a decir: en tal contrato se responde hasta tal limite, en tal hasta tal limite, en tal hasta tal limite. 2. Las partes tienen la posibilidad de convenir hasta que punto se responden, desvariar el lmite de la responsabilidad, por eso se dice que el rgimen de responsabilidad es DISPOSITIVO, las normas de responsabilidad son dispositivas. En el contrato acordaron responder solamente hasta el dolo cuando la ley deca hasta la culpa, se aplica el criterio del convenio contractual, el que han establecido.

Ejemplo: se puede convenir que en un contrato de depsito el depositario responda hasta la culpa levsima, para usar el lenguaje de los glosadores, o se puede por el contrario convenir que en un comodato por la devolucin de la cosa solo se responda por el dolo.

Pero hay algo que no pueden variar las partes: las partes no pueden convenir que no se respondan por el dolo futuro, no pueden condonar el dolo futuro, porque sera como darle una patente a favor de la mala fe, contrario a la buena fe. Uno puede perdonar, condonar el dolo pasado, puede por ejemplo no usar la accin para exigir la responsabilidad a sabiendas de que su deudor incumpli dolosamente, pero no puede antes del acuerdo contractual decirle: aunque te comportes dolosamente, no te voy a exigir responsabilidad, en parte tambin porque sera una discusin y marcara una poca utilidad del derecho.

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Por qu en el derecho moderno se ha modificado ese principio de carcter dispositivo de responsabilidad? El principio de carcter dispositivo de las normas de responsabilidad ha sido modificado en el derecho moderno, ya no ser tan cierto ese carcter dispositivo de las normas de responsabilidad: no responda por la culpa, solo responda por el dolo. Ese rgimen parece justo, los dos como muy iguales, divididos ms o menos de la misma produccin econmica, con la misma libertad, voluntariamente nos podemos obligar los dos o ms bien los dos o tambin los dos, esa era la situacin romana. Pero no siempre es as la situacin de los contratantes, puede variar, por ejemplo, si usted contrata con Avianca ya no se puede decir que haya un equilibrio entre los contratantes, por eso cada vez se limitan ms las famosas clusulas de exoneracin, porque entonces el consumidor est en inferioridad en esos contratos de adhesin, en esos contratos masa, entonces ya no es cierto que se aplique el principio de que se puedan libremente convenir esas normas sobre todo de atenuacin de la responsabilidad del deudor. Entonces es un principio ha sido sobrepasado por el derecho moderno. 3. Se refiere a la muerte de los animales que como seres orgnicos se muere como nosotros, elementos naturales, elementos debidos a personas o cosas extraas, robos, fuerza superior, tumultos, incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, no responde nadie.

Lo de la parte subjetiva, la parte de la voluntad, eso tenemos que matizarlo porque en poca clsica no es tan cierto, como tampoco se dejen llevar solamente con las palabras: ah, como aqu dice que en el caso del incendio no responde nadie, ah pues yo veo que en este caso hubo un incendio, luego no responde, ojo!, recuerden que veamos algn texto de aquel que resolvi quemar algunas cosas en un da de viento y no tom las precauciones necesarias, pues no es que incendie y no vaya a responder, sino hay que mirar las circunstancias. Eso quiere decir es: obviamente en poca justinianea ya el caso fortuito y la fuerza mayor no responde nadie, pero tambin en poca justinianea hay que hacerle otra matizacin. La situacin del deudor en punto de responsabilidad se agrava, la medida se hace ms exigente cuando est en mora, de tal manera que el deudor moroso tiene que llegar a responder incluso por el caso fortuito, pero Justiniano viene a aliviar, a atenuar esa responsabilidad y a aliviar la situacin del deudor permitindole demostrar que el caso fortuito tambin hubiera destruido la cosa si l la hubiera entregado oportunamente. - poca clsica No se le permita: entr en mora, responde tambin por el caso fortuito. - poca justinianea Se le permite demostrar: Ah, yo hubiera entregado tambin el carruaje que deba, pero hubiera sufrido el mismo caso fortuito porque vivimos en el mismo sitio que el acreedor, corrimos riesgos que l se corri, etc.. Preguntas sobre el texto Qu es el precario? (Jos Felix responde) Digamos que es una figura que se present de ruego. Una persona le rogaba a otra que le dejar disfrutar una cosa, mas no es un contrato de arrendamiento. Es un precario, no media una retribucin por facilitarle a la otra persona que seria el precarista porque no hay una retribucin para facilitarle el uso y goce de la cosa, es completamente gratuito. Y entonces por qu no es un comodato? Es un poco ms por las personas que se relacionan, es una figura muy antigua basada en la fides, que es ese vnculo tan fuerte que une al patrn con sus clientes, los cuales estn confiados para la vida civil en Roma a la proteccin de un pater de la gens. De all viene la palabra clientelismo ahora tambin usada. Entonces, generalmente es el
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cliente que est confiando la proteccin de un patrono quien le ruega que le deje generalmente un terreno para explotarlo. Recuerdan que en las relaciones de clientela, el cliente se compromete tambin a auxiliar econmica y militarmente al patrono, por ejemplo, se obliga a ayudarle a dar la dote de las hijas mujeres. El precario le facilitara a l tambin ayudar al cumplimiento de las obligaciones del pater. Son obligaciones que no son de derecho estricto, estn basadas en la fides, casi que tienen como un piecito en la parte moral, en la parte religiosa, en el compromiso religioso y poltico, y el otro en la parte jurdico. El precario es esencialmente revocable, de tal manera que el pater lo puede revocar sin que haya un plazo determinado, eso es el precario. (Pregunta) No puede asimilarse a un administrador, porque el administrador podra ser gestor un negocios, podra ser un mandatario, podra ser incluso un aparcero. (Pregunta) Es una de las llamadas posesiones anmalas porque es realmente un poseedor protegido con algunos interdictos, pero es solamente poseedor interdictario, no adquiere por usucapin.

(Pregunta) Lo que sucede es lo siguiente: por ejemplo, deba el caballo Apus, entonces el caballo Apus lo deba entregar el 12 de diciembre. Me coloque en mora pues ya era 26 de diciembre, no lo haba entregado y el caballo pereci. Estando en la mora, el caballo pereci, pereci por caso fortuito (Ej. Lo hurtaron), en ese sentido pereci, es decir, desapareci de la obligacin. - poca clsica Responda porque estaba en mora. - Justiniano Permite que no tenga que responder si puede probar que de haberlo entregado tambin hubiera desaparecido, por ejemplo, porque el hurto se refiri a todos los caballos que se guardan en un establo y era el establo comn para el acreedor y el deudor. Entonces, en ese caso pudo probar que si lo hubiera entregado tambin habra perecido, desaparecido para la obligacin. Entonces, suaviz en ese sentido la responsabilidad del deudor.

TAREA Averiguar: - Por qu aqu dice que en el comodato se responde por dolo y por culpa, si habamos dicho que se responda por custodia? - Cmo se hace para determinar el valor de la condemnatio en las acciones personales?

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DERECHO ROMANO FECHA: 5 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 4

Por qu en poca clsica se responde hasta por custodia en el comodato? Gayo dice que responde hasta por la custodia porque tiene el objeto para utilizarlo gratuitamente. Ya en la poca posclsica responde por dolo y culpa, cambio debido a que ya es un rgimen subjetivo de responsabilidad. En el comodato adems no olviden que hay que distinguir entre la obligacin de devolver la cosa, en la cual se responde por custodia o se exige la diligencia exactsima, y las otras obligaciones propias del comodatario donde la regla es la responsabilidad por culpa. Hemos visto los criterios de imputacin de responsabilidad. Cuando nos ponemos fuera de estos criterios de indicacin de la responsabilidad, estamos en aquellos casos en que, por ejemplo, la cosa que se tena en comodato, que se tena en depsito, se pierde por un evento del cual no debe responder el deudor, estamos en la esfera del riesgo o periculum. Entonces, habr que ver quin debe soportar esa prdida, la perdida que corri ese riesgo (periculum). La regla general es que la cosa perece para el acreedor, en lo cual tendremos que si la perdida se ha producido por un evento: - Imputable al deudor (se debe a un factum debitoris, est dentro del campo al cual se extiende su responsabilidad) Deudor debe responder - No imputable al deudor (est fuera del campo al cual se extiende su responsabilidad la perdida
se ha producido por un evento no imputable a l, es decir, se ha corrido un riesgo, la cosa ha perecido por ese riesgo o periculum) Deudor no respondera, el riesgo o peligro haba

corrido por cuenta del acreedor que es la regla general.

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Supongamos que el deudor ha incumplido y debe responder por ese incumplimiento. El acreedor deber ejercer la accin para exigir el cumplimiento. Se dice que para exigir el cumplimiento no porque lo vaya a obtener, pero recuerden que en la intentio de las formulas romanas lo que se exige es el cumplimiento, no hay esa posibilidad de elegir para el acreedor como lo hay en el derecho moderno sino que la intentio tiene que decir: puesto que me debe tanto, puesto que me prometi tanto, puesto que le encargue una gestin de hacer, etc.. La intentio tiene que referirse al negocio inicial o al delito correspondiente, es la accin tpica correspondiente, es decir: - si se trata de un comodato utilizar la actio commodati, - si fue que le preste dinero y no me lo ha devuelto, ser la condictio porque es el mutuo, - si fue que le promet por estipulacin, pues puede ser la actio ex stipulatu o la condictio, segn que lo prometido sea incierto o cierto, - si se trata de que el comprador no ha entregado el precio al vendedor, pues se usar la accin de venta, y as sucesivamente.

En los negocios en particular veremos el riesgo en cada caso para cul de los contrates o cul de los contratantes debe correr con la perdida, en el caso en que se deba al periculum y cul nos lleva a la no a responsabilidad del deudor.
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Entonces es la accin que surge del negocio o de la fuente de las obligaciones correspondiente . Se exigir mediante esa accin y fjense que va a exigir aunque sepa que es imposible. Cuando tenga la conciencia, la certeza el acreedor de que el cumplimiento es imposible, sin embargo tendr que exigir es el cumplimiento. Por qu? Porque en el procedimiento formulario no tiene otra alternativa. Pero la condemnatio, en cambio, sea posible o no sea posible, ser siempre pecuniaria. En caso de incumplimiento la condemnatio ser siempre pecuniaria, sea que exista la cosa: se haba comprometido a dar algo para una fecha especfica, pasada la cual el acreedor ya no tiene inters, por lo tanto podemos predicar realmente el incumplimiento, sin embargo, a lo que le van a condenar no es a dar ese algo especfico sino a dar una cantidad de dinero, por aquella regla de que la condemnatio es siempre pecuniaria. Por cunto ser la condena? El deudor incumpli por dolo y debe responder por el depsito; el deudor incumpli por culpa y debe responder, caso de la compraventa o del arrendamiento; el deudor incumpli su obligacin como comodatario y debe responder hasta la custodia. Eso significa el grado de diligencia o el grado de su comportamiento, la clase de comportamiento que le exigimos. Pero el cuantum de la condemnatio depender NO de si fue doloso lo condenamos a un poco ms o solamente culposo lo condenamos a un poquito menos. No, no es la pena graduada del Cdigo Penal actual. Entonces no depende de eso. De qu depender en el procedimiento formulario que se condene a una suma o a otra? - Si se trata de cosas de obligaciones de dar, el valor de la cosa ser importante. Valor de la cosa, valor de la cosa que debe ser dada, valor de la cosa que debe ser hecha, valor de la cosa que debe ser devuelta, etc. - Tambin es importante el hecho de que la intentio sea cierta o incierta. - Generalmente, no siempre pero es relevante, como una diferencia en los juicios: los juicios de derecho estricto y los juicios de buena fe, acciones de derecho estricto y acciones de buena fe. Ejemplo 1. Obligacin que ha surgido del mutuo. Quin habr incumplido en el mutuo? El mutuario, solo el mutuario es deudor porque es un negocio unilateral. Slo surgen obligaciones para el mutuario: la obligacin de devolver la misma cantidad de dinero o de bienes de gnero que ha recibido para consumirlos y para devolver el equivalente. Eso es el mutuo: prstamo de consumo. Alguno me podra decir: si, el mutuante est obligado a entregar el dinero....la cantidad de dinero o la cantidad de bienes. No, esa no es una obligacin para l, no hay mutuo si l no lo entrega, todava no han surgido obligaciones. El negocio no se perfecciona sino cuando l hace la entrega porque el mutuo es un contrato real. Entonces, el mutuario incumpli: no devolvi en la fecha sealada o en el momento de la peticin, no devolvi la cantidad de dinero o la cantidad de bienes de gnero (azcar, trigo, semillas, etc.) que haba recibido. De tal manera que segn hasta lo que ahora me han dicho, el mutuante ejercer contra l la condictio. Esa frmula ser de intentio cierta o incierta? De intentio cierta. Por qu cierta? Sabe que cantidad prest y esa misma cantidad es la que puede exigir. El mutuo romano es esencialmente gratuito y entonces no tenemos ni siquiera el problema de si ha producido intereses. Lo mismo que prest es lo mismo que puede exigir, la misma cantidad. Fjense que ah el incumplimiento no hara que variara en su valor la obligacin. En el caso del mutuo del dinero la condemnatio ser cierta y si fuera de una cantidad de cosas la intentio tambin sera cierta: 10 kilos de trigo, 20 kilos de azcar, 40 kilos de semillas de laurel, etc.
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La condemnatio seria necesario avaluarla, darle un valor porque la condemnatio tiene que ser en dinero. Quin determinara el valor?4 1 JUEZ. Se parte de la regla de que es el JUEZ quien avala en el procedimiento formulario el valor de la condemnatio cuando encuentra la frmula que dice: condena juez a Numerio Negidio por tanto dinero cuanto la cosa valga. 2 ACREEDOR Puede fallar esa regla cuando la frmula tiene CLUSULA ARBITRARIA, que no es muy tpico de las acciones personales pero hay algunas que si lo tienen, es ms tpico de las acciones reales. Aqu es el acreedor el que avala, el que da el valor a la condemnatio, con el nico lmite de no hacer ese avalo para dolosamente causar perjuicio al deudor, pero puede incluir distintos valores. Cmo se determinar en la condemnatio el valor de la cosa? 1 JUEZ. En el ejemplo en que el avalo lo hace el juez (Ej. me deben 40 toneladas de oliva) la condemantio ser igual al valor que tiene en el mercado, es decir por el VALOR OBJETIVO. 2 ACREEDOR Cuando la frmula tiene clusula arbitraria, el acreedor est facultado para introducir los valores que tienen para l que pueden ser diferentes de los del mercado. En los juicios de derecho estricto, en las acciones con intentio cierta es el valor que la cosa tiene, sobre todo cuando se trata de entregar una cosa, de dar una cosa, pero tambin podramos decir cuando se trata de hacer algo, dar un servicio. EJEMPLO 2. Estipulacin. El que se obliga en la estipulacin es el promitente y tambin es un negocio unilateral, es un acto de adhesin al estipulante, es un contrato tpico de adhesin, como los que celebramos ahora con las lavanderas, con las aerolneas, con las compaas de seguros. El estipulante pone las condiciones, el promitente se adhiere. El estipulante puede decir: prometes darme 25.000 sestercios si llueve el 25 de mayo en la puerta frente al Capitolio, y el otro basta que diga: s, prometo, y queda obligado con todas estas condiciones, con todas estas circunstancias. Entonces, las obligaciones nacen para el promitente. Pero el promitente incumpli, entonces, el estipulante ejerce la accin. Supongamos que lo estipulado es la cosecha que recoja en mi campo en septiembre, en donde la intentio ser incierta. Aqu no usaremos la condictio, que si la puedo usar en la estipulacin cuando es una estipulacin de dar por ejemplo 10, sino que usare la actio ex stipulatu que es la que tiene la intentio incierta. La intentio incierta y necesariamente la condemnatio indeterminada: Si resulta que Juan debe dar a Pedro la cosecha de manzanas que su campo dio en septiembre, condena juez a Juan por tanto dinero cuanto la cosa valga. Pero aqu implica algo distinto hacer ese clculo: obligacin con intentio incierta.
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No, el pretor no, el pretor le dice: condena a juez a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio por tanto dinero cuanto valga.
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El ejemplo ms dinmico de las obligaciones que se sancionan con acciones de intentio incierta son las de BUENA FE . All la intentio siempre es tan incierta que dice algo como todo lo que por tal motivo debe dar o hacer el uno respecto del otro, porque recuerden que se mira todo el inters de las dos partes y hay obligaciones. No puedo decir: es obligado el vendedor o es obligado el comprador, sino que ambos estn obligados, cada uno a diferente cosa. En este caso, la condemnatio generalmente est redactada en el sentido de no lo que valga la cosa, sino lo que interesa al acreedor, por lo que valga el inters , aquello que signifique el cumplimiento o interesa al acreedor. Por qu se ampliaron esos criterios de apreciacin de lo debido por el deudor incumplido? Inters negativo e inters positivo Parece que en un comienzo se apreci, se valor de acuerdo con el inters que los modernos llaman INTERS NEGATIVO, es decir, el inters que significaba para el acreedor no haber sido modificada negativamente su situacin por el incumplimiento, es decir, de tal manera de dejarlo indemne, tal como habra estado en sus negocios, en su patrimonio, etc., como si no se hubiera celebrado el contrato incumplido o el negocio incumplido. Pero que andando el tiempo, esto fue ms bien hacia el llamado INTERS POSITIVO que hablan los modernos, es decir, cul seria la situacin del acreedor de haberse cumplido la obligacin que se incumpli, cmo seria su situacin de haberse cumplido la obligacin que el deudor incumpli. Y es por eso que tambin empieza a hablarse de que la condemnatio puede ser tanto por el dao emergente como por el lucro cesante. Qu sera el dao emergente? Por ejemplo, en el comodato de un esclavo el dao emergente, si el comodatario no cumpli la obligacin de devolver el esclavo, es la perdida del esclavo. Y el lucro cesante? Lo que dej de obtenerse si se hubiera tenido ese esclavo. Pero que puedo decir: si hubiera tenido ese esclavo a lo mejor se lo haba prestado al Cesar y a lo mejor el Cesar me haba dado una herencia muy cuantiosa o lo haba hecho propietario de algo del botn de guerra, y entonces yo me hubiera enriquecido al punto de ser casi tan rico como Craso. Eso podra ser un buen planteamiento de lucro cesante para un juez? No, no son las cuentas de la lechera, debe ser un calculo real. Obviamente, si el seor acostumbraba a alquilar ese esclavo a tal precio, eso ser realmente un clculo proporcional.

poca clsica. Esos son a grandes lneas los criterios de la condena de la obligacin incumplida que se convierte en una obligacin de pagar el subrogado pecuniario en el procedimiento formulario, que en el procedimiento de la poca clsica es el nico camino que hay. poca posclsica En el procedimiento del conocimiento extraordinario en poca justinianea es posible pedir la condena en especie, por ejemplo, cuando todava interesa el servicio, cuando la cosa todava est. Obviamente, esto tendr ms inters en los casos de mora que en los casos tpicos de incumplimiento.

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MORA
La mora no es incumplimiento, la cosa existe todava y es una cosa que se debe entregar y todava hay inters del acreedor. La mora es el retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de la obligacin Se sabe si el retardo es injustificado o no con los mismos criterios que para mirar el incumplimiento, y la medida es en cada negocio de acuerdo con la medida que vimos tambin para el incumplimiento. - Incumplimiento. se deca: ya pereci el esclavo, no es posible cumplir, ya no tiene inters el acreedor, ya no es posible el cumplimiento. Entonces, por qu se hizo imposible? por un hecho imputable al deudor? debe responder por dolo? debe responder por culpa? debe responder por custodia?. - Mora. Se deca: Se retardo, todava seria posible cumplir porque la cosa existe, es posible realizar el servicio, etc., el acreedor conserva el inters, pero no es el tiempo oportuno para el cumplimiento. Se considera injustificado ese retardo para que tenga que responder?, entonces miramos si fue debido: o a un caso fortuito o a una fuerza mayor o a una actitud dolosa, caso en que solo responde por dolo o o o fue una actitud culposa, caso en que responde hasta por culpa. La mora tiene que ver con el tiempo. Mora es retardo, slo que el retardo es injustificado. Cmo sabremos cuando el deudor est en mora? Para saber cuando el deudor est en mora depende de la clase de obligacin. - Obligaciones a trmino. Prometes darme 10.000 sestercios el 10 de junio, debo a la universidad externado de Colombia el 20% de la matrcula el 18 de octubre. En las obligaciones a trmino el tiempo es explcito y protagnico , de tal manera que en una obligacin a trmino el deudor estar en mora cuando se vence el trmino. Por eso los medievalistas acuaron aquella expresin que todava usan los civilistas: dies es decir, el da, el tiempo, el trmino interpelat pro hominem llama por el hombre, entonces, hace el cobro por el hombre, interpela por el hombre. - Obligaciones con trmino implcito5. Hay casos en que el trmino no es explcito, sino que el trmino es implcito. Ejemplo: prometes hacerme una casa o te contrato para que hagas un un vestido, y entonces no se puede exigir inmediatamente porque es necesario que transcurra el trmino lgico, obvio, para hacer la construccin, para hacer la confeccin. En las obligaciones de hacer entonces la mora no empezar sino una vez transcurrido ese trmino implcito. - Obligacin pura y simple. Prometes darme 20. Un clsico temprano dira que se coloca el deudor en mora desde el momento en que se contrae la obligacin, la obligacin ser exigible, solamente que me cobre. Es importante el papel del pretor porque cuando el acreedor se presente a exigir el cumplimiento, estimar si la peticin es tempestiva o intempestiva, si la considera intempestiva no conceder la accin. Si yo le tomo en prstamo 500 pesos a una persona, tcnicamente es exigible desde ahora, pero no sera lgico que saliera corriendo aqu en frente donde el pretor a pedirle el cumplimiento de la obligacin, ser un criterio flexible del pretor.

Cuando la cosecha se d es un trmino explcito porque los agricultores saben cuando se recogen las cosechas.
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Dejar mucho al criterio del pretor cosas que no deberan ser no resultaba muy fcil para eliminar conflictos, ms bien los poda crear y podra darle mucha incertidumbre al derecho. Por eso surge lo que algn clsico alto y tardo deca y que finalmente acogieron los justinianeos. Solo en los justinianeos se encuentra, realmente se ve que fue surgiendo en poca clsica y consolidndose: es la necesidad de exigir un acto de interpelacin, es decir, que el acreedor le pida el cumplimiento al deudor para saber que a partir de entonces si no cumple estar en mora. Ejemplo. Prometes darme 20..... si, prometo. Tres das, dos das, el plazo prudencial: vengo a cobrarte. Algunos piensan que se poda exigir la reclamacin procesal pero tampoco es exactamente cierto, pero por lo menos requerirlo para el cumplimiento . poca clsica. En las obligaciones a trmino no se requerira esa interpelacin, quiz en la poca clsica temprana tampoco para las obligaciones que no tienen un trmino. Pero se fue estableciendo como un criterio de certeza, de orden, no dejarle al pretor la calificacin de si se haba pedido oportunamente o no, y entonces se pide al acreedor hacer la interpelacin. Cmo? Parece que no hay un requisito establecido y por eso dicen los textos: la cuestin de la mora es una cuestin ms de hecho que de derecho, es probar como se hizo esa interpelacin. poca posclsica. Justiniano la convierte en un requisito general la interpelacin. Qu cosas tendrn que hacerse presentes para que decir que el deudor est en mora? - Retardo injustificado. - La obligacin tiene que ser exigible. ~ Obligacin natural. Prometo darle a mi hermano 20.000 sestercios. No es exigible porque es una

obligacin natural ya que sera la promesa de una persona sometida a una potestad a otra persona sometida a la misma potestad. Es una obligacin no exigible porque es una obligacin natural. L a obligacin tiene que ser exigible, por lo tanto el deudor de obligacin natural nunca est en mora. ~ Obligacin del delincuente. El delincuente siempre est en mora, no hay que requerirlo ni nada, est en mora desde que cometi el delito. ~ Obligacin cuya accin se puede paralizar con una excepcin . Yo le preste a usted 1000.000 de pesos. Despus de haberle hecho ese prstamo hicimos un pacto en el que yo me compromet a no pedirle el milln de pesos. Yo puedo ejercer la accin porque est viva civilmente, pero al ejercerla usted me opone una excepcin. Entonces, las obligaciones cuya accin se puede paralizar con una excepcin tampoco es exigible y por lo tanto no se constituye el deudor en mora.

Entonces: 1) Obligacin exigible 2) Retardo injustificado 3) Interpelatio de manera general en la poca justinianea (necesario para hablar de la mora del deudor). CONSECUENCIAS DE LA MORA 1. Intereses moratorios. Se tendr que hacer una matizacin en el caso romano: Si la obligacin se puede exigir por medio de una accin con intentio cierta, no hay posibilidad de hablar de intereses moratorios. En los dems casos es posible incluir los intereses moratorios. Por eso en el mutuo cuando se piense en intereses e intereses moratorios, es necesario hacer un pacto o una estipulacin, algo que nos permita actuar de tal manera. Con esa salvedad, la mora hace que se produzcan los intereses moratorios, que empiecen a correr los intereses moratorios.

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2. Riesgo. La responsabilidad del deudor se hace ms grave, ms exigente su conducta, se le aplica una medida ms exigente de apreciacin porque correr con el riesgo, si esto es muy importante se trata de una obligacin de dar y la cosa perece durante la mora. Justiniano estableci una flexibilizacin muy clara con relacin al depsito: Permitir que el deudor no tuviera que correr con ese riesgo si probaba que de haber entregado la cosa oportunamente, tambin hubiera perecido; el caso fortuito, la fuerza mayor se hubieran producido tambin en manos del acreedor y la cosa hubiera perecido. Algunos dudan que haya sido una regla general, otros se ponen a pensar que no fue slo para el depsito, sino que se aplic generalmente. TAREA Leer y analizar los textos de la mora debitoris.

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DERECHO ROMANO FECHA: 12 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 5

Cundo se coloca en mora? DEUDOR Cuando se tarda en el cumplimiento de la obligacin de manera injustificada. ACREEDOR Cuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligacin y lo rechaza o se ausenta sin haber dejado un representante. Por eso recuerdan la importancia en Roma donde la representacin no es como la nuestra de nombrar un coestipulante (un adstipulator) o un adiectus solutionis causa: para que puedan recibir ellos vlidamente el pago si el acreedor se ausenta. MORA DEL ACREEDOR Cuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligacin y el acreedor i. lo rechaza, o ii. se ausenta sin haber dejado un representante Es el rechazo INJUSTIFICADO del acreedor de la oferta de pago OPORTUNA6 y

COMPLETA

que hace el deudor. Debe ser un rechazo injustificado por parte del acreedor. No se ponan a ver los juristas si lo rechazaba por dolo, por culpa. Esa apreciacin es objetiva pero si el deudor le ofrece el pago que no es completo o no es oportuno, el rechazo no se considerar injustificado: o Oportuno. Si el deudor se presenta ante su acreedor para pretender cumplir cuando ya la prestacin no tiene inters, no es que lo coloque en mora a l sino que yo he incumplido mi obligacin. o Completo. Si el deudor se presenta para pagarle 20 cuando le debe 2 millones, tampoco lo estoy colocando en mora porque no le estoy ofreciendo el pago completo de la obligacin.

Cules son las consecuencias para el acreedor de ese estado de mora en que se coloca por el rechazo injustificado del pago que le ofrece el deudor? Las consecuencias para la mora del deudor son: 1)Es responsable del riesgo y 2) los intereses moratorios en los casos en que es posible cobrar, calcular esos intereses moratorios. Las consecuencias para la mora del acreedor son: a. Prcticamente vuelve a asumir los riesgos de la cosa. b. Los intereses moratorios dejan de correr.

i. Debo 50 para pagar el 18 de agosto, el 18 de agosto me presento para pagar los 50 y el acreedor est ausente, el acreedor no se presenta, no ha dejando un representante o el acreedor rechaza el pago porque si, rechaza el pago que le estoy ofreciendo. Lo he colocado en mora a l y no podemos hablar de que ah ha habido otra cosa distinta de mora creditoris, mora del acreedor o mora (archipiente?).

(oportuna pueden ponerlo entre comillas o subrayando)

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ii. Puede suceder que la mora del acreedor sea posterior a la mora del deudor . Yo debo 50 para pagar el 18 de agosto (obligacin a trmino), el 30 de agosto yo no haya pagado y por lo tanto ya llevo 12 das de mora. La mora se ha presentado sin interpellatio todas las pocas desde el primer momento en que se venci el trmino. Pero ese 30 de agosto me presento ante el acreedor para ofrecerle el pago completo por eso les deca que lo oportuno es entre comillas 6 para ofrecerle el pago completo de los 50 y el acreedor rechaza injustificado o no est presente, etc.:

Se da la mora creditoris, se interrumpen los intereses moratorios si estaban corriendo en mi contra.

No quiere decir que se borren las consecuencias de mi mora, ellos se producen durante los 18 das en que yo estuve en mora y el acreedor no estaba en mora, pero ahora que lo he colocado en mora se dice que:

la mora purga la mora, que la mora enmienda la mora,

ya yo no estoy en mora, el que est en mora ahora es el acreedor. Ese es el significado de la PURGA DE LA MORA, no es borrar, porque durante el perodo en que el deudor estuvo en mora se producen los efectos, pero ahora no se siguen produciendo esos efectos porque la mora purga la mora y el acreedor se ha colocado en mora a partir de entonces.

Qu institucin cre el derecho para que el deudor pueda cumplir cuando estamos en la mora del acreedor? Lo que nosotros llamamos el pago por consignacin, la obsignatio. Recuerdan que inicialmente lo que se autorizaba era en el caso en que la obligacin fuera de dar o de entregar una cosa, abandonarla en lugar pblico: verter el vino que se tena que entregar, sacar las camas que se haban vendido a la calle, recuerdan que despus pas el edil y se la llev. Despus hay un sentido ms econmico, un sentido un poco diferente, y entonces ya no abandone, ms bien llvela a donde el pretor autorice o llvela a las sacratsimas casas, y entonces va conformndose el pago que nosotros despus llamamos pago por consignacin. Y recuerdan las disputas de si se extingua la obligacin o no se extingua definitivamente. Leamos el artculo 1609 C.C. para darnos cuenta de una cosa con relacin a la mora.
Art. 1609 C.C. En los contratos bilaterales1) ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado , mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana de cumplirlo en la forma y tiempo debidos 2).

En los contratos bilaterales. Lo mismo que estaban viendo con el Dr. Sanabria pero una institucin distinta aplicable a los contratos bilaterales: compraventa, mandato, arrendamiento, etc. 2) Podramos expresarlo de otra manera: En los contratos bilaterales nadie puede colocar al otro en mora si no est dispuesto a cumplir la reciproca la obligacin que le corresponde.
1)

Ej. el comprador no coloca al vendedor en mora mientras no pague el precio o este dispuesto a pagar el precio; estar dispuesto no es tener una actitud banal, sino exteriorizar esa actitud de disposicin a pagar el precio.

Esto es lo que luego los medievalistas llamaron la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS:

nadie est en mora en los contratos bilaterales si la contraparte no ha cumplido o est dispuesta ha cumplir, o mejor enunciada: nadie puede colocar a su contraparte en los contratos bilaterales en mora, mientras l mismo no haya cumplido o est dispuesto a cumplir .
Ese es el efecto, el resultado de todo aquello de la mora purga la mora, la vista de las cesaciones entre el acreedor y el deudor tambin en relacin con la mora, de una forma didctica en los contratos bilaterales.

LAS GARANTAS

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A principio de ao veamos el vindex, el nexum, un poco lo que mirbamos era como el acreedor poda tener una mayor seguridad y una mayor esperanza de obtener el cumplimiento. Vimos que: - En aquellos negocios primitivos en que es posible separar por completo el dbito y la responsabilidad, el obligado es realmente el responsable, y ah est la fortaleza del acreedor en obtener el cumplimiento del debitum por la responsabilidad de la otra persona. Entonces, bien miradas las cosas ah ese enorme parentesco con el tema que primitivamente tratamos. CONCEPTO AMPLIO DE GARANTA: intercessio Los romanos utilizaron en poca clsica tambin un concepto amplio para el cual nosotros no tenemos una traduccin especfica fuera de la palabra GARANTA, pero cuando se est utilizando diramos que es un concepto de garanta en sentido lato, en sentido amplio, como si trasladramos al derecho el concepto vulgar, comn y corriente de una garanta. Esa idea est plasmada sobre todo en el Senadoconsulto Veleyano y la palabra que se usa es la intercessio, la intercesin: interceder por otro. Qu era la intercessio en derecho pblico? Era la posibilidad de vetar a otro que tena el pretor, cnsul, tribuno, cuestor y los magistrados. Los magistrados todos los tenan en relacin con sus colegas, recuerden, el poder negativo resulta superior al poder positivo, con uno que vete es imposible desarrollar la actividad que proponen los otros o que propone el otro. Por eso la Repblica result un perodo con ms frenos que ruedas, se hizo poco ingobernable, incapaz de romper el cerco de la ciudad y de extenderse a todo el orden... ese poder negativo. Tambin se ve entre condueos, recuerdan, es necesario tener el asentimiento de todos porque si uno se opone realmente est paralizando la actividad del otro. Cul es la caracterstica de la intercessio tribunicia que la hace diferente de la de los otros magistrados? La de los otros magistrados es intercolegas, mientras que la del tribuno es general, se puede oponer incluso contra el cnsul y algunos tratadistas llegan a pensar que incluso frente al dictator. Se puede oponer inicialmente era el sentido poltico contra cualquier medida de cualquier magistrado patricio que perjudique a cualquier miembro de la plebe, pero el tribuno tena tambin otras facultades como: 1) DEFENDER A LA PLEBE (para defenderla era l mismo considerado sacrosanto e inviolable) y 2)EL DERECHO DE ASILO (las cuatro puertas de su casa siempre permanecan abiertas para que cualquier perseguido
estuviera all y gozaba de la proteccin del tribuno).

De tal manera fjense:

la palabra intercessio con relacin al tribuno es algo ms que el veto,

es algo ms que el veto...quiero llamarles la atencin es sobre eso, est ms cercano de lo que nosotros llamamos interceder, por qu que decimos: interceda por m ante el Concejo, Jos Felix, a ver si me dan el rentegro, que me miren con buena voluntad, que me proteja, ese tipo de cosas. Por eso, usada en este plano de mirar como alguien se obliga por otro frente al acreedor, la palabra intercessio no coincide ni con veto ni con garanta, tiene ms ese sentido de interceder que tiene el verbo en el lenguaje moderno por otra persona.

Qu pasa con el Senadoconsulto Veleyano?

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Se refera a la situacin de las mujeres, que en virtud de lo que se llam en el Senadoconsulto debilidad de su sexo, es decir, proclividad 7 al afect, a la generosidad, a la obediencia que tenan en esa poca, podan ser engaadas, y el Senadoconsulto dice exactamente: voy a proteger a las engaadas, no a las engaadoras. Podan en virtud de esa situacin especial poner en peligro su patrimonio y el de la familia intercediendo en materia de obligaciones por otro. Ahora bien, jurdicamente, en materia de obligaciones, se puede interceder por otro cuando por ejemplo: - Pagando por el otro, porque sabemos que cualquiera puede pagar por otro an contra su consentimiento. - Saliendo garante por el deudor, como fiadora, cualquier tipo de garanta. - Otra forma como una mujer intercede por otro, figura que se mucho en la vida actual tambin, es cuando una mujer toma una obligacin a su cargo, pero realmente es para entregar dinero a otra persona.
Ej. La mujer trabajadora que saca del fondo de empleados su dinero, pero para drselo a su marido, a su compaero o a quien las explota; no es para satisfacer reales necesidades, sino para otro tipo de cosas. Entonces, esa sera una forma tambin de interceder.

En la novacin, saca un deudor y se pone ella como deudora. Procesalmente puede resultar obligada por otro actuando como representante. Aqu no toma una obligacin por otro, toma su propia obligacin de representar y hacerlo bien, pero no toma la obligacin por otro. Pero en Roma clsica, procedimiento formulario, el ser representante si implica tomar una obligacin por otro porque no hay representacin directa, entonces cuando una mujer es procuradora en la condemnatio aparece el nombre del procurador o del cognitor, es una frmula con trasposicin de personas, de tal manera que en la intentio aparecer el nombre del representado, que es el que est obligado, pero en la condemnatio estar el nombre de su procurador, de su representante. Luego, si la mujer es la que est representando, despus de sentencia judicial ella va a tomar sobre sus espaldas la obligacin que corresponda a otro. Aclaracin. Las obligaciones con trasposicin de personas ms conocidas son las de peculio in rem verso, la institoria, la exercitoria y sus derivadas, pero no son las nicas, porque en el caso de representacin tambin hay condena traspuesta. En virtud de que no hay representacin directa, lo que el representante acta no produce sus efectos en cabeza y patrimonio del representante, sino en el suyo propio. Tiene que venir un acto posterior para trasmitir esos efectos, distinto del derecho moderno donde la actuacin del representante produce sus efectos en el representado. Actualmente yo le doy poder al seor Ricardo como abogado, l hace todo lo que est dentro de los lmites del poder, y los efectos de su actuacin recaen en mi cabeza y en mi patrimonio. En Roma no, en Roma no hay esa clase de representacin directa, es indirecta, los efectos primero se radican en su cabeza y usted tiene que hacer un acto posterior para trasladarlos al del representado. Para obligarse generalmente hay un mandato, una gestin de negocios, entonces el representante puede exigirle a travs de esas acciones derivadas de esos negocios que cumpla la obligacin de transferir. Recuerde que es lo mismo por ejemplo en el tutor, que rinde cuentas y tambin traslada los efectos... y eso que en el tutor es ms (1 palabra inaudible) la representacin directa....representacin directa protuture, propoculo y prolibertatis.

Aprovechando la oportunidad envi un saludo cordial a la madre de la proclividad, de la cual no necesita mencionarse el nombre aunque se sabe que empieza por C, y su hija que ya casi la alcanza L _ _ _ a . Ah, por su puesto, no poda faltar tampoco a otro contagiado, aunque ms que contagiado ese es su estado natural: L _ _ _ _ rdo
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Todo esto est en el amplio concepto de la intercesin, por eso llamo la atencin de ustedes de que no equivale a garanta en sentido tcnico. Cmo se logra la proteccin de la mujer que ha intercedido y que ha sido engaada? Excepcin y denegacin de la accin. Entonces, siempre que la mujer haya intercedido ya sabemos que es interceder y hemos visto muchos ejemplos y haya sido engaada, no engaadora:

el Senadoconsulto ordena al magistrado protegerla. Proteccin que se logra a travs de una excepcin a una accin,

que es el mecanismo tpico que le da fuerza a un senadoconsulto porque el senadoconsulto inicialmente no tiene fuerza de ley. Cuando se le demanda para obtener el cumplimiento de la obligacin que ella adquiri porque desplaz a un deudor el caso de la novacin, porque apareci como deudora caso de que adquiere la obligacin para pasar el dinero a otra persona, caso que fue condenada cuando sale como representante, caso en que adquiere como fiadora, en fin, todos estos casos de la interccesio, cuando se le exige el cumplimiento ella puede pedir al pretor que le conceda la excepcin del Sendaconsulto Veleyano8. Y del texto del Senadoconsulto podemos deducir que:

en algn caso seguramente el pretor poda acudir a denegar la accin que se pide contra ella y restablecer ms bien la accin contra lo que el Senadoconsulto llama el antiguo deudor, por ejemplo en la novacin .

Entonces, a la vez que protege a la mujer, protege al acreedor cuando el acreedor no es el que ha engaado a la mujer. Dice el Senadoconsulto: en ese caso se dar accin contra el antiguo deudor. Se da la accin antiguo deudor porque la mujer fue engaada y ella podra rechazar la accin por la exceptio senatusconsultum velleianum, pero tampoco se puede desproteger al acreedor porque el acreedor no fue el que engao a la mujer. Se ve ms engao en el antiguo deudor, luego que se le d accin al acreedor contra el antiguo deudor porque es ms l, el que engao a la mujer. Ven los distintos remedios que da el Senadoconsulto para manejar este tema de la intercessio y proteccin de las mujeres.
Digesto 16,1,1 (pag. 98-99) En el senadoconsulto Veleyano se prohbe ampliamente que las mujeres salgan garantes de nadie. (1) Porque al igual que la costumbre priv a las mujeres de las funciones civiles y en la mayora de ellas no vale de propio derecho lo que hacen, con mucha mayor razn haba que privarles de sta pues no se trataba tan solo de su trabajo y particular funcin, sino tambin del riesgo del patrimonio familiar. (2) Pareci justo que se amparase a la mujer dando accin contra el antiguo deudor 1) o contra aquel en cuyo favor se hubiese constituido deudora la mujer2), porque es ste3) ms que el acreedor quien enga a la mujer (Paulo 30 ed.).

Caso de la novacin. Como en el caso en que se toma la obligacin pero para favorecer a otro. 3) Es el antiguo deudor ste, al que hace referencia ese pronombre quien engao a la mujer y no el acreedor.
1) 2)

Por estipulacin pretoria se podra proteger a la mujer? La estipulacin pretoria es una manera ms subsidiaria de proteger a algo, porque la estipulacin pretoria exige de todas maneras la voluntad del estipulante y del promitente. Entonces, no sera lo adecuando en estos casos, pero en cambio si la demandan, concederla la excepcin es perfectamente posible.
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Digesto 16,1,2 (pag. 99) Ya en tiempo de Augusto, de consagrada memoria, y poco despus en el de Claudio se haba prohibido mediante sus edictos que las mujeres salieran garantes de sus maridos. (1) Ms tarde se hizo un senadoconsulto por el que se protegi ms ampliamente a todas las mujeres. Los trminos del senadoconsulto son los siguientes: Por cuanto los cnsules Marco Silano y Veleo Tutor manifestaron en su discurso sobre las obligaciones de las mujeres que se hacen deudoras en favor de otros y lo que se debe hacer en este asunto, los senadores decidieron de este modo; en lo referente a la fianzas y a las daciones en mutuo en favor de otros, por los que hubiesen salido garantes las mujeres, aunque parece que ya antes se haba declarado como derecho que no se les puede demandar por ello ni dar accin contra ellas, por no ser justo que desempeen oficios viriles y se liguen con obligaciones de este gnero, estima el senado que obrarn con orden y concierto los magistrados ante quienes se presente reclamacin por esta causa, si procuran que en este asunto se observe la voluntad del senado . (2) Examinemos pues, las palabras del senadoconsulto, una vez alabada la providencia del excelentsimo senado por haber protegido a las mujeres, seducidas y engaadas1) en muchos casos de este tipo a causa de la debilidad de su sexo. (3) Mas solamente las protege si no hubieran actuado maliciosamente, porque los emperadores Antonino Po, de consagrada memoria, y Severo dispusieron esto por rescripto, ya que se protege a las engaadas y no a las engaadoras; y existe tambin en griego tal rescripto de Severo: el senadoconsulto no protege a las mujeres engaadoras . Porque mereci la proteccin la debilidad de las mujeres, no su malicia. (4) Se comprende en el senadoconsulto cualquier clase de obligacin, ya hubiesen salido garantes las mujeres con garanta verbal, ya real, ya con cualquier otro contrato, (5) Pero tambin si la mujer se hubiera hecho defensora judicial de cualquiera, no hay duda que sale garante 2), pues asume una obligacin ajena, toda vez que por esa causa puede sufrir la condena. En consecuencia, no se permite a la mujer que defienda a su marido, ni a su hijo, ni a su padre (Ulpiano 29 ed.). 3)

Seducidas y engaadas no lo lean como lo leeran en su ctedra de penal para el rapto o el estupro, sino en materia de los negocios civiles. 2) Todas las hiptesis que estuvimos viendo.
1)

TAREA Averiguar acerca de las garantas personales.

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DERECHO ROMANO FECHA: 14 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 6 GARANTAS PERSONALES

Qu puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa obligacin que el deudor incumple est garantizada con una garanta personal? La respuesta es igual en el derecho moderno. Puede exigir la obligacin a travs del ejercicio de una ACCIN PERSONAL contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una garanta personal, porque hay garanta personal cuando una persona distinta del deudor coloca su propio crdito como garanta para el acreedor del cumplimiento de la obligacin.

Cuando preguntamos cul es la garanta persona nos salta as a la mente en primera instancia en esta poca la fianza. La verdad todava pensamos en la fianza, pero s aqu tuviramos de pronto sentada una persona del mundo financiero, nos dara un montn de garantas bancarias diferentes, en un mucho ms complejo; por eso la fianza corriente, la fianza ordinaria ha cado mucho en desuso. Fjense ustedes cuando la han vuelto a or nombrar: en este momento con los planes sociales para la adquisicin de vivienda, es decir, muy como en el nivel de la solidaridad, en el sentido de la solidaridad como virtud, como valor. Pero ha cado bastante en desuso, desplazada por otras formas ms propias de estos nuevos movimientos del mercado y por una muy antigua: la solidaridad. La solidaridad le da mucha fortaleza al acreedor, aunque no es una garanta en sentido tcnico, en cuanto puede desde el comienzo buscar entre varios deudores a cul demanda primero, cosa que no tiene la fianza y lo puede demandar en la solidaridad por el total. Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos. Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que est en nuestro Cdigo Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que tenemos por lo menos unos 5 siglos despus de Cristo y unos siglos antes de Cristo o seis siglos antes de Cristo con otro tipo de garanta. 1. SPONSIO Garanta personal, Promesa solemne y ritual, es decir, como que van ligados a la sponsio tantas caractersticas del derecho romano. Promesa de consecuencias sacrales en caso del incumplimiento Esquema pregunta respuesta, En forma oral pero que sigue siendo un Esquema contractual oferta, aceptacin de la oferta Como tiene un verbo ritual Solo puede ser usada por los ciudadanos romanos
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(Pregunta) Yo creo que es un poco una manera diferente de decirlo. Es verdad, recuerdo las palabras, el captulo se llama garantas personales, empieza al Dr. Iglesias con las garantas civiles, y dentro de las garantas civiles puso all la
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La sponsio es de carcter solemne, slo lo podan usar los ciudadanos romanos y slo se podan garantizar obligaciones nacidas verbis, y eso lo dice Don Juan. Tratar de mirar todo un perodo tan largo de evolucin lleva a muchas simplificaciones en un manual y entonces pasan desapercibidas las cosas. Dice: slo puede garantizar obligaciones nacidas verbis, y eso nos dice Gayo en el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligacin se dijo que en un comienzo solamente haba obligados (obligati) y no verdaderamente un concepto de obligacin, y uno de los ejemplos que pusimos era la sponsio, entonces porque: ah el sponsor no era un garante que se aada a una obligacin nacida verbis, es que el era el verdadero obligado. Con nuestra mentalidad moderna diramos: es un garante de una obligacin nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista jurdico, pero ven que en la vida econmica est realmente obligndose porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le prestaron, pero que no est como obligado ese mutuario dentro del derecho; el nico que aparece como obligado es el sponsor. De tal manera que: parece que la funcin econmica de la sponsio hubiera sido desde el comienzo el servir de GARANTIA, en cuanto econmicamente tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado deba dar algo: las semillas que le haba prestado. i. No podemos cometer el error de decir: ah no, es que ah realmente era la garanta de una obligacin que no haba nacido verbis, sino re, no, es que LA OBLIGACIN ERA LA DE L. ii. Pero luego de esa estructura econmica se pasa al derecho, a pura situacin jurdica, y entonces, ES EL SPONSOR EL GARANTE y no puede acceder sino a obligaciones nacidas verbis, y entre ciudadanos romanos. Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio. 2. FIDEIPROMISSIO Es tambin una promesa, luego seguir el mismo Esquema verbal: pregunta-respuesta Ya no usar el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritual-sacral, sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el fideipromitere. Basada en la fides Puede ser utilizada por otras personas diferentes a los romanos Solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis

palabra moderna: la fianza o hay tres tipos de fianza. Pero si usted sigue leyendo al final dice: todas estn confundidas en una que Justiniano unifica y esa es verdaderamente la fianza. Entonces, en realidad vamos reconstruyendo histricamente. Yo preferira decir que la sponsio es una clase de garanta y no que es una clase de fianza porque entonces no distinguimos las sutilizas que ya veremos, las diferencias que ya veremos.
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Miren la raz: fidei-promissio, esa promesa, el valor y la validez de la promesa no estn basadas nicamente en esa cuestin religioso, que se basaba la sponsio propia de los quirites, sino en la FIDES, por eso dice: fideipromite, que es como si dijera: prometes por tu fe lo mismo?, fe en el sentido romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos. Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos , especialmente por los latinos y los peregrinos.

0. Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, slo puede garantizar tambin obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando decimos nosotros: solo puede garantizar obligaciones

nacidas verbis, pues nuestros ojos aqu en los comienzos del siglo XXI decimos: huy!, que poquitas, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos verbis prcticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchsimo el campo, pero recuerden que para ellos la manera ms comn de obligarse era la stipulatio, quiz era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones.

Ej. Como slo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligacin de pagar la pena no poda ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio. Ej. El mutuo, que nace re, tampoco poda ser garantizado por una de estas dos figuras.

1. Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el plano puramente tericojurdico, la de un garante, era verdaderamente el obligado. Despus tenemos ya que son garantas, su obligacin en ese sentido es accesoria. Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un deudor principal, en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque:

el acreedor poda demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo.

De manera que a la hora de la exigencia segua la misma estructura que la solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les diferencia en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el tratamiento es el de las obligaciones solidarias. No surgen igual. 2. Normalmente en Roma las garantas personales son ms importantes que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en la fuente: los co- fideiussores, los co-fideipromissores, varios, por aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en la poca primitiva, que lleva pues despus a la actio iudicati cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte. Entonces son como crculos de amistad que finalmente van como absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles. 1. Decamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difcil ver entonces en ese plano la accesoriedad. 2. Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la fideipromissio. 3. No tienen ellos una accin de reembolso automtica , en estas primeras pocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del siglo III, ni entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres garantes, tuve que pagar el todo,
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antes de mediados del siglo tercero, no tengo una accin para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el cual la he pagado....no hay una accin automtica.
Recuerdan que estos mecanismos no son extraos, los recuerdan tambin de la solidaridad. 4. Pero decamos que a la hora de surgir, no surge igual una obligacin solidaria de esta garanta que se piensa como obligacin accesoria, aunque en su desarrollo este tan prxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia: no se requiere unidad de acto . Recuerden que en la obligacin solidaria estn presentes los varios deudores para este caso que seria de solidaridad pasiva y el acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se produce la solidaridad. Aqu puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos. 5. Y algo que es comn a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y condicin, y otros pura y simplemente, pero eso tambin es comn a la solidaridad. 6. Y otra pequea: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en actos distintos se podra correr el riesgo de la extincin de la obligacin por novacin, porque si el acreedor celebr la estipulacin con este garante y ms tarde o en otro da con ella, parecera que se nov la obligacin, que no tendra dos cofiadores, dos cogarantes, sino que tendra una nueva obligacin con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometa lo mismo, el mismo objeto, porque tena que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no podramos pensar que hay una novacin porque hay unidad del acto. Aqu para evitar el peligro, no prometa lo mismo: los mismos 100, los mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que l debe, es decir, el crdito como entidad abstracta. Entonces, se entenda que no haba una identidad del objeto, no se produca novacin. Entonces, claro que no se produce novacin, es prcticamente igual en sus consecuencias a la situacin de los codeudores solidarios pero en la formacin no es igual, en la forma de surgir. Este rgimen que hemos visto tan rgido, seguramente fue necesario para ir como enderezando el crdito. As como una plantita chiquita necesita tantos cuidados, cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crdito que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues haba que cuidarlo y en ese momento reforzando la posicin del acreedor. Entonces, obviamente la posicin del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula el crdito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la flexibilizacin vino a presentarse ms o menos a mediados del siglo III, seguramente cuando Roma empieza a expandirse despus de su triunfo sobre Cartago. Entonces, la situacin econmica tiene que haber cambiado un poco, entonces ya es...huy, si seguimos favoreciendo tanto a los acreedores, el crdito va a fenecer por falta de oxigeno; entonces:

se flexibiliza un poco la situacin de los cogarantes por la sponsio y de los cogarantes por la fideipromissio.

Y entonces, vienen algunas leyes. a. LEX APPULEIA (se cree que es del 241.)
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Quiz la ms antigua es la ley Apuleya, que dijo, segn palabras de Gayo: se estableci como una sociedad, como una sociedad, y en esto Gayo es muy honrado porque sabe que el vocablo sociedad para l ya significa una cosa prxima a nosotros, pero que seguramente cuando apareci la ley Apuleya el contrato consensual de sociedad no se haba estructurado. Entonces, simplemente dice como una sociedad, pero no dice una sociedad. Y por lo tanto:

se entenda ya entre ellos que no deban el todo, cada uno no deba el todo,

pero, ojo! que la ley Apuleya se refiere a las relaciones entre los cogarantes, de manera que si uno tiene que pagar el todo, porque el acreedor le puede cobrar el todo, pueda sin ir a mirar si son socios, si tienen mandato, etc. simplemente por el hecho de que estn en los libros en la garanta,

pueda exigir a sus compaeros en la deuda la parte que les corresponde.

Y el mecanismo es el mecanismo tambin de los codeudores solidarios. Aparece prontamente la b. LEX FURIA DE SPONSU Posterior a la ley Apuleya, segn las noticias de Gayo, estara la lex Furia de sponsu. Justamente de sponsu, que establece que:

1) estas garantas prescriben en un bienio, es decir que pasados dos aos de haberse constituido la garanta, los garantes quedan liberados .

Fjense que eso es una eterna preocupacin, seguramente hasta les han consultado a ustedes en alguna oportunidad: serv de fiador, llev ya como 4 aos de fiador, mi amigo est como viajando mucho o se quedo sin empleo, cmo hago para quitarme de encima la fianza?. Entonces, pasado dos aos ya no hay fianza, se extingue la fianza. Dirn ustedes: muy poquito, pero recuerden que haban muchas acciones all que solo tenan vigencia por un ao tambin. Recuerden que los plazos de usucapin eran tambin muy cortos. En el espacio cul era su mbito de vigencia? 2)La ley Furia slo rega en Italia, de tal manera que es dudoso Gayo lo explica as que se aplicara a las garantas en las providencias. Y,

3) no se trasmita a los herederos. La obligacin del sponsor, la obligacin del fideipromissor no se trasmitan a los herederos.

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Esa ley Furia de sponsu estableca 4) la posibilidad de utilizar la manus iniectio contra el acreedor que haba pedido a uno de los garantes ms de la cuota que le corresponda, lo que significa que ya estaba oficializado tambin el hecho de que el acreedor tena que considerar que haba como una especie de sociedad. La ley Apuleya solo lo dice entre ellos, pero fjense que ahora lo que dice es: ojo! seor acreedor, usted no puede exigir ms que lo que los romanos llaman la parte viril: si hay 3, divide por 3; si hay 4, divide por 4; si hay 5, divide por 5. Pero adems:
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5) el acreedor corre con la cuota del insolvente,

No diga las garantas no se heredan, porque entonces piensa tanto en la parte activa como en la parte pasiva, realmente no pasa a los herederos del garante.
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si hay 4 y uno es insolvente, usted no puede repartir la del insolvente entre los dems... entonces, si son 100, usted cobra 25, 25, 25 y los 25 del insolvente los ha perdido usted. Qu otra ley vino a reformar esa ley inicial de que se obligaban por el todo, no tenan accin de reembolso? c. LEY CICEREYA Haba que mirar un mecanismo para darle facilidad en la prctica a la aplicacin de la ley Furia, porque si yo la demand por el todo o la demando por el 50%, cmo tiene ella seguridad de que si debe ella el 50% si pudo haber accedido en la garanta en un acto diferente al que accedieron otros? Para aligerar eso la ley Cicereya estableci que:

el acreedor tena que decir pblicamente a qu obligacin accedan los garantes y cuntos eran.

Ej. Tengo promesa de garanta sobre los 50 sestercios que me debe Juan por cuatro cogarantes. Entonces as, cuando l demande a uno, sabe que no lo puede demandar sino por el 25 porque son cuatro; o tengo 2, sabe que no lo puede demandar por el 50% porque son 2. Dijimos que hacia pblico para facilitar la divisin que haba establecido la ley Furia, pero no dijimos cules eran las consecuencias si no se hacia:

Si no se hacia esa declaracin pblica, los fiadores podran pedir que se hiciera un acertamiento judicial, es decir, pedirle al pretor que comprobara que no se haba hecho, y si se comprobaba que no se haba hecho, quedaban liberados.

Entonces, es fuerte la consecuencia, se presiona tambin al cumplimiento de ese requisito. Seguramente fue necesaria para facilitar la aplicacin prctica de la ley Furia. PROBLEMA. Qu pasa si nos han enseado que la litis contestatio produce un efecto extintivo?. Este es el problema: el acreedor no puede cobrarle ahora a esos dos garantes a cada uno sino el 50%. Demanda a uno por el 50% atenindose a lo que le prescribe la ley Furia y ha hecho tambin la declaracin de la ley Cicereya. Pero entonces llegara a la litis contestatio, como en lo ms cabe lo menos pues se entiende que pidi menos, es un caso de minus petitio, y condenan a esa persona por el 50, pero perdera el otro 50 por el efecto extintivo. SOLUCIN. Al mirar las fuentes, realmente para evitar todo riesgo, lo que el jurista le haba tenido que aconsejar es actuar mediante una FRMULA CON PRESCRIPTIO en el procedimiento formulario. Entonces, usted podran defender: yo no creo que se necesite la prescriptio porque son dos personas distintas, no habra en realidad un bis in idem, pero la verdad quiz por facilitar las cosas ven ustedes en la doctrina y muchos lo que dicen es que seguramente se litigaba mediante una frmula con prescriptio que excluye del conocimiento del juez aquello que no se quiere poner en el efecto consultivo de la litis contestatio. Por qu no haba prescripciones en el procedimiento de las acciones de la ley? Porque las prescripciones son ya del derecho honorario y en las acciones de la ley el pretor no tiene esas posibilidades de variacin, ni de sus funciones, ni de excepciones; pero aparecen en la etapa intermedia, en la etapa de paso del procedimiento de las acciones de la ley al procedimiento formulario, y en un comienzo ambas se llaman prescripcin, son - prescripciones pro actore las que quedan como prescripciones en el procedimiento clsico, y

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prescripciones pro reo las que se convierten en excepciones en Italia y donde est el ius italicum. En los otros siguen llamndose prescripciones, por eso la prescriptio extintiva es una excepcin en su dinmica y en su cuestin. No puede haber en el procedimiento de las acciones de la ley porque la excepcin, fjense ustedes que significa que alguien con imperio mantiene la regla porque no tiene el poder para derogarla, que es el derecho civil, pero crea la excepcin para un caso concreto, y ha de ser el pretor que la coloca en su edicto, de tal manera que la excepcin no la podemos ver sino ya cuando los edictos van introduciendo los recursos del procedimiento, que antes los que lo conocen son los pontfices y ellos aplica lo que sera la regla, no la excepcin. d. LEX PUBLILIA Y finalmente vino la ley Publilia que determin que:

se le conceda una accin actio depensi al sponsor que ha pagado al acreedor cuando el deudor garantizado no haya reembolsado el dinero pasados seis meses del cumplimiento de la obligacin

Realmente no es que sea penal, es que tiene litiscrecencia, es decir, que se duplica, como la actio iudicati. Con esto se ven cmo ha variado ya la situacin inicial. Lo que le falta a la sponsio y a la fideipromissio es modificado: ya son accesorias, ya hay acciones de reembolso entre los cogarantes, ya hay accin de reembolso frente al acreedor, ya hay divisin entre ellos, pero algo le falta todava para ser la fianza moderna: Todava no es subsidiara, la obligacin del garante no es subsidiaria . Es verdad que el acreedor tiene que pedir a cada uno su parte, pero se la puede pedir antes que al deudor, en ese sentido no se puede hablar verdaderamente de un deudor principal, le falta la subsidiariedad. e. LEY CORNELIA Que prohiba a los garantes hacerse garantes con relacin a una misma persona y en el mismo ao por ms de 20.000 sestercios.

LA FIDEIUSSIO Pero seguramente el crdito ahora se estaba resintiendo de tantos beneficios beneficios en nuestro lenguaje, no en el romano porque era realmente beneficio, de tanta flexibilizacin que se haba dado a la posicin de los garantes. Y surge entonces una tercera garanta que viene a tener prcticamente esas caractersticas que estas tuvieron en su comienzo, vino a ser muy rgida con los garantes: Basada tambin en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente despus recuerdan que eso de la ciudadana se va ampliando hasta cuando todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos.

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Pero nace esa garanta con las caractersticas que la acercan tanto a la solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta al pasado y su aceptacin se explica en razn de una ventaja:

con ella se podan garantizar cualquier clase de obligaciones, hubieran nacido re, verbis, literis, consensos.

Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto, de pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores. Ven ustedes, que en cambio aqu estos (<se refiere a los cambios introducidos por las leyes anteriormente vistas>) debieron ser motivos prcticamente de orden pblico, de razn pblica, de subsistencia del Estado cuando se necesitaron con relacin a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venan sino cuando haban situaciones que necesitaban puntualizarse porque traan de lo contrario problemas pblicos. Pero ya la fideiussio es modificada tambin por obra la jurisprudencia y por algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen mostrando tambin la importancia que el crdito tiene para toda una comunidad. La fideiussio en poca justinianea va a ser ya la fianza moderna . En la poca justinianea, siglo VI, ya est perfectamente delimitada su estructura, pero pasa a travs de la historia, los cdigos del XIX. Todava est en los cdigos, aunque la vida econmica la ha dejado arrinconada, tanto que hace unos aos hubo una propuesta de ley para suprimir el captulo correspondiente a la fianza ordinaria del Cdigo Civil. Y la tenemos ya delineada especialmente en razn de que se han concedido tres beneficios: a. BENEFICIO DE DIVISIN Ya haba sido puesto como una caracterstica que se haba logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio. Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto de Adriano, es decir, muy prximo quiz al nacimiento de la misma figura. Adriano estableci que:

el acreedor debera demandar solamente por su parte a cada uno de los cogarantes, ahora fideiussores.

Si el acreedor le va a exigir ms de la parte que le corresponde, el deudor* tendr la EXCEPCIN correspondiente, y si prospera la excepcin el acreedor perder el proceso. Si ocurre esto, es lgico que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamacin y tambin le sirve actuar mediante una frmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe ese fiador. b. BENEFICIO DE CESIN DE ACCIONES Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos imperiales. Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me cedes la accin que tenas contra el deudor principal o contra los compaeros en la garanta por la parte que les corresponde, beneficio de cesin de acciones, como hay ahora una subrogacin automtica. Ah es donde est el punto que muchos confunden a la hora del examen y dicen: ah, es que en la poca justinianea en la obligacin solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo, habra acabado con la solidaridad. El problema es a los cogarantes pero es
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porque los cogarantes aunque en la poca clsica se parecen tanto a los solidarios, no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligacin solidaria que estudiamos antes. c. BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIN Es el beneficio que ya la diseara como la fianza moderna. Significa que ya, a partir de la concesin del beneficio de excusin por Justiniano,

el acreedor est obligado a demandar primero al deudor garantizado y luego al fiador, que ahora s el garante se llama fiador.

Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor principal por ejemplo, entonces podra proceder contra el garante, o si es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no colabora, porque ahora es ms amplio el procedimiento. Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la obligacin de alguien, sino que E S S U B S I D I A R I A. Ya tenemos entonces: beneficio de divisin, de cesin de acciones y de excusin, luego estamos en una fianza prcticamente igual a la que trae el Cdigo Civil. (pregunta) No, las garantas no. Que la lex Furia no tuviera vigencia sino en Italia significa que quiz en algunas provincias se poda transmitir la obligacin del garante a los herederos, que no tenan trmino de prescripcin de 2 aos. Gayo dice: a no ser que se trate de un garante sometido al derecho de su ciudad y esa ciudad contemple esas mismas circunstancias.

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DERECHO ROMANO FECHA: 15 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 7

MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE (mandato de prestar dinero) (Expone un compaero: Mandatum pecunia credendae. Este cumple con una funcin de garanta y consiste en el encargo que hace una persona, un mandante, a un mandatario, para que ese mandatario le abra prstamo a un tercero o le haga un prstamo de dinero o prstamo de determinada cosa fungible. Consiste en que una persona llamada mandante le encarga a una persona llamada mandatario que le abra prstamo a un tercero o le presta una determinada cantidad de cosas fungibles. Aqu surgen dos contratos: el primero es un prstamo entre el mandatario y el tercero, que es el prstamo que se hace que es entre mutuante-mutuario, entre estos dos hacen un mutuo; y el otro es entre el mandante y el mutuante. Por el contrato, el mandatario tiene una accin que se llama la actio mandati contraria, que es para que el mandante le indemnice los gastos que se realiz con el tercero, con el contrato que hubo entre estos dos. Esto como garanta porque de hecho admiten dos (palabras inaudibles) este mandato se constitua primero antes que la obligacin principal, porque la obligacin principal era ac entre el tercero y el mandatario; entonces, primero lo que se creo fue el mandato para que esto sea la garanta de la obligacin futura .)11

PREGUNTAS Que accin utiliza el mandatario? (La accin que hay es la accin mandati contraria, que es la que tiene el mandatario contra el mandante para que indemnice los gastos que hubo en este negocio por si este no le quiere cumplir esta obligacin, o sea, no le quiere cumplir la prestacin el tercero). Eso no lo haba dicho antes: si este no ha cumplido... porque tal como lo haba dicho pareca que el gasto sera aquello que sac del bolsillo para darle en mutuo. Ya desde este punto de vista sera el gasto, pero si cumple parece que el gasto no se le puede imputar al mandante. Es por eso que es garanta: si el mutuario incumple al mutuante, entonces este mutuante ya lo puede decir- que es un gasto que no tiene que soportar como mandatario. Cmo le cobra Seio a Claudio? C mo le cobra el cumplimiento del dinero que le presto?, de los cuatro quintales de harina que le presto, de los dos sacos de harina. El contrato mutuo es un contrato real, hay que entregar. Y qu accin surge all: la condictio. Entonces fjense que aqu, la pregunta que hace su compaero es si Seio le puede cobrar a Claudio: claro que le puede cobrar a Claudio, porque entre ellos hay un contrato de mutuo, la accin que surge del mutuo es la condictio. Eso del caso en que no haya cumplimiento aqu, donde l puede decir: ah, ahora me despojo de mi sombrero de mutuante y tomo el sombrero de mandatario, y uso entonces contra Ticio la accin mandati contrario. Si se fijan que es que aqu l tiene dos calidades diferentes: con este negocio es mutuante, con este negocio es mandatario.

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En el ejemplo Ticio va a ser el mandante, Seio el mandatario a su vez mutuante, y Claudio el tercero.
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Hay algn orden de precedencia, que deba cobrarle primero a uno antes de poder cobrarle al otro? Puede usar primero la actio mandato y despus la condicitio? (El expositor dice: no, porque primero utiliza la condictio para que le pague el mutuario; si l no le paga, ah ya lo indemniza con la actio contraria). Claro, sino simplemente que haba pasado: antes de que sepa que no le van a pagar aqu, l lo que ha hecho es la gestin encomendada pero todava no se ha producido un detrimento en su patrimonio por el cual pueda accionar contra el mandante. Si en cambio ha accionado aqu y no ha obtenido el cumplimiento, ya ha sufrido un detrimento patrimonial por el cual puede accionar contra el mandante. Cul es la estructura de esa garanta? Entre el mandante y el mandatario se constituye el mandato, eso es lo primero que se constituye. Un contrato de mandato es una gestin que una persona encarga a otra. Aqu la gestin es que le abra un crdito a un tercero, que le preste dinero o una determinada cantidad de cosas fungibles. Entonces aqu se constituye el contrato de mandato. El mandatario como mutuante le abre crdito al tercero que es el mutuario, entonces le presta la plata, y despus el mutuante le cobra a mutuario. Si el mutuario no le paga, entonces el mandatario la actio mandati contraria contra el mandante para que le indemnice los daos que se produjeron ac. Y por eso es una garanta: porque si no hay pago aqu, surge la garanta en cabeza del mandante. Primero surge la garanta que la obligacin personal). (Pregunta) Tiene que haber un mandato. Si simplemente hay una autorizacin no se da lugar a ese negocio, si simplemente hay una autorizacin para dar el prstamo, no se entiende que haya un mandato secundi ferendi o mandato cualificado del que hablaron los glosadores. Esto porque se puede entender que solamente haba un consejo para invertir dinero. Puede Ticio cobrarle a Claudio? Una accin directa no. Si solamente hubiera su obligacin s, porque no habra mandatum cualificada, sino la obligacin seria simplemente un mutuo entre Ticio y Claudio. Pero aqu la dacin no se hizo mano a mano, sino a travs de la provisin de fondos de Seio. Pero si hay el contrato de mandato no podra. LA FIDEIUSSIO La fideiussio es de carcter personal y puede garantizar cualquier clase de obligaciones, no solo contractuales, tambin extracontractuales. No cualquier clase de contratos, sino cualquier clase de obligaciones se puede garantizar con la fideiussio: verbal o consensual o escrita, etc. Se celebra verbalmente: pregunta respuesta. En la poca justinianea Justiniano le concede a los fideiussores el beneficio de cesin de accin, el beneficio de excusin y el beneficio de divisin. FIDEIUSSIO INDEMNITATIS (fideiussio o fianza de indemnidad) Hay deudor principal llamado Seio que le debe a su acreedor Ticio 100. Y el acreedor Ticio usando la misma estructura estipulatoria pregunta a Tiberio: Tiberio, prometes darme lo que yo no pueda obtener de Seio?. Al igual que la fideiussio es una promesa y tambin utiliza el esquema tpico romano de interrogacin-respuesta. Aqu entre Seio y Ticio existe una obligacin, pero entre Ticio y Tiberio no
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hay todava una verdadera obligacin, no ha surgido una obligacin porque la exigibilidad est sujeta al incumplimiento de parte del deudor principal. En este negocio se introdujo un elemento accidental: UNA CONDICIN. Realmente no se trata de una fideiussio. La obligacin es una obligacin condicional:

la obligacin del fideiussor de indemnidad es realmente una obligacin condicional.

Cundo se sabe que debe? Se sabe si debe cuando se sepa que l incumpli total o parcialmente. Cundo se sabe cuanto debe? Igual en la misma hiptesis, porque si fue que Ticio no pudo obtener de Seio nada, se cumplir la condicin, surgir su obligacin por los 100; pero si fue que Seio pudo obtener de Ticio 50, surgir la obligacin para l pero slo por los 50. Es para mantener indemne al acreedor: fianza de indemnidad, fideiussio indemnitatis. Y esa es la crtica que se la ha hecho al nombre: no es exactamente igual a una fideiussio, es una obligacin condicional, pero, es una garanta para el acreedor? Claro, es una garanta para el acreedor , solo que es una garanta por el faltante. Aclaraciones - Ticio puede usar contra Tiberio la accin que surge de la estipulacin (la condictio), pero solamente cuando sepa que no se cumpli est obligacin, por cunto? Por el faltante. - Tiberio puede pedir a Seio? Y eso es la misma reglamentacin que ya hemos visto. Primero no,....depende de las relaciones...etc., etc. - En algunos casos puede tener la Seio de infamia? No, porque realmente su compromiso es estipulatorio, y de los compromisos que surgen de la estipulacin no hay tacha de infamia. ESTIPULACIN PENAL12 Se presenta cuando:

una persona promete por la forma estipulatoria pagar, generalmente una cantidad de dinero, muy raro que sean cosas, con la finalidad de coaccionar el cumplimiento de una prestacin.

Se puede intentar en funcin de garanta: si no se cumple una obligacin, pero puede haber algunos casos en que no es tan exacto que digamos si no se cumple una obligacin, sino que la estipulacin penal va a tener como finalidad coaccionar el cumplimiento de una prestacin, de un acuerdo. 1. Es el caso de la estipulacin penal que vimos en las estipulaciones a favor de terceros porque lo que dice que la estipulacin a favor de terceros es nula. Esa estipulacin que se pretendera garantizar realmente no existe, sin embargo, la estipulacin penal es valida y tiene como finalidad coaccionar el cumplimiento de ese acuerdo, de esa prestacin, que no se puede considerar obligacin. Prometes darle a Juan 100? Juan no puede exigir el cumplimiento porque no tomo parte en la estipulacin y de acuerdo con las soluciones jurisprudenciales yo no puedo exigirlo porque no tengo

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La habamos visto ya en estipulacin en favor de terceros. All se nos meti un consejo del jurista con relacin a la estipulacin penal: se da cuando una persona prometa y estipulaba en favor de un tercero. En caso de que no se cumpliera lo que haban pactado, deba pagar una suma mayor acordada. Ej: prometes darle 100 a Ticio, si no lo haces me dars 200 a m?.
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inters. Entonces, el jurista me dice: pues ponga una pena, la pena suele ser ms elevada. Quedara as: prometes darle a Juan 100?, si no le dieres, si as no lo hicieres, prometes darme 200?. Al comparar lo que tendra que hacer cumpliendo eso acordado de darle 100 a Juan y con aquello que yo puedo obtener a travs de una accin que surge de esta estipulacin, prefiero cumplir la prestacin de la estipulacin penal, de tal manera que serva para coaccionar el cumplimiento. 2. En cambio, si es una obligacin completamente vlida: prometes darme el esclavo Stico?, si no lo hicieres, prometes darme 20.000 sestercios?. Miremos que

es exactamente la garanta de la obligacin. Obligacin vlida y la garanta de cumplimiento.

Ej. prometes darme 100?, si no lo haces prometes darme 200? Dinero con dinero, si, exactamente igual. 1. Lo hemos mirado as: prometes darle a Juan 100.000 sestercios. Se ha pretendio realizar un negocio de un contrato compraventa, un contrato de mandato, una permuta, etc. Una estipulacin...prometes darle a Juan 100?, pero la estipulacin es nula. ...si no lo hicieres prometes darme 400?, qu negocio jurdico se ha celebrado? Una estipulacin. 2. Aqu: prometes darme 100?, Una estipulacin, existe y es vlida, etc. ..+(ms) una estipulacin penal. 3. Pero habra otra manera: si no me das la casa X, prometes darme 400.000 sestercios?... si no me das el esclavo Stico, prometes darme 200 sestercios?. El esquema es diferente porque:

Se condiciona una sola estipulacin pero condicional , una sola estipulacin pero condicional.
Si no me dieras el esclavo Stico, prometes darme X cantidad?. Fjense que aqu deca: prometes tal, si no lo hicieres prometes tal. Aqu solamente va a haber una respuesta: si no me dieras el esclavo Stico, prometes darme 100.000 sestercios?. Qu otra dificultad tenemos para decir que sea una garanta an en este caso? Que generalmente es dada por el propio deudor. Por eso, encuentran ustedes autores que les dicen: la clusula penal no es una garanta, la clusula penal solamente. Usted encuentra con relacin a la clusula penal, o un parrafito como el de Don Juan Iglesias en el Manual o muchsimas pginas, porque hay muchos puntos de discusin, uno de ellos es que para muchos esa no es garanta en ninguna de las tres posibilidades. Es el caso por ejemplo de Juan Iglesias que la trae garanta y refuerzo de las obligaciones, y realmente la pone es al final como refuerzo de las obligaciones, junto a las arras, porque seria la misma persona, etc.

La condicin sera la prestacin, la conducta involucrada que cuenta como condicin seria aquella en que verdaderamente tiene inters el acreedor. El acreedor no tiene tanto inters en que le den 400.000 sestercios sino en que le den el esclavo que puede valer solo 180. Entonces, el verdadero inters estara ah, sin embargo, lo debido por el promitente son los 200.000, en el caso de la obligacin con estructura condicional. Por eso algunos autores les dicen: en ese caso la clusula penal tiene la estructura de la obligacin facultativa. El
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acreedor solamente puede exigir la pena, los 400.000 pesos, porque lo otro es la condicin, no est estructurado como prestacin, sin embargo, en eso es que l tiene inters el acreedor, pero usted solo puede exigir la pena. Recuerdan el ao pasado cuando vieron la clusula arbitraria. El propietario, por ejemplo, tiene inters en que le devuelvan su objeto, que el poseedor se lo devuelva. Pero como no es posible que las condenas sean en especie, sino que son pecuniarias, se le habilita para que en los casos en que la frmula tenga clusula arbitraria, l pueda avaluar, y avaluar es hacerlo ms all del valor objetivo para coaccionar al demandado-poseedor a que prefiera devolver el objeto y no esperar la condena que no poda ser sino en dinero. Aqu tambin la clusula penal es alta para que el otro prefiera realizar la conducta que se le pone como condicin, pero el acreedor no puede exigir el cumplimiento de esa conducta porque no es la prestacin, es la condicin de la prestacin que sera pagar la suma de dinero. En los contratos de buena fe no puede hacerse aparte una estipulacin penal, sino colocarse dentro del acuerdo. A los contratos de buena fe, que son los consensuales, de buena fe, de ritualidades, se pueden traer muchos PACTOS INCONTINENTI, en el momento en que se estn celebrando se hace la lex contractus, se va formando a travs del acuerdo sobre distintas cosas. Por lo tanto, uno de esos pactos sera el:

pacto de pagar una cantidad si no se cumplen las obligaciones contractuales. Entonces, en ese caso diramos que es una verdadera clusula penal, no una estipulacin penal.

La clusula penal se introduce en el contrato como pacto.

Para exigir el cumplimiento de esa suma de dinero se hace con la accin del contrato,

porque en los contratos de buena fe no hay que alegar los pactos para crear excepciones en la fase in iure, el juez los puede mirar en la fase apud iudicem y estn cobijados por la misma accin contractual. FUNCIONES DE LA CLUSULA PENAL. Dos funciones: 1. Tasacin anticipada de los perjuicios. Si se incumple una obligacin habra que ver cul es el monto de la condena: ver la clase de accin, la clase de juicio a celebrar, si es posible tener en cuenta el lucro cesante, el dao emergente, mirar exactamente los perjuicios que cree haber sufrido el demandante, etc., o celebran la transaccin. Con la clusula penal estara siendo esa tasacin anticipada, con lo cual el demandante no tendra que demostrar que se le causaron perjuicios ni el monto que habran alcanzado los mismos. 2. Determinar, medir la responsabilidad del deudor. En el caso romano, por ejemplo, establecida la estipulacin penal se puede exigir el cumplimiento de lo prometido sin una demostracin diferente del incumplimiento de la obligacin del deudor principal. No es necesario demostrar si fue con culpa, si fue con dolo del deudor, no, porque la estipulacin hace referencia simplemente al incumplimiento, no al incumplimiento injustificado, no al incumplimiento hasta tal medida, no se refiere a eso. Entonces, incumplida la obligacin, si est estipulada la pena se puede cumplir la pena.

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DERECHO ROMANO FECHA: 19 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 8

En un comienzo no se mira la causa por la cual se imputa la responsabilidad del deudor, de tal manera que si resultaba debiendo la clusula penal era posible exigir la obligacin que surge de la estipulacin penal, an en los casos en que el incumplimiento de haba producido por un hecho no imputable al deudor. Ese fue el principio y a partir de all hay discusin entre los autores: - Unos piensan que eso sigui siendo cierto durante todo el derecho romano, Otros como Savigny piensan que no, que ya algunos textos dan pie para poder afirmar que con base en los principios de la buena fe y en el campo pretorio en los principios de la equidad, la estipulacin penal solamente sera exigible cuando la causa del incumplimiento es imputable al deudor y no sera objetivamente responsable por el mero incumplimiento.

Por qu se habla de estipulacin penal y de clusula penal? ESTIPULACIN PENAL13 Como la estipulacin en poca justinianea ya ni siquiera era un contrato con ese vigor que tuvo en la poca clsica, en cambio, los contratos de buena fe si son los que mas han influido en el derecho moderno. Nosotros ms bien hablamos de clusula penal como parte dentro de los negocios jurdicos correspondientes, que de la estipulacin penal como negocio jurdico independiente. CLUSULA PENAL Especialmente por aquella vertiente de la inclusin de la pena dentro de un contrato de buena fe porque cuando se incluye dentro de un contrato de buena fe, en realidad ser una pena acordada mediante un PACTO que queda cobijado por la accin correspondiente al contrato. Ejemplo: contratos de buena fe como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato.

1. 2.

Se poda hacer una estipulacin penal independiente. Ej. Puesto que me debes 20 como aporte a la sociedad, si no me los pagas me pagaras 50?. Tambin se poda acordar como una lex contractus, como un pacto dentro de las mismas clusulas del contrato consistente en que se pague la pena si no se cumplen las obligaciones correspondientes.

La clusula penal puede servir de garanta en cualquier tipo de obligaciones,

por eso todos los ejemplos que pusimos todos se referan a la stipulatio: una estipulacin inexistente y la estipulacin de la clusula penal, una estipulacin valida y la estipulacin penal, la estipulacin penal con una conducta que se pone como condicin que justamente es la que garantiza.
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Para nosotros la estipulacin no es un nombre tcnico, nosotros decimos estipulamos el precio, estipulamos la cosa para dar. Los romanos no era corriente que lo estipularan si no que lo convenan dentro del contrato del buena fe.
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Cabra pensar en una obligacin que existe previamente por una fuente no estipulatoria,
por ejemplo, como una compraventa, una sociedad: Puesto que me debes 20 en virtud de una compraventa, si no me los pagaras prometes darme 50? Es decir, que la obligacin previa no tiene que ser estipulatoria, ni la prestacin cuyo cumplimiento se quiere; el coaccionar tiene que haber nacido de una estipulacin. Pregunta? Se tienen dos acciones, igual que en la clusula penal: en principio se tendra la una y la otra, como independientes, si la estipulacin penal fuese de esta forma:
prometes construirme la casa en la esquina tal? Promesa, y luego, si tal cosas no hicieres, prometes darme 2.000 sestercios?.

En principio podras exigir los 2.000 sestercios y la construccin de la casa, en principio, pero si en virtud de ese principio general: si tiene dos recursos, usa uno, consume el otro, no podras usar los dos, a no ser que la clusula penal se refiera a la constitucin de una pena por el simple retardo: porque en este caso podra exigir la construccin de la casa y los 500 si me la entrega el 30 de agosto. En este caso la pena es solamente por el retraso. Recuerden las excepciones a ese principio: quien tiene dos o varios recursos, usa uno, consume el otro y ahora es especialmente grave para los abogados porque el que intenta los dos hay el delito de fraude procesal, esa excepcin es especialmente referida a los delitos y especialmente al hurto, y que Gayo se toma la molestia de explicarnos: aqu es posible acumular la accin rei persecutoria y la accin penal, porque los ladrones nos tienen definitivamente cercados y necesitamos acabar con los ladrones. GARANTIAS PRETORIAS DE CARCTER PERSONAL 1. CONSTITUTUM Funciona como garanta porque:
prometes darme 10.000 sestercios o prometes construirme tal en mi casa?, si no lo hicieras antes del 15 de agosto, prometes darme 500 sestercios?,

se produce cuando una tercera persona ni el acreedor ni el deudor como garanta se compromete informalmente no es una estipulacin, es una promesa pretoria a cumplir una obligacin ya debida dentro de un plazo determinado,
CONSTITUTUM DEBITI ALIENI: constitutum por el dbito de otro.

definicin que nos servira para el constitutum como garanta que se llama:

La figura es ms ampliada porque tambin puede ser un constitutum debiti propio pero en ese caso no sirve de garanta. 1. En su estructura se parece ms a nuestras moratorias porque: - establece un plazo para una obligacin que era pura y simple - o prorroga un plazo, establece un plazo nuevo para una obligacin que ya era a trmino.

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2. Es informal, no es que el acreedor establezca la pregunta y el deudor responda. En los dos siguientes textos se encuentran ejemplos de cmo se constituye un constitutum :

D. 13, 5, 1 (pag. 107) El pretor, en este edicto, sigue la equidad natural, al salvaguardar los plazos de comn acuerdo constituidos, pues es muy grave faltar a la lealtad de los convenios (1)Dice el pretor: Quien constituy plazo a una cantidad ya debida. Quien debe entenderse l o ella, pues tambin obligan por el plazo constituido las mujeres, a no ser cuando interceden como garantes (Ulpiano 27 ed.).

Este texto de Ulpiano se refiere a que las mujeres podan constituir un plazo en la modalidad del constitutum debiti propium, no del alieno, porque se los impedira el Senadoconsulto Veleyano.
D. 13, 5, 24 (pag. 107) Ticio mand a Seyo una epstola en estos trminos: A consecuencia del contrato de mis pupilos me quedo a tu crdito con cincuenta mil sestercios, que te deber dar en buena moneda en los prximos idus de mayo; y si no te los hubiera dado en la fecha susodicha, entonces deber dar tanto como intereses. Pregunto si Lucio Ticio, con este documento, se habra subrogado como deudor en lugar de los pupilos. Respondi Marcelo que si se hubiese interpuesto quiz una estipulacin, si se habra subrogado por novacin; pero pregunt tambin si acaso no quedara obligado por la accin de pecunia constituta en caso de que no se hubiere subrogado por novacin. Marcelo respondi que quedaba obligado por el capital acreditado solamente y no por los intereses. Esta interpretacin es ms humana y ms ventajosa (Marcelo, resp.)

Se refiere este texto a la promesa informal, al plazo. 3. Se necesita una obligacin anterior. Una persona promete informalmente pagar esa suma en un nuevo plazo o en un plazo que por primera vez se establece. 4. Esa promesa informal da origen a la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA: accin de dinero constituido y por eso solo sirve para garantizar obligaciones: - de dinero, o - de bienes fungibles. Habr novacin? No hay novacin porque si la hubiera se extingue la deuda anterior y no hay garanta. Se aade un plazo pero se debe lo mismo, no hay cambio de objeto, o se introduce un plazo que no tena la obligacin anterior: NO HAY NOVACION, se hace por la estipulacin y la trasncripcio nomine que son negocios del derecho civil formales. 5. Al no haber novacin el acreedor tiene las dos acciones: 1. Condictio o accin de la obligacin a la que se aade. Contra el deudor inicial que ser generalmente la condicito, porque las deudas y los plazos que se constituye son deudas de dinero o de bienes fungibles. Pero podra ser otra accin, ya que se puede aadir a cualquier clase de obligaciones, puede ser por ejemplo la actio de compra. 2. Actio de pecunia constituta Contra el que ha hecho el constitutum por el dbito de otro Se aplica el principio de alter alecta alteran consume : el que tiene dos remedios y escoge uno, consume el otro, sino habr fraude procesal.

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Cul es la diferencia entre promesa solemne y pacto? La promesa solemne, p. e., la sponsio y la stipulatio. Mientras que el pacto es un acuerdo informal, no importa las palabras que se hayan utilizado, no esta nominado en la jurisprudencia como un negocio contractual, no da origen a acciones sino a excepciones. Algunos autores dicen que el constitutum es un pacto pretorio, pero la mayora de la doctrina tiene un argumento para decir no es un pacto pretorio que es: el pacto fortalece la posicin del deudor (ej. pacto de no pedir), pero el constitutum no mejora la situacin del deudor, no puede ser un verdadero pacto independiente porque lo que sirve es de garanta al acreedor.

2. RECEPTUM ARGENTARII El negocio celebrado con el banquero es un receptum, recepta una serie de negocios muy interesantes en Roma. El argentarius tiene su cliente: este se puede comprometer a hacer efectiva una cantidad de dinero a nombre de su cliente o a cumplir una obligacin diferente del dinero: aval bancario garanta bancaria. Pero tiene de particular que:

el banquero queda obligado an cuando la obligacin que pretende garantizar NO exista,

esto en virtud de una particularidad tcnica de la accin: es abstracta. En el constitutum debiti propio o debiti alieni este ltimo es el que sirve de garanta la actio de pecunia constituta NO es una accin abstracta, por lo tanto:

si la deuda constituida no existe, no esta obligado a este el que ha hecho el constitutum.

La accin recepticia es completamente abstracta, no se muestra ningn vnculo con la obligacin del cliente, por lo tanto queda obligado el banquero aunque la obligacin del cliente no exista . POCA JUSTINIANEA En la poca justinianea, perdido todo ese estilo jurisprudencial, que permita una perspectiva terica, es un tanto clasicista, pero con mucho de vulgarizacin, y entonces trata de que coincida la vida natural y fctica con la vida jurdica. A Justiniano le parece que eso no debe ser, que eso es contrario a la equidad, es decir, pierde la nocin econmica abstracta del negocio, y por lo tanto le parece prcticamente contrario a la equidad que se pueda obligar al banquero aunque la obligacin no exista. Por esto,

desparece la accin recepticia y est garanta bancaria especializada se asimila a la consitutum, al obligar Justiniano a que todos los litigios que se ventilaban por la accin recepticia, se ventilen ahora por la actio de pecunia constituta.

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No fue que dijera: no se puede hacer el negocio del receptum, pero:

le quito esa particularidad y esa abstraccin econmica para asimilarlo a ese negocio pretorio anterior del constitum debiti alieni.

Termino procesalmente con la posibilidad de utilizar la accin recepticia, y ahora es necesario usar la accin causada no la abstracta que es la actio de pecunia constituta. Por lo cual, si no haba preexistencia de la obligacin del cliente, no exista la obligacin del banquero.
Cdigo. 4, 18, 2, pr. (pag. 108-109) El emperador Justiniano, Augusto, a Juan, Prefecto del Pretorio. Desapareciendo la accin recepticia, que compuesta de palabras solemnes ha cado en desuso, nos ha parecido necesario ampliar ms la naturaleza de la de dinero constituido 1). Porque como la mencionada accin, esto es, la de dinero constituido, fue limitada por los antiguos solamente a los casos en que exigiese cosas, que constan de peso, nmero o medida, pero sin que tuviese ninguna aplicacin a las dems cosas, y como tampoco se hubiese establecido de larga duracin en todos los casos, sino que en ciertos casos se limitaba al espacio de un ao1)., y se dudaba, si era posible que se creara respecto a una deuda constituida bajo condicin o a trmino, y si sera valida habindose contratado puramente la constitucin de dinero, determinamos esta clarsima ley, que a todos les sea lcito contraer constituto no solamente por las cosas que constan de peso, nmero o medida, sino tambin por todas las dems, ora muebles, ora inmuebles, ora semovientes, ora por instrumentos o por otras cualesquiera cosas, que los hombres puedan llevar a la estipulacin; 3) y que no sea de un ao en ningn caso, sino que (ya si uno se constituyera deudor por s mismo {costitutum debiti propio}, ya si por otro{constitutum debiti alieni},) sea tambin ella de tanta duracin de vida como la que tienen las acciones personales, esto es, de treinta aos 4).; y sea lcito constituirse deudor por una deuda pura, o a trmino, o condicional; y no tenga importancia absolutamente distinta de la estipulacin, pero sin que de manera ninguna est privada de los naturales privilegios; mas competa as a los herederos, como contra los herederos 5), de suerte que el inters pblico no carezca en tales casos ni del recurso de la accin recepticia, ni de otro alguno, sino que para todo le sea suficiente en virtud de nuestra constitucin la accin de dinero constituido 6), pero de modo que a ella le sea inherente esto, que el constituto se haga por una deuda, (cuando segn la antigua accin recepticia se exiga, aunque no se hubiera debido alguna cosa ) pues es bastante absurdo y contrario tanto a nuestros tiempos como a las leyes justas, permitir que por la accin recepticia se consigan las cosas no debidas, y establecer a su vez muchas condiciones, que declaran que las cantidades no debidas y las promesas se invalidan y se restituyen7). As, pues, para que no ruborice tal desacuerdo de las leyes, contriganse constituto solamente por esto, por lo que se debe, y quede abolido todo lo que respecto a la accin recepticia se consign en los diversos libros de los legisladores, y haya la accin de dinero constituido, comprendiendo todos los casos que pueden absolverse tambin por medio de la estipulacin... 1) Ojo, no es la dinero no contado, sino de dinero constitutido. 2) poca natural...Por qu era natural que fuese al espacio de un ao? Por que era pretoria. Las perpetuas son las civiles, las pretorias son anuales. 3) Le amplan el objeto, le amplan la vigencia, el plazo. 4) Que para esta poca ya haba esta clase de distincin. 5) Para evitar las dudas de las garantas personales. 6) Queda absorbida la accin recepticia dentro de la de dinero constituido. 7) Restituida en el sentido de la restitucin in integrum.

CONSTITUTUM DEBITI ALIENI Garanta personal Causado Accin de pecunia constituta. Es causada: no se puede usar

RECEPTUM ARGENTARII = Garanta personal 2 Abstracto Accin recepticia. Es abstracta: 3 se puede usar aunque no
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si no existe la obligacin que se pretende garantizar Puede garantizar aquellas obligaciones que consisten en cosas fungibles El sujeto que presta la garanta puede ser cualquier persona. El trmino de vigencia de la garanta es de un ao en poca clsica segn Gayo, luego vara. Hay constitutum propio, aunque no cumpmle la funcin de garanta.

preexista la obligacin.
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Puede garantizar toda clase de obligaciones

El sujeto que presta la garanta es un banquero. La vigencia de la accin 6 recepticia sera de vigencia normal al de todas las obligaciones personales. 7 No hay receptum propio

Por qu son garantas personales? Son garantas personales porque no entregamos un objeto previamente ni puede el acreedor en caso de que se incumpla la obligacin por el deudor principal, perseguir un objeto determinado con una accin real, sino que son garantas personales. GARANTIAS REALES Fundamentalmente las garantas reales son la fiducia, real solemne, y la prenda. Ahora me van a decir:y la hipoteca, no se me olvido. Pero es que para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: hipoteca sobre bienes inmueble, prenda sobre muebles, no, all la diferencia es simplemente el desplazamiento: - hay prenda cuando hay desplazamiento y - se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento. Por eso los romanos clsicos hablaban de la pignus datio cuando hay de accin y pignus conventio cuando no hay una accin. El nombre griego de hipoteca ha hecho ha hecho carrera para el pignus conventio. TAREA - Preparar la definicin de fiducia y de prenda. - Cmo se celebra la fiducia y cmo la prenda? Es bueno que recuerden sus conocimientos del ao pasado cuando estudiaron el derecho real de prenda, pero nosotros no vamos a estudiar el derecho real de prenda sino el negocio jurdico prendario como garanta de cumplimiento de una obligacin.

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DERECHO ROMANO FECHA: 22 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 9

GARANTAS REALES FIDUCIA Qu entendemos por fiducia?

La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garanta de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a travs de una mancipatio o de una in iure cessio.

Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias, entonces se los plante de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos que se sealaban como verbis, literis, etc. es por eso que decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones obligatorias. En qu consiste?

Este deudor o un tercero trasmite la propiedad, en este caso es un toro, al acreedor a travs de una mancipatio o de una in iure cessio.

Lo que le da el nombre y lo caracterstico de la fiducia es el: PACTO DE FIDUCIA Por el cual este acreedor se ve obligado a devolverle al fiduciante la cosa tan pronto sea cumplida la obligacin. Emilsen: El constituyente sea el deudor o un tercero transfiere la propiedad al fiduciario. Y ha dicho a su vez: mediante el pacto de fiducia queda obligado el acreedor. Son dos niveles distintos: - Derechos reales, trasmisin de la propiedad del fiduciante sobre el objeto al acreedor. - Surgimiento de obligaciones a favor del fiduciante, donde el deudor sera el fiduciario. Qu accin puede utilizar el fiduciante? En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea cumplida la obligacin, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a travs de la cual: - pide al acreedor que le devuelva la cosa que le haba dado a travs de la mancipatio o la in iure cessio, o - puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a otra persona. El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligacin a devolverle la cosa que le haba dado el deudor. En el caso de que el acreedor habiendo el otro cumplido la obligacin, no le devuelva la cosa, este deudor ejerce la actio fiducia a travs de la cual le pide al acreedor que le devuelva la cosa. Como este acreedor tena el derecho de propiedad, puede hasta enajenarla, si la

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enajena a un tercero, a travs de la actio fiducia puede pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuacin que haba asumido como propietario de la cosa. Qu es lo que pide? (Emilsen) El cumplimiento de la obligacin que ha surgido del pacto fiducia . Lo que pasa es que si el fiduciario es condenado va a obtener el valor de la cosa que l haba dado en fiducia, porque recuerden que todas las condenas son pecuniarias, no es que pida la indemnizacin, pide el cumplimiento de la obligacin . La accin correspondiente tiene una frmula con clusula de buena fe, de tal manera que esto permite condenar al fiduciario cuando quiera que haya asumido una conducta contraria a la buena fe, que por lo tanto se considera dolosa. Puede haber sido doloso por ejemplo vender y no estar autorizado, porque la posibilidad de vender ha de ser expresa en la fiducia a pesar de su carcter de propietario . Recuerden que es un negocio muy antiguo y es un negocio que va a desaparecer por mucho tiempo en el derecho continental, se mantuvo ms bien en el derecho anglosajon. Fjense que lo pide con una accin personal, no puede pedir con una accin real el objeto , por lo tanto si el fiduciario vendi, enajen el objeto, no puede perseguirlo del tercero porque su accin no es real, luego no es ejercitable erga omnes.

Cmo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del acreedor? La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor. Resulta ser este tipo de contrato {Emilsen: o este tipo de garanta, tambin se puede decir} ms favorable para el acreedor que para el deudor.

Desde el punto de vista del acreedor decimos que es ms favorable porque este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a travs de una mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar.

Emilsen: su posicin es muy slida porque tiene un derecho real y dentro de los derechos reales el ms pleno, que es el derecho de dominio. Cmo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del deudor? Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable, porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este acreedor perda su derecho de crdito, se agotaba totalmente en la primera operacin porque el primer objeto no lo poda mancipar en favor de otro acreedor.

En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no puede mancipar a otro tercero tambin como garanta de la obligacin, sino que en ese momento se agota su derecho de crdito. Adems, si de la cosa se podan percibir algunos frutos, este deudor no tena derecho a esos frutos.

Emilsen: ustedes han odo hablar que por ejemplo hay una casa, sobre esa casa tiene una hipoteca de primer grado el Banco de Colombia, una hipoteca de segundo grado Pedro Perz (prestamista), hasta una de tercer grado. Eso no puede ser all porque realmente lo que hay es un propietario. PREGUNTA? (Emilsen) No se puede vender, en realidad ha de ser expreso o si no se va a considerar una conducta contraria a la buena fe. Si descompusiramos en negocio en dos, diramos que de acuerdo con el derecho civil al ser propietario puede hacer todo, pero tiene el lmite del:
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PACTO DE FIDUCIA que est basado en la buena fe, es decir, que ha comprometido su palabra, debe ser leal a ella, y ese compromiso es devolver la cosa al fiduciante cuando la obligacin se cumpla, de tal manera que si est enajenando la cosa antes de la poca del cumplimiento de la obligacin, no parece estar de acuerdo con el criterio de la buena fe. Emilsen: Resultaba una garanta muy ventajosa para el acreedor, pero de pronto dentro de la dinmica general del crdito podra presentar muchsimos inconvenientes por la situacin en que quedaba el deudor por la situacin en que quedaba el objeto que se daba en garanta. Veamos el caso del toro: lo daba en garanta a su acreedor por una deuda y el toro vala 2.000 sestercios, y lo daba como garanta de una obligacin de menos. Si el quera garantizar con esta misma vaca otra obligacin que fuera por otros 50, ya no lo poda hacer porque simplemente sobre l recaa este derecho de propiedad, y era tan importante que solamente l tena la propiedad sobre la cosa en el momento en que este deudor se la haba mancipado. QU ACCIN TENA EL FIDUCIANTE? La actio fiducia contraria El acreedor poda pedir al deudor que pagar por los daos que haba causado mientras tena en propiedad la cosa: le dao el terreno, la vaca se comi algunos cultivos que tena y por eso tena que responderle. EVOLUCIN La fiducia desaparece en la poca posclsica. En la poca posclsica cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la fiducia, como que se incorpora el concepto que traamos de la fiducia a lo que fue la prenda. La fiducia desaparece en la poca postclsica, Justiniano la toma en su poca como el pignus, y desaparece tambin cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio Emilsen: 1. No es un proceso que se lleve a cabo porque Justiniano dijo no!, sino que realmente la fiducia va quedando por estos inconvenientes: - Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en desuso. - Han surgido en virtud de la proteccin por acciones pretorias la prenda con desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el crdito como institucin, para el deudor y el garante. - La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una propiedad ad tempus que existira en la fiducia que es realmente muy extraa, hacen que se pierde en la compilacin justinianea, hay mucha desconfianza, se pierde ya en la compilacin justinianea. El derecho anglosajn no tuvo la misma postura frente a la fiducia: ha renacido, 50, 60 aos atrs ha empezado a renacer los negocios fiduciarios. Cuando aparece la prenda resulta ser ms favorable al deudor porque ya no se transfiere la propiedad, sino que la simple posesin y sigue en cabeza del deudor la propiedad, lo que traa ventajas para el deudor porque el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa. CLASES DE FIDUCIA Expositor: ahora para profundizar sobre lo qu es la fiducia, vamos a mirar las clases de fiducia que se presentarn: - fiducia cum creditore
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fudicia cum amico

FIDUCIA CUM CREDITORE Consiste en que una vez adquiere el acreedor el derecho de propiedad sobre la cosa, el acreedor puede disponer de ella en cuanto: 1) la puede enajenar 2) si la cosa produce frutos, puede gozar de sus frutos 3) puede reivindicarla Dentro del contrato o garanta de la fiducia est el: PACTUM DE VENDENDO Pacto mediante el cual si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede enajenar la cosa y hacerse cobrar el crdito por el cual le dieron la cosa. El superfluo es la diferencia que hay entre el crdito y el valor de la cosa.

Ej. A (deudor) tiene un crdito con B(acreedor) de 5.000 sestercios. A trasmiti la propiedad de una cosa a B. El acreedor est autorizado para vender* y vende la cosa por un precio de 10.000 sestercios. Entonces, el acreedor le tiene que devolver la diferencia entre el crdito y el precio de la cosa. La diferencia en este caso sera de 5.000 sestercios y es el superfluo.

El superfluo lo pide con la acto fiduciae, pero ahora la actio fiuciae no es: restituya la cosa, sino deme el superfluo, porque usted tiene derecho a 5.000 que era lo que yo le garantizaba, lo vendi en 10.000, mustreme 5.000. Esto cuando est autorizado para vender*. FIDUCIA CUM AMICO Es la fiducia que hoy conocemos. Es una garanta mediante la cual se trasmite a otra persona leal para que esa persona leal cumpla un cometido o un fin que ser persigue.

Ej. A le trasmite la propiedad de un esclavo a B para que (no con la obligacin de que) lo manumita.

Le trasmite la propiedad con un encargo especfico de confianza.

Actio fiduciae. En el caso de que el fiduciario (ah no son acreedores, es el amigo) no cumpla el fin que se persigue, el fiduciante puede ejercer la ACTIO FIDUCIAE, no para que realice el encargo, sino para que se le devuelva la cosa. Actio fiduciae contraria. El fiduciario puede ejerce contra el fiduciante la ACTIO FIDUCIA CONTRARIA, para que ese fiduciante pague los gastos en que pudo haber incurrido (no la manutencin) el fiduciario.

Emilsen: Este no es un negocio de garanta, es un encargo de confianza. Se hace con el amigo, justamente con esa persona que quiero que manumita al esclavo. Para qu quiere manumitir al esclavo? Incluso para favorecer el otro, porque el que manumite tiene ciertos derechos con el liberto, entonces, no quiero ser yo, quiero que sea l el que lo manumite. O, para que reparte ciertos bienes, haga tales cosas, etc.. USURECEPTIO EXFIDUCIA El deudor transfiere la propiedad de un objeto, sea mueble o

inmueble, al acreedor para garantizar una obligacin, sin embargo, el deudor puede llegar a prescribir ese objeto si mantiene la posesin durante un ao. As volver ser propietaria de ella.
Sobre la usureceptio exfiducia encontramos dos doctrinas:

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1) Righet?. Una vez hecho el pago por parte del deudor al acreedor, el deudor poda poseer la cosa y por el trmino de un ao, sea para bien inmueble o sea para bien mueble, recuperar la propiedad de la cosa. La usureceptio ex fiducia trasmita la propiedad. El deudor podra poseer la cosa por el trmino de un ao y volvera a recuperar la propiedad sobre la cosa.

2) Juan Iglesias. La mencionada en primer lugar. Trasmitida la propiedad de la cosa al

acreedor, el deudor poda poseer la cosa por el trmino de un ao y volvera a recuperar la propiedad sobre la cosa.

La diferencia se puede encontrar entre las dos teoras es que mientras que en la una era requisito indispensable el pago de la obligacin, en la otra no: podra todava no haber cumplido la deuda y podra recuperar la propiedad cumplido ese trmino de un ao. Para un autor esto es posible si se ha cumplido la obligacin, para otros autores esto es posible an antes de cumplirse la obligacin. _____________________

Para no correr el riesgo de la usureceptio, el acreedor poda entregarle al fiduciante (deudor) la cosa a ttulo de mera tenencia: ttulo precario o en arrendamiento.
La usureceptio requiere posesin: entra en posesin durante un ao, sea mueble o inmueble, y recupera la propiedad. Para eliminar la posibilidad de que el deudor se convierta en poseedor:

se hacia un tipo de negocio entre el acreedor-fiduciario y el fiduciante, de manera que ste ltimo tenga la cosa pero a TTULO DE TENENCIA, no de posesin, porque el tenedor no adquiere las cosas por usucapin y porque el solo paso del tiempo no cambia la mera tenencia en posesin.

Le dice: se lo dejo como precario o se lo dejo como arrendamiento, es decir, no puede llegar a usucapir porque no es poseedor, es mero tenedor, est reconociendo siempre la posesin del fiduciario. Entonces, era una manera de salirle al paso a la posibilidad de correr ese riesgo de la posesin anmala o usureceptio. _____________ CLUSULA COMISORIA Dentro de la garanta o el contrato mismo se poda incluir una clusula comisoria que:

autorizaba al acreedor a que la cosa entrara en la propiedad de l en el evento de que el deudor no pagara el crdito o la deuda.

Es distinto del pactum vendendo que era: Autoriz para que vendas. La cosa garantizaba una obligacin de 5.000, vendiste la cosa en 10.00, yo te pido que mes el superfluo. En la lex comisoria, clusula comisoria, pacto de comiso, lo que dice es: yo te autorizo para que si no cumplo con la obligacin, t te quedes con la cosa, es decir, la cosa ingrese definitivamente, permanezca definitivamente, ya no hay esa obligacin del pacto de fiducia de devolverla. Eso es bueno? Depende para quien.

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Esta clusula se va a encontrar en la garanta ms moderna (el pigunus) y Constantino la va a prohibir porque envuelve intereses usurarios... ah, no se pueden cobrar intereses de ms del 6%, pero que tal!: si se puede autorizar a que con una obligacin de 50 se quede con una cosa que vale 5.000. Por todo eso la vino a prohibir Constantino, pero para la poca de Constantino la fiducia ya no es importante, la va a prohibir pero en la prenda en la que tambin se va a usar.

Qu pasaba en el evento en que el objeto que se enajenaba como garanta al acreedor era de menor valor que la obligacin garantizada? Eso no pasaba habitualmente porque siempre que se iba a garantizar la obligacin se iba a pedir un objeto que tuviera mayor valor que el de la misma obligacin que se deba . Emilsen: Esa situacin se poda presentar, pero igual se puede presentar en un momento dado que yo consigo un fiador muy solvente y cuando yo incumpla la obligacin, ese fiador ms solvente este en bancarrotas, de todas maneras son riesgos con que corremos. En este caso, pues realmente el acreedor va a estar menos garantizado. Recordamos las inconveniencias de la fiducia como garanta: - Con relacin al objeto: que no puede garantizar sino una deuda. - En cuanto a las acciones: no tiene una accin real para perseguir su objeto de cualquiera que lo tenga, solo una accin personal contra el fiduciante . Algunos dirn que en el derecho tiene ventajas: si tiene ventajas, como ir a la manus iniectio, al embargo general de los bienes, pero de todas maneras no hay una repeticin frente a cualquier tercero que lo tenga en este momento. EL PIGNUS Quiz por eso empieza a tener mucho xito un negocio de garanta SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el pignus. Muchos creen ver en el nombre mismo otra alusin del romano a esa importancia que para su cultura tiene la mano. Mano, esta presente en palabras jurdicamente tan importantes como el mancipium, que es el poder del dueo, el poder en realidad del pater familias sobre la domus, sobre las personas, etc.; la manu finalmente queda solamente para designar ese poder del padre sobre la esposa; la mancipatio como el ms solemne de los modos de adquirir la propiedad; y el pignused significara el puo, se (1 palabra inaudible) por el puo. Ha sido puesto en duda tambin esta deduccin etimolgica, pero no nos tiene que desvelar, solamente es una alusin en general. Fjense, en cambio, que el pignus o prenda designa distintas cosas: la vieron en el captulo de derechos reales. Entonces, la misma palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las caractersticas de un derecho real, en este caso obviamente entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado. En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque se le haba trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure cessio.

A) En la prenda no va a ser el propietario, pero va a tener el derecho real de prenda.

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Lo estamos viendo en el tema de las garantas, de tal manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurdicos de garanta, por lo tanto es un

b) NEGOCIO JURDICO ACCESORIO, es un pacto accesorio, un negocio jurdico de garanta.

Pero la misma palabra la va a designar tambin: el objeto, la cosa, el bien. Entonces ojo, cuando van a ser un examen a que se estn refiriendo con prenda, porque prenda es el objeto (que doy en prenda), el negocio jurdico y un derecho real.

Mediante esa garanta, mediante ese negocio jurdico, el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante, entrega al acreedor un objeto en garanta del cumplimiento de una obligacin.
Se habla entonces de que es una C) DATIO PIGNORIS, es decir, que de acuerdo con lo que vimos en el primer semestre no se tratara de una datio rem, porque no trasmite la propiedad. Se llama datio, pero est con un adjetivo: datio pignoris, en razn de prenda. Adems tienen que pensar que no siempre se refiere a una datio corporal, porque

en prenda se puede dar prcticamente todo lo que est en el patrimonio,

la gente dice: todo lo que se puede vender, y vamos a ver que lo que se puede vender es prcticamente todo lo que est en el patrimonio. De tal manera que se pueden dar en prenda: - COSAS CORPORALES y - COSAS INCORPORALES, que son los derechos. - Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la fuente de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de subpignus. En comparacin con la fiducia, aqu tampoco puede el acreedor prendario proceder a la venta sin autorizacin. De hecho, doctrina unnime o por lo menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la garanta del acreedor prendario es simplemente la coaccin que ejerce el tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligacin para obtener la devolucin del objeto, pero este es todo el contenido del derecho de garanta frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del derecho de garanta: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende que si l est privado de ese objeto, tendr inters mayor en cumplir la obligacin. Cunto dura la prenda? Dependa si era una obligacin a trmino y tambin recuerde que el negocio prendario tiene acciones pretorias que vienen (palabras inaudibles). Qu pasa si desaparece el objeto? Termina la prenda. Igual que la propiedad, si usted tiene ese bonito bolgrafo en propiedad y ahora se le cae y se le vuelve aicos, ya no es propietario de ese bonito bolgrafo. Entonces, obviamente si a la cosa dada en prenda le haba pasado la mismo, termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparicin fsica del objeto dado en prenda. Qu pasa si el objeto dado en prenda costaba 10 pesos y se haba dado en garanta de 5 pesos, si el objeto perece, se pierde, entonces tendra que devolver los 5 restantes?

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El derecho real de garanta y la garanta han terminado por desaparicin del objeto como tal. Ahora nos metemos en el problema de la responsabilidad y viene la necesidad de aplicar las reglas que vimos: por qu desapareci?, hecho imputable o hecho no imputable?, etc. Decamos entonces que el contenido realmente de la garanta para el acreedor inicialmente no es ms que esa coaccin que se ejerce sobre el deudor. Pero, en el ejercicio de ese cavere los jurisprudentes fueron aconsejando que a la prenda se le aadiera un: PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS Tambin llamado pacto de vendendo. Mediante ese pacto el acreedor estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumpla la obligacin ; es decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha celebrado ese pacto, el acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligacin y estar obligado a devolver solamente el superfluo. Es la misma explicacin que se hizo con relacin a la fiducia. Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la prctica, por lo tanto fue hacindose costumbre arraigada el hecho de pactar, de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para vender. De tal manera que,

andando el tiempo, esta autorizacin para vender se consider un elemento natural del negocio de la prenda, y para que no se entendiera incorporado en el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de non distrahendo, es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba incorporado porque era un elemento natural.
Recuerden que en los negocios jurdicos hay: 1) Elementos esenciales. Si no se presentan: o no hay negocio alguno o lo que se pretendi celebrar viene a ser un negocio diferente. Ejemplo: los elementos esenciales de la compraventa son la cosa o el precio. Si no hay precio el negocio jurdico que hay es una donacin, pero si no hay venta porque falt un elemento esencial que es el precio. Si Tiberio y Seio pretenden que han contrado matrimonio, no lo hay porque en el matrimonio hay heterosexualidad. 2) Elementos naturales. Se entienden que le pertenecen al negocio, pero se le pueden retirar. Son solo de su naturaleza, pero no de su esencia. Ejemplo: se entiende que el que hace un negocio de prenda, el acreedor est autorizado para vender, pero se puede quitar y el negocio sigue siendo el negocio de garanta prendaria. 3) Elementos accidentales. No pertenecen a los negocios, las partes los tienen que traer expresamente. Por ejemplo, el trmino o la condicin.

elemento se considera natural, que pertenece naturalmente al negocio, se puede eliminar, pero para eliminarlo hay que hacerlo en forma expresa. Si un elemento es un elemento accesorio, no pertenece al negocio, para traerlo al negocio hay que hacerlo en forma expresa. Tambin en la primera poca era muy comn que se impusiera el: PACTO DE COMISO O LEX COMISORIA Autorizaba a tener la cosa entre sus bienes si el deudor no cumpla. Fue prohibida por Don Justiniano, dice la constitucin imperial, porque se entiende que puede volver intereses usurarios.

TAREA Estudiar la prenda, la datio pignoris y la conventio pignoris (prenda solamente por convenio).

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DERECHO ROMANO FECHA: 26 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 10

1) CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA Si Cayo es solamente poseedor civil de la esclava y lleva 8 meses en esa posesin, y en calidad de prenda la esclava est 5 meses en manos de Claudio, y luego el propietario (dominus civil) reivindica la esclava, podr alegar Cayo que la ha adquirido por usucapin? Vamos a pensar que el que reivindica es Mario, por que l era el dominus. Supongamos que la justa causa para usucapir hubiera sido una compraventa, entonces podr poner la excepcin de cosa vendida y entregada?, podr alegar la usucapin Cayo frente a Mario? La respuesta dependera de si ha completado el tiempo que necesita para usucapir: llevaba 8 meses y lo tiene 5 meses Claudio, la usucapin para los esclavos es de 1 ao. Qu es el acreedor prendario con relacin al objeto? No es un tenedor, pero es simplemente un poseedor interdictal, es decir, est protegido con interdictos, pero la posesin continua perteneciendo al constituyente de la prenda (sea el deudor o un tercero por l), de tal manera que podra llegar a usucapir. La posesin del acreedor prendario es una posesin anmala, se le dan algunos interdictos para defenderse, pero en realidad no es un poseedor, por eso sigue el otro poseyendo . 2) CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA Y LA ESCLAVA TICIA TIENE UN TICITO (concebido en esclavitud y nacido en esclavitud) El esclavo a quien pertenece?, si la cosa dada en prenda fuera una plantacin? qu pasa con los frutos de la cosa dada en prenda? Puede haber un PACTO DE ANTICRESIS. Los frutos corresponden al constituyente de la prenda. El esclavo de la prenda lo puse a propsito para que recuerden que los hijos de la esclava no se consideran prenda, porque la vocacin natural de la esclava no es dar frutos. Entonces, recuerdan por ejemplo que cuando haba un usufructo, los esclavos nacidos de la esclava pertenecan al propietario. Entonces, los frutos al final de la prenda tienen que ser trasladados al constituyente o muy corrientemente se celebra un pacto de anticresis. Pacto de anticrsis quiere decir que se compensan, por ejemplo, los intereses que puedan derivarse de la deuda, con los frutos. Si no medi pacto de anticresis y hay una autorizacin para la disposicin de los frutos, los frutos deben abonarse a los intereses y al capital. 3) CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA Puede Claudio arrendar los servicios de la esclava Ticia a un tercero? Supongamos que Cayo dio en prenda a Claudio un carruaje, puede Claudio emprender un viaje hasta Palermo en el carruaje que

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tiene en prenda? Si el acreedor pignoraticia usa la cosa dada en prenda estara cometiendo hurto de uso. Si la esclava entra en prenda, dejara de hacer las labores que comnmente hacia donde Cayo? No, no tanto, hasta all no podra decirse, pero le est prohibido un uso que se saliera un poco de la naturaleza en el caso de la esclava. Por ejemplo, en el caso de los animales porque tambin la inactividad podra ser peor que la actividad. Pero eso se averigua en cada caso concreto cul sera el uso natural y el uso no permitido. 4) CAYO TOMA EN ARRIENDO UN APARTAMENTO DE PEDRO E INTRODUCE A ESTE MUEBLES, AGUAR, VALER, JOYAS, ETC. Al final del contrato de locatio Cayo adeuda 2 cnones que valen 200 sestercios. Cayo tiene el derecho a que esos muebles sean una garanta del pago del canon de arrendamiento. Las fuentes recuerdan que dicen que normalmente que cuando es este tipo de prenda, este tipo de garantas que no son convenidas sino que son tcitas , se excluan por ejemplo los esclavos de mucha confianza (el valer es de mucha confianza) y normalmente el aguar. No significa que un ciudadano romano no puede dar su esclavo valer en prenda, si lo pueda dar voluntariamente, pero si son estas implcitas se entienden excluidas. 5) CAYO TOMO EN ARRENDAMIENTO UN FUNDO RSTICO E INTRODUJO EN L ESCLAVOS, CARRETAS, ARADOS, BUEYES, ETC. Al final adeuda dos cnones de arrendamiento. Este ejemplo lo dan los manuales como ejemplo, sera para muchos autores el origen de la hipoteca, de la prenda sin desplazamiento. Este no es exactamente el mismo ejemplo de los predios urbanos, porque en los predios urbanos se presuma, es una hipoteca tcita, aqu es:

un convenio, pignus conventio. Al parecer para la gran parte de la doctrina el simple convenio est creando la prenda, pero tiene que haber convenio.

Sin embargo, buena parte de la doctrina pone en duda que realmente este sea la antecedencia de la hipoteca, porque el interdicto que tena el arrendador para hacerse con los bienes, con los invecta e dilata (los aperos de labranza, los animales, los esclavos, etc.) al termino del arrendamiento, se llama INTERDICTO SALVIANO, que al parecer era en un comienzo un interdicto retinendi posesiones, un interdicto para retener la posesin. Fue solo luego que se convirti en un interdicto para entrar en posesin y parece que eso, segn esa parte de la doctrina, habra llevado a la confusin. Si al comienzo fue un interdicto para retener la posesin es porque se entenda que la posesin ya le corresponda al arrendador, por lo tanto no se trataba de un simple pignus conventum sino de un pignus datum?, solamente que estaba poseyendo aunque las cosas quedaran en manos del arrendatario. Pero si haba algn problema:

era el acreedor pignoraticio, que era el propietario del fundo, el arrendador, el que poda utilizar el interdicto salviano para retener, no para entrar en posesin sino para retener.

Lo importante es retener el problema dogmtico, por qu para algunos no lo es? Porque al comienzo del interdicto tena un interdicto de retener, no de entrar en posesin, luego en el momento del pacto no era el simple pacto el que habra dado origen a la prenda, sino que realmente haba entrado el acreedor-arrendador en posesin de la cosa.
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6) CAYO CONVIENE PRENDA (pignus conventio (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron hipoteca) SOBRE EL ESCLAVO PANFILO X 100 CON CLAUDIO Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente puede seguir con la posesin de la cosa, entonces conviene tambin hipoteca con Mario por 20 y con Claudio por 30. En caso de autorizacin para vender, quin tendr el derecho de vender: Cayo, Mario o Claudio? Son prendas diferentes, no es que sea la misma prenda, porque un poco la respuesta apunta una caracterstica de la prenda:

la prenda es indivisible.

Entonces, si hubieran varios acreedores con una misma prenda, con una misma hipoteca, - tendran que actuar de consuno porque la prenda es indivisible. - Tampoco el deudor puede pretender que si pag 20 y la prenda la haba dado por 40, le devuelvan la mitad de la prenda, as fuera posible fsicamente: di en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2, no puede: la prenda es indivisible como prenda. Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, quin tendra el derecho de vender?

El derecho de la venta lo tendra el acreedor de primer orden.

Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas, es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado, etc. El tiempo es lo primero: primero en el tiempo, mejor en el derecho. Pero en la poca justinianea, en la poca pre-justinianea digamos, cuando la hipoteca tiene mucho auge, va a haber tambin una expansin hacia el aparecimiento de muchas hipotecas tcitas e hipotecas legales, hipotecas privilegiadas. Entonces,

la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que estn solo escalonadas en razn del tiempo. Cuando es privilegio estamos hablando de prenda sin desplazamiento.

Una hipoteca que tiene privilegio en esa poca imperial, siglo III d.C., es sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son: 1. Las hipotecas a favor del fisco, que adems eran hipotecas generales, legales, tcitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente estn en calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos (impuestos), sea por contrataciones pblicas. Son tcitas y son privilegiadas, total que se anteponen a otros. 2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitucin de la dote. 3. Una muy comn en esa poca, la llamada del acreedor refaccionario, o sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se arregle un edificio, sobre el mismo edificio. No estamos haciendo una lista exhaustiva. Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se sobrepone al del tiempo. Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no se anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos. Entonces:
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1. Privilegio 2. Documento 3. Tiempo Sin embargo, ustedes ya ven ese gran problema en el derecho romano, que no hay un registro hipotecario, que hay problemas, sorpresas a la buena fe, malas pasadas. En un sistema con registro controlado como el nuestro, pues imagnense en un sistema donde no hay un registro hipotecario. Qu pasa si Claudio constituye una prenda y despus llega otro con un privilegio? Ese es justamente el reproche que le estamos haciendo: al no existir un registro hipotecario, la estabilidad, la falta de certeza y la inseguridad es grande. No fue un buen rgimen hipotecario el que tuvieron los romanos. Heredamos la idea de la garanta, de la importancia de la garanta prendaria, ms importante an la posibilidad de tener una prenda sin desplazamiento que realmente implica imprimirle velocidad al crdito, mejor sentido econmico a las cosas que se dan en prenda, pero el gran problema es que no hay un registro hipotecario. El registro implica una gran influencia oriental. Si por ejemplo, el objeto dado en prenda vale 100 o no pudo ser vendido sino en 100, veran ustedes que quedara vaco el derecho de Mario y de Claudio, de los acreedores de segundo y tercer grado. Porque si lo vende en 150 pues cada uno puede pedir que se le d lo correspondiente a su crdito, pero si no es as, va a quedar vaco el derecho. DERECHO DE OFRECER Y SUCEDER

Un acreedor pignoraticio de inferior grado puede ofrecer al de grado superior el pago del crdito garantizado y colocarse en su posicin.

Ahora me preguntan: qu inters tiene el de 30 a pagarle 100 al de primer grado? Pues cada uno es clculo por clculo: cul es la cosa?, cul es la salida mercantil que tiene la cosa?, eso ya es un clculo econmico de cada uno y en cada hiptesis. Aquel a quien se le ofrece el pago no puede rechazarlo. Qu pasa si el esclavo muere? qu pasa con la prenda, sea prenda con desplazamiento o sea prenda sin desplazamiento? Se extingue la garanta, no la obligacin garantizada. Qu pasa si paga el deudor la deuda garantizada? Se extingue, luego surgira para l la accin correspondiente en caso de que no se le devuelva: la actio pignoraticia in personan para obtener la devolucin de la cosa. Qu pasa si desaparece por culpa o dolo de alguno de ellos? La prenda como tal se ha extinguido como tal por desaparicin del objeto fsico. Otra cosa es mirar: quin responde?, cmo responde?, con todos los criterios de imputacin de responsabilidad que ya conocemos. 7) CAYO DIO EN PRENDA A CLAUDIO UNA ESCLAVA Y LUEGO ESTE LE DEVOLVI LA ESCLAVA A AQUEL. La prenda se extingue por renuncia voluntaria o devolucin voluntaria. Pero, ojo!, miren un texto que hay en su libro de fuentes: Alguien se puso de acuerdo con un compinche, fueron donde el acreedor, hizo que le pagaba, el acreedor entonces le entrega la
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prenda, l la tira por la ventana para que el compinche la coja y salga corriendo. No, ah no se ha extinguido la prenda porque no hubo realmente una devolucin voluntaria sino que hay un engao al acreedor. 8) POCA JUSTINIANEA QU PASA SI UN TERCERO TOMA POSESIN DEL OBJETO DADO EN PRENDA Y PERMANECE EN POSESIN POR 20 AOS, O 30 SEGN LAS POCAS? Un tercero que no era ni el acreedor pignoraticio, ni el deudor pignorante, entra en posesin del objeto dado en prenda y permanece en posesin de l durante 20 o 30 aos, segn la poca para pensar en la usucapin extraordinaria La propiedad del objeto dado en prenda pasa a ser del tercero, por lo que la prenda se extingue por usucapin, por usucapin extraordinaria. Nos interesa cuando sobre el mismo objeto hay varas, es en ese entonces cuando tenemos que graduarlas, porque si es que para ella lo garantizo con esto y para l lo garantizo con esto, no tengo problema. El problema es cuando sobre un mismo objeto tengo varias hipotecas , varias garantas, entonces ah si tengo que saber quien va primero, quien va despus, quien va despus. Es sobre el mismo objeto y entonces hay primer grado, segundo grado, tercer grado. Al primer grado le corresponde el derecho de vender. Solamente el superfluo corresponder a los otros y por eso el derecho de ofrecer, luego suceder. Con la novacin se extinguen las prendas e hipotecas Por la novacin aprendimos que se extinguen las garantas. Si demando a mi deudor para que cumpla la obligacin garantizada y se llega a la litis contestatio que tiene efecto novatorio, se extinguir la prenda? La prenda no se extingue por haber llegado a la litis contestatio. Vimos un texto en que deca que era: porque no se puede hacer inferior la condicin del acreedor por haberle requerido el cumplimiento, por haber requerido el cumplimiento, si justamente eso es lo que est garantizando la prenda, es lo que est garantizando valga la redundancia la garanta. Entonces, no se extingue por haber llegado a la litis contestatio. 9) Qu pasa si lo que se da en prenda es una cosa corpora et distantibus?. Una cosa corpora et distantibus es una cosa compuesta donde los cuerpos estn distantes, por ejemplo, un rebao (es una cosa compuesta pero no estn pegadas las ovejas) o una biblioteca. Aqu nacen y mueren, las cabezas de ganado por ejemplo nacen y mueren, de tal manera que entre la constitucin de la hipoteca por ejemplo, y la hora de hacer efectiva la garanta, pueden haber ms o menos, unas han salido y otras han ingresado. Sean ms o sean menos, la garanta se concreta en los individuos que sobrevivan porque ese es el rebao. 10) La prenda se hereda?. Activa y pasivamente se hereda. TAREA Averiguar: o o o

Interdicto Salviano y para qu sirve. Interdicto de migrando y para qu sirve. Accin pignoraticia in rem, cuasiserviana o hipotecaria.

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DERECHO ROMANO FECHA: 28 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 11

- Un deudor puede constituir prenda, la puede constituir tambin un tercero, las pueden constituir los propietarios, las pueden constituir los que simplemente tengan in boni, es decir, la famosa propiedad voluntaria del derecho pretorio. ACCIN PIGNORATICIA IN PERSONAM - Qu accin puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el fundo que haba constituido como prenda para garantizar una obligacin luego de haberla pagado? El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama el objeto, no es lgico que utilice una accin real, sino que utiliza es la accin pignoraticia in personam, que tiene una frmula in factum porque la prenda es un negocio pretorio.

La accin pignoraticia in personam que es una accin in factum porque la prenda es un negocio pretorio.

Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba autorizado, segn la poca, para vender el fundo y as lo hace (lo vende en 500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda el superfluo. Qu accin puede utilizar el deudor para pedir los 100 (superfluo)? Utilizar la misma accin pignoraticia in personam, solo que ahora no va a pedir la devolucin de la prenda porque esta fue debidamente vendida, sino que va a pedir la devolucin del superfluo.

ACCIN PIGNORATICIA IN REM O ACCIN SERVIANA O ACCIN HIPOTECARIA - Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento (pignus conventio), por lo que el acreedor garantizado no tena el objeto en su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del trmino la obligacin no es cumplida. Necesitara para empezar un juicio de venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para eso utiliza la accin serviana, llamada tambin hipotecaria, llamada anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem. Esta accin es: - Erga omnes - Persigue el bien en manos de quien este. INTERDICTO SALVIANO - En el arrendamiento de predio rstico han convenido que los invecta e dilata (los aperos de la labranza, los esclavos, etc.) queden prendados, pignorados, para garantizar el pago del canon de arrendamiento, y se adeudan cnones de arrendamiento al trmino del contrato, por lo que el acreedor puede utilizar el interdicto salviano.

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Despus se crea la accin cuasiserviana que solo serva en esa relacin, luego se amplia a cualquier tipo de acreedores y constituyentes de la prenda como cuasiserviana, que es una accin con ficcin, no in factum como la otra.

Pregunta? La prenda es una garanta particular, est dedicada expresamente para garantizar esta obligacin, pero como dice el Cdigo Civil colombiano el patrimonio general total de los deudores corresponde a la prenda de los acreedores, de tal manera que si no alcanza la prenda se podra ir contra el patrimonio general. Ahora, est el principio de subsuncin real en la prenda : primero lo que esta prendado, primero lo que est sealado, y despus lo otro. Pregunta? Se conviene que los animales y objetos (aperos de labranza, etc.) que el arrendatario introduzca en el fundo constituirn prenda, es decir, prenda que decamos haba una discusin: aparentemente como prenda sin desplazamiento, pero que si se entiende que el interdicto salviano naci primero como un interdicto de RETENER la posesin, no sera tanto una prenda sin desplazamiento sino que se entendera prcticamente como un desplazamiento simblico, un desplazamiento ficticio, pero

no sera entendida como una prenda sin desplazamiento porque se entiende que l tiene la posesin desde que le dan un interdicto para retener.

Pero cuando el interdicto deja de ser considerado interdicto retinendi posesionis y pasa a ser entendido como un interdicto para ENTRAR en posesin,

all si estaramos francamente en el negocio de prenda sin desplazamiento, donde el desplazamiento se produce cuando se presenta la necesidad ya de hacer efectiva la garanta.

El convenio pretorio queda cobijado por la accin del negocio? All el pretor crea una proteccin distinta. La locatio-conductio es un contrato, es un contrato con sus acciones locati y conductio, accin civil de buena fe, mientras que el convenio de prenda no es realmente un pacto y por lo tanto no va a seguir no va a seguir una regla de si son pactos in continente o pactos in intervallo.

Es un convenio especfico, un convenio pretorio, un CONVENIO SANCIONADO CON ACCIN PRETORIA, no realmente un pacto.

Por qu la prenda es un negocio independiente? Porque tiene una tipicidad creada con una accin tpica consagrada en el edicto del pretor, que es la prenda. No piense en un problema de pacto in intervallo o pacto in contienenti , porque no es una lex contractu. El contrato de locatio prcticamente ni gana ni pierde, no enriquece el contenido del contrato, sino que es una garanta del cumplimiento de una de las obligaciones surgidas del contrato. Fjese que, en cambio, el trmino no es un elemento esencial del contrato de locatio conductio, pero suele acompaarlo y ese si sera parte estructural en ese momento del contrato , se cobija
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con las acciones del contrato, no es un pacto separado, est dentro del contrato, es una parte del contrato.

En el arrendamiento de inmuebles urbanos no hay necesidad de convenir la prenda sino que la hipoteca es TACITA: los inmuebles que yo introduzca se entienden que estn en garanta por el pago del canon de arrendamiento; diferente es en los rsticos donde tengo que hacer el convenio de prenda.
INTERDICTO DE MIGRANDO - Qu pasa si habiendo cumplido la obligacin garantizada, es decir, la obligacin de pagar el canon de arrendamiento, voy a sacar los muebles en el caso de los predios urbanos, o los aperos de labranza en el caso de los rsticos, y el acreedor se opone? Se utiliza el interdicto de migrando para que:

el deudor que ha cumplido con la obligacin, pueda obligar al acreedor para dejarle retirar sus cosas.

Es un interdicto prohibitorio, es decir, prohbo que hagas algo para impedir que me saques tales objetos. Este se da, obviamente, cuando no se debe nada.

PRENDA GORDINA El emperador Gordiano promulg una constitucin imperial y el ejemplo seria el siguiente:

A dio en prenda, con desplazamiento o sin desplazamiento, a C el fundo Cruz del sur, por una deuda que tena origen en una estipulacin de 1.000 sestercios. Pero a su vez A le debe a C en virtud de un contrato de locatio-conductio 2.000 sestercios y de un mutuo 300.

Antes de gordiano si A paga los 1.000 sestercios tiene derecho a pedirle a C que le devuelva su objeto. Es la nica deuda garantizada y las otras no estn garantizadas con ese objeto. Despus de gordina puede no devolverla, es decir, la prenda sigue garantizando la obligacin hasta que el acreedor obtenga el pago de todas las obligaciones.
C. 8, 27 (26) (pag. 121) El emperador Gordiano Augusto a Festo. Se extingue la prenda, si habindose hecho novacin le trasferiste a otro el derecho de la obligacin, y no se convino que la cosa estuviese obligada a ttulo de prenda. Pero si medi pacto entre ti y el que hecho despus dueo del fundo haba aceptado la nueva obligacin, para que el mismo fundo te estuviese obligado a ttulo de prenda, aunque habiendo ejercitado la accin personal hayas logrado la condenacin, tienes, sin embargo, la persecucin de la prenda. Y si hubieras sido puesto en posesin, no sers obligado a restituirla por virtud de la excepcin de dolo malo, a no ser que se te devuelva u ofrezca por el deudor tambin el dinero, que se te debe sin prenda. Porque con derecho sostienes que no deben ser odos los deudores que ofrecen slo el dinero por razn del cual obligaron las prendas, si no hubieren satisfecho tambin el que simplemente recibieron en mutuo. Lo cual no tiene lugar respecto al segundo acreedor;
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porque tampoco se le impone la necesidad de ofrecer al primer acreedor tambin el importe de una deuda quirografaria. Publicada los idus de marzo, bajo el consulado de Gordiano, Augusto, y de Aviola (239)

Hay verdaderamente una prenda en lo que orden Gordiano que no tena que devolverla hasta que se pagara el resto? Realmente se ha discutido, pero

parece tratarse ms de un derecho de retencin que de una verdadera prenda.

Entonces, simplemente puede retener ese bien hasta tanto le sea pagado, pero no de una verdadera prenda. Dirn ustedes: pues es los mismo. Es lo mismo en el sentido de que no puede el deudor disponer, pero no es lo mismo en sus efectos porque no habra un derecho real a favor del acreedor , solamente la posibilidad de retener el objeto hasta tanto sea satisfecho. ACLARACIONES - El derecho de retencin no le da tampoco la posibilidad de venderlo. En la prenda gordina, si se habla es de un derecho de retencin y no de un derecho real, si el pignoratario llegar a perder la posesin de la prenda, no podra perseguirla, tendra que perseguirla el propietario constituyente. El deudor paga la deuda para la cual haba dado un objeto en prenda para garantizarla, pero el acreedor la retiene porque se le deben otras obligaciones. Si el deudor cancele esas otras obligaciones y el acreedor no le devuelve la cosa, qu podra utilizar el deudor? Ah estara dividida la doctrina y la jurisprudencia: los que consideran que es una verdadera prenda concederan el interdicto, pero los que consideran que no es una verdadera prenda no concederan el interdicto.

Vamos a pensar ahora en otra cosa bastante diferente. Vamos a recordar algunas actuaciones de nuestros personajes romanos. Es natural que haya dicho que los romanos nacen y mueren. Han visto que el romano generalmente antes de morir hace testamento. Han visto que los romanos estipulan, no en nuestro sentido de poner clusulas en los contratos, sino en el sentido de obligarse mediante la pregunta y la respuesta solemne. Han visto, por ejemplo, que toman en arrendamiento y arriendan, compran y venden. Tambin, por ejemplo, matan, hurtan. Hemos visto que por ejemplo ponen estatuas, cristales, adornos: mejoras voluptuarias. Hemos visto que hacen interpellatio. Pero todo eso que hacen hemos visto que es importante para el derecho. No hemos nombrado cosas que no sean importantes para el derecho como bailar, comer, etc. Pero, diran que todo lo que hacen es igual?, qu diferencias ven? (compaera: hay actos jurdicos y hechos jurdicos) Hay actos jurdicos y hechos jurdicos....hay contratos. Ustedes ya estn manejando unas categoras jurdicas y de incluir o de clasificar todas estas cosas de la vida diaria dentro de unas categoras jurdicas. Cules seran contratos? Cuando compran, cuando venden, cuando arriendan, la estipulacin, esos seran contratos. Hay delitos. La que dijo que haba actos y haba hechos, cules seran los hechos? El nacimiento, la muerte. Y los dems? (compaera: actos porque hay un acuerdo de voluntades entre dos sujetos) Y el testamento que sera? ( compaera: voluntad de un sujeto frente a algo) Qu diferenciara el testamento de otro contrato? Que uno es unilateral y el otro es bilateral . En qu sentido es bilateral la compraventa? El acuerdo entre dos personas en realizar algo, es decir, estn poniendo el nfasis en una bilateralidad gentica, no funcional. Y los delitos?.

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Ms o menos estos estaran dentro de actos jurdicos, mientras que estos estaran como hechos jurdicos. Cuando se dice que cantar y bailar no es relevante para el derecho, porque puede haber un momento en que catar y bailar si tengan relevancia jurdica, por ejemplo, hago un contrato con Chayane, entonces tiene relevancia jurdica. Y las mejoras voluptuarias (tienen relevancia porque se las puede llevar, ejercitar el ius tollendi o llegar a un arreglo) y la interpellatio donde van? Qu es un negocio jurdico? (compaero: un contrato consensual) Un contrato consensual es un negocio jurdico, pero no solo un contrato consensual es un negocio jurdico. Un testamento es un negocio jurdico? Si, por lo que el acuerdo de voluntades no va a hacer lo que le va a dar la caracterstica. Piensan que en una estipulacin lo que ellos miraban era realmente el acuerdo de voluntades? No, era la forma, y es un negocio jurdico. Luego no es el acuerdo de voluntades lo que le va a dar sentido a que una figura sea o no un negocio jurdico . Tambin ven que hay actos lcitos y actos ilcitos.

TAREA - Averiguar alguna definicin de negocio jurdico. - Mirar si las mejoras voluntarias y lo de interpelar al deudor para el cumplimento es o no un acto jurdico.

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DERECHO ROMANO FECHA: 29 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 12

NEGOCIO JURDICO Qu es el negocio jurdico? Acto jurdico lcito integrado por una o varias declaraciones de voluntad privada que el derecho reconoce como base para la produccin de efectos jurdicos buscados y queridos por su autor o autores, siempre que concurran determinados elementos. Es el efecto jurdico que resulta del nacimiento, la modificacin o la extincin de un derecho subjetivo. Acto con el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con los otros, actos de economa privada. El derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico-social que caracteriza (1 palabra inaudible). Dr. Henry Sanabria: Es un acto que el derecho le ha dado a los particulares de que autoregulen y autodireccionen con disposiciones libres sobre sus bienes patrimoniales y extrapatrimoniales con una serie de limitaciones que el mismo derecho establece.

Tenemos las dos corrientes muy identificadas. En definitiva en todas las definiciones que vino a coincidir: 1) No todas las definiciones trae el elemento de estar integrado por una o varias declaraciones de voluntad privadas. En las definiciones modernas se habla de autoregulacin de intereses, que no niega la voluntad. En algunas definiciones (como la del Dc. Sanabria) ni hay una referencia central a la autonoma de la voluntad ni a una declaracin <de voluntades>.

Esas definiciones que son ms modernas se apartan expresamente de concebir el negocio jurdico como una o varias declaraciones de voluntad. esas definiciones son un poco ms objetivas, piensan un ms en los efectos que la autoregulacin de intereses est produciendo

Obvio, no podemos pensar que no haya una voluntad, pero

y en la autoregulacin de intereses tal como la puede leer el interprete, como la pueden ver quienes las escuchan, quienes la miran, quienes la aprecian, que en una intencionalidad, una voluntariedad de los participantes en el negocio jurdico. Estas son definiciones ms clsicas, ms ceidos al individualismo y los postulados del derecho natural. La voluntad, y dentro de los voluntaristas se dividen entre quienes dicen: - Importa ms la voluntad real . En la voluntad real lo que importa es mirar lo que quisieron decir: aqu dijeron: prometo, pero no queran prometer sino que queran pactar, y
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entonces vamos a darle mayor nfasis a lo que pensaron, a lo que quisieron internamente , que a lo que realmente manifestaron. Importa ms la voluntad declarada . La anterior postura es demasiado individualista, hay que darle mayor peso a lo que declararon porque cuando declararon crearon expectativas, crearon modificaciones en la situacin de otras personas, y entonces es la buena fe de esas personas la que hay que salvaguardar.

Lo anterior siempre movindose dentro de la centralidad de lo que se lleg a llamar el DOGMA DE LA VOLUNTAD, sea voluntad interna, sea voluntad declarada, y ah vern que existe una postura muy diferente tambin de interpretacin de los negocios. Si decimos que lo importante es la voluntad interna, entonces trataremos de entender que son nulos aquellos negocios en que la voluntad interna no corresponde con la voluntad externa, cuando hubo alguna equivocacin al declarar, algn error, etc. Lo contrario, si decimos que lo importante es la voluntad declarada, pues no tenemos que buscar esa conformidad sino interpretar que fue lo declaracin, cmo la interpretaron los dems, y ese ser el centro del negocio jurdico.

En estas definiciones ms modernas tampoco se niega la intervencin de la voluntad,

igual que en los contratos formales para poner el mismo ejemplo en Roma-, no es que no hubiera voluntad en el estipulante y el promitente, varias veces les he dicho: no significa que alguien vaya por la calle y le pregunte al otro: prometes dame 100? y el otro diga automticamente: prometo, no, ellos han hablado, algo pasa, pero al momento de examinarlo la forma absuelve todo el papel protagnico, ya no se fijan tanto en el juicio de voluntades. En la definicin ms moderna de negocio jurdico no se est diciendo que no hay voluntad o no nos importa la voluntad o no tenemos que mirar cul es el proceso al cual acceden o lo damos por sentado, pero realmente ya la definicin entonces se refiere al acto, es ms subjetiva, entonces dice: el acto de autonoma por el cual se autoregulan unos intereses. Un negocio jurdico es un contrato, por ejemplo, el gnero es el negocio jurdico, el contrato es una especie del negocio jurdico. En un negocio de compraventa se estn autoregulando intereses: te vendo tal cosa por tanto, compro tal cosa por tanto, o ya ms automticamente: oprimo en el dispensador, escojo el caf que quiero, introduzco la moneda, de todas maneras se estn autoregulando unos intereses. 2) Coinciden en QUE PRODUCE EFECTOS JURDICOS El galanteo de un chico a una chica por ejemplo no produce efectos jurdicos, no hay un negocio jurdico. El negocio jurdico ha de producir efectos jurdicos. 3) Coinciden en QUE NO SEA CONTRARIO A DERECHO Que no se contrario a la ley, pero no solamente que no sea contrario a la ley. Pensemos en el mundo de los romanos. Podrn los particulares escoger cualquier cause para esa disposicin de intereses?, lo que les de la gana? No nos refiramos solo a la ley porque si nos referimos a la ley en el derecho romano si que quedamos cojos, ya que la ley no era la fuente principal de la ley. Es mejor decir: que no sea contrario al derecho, para comprender el ius civile, el ius honorarium, etc. 4) DE ACUERDO CON ESA FUNCIN PRCTICA ECONMICO-SOCIAL

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La funcin prctica dicen algunas definiciones, otros dicen la funcin econmico-social, otros dicen la funcin prctico econmico social, de acuerdo con esa funcin prctica econmico social.

Que vertido al derecho romano tiene que ver especialmente con la CAUSA y obviamente al tener que ver con la causa desde el punto de vista legal tambin tiene que ver bastante con la TIPICIDAD.
Quienes han ledo el Cdigo Civil encuentran que Don Andrs Bello dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato y que en los contratos bilaterales seria la contraprestacin que se espera recibir, ese es el esquema del Cdigo. En realidad aqu estara

entendida la causa como la funcin econmica social que el derecho reconoce, por eso tiene que ver tanto con la tipicidad.

Por eso se suele distinguir entre NEGOCIOS CAUSADOS y NEGOCIOS ABSTRACTOS. El ejemplo de un negocio causado puede ser la compraventa y puede ser llamado no abstracto sino causado porque el fin prctico econmico-social de la compraventa es cambiar un bien por un precio, por una cantidad de dinero. Si yo lo que quiero es trasladarle la posibilidad de usar, de disfrutar del bien, a cambio de un precio, si escojo la compraventa el derecho NO me da la bendicin porque la compraventa sirve para autoregular ese otro tipo de intereses, y si se quiere solamente respecto de su uso tendra que buscar otro, quiz el arrendamiento. Quiero trasladar la propiedad de un objeto gratuitamente, la doy en depsito? No, har donacin. (pregunta) Para la corriente francesa la causa es el motivo del acto o contrato, sin embargo, realmente el derecho clsico pes ms en la lnea de la corriente italiana y alemana en el sentido de que la causa no es motivo que lo induce a uno ni el fin que yo tengo, sino el fin econmico social reconocido por el derecho.

Para el derecho clsico la causa es el fin econmico social reconocido por el derecho.

Un ejemplo de negocio abstracto en el derecho romano es la estipulacin porque se puede cumplir varios fines prcticos econmico-sociales , como - Formalizar obligaciones en la compraventa. Antes de que se tuviera mucha confianza en esos negocios consensuales y entonces el comprador prometa pagar el precio y el vendedor prometa entregar la cosa. - La cautio damni infecti (caucin de dao temido). Era una estipulacin: el estipulante era el dueo del edificio contiguo a aquel que amenazaba ruina y el promitente el dueo del edificio que amenazaba ruina. Era para prevenir un dao an no acaecido. La estipulacin al ser un acto abstracto es como un manto que se pone para distintas cosas. En el negocio causal en cambio me gusta mucho la frase que dice Iglesias la causa se unimisma con el negocio, no se puede pensar el negocio sin esa causa. Creo que con la diferencia entre los dos se acuerdan ms que

la causa en el negocio jurdico sera ese fin prctico econmico-social para la autoregulacin, para la disposicin de intereses.

(compaero: las partes) Es necesario que vayan el la definicin?.. como presupuesto de todo, es obvio. Las partes son quienes autnomamente estn regulando sus intereses .

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Ah podemos pensar en otra clasificacin...Qu diferencia la estipulacin y la compraventa del testamento? UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD . Unilateral es el testamento y bilateral los otros que hemos hablado. A m me gusta decir que all hay unilateralidad o bilateralidad gentica, no funcional, no siempre funcional. Una accin puede ser bilateral genticamente pero unilateral funcionalmente hablando. Qu significa que un acto pueda ser bilateral genticamente hablando pero unilateral funcionalmente hablando? - Unilateral genticamente hablando puede ser el testamento porque basta con que uno este ah disponiendo de sus intereses en el testamento escrito o verbalmente. La estipulacin es genticamente bilateral: uno le pregunta y otro le responde, y funcionalmente unilateral porque solo surgen obligaciones para el promitente. El muto es bilateral genticamente hablando: mutuante y mutuario, pero slo surgen obligaciones para el mutuario, que es el que se obliga a devolver. (Compaero: pero tal vez si pueden surgir obligaciones para los dos) En el mutuo es casi impensable, pero s, en algunos puede y entonces son los llamados sinalagmticos imperfectos.

(Compaero: que los sujetos tengan capacidad). Eso ya entrara en lo que ahora tenemos que preguntarnos. Ya ms claro entendemos que es un negocio jurdico, ahora tendramos que preguntarnos: qu se requiere?, cules son los presupuestos?, cules son los elementos?. Entonces, ya tendramos que pensar en los problemas de incapacidad, si es capaz de disponer, de autoregular sus intereses; y segundo, con relacin a unos intereses dados: quin est legitimado para disponer de ellos y quin no est legitimado.

TAREA Fjense que se dijo, con unas palabras o con otras, que un fin prctico reconocido por el derecho, una funcin econmico-social reconocida por el derecho, y a propsito de eso entonces... que pensemos (1 palabra inaudible) en el derecho romano est bastante ligado con el tema de la tipicidad. Bueno, cules fines prcticos son los que el derecho empieza a reconocer?. Y se ha hablado por ejemplo de intereses dignos de tutela, qu seran intereses dignos de tutela?, y es una nocin suficientemente determinada para que nos ayude a completar, a determinar en los casos concretos cuando se trata de un negocio jurdico o cuando no hay un negocio jurdico.

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DERECHO ROMANO FECHA: 2 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 13

Cuando las partes autoregulan sus intereses consideran unos intereses dignos de tutela jurdica y eso es lo que va determinar justamente esa proteccin jurdica de la autoregulacin de intereses. Qu debemos entender por intereses merecedores de tutela legtima? Recuerden que la definicin de negocio jurdico es

acto lcito de la autonoma privada por el cual las partes autoregulan sus intereses de acuerdo con un fin prctico reconocido por el derecho que produce efectos jurdicos,

pero no todos los actos en que los particulares autoregulan sus intereses, vienen a ser negocios jurdicos, como que hay previamente una apreciacin, un juicio filosfico, sociolgico, de que algunos intereses son dignos, merecedores de tutela jurdico y otros no. Por qu llevar a una seorita a bailar no es un negocio jurdico, en cambio si es un negocio jurdico comprar y vender? Produce efectos jurdicos porque el derecho considera que son intereses merecedores de esta tutela jurdica. No solo las que estn tipificados, unas conductas se convierten en esos tipos negociales y otras no, por ejemplo, para los romanos el matrimonio no era un negocio jurdico. La tipicidad es una parte importante pero nos movemos solo dentro de las normas. Y esto recuerda el problema de cuando se van diferenciando el ius y el fas, estamos en el mismo proceso: qu va a ser lo que tiene relevancia para el derecho?, qu va a ser lo que se va a tipificar en el derecho? y qu es lo que queda en el campo simplemente de las relaciones del hombre con los dioses?. Es un problema profundo del derecho. El derecho de obligaciones, los derechos personales no son nmeros clausos, estn en permanente evolucin, y tiene que ver con eso: cundo aparece una conducta que el derecho recoge o tipifica o le da efectos?... todo ese fenmeno social de recepcin, de nuevas conductas, de volver jurdicas nuevas conductas, etc. Decimos que, obviamente para que haya negocio jurdico se requiere el acto de autonoma de la voluntad, y tambin se requieren los sujetos, el acto de voluntad. Esos no son elementos esenciales de todo negocio: no son elementos porque no pertenecen a la estructura esencial, sino que realmente son prerequisitos, es presupuesto, y sino existen pues para que hablar de negocios.

REQUISITOS DEL NEGOCIO JURDICO. Para que haya negocio jurdico se requiere: 1. CON RELACIN A LOS SUJETOS

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a. CAPACIDAD. Capacidad de ejercicio en la vieja terminologa, capacidad jurdica ms

especficamente ahora, o capacidad negocial si nos estamos refiriendo a los negocios jurdicos. Hoy se habla de esa capacidad jurdica llamada en la nomenclatura francesa capacidad de ejercicio: usted puede vender, usted puede comprar, puede tomar en arrendamiento, puede hacer tradicin, puede hacer hipoteca, puede dar en prenda, puede hacer abandono de esos bienes, etc. No solamente hay que mirar los que realizan, sino en quienes va a surtir efecto. Un negocio puede afectar a una persona que no est realizando el negocio.
Ej. Un negocio que normalmente afecta a personas que no intervienen en el negocio es el testamento. Y entonces con relacin al heredero o al legatario miramos la capacidad llamada de ejercicio, capacidad negocial o capacidad jurdica. Se mira lo que se llamaba la capacidad de goce, en el caso del testamento la testamenti factio pasiva, pero eso es slo para irnos a un trmino tcnico romano.

b. LEGITIMACIN PARA DISPONER DE LOS INTERESES . La relacin entre sujeto y el inters nos lleva al concepto de legitimacin. Te doy regalado, l no es propietario porque el que lo regal no poda hacerlo, no estaba legitimado para hacerlo. No solo es la capacidad, esta se presume, la incapacidad es especial y hay que probarla. Si tiene 18 aos es capaz. l es capaz (eso en su cuanto a su capacidad), pero no poda regalar el celular de Daniel porque no puedo disponer de ese inters, no estoy legitimado. - El poder da legitimacin. l hace un poder: doy poder amplio y suficiente a la Dc. Emilsen Gonzlez para enajena mi celular a ttulo oneroso o gratuito. (Emilsen da el celular a otro compaero) Si es vlida la donacin que he hecho porque el celular no es mo pera hay una legitimacin que es el poder que l me ha dado. Si ven la diferencia entre ser capaz y estar legitimado. En una empresa hay que saber cul es el representante legal, el que esta legitimado para disponer de esos intereses. - En algunas oportunidades, por razones prcticas, pueden disponer de algunos derechos quienes realmente no son titulares de l. En algunas oportunidades la ley, el derecho, el sistema jurdico, por motivos prcticos, especiales, considera que puede disponer vlidamente de algunos intereses aquel a quien no corresponde en realidad la titularidad del derecho, porque generalmente la legitimacin lo deducen de los ejemplos que hemos estado poniendo corresponde al titular del derecho o a su apoderado.
Ej. El caso del acreedor prendario. El acreedor prendario no es propietario y en las primeras pocas para poder vender el objeto vlidamente requera una autorizacin especial, un pacto de distrahendo pignoris. Despus la ley, entonces las circunstancias prcticas establecen que puede vender y que vende vlidamente, no va a responder por eviccin l pero vende vlidamente. Ej. El caso del transportador. Unos camiones vienen de la costa con alimentos perecederos y hay un insuperable problema en la carretera. Est facultado para vender los alimentos perecederos y obviamente dar cuenta del resultado de la venta. Entonces, quien no es el propietario corrientemente no estara autorizado para eso. Ej. Cuando le dicen: voy a comprar este apartamento, estdieme estos ttulos, es decir: esa cadena de compraventas ha estado bien hecha?, y parte de haber estado bien hecha es que ha sido realmente el titular del bien el que ha dispuesto a travs de los aos de ese bien. A eso hace relacin la legitimacin.

No solo importa la capacidad, tambin el caso de la legitimacin.

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Qu diferencia habr entre sujetos y personas? Captan, de acuerdo con lo que saben de historia del ao pasado, quines ponen el nfasis en decir: una parte esta constituida por varios sujetos, y quines ponen el nfasis en decir: una parte puede estar constituida por varias personas. Es ms moderno por varios sujetos. Quienes acuan realmente la idea de sujeto de derecho? Los pandectistas. Toda esa corriente europea que viene de la pandectistica dice: varios sujetos pueden formar una parte o una parte puede estar conformada por una o por varios sujetos. Representa un nico inters? Lo veamos en las obligaciones solidarias. Una parte: el estipulante, integrada por una sola persona; una parte: los promitentes solidarios, integrada por varios sujetos (en el lenguaje de la pandectistica). O en la solidaridad mixta: una parte, los estipulantes, integrada por varios sujetos; una parte, los promitentes, integrado por varios sujetos. Parte acreedora y parte deudora. Tomo esto y lo regalo. Ya me dijeron que no es vlida porque yo no tengo legitimacin, no soy titular de los intereses y no he recibido un poder para hacer la donacin. Habr alguna manera de salvar esa donacin? La ratificacin. Si el titular del derecho ratifica lo que yo he hecho, no importan los motivos, en todo caso es que ratifica, el negocio jurdico podr tener efectos. Un ejemplo procesal era el de cuando interviene un procurador que no tiene poder, pero el dominus negoti ratifica lo que el ha hecho.

2. QUE HAYA UN ACTO DE REGULACIN DE INTERESES, QUE NORMALMENTE SE EXPRESA EN UNA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD .
En las distintas definiciones decamos que no es que unos nieguen que hay voluntad, sino que no le dan el papel protagnico. Entonces, se requerir una manifestacin que los voluntaristas, los partidarios de la teora de la declaracin de voluntad dirn una declaracin de voluntades. El derecho no requiere solo el pensamiento, el negocio mismo requiere esa manifestacin de voluntad.
Ej. Si yo no hubiera tomado un objeto para darlo en donacin, sino que me hubiera sentado a pensar que lo voy a tomar y lo voy a donar, pero si no lo he manifestado de ninguna manera, no va a tener efectos, nadie piensa en un negocio jurdico. Igual pasa para la toma posesin: pararse frente a una vitrina a mirar una joya, no ha cambiado nada en el derecho; si rompe el cristal y la coge, inmediatamente cambia algo en el derecho.

Cmo tendr que ser esa manifestacin en el negocio jurdico? 1. Manifestacin expresa 2. Manifestacin tcita
Ej. En el derecho romano antiguo la mancipatio: el mancipio accipiens habla y el mancipio dans calla, puede hacer una declaracin pero no est obligado a hacerla, y con ese callar resulta obligado por la eviccin: si el otro sufre eviccin se le puede reclamar el saneamiento por eviccin. Ej. Usted no suele hablar con el cajero automtico, ah en realidad hay una manifestacin tcita, y socialmente se sabe que el que va al cajero va a ser alguna transaccin, no s si usted entra a consulta, pero normalmente una transaccin.

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Lo que pasa es que con relacin a esas manifestaciones tcitas juega ms el contexto. Por ejemplo, un pasaje que vimos: si no se sabe que trigo es, por las circunstancias la estipulacin es nula porque no podemos determinar el objeto. En las tcitas juega ms el contexto, el contexto cultural. Entonces, toman por ejemplo un libro de un autor Italiano y dice: el que sube al bus es manifestaciones de un negocio jurdico de transporte. Pero eso no es tan cierto en Bogot: si se sube el bus es para vender, para cantar, para pedir limosna, etc. Entonces hay que mirar un poco el contexto, pero puede haber tcita. Puedo aplicar la regla en el derecho de que el que calla otorga? No se puede aplicar. No es que el que calle otorgue, es que en algunas ocasiones la manifestacin puede ser tcita y es distinto. Es distinto entrar al cajero y no hablar, es distinto ir al autoservicio e ir cogiendo las cosas sin hablarle a nadie, ir a la maquina dispensadora de caf, a que vengan y me digan: le vendo una maquina de fotografa rega de 500.00, y por que no dije nada quede obligada. Entonces, no podemos decir que el que calla otorga. Sin embargo, en algunas ocasiones podra presentarse el caso y el ejemplo que traen los romanistas es discutible: caso de la mujer que contrae matrimonio.

Ej. Caso de la mujer que contrae matrimonio aunque ms que en el matrimonio en los esponsales. La mujer en realidad calla y el que toma la iniciativa es el pater familias: call, otorg. Se ha discutido que si ah lo que se aplica ser el que calla otorga. Con base en la estructura social tan patriarcal, tan rgida, es un caso discutido. Es mejor no aplicarla como la regla, sino tener claro cuando hay una manifestacin tcita.

3. Manifestacin verbal 4. Manifestacin escrita (literal)14 5. Se puedo emplear otro tipo de lenguaje, un lenguaje corporal por ejemplo. En la actualidad se dira conducta concluyente.
Ej. Por conducta concluyente con base en el que hace actos de heredero, se entiende que ha aceptado la herencia. Actos que slo poda hacer l como heredero y en tanto que heredero, se dice que es una aceptacin tcita, por conducta concluyente. Ej. La entrada al cajero tambin es realmente por conducta concluyente, no es una declaracin ni siquiera simblica, entonces es por conducta concluyente.

6. Puedo escoger si lo voy hacer por una declaracin o lo voy hacer por una manifestacin no verbal, no lingstica? Depende del negocio. Se debe diferenciar entre negocios formales y negocios que no exigen una forma especial. - En toda compraventa de inmuebles no puedo escoger como lo hago. La compraventa de inmuebles es solemne. - Los sordomudos no podan estipular vlidamente en Roma porque la estipulacin es verbal, es un negocio que se perfecciona verbis, no se podan hacer en lenguaje de smbolos. - Dos personas no se pueden casar consensualmente. El matrimonio es un contrato solemne, ante el ministro de cualquier religin aceptada en Colombia o ante notario, pero es un negocio solemne. Cuando hay libertad de formas yo puedo escoger , pero hay que mirar que dice la ley, que dice el derecho.

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Tanto en la manifestacin verbal como en la escrita estamos en una expresin lingstica.

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- En los negocios reales adems del acuerdo necesita la entrega. No son solemnes pero necesitan la entrega. Adems de ponernos de acuerdo, tenemos que hacer la entrega para que quede celebrado el contrato15. - Para comprar una cosa mueble (un cuaderno, unos tenis, una chaqueta, etc.) simplemente voy a un sitio donde tengo que hablar, coger, sacar, etc., si lo hago con unas palabras bien floridas, lo que sea. Voy a comprar una cosa y no puedo salir de casa en ese momento. Le digo a la seora que colabora en la casa que llame a la droguera para que traigan algn medicamento. Yo no he declarado frente a la droguera, no me he manifestado, no he autoregulado intereses, sin embargo, puedo hablar de un negocio jurdico? En este caso no es mandato, se puede por nuncio: una persona me sirve simplemente de vehculo de comunicacin, no de poder. Eso hay que diferenciarlo bien porque en el poder tienen que estar dadas todos los requisitos para que realmente funcione bien y produzca sus efectos. El nuncio simplemente es como un portavoz, un portavoz que pide algo pero realmente estoy contratando yo.
Ej. El depsito o la prenda con desplazamiento son negocios reales.

TAREA Dos definiciones de vicios de la voluntad y dos maneras de clasificarlos.

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Especie dentro del negocio jurdico.

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DERECHO ROMANO FECHA: 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 14

VICIOS DE LA VOLUNTAD 1. JUAN IGLESIAS

No basta que haya voluntad y que sta sea manifiesta, sino que es menester tambin una concordancia entre lo querido y lo declarado. Debe haber esa correspondencia entre la voluntad real y la voluntad declarada , pero recuerden que la tendencia moderna obviamente es a favorecer la voluntad declarada cuando puedan desprenderse efectos, sobre todo cuando se trate de evitar perjuicios a terceros. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, ser de ver si el ordenamiento jurdico establece un rgimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad equivocadamente declarada. Se debe mirar si hay un rgimen tutelador de la voluntad real, de la voluntad querida y no declarada, no es que automticamente se debe estar en la voluntad declarada. En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significacin fuese la palabra los verba. Queda obligado por su declaracin. No hay una posibilidad siquiera de l para de decir: no, eso no fue lo que quise... recuerden que era muy objetivo , l haba declarado eso an coaccionado, engaado, lo que fuera, l haba declarado eso y quedaba obligado . Dentro ya del Derecho clsico se observa la preocupacin de averiguar la voluntas, si bien es en el derecho posclsico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atencin a la voluntas, al animus o consensos. En cualquier caso, no cabe hablar, segn creemos, de una contraposicin capital entre Derecho clsico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuacin del criterio individualista en este ltimo. Recuerdan como la estipulacin por causa ilcita es vlida para el derecho civil, era slo un examen pretorio sobre la causa el que posibilitaba un remedio contra esa ilicitud de la causa , precisamente porque la declaracin formal en la estipulacin haca que surja obligacin con todos sus efectos. Ahora, lo que l dice cambia al reinado de la voluntad, eso se habl del dogma de la voluntad, del reinado de la voluntad. Lo que est diciendo es que en la poca posclsica comenz el famoso reinado de la voluntad. Entonces, por ejemplo, recordamos como en la novacin clsica
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simplemente la coincidencia del objeto y la nueva declaracin estipulatoria, hacia que se produjera el efecto de extinguirse la obligacin previa y nacer la nueva. En cambio, Justiniano llega y dice que tiene que haber un animus, una voluntad de producir la novacin y adems ese animus: queremos cambiar la obligacin antigua por la obligacin nueva. La voluntad nervio del negocio jurdico puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares. Fjense lo distinto de tomarlo como el nervio usando las palabras de Iglesia o, por el contrario, poniendo que el nervio sera la autoregulacin de intereses, la autonoma de las partes. Iglesias clasifica los vicios de la voluntad as: a) Vicios conscientes o intencionados. Simulacin. Reserva mental. Declaraciones <iokandi y edochedi causa>. b) Vicios inconscientes o inintencionados. El error. c) Vicios en los motivos del negocio. d) Vicios originados por la falta de voluntad. A) VICIOS CONSCIENTES O INTENCIONADOS Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario. En los conscientes tenemos la simulacin, la reserva mental y las declaraciones iocandi y edochendi causa. Vicios conscientes o intencionados. Simulacin. Reserva mental. Declaraciones <iocandi gratia>. Una divergencia entre la voluntad y la declaracin puede tener efecto por simulacin, ya sea absoluta, como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo as que no se quiere concluir ninguno. Puede haber simulacin absoluta y simulacin relativa. En el negocio simulado con simulacin absoluta no hacen, simulan, realmente es bilateral: simulan hacer un negocio jurdico, pero en realidad no estn celebrando ninguno. Por ejemplo, simular una venta para lograr algn propsito especfico, pero en realidad no se est haciendo la compraventa. La relativa sucede cuando tras la declaracin manifiesta en orden a un determinado negocio por ejemplo, de compraventa se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto v. gr., de donacin. En la relativa realizan aparentemente, simulan un negocio, pero en realidad estn haciendo otro. Quiero favorecer a X, para que no parezca como una donacin que tiene que ser infirmada, que tiene una taza de impuestos altsima, entonces ms bien le hacen una compraventa. Se dice que la simulacin absoluta no hay negocio valedero; en la simulacin relativa, puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado, siempre que se apoye en una causa lcita. Cuando el negocio que realmente han celebrado las partes tiene objeto y causa lcita, el derecho podra considerarlo vlido; el problema es que si con el negocio aparente se ha incidido sobre los intereses de terceros, la situacin cambia. Entonces, el derecho tendr que ver, proveer, a la guarda de los derechos de estos terceros y no es tan fcil la solucin decir: ah no, como el negocio es simulado, tiene un objeto y una causa lcito, pues que sea vlido y no sea vlido despus de (1 palabra inaudible). Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestacin de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis, considerando vlido cualquier negocio por la misma afectado.
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La reserva mental en derecho romano tuvo apenas una mencin, en el derecho moderno prcticamente nada, un ejemplo acadmico, pero si tuvo vigencia en el derecho cannico por ejemplo en materia matrimonial. Es el hecho de declarar una voluntad, hacer la manifestacin de voluntad, pero mentalmente apartarse de ella . Por eso a ustedes les queda muy fcil saber por qu el derecho no tiene esa reserva mental. Sin embargo, justamente, est en la parte cultural, muchas personas pueden creer que eso es vlido. Recuerdo un profesor que haba tenido que renunciar a la nacionalidad colombiana para poder acceder a la alemana. l quera saber si ya poda reasumir la nacionalidad colombiana, pero le dijeron que tena que esperar dos aos, pero l deca: ah no, pero es que lo que yo dije al renunciar no es vlido porque mentalmente me lo reserv. Yo deca: solo estoy renunciando porque me den la alemana, por obedecer esa ley, pero no porque realmente lo quiera. No producen efecto las declaraciones hechas en broma iocandi gratia. No obstante, si la persona receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daos causados. Y las declaraciones iokandi y edochedi causa, se refieren a que: - Edochedi causa. Ej. El profesor de comercial puede decirle: vamos a hacer una sociedad los dos para fabricar tal cosa, vender... . Obviamente, no puede pretender l maana demandar a su profesor para decirle que haga los aportes correspondientes a la sociedad que crearon, porque solamente lo hizo con un propsito de ejemplificar y del contexto sala que era un mero ejemplo el que se estaba poniendo - Iokandi causa. En broma, para jugar, lo que pasa es que con las bromas si hay que tener cuidado, porque puede que no sea tan explicito el carcter de la broma y se tengan que pagar daos y perjuicios por las actuaciones de las personas a quienes estaban dirigida la declaracin graciosa que la tomaron en serio. Pero son vicios conscientes, las partes quiere simular, el profesor quiere ensear, el gracioso quiere hacer la broma, no es que piense que no es que vaya a declarar algo que no coincide con su real voluntad. B) VICIOS INCONSCIENTES O ININTENCIONADOS Vicios inconscientes o inintencionados. El error. El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho. Estn tanto el ignorar, como el conocer mal. Por qu har nfasis en que sea de la cosa, de la realidad o de una circunstancia de hecho? Porque puede haber error de derecho, es decir, puede haber error de hecho y error de derecho. Slo se refiere al error vicio de la voluntad el error de hecho, no el error de derecho. Recuerden que error de derecho, no se levanta el (palabra inaudible). El error puede asumir diferentes formas: 1 Error in negotio - error en el negocio. 2 Error in persona error en la persona. 3 Error in corpore error en el objeto del negocio. 4 Error in substantia error en la sustancia. 5 Error in quantitate error en la cantidad. Error in negotio. Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con nimo de donrsela, entendiendo la que la recibe que le es dada en prstamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donacin ni prstamo. Error in persona. Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se crea negociar. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona de la concreta persona con la que nicamente se quiere celebrar el negocio, o bien sobre cualidades de la misma. Pinsese, por ejemplo, en la concesin de un crdito a un individuo,
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cuando la hacemos fundndola en la particular confianza que nos inspira, o en la realizacin de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significacin. Negocio jurdico que est celebrando con una determinada persona, pero en realidad lo est celebrando con otra. El error en la persona puede recaer sobre la identidad de la persona, como en el ejemplo anterior, o sobre las cualidades de la persona como cuando creo contratar con Picasso, pero estoy contratando a Botero, si fueran contemporneos 16. Cuando uno cree estar comprando un cuadro de Botero y compra uno de Picasso sera ms bien un error en el objeto. Error in corpore. Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo as que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equvoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error. Error in substantia17. Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa substantia rei, atendida la funcin econmica social que tiene en la vida comn . Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. A eso se refiere la sustancia: esas cualidades de la cosa de acuerdo con esa funcin econmicosocial de la cosa, cualidades inmanentes, cualidades permanentes de la cosa. Es un tema complejsimo y en el que influye la filosofa griega de manera muy importante. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus error in qualitate, no destruye la validez del negocio. Leamos otra vez: Hay error en sustancia por ejemplo cuando se compra vinagre por vino , plomo por oro, lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su genus, error in qualitate no destruye la validez del negocio, es decir, no es cuando recae sobre una cualidad sustancial que no destruye, la cualidad sustancial s, es sobre otra cualidad que no es sustancial, la cosa ya est identificada, el negocio si es vlido. Error in quantitate. La stipulatio es el ejemplo tpico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuanta. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta.

Se puede presentar en todos los negocios, lo que pasa es que los efectos son distintos si se presenta en la estipulacin que si se presenta por ejemplo en un negocio de buena fe, pero no es que no se pueda presentar un error en la cantidad en un negocio de buena fe. Este error acarrea la nulidad del negocio en la estipulacin, por ejemplo: prometes darme 100 y el otro responde: prometo darte 90. No hay correspondencia, recuerden que en la estipulacin un requisito sine qua non de su validez es que haya perfecta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. Puedo decir simplemente el verbo, pero si introduzco otra vez un elemento diferente entonces ah no hay la correspondencia.

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(Compaera: Cundo falta capacidad a una persona estamos hablando de error en la persona?) No, eso va a tener otro remedio que es el caso de la lex letoria. 17 Sirve de base para la identificacin un criterio similar al que aprendieron en materia de accesin: se deca que la accesin funcionaba como un modo de adquirir el dominio por el cual el propietario de la cosa principal se hacia propietario de la cosa accesoria. Entonces, qu es lo accesorio y qu es lo principal? Lo principal es lo que determina la funcin econmico social de la cosa, as lo accesorio pueda ser ms valioso, pero lo que determina cul es la cosa principal es la funcin econmico social.
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El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el consentimiento. En un negocio no formal, como es el arrendamiento, el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad. Aquello de que en lo ms cabe lo menos. Entonces: prometes darme 100, el otro responde: prometes darme 90. Sera vlida hasta 90, donde concurrieron las voluntades; los otros 10 no han concurrido, luego no es vlida. Y en los negocios de buena fe, no podemos afirmar que en general, pero tenemos la fuente justa para el arrendamiento. En este ejemplo de error en la cuanta se acepta la validez en la cuanta menor, si la cuanta menor fue declarada por el arrendador. Cul es la diferencia entre vicio de la sustancia y vicio en la cualidad del objeto? Aqu tenemos escrito: el error en el negocio, el error en la persona, el error en el objeto, el error en la sustancia y el error en la cantidad. Podramos haber puesto otro B: error en la cualidad. Entonces tendramos: en el objeto, en la sustancia y en la cualidad. Error en el objeto, es decir, en la identidad misma del objeto , p. e.: quiero comprar el esclavo Stico, y resulto comprando (ignorando que compro) el esclavo Pnfilo, y el error no es de nombre sino realmente de la identidad; otro ejemplo: el fundo Corneliano por el fundo Capenati. El error en la sustancia y el error en la cualidad. Es aquella vieja distincin de Aristteles entre la sustancia y el accidente. Las cualidades que son permanentes, inmanentes, que por lo tanto son sustanciales, y las otras cualidades. De tal manera que si en el negocio completo hay un error en la sustancia, en aquello que identifica esa funcin econmico-social del objeto. Ya no es: si es el esclavo Stico o el esclavo Panfilo, el fundo Corneliano o el fundo Semproniano, sino: si el vaso es de oro o el vaso es de plata y resulta ser el vaso de estao, no es el error en cuanto al vaso sino en cuanto a su sustancia... de qu esta hecho?, cul es su consideracin?. Menos importante sera el error en la calidad: es de plata de 900 o de plata de 600?, es de 50 cm o de 20 cm?. Pero ven ustedes que es un terreno movedizo. Dado el precio de los metales preciosos, podra ser considerado de pronto un error sustancial o un error en el objeto mismo, el ms bajo contenido de plata. Y el error en la cantidad est tratado en las fuentes en relacin ms con el sentido de cuanta: tanto en dinero, tanto en (1 palabra inaudible). El problema es complejo de la sustancia y la identidad, y lo muestran ellos en las fuentes cuando hacen la diferencia entre equivocarse en la mesa es de plata o es de estao y el vino, en cambio, que se avinagr, porque era vino pero ahora ya no es vino pero por un proceso de fermentacin. Todos los errores son vicios del consentimiento que afecten la validez del negocio? Cualquier error es un vicio que destruye el negocio? No, por eso hacen la diferencia entre el error in corpore, el error en sustancia, el error en las meras cualidades, o el error en la persona y el error en el mero nombre de la persona, el error en el objeto y el error en el mero nombre del objeto. Qu errores vician el consentimiento? El criterio de que sea esenciales o no tiene que ver con que si se presentan destruyen la validez del negocio, y son considerados esenciales por la jurisprudencia porque realmente se consideran de tal entidad que estn anulando la expresin de la voluntad . Entonces, la voluntad hacia qu se dirigi? Una cosa que era verdaderamente esencial en su determinacin. De no haber incurrido en ese error no te hubiera contratado. Yo compre eso porque crea que era de oro y resulto ser simplemente dorado, pero no de oro; yo compre eso porque era el fundo Semproniano para poder sembrar rosas y resulta que resulte comprando el fundo Corneliano que solamente sirve para pasto. Entonces, no habra celebrado el negocio de no haber sido por ese error.
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Y adems, pues el error tiene que ser excusable , que me equivoque realmente porque la apariencia de las cosas, las circunstancias en que me encontraba hacan que el error fuera invencible. Si simplemente fue que no me tome la ms mnima diligencia, el menor cuidado, pues no voy a poder alegar el error, entonces dice aquello que nadie es odo cuando alega su propia torpeza: yo no lo mire, yo no lo cog, yo no lo toque, yo no me preocupe por donde estaba situado, simplemente que no es un error que despus yo pueda alegar en mi favor para pedir la nulidad del negocio.18 Entonces, esa es la caracterstica del error. Sobre el error de derecho Iglesias dice que: Distinto de este error error de hecho, que es al que aqu nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno , en el sentido de que no es excusable. Segn dice Paulo, iuris quidem ignoratiam cuique nocere, facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categoras de personas, sobre la base de una razn particular o de un privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rsticos, etc. Cul es el principio del derecho moderno frente al error de derecho? Que no se admite alegar el error de derecho, es ese el aforismo que dice: la ignorancia de la ley no sirve de excusa, porque se presume. Ese era el fundamento antiguo, ahora no es que se presume, sino que es el deber ciudadano de conocer el derecho. No es que se presuma que lo conocemos, porque eso no se puede presumir, nadie puede conocer en este momento todas las leyes, pero hay un deber ciudadano de conocerlas. El ejemplo es que puede ser invocado por mujeres, menores, soldados u hombres rsticos, es decir, que el derecho romano permite que por lo menos esas 4 clases de personas puedan, en principio, decir que ignoraban el derecho y aprovecharse de esa ignorancia del derecho. Hombres rsticos pues son campesinos ignorantes que no viven en Roma. Si ustedes miran un poco el clima social, son personas que realmente no estn en contacto con aquellos lugares donde se maneja el derecho, donde se imparte la justicia, como el foro, los comicios porque no participan en los comicios, e incluso socialmente son personas que no estn en los baos pblicos, en los mentideros donde se comentan todas las cosas, all pues que es realmente una sociedad de hombres mayores. Entonces, ellos podran alegarlo en principio, pero no es: como usted es mujer poda alegar la ignorancia del derecho, slo en determinadas circunstancias se les permite alegar en su favor la ignorancia del derecho. C) VICIOS EN LOS MOTIVOS DEL NEGOCIO Vicios en los motivos del negocio. <Metus> y <dolus>. El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza vis animo illata, metus. El vicio en los motivos del negocio es el miedo, que nuestro Cdigo Civil conoce con el nombre de fuerza, porque pone el nfasis en la conducta de quien logra que el otro consiente en el negocio y no en lo que sufri esa persona: el miedo, el temor, por la fuerza o la violencia.
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(Compaera: y don de estara la mala fe?) Por la mala fe estaramos en otro vicio que es el dolo, el engao... con el engao yo incurr en ese error.
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 Bajo la amenaza de qu? Amenaza: injusto y actual. No puede ser considerada amenaza el mero temor reverencial, no puede ser considerado amenaza el decirle esta sujeto a tal sancin porque realmente existe la sancin, sino causar el dao a la ta, a su esposa, a sus familiares, de manera injusta y grave, es decir, que logre atemorizar verdaderamente en ese entonces se deca y a veces se sigue diciendo a un varn ms o menos templado. Rige all un principio, que formula Paulo en estos trminos: quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui (aun cuando yo no habra querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). Aun cuando yo no habra querido, si hubiera tenido libertad, hice, aunque coaccionado. Aunque coaccionado hice... si estuviera en libertad yo no hubiera hecho eso, pero lo hice con amenaza, luego el derecho me ata, porque quise. Ese era el principio que rigi en Roma mucho tiempo: aunque coaccionado, exprese mi voluntad, luego quedo atado por ella (por mi voluntad). El principio era: as lo hayan amenazado, hizo, expreso la voluntad, queda obligado. El pretor subsan tamaa injusticia, mediante la concesin de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio. Entonces ya, siglo I, han pasado muchos siglos, el pretor pens: no!, solamente ese formalismo, esa expresin, y pens con un criterio un poco ms individualista, luego, si alguien coaccionado expres su voluntad, puede probar que realmente existi la coaccin y que la coaccin es de esta entidad de la que acabamos de hablar, luego vamos a concederle la accin de fuerza: 1)actio quod metus causa (por causa del miedo, por causa de la intimidacin) o 2)la excepcin por causa de la intimidacin o 3)la restitucin por entero, que recuerdan ustedes tiene varas causales y una de ellas es la ausencia. I) ACTIO QUOD METUS CAUSA19 El remedio ms antiguo es la actio quod metus causa o actio metus, simplemente, que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre ella, contra el que infundi el temor o caus la amenaza y contra los herederos. La actio quod metus causa se puede dirigir contra : - el que detenta la cosa obtenida en virtud del negocio coaccionado, - de quien se lucre de la cosa, - contra el que infundi el temor u ocasion la amenaza, - y contra los herederos Entonces esa actio quod metus causa se puede ejercer contra: - el que emple la fuerza, que puede ser la parte misma interesada en el negocio (contraparte de quien sufri el miedo), - terceras personas que hicieron la fuerza por l, - contra quien tiene la cosa en el momento en que va a ejercer la accin, que tiene un plazo de caducidad de un ao, - contra quien se ha lucrado de esa cosa, o - contra los herederos Es accin de carcter penal, ejercitable dentro del ao 1) y tendiente a una condena por el cudruplo de la prestacin verificada, o bien del dao sufrido.
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Esta accin ya la habamos visto. A qu clase de obligaciones dar origen esta situacin?... contra el que detente la cosa... en virtud del negocio coaccionada ella entreg esta cosa, ya yo no la tengo, la tiene ella o ya se la di a ella y la tiene ella, y ella puede usar la actio quod metus causa contra ella, aunque ella no ejerci violencia. Lo vimos en las obligaciones ambulatorias, obligacin propter rem (en razn de la cosa).
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1)

Despus del ao se concede la actio in factum, en la medida del enriquecimiento. De otra parte, puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.

Pero contra los herederos no es por el cuadruplum sino por el valor de la cosa. Me parece que despus del ao ya no es por el cuadruplem, sino por el valor: le devuelva la cosa o paga su valor. Qu pasa que si le cojo la mano y la hago firmar el cheque por dos millones? No sera metus, sino vis absoluta, violencia absoluta. En este ejemplo ella firma, pero en ese caso esa violencia absoluta en realidad no es simplemente que sea un vicio de consentimiento que el derecho civil antes no tomaba en consideracin, realmente la violencia absoluta excluye la voluntad. Ojo! es la diferencia en las fuentes clsicas entre vis y metus, que despus los comentaristas llamaron vis absoluta y vis relativa.

ANEXO CLASE # 14 y # 15

MANUAL DE DERECHO ROMANO. JUAN IGLESIAS. 1. VOLUNTAD. VICIOS DE LA VOLUNTAD No basta que haya voluntad y que sta sea manifiesta, sino que es menester tambin una concordancia entre lo querido y lo declarado. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, ser de ver si el ordenamiento jurdico establece un rgimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad equivocadamente declarada. En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significacin fuese la palabra los verba. Dentro ya del Derecho clsico se observa la preocupacin de averiguar la voluntas, si bien es en el derecho posclsico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atencin a la voluntas, al animus o consensos. En cualquier caso, no cabe hablar, segn creemos, de una contraposicin capital entre Derecho clsico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuacin del criterio individualista en este ltimo. La voluntad nervio del negocio jurdico puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario. a) Vicios conscientes o intencionados. Simulacin. Reserva mental. Declaraciones <iocandi gratia>. Una divergencia entre la voluntad y la declaracin puede tener efecto por simulacin, ya sea absoluta, como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo as que no se quiere concluir ninguno, o ya relativa, cual sucede cuando tras la declaracin manifiesta en orden a un determinado negocio por ejemplo, de compraventa se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto v. gr., de donacin. En el primer caso no hay negocio valedero; en el segundo, puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado, siempre que se apoye en una causa lcita. Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestacin de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis, considerando vlido cualquier negocio por la misma afectado. No producen efecto las declaraciones hechas en broma iocandi gratia. No obstante, si la persona receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daos causados.

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b) Vicios inconscientes o inintencionados . El error. El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho.
Distinto de este error error de hecho, que es al que aqu nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de que no es excusable. Segn dice Paulo, iuris quidem ignoratiam cuique nocere , facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categoras de personas, sobre la base de una razn particular o de un privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rsticos, etc.

El error puede asumir diferentes formas: 1 Error in negotio. Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con nimo de donrsela, entendiendo la que la recibe que le es dada en prstamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donacin ni prstamo. 2 Error in persona. Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se crea negociar. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona de la concreta persona con la que nicamente se quiere celebrar el negocio, o bien sobre cualidades de la misma. Pinsese, por ejemplo, en la concesin de un crdito a un individuo, cuando la hacemos fundndola en la particular confianza que nos inspira, o en la realizacin de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significacin. 3 Error in corpore . Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo as que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equvoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error. 4 Error in substantia. Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa substantia rei, atendida la funcin econmica social que tiene en la vida comn. Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus error in qualitate, no destruye la validez del negocio. 5 Error in quantitate. La stipulatio es el ejemplo tpico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuanta. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el consentimiento. En un negocio no formal, como es el arrendamiento, el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad.

c) Vicios en los motivos del negocio . <Metus> y <dolus>. El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza vis animo illata, metus. Rige all un principio, que formula Paulo en estos trminos: quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui (aun cuando yo no habra querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). El pretor subsan tamaa injusticia, mediante la concesin de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio. El remedio ms antiguo es la actio quod metus causa o actio metus, simplemente, que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre ella, contra el que infundi el temor o caus la amenaza y contra los herederos. Es accin de carcter penal, ejercitable dentro
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del ao20 y tendiente a una condena por el cudruplo de la prestacin verificada, o bien del dao sufrido. La exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitacin temporal, a la accin que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus. La in integrum restitutuio se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus, cuando no son ellos los que lo han producido. El amenazado puede obrar como si el negocio no hubiese existido en ningn momento. El dolo la malicia, fraude o engao perverso proveniente de una parte, que induce a la otra a consentir es tomado en cuenta por el ius civile, pero slo con referencia a los iudicia bonae fidei, y siempre y cuando haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio. En la stipulatio negocio de derecho estricto poda asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a ste a formular la promesa de no obrar con dolo en momento alguno clusula doli. Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la Repblica crea el Pretor otros ms seguros y convenientes: la actio doli y la exceptio doli. La actio doli accin infamante y, por ello, subsidiara se ejercita contra el autor del dolo, dentro del ao, es intransmisible a los herederos y tiende a la reparacin del dao sufrido. La exceptio doli es concebida a la vctima del dolo para repeler la accin por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio. Tales remedios pierden su viejo carcter en el Derecho justinianeo, donde penetra la idea de otorgar una accin general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley. Propter dolum puede pedirse en algunos casos, la in integrum restitutio. d) Vicios originados por la falta de voluntad . Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presin de violencia fsica vis absoluta, no se tiene por vlido en caso alguno.

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Despus del ao se concede la actio in factum, en la medida del enriquecimiento. De otra parte, puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.
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DERECHO ROMANO FECHA: 5 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 15

Habamos visto la actio quod metus causa, pero tambin nos haba dicho que haban otros remedios contra la intimidacin, uno de ellos es la exceptio quod metus causa y el otro la restitucin por entero. II) EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA La exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitacin temporal, a la accin que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus. En el negocio jurdico ha pasado que una de las partes ha expresado su voluntad por intimidacin. La fuerza que produjo la intimidacin no tiene que haber sido ejercida por la contraparte necesariamente, pudo haber sido ejercida por terceros, sus agentes, en fin. Qu remedios tendra la vctima de la intimidacin? - Pedir la accin explicada la vez pasada y que tiene un plazo de prescripcin de un ao. - En otras situaciones podra entonces defenderse con la excepcin, cuando la otra parte le est exigiendo que cumpla la obligacin. La excepcin slo es el escudo, no es el arma; la excepcin se interpone, no se ejerce como la accin. Entonces, se celebr el negocio jurdico, la parte vctima de la fuerza no ha tomado ninguna iniciativa para utilizar la actio quod metus causa, pero la contraparte si toma la iniciativa para ejercer la accin de cumplimiento: cmplame el negocio, entonces l le dice: un momento, yo celebre el negocio, pero intimidado, pretor deme la exceptio quod metus causa... Ricardo debe dar tanto, a no ser que haya sido inducido por la fuerza. Si se prueba que hubo fuerza (intimidacin) el demandado sera absuelto. Por ejemplo, celebraron una estipulacin Juan y Mario, pero la voluntad de Mario estuvo viciada por el metus. Juan lo intimid con las caractersticas de la intimidacin que vimos la anterior clase. Qu puede pasar? - 1. Mario antes de que Juan le exija el cumplimiento usa contra ejerce contra Juan la actio quod metus causa. Tendr que probar la intimidacin y el resultado final ser la condena de Juan. Mario demand a Juan por haber utilizado la fuerza o haberse favorecido con la fuerza, de tal manera que el condenado ser Juan: condenado por cuadruplum. 2. Mario no ha ejercido la actio quod metus causa, sino que Juan ejerci contra Mario la condictio si lo estipulado era un objeto o cantidad cierta, o la actio ex stipulatu si lo estipulado o prometido haba sido un objeto o cantidad incierta. Entonces, cuando se est redactando la frmula Juan dice: si, yo celebre el negocio, yo promet, pero intimidado, deme la excepcin de fuerza. Entonces la frmula se redactar, distinto es el demandante, distinto es el demandado, pero tendr que probar la intimidacin porque el que introduce ahora esa afirmacin de que hubo fuerza es el demandado. Si lo prueba l ser absuelto.

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III) RESTITUCIN POR ENTERO Se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus pero que ellos no lo han ejercido, es decir, han obtenido beneficios de la fuerza, de la intimidacin aunque ellos no la hayan ejercido. La restitucin por entero implica que el deudor ha hecho algo para cumplir y ahora necesita que restituyan todo al estado que tena anteriormente . En cambio, cuando utiliza la accin o la excepcin, partimos de la base de que no ha ejecutado el negocio. DOLO Est dentro de los vicios que se refieren a los motivos del negocio. El dolo es la malicia, fraude o engao perverso proveniente de una parte, que induce a la otra parte a consentir . El dolo es tomado por el derecho civil, pero slo con referencia a los iudicia bonae fidei (juicios de buena fe) siempre y cuando haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio. Estamos hablando del dolo negocial. Nosotros nos habamos encontrado con el dolo en materia de incumplimiento, que obviamente es muy similar al dolo en los hechos ilcitos: intencin de causar el dao, intencin de asumir un comportamiento que se sabe causar incumplimiento. En cambio, aqu se explica el dolo negocial: engao para que consienta en celebrar el negocio, se engaa de tal manera que consienta en celebrar el negocio y sin ese engao no hubiera celebrado el negocio. El dolo tiene que tener esa promocin, por eso es tan diferente el dolo malo del dolo bueno. En la stipulatio negocio de derecho estricto podra asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a ste a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno: clausula doli (clusula de dolo). Hay negocios de derecho estricto y de buena fe. De derecho estricto: la estipulacin; de buena fe: la compraventa, el mandato, etc. Se ha dicho que son distintas las soluciones que el derecho romano dio al caso en que el dolo se presente en los negocios de derecho estricto y el dolo se presente en los negocios de buena fe. - NEGOCIOS DE DERECHO ESTRICTO En los negocios de derecho estricto, poca clsica, no se tiene en cuenta el dolo, a no ser que las partes acudan formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno.

Ej. El estipulante se presenta para exigir el cumplimiento de la promesa. Como no hay en el derecho civil un remedio contra el dolo, no poda alegar nada el promitente con relacin al engao del que fue vctima. La nica manera de haber ingresado la discusin sobre el dolo en los negocios de derecho estricto es cuando las partes acudan a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno (clusula de dolo). Entonces, cuando adems de la estipulacin (prometes darme 20? Si, prometo.) hacen tambin una promesa de no obrar con dolo. Obviamente ah si el pretor y el juez estaran autorizados en el momento de conocer las circunstancias del negocio y las pruebas, para fallar en consecuencia, pueden referirse al dolo porque el dolo fue introducido a travs de esa clusula de dolo. Pero eso no se siente as, digamos que esto fue hasta mediados del siglo III a.C., eso era la situacin en el derecho civil.

NEGOCIOS DE BUENA FE En los negocios de buena fe siempre se protege al deudor del dolo porque nada hay ms contrario a la buena fe que el dolo, dice el pasaje del Digesto que vimos en el primer semestre.
Se presenta en cambio el mandante a exigir la obligacin del mandatario. Como la frmula tiene una clusula de buena fe, l puedo decir: no hubo buena fe, hubo comportamiento doloso, y se discutira.

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Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la Repblica crea el Pretor otros ms seguros y convenientes: la actio doli y la excepti doli. Crea remedio ya especial contra el dolo. LA ACTIO DOLI Accin infamante y, por ello, subsidiaria. - INFAMANTE. La condena normalmente es por lo que la cosa vale o por el inters del demandante, dependiendo de ciertas circunstancias; pero recuerden que a veces la condena puede ser por ms, por ejemplo, cuando se duplica, tambin en litiscrecia como en la actio iudicati o en la actio depensi. Y en algunas oportunidades lleva como otras sancione anejas, una de ellas es la tacha de infamia, eso quiere decir que la accin sea infamante, es decir, que el condenado por la accin de dolo, adems de ser condenado a lo que debe, queda tachado de infamia, y ya saben que es gravsimo en Roma. SUBSIDIARA. Quiere decir que solo se ejerce a falta de otro recurso jurdico. Igual que lo que han aprendido para la accin de tutela... subsidiaria: solo es admitido su ejercicio si no hay otro remedio. Pero s vale la accin estipulatoria (actio ex estipulatu) o la condictio, no se puede usar la accin de dolo. Se ejercita contra el autor del dolo en el ao siguiente a la celebracin del negocio. Es una accin penal

Despus de ese ao ya se ejerce la accin de enriquecimiento, solo en la medida del enriquecimiento. En cambio, en el primer ao se utiliza esta accin de dolo, que definitivamente es una accin penal. Ustedes pueden coger sus distintos manuales de consulta y ver que el dolus y el metus son tratados por muchos autores dentro de los delitos y no en el tema como lo tratamos. Esta accin no es trasmisible a los herederos porque tiene tacha de infamia y esta accin se utiliza para la reparacin del dao sufrido, quiere decir que no va por cuatro veces el valor como la actio quod metus, sino que solo va por la reparacin del dao sufrido. LA EXCEPTIO DOLI

Es concedida a la vctima del dolo para repeler la accin por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio.
EJ. En una estipulacin hubo dolo de Juan, un dolo suficiente para obtener el consentimiento de Mario, pero sin la presencia de ese engao Mario no hubiera celebrado el negocio. Juan ejerce la accin para exigirle el cumplimiento de la obligacin, Mario interpone la excepcin de dolo y si prueba la existencia del dolo pues ser absuelto. La excepcin siempre espera que el otro le exija el cumplimiento, la accin en cambio me permite adelantarme.

Eso es lgico, la excepcin es cuando le reclaman a uno, uno no puede adelantarse con la excepcin, pero entonces si le reclaman.

Derecho justinianeo propter dolum restitutio in integrum Esos remedios pierden su viejo carcter penal, casi de delitos independientes, y en aquella poca penetra la idea de otorgar una accin general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley. Entones, se habla de: - Propter dolum. Puede pedirse en algunos casos. - Restitutio in integrum. En razn del dolo tambin se puede pedir en ocasiones la restitucin por entero, que es una medida que solo puede conceder el pretor y por causales determinadas previamente establecidas en su edicto. Por ejemplo, en cambio, puede denegar la accin por muchos motivos vistos all caso por caso, en cambio, la restitucin por entero es por unas causales determinadas: edad, ausencia, fraude a los acreedores, fuerza, dolo...
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D) VICIOS ORIGINADOS POR FALTA DE VOLUNTAD Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presin de violencia fsica vis absoluta, no se tiene por vlido en caso alguno. Fue el ejemplo que dimos de cuando le conduzco la mano para firmar, ah hay una voluntad viciada por la intimidacin o no hay una voluntad? Es de tal entidad que no hay una voluntad. En ningn caso ser vlido este negocio.

2. MARIO N. ODERIGO

VICIOS DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD A) Concepto Hechos o circunstancias por los cuales la manifestacin de la voluntad, que ha concurrido a la formacin del negocio jurdico, ha sido desviada de lo que hubiese sido la verdadera voluntad de quien la expresa, de no mediar aquellos hechos o circunstancias. Este autor las clasifica en: - Absoluta Cuando se celebra un acto que nada tiene de real. 21 {Seria por ejemplo la simulacin absoluta, o la vis absoluta, la fuerza absoluta, la coaccin absoluta, que elimina la voluntad, no la vicia. Relativa Cuando se hace para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (ej.: cuando se aparente una venta, cuando en realidad se trata de una donacin). {Es decir, de la simulacin relativa} Lcita La que a nadie perjudica, ni tiene un fin ilcito (ej.: cuando una persona, antes de emprender un largo viaje, en vez de otorgar poder a otra para que le administre sus bienes, se los vende aparentemente). {Una simulacin relativa con objeto lcito} Ilcita Cuando se realiza en perjuicio de terceros o tiene un fin ilcito (ej.: venta simulada de bienes para burlar a los acreedores). {Aqu la simulacin tiene una finalidad completamente ilcita: o para defraudar el fisco, o para defraudar a los acreedores o para defraudar la cnyuge}.

{Oderigo se refiere a la simulacin y no a los otros, en este acpite}. TAREA Mirar las fuentes.

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Las partes que estn entre corchetes son los cometarios de la Doctora Emilsen.
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DERECHO ROMANO FECHA: 9 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 16

D. 12, 1, 18 Si yo te hubiere dado dinero como para donrtelo, y t le recibieras como en mutuo, escribe Juliano, que no hay donacin; pero se ha de ver, si haya mutuo. Y opino, que tampoco hay mutuo, y que es ms cierto que el dinero no se hace del que lo recibe, porque lo recibi en otra inteligencia. Por lo que, si lo hubiere consumido, aunque est obligado por la condicin, podr, sin embargo, usar de la excepcin de dolo, porque el dinero se consumi conforme a la voluntad del que lo da. 1.- Si yo te lo hubiere dado como depositndolo, y t lo recibieras como mutuo, ni hay depsito, ni mutuo. Lo mismo es tambin si hubieres dado el dinero como en mutuo, y yo lo recib como en comodato para mostrarlo; pero en uno y en otro caso, consumido el dinero, habr lugar a la condiccin22 sin la excepcin de dolo.

PRIMERA HIPTESIS DE HECHO: Una persona llamada A entreg dinero a B, B lo recibi pensando que lo reciba como un mutuo, es decir, que surga para l, de la entrega, la obligacin de devolver un equivalente, que es el esquema tpico del mutuo. A lo haba dado para regalarlo, con nimo no oneroso. PROBLEMA JURDICA: Hay mutuo o hay donacin? El jurista responde que no hay donacin ni mutuo. No hay ni donacin ni mutuo... hay dolus, metus o error? Nos estamos situando en el error: error en el negocio, este es el ejemplo del error en el negocio: uno lo da pensando en realizar el negocio donacin, otro lo recibe pensando en realizar el negocio mutuo. Por esa disparidad no hay ni el uno ni el otro, porque no hay coincidencia en el negocio. Cul ser el otro problema que tienen el jurista en ese texto?: Qu pasa si el dinero ya se gast. B gast el dinero, no subsisten las monedas. La respuesta del jurista es... podr usar la condictio? (pregunta) Lo dio con nimo de donacin pero no hay donacin porque el otro crey recibirlo como mutuo, de tal manera que no haba una causa para que el otro retuviera el dinero. Podr usar A la condictio para exigir la devolucin del dinero? En principio puede usar la condictio, es decir, tericamente se dan los elementos para que opere la condictio, porque no haberse realizado ni muto ni donacin, por qu retiene B el dinero? Pero el jurista dice: hay un elemento ms que debemos considerar en esta hiptesis concreta de hecho y es que el otro no lo consumi de mala fe, lo consumi segn la voluntad de esta persona, luego, podra en este caso, interponer una excepcin frente a esa condictio. El planteamiento terico, el planteamiento procesal prctico.
D. 12, 1, 32 Si a mi y a Ticio nos hubieren pedido dinero en mutuo, y yo hubiere mandado que un deudor mo te lo prometiera, y t hubieras estipulado, creyendo que l era deudor de Ticio, acaso te obligars a mi favor? Lo dudo, si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno; pero es ms probable, que yo juzgue que te obligas, no porque te prest el dinero, -porque esto no puede verificarse sino entre los que consienten-, sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mo, que fue a tu poder.

A qu clase de vicio de la voluntad se refiere? El error, en este caso el error en la persona. Piensan ustedes que el jurista est diciendo que all hay un error en la persona verdaderamente
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Est bien escrito.

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esencial como para anular el negocio? No, parecera que no. Ustedes de observan: se equivoco en si aquel era deudor mo o deudor de Ticio. HIPTESIS DE HECHO. Tu pidi en mutuo a Ticio y a mi una cantidad. Quiere hacer el mutuo y m tiene un deudor que es l...mand que le prometiera: aqu sera t el estipulante y l el promitente...(lectora:... y t hubieras estipulado) l prometes darme 50? Si, prometo. (lectora: creyendo que l era deudor de mi).. creyendo que l no era deudor de m sino deudor de Ticio, es decir, se estaba equivocando en la persona. (lectora: Viene la pregunta: acaso te obligars a mi favor? Lo dudo, si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno; pero es ms probable, que yo te juzgue que te obligas, no porque te preste el dinero, porque eso no puede verificarse sino entre los que consienten, sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mo que fue a tu poder ). Es decir, l simplemente dice: error, entonces el negocio realmente no existe. Cul es la razn para que yo pueda pedirte que me devuelvas? La estipulacin no, porque yo no participe en la estipulacin, es simplemente un hecho de que no se permitira el enriquecimiento sin causa.
D. 18, 1, 9 principio Es sabido que en las ventas y compras debe mediar consentimiento, pero si disintieran, o en la misma compra, o en el precio, o en alguna otra cosa, la compra queda imperfecta. As, pues, si yo creyera que compraba el fundo Corneliano, y t creste que me vendas el Semproniano, puesto que disentimos en el objeto, es nula la compra. Lo mismo es, si yo cre que te venda a Stico, y t, que a Panfilo, que estaba ausente; porque cuando se disienta sobre el objeto, es evidente que es nula la compra .

Hacen alusin al error en el objeto: error in corpore. Fjense ustedes como el ejemplo est puesto de manera que no es que disientan slo en el nombre, sino que disienten en el objeto mismo... no en la cualidad ni el la sustancia, en la cosa misma, es decir, quera el uno comprar ste fundo y result comprando este fundo. No es solamente en la calidad, no es si serva para pasto y no oper en el mismo punto; es un objeto totalmente distinto, luego es un error sustancial que hace nulo el negocio. Ej. Quera comprar a Pnfilo y compr Stico, no que Stico fuera viejo y Pnfilo fuera joven, sino realmente es sobre el objeto mismo.
D. 18, 1, 1, 1. Pero dudase si pueda decirse hoy que hay alguna venta sin monedas, como si te di una toga, para que yo recibiera un tnica. Sabino y Cassio opinan que hay compra y venta; Nerva y Proculo, que esto es permuta, no compra. Sabino cita el testimonio de Homero, que refiere que el ejrcito de los Griegos compraba vino con bronce, hierro y hombres, en aquellos versos: Todo el vino compraron los Aqueos: Y unos daban en cambio fino bronce. Otros brillante hierro, y otros pieles: Otros las mismas vacas, y aun algunos Sus esclavos vendan. Pero estos versos parece que significan la permuta, no la compra, como aquellos: Y Jpiter a Glauco en aquel da Priv de la razn, porque las armas Trocando con el hijo de Tideo... Pero ms bien se dira en pro de esta opinin lo que en otra parte dice el mismo poeta: <<haba comprado con sus propios bienes>>. Pero es ms verdadera la opinin de Nerva y de Prculo, porque como una cosa es vender, y otra comprar, uno el comprador, y el otro el vendedor, as una cosa es el precio, y otra la mercanca, y en la permuta no puede discernirse cul sea el comprador, y cul el vendedor.
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... no podra distinguirse, que es el problema para los juristas: en la permuta no se puede distinguir cul es el comprador y cul es el vendedor. En la compraventa siempre el comprador es el que da el precio. Tericamente podra situarse en el error en el negocio, y que sera por ejemplo comn de acuerdo con este texto que pudiera cometerlo un extranjero en Roma, un extranjero griego para quien la permuta puede ser considerada como una venta, pero ya para el romano que ha estructurado y tipificado el contrato de compraventa de manera distinta, sera una compraventa. Cuando hay error en el negocio no hay simulacin relativa? Fjense usted la diferencia: el error es un vicio no intencional, la simulacin es intencionada; una cosa es pensar que me estn donando cuando me estn dando en mutuo, otro es hacer una compraventa para simular una real donacin.
D. 19, 2, 52. Si te arrendara un fundo en diez mil sestercios y t crees que has tomado el arriendo en ocho mil, el contrato es nulo; pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y t que lo tomabas en ms, ciertamente el arriendo no ser mas que lo que yo piense (Pomp. 31 ad Q. Muc).

Era un texto referente al arrendamiento, de como si el arrendador pensaba que el canon era de 80 y el arrendatario pensaba que el canon era de 100, el canon vala hasta por 80. Una decisin que se ha entendido que es una aplicacin del principio favor locatoris, es decir, de interpretar las cosas en favor del arrendador.
D. 4, 2, 21, 5. Si constreido por miedo adi una herencia, opino que me hago heredero, porque an cuando yo habra querido, si hubiese tenido libertad, quise aunque violentado; pero debo ser restituido por el Pretor, para que se me d la facultad de abstenerme.

HIPTESIS DE HECHO: A fue constreido, fue vctima del miedo, es decir, sufri miedo por la coaccin que otro emple. En virtud de este miedo, qu hizo que sin el miedo no hubiera hecho? Adir una herencia, aceptar una herencia, actuar como heredero. El jurista dice al final: pero entonces l puede pedir al pretor una restitucin por entero. Pero en el centro dice algo muy importante... cul era la posicin del derecho civil? Que en el derecho civil era vlido: aunque coaccionado quiso, aunque coaccionado expres su voluntad, aunque coaccionado acept la herencia. Bonito ese texto en cuanto nos muestra la parte civil, pero ya tambin vemos la acepcin pretoria.

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DERECHO ROMANO FECHA: 16 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 17

Qu otros elementos se suelen distinguir en el negocio jurdico fuera de los accidentales? Los elementos esenciales y los naturales. - ELEMENTOS ESENCIALES (palabras inaudibles) o por lo menos no puede surgir ese determinado negocio jurdico, ese tipo determinado de negocio jurdico. Un ejemplo en la compraventa sera el precio o la cosa. - ELEMENTOS NATURALES Aquellos que estn implcitos en el negocio jurdico, es decir, que se entienden pertenecer a l, pero las partes pueden excluirlos. Se entienden que le pertenecen si no dicen nada, pero las partes pueden excluirlos.
Ej. En la compraventa la responsabilidad por eviccin. Si las partes no dicen nada, el vendedor debe responder por eviccin; pero si las partes desean pueden excluir la responsabilidad del vendedor por la eviccin.

ELEMENTOS ACCIDENTALES De estos el derecho tambin presenta un catlogo, pero las partes no tienen que tomarlos para introducirlos en su negocio jurdico, es decir,

no es necesario que estn en los negocios jurdicos, pero las partes pueden expresamente traerlos a su negocio jurdico,

y entonces hacen parte del negocio jurdico ya, obligan a las partes, modifican su relacin, crean nuevas obligaciones, lo que sea, pero hacen parte del negocio jurdico. Los ms comunes son: el trmino, la condicin y el modo o carga.

1. LA CONDICIN

La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende la realizacin del negocio jurdico. O si solamente nos refiriramos a las obligaciones condicionales tal como hace el Cdigo pues depende el surgimiento de la obligacin y podemos verlo justamente en el Cdigo.
Art. 1530 C.C. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Es un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, es decir, un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el surgimiento de la obligacin. En eso se diferencia del trmino: en la incertidumbre, fjense que el trmino tambin es un hecho futuro, pero cierto. Las condiciones suelen clasificarse desde varios puntos de vista, que son: 1. DESDE EL HECHO EN QUE CONSISTEN - CONDICIONES POSITIVAS: Aquellas que se refieren a que el hecho acontezca. Ejm: te dar 20.000 pesos si llueve maana.
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CONDICIONES NEGATIVAS: Aquellas que se refieren a que el hecho deje de acaecer, no sucede, no se produzca. Ejm: te dar 20.000 pesos si maana no llueve.

En los dos ejemplos la condicin est dentro de un trmino preciso: maana. Pero podra ser: te dar 20.000 pesos si no te casas, con lo cual no est sometido a un trmino preciso; te dar 20.000 pesos si te gradas, con lo cual tampoco estara sometido a un trmino. 2. DESDE LA CAUSA DEL HECHO23 - CONDICIONES POTESTATIVAS: Aquellas que dependen de la voluntad de una de las partes.
Ej. del Digesto: Si subes al capitolio..

CONDICIONES CASUALES: Aquellas que dependen del acaso, de la casualidad24.

Ej: si llueve maana, obviamente es perfectamente casual.

CONDICIONES MIXTAS: Dependen en parte de la voluntad de una de las partes y en parte de la casualidad o de la voluntad de un tercero.
Ej. Si maana me caso, porque no depende solo de la voluntad suya sino tambin de la voluntad del pretendido esposo.

3. Se suele distinguir en la doctrina moderna y lo trae el Cdigo entre condiciones simplemente potestativas y condiciones meramente potestativas. - CONDICIONES SIMPLEMENTE POTESTATIVAS: Aquellas que implican una voluntariedad pero tambin implican un hecho externo, o sea, implican que esa voluntad se manifieste en un hecho externo
Ej. si subes al capitolio.

CONDICIONES MERAMENTE POTESTATIVAS: Ej. prometes darme 20 si quieres, si en lenguaje coloquial te da la gana. No se manifiestan en un hecho exterior, se dice meramente potestativas, y la solucin es que realmente no se consideran unas condiciones vlidas. Condicin potestativa negativa Las *condiciones meramente potestativas* tienen un problema cuando son a la vez negativas.
Ej.Si no se casa, si no sube al capitolio.

Qu pasa cuando no estn sometidas a un trmino? Cundo s que no has subido al capitolio definitivamente? Cundo s que no te has casado? Cuando muera, porque mientras este vivo puede llegar el momento en que suba hasta el capitolio, pueda llegar el momento en que te cases por ms edad que tengas. Haba el problema de que ninguna utilidad tendria que el negocio u obligacin empezara a producir efectos cuando ya se ha muerto la persona. Entonces, los juristas romanos idearon un expediente prctico que es conocido como: CAUCIN MUCIANA En el caso especficamente de los romanos una caucin es una promesa de garanta. Es Muciana por el creador: Mucio Scaevola.
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Ya no desde el punto de vista de la naturaleza misma del hecho, sino de la causa del hecho en el cual consiste. Suelen equivocarse al leer y digan condiciones causales, cuando son condiciones casuales
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La persona que sera favorecida en el negocio cuando surgieran los efectos, pero que los tiene aplazados precisamente por la existencia de la condicin, pero la condicin es una condicin potestativa negativa no sujeta a un trmino:

puede prometer la promesa de garanta que devolver lo recibido en caso de que realice la conducta que no deba realizar y que hacia las veces de condicin.

EJ. En caso de que suba al Capitolio, en caso de que contraiga matrimonio. As puede recibir, por ejemplo, los bienes que debera recibir por ejemplo en virtud del negocio, pero si realiza la conducta de que deba abstenerse tendr que devolver los bienes ; si los ha gastando, pues obviamente ser el subrogado pecuniario.

Se ve como en la prctica lograron los juristas hacer efectivo el negocio y mantener la condicin como una condicin vlida.

Ej. Te dar la casa situada en la esquina de la calle 41 con carrera 5, si no te casas...esperanza de tener la casa de la 5 con 40, tengo esa esperanza pero, cundo me la van a dar? cundo surgen los efectos de ese negocio que se ha celebrado? Cuando se sepa definitivamente que no se va a casar, y no se sabe definitivamente que no se va a casar sino el da que se muera. En la prctica no se estaba logrando ninguna utilidad de este negocio, por eso los juristas idearon ese expediente prctico: qu puede hacer? Prometes que devolvers la casa si llegas a casarte. Entonces, as en el momento de hacer la caucin de asegurar, puede recibir la casa. Qu pasa si das, meses o aos despus se casa? Tienes que devolver, tienes que hacer efectiva la caucin, aquella obligacin que adquiriste con la caucin Muciana. Es la posibilidad de recibir la casa, es decir, que el negocio produzca sus efectos antes de la muerte que ser el fin cuando se sabe ya que definitivamente no se va a casar , pero con la garanta de que si quiebra esa condicin y la condicin falla porque efectivamente contrae matrimonio, tendr que devolverla.

Cmo es el itinerario de la condicin en el negocio jurdico?, en la obligacin a la cual corresponde. Tendramos que ver que en el derecho moderno manejamos dos clases de condiciones desde ese punto de vista: - CONDICIN SUSPENSIVA - CONDICIN RESOLUTORIA Condicin resolutoria. La condicin resolutoria como tal no fue identificada por los romanos, no fue contrapuesta a la suspensiva como nosotros las vemos. Nosotros decimos: la condicin suspensiva suspende los efectos del negocio, suspende los efectos de la obligacin; la condicin resolutoria termina con los efectos del negocio, termina con los efectos de la obligacin, y las contraponemos. Los romanos no identificaron especialmente desde el punto de vista conceptual la condicin resolutoria, ni la contrapusieron a la condicin suspensiva. Usaron un mecanismo que llevaba a los efectos prcticos similares, que era concebirlos como dos negocios independientes: - un negocio puro y simple - un negocio digamos contrario, condicionado suspensivamente La suma de los dos llevaba realmente al efecto de la condicin resolutoria.
Ejm. -te vendo la casa de la carrera 5 con calle 40, es un negocio puro y simple. - Si me traslada mi compaa de nuevo a Bogot, resolver el contrato de compraventa, realmente es un pacto negativo condicionado suspensivamente al traslado.

Pero en ltimas lo que se logra de la conjuncin de esos negocios es lo mismo que se logra con condicin resolutoria: que si el traslado se produce se resuelve el contrato de compraventa y deja de producir efectos. Pero no esta as identificado como contrapuesto, sino mirado por los juristas como la combinacin de los dos negocios independientes.
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Condicin suspensiva. A la que nos hemos estado refiriendo: aquella que pende el surgimiento de los efectos. La condicin se considera pendiente desde el momento en que se celebra el negocio hasta: i. el momento en que la condicin se cumple, es decir, se realiza el hecho futuro e incierto.
i. Ej.llueve maana, gana millonarios el domingo, se grada Pedro, se casa Maria, etc;

ii. o hasta el momento en que es seguro que la negativa no se producir.

Ej. no llueve la prxima semana, no te casas antes de los 40 aos.

Entretanto la condicin pende, est pendiente. Parecera que no produce el negocio ningn efecto, que es neutro para el derecho, sin embargo, no es as: no se estn produciendo, no se pueden producir los efectos del negocio, pero de todas maneras la celebracin del negocio mismo se ha producido, hay una realidad que el derecho no puede desconocer. Por ejemplo: - Se puede catalogar como una expectativa que se puede transmitir a los herederos , los herederos de todas maneras adquirirn ese negocio condicionado, es decir, a ellos se trasmitir ese negocio condicionado, y cuando se cumpla la condicin surtir sus efectos con relacin a los herederos. - El derecho ofrece ciertas cautelas y las toma a iniciativas del acreedor para evitar la burla de esa expectativa cuando la condicin se produzca . Podra pedir una missio in possesionem, podra pedir un embargo a pesar de que no se ha cumplido la condicin y que es seguro que el deudor se ausente, va a hacer lo que llamaran ustedes un levantamiento de bienes. - En el derecho romano y en nuestro Cdigo, se tiene cumplida la condicin si la persona interesada en que la condicin no se cumpla, voluntariamente adopta conductas para frustrar esa condicin. - Se tiene por cumplida, p. e., cuando consiste en una conducta de la parte para la cual surgirn efectos benficos de la aplicacin, con relacin a un tercero que se niega a la colaboracin necesaria.

Ejm: Te doy 50 si me das 10 o si le pagas la pensin de este mes a X persona. Y esa X persona, ese tercero, se niega a recibir el pago, se niega a que le paguen la pensin, entonces la condicin se tendra por cumplida.

La condicin entonces est pendiente hasta ese momento, pero la condicin se cumple cuando: - acontece el hecho futuro e incierto que le sirve de base, o - cuando no acontece el hecho futuro e incierto negativo que le sirve de base. La condicin puede no cumplirse, se dice la condicin se frustra, hay frustracin de la condicin, porque no sucede el hecho futuro e incierto positivo o no sucede dentro del plazo.
Ej. El pap dice: te dar un carro si te gradas antes del 25 de julio de 2007, si el 25 de julio de 2007 no ha habido grado, se frustr la condicin. Ej. Te dar 10 millones si no te casas antes de cumplir los 30 aos. Si antes de cumplir los 30 aos no se casa, se cumple la condicin; se frustra si antes de cumplir los 30 aos contrae matrimonio.

Si no est sometido a un trmino, pues diramos que la condicin se frustra cuando no sucede el hecho positivo.

Ej: Si Juan es elegido pretor, pero no se dice este ao o el otro ao. Entonces realmente se frustrara si no es elegido pretor.

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Cundo se frustra? - Condicin positiva: que no acontezca para frustrarse. Si est sometida al trmino, llegado el trmino, no se produjo, la condicin se frustr. Si no est sometido a un trmino, Juan muere y no ha sido nombrado pretor, la condicin se frustr. Se frustr aunque no estuviera sometido al trmino. Condicin negativa: Si est sometida al trmino, se frustra si se produce antes del trmino, si te casas antes de los 30 aos se ha frustrado la condicin. Si no est sometida a trmino, si no ingresas a la poltica, se frustrara en el momento en que ingrese a la poltica. Qu importancia tiene saber cuando se cumple la condicin? Porque en el caso de la condicin suspensiva la que es realmente la tratada por los romanos cuando se cumple surgen los efectos del negocio, surgen las obligaciones correspondientes. Qu efectos produce que se cumpla la condicin? Depende de que se entienda que la condicin y aqu si tenemos que aprender en latn porque as lo hacen los civilistas produzca sus efectos: - Ex tunc: desde el momento de la celebracin del negocio. - Ex nunc: desde el momento del cumplimiento de la condicin. Cul es el estado de la doctrina en este momento? La doctrina romanstica entiende que la posicin ex nunc fue la posicin clsica, es decir, la condicin no tiene efectos retroactivos, los efectos del negocio no se producen desde el momento de la celebracin del negocio sino desde el momento del cumplimiento de la condicin, sea positiva o sea negativa; mientras ex tunc sera la solucin justinianea. - Solucin clsica: Desde el momento del cumplimiento de la condicin - Solucin justinianea: Desde el momento de la celebracin del negocio. Hemos encontrado en los textos alusin a condiciones, hemos visto las condiciones ilcitas. Recuerde que la condicin consiste en un hecho, entonces cuando el hecho en que consiste es contrario al derecho, a la moral o a las buenas costumbres, los mismos criterios que veamos para la prestacin, recuerdan, la prestacin ilcita. Ej. Te doy 20 si matas, obviamente el mecanismo en el que se inserta no puede ser vlido. Tambin nos hemos encontrado en los textos con condiciones imposibles, por ejemplo, si tocas el cielo con las manos, no se pueden cumplir, es decir, son imposibles porque no se pueden cumplir. Consisten en un hecho que: - Naturalmente no se pueden dar, como estos ejemplos que hemos puesto, o - El derecho prohbe, no permite realmente la realizacin. Qu pasa si en un negocio se introduce una condicin imposible? Lo vimos en un texto de Gayo que diferenciaba entre las condiciones imposibles introducidas en un negocio inter vivos y aquellas que se introducen en un negocio mortis causa. - Si estn incluidas en un negocio inter vivos anulaban el negocio, el negocio se considera nulo. - Si estn en un negocio mortis causa se toman por no escritas.
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La solucin de tomarlas por no escritas es por lo menos ya la solucin generalizada en la poca justinianea o en la poca posterior a Gayo, parece que fueron soluciones aisladas para los fideicomisos pero que se fueron ampliando. Gayo dice: pero yo no entiendo muy bien, aunque esta solucin fuera sabiniana y Gayo era un sabiniano (el ltimo de los sabinianos), a pesar de eso deca: no entiendo la razn de ser de la diferencia. Se podra encontrar la razn de ser de la diferencia en ese criterio que ya se anuncia en poca clsica dentro de interpretar el testamento siempre salvarlo: principio del favor testamenti, entonces tratar de salvar el testamento. Podemos ver algunas condiciones que son llamadas impropias. - Condicin impropia: Hechos a los cuales las fuentes se refieren con la palabra condicin, pero que no se acomoda al concepto de condicin que los juristas trabajaron. Simplemente la palabra condicin est usada all con otro sentido. Cules son las llamadas condiciones impropias? 1) Las llamadas condiciones tcitas o condiciones iuris, condiciones del derecho. Los requisitos que el derecho exige para la celebracin de un negocio siempre lo llamamos condiciones, pero en realidad no se trata de un hecho futuro e incierto del cual dependa el surgimiento de los efectos de ese negocio o la resolucin de los efectos de esos negocios,

sino que realmente son requisitos necesarios para la vida misma del negocio.

Ejemplo clsico que traen los textos romanos: Te doy 20 sestercios como dote, si te casas. El

matrimonio es requisito jurdico de la dote, la dote se da para el matrimonio; si no hay matrimonio, no hay dote. Entonces, es una condicin tcita iuris, realmente una condicin impropia, no es una condicin como elemento accidental del negocio.

2) Aquellas condiciones que consisten en un hecho presente o pasado .

Ejm. Digesto: si llegaron anoche las naves de Asia. En lo moderno: si aterriz ayer el Concorde.

La solucin romana es por eso se les califican de condiciones impropias no reconocerlas como tales y por tanto el negocio sera nulo. Sin embargo, con posterioridad hay soluciones divergentes: si pueden servir de condiciones hechos presentes o pasados, siempre y cuando no hayan sido conocidos por las partes; mientras que ya los conocan las partes, ser nulo el negocio, ser nulo la obligacin en que se inserten. Pero para los romanos parece que la solucin general es que no son realmente condicin, por eso el nombre de impropios. 3) En el caso de hechos futuros pero que necesariamente deben ocurrir . Acontecimientos que no obstante ser futuros han de ocurrir. Se dice, por ejemplo, que el legado es puro ya que nunca se suspende por una condicin, sino que simplemente se retrasa su efecto, es decir, hacen el papel de trminos y no de condiciones porque son acontecimientos futuros pero que necesariamente van a suceder. Ej. muerte de una persona. Pregunta? Si no lo saban era vlida, era valida introducirlos como condiciones y el negocio era vlido; pero si lo conocan, no podan ser incorporadas como condiciones. Cundo se entiende cumplida la condicin? Desde el momento mismo de la celebracin del negocio porque se encuentra su reconocimiento en el pasado, por eso es que los juristas romanos no entendan que pudieran ser una condicin.

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DERECHO ROMANO FECHA: 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 18

EL TRMINO25 El trmino es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurdico hacen voluntariamente las partes al momento de celebrarlo. Realmente los elementos accidentales son una modificacin a la obligacin o al negocio jurdico que las partes introducen voluntariamente. Se predica de que es un momento futuro y cierto, lo cual lo hace diferente de la condicin porque es un hecho futuro e incierto. Se pueden ver desde dos puntos de vista que es el trmino final y el trmino inicial: a. Trmino inicial: Suspende la exigibilidad, solamente la exigibilidad, por eso se le llama tambin trmino suspensivo o dies a quo. Ha pagado una obligacin que realmente ya exista. Se ve la diferencia con la condicin: si existiendo una condicin suspensiva, el deudor paga antes del cumplimiento de la condicin, puede repetir lo pagado, porque la obligacin lo que suspende es el cumplimiento mismo de la obligacin. En cambio, como el trmino solo suspende la exigibilidad, quiere decir que la obligacin existe perfectamente, por lo tanto si paga el deudor renuncia al plazo, renuncia al trmino, pero paga lo que debe; no puede repetir lo pagado. b. Trmino final: El trmino final o resolutorio en los efectos es similar con la condicin resolutoria. Se dice que no fue muy trabajado durante poca clsica, pero con el paso del tiempo se fue perfeccionando por los pactos y ms adelante tuvo una gran acogida en los negocios traslaticios de la propiedad . Sn las mismas dificultades que para aceptar la condicin resolutoria: que para el romano no puede existir una propiedad ad tempus, que las formalidades del derecho civil hacan difcil. No hay un trmino resolutorio, no hay una condicin resolutoria, sino simplemente no se plantea una institucin como contrapartida de la suspensiva, pero logran en la prctica esos efectos a travs de unir dos negocios, como en la condicin: - uno puro y simple, - y aadido un pacto en contrario suspensivamente condicionado. Se poda llegar a los efectos del trmino resolutorio uniendo un negocio puro y simple y uno en contrario sometido a un trmino suspensivo, que obviamente con relacin al negocio principal, vena a tener los efectos de resolucin, pero es su mentalidad, en su concepcin, un negocio doble.
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Fuente de la exposicin: Derecho romano. J. Arias Ramos. Ver anexo.

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Hay 4 formas de ver los trminos: 1. DIES CERTUS AN CERTUS QUANDO Cuando el hecho futuro que se tiene como trmino es cierto y el cuando, el da en que eso se producir, la fecha en que eso se producir tambin es cierta.
Ej. Cuando ponemos como trmino una fecha especfica del calendario: el 10 de septiembre de 1998. Se sabe cual es el acontecimiento futuro y adems se sabe cuando llegar.

2. DIES CERTUS AN INERTUS QUANDO Se sabe el momento en que va a llegar, pero no se sabe cuando va a llegar. Se sabe que ese hecho futuro llegar, llegar faltamente en eso est la certidumbre del trmino, pero no se sabe la fecha en que llegar.
Ej. Prometo darle 100 cuando26 muera tal persona, entonces, ah se sabe que llegar ese momento pero no se puede determinar en que momento se va a morir esa persona.

3. DIES INCERTUS AN CERTUS QUANDO Ser que se produce el hecho o no se produce, pero s se produce, sabemos cuando. El hecho es incierto que suceda o no, pero si sucede se sabe cuando.

Ej. (expositor: El caso moderno cuando sabemos que alguien se va a pensionar, que es una fecha establecida entre los 55 y los 60 aos, pero no sabemos si se va a llegar esa fecha por cualquier causa: o porque la persona se muere o por cualquier otra causa ). Ej. El ejemplo ms sencillo que viene en los textos es el cumpleaos: cuando cumplas 70 aos. Si, ser el 15 de septiembre del 2040, pero ser que llegaras a los 70?

4. DIES INCERTUS AN ET QUANDO Cuando no se tiene la posibilidad de conocer cuando y ni siquiera si se va a dar el hecho. No se sabe el momento y ni siquiera se sabe si se podr dar.

Ej. El da que te grades, el da que te cases. Hay seguridad de que te grades?. hay seguridad de que te cases?, hay un da en que tengas que casarte: puede que si o no)? hay un da en el que tengas que graduarte: puede que si o no)?. Ambos son inciertos. Ej. (expositor: cuando el trmino se fija en el da en que te gradas. No sabe uno cuando se va a graduar y ni siquiera sabe si se va a graduar.

Es sabido que los juristas romanos no fueron los que hicieron esa clasificacin. Los medievalistas acostumbrados miraron los 4, pero si se miran las fuentes los dos ltimos no parecen concebidos como trminos sino que realmente como condiciones, inclusive que no llenan los requisitos de que el termino sea un hecho futuro y cierto. Es muy interesante poder determinar en cada negocio concreto si se trata de un trmino o una condicin por la diversidad de los efectos en cuanto a la mora, en cuanto a los frutos, en cuanto a la exigibilidad. En el derecho romano la verdad es que en el moderno tambin hay algunos en virtud del formalismo hay unos actos especialmente formales que no pueden someterse ni a trmino ni a condicin, son los llamados legtimos: Mancipatio Aceptacin solemne de la herencia Datio tuturis Aceptilatio MODO O CARGA
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Si se dijera: prometo darte 100 si muere tal persona, estaramos en el terreno de las condiciones.
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El modo o carga se predica de las modificaciones a los negocios jurdicos o elementos accidentales que pueden traerse por las partes voluntariamente al negocio jurdico. Generalmente se da de las donaciones inter vivos y actos de ltima voluntad, es decir, pule o modifica negocios gratuitos, causa gratuita. Consiste en que el otorgante genera una carga para el beneficiario, es decir, aade una clusula limitatoria para el ejercicio del beneficio, diciendo que debe determinarse para determinado fin todo el beneficio o parte de l. Tiene que ser una mdica por eso tiende a llamarse modo, modus, una mdica cuestin, no puede ser tan grande que absorba el beneficio.
Ej. Algunas honras en memoria... encender eventualmente una lamparilla en memoria de la benefactora, levantar un monumento funerario, un mausoleo.

En ocasiones si es dar una cuestin a otra persona, pero por lo comn es construir una obra en la ciudad, etc.
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El modo no tiene efectos suspensorios*. Genera para el beneficiario la obligacin de que los efectos se cumplan a posteriori, o sea, despus de acordada la donacin, la obligacin del beneficiario es cumplir con la clusula limitativa. La acepcin modo o carga no se tiene en poca clsica, en la que se pensaba en los trminos de ut, sic, lex o condictio. Y en poca justinianea aparece el termino modus. El modo o carga se poda confundir con una condicin. En ocasiones es muy difcil distinguir al redactarlo: te doy tanto si me construyes un mausoleo o te doy tanto pero me construyes un mausoleo. Pero se distingua por el uso de una palabra que es ut. Cuando la frase se impone esa modificacin empieza con ut la entendemos siempre como un modo o carga, en los dems cuesta ms trabajo saber si es modo o es condicin. Los efectos son muy diferentes, por eso la importancia de distinguir entre ellos: la condicin suspendera los efectos, en cambio, si es un modo o carga no se suspenden los efectos*, la obligacin surge y el beneficiario puede exigir el cumplimiento. Si le imponen ese modo o carga, despus debe cumplir con eso, que al comienzo est un poco a caballo entre la moral y el derecho porque no hay accin para exigir ese cumplimiento. En poca clsica no haba forma explcita de hacerle exigible al beneficiario el cumplimiento de la clusula limitativa, pero seguramente lo que aconsejara un jurista para tratar de hacer viable que se pudiera obligar a cumplir el modo o carga sera incluir una clusula penal (recuerden que es una estipulacin penal que sirve para exigir el cumplimiento) en realidad eso qu es? Caucionar, garantizarle que va a cumplir. Entonces, la introduccin de una clusula penal que en realidad es una caucin para asegurar el cumplimiento del modo o carga. Este caso de que se trateintereses pblicos las autoridades administrativas tenan la posibilidad de exigir al que tiene clusula limitativa por va extraordinaria.
Ej. Te dejo Venuleyo para construir unas termas.

Ms adelante el pretor cre tres formas de hacer exigible el modo o carga: a. ACTIO DE LEGATI (es con relacin al legado) Se utiliza cuando la asignacin gratuita ha sido hecha en el testamento.

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Es un modo o carga cuando el testador tiene una deuda y en el testamento le deja la obligacin a su hijo para que pague? Eso no sera un modo o carga porque realmente las deudas se trasmiten necesariamente, pero s, si se deja una cantidad como auxilio a otra persona, que no es un legado propiamente dicho, pero ah habra que tener un (1 palabra inaudible) en la redaccin de la clusula correspondiente.
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b. EL DONANTE PODA PEDIR LA DEVOLUCIN Si no cumple, sus herederos pueden pedir la devolucin, pues se refiere que la asignacin dada de la donacin hecha es un acto de liberalidad inter vivos. c. ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS (accin de la palabra prescrita) Hacia la poca pre-justinianea y poca justinianea existe la tendencia en muchos casos a considerar la asignacin honoraria (donacin gratuita) como un negocio innominado, como un contrato innominado, como un contrato que no tiene una tipicidad especial, que no tiene un nombre especial, y se podra exigir el modo o carga como si fuera ya una contraprestacin a travs de la actio prescriptis verbis. Pero esto es bien tardo en el derecho y se suele perder en la mayora de los derechos modernos para ir ms bien a la concepcin clsica. Se ve como en la concepcin clsica seria una mdica carga que se impone al beneficiario y que no poda exigirse coactivamente, que para poder exigir indirectamente, es decir, presionar el cumplimiento, se usaba la estipulacin penal, a no ser que el modo o carga consistiera en la realizacin de una obra de inters pblico (ya no ser un mausoleo para el que hace por ejemplo la asignacin o la donacin, sino para la ciudad), porque en ese caso la ciudad si poda por intermedio de los funcionarios, de los magistrados competentes, a travs de un procedimiento extraordinario, obtener el cumplimiento del modo o carga. El pretor luego va extendiendo la posibilidad de hacer obligatorio a travs de la actio de legati en los casos en que el negocio gratuito que dio origen al nuevo cargo sea mortis causa. En el caso de donacin inter vivos concediendo al donante la posibilidad de pedir la devolucin, lo que es muy tardo, quiz ya cuando el edicto perpetuo est por nacer. Obviamente al tenerse as que el donante poda pedir la devolucin, no estn pensando en el surgimiento de un negocio especial, sigue funcionando el esquema: asignacin testamentaria o donacin con un modo o con una carga. Si no se cumple puedo pedir no la ejecucin del modo o carga, sino solamente la devolucin. En la poca justinianea ya hay la tendencia a pensar en l como un negocio diferente con prestaciones reciprocas, ser la asignacin aparentemente gratuita fjense ustedes ya como es vulgar la construccin pero que tiene derecho a exigir la contraprestacin a travs de esa accin general creada para esos negocios innominados llamada actio prescriptio verbis. Pero ven ya como no hay una pureza dogmtica en la construccin.

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PROBLEMAS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Se habla de invalidez, se habla de nulidad, se habla de ineficacia de los negocios jurdicos. El negocio jurdico concreto puede en ocasiones no cumplir en ocasiones algunos requisitos. La autonoma de la voluntad saben ustedes que no es ilimitada, de todas maneras hay normas de orden pblico que las limitan, y normas protectoras de algunos intereses. Esa finalidad de proteccin obviamente que est ms extendida y es ms clara en nuestra poca, es ms sensible a los derechos constitucionales, a los derechos fundamentales, por lo menos sobre el papel ya miramos la diferencia del Cdigo Comercio-Cdigo Civil, etc., entramos en algunos problemas, y en la poca romana menos sensible a ella. Sin embargo, tambin en la poca romana hay limitaciones de orden pblico a la autonoma de la voluntad, hay limitaciones porque se quieren proteger ciertos intereses, no con esa conciencia por ejemplo de intereses de los consumidores en el momento actual, pero si hay normas que protegen a la parte ms dbil de las relaciones negociales. Que se quiere proteger la buena fe, obviamente normas que se refieren a la tipicidad, la cual es una limitacin tambin para el ejercicio de la autonoma de la voluntad porque es que en otra oportunidad yo no puedo escoger como contrato, como el negocio que voy celebrar es la compraventa, si lo que quiero darle al otro es simplemente la guarda y custodia de una cosa gratuita para que despus me la devuelva, lo que el derecho me dira es pues que usted puede poner tres veces en el contrato que es compraventa, pero estara celebrando un depsito y no una compraventa. De acuerdo con las disposiciones en este caso decimos disposicin auque no sea una norma del derecho positivo, legal, como en el caso moderno, puede ser sancionada por el derecho de distintas maneras. Y aqu, tambin, empieza entones la terminologa a variar mucho. Diramos que en los extremos est desde la insubsistencia: ese negocio que se pretendi realizar nunca existi. Como dira Margadan: son tan gratos esos smiles con la vida normal, con la vida fsica, con la vida cotidiana, entonces l dira que naci muerto. Hasta llegar a la simple inoponibilidad: el negocio es vlido, el negocio produce efectos entre las partes, pero no se puede oponer a terceros de buena fe. Pero tambin estara lo que Margadan dira que puede estar aquejado de ataques de salud: existe, produce efectos, pero est amenazado por algn achaque de salud que en cualquier momento puede ser llevado ante el pretor en el caso romano, ante los jueces directamente en nuestros casos, y terminar por dejar de producir esos efectos, a partir de un momento dado, por la disposicin del juez. Se habla de rescindibilidad, de anulabilidad, por ejemplo un negocio afectado por un error, un negocio celebrado por un menor de 25 aos, podra decirse que existe pero que su salud est afectada porque lleva por dentro esa amenaza de que la contraparte pida, en el caso del menor, que se echen atrs los efectos, las consecuencias, de ese negocio jurdico. Los problemas del negocio pueden referirse a: 1. SUJETOS Sern casos de incapacidad absoluta, de incapacidad relativa, casos de deslegitimacin, cuando hay ausencia de esa legitimacin. 2. OBJETO Ya conocen la imposibilidad del objeto, imposibilidad de la prestacin, imposibilidad del objeto sobre el cual recae la prestacin, o de ilicitud del objeto o del objeto mediato.
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3. CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD Conocen ya el error, el dolo, la intimidacin, y en poca por lo menos justinianea quiz prxima a la poca de Diocleciano la lesin enorme, es decir, el pagar el doble por aquello que se compra o en vender en menos de la mitad aquello que se vende. 4. CAUSA La ilicitud de la causa. Causa, sea entendida en el lenguaje de nuestro Cdigo Civil como el motivo, la ilicitud del motivo, o sea, entendida en ese sentido ms objetivo que veamos cuando empezamos a hablar de negocio jurdico: la funcin econmico-social del negocio mismo puede estar afectada de ilicitud. 5. FORMA O los problemas pueden referirse tambin a la forma, en este caso a la forma sustancial, a la forma que todava se conoce en el derecho moderno con la locucin romana ad sustancia actum, es decir, no cualquier forma, no la forma que se requiere solamente para probar (mejor haga aquello por escrito porque si va al proceso debe probarlo por escrito), sino aquellas formas sin las cuales el negocio pues no produce sus efectos, no existe porque es un requisito sustancial, por ejemplo, la forma en el matrimonio o la forma en la compraventa de inmuebles o en la compraventa de aeronaves. 6. CONDICIN El problema de la ilicitud, el problema de la imposibilidad, puede referirse a la causa del negocio, a la prestacin en el negocio y a la condicin en el negocio. Justamente se puede referir a la ilicitud o a la imposibilidad en la condicin. Recuerden lo que veamos la clase anterior: qu pasa con la condicin imposible? La condicin imposible en los negocios inter vivos vicia el negocio; la condicin imposible en los negocios mortis causa para los sabinianos vicia el negocio, para los proculeyanos se tiene por no escrita. Esos negocios que pueden tener problemas en estos aspectos que hemos visto, pueden tambin sanarse en ocasiones, y entonces se puede hablar de: Convalidacin En Roma se producen ex tunc y ah una convalidacin, los efectos de ese negocio no se producen a partir de la convalidacin, sino a partir de la celebracin del negocio. Un negocio afectado por uno de estos problemas podra ser convalidado, hacerse vlido, por un hecho o una actuacin. En este caso la convalidacin significaba que los efectos del negocio se producan desde el momento en que fue celebrado, es decir, la convalidacin tena efectos retroactivos, produca sus efectos ex tunc y no ex nunc.

Ej. Donaciones entre cnyuges. Las donaciones entre cnyuges estn prohibidas por lo menos a partir de Augusto, para que el mutuo afect no haga que un cnyuge expolie al otro. La donacin, sin embargo, se consideraba revocable, obviamente se hace irrevocable en el momento de la muerte del cnyuge donante porque cuando alguien se muere ya no tiene voluntad para revocar. Entonces, si el cnyuge donante mora sin haber hecho la revocacin de la donacin, la donacin se convalidaba, pero produca sus efectos desde el momento en que se haba realizado la donacin, auque en ese momento era cnyuge.

Conversin Cuando estamos en presencia de un negocio nulo como tal, pero que puede convertirse vlidamente en otro negocio.

Ej. El caso tpico romano es el de un testamento que por no llenar las formas testamentarias no vale como testamento, pero puede valer como codicilo, que es otra forma de disponer mortis causa, con menores efectos, con distintos efectos a los testamentarios, pero que podra valer como codicilo.
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Ratificacin Puede tambin que el negocio afectado de uno de estos problemas inicialmente, se ratifique por el dominus negotio o se ratifique por las partes legitimadas, y por lo tanto produzca sus efectos.

Ej. La actuacin de un procurador. El procurator es por decir as un representante oficioso que puede presentarse en un proceso para defender oficiosamente (necesita un mandato, que exista un apoderamiento) los intereses de otra persona, que en este caso es el dueo del negocio (dominus negotio). Si el dominus negotio ratifica lo hecho por el procurator pues esta actuacin producir sus efectos necesariamente en el dominus negotio. Pero aqu nos estamos refiriendo al caso en que una persona no legitimada para disponer de unos intereses, est disponiendo de esos intereses. El negocio en principio no puede producir efectos, pero si el dominus negotio ratifica lo hecho por esta persona, obviamente producir todos sus efectos.

JUAN IGLESIAS Toma como gnero la palabra ineficacia, el negocio puede ser ineficaz, si esa ineficacia se produce para el derecho romano ipso iure, por el solo hecho de presentarse como la falta de una forma sustancial, no tiene que ser declarada por el juez, si se va al juez es solamente para que el juez declare algo que existe, habla Iglesias de nulidad, es decir, la nulidad seria una de las especies del gnero ineficacia. Ineficacia es todo lo que afecte a los negocios. Si este ataque a la eficacia del negocio jurdico, que pone como sancin el derecho, no se produce ipso iure, estamos en palabras de Iglesia en presencia de la anulabilidad o rescindibilidad. En el primer caso diramos que el negocio es nulo, en el segundo caso diramos que el negocio es anulable o rescindible, porque habra por ejemplo que pedir ante el pretor, caso romano, que se declare que existi, por ejemplo, el error, el dolo, etc. Es la sentencia la que va a producir los efectos sobre el negocio, entonces no es ipso iure. Caso que en el que estara aquejado, pero tendra que venir una declaracin judicial. Esquema de Iglesias: Ineficacia con gnero Nulidad cuando produce sus efectos ipso iure Anulabilidad o rescindibilidad cuando es necesaria la declaracin. Cules sern los problemas que atacan al negocio que se consideran como causales de nulidad? Aquellos que se consideran en este momento histrico como ms graves, como que atacan intereses ms importantes. Y, simplemente causales de anulabilidad o de rescindibilidad unas veces dirn modernamente anulabilidad, rescindibilidad, nulidad relativa, es un poco el lenguaje que nosotros heredamos por lo menos en el siglo pasado , en esos casos pues es cuando el vicio o problema que afecta al negocio es de menor entidad, afecta intereses menos importantes. Est clasificacin de Iglesias no es exhaustiva, cuando la encontramos en esta sede como clasificacin no es exhaustiva. Y lo contemplamos en el Manual, claro que l tiene, no puede desconocer, y nos explica otra clase de sanciones: la inoponibilidad a terceros, la revocacin por ejemplo cuando el negocio se ha hecho en fraude a los acreedores, la posibilidad de pedir la resolucin del negocio (como en los contratos bilaterales cuando una de las partes no cumple con su prestacin), etc.; pero en este momento de la clasificacin, en esta sede de dos hojitas que trae, esta es la clasificacin que maneja: genero ineficacia, especies nulidad, anulabilidad o rescindibilidad28.29
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(Pregunta)? Si es un error de hecho que yo voy a alegar, por ejemplo, un error en la persona en un negocio in tuito personem, no sera realmente una causa de nulidad en el lenguaje de Iglesias, sino una causa de anulabilidad o rescindibilidad porque tengo que ir ante el pretor para alegarlo. En cambio, no haber observado la forma en la mancipatio seria una falta de nulidad ipso iure. 29 Muchos autores piensan que anulabilidad y rescindibilidad es oficio del pretor, y la verdad es que en la mayora de las ocasiones esta clase de problemas tienen es una sancin pretoria, pero no siempre, pocas veces hay tambin una sancin
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ANEXO DE LA CLASE # 18 DERECHO ROMANO. J. ARIAS RAMOS

EL TERMINO El termino (dies) es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurdico hacen voluntariamente las partes que le concluyen. Consiste en sealar un momento futuro y cierto desde el que deben comenzar o cesar los efectos del negocio jurdico; v.gr.: prometo darte 100 el da 6 de junio del ao prximo venidero, te arriendo el fundo Corneliano por cinco aos, a partir de esta fecha. En el primer caso, el trmino se dice que es inicial ( dies a quo le llaman las fuentes), y en el segundo, final (dies ad quem en las fuentes). Como la condicin, el trmino es un momento futuro, pero se diferencia de sta en que no es incierto. Tal certeza del trmino presenta variedades. La doctrina suele formar los siguientes grupos: 1 Dies certus an certus quandu, si se sabe que llegar el momento y cundo llegara; v. gr., si se seala una fecha del calendario. 2 Dies certus an incertus quando , si se sabe que llegar el da, pero no cundo (te entregar 100 el da que muera Ticio). 3 Dies incertus an certus quando , ( se empezar a abonar a Cayo una pensin al cumplir los sesenta aos): la fecha se conoce de antemano, pero no se sabe si llegar o no. 4 Dies incertus an et quando, si ni siquiera la llegada del acontecimiento que fija el da es segura (recibirs 100 el da de mi boda). Pero, en realidad, aunque las fuentes empleen la expresin dies en los dos ltimos casos, se trata ms exactamente de casos de condicin, y si bien la voluntad y manera de expresarse de las partes pueden dar lugar a categoras borrosas que habr que decidir en cada caso, la frase dies incertus significa, en general, condicin. El trmino suspensivo o inicial no hace ms que aplazar los efectos del negocio, pero ste es perfecto desde que se celebra. Por ello, si del negocio surge una obligacin, aunque el deudor la pague antes de tiempo no puede pedir (repetere) que se le devuelva lo pagado. El que ha enajenado una propiedad a partir de un cierto da no puede entretanto, en el Derecho justinianeo, hacer ya ulteriores enajenaciones. El trmino final o resolutorio se asimila a las condiciones de esta clase. Tuvo la misma ineficacia que stas iure civile, amortiguada por el valor que se fue concediendo a los pactos, y sigui su misma evolucin en cuanto a los negocios traslativos de propiedad. Hay negocios jurdicos que no toleran trmino ni condicin ( actus legitimi non recipiunt diem vel condicionem), como la acceptilatio, la mancipatio, la hereditatis aditio y la cognoris datio.

MODO
En los negocios jurdicos que implican una liberalidad donaciones inter vivos, actos de ltima voluntad, el otorgante seala, a veces, al beneficiado el empleo que ha de hacer de todo o parte del beneficio, o le indica un cierto comportamiento. Esta clusula limitativa es otro de los accidentalia negotia si bien slo puede adorarse a los indicados tipos de negocio, y recibe la denominacin tcnica de modus30; v. gr.: lego 100 a Ticio ut monumentum faciat. La diferencia esencial con la condicin estriba en que aqu no se suspende, como en aqulla, la ejecucin de los efectos del negocio hasta que el acontecimiento se d. El cumplimiento del modus es un deber a posteriori que recae sobre el beneficiado. En los casos dudosos, la determinacin de si se trata de una condicin o de un modo es un problema prctico de interpretacin de la voluntad del otorgante en cada caso.
civil, entonces, me parece que eso no es lo que nos puede servir para hacer la diferencia. 30 Tal acepcin tcnica de la palabra modus aparece solamente en los compiladores justinianos. Los jurisconsultos clsicos, o empleaban vocablos lex, condicio, o se valan de circunlocuciones: ut, sic, dedit, etc.
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Cmo se haca efectiva la eficacia de estas clusulas modales en el Derecho romano? Los medios eran variados. Muchas veces consistan en medidas asegurativas debidas a la iniciativa privada del otorgante (cautiones). Otras, si del modus resultaban beneficiados intereses pblicos, las autoridades administrativas forzaban a su cumplimiento por va extraordinaria. El pretor utiliz tambin su facultad de denegar acciones v. gr.: la actio legati al legatario, mientras no cumpliese o diese caucin de cumplir el modus con el mismo fin. El donante poda repetir (pedir la devolucin) de lo donado, si el modo no se cumpla. Y, por ltimo, al menos en el Derecho postclsico, se poda pedir el cumplimiento del modus por una actio praescriptis verbis, la cual aparece concedida en algunos casos a los terceros beneficiados con el modo. Ninguna de tales medidas era aplicada en aquellos casos en que se vea que el disponente haba querido dar a su deseo el alcance de un ruego con eficacia simplemente moral: lo que los comentaristas llamaban modus simplex.

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DERECHO ROMANO FECHA: 2 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 19

Estbamos viendo que la disposicin de intereses que las partes hacen en ejercicio de la autonoma de su voluntad y que llenando los elementos de la disposicin vienen a hacer un negocio jurdico, pueden estar afectados por diferentes problemas. Son problemas que se pueden presentar en los sujetos cuando por ejemplo las partes que intervienen en el negocio jurdico o las partes que intervienen en el negocio jurdico no estn legitimadas o no lo estn cabalmente para disponer de los intereses precisos de que trata el negocio jurdico. Esos problemas podran presentarse tambin en el objeto del negocio jurdico, cuando por ejemplo el objeto definitivamente no existe o est afectado de ilicitud o es imposible. Imposibilidad y no existencia en muchas oportunidades coinciden, pero puede haber objetos existentes que estn afectados de imposibilidad jurdica o de imposibilidad econmica. Que los problemas podran presentarse tambin en la causa del negocio jurdico, en la causa pretendida por las partes en cuanto se refiere a su ilicitud. Que podran tambin afectar la condicin cuando se trata de un negocio jurdico condicional, como vimos en varios pasajes y en el texto de Grosso cuando estudibamos la ilicitud de la prestacin, tambin la condicin puede ser ilcita o imposible. Entonces, el consentimiento, la voluntad, que tambin puede ser afectada por los llamados vicios del consentimiento: error, fuerza, dolo o la lesin enorme. Y que frente a estos problemas el derecho reacciona de diferente manera, dependiendo de la jerarqua de los intereses que se consideran afectados cuando el negocio presenta uno de estos problemas, uno de estos vicios, una de estas falencias. Las consecuencias que el derecho da como respuesta pueden ser tan fuertes como la inexistencia, es decir, el negocio no existe, jams ha existido, naci muerto el negocio; luego un abanico de posibilidades: la nulidad, la anulabilidad, etc., hasta llegar a la ms leve: la inoponibilidad, es decir, el negocio muy bien, tiene valor, produce efectos entre las partes que lo celebraron, pero no puede oponerse de ninguna manera a terceros no intervinientes. La respuesta mayor o menor depende de la jerarqua de los intereses y de las normas violadas. Se violan normas de orden pblico, es porque los intereses protegidos por estas normas son de una jerarqua superior y por lo tanto la respuesta del ordenamiento ser muchsimo ms fuerte. Si son intereses meramente particulares, de menor jerarqua, la respuesta del ordenamiento ser ms leve. Una gran dificultad que se da tambin en el derecho moderno y para estudiar el tema en el derecho romano, es el problema del vocabulario en las fuentes mismas, en las cuales se utilizan demasiadas expresiones para referirse a las consecuencias en el negocio jurdico de estos vicios, de estos problemas, de estas falencias, y no se puede decir uniformemente esta locucin se emplea en este sentido, esta en este sentido. Cuando lo van a ver en la romanstica moderna lo encuentran con igual dificultad.

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Vamos a tomar tres autores y a ver cmo manejan ellos el tema. 1. JUAN IGLESIAS Ineficacia.Toma como palabra y concepto genrico el de INEFICACIA, es la respuesta del ordenamiento jurdico cuando los sujetos son incapaces, no tienen legitimidad, el consentimiento est viciado, etc. En general se va a referir a ineficacia, es decir, a privacin de todos o de algunos efectos.

La respuesta es siempre privacin de todos o de algunos efectos y por lo tanto yo la llamo ineficacia, ese es el gnero.

Nulidad. Pero dentro de ese gnero la respuesta puede ser ms fuerte o ms dbil, si es la
respuesta ms fuerte se trata de la nulidad, nulidad ipso iure, nulidad que tiene sus efectos ipso iure. Que si furamos a tratar de traducirla al lenguaje de nuestro Cdigo Civil equivaldra a nulidad absoluta. La nulidad produce efectos ipso iure, es decir, de propio derecho y en el propio momento en que se presenta, que generalmente obedece a unas causales especficas que deben interpretarse de manera restrictiva, se consideran taxativas, o para todos los negocios o para cada negocio en particular.

Anulabilidad o rescindibilidad. Traducido al lenguaje de nuestro Cdigo seria la

nulidad relativa o recibilidad. Est no se produce ipso iure. El negocio est viciado, podramos decir enfermo, pero mientras la parte afectada no se aqueje, no haga ver esa enfermedad, y pida el pronunciamiento del juez y el juez se pronuncie, los efectos del negocio se habrn producido, y es a partir de la declaracin de esa nulidad, de esa anulabiliad, de esa rescisin, cuando empiezan a producirse los efectos. En el derecho romano casi siempre el tema de la anulabilidad o rescidibilidad, se maneja dentro del derecho pretorio, pero no siempre. Algunos autores dicen: eso es siempre un problema de derecho pretorio. Es cuando el pretor concede la exceptio metus causa, la acto metus causa, la actio dolly , etc.. Pero no siempre en toda la historia del derecho romano se maneja solamente el esquema pretorio, tambin se maneja en algunos casos en el derecho civil. Pero es claro ver como el negocio es vlido para el derecho civil, pero el pretor puede anularlo o rescindirlo en virtud de que encuentra en l un vicio que ha sido alegado por la parte afectada. Iglesias en este captulo preciso no habla de otras respuestas del ordenamiento, sin embargo, si leemos todo el libro tambin encontramos que habla de la revocatoria, de la resolucin del negocio jurdico, de la inoponibilidad del negocio jurdico a terceros, etc., pero en este preciso captulo no los trae, se limita a la nulidad y a la anulibilidad o rescidibilidad como especies de la ineficacia o privacin del derecho. FRANCISCO SAMPER Samper es dorsiano, entonces, no van a poder encontrar en ellos un captulo que se refiera a la nulidad de los negocios jurdicos. Para empezar ellos dicen: no se debe hablar de negocio jurdico dentro del derecho romano, al fin y al cabo es una concepcin moderna, una concepcin de la pandectstica, y estamos contaminado la clasisidad del derecho romano cuando hablamos de negocio jurdico. Y el tema de las nulidades, la ineficacia, etc., tratan negocio por negocio con especial nfasis en esto tienen razn en las estipulaciones. Tienen razn porque si hacemos un catlogo de las fuentes romanas que se refieren a los problemas del negocio jurdico y cmo responde el derecho frente a ellos, la mayora de los textos se refieren a las estipulaciones y al (peculio?). Si ustedes lo buscan en el libro de Samper, lo trae dentro del tema de las estipulaciones.
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l no usa una palabra genrica como hace Iglesias, sino que se refiere a tres respuestas del derecho en general frente a los problemas de los negocios. 1. INEXISTENCIA: Generalmente descrita en las fuentes con la frase nullius momenti est, entonces, no hay negocio jurdico, ha nacido muerto, es decir, fenomenolgicamente se ha celebrado: hemos visto que alguien pregunt a otro si le promete dar algo, pero realmente no ha nacido el negocio jurdico, la palabra jurdico no podramos aplicrsela. Pero como siempre habr un contencioso, una de las partes dir: es inexistente, no se puede derivar ningn efecto, ha nacido muerto, y la otra dir: no es inexistente, produce efectos, cumple con su obligacin, pues normalmente un juez, un tercero imparcial, arbitro, conciliador, etc. tendr que intervenir para declarar la inexistencia, pero no debera ser necesario. La estipulacin, por ejemplo, hecha sin la forma correspondiente, porque es un negocio formal, con una formalidad exigida ad sustancia actum. En Colombia, el Cdigo nuestro no trae la palabra inexistencia, por lo tanto durante mucho tiempo se pens que en nuestro sistema civil colombiano no se contemplaba la figura de la inexistencia, sin embargo empez a trabajarse con relacin al matrimonio. Un matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo y se podra responder exegticamente: no, no es nulo, porque el artculo que trae las causales de nulidad matrimonial no dice que sea nulo y las nulidades son taxativas, la intepretacin es restrictiva. Otro podra decir: entonces seria anulable porque las de anulabilidad o nulidad relativa no son taxativas, mala respuesta porque si lo que falta es uno de los elementos esenciales como va a ser una respuesta ms dbil que aquellas que se da cuando falta otro elemento similar. Empez la doctrina y la jurisprudencia a decir: ese matrimonio es inexistente porque falta uno sus requisitos esenciales, uno de los requisitos incluidos en la definicin de negocio jurdico. Esto fue muy estudiado cuando no estaba autorizado el divorcio para el matrimonio catlico, todos los bautizados tenan que contraer matrimonio catlico salvo que apostatarn (ley concha), entonces la gente se separa y empez a ser socialmente aceptado que se casaran en otras partes. Pasaba que cometan el delito de bigamia que estaba tipificado. Se trabaj bastante el tema de la inexistencia y se ha venido extendiendo a otros negocios, de tal manera que ahora la doctrina y la jurisprudencia colombiana dicen: aunque el Cdigo no lo dice, el Cdigo trata la inexistencia, da por sentado que se puede hablar de inexistencia. 2. INUTILIDAD: Inutilidad de la estipulacin, inutilidad del negocio jurdico. El negocio existe pero no produce efecto alguno. Ej. Un nio de 6 aos pregunta: prometes darme 100 sestercios, otro le contesta: si prometa. Tendramos una nulidad absoluta que produce sus efectos ipso iure, desde el momento en que ella se presenta, por tanto la sentencia del juez solamente est declarando, acertando, certificado, que existe esa nulidad, porque incumpli la causal fctica correspondiente. Existe la nulidad, produce sus efectos desde el momento en que se produce la nulidad. El negocio no nace muerto pero no produce efectos. La inutilidad correspondera a la nulidad absoluta de nuestro Cdigo, no vamos a poder encontrar que es como un calco, pero se aproxima. Hace un par de dcadas un italiano, Di Paola, public un artculo en el que demuestra que los romanos no distinguan entre nulidad e inexistencia, sino que la nulidad para ellos es inexistencia, y ha sido muy aceptada esta teora y argumentacin de Di Paola. l dice: no diferenciemos entre inexistencia y nulidad, y por Iglesias no lo hace, porque la nulidad es igual que inexistencia.
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3. INEFICACIA. Ya no es gnero mayor que comprenda la nulidad y la anulabilidad como en Iglesias, sino que es igual lgicamente, no jurdicamente, como concepto lgico tiene la misma jerarqua que inexistencia e inutilidad. En este caso el negocio existe y es til pero alguna imperfeccin impide su eficacia . Existe, es til, es decir, produce efectos, pero alguna imperfeccin produce su eficacia plena, por ejemplo, error, en la causa, etc.

GUILLERMO FLORIS MARGADAN31 Los negocios pueden ser: INEXISTENCIA El negocio nace muerto. NULIDAD No nace muerto, pero no es viable. Si furamos a los recin nacidos: no tendra un programa gentico compatible con la vida, ha de morir. Equivale a nuestra nulidad absoluta. ANULABILIDAD Naci bien, no naci muerto, que es viable, puede vivir, pero que tiene una constitucin muy enfermiza, porque como arrastra un vicio, una falencia, un problema, en cualquier momento la persona afectada puede pedir la privacin de efectos al juez y por lo tanto el negocio perdera los efectos que normalmente le corresponden. ANTONIO GUARINO32 Habla de invalidez del negocio jurdico, palabra que no nos habamos encontrado todava. Invalidez del negocio jurdico o inexistencia del negocio jurdico (lo mismo que todos nos han dicho de inexistencia), y entre invalidez e inexistencia va a diferenciar entre nulidad ipso iure y anulabilidad, podemos decir que en nuestro Cdigo es nulidad absoluta y nulidad relativa, casi coinciden perfectamente. Despus dice: Sin embargo, un negocio existente y vlido puede ser ineficaz, la ineficacia la predica l del negocio vlido. En cambio, Iglesias al tratarla como gnero se refiere a ineficacia por inexistencia, ineficacia por nulidad, ineficacia por anulabilidad. Guarino dice: es el negocio vlido el que puede resultar ineficaz. Siendo existente y siendo vlido, sin embargo es ineficaz. Y dice: Y los casos ms notables de ineficacia son la revocacin y la resolucin. Ej. Juan es deudor de Pedro, Claudia y Miguel. Juan tiene unos bienes, un patrimonio, y celebra unos negocios con Ticio, ponindose de acuerdo con Ticio con la finalidad de defraudar a los acreedores, es decir, de disminuir su patrimonio porque el patrimonio constituye la prenda general de los acreedores, de los acreedores quirografarios sobre todo, que no estn garantizados con prendas o con hipotecas garanta real. Entonces, hace el negocio en fraude de los acreedores. El negocio existi, en el negocio se respeto el cumplimiento de los elementos esenciales, las personas son capaces, pueden legtimamente disponer de sus intereses desde el punto de vista formal, etc., pero defrauda a los acreedores, pero desde el derecho romano el derecho no debe cohonestar ni el fraude a la ley ni el
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Su libro es simptico porque presenta las cosas como con lenguaje cotidiano aunque luego baja a la profundidad y al Cdigo civil mexicano. Por ejemplo, para explicar que la posesin no es un derecho pero es importante para el derecho trae el cuento de la solterona en el palacio 32 Criticado acerbamente desde el punto de vista acadmico por los juristas, por ejemplo por los dorsianos, porque da una perspectiva moderna del derecho moderno en el sentido de explicar con trminos modernos el derecho, aunque siempre conserva el trmino romano. En materia de negocio jurdico, trae toda la explicacin de la teora moderna del negocio jurdico con fuentes romanas.
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fraude a terceros, en este caso no a terceros, sino terceros con relacin al negocio fraudulento pero acreedores con relacin a uno de los intervinientes en el negocio fraudulento. Probados los elementos del fraude tiene lugar la accin oblicua o accin pauliana, accin revocatoria, los acreedores pueden pedir que se revoque ese negocio que en cuanto tal no est afectado de ningn problema, en cuanto tal el negocio ha sido celebrado por quienes podan, quienes estaban en principio legitimados, tiene objeto, tiene causa lcita, pero fue en fraude de los acreedores. Se le priva de efectos lenguaje de Guarino mediante la revocacin, no produce efectos ipso iure, solo a partir de la revocacin se privan los efectos. RESOLUCIN Institucin referida a los negocios bilaterales, funcionalmente bilaterales, es decir, en aquellos en que hay obligaciones reciprocas. Si ustedes ojearon el Cdigo Civil colombiano en el tema de las condiciones, observarn que hay el reconocimiento de una condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales . Como ambas partes tienen obligaciones, las obligaciones son reciprocas, una de las partes es deudora de una prestacin pero acreedora de una correlativa, entonces cuando una de las partes cumple o est presta a cumplir y la otra no cumple, no esta presta a cumplir, la primera puede pedir la resolucin del negocio, es decir, puede exigir el cumplimiento de las obligaciones o puede pedir la resolucin del negocio: ya no me interesa, pido la resolucin del negocio con las indemnizaciones correspondientes, con lo cual est pidiendo que se deje sin efectos el negocio correspondiente, que se resuelva. Bien mirada las cosas, no hay all uno de esos problemas que nosotros decimos: hay problemas en el objeto, hay problemas en la causa, hay problemas en los sujetos como legitimidad, hay problemas en la voluntad, no, desde este punto de vista si furamos muy estricto diramos que ese tema no tenemos porque tratarlo en ineficacia porque partimos de la base que la ineficacia podra ser una respuesta a ese problema, pero del mecanismo propio de los negocios jurdicos de obligaciones reciprocas esta que, ms que en otro tipo de negocio, la colaboracin de las partes, la conducta de las partes tiene que ser recproca. Entonces, si una est presta a cumplir o ha cumplido y la otra no, podra pedir la privacin de los efectos a travs de la resolucin correspondiente.

Que tenemos claros: Hay problemas que se pueden presentar en los negocios, que lesionan intereses jurdicos relevantes y que por lo tanto el derecho da una respuesta, atribuye una consecuencia, impone una sancin con relacin al negocio jurdico que esta viciado. Que esas respuestas son diferentes, es decir, que hay un abanico variado de respuestas en derecho frente a esos problemas, dependiendo de la entidad misma del inters en juego, y por lo tanto, dentro de un derecho legislado o codificado, de la clase de norma a la cual afecta. No hay unanimidad en la clasificacin ni en la nomenclatura de esas respuestas, ni en las fuentes romanas ni en la doctrina, y mucho me temo que lo van a encontrar lo mismo en la doctrina y jurisprudencia moderna. Lo que si difcilmente van a encontrar es que alguien diga que un negocio jurdico celebrado por un infante es nulo y el otro le diga que es apenas anulable, no, eso si se observa que ms o menos como que responde a la jerarqua de los efectos. Con la aclaracin de que est teniendo mucho xito la corriente de que en el derecho romano no vale la pena distinguir entre inexistencia y nulidad sera realmente una misma cosa en su concepcin especfica.

TAREA Repasar el tema de las fuentes de las obligaciones.

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DERECHO ROMANO FECHA: 3 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 20

En el Cdigo colombiano est la tradicin institucional de Gayo y justinianea. La clasificacin del Cdigo es de las Instituciones de Justiniano, pero esa ya no es la fuente que manejan los civilistas modernos, est en el Cdigo pero aprendern otras distintas clasificaciones. En las instituciones de Gayo encontramos que habla de contratos y de delitos . En Gayo 3,88, comienza Gayo a hacer toda esa clasificacin: pasemos ahora a las obligaciones, viene hablando de las cosas corporales, pasa inmediatamente a las obligaciones que son las cosas incorporales, y dice entonces que su mayor clasificacin (la summa divisio) es que 1) unas nacen ex contractu y 2) otras nacen ex delicto33. Se haba visto que algunos autores suelen decir que la categora de contrato la construy Gayo como por exclusin: lo que no era ilcito, entonces es licito, luego es contrato. Sin embargo, no es bueno calificar as de simplista la actitud de Gayo, porque: 1. l trae otras obligaciones: las que surgen de la tutela, luego l las conoce, las maneja, sino que no las trae aqu. 2. en Gayo 3,9134 dice: nacen por la entrega por ejemplo en el mutuo, pero tambin cuando alguien entrega a otra persona una cosa para pagarle algo que no le debe, la persona que ha recibido ese pago de lo no debido queda obligada, tambin surge una obligacin para ella. Pero no la toma contrato, dice: porque la voluntad del que paga lo que no debe es ms bien extinguir la obligacin que conformarla, que crearla. No podemos decir: l dijo que todo lo que no era delito es contrato. Por eso llevan mucha razn los que han pensando que es un proceso de construccin en el que tal vez Gayo primero lo que hizo fue la subclasificacin que trae con posterioridad cuando dice: ocupmonos ahora de las que nacen del contrato, y all vemos que: unas nacen por la entrega de una cosa, como el mutuo, son contratos reales; otras nacen por las palabras, como seria la estipulacin; otras que nacen por el escrito, como sera la transcriptio nomina, y otras que nacen consensus, por el solo consentimiento. Es distinto pensar: lo que hizo fue decir que lo ilcito es delito y todo lo dems es contrato, no, porque no hallaramos justificacin para esa manera de proceder frente al razonamiento que hace con relacin al pago de lo debido, con exclusin de las obligaciones que nacen de la tutela y con los ejemplos que da en cada una de las cuatro especies que llama gneros.
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G. 3,88. Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal divisin comprende dos clases, pues toda obligacin nace de contrato o de delito. 34 G. 3,91. Tambin se obliga por la cosa el que acept lo no debido por aquel que le pag por error, pues se pueden entablar contra l una condictio con las palabras SI RESULTA QUE DEBE DAR, como si se hubiese recibido un mutuo. Por eso algunos piensan que el pupilo y la mujer a quienes sin la autorizacin del tutor les es dado por error algo no debido, no estn sujetos a la condictio, al igual que sucede en la entrega en mutuo. Pero esta clase de obligacin no parece surgir de contrato, porque el que entrega con intencin de pagar quiere disolver un negocio que contraerlo.
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Al parecer lo que l toma como maestro es contemplar el tipo de actos, el tipo de negocios, el tipo de relaciones de las cuales l ve que surgen obligaciones, e irlas agrupando: re, verbis, literis, consensos. Pero a l siempre le gusta llegar a una divisin mayor, generalmente bipartita: todas las personas son libres o esclavas, todas las cosas son corporales o incorporales, estn en el comercio o fuera del comercio, y entonces ya sobre esas cuatro dice: contratos y delitos. Es consciente de que su clasificacin no es exhaustiva, l no es el pandectsta alemn pensando en ser completo, pleno, coherente, est pensando en tener una coherencia para poderle explicar a los alumnos las categoras que trata de ensear, pero simplemente dice: algunas se me pueden quedar por fuera. Y solamente est en una obra posterior de l, o de un jurista posclsico segn el pensamiento que sigan, donde dice: esas que se quedan van a tener una categora que no sern ni contratos ni delitos, van a nacer de varias figuras, por distintos tipos de causa, y llama la atencin sobre la causa, la importancia de la causa para la construccin de las figuras lcitas de las fuentes de las obligaciones. Pero ahora no interesan tanto las fuentes y la clasificacin que estamos recordando, sino el contrato. EL CONTRATO Qu es contrato para los romanos?, qu es esa categora que Gayo sistematiza como una de las fuentes de las obligaciones, frente a la otra que tambin tiene clara que es el delito y frente algunas que se le quedan por fuera y que recoger una obra posterior. No podemos decir, primero, que lingsticamente naci el sustantivo contrato desde muy antiguo. Al examen de las fuentes lo que encontramos es que los juristas dicen: contraere obligation, es decir, el verbo: contraer obligaciones, pero no un resultado concreto que designaran con un sustantivo: contrato, el contrato. Eso es importante tenerlo en cuenta para ver que la formacin del concepto es tambin una cosa dinmica, lo que ellos estn mirando es actuaciones en relacin con la obligacin, etc. Dicho sea de paso, la reflexin sobre las fuentes y sobre qu es una fuente es importante para el derecho romano y para nosotros, porque es que cuando alguien se obliga las consecuencias jurdicas y econmicas son importantes, entonces es muy importante saber cuando queda uno obligado y cuando no queda obligado. Tendramos que decir, adems, si primero se emplea una expresin donde el contraere est expresado como verbo hasta llegar a una expresin en que ya encontramos el contrato como sustantivo, pues es porque ha sido un proceso evolutivo , es decir, no apareci una concepcin del contrato de la noche a la maana. Tambin tendramos que decir que en este punto se ve lo que ya resaltado de la jurisprudencia, que no podemos decir: en tal ao todos los jurisprudentes pensaban de esta manera, que el contrato era esto, y en tal ao cambi y todo los jurisprudentes empezaron a pensar de tal manera. LABEN Dentro de las mltiples posibilidades que nos da el examen de las fuentes, encontramos varios muy interesantes. Uno que es la opinin de Laben siglo I, contemporneo de Augusto , que por all un texto de Ulpiano (en D. 50, 16, 19) nos dice que Laben distingue entre hacer actos, gestos y contratos, y los define as: ACTO Es un trmino general, hgase con palabras o de hecho, como la estipulacin y el pago de dinero. Acto, trmino general, un poco como nos referimos a acto jurdico como un concepto ms general que negocio jurdico. CONTRATO Es la obligacin reciproca que los griegos llaman synalagma, como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad.
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GESTUM O GESTIN Que se hace sin declaracin de palabras. Cuando estudiamos las fuentes de las obligaciones dijimos que la figura del cuasicontrato haba surgido porque esos negocios jurdicos se parecan al contrato, pero se distinguan del contrato en la poca de Justiniano porque les faltaba el acuerdo de voluntades. Est no sera la posicin de Laben, l al definir el contrato no pone nfasis en el acuerdo de voluntades , no nos dice: es cuando dos partes conviene tal cosa, sino que dice: es cuando surgen OBLIGACIONES RECIPROCAS, y de hecho nos enuncia tres muy claras: emptio venditio, locatio conductio y sociedad. Nos deja por fuera el mandato y puede ser porque nos presenta un problema: es sinalagmtico imperfecto, las obligaciones surgen para el mandatario y slo eventualmente surgen para el mandante. Son relaciones de las que surgen obligaciones, son negocios de los que surgen obligaciones, son negocios lcitos, y estn sancionados por acciones de buena fe en virtud justamente de la reciprocidad de las obligaciones. Los otros negocios conocidos por los romanos para la poca eran unilaterales y las acciones son de derecho estricto: en el mutuo solo se obliga el mutuario que tiene que devolver lo que le han dado, en la stipulatio solo se obliga el promitente y por lo tanto solo hay una accin: en el caso del mutuo la condictio y en el de la stipulatio incierta la actio ex-stipulatu, no hay accin de contrapartida porque no hay obligaciones reciprocas. Laben pone el nfasis en ese aspecto de la reciprocidad al hablar de contrato. La reciprocidad tiene su desarrollo procesal en el sentido de que las acciones con las cuales se exigen las obligaciones son de buena fe para que el juez pueda tomar en cuenta el inters de ambas partes, hacer las compensaciones, etc. Por eso es que los dorsianos dicen: los contratos en Roma son solo los que tienen acciones de buena fe. A ellos iran sumando, en otras pocas, los que van a adquirir una accin de buena fe, pero estos son los contratos civiles provenientes del consensus, que se basan en la fides, obligan consensualmente, pero sobre todo ponen el nfasis segn su particular visin del derecho en el procedimiento acciones de buena fe y en el texto de Ulpiano que nos recuerda Laben de que contratos son estos. Se pone el nfasis en la reciprocidad de las obligaciones, lo cual no quiere decir que se niegue que sean acuerdos voluntarios, no se niega la importancia del acuerdo ni de la voluntad, porque incluso lo que define inmediatamente antes ser el acto voluntario. Pero indudablemente no es un jurista en el que podemos decir que se bas Justiniano, o Tefilo en la parfrasis, para definir el contrato como acuerdo de voluntades, para l el protagonismo lo tiene la reciprocidad . Por eso en la stipulatio aunque puede haber un acuerdo de voluntades, no ve un contrato. GAYO Luego encontramos en Gayo aquel razonamiento que hace: el pago de lo no debido, veo que se parece al mutuo, tambin alguien dio y surge la obligacin para el que recibi, pero no veo que la voluntad del que dio se encamine a que surja una obligacin sino a extinguirla, porque la perspectiva de Gayo tambin es mirar mucho la actuacin de la parte que toma la iniciativa, dice: no veo que el que paga quiera voluntariamente que surja una obligacin sino extinguirla, luego, no est negando el papel de la voluntad, pero tampoco lo est poniendo como el elemento que define el negocio como contrato.

El elemento que l toma como esencial para que un negocio pueda ser llamado contrato es que genere obligaciones, que surjan obligaciones.

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l dice: si modifican o extinguen, aunque haya voluntad, aunque surjan obligaciones para la otra parte, no veo que sea un contrato. Del contrato deben es surgir obligaciones, no extinguirse obligaciones, sino surgir obligaciones, pero no niega el otro elemento. JUSTINIANO Cmo va adquiriendo ese papel protagnico y definitorio que va a tener el consentimiento en la poca de Justiniano y en nuestro Cdigo? Habamos ledo D. 2, 14, 1, 3, un texto de Ulpiano. All la palabra convencin es genrica, perteneciendo a todo aquello sobre lo que para celebrar o transigir un negocio consienten los que en principio lo tratan, porque as como se dice que convienen los que de ciertos puntos se renen y van a un mismo lugar, as tambin los que por diversos movimientos del nimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer, ms de tal modo es genrica la palabra convencin que no hay ningn contrato, ninguna obligacin, que en si no contenga convencin, ya se haga de obra, ya de palabra, porque an la estipulacin que se hace de palabra es nula si no se diera el consentimiento. Pero indudablemente ya est dicindonos que la voluntad es importante en todos los negocios , an en la estipulacin, por qu tendr tanto inters el jurista en decir: an en la estipulacin, qu pasa con la estipulacin?, qu clase de negocio es la estipulacin? Es solemne y abstracto (no es necesario expresar la causa de la reclamacin en el momento procesal correspondiente). Entonces era muy importante para l decir: hay negocios muy formales, como la estipulacin, pero sin embargo yo no creo que no exista un acuerdo, una voluntad conforme a esa situacin. Indudable que la postura de la jurisprudencia clsica frente a la estipulacin nos hace pensar que no tomaban en cuenta la voluntad: Dijiste las palabras, celebraste las solemnidades, quedas obligado. Pero luego empezamos a ver que esa voluntad as expresada pudo ser expresada porque estaba en error, porque quien la expres fue objeto de intimidacin, porque quien la expres fue engaado dolosamente por la contraparte. Eso se da dentro del derecho pretorio pero va afectando todo el sistema jurdico, adems que el derecho pretorio no forma parte del sistema jurdico. Entonces vemos que se le est dando relevancia a la voluntad. Y por eso se va a encontrar en poca justinianea un texto en la parfrasis de Tefilo la parfrasis que Tefilo hace a las instituciones de Justiniano que dice lo siguiente: Contrato es convencin y consentimiento de dos o ms personas sobre el mismo punto , ya no ve si la considera un elemento esencial o no esencial, es que ya la introduce en el contrato. En lo otro nos deca: la convencin est presente, an en este contrato formal que es la stipulatio, ya Tefilo nos dice: convencin y consentimiento es lo que conforma el contrato, convencin y consentimiento de dos o ms personas sobre el mismo punto para el surgimiento de una obligacin, para que la una sea obligada en el efecto de la otra, con lo cual podemos decir que ah ya encontramos que lo principal que toman en cuenta los juristas para calificar como contrato un negocio jurdico es el acuerdo de voluntades. Entonces ya la estipulacin y el mutuo que desde la ptica de Laben no podamos meter como contratos porque no hay obligaciones reciprocas, ya los podemos meter aqu como contratos porque en la estipulacin hay un acuerdo de voluntades: un estipulante que pregunta, un promitente que responda y se obliga; en el mutuo hay un acuerdo de voluntades: alguien que entrega unos gneros y alguien que queda obligado a devolver el equivalente de esos gneros. Pero en cambio no podemos meter como contrato la gestin de negocios. En el mandato una persona encarga a otra una gestin, y que surge obligacin para el mandatario de realizar la gestin, y eventualmente para el mandante de pagar algunos gastos. Pero en la gestin de negocios vemos que el gestor realiza una gestin que eventualmente puede reclamar por algunos gastos pero que no hay acuerdo de voluntades, y por eso Justiniano va a decir es casi como un contrato, es un cuasicontrato.
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Ya, al final, con esa evolucin, este texto de la parfrasis de Tefilo, tenemos el antecedente de nuestro Cdigo que dice: El contrato o convencin es tal cosa, y usa ya como sinnimos contrato y convencin. Para los romanos no toda convencin era un contrato, an con el texto que lemos se entiende que detrs de cada contrato habr una convencin, pero no que toda convencin sea un contrato, porque nos quedan los pactos por ejemplo, en los pactos puede haber una convencin pero no hay un contrato. En definitiva tendramos que decir que hemos mirado cules son los elementos que consideran distintos juristas o distintas obras o distintas concepciones imperiales, como esenciales para que un negocio jurdico sea considerado contrato, pero no podemos perder de vista que tambin se debe mirar la causa y la causa nos lleva a la tipicidad, es decir, que si bien es cierto que vamos viendo esas definiciones, hay algn elemento que no lo encontramos expresamente dicho pero que lo vemos de todas maneras en el derecho romano, porque an en esa poca en que parece que todo acuerdo de voluntades parezca contrato, nos encontramos con algunas figuras llamadas contrato innominado por ejemplo, o pacto. Por qu pactos y no contratos, si ya son acuerdos de voluntades, tienen una accin, es decir, estaran dentro de la definicin que Justiniano nos da? Pues simplemente que en razn de la causa los juristas no los han incluido dentro de su catalogo de contratos, sino dentro de su catlogo de pactos. Esto se superara en la doctrina, en los tiempos nuestros, en los tiempos posteriores a la pandectstica, con la venida del Cdigo Civil. La tipicidad es de ese origen privado en Roma. Tipicidad querra decir que en la vida jurdica est definida en sus elementos esenciales por el sistema jurdico. Hace que la figura que rena esos elementos sea ese tipo y no otros, en el caso de penal va ms all: si no es ese tipo y no hay otro, no es tpico. Por qu el tipo de compraventa? Cambio de una cosa por un precio, es decir, acuerdo para que una persona quede obligada a dar la cosa y la otra obligada a dar el precio, porque el contrato de todas maneras -que sea en la mencin de Gayo para que surjan obligaciones o sean posteriores: para que surjan, se extingan o se modifiquen, el contrato en el derecho romano solo tiene efecto obligatorio, no como en el francs que tiene efecto real: trasmite la propiedad. Entonces, si no se rene que surjan obligaciones para una parte de dar la cosa y la otra de precio, no tendramos contrato de compraventa. Si es para que un parte d una cosa gratuitamente, trasmitiendo la propiedad, podramos estar en una donacin, pero obviamente no estaramos en una compraventa. Por eso deca: a pesar de que parezca que cualquier acuerdo va ser considerado como un contrato, Justiniano no va a decir es que los pactos extinguen o los pactos protegidos por una accin son contratos, simplemente porque no estn dentro. Los contratos innominados, los llama contratos porque va a poner el nfasis en el acuerdo de voluntades y crea una accin general para exigir la contraprestacin. Doy para que me haga pan le doy esto para que me trasmitieran la conferencia, doy esto para que me des este bolgrafo. En la poca clsica no se consideraba un contrato, realmente no es una figura tpica. Usted no entrega el bolgrafo o usted no me trasmite la conferencia, yo no tengo accin para exigir eso. Pero como no hay causa para el enriquecimiento, el derecho lo que le concede es una accin para que yo le pide que me resuelva lo esperado. Justiniano dice: voy a dar una accin general: la accin de palabra prescrita (actio prescriptis verbis), para que usted pueda exigir, no que le devuelva (palabras inaudibles), la finalidad que persegua (palabras inaudibles), y entonces obviamente lo llama contrato, porque ah si hay una accin personal, hay un acuerdo de voluntades, pero los califica de innominados justamente para recalcar que no haban sido figuras tpicas, por ejemplo, la permuta no estaban dentro de los tipos que guardaba el derecho, al no reunirse la tipicidad no se poda (palabras inaudibles)
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Los contratos innominados no se podan confundir porque el cuasicontrato est definido por un aspecto positivo y uno negativo. El aspecto positivo es que se parece a uno de los contratos tpicos: la comunidad se parece a la sociedad, la gestin de negocios se parece al mandato. El aspecto negativo es que no hay acuerdo de voluntades. En los contratos innominados hay acuerdo de voluntades. PREGUNTAS. 1. Cmo se define el mutuo? 2. Por qu se dice que es un contrato real? 3. Qu cosas pueden ser objeto del mutuo? 4. Quin debe o quin puede realizar la dacin? 5. Cmo se debe hacer la dacin? 6. Cules son las obligaciones del mutuario? 7. En que se fundamente el carcter esencialmente gratuito del mutuo? 8. Por qu aunque el mutuo era gratuito, la historia social y poltica de Roma nos da cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses? 9. Mediante qu accin pueden reclamarse los intereses estipulados? 10. Qu prevena el derecho romano en torno de los intereses simplemente convenidos mediante pacto? 11. En qu cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia? 12. Cul es el lmite fijado para los intereses en este ltimo negocio? 13. Qu particularidades presenta ste negocio con relacin al mutuo?

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DERECHO ROMANO FECHA: 7 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 21

14. Cmo se define el mutuo?36

MUTUO35

El mutuo (o prstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles, bajo la promesa no solemne de restitucin de una cantidad igual de cosas del mismo gnero y calidad (tantumdem) (Arangio- Ruiz)

El mutuo es un prstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribucin de su propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de stas y no las mismas que ha recibido. Es un prstamo de consumo (Di Pietro).

Es un negocio jurdico unilateral en que se da una cosa fungible para que se consuma o se use prstamo de consumo37 y sea restituida igual cantidad del mismo gnero y calidad
ELEMENTOS DEFINICIN - Negocio jurdico (contrato) unilateral - Prstamo de consumo - Datio de cosas fungibles - Tantumdem Restitucin de una cantidad igual de cosas del mismo gnero y calidad. Definicin del Cdigo Civil: Art. 221 C.C. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de la partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Coincide exactamente. Por qu DOrs le niega el carcter de contrato al mutuo? Porque es un contrato unilateral, no crea obligaciones reciprocas, las obligaciones son solo para el mutuario.

15. Por qu se dice que es un contrato real? Porque se perfecciona con la entrega de la cosa38.
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La palabra mutuo de que lo mo se haga tuyo, mu - tuo. G. 3, 90: Por lo cual es llamado tambin mutuo, porque lo que as te es dado por m, de mo <meo> tuyo <tuum> se hace. 36 Otras definiciones: 1) El mutuo (o prstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles, bajo la promesa no solemne de restitucin de una cantidad igual de cosas del mismo gnero y calidad ( tantumdem). 2) El mutuo es un prstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribucin de su propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de stas y no las mismas que ha recibido. Es un prstamo de consumo. 37 Es necesario especificar que clase de prstamo porque hay muchas clases de prstamos. 38 No es porque verse sobre cosas, porque la compraventa o el arriendo de cosas no es un contrato real y cambio el mutuo si lo es.
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Puede haber detrs una convencin, un acuerdo de voluntades, seguramente lo habr, pero lo que perfecciona el contrato es la entrega. Antes puede haber una promesa de mutuo, una promesa de prstamo, pero mientras no haya una entrega no se perfecciona. Por eso no se puede decir: el mutuario tiene la obligacin de devolver y el mutuante tiene la obligacin de dar, no, la dacin no es una obligacin que surja del contrato de mutuo, es el perfeccionamiento mismo del contrato. 16. Qu se trasmite con la dacin? La propiedad. Cuando le saca prestado al amigo $10.000 pesos usted se hace propietario de los $10.000 pesos, no tiene la mera tenencia porque sera andar con los $10.000 pesos debajo del brazo y entregar los mismos, usted se hace propietario. El hecho de transferir la propiedad del mutuante al mutuario o dacin mutuaria no requiere solemnidades39 porque es una tradicin de cosas fungibles y

la tradicin de las cosas fungibles no requiere solemnidades.

17. Qu cosas pueden ser objeto del mutuo? Las cosas fungibles. 18. Quin debe o quin puede realizar la dacin? El MUTUANTE debe realizar la dacin, de tal manera que tiene que tener un poder de disponibilidad sobre las cosas que da. 19. Cmo se debe hacer la dacin? La dacin no la debe hacer solemnemente porque es una tradicin de cosas fungibles y la tradicin de cosas fungibles no requiere solemnidades. 20. Cmo se puede hacer la dacin? Imaginemos un caso concreto: Ticio le pide a Cayo que le conceda un mutuo de 1.000 sestercios y Cayo desea hacer el mutuo, cmo puede hacer la dacin?: 1. Entregndole la cosa. Tenga sus 1.000 sestercios. La vecina me pide un kilo de harina que le falt para hacer la torta, puedo hacer la dacin tomando el kilo de harina y entregndoselo. POR PERSONA INTERPUESTA 2. Puede delegar a otra persona. Delegando lo estamos usando vulgarmente, sin especialidad, es decir, lo puede hacer por interpuesta de otra persona, de manos de otra persona. Si Cayo es un pater que quiere hacer ese mutuo podra hacerlo por un hijo o por un esclavo, que son instrumentos econmicos para l. 3. Delegacin a un deudor. Cuando el mutuante, en lugar de entregar directamente las cosas, ordenaba a su deudor que entregara al mutuario la cantidad objeto de mutuo. Ah no es una delegacin de un deudor a un acreedor de su acreedor, caso en el cual se extinguen ambas deudas. Aqu el que va a recibir la cantidad del deudor es simplemente quien va a ser mutuario. No se va extinguir una deuda porque no existe, solo se extingue la que existe entre el deudor que entrega a ese mutuario la cantidad y el mutuante.

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La razn por la cual la dacin mutuaria no necesita solemnidades no es porque no sea un contrato solemne, porque podra no tratarse de un contrato no solemne pero que la dacin necesitara solemnidades. En la compraventa podra entregar algo solemnemente si as lo requiere la cosa.
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4. Mandato para mutuo. Piensen en el mandatum qualificati: una persona ordena a otra que le d una cantidad en prstamo a otra, con lo cual surgen dos negocios: entre quien ha mandado realizar la gestin y el que presto el dinero contrato de mandato, y entre quien prest el dinero y quien lo recibi un contrato de mutuo. 5. Autorizacin para el crdito (IUSSUM). Puede ser que entre las dos primeras personas no se celebr un contrato de mandato, lo que los romanos llamaban un IUSSUM, una autorizacin para el crdito, no un contrato de mandato, sino que autorizo a que le den 2.000 sestercios. No hay un mandato, hay un mutuo.
Ej. Paulo le pide en mutuo a Cayo. Cayo puede que no tenga dinero pero tiene su amigo Claudio. Claudio le dice: si me autorizas yo le doy los 1.000 sestercios a Paulo. Cayo: si, te autorizo.

Hay un mutuo entre Cayo como mutuante y Paulo como mutuario. No es un mandato cualificado, es un iussum. La dacin, el prstamo de dinero, se ha hecho, no de estas manos a estas manos sino por esta persona interpuesta. Aqu las acciones seran siempre las que surgen del mutuo, en el mandato cualificado entre estos dos habra una accin mutuaria y entro estos dos una accin de buena fe del mandato. Diferente sera en el caso tambin de la delegacin, porque en la delegacin, por ejemplo, Claudio es deudor de Cayo, Cayo le dice: lo que me debes a m entrgaselo a Paulo para que lo conserve como mutuo. En ese caso hay un mutuo entre Cayo y Paulo y la dacin se ha hecho por interpuesta persona, pero entre Claudio y Cayo no hay un negocio, lo que hay es la extincin de la obligacin que Claudio tena con Cayo porque ha habido un pago, solamente que el dinero o las cosas fungibles se han entregado a una persona designada por l. OTRAS FORMAS 6. El que era deudor por otra causa, poda convertirse en mutuario, siempre que estuviera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que deba restituir . Acreedor y deudor conviene para que este lo retenga a ttulo de mutuo, sin que haya una novacin.
Ej. Yo te debo 400.000 del arriendo de este mes, tengo que cancelar la ltima cuota de la matrcula, podras prestarme los 400.000?.

Indudablemente no hay traslacin de los 400.000 del arrendatario al arrendador y otra vez del arrendador al arrendatario para que los conserve a ttulo de mutuo. El desplazamiento fsico no se produce y sin embargo hay una dacin. Esos 400.000 ya no los debe a ttulo de arrendamiento, los va a deber a ttulo de mutuo. 7. Cuando se da a otro una cosa para que la venda y retenga el precio obtenido como mutuo. Tengo buena voluntad, quisiera prestarte pero no tengo nada, mira si por esto te dan los 100 que necesitan. Vndelo y esos 100 me los vas a deber a ttulo de mutuo. La dacin en ltimas si es de dinero es dacin de un valor, dacin de un nomen, de una numeratio. 21. Cules son las obligaciones del mutuario? Devolver o restituir igual cantidad de mismo gnero y calidad. 22. Cundo se puede pedir la restitucin de lo dado? No es esencial que el contrato de mutuo tenga un trmino o un plazo. Si tiene un trmino se puede pedir una vez vencido este. Si no tiene un trmino, se puede pedir la restitucin de las
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cosas dadas en mutuo en teora cuando quiera, pero el pretor poda decir que esa peticin era INTEMPESTIVA y no aceptarla. 23. Cules son las obligaciones del mutuante40? Ninguna. No que tenga la obligacin de entregar porque si el mutuante no entrega no hay mutuo porque es real, es un contrato unilateral. Por ser un contrato unilateral solo tiene una accin: la condictio, no hay condictio directa ni condictio contraria. 24. En que se fundamenta el carcter esencialmente gratuito del mutuo? Por ser de derecho estricto, la intentio de la frmula no permite exigir ms de aquello ms mismo que se haba entregado. No son razones filosficas. 25. Por qu aunque el mutuo era gratuito, la historia social y poltica de Roma nos da cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses? Uno de los momentos cruciales de esos conflictos tiene que ver por ejemplo con las leyes Licinias: una se refiere a la cuestin agraria y la otra a la cuestin de las deudas que es el problema de los intereses y otra a la cuestin poltica de la cual surge el consulado plebeyo. Las leyes Licinias, las propuestas de los Gracos se refirieron tambin a problemas de intereses. Eso significa que siempre existi el problema, luego siempre, a pesar de que el mutuo sea esencialmente gratuito no est prohibido el prstamo a inters, los prestamistas cobran, los intereses ahorcan el crdito y ahorcan a los deudores, y los comicios y los magistrados tienen que intervenir. A pesar de que dogmticamente para el derecho era un contrato gratuito, sin embargo, se cobraba inters. 26. Mediante qu accin pueden reclamarse los intereses estipulados? De la pregunta ya se deduce que l os intereses podan estipularse. El mutuo era gratuito pero la estipulacin no era esencialmente gratuita. Entonces, si se han estipulado intereses no se pueden exigir mediante la accin que surge del mutuo porque es esencialmente gratuito, sino CON LA ACCIN QUE SURGEN DE LA ESTIPULACIN. La estipulacin puede referirse o puede ser: 1. Stipulatio sortis et usurarum. Se puede prometer dar lo que se debe como capital ms lo que se debe con intereses. En ese caso el acreedor lo que preferir ser usar la accin estipulatoria para exigir a la vez el capital y los intereses. 2. Stipulatio usuraru. Se puede prometer los intereses. Para pedir los intereses usar la accin que surge de la estipulacin y para pedir la devolucin del capital usar la condictio que surge del mutuo. Jurdicamente el mutuo es esencialmente gratuito, socialmente los prestamistas solo dan dinero si van a obtener un beneficio, entonces se acude a la estipulacin: - Pueden estipular la devolucin del capital y de los intereses, caso en el cual, con la accin que surge de la estipulacin puede exigir las dos cosas. - Puede estipular solamente solo los intereses, caso en el cual, para pedir los intereses usar la accin que surge de la estipulacin y para exigir el capital usara la accin que surge del mutuo.

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No seria una obligacin del mutuante no pedir antes de lo pactado? Eso seran deberes de correccin, deberes de lealtad, pero no tiene el deudor-mutuario no tendra una accin para exigirle al otro que no le pida antes de lo convenido, y si hay obligaciones habra accin para exigirla, ah aun cuando ms si hay un trmino tendr excepcin para que no se la pidan antes de tiempo.
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27. Qu prevena el derecho romano en torno de los intereses simplemente convenidos mediante pacto? Los intereses se estipulan o se pactan, no se pueden incluir dentro del mutuo. Con la condictio no se exigen los intereses pactados, solo exige el capital. Del pacto no surgen acciones, realmente no podra exigir, pero si el mutuario los pago voluntariamente el mutuante tena la posibilidad de retener el pago (solutio retentio). Este camino era ms dbil porque en la estipulacin tena asegurada la accin para reclamarlos, si solamente los pactaba no tena accin, pero tampoco era inocua porque si el deudor los pagaba, as los haba pactado, no poda repetir, quedaban bien pagados. 28. Cul es el lmite fijado para los intereses41 o usura como se llamaba en Roma- en el mutuo? - Antes de las XII Tablas no pasaba nada si cobraban ms de lo debido. - XII Tablas.Establecen un tope para la usura 42 que es del 12% anual, sobre lo cual han discutido los economistas: si llegaba a ser el 12 sobre 12, realmente era el 100%. - poca clsica. Los intereses estaban en el orden del 1% mensual o, lo que es lo mismo, el 12% anual. - poca justinianea. Los intereses eran del 6% como regla general y a personas distinguidas haba que pagarle el 8%, porque era una sociedad clasista. Entonces, haba lmite a la usura, lmite al valor del uso del dinero. Hay otras restricciones que se vienen apuntando desde la poca clsica pero se conocen bien definidas en poca de Justiniano, estas son: - Si los intereses sobrepasan la tasa se tiene la posibilidad de: o pedir la restitucin, o o abonarlos al capital - Si los intereses causados igualan al monto del capital cesa la obligacin de pagar intereses, ese es el lmite mximo. Cuando se llega a deber tanto por intereses como por capital ya no se podan pedir ms intereses. - Estaba prohibido el ANATOCISMO: se prohbe capitalizar los intereses para cobrar intereses sobre ellos. 29. En qu cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia? Foenus designaba un mutuo con inters. El foenus nauticum o pecunia traiectica fue un prstamo martimo A TODO RIESGO y significaba el prstamo de sumas de dinero destinadas para atravesar el mar, sea que: - La suma vaya a ultramar para comprar mercancas, o - La suma se invierta en mercancas que se van a llevar en ultramar. Se dice que es a todo riesgo porque si se perda el dinero o las mercancas con l compradas el mutuario quedaba liberado, y eso no era lgico en el mutuo porque en el mutuo se presta una cosa fungible, una cosa de gnero, donde por regla general los riesgos son del mutuario, no puedo decir: el billete que tena para pagarle se quem, los gneros no perecen. Este negocio

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El problema de los intereses, no empiezan a llamarse intereses sino en la doctrina catlica, pero para el mundo antiguo eran ussurae. Estuvieron prohibidos por los catlicos particularmente por la doctrina de Santo Tomas. Se deca: el mundo antiguo los llama ussurae, valor del uso, pero aqu no hay un uso como el del arrendatario, hay una transmisin de la propiedad. Entonces, cobrar esas usuras sera como cobrar dos veces el precio en la compraventa. Finalmente, cuando se permiti por las circunstancias sociales y econmicas que lo imponan, no fueron concebidos como el valor del uso del dinero sino como la indemnizacin por el tiempo que se deja de disponer de ese dinero por parte del mutuante. Y recuerdan luego la lucha entre judos, la Iglesia catlica y luego los protestantes, especialmente los calvinistas que aceptan doctrinalmente los intereses. 42 Usura traduca precio por el uso, valor del uso del dinero.
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era diferente: da el dinero y se hace cargo de todos los riesgos, el mutuario solo paga si tiene xito. Algunos han visto en l una clase de seguro, a otros les parecera ms una forma de financiacin43. Como contrapartida de que el mutuante corra con todo el riesgo, se cobraban intereses altos e ilimitados. 30. Qu particularidades presenta ste negocio con relacin al mutuo? - Destinacin especfica, en cambio en el mutuo no. - La reparticin del riesgo es diferente. - Intereses - Las restricciones que afectan al mutuo no afectan al foenus nauticum, como por ejemplo, el senadoconsulto macedoniano44 que fue una prohibicin especfica para pedir dinero en mutuo: se prohibi a los hijos de familia pedir dinero en mutuo y si el prestamista venia a cobrar an despus de la muerte del pater se le poda interponer la excepcin del senadoconsulto macedoniano, pero si el hijo pagaba despus de salir de la potestad se le consideraba obligacin natural y no poda repetir lo que haba pagado. Cules son las acciones? Realmente en poca clsica se llama la condictio, pero luego fue llamndose condictio certae creditae pecuniae, porque finalmente en la poca posclsica, siendo una condictio, se le va a dar distintos nombres, se le va a llamar: - condictio de dinero cierta o actio cierta cuando el mutuo ha sido en dinero - condictio triticaria cuando lo que ha sido prestado son granos, especialmente trigo.

PREGUNTAS COMODATO 1. Cmo se define el comodato? 2. Cules son las caractersticas del comodato? 3. En qu consiste y como se hace la dacin en este negocio jurdico? 4. Qu cosas pueden ser objeto de la dacin comodataria? 5. Quin puede hacer la dacin? 6. Cul es la situacin jurdica del comodatario con relacin a la cosa que tiene en comodato? 7. Qu facultades tiene el comodatario respecto de esa cosa? 8. En qu consiste el hurto de uso? 9. Cul es la medida de la responsabilidad del comodatario: poca clsica y poca justinianea? 10. Cundo se puede pedir la devolucin de la cosa dada en comodato? 11. Qu acciones corresponden en las distintas pocas al comodante y cules al comodatario?

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Es curioso, cuando los senadores tuvieron limitaciones para el mutuo, en cambio no la tuvieron para el foenus nauticum o pecunia traiecticia. 44 Se dice que un tal Macedonio prest a un hijo de familia mucho dinero y luego como el hijo no poda pagarle y l no poda tener una accin para pedir efectivamente al hijo, entonces lo indujo a asesinar al padre para que el hijo heredara y poder perseguir el dinero de sus deudas.
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DERECHO ROMANO FECHA: 9 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 20

COMODATO
1. Cmo se define el comodato?
El comodato o prstamo de uso es un contrato real, imperfectamente bilateral, consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a alguien a quien se permite hacer uso de ella por cierto tiempo o con cierto destino, para luego restituirla al acreedor (Arangio Ruiz). El comodato es el prstamo otorgado por el comodante al comodatario de una cosa corporal no consumible, para que ste la use gratuitamente durante cierto tiempo, debiendo luego restituirla, Es lo que se denomina prstamo de uso (Di Pietro).

Es un contrato real en que una persona comodante entrega a otra comodataria una cosa no consumible para que la use gratuitamente durante un determinado tiempo
2. Cules son las caractersticas del comodato? - Contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa - Bilateral imperfecto - Prstamo de uso - Gratuitamente 3. Historia del comodato Aqu es fcil observar la tipicidad social y la tipicidad jurdica. Surge en poca clsica, pero inicialmente no surge como un negocio jurdico, sino que se realizaba por medio de la fiducia cum amigo. No es que antes de que el pretor creara la accin porque la primitiva accin es accin pretoria, es protegido por primera vez por el pretor mediante una accin in factum no hubiera prstamos de uso pues si los haba, pero se hacan junto a la fiducia cum amico. El contrato de fiducia como contrato real y solemne hacia que la propiedad sobre el objeto del garante, del fiduciante, pasar a la propiedad del adquirente en la fiducia, y que para evitar la usureceptio acostumbraron las personas a dejrselo a la otra en precario o en lo que luego se llam comodato, de manera que se le diera la tenencia. Ven ustedes como era un aprovechamiento social con una finalidad econmica, pero no podramos decir todava que haba un negocio jurdico porque no haba una accin. Tambin debemos pensar que en los primeros tiempos generalmente la gente tena la buena costumbre de devolver aquello que le daban en comodato, pero cuando empezaron a no tener esa buena costumbre, pues seguramente las peticiones al pretor se incrementaron y el pretor crea la accin correspondiente.
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Ya con esto tendramos la tipicidad social de una disposicin autnoma de intereses con una finalidad econmica social protegida por el derecho en forma independiente, es decir, tendramos un negocio jurdico independiente. 4. En qu consiste y como se hace la dacin en este negocio jurdico? La dacin convierte al comodatario en detentador o tenedor de la cosa, pero la posesin y la propiedad se conservan en el comodante, por lo que una persona que no es dueo puede ser comodante. Iglesias dice: la datio convierte al comodatario en detentador de la cosa, mientras la propiedad y la posesin siguen vinculadas al comodante. De aqu que pueda dar en comodato quien no es propietario de la cosa, y as, v. gr., el ladrn mismo.

Qu pasa si un poseedor en plan de usucapir una cosa se la da en comodato a otra persona? Si podra completar el paso de la usucapin: tiene el animus y el corpus, los tiene por esa persona porque esa persona solo es comodataria, es decir, una MERA TENENCIA es la que le corresponde, luego, sigue teniendo la posesin por esa interpuesta persona. Podra esa persona a quien el poseedor dio en comodato adquirir por usucapin? No, porque el paso el paso del tiempo no cambia la mera tenencia en posesin. 5. Qu cosas pueden ser objeto de la dacin comodataria? - Cosas corporales porque implica un uso. - No consumibles45 - Cosas consumibles cuando es para and pompan vel ostentionem, para pompa (lujo) y ostentacin. Por ejemplo, unas monedas para parecer ms rico, para completar una coleccin en un momento en que se quiere participar en un concurso, para llevar las manzanas ms hermosas a la feria y luego devolverlas. Con esa caracterstica especfica podran ser las consumibles, caso contrario no, porque es un prstamo de uso, no de consumo. 6. Quin puede hacer la dacin? Puede ser el propietario pero tambin quien no es propietario, segn lo dicho en la pregunta 4. 7. Cul es la situacin jurdica del comodatario con relacin a la cosa que tiene en comodato? Mero tenedor 8. Qu facultades tiene el comodatario respecto de la cosa dada en comodato? 1. Usarla de acuerdo con el fin que se estableci en el negocio.

Ej. Para que la utilice hoy que est haciendo fro y maana me la devuelva. No podra arropar los cachorritos que est vendiendo.

2. Si no se fij un fin, de acuerdo con la propia naturaleza y destino. Daos causados por un uso fuera de esa naturaleza seran de responsabilidad del comodatario.
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Cules son las cosas consumibles? Las que se agotan o transforman con el primer uso, p. e., el vino se agota con el primer uso y el dinero que es la ms consumible de todas en la concepcin romana.
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Ej. Vimos un texto: distinto es prestarle una vajilla para atender a unos amigos en su casa que queda tambin en Roma y distinto es que el comodatario lleve la vajilla en un viaje para usarla en otra parte y puede ser asaltado por los ladrones.

9. En qu consiste el hurto de uso? Lo comete el comodatario porque l es el que tiene el usus, cuando lo usa de manera diferente a lo convenido o a la naturaleza de la cosa. 10. Cul es la medida de la responsabilidad del comodatario: poca clsica y poca justinianea? - poca clsica Responde por custodia, dato tomado de G. 3, 206 46. Nos dice Gayo que en poca clsica el comodatario responde hasta por la custodia 47 y la razn que da l es por la GRATUIDAD, por cuanto el comodatario tiene el comodum pero no tiene que pagar por el uso. Distinto de si fuera un arrendamiento porque en l, aunque es un negocio muy parecido al comodato porque tambin se da una determinada cosa, tambin se permite el uso de ella, tambin se est obligada a devolverla, pero el arrendamiento es oneroso, se paga el canon. poca Justinianea. Por culpa leve, que es realmente la culpa, la medida de la culpa, ya el rgimen es subjetivo, es diferente.

11. Cundo se puede pedir la devolucin de la cosa dada en comodato? - Si hay un plazo, cuando se ha vencido el plazo. - Si no hay plazo, en un tiempo razonable, es como si tuviramos un plazo implcito, porque o si no el pretor va a entender que la peticin de devolucin es INTEMPESTIVA y a lo mejor no concede la accin. Por ejemplo, cuando se hace el uso, pero en todo caso apreciar el pretor si la peticin es tempestiva o intempestiva. 12. Qu acciones corresponden en las distintas pocas al comodante y cules al comodatario? - La accin inicial es una ACCIN IN FACTUM48, que es la ms antigua que el pretor da al comodato (G. 4, 4749). - Procesalmente del comodato surgen las siguientes acciones: ~ACTIO COMMODATI Es la accin directa, la que utiliza el comodante contra el comodatario para que: Le devuelva la cosa Le indemnice los daos causados en la cosa.
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G. 3, 206: Lo que hemos dicho del tintorero o del sastre lo aplicamos tambin a aquel a quien entregamos en comodato una cosa, pues as como aquellos, al recibir una retribucin, responden por custodia, as tambin ste, al recibir una cosa en comodato para utilizarla, es necesario que responda igualmente por custodia. 47 El efecto de responder por custodia es que responde por uno de los casos fortuitos cual es el hurto, no responde ya por la fuerza mayor porque eso hace que no sea imputable, por ejemplo, asalto de bandidos o de piratas, terremoto, etc. 48 El pretor crea tres clases de acciones: con transposicin de personas, ficticias e in factum; las otras son civiles. De esas tres la accin ficticia y la accin con transposicin de personas son in ius igual que todas las civiles porque se basan en el ius, es decir, en los mores, en la ley o en la jurisprudencia. Las acciones in factum se basan en los hechos y por eso la primera clusula ms que una intentio es una descripcin de los hechos, no dice por ejemplo: Si resulta que Juan debe dar a Pedro 10.000 sestercios, porque el debe dar implica qu dice el derecho civil, sino que dice los hechos, en este caso: Dio una bandeja de plata y esta no ha sido devuelta, de esa combinacin sale la obligacin del otro o la posibilidad de condenar al comodatario. 49 G. 4, 47: Pero en algunos casos el pretor establece frmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho; as son la de depsito y la de comodato
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Si utiliza la actio furti, no tendr la actio comodati. Muchas veces la actio furti se acumula a la reipersecutoria, pero aqu no se acumulan la actio furti a la reipersecutoria.

~ACTIO COMMODATI CONTRARIA O IUDICIUM CONTRARIUM La ejerce el comodatario contra el comodante para: Los gastos que no le corresponde asumir. Al comodatario le corresponde asumir los de mero mantenimiento.
Ej. Alimentar al esclavo que le han prestado gratuitamente, pero ya curarlo o vestirlo de manera especial no le corresponde al comodatario, aunque vestirlo de manera lujosa tampoco le correspondera al comodante.

Si la cosa dada en comodato cosa comodada tena algunos vicios conocidos por el comodante que causaron dao al comodatario, la accin le sirve al comodatario para exigirle la indemnizacin de esos daos.

Ej. del Digesto. El que presta los odres 50 que estn llenas de poros, que est poroziada, al escaparse una cantidad de vino importante o, aunque no sea importante, daa el contenido de otras cosas.

~ACTIO LEGIS AQUILIA En cabeza del comodante al que se restituy la cosa con daos. ~ACTIO FURTI Del comodante contra el comodatario cuando comete furtum usus. ~ACTIO IN IUS La mayora de la doctrina, opinin de la que participa Iglesias, creen que hubo una actio in ius, algunos como DOrs sostienen que no hubo actio in ius posterior, pero la mayora de la doctrina dice: despus se cre una accin in ius, e incluso una accin in ius con clusula de buena fe. Qu pasa si al comodatario se le refunde la cosa y paga el precio de la cosa, pero despus aparece la cosa y la entrega, o incluso si se la haba robado y por la actio fortum la recuper y la entreg? Entrega la cosa y si l otro no le devuelve lo que haba pagado, pero en esto la doctrina esta dividida: - Puede usar la condictio para que le restituye lo que pague. - No era la condictio la accin que le corresponda, sino que haba otra accin.
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13. Cules son las obligaciones del comodatario? - Darle el uso a la cosa que se ha acordado en el negocio o usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. - Restituir la cosa misma cosa en determinado tiempo dependiendo si hay un trmino o no. - Tener el cuidado necesario para mantener la cosa en buen estado, sin causarle daos. 14. Cules son las obligaciones del comodante? - No es dar la cosa porque el contrato es real y por lo tanto solo nace con la entrega de la misma. - El comodatario si tiene obligaciones porque no es unilateral como el mutuo sino sinalagmtico imperfecto.
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Sacos de cuero donde ponan el vino o el aceite. Advierte que podra preguntar el examen un paralelo entre el mutuo y el comodato o entre el comodato y el arriendo. Un compaero agrega que no solamente tiene la opcin el comodatario en el caso en que tenga obligaciones como el comodante para oponer la actio commodati contraria, sino que tambin puede hacer uso del derecho de retencin, y en caso de estar en un proceso utilizar la compensacin.
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Las obligaciones son: o Eventualmente responder por los vicios que causan daos, es decir, por los daos. o Recompensar los gastos realizados que no le corresponden al comodatario.

PREGUNTAS DEPSITO 1. Historia de los orgenes del depsito 2. Cul es la definicin del depsito? 3. Cules son las caractersticas del depsito? 4. Cules son las clases de depsito y sus caractersticas? 52 5. Qu tipo de dacin se hace? 6. Quin puede hacer la dacin? 7. Cmo se realiza la dacin? 8. Cul es la situacin jurdica del depositario frente a la cosa que ha recibido? 9. Qu pasa si se conviene un pago por el depsito? 10. Cules son las obligaciones del deponente en cada uno de los tipos? 11. Cules son las obligaciones del depositario en cada uno de los tipos? 12. Qu acciones surgen del depsito?

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Llega un momento en que si se puede cobrar y es porque hay otros tipos o clases de depsito.
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DERECHO ROMANO FECHA: 10 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 21

DEPSITO
1. Historia del depsito - Primitivamente el depsito no es un negocio jurdico tipificado, no es un negocio jurdico independiente, se da contra el depositario infiel es una accin de hurto, se entiende que comete hurto por mantener la cosa a pesar de la peticin del deponente. Inicialmente se concedi la ACCIN DE HURTO, se considero que el depositario que no devuelve al deponente la cosa es un ladrn y por lo tanto se le conceda la accin de hurto. Pero resulta que debemos mirar en Gayo cmo fue evolucionando la consideracin romana frente a la conducta que se consideraba consumativa del hurto. En un momento dado no se puede usar la accin de hurto contra el depositario porque se exige para hablar de hurto la contrectatio, es decir, que el ladrn tome la cosa y la coja, escape del control del propietario, ya no le serva a los romanos la accin de hurto contra el depositario porque el depositario no ha hecho eso, al depositario le han entregado la cosa, simplemente l no la devuelve. - La tipicidad econmico-social del depsito surge, primero, podemos verla durante mucho tiempo, luego vamos a tener que durante esa primitiva si alguien le da en depsito una cosa a otra y el depositario no devuelve, se le considera infiel y se puede usar contra ella una ACCIN PENAL porque se consideraba que era un depositario infiel ya que hay una confianza especial en el contrato de depsito, yo no le dejo a guardar las cosas a cualquiera sino a una persona en la cual confi. Entonces, el pretor para satisfacer esa necesidad, crea una accin tambin de origen penal, todas las acciones in factum son de origen penal. Entonces, crea una accin in factum contra el depositario infiel y ah tendramos ya el negocio jurdico independiente con una accin in factum, negocio pretorio pero jurdico, no vayan a confundir que como no tiene accin civil no es negocio jurdico, es un negocio jurdico pero un negocio pretorio. 2. Cmo se define el depsito?

El depsito es un contrato real, imperfectamente bilateral, consistente en la entrega de una cosa mueble a alguien que se compromete a conservarla y a restituirla a requerimiento del que la entreg (Vicenzo Arangio-Ruiz). El depsito es un contrato de buena fe, por el cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa, confindole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el depositante la reclame (Di Pietro).

Es un contrato real, sinalagmtico imperfecto y de buena fe, por el cual una persona depositante entregaba a otra depositario

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unos bienes para que los conservara o custodiara gratuitamente y la devolviera al primer requerimiento53
3. Cules son las caractersticas del depsito? CARACTERSTICAS - Gratuitamente Es importante porque entonces el negocio que estn celebrando no es un contrato de depsito sino uno de arrendamiento, a no ser que haya pactado un pequeo honorario, no canon, no merces, no precio, un pequeo honorario. Luego ya veremos que hay otro tipo de depsito, este es el tipo primitivo o bsico del depsito. - Contrato real Se perfecciona con la entrega de la cosa - Imperfectamente bilateral Acarrea obligaciones para una de las partes, en tanto que las obligaciones de la otra slo surgen de modo eventual. 4. Qu pasa si el depositante o deponente no entrega la cosa pero encarga su custodia? Hiptesis de hecho: El depositante no lleva el objeto que quiere que le custodien, no lo pone en manos del depositario, pero le dice: me voy de viaje por favor cudame tal cosa. Depositario: si, te la cuido. No hay depsito porque no lo coloca en manos del depositario, sino que lo pone a su fidelidad. Lo que hay es un MANDATO DE CUSTODIA. La pregunta me interesaba porque alguno me haba podido decir: si hay depsito porque hay una entrega simblica que lo vimos con relacin al mutuo, sin embargo, aqu como se refiere a una custodia y no al traspaso de propiedad, no a la tradicin, no se aplican esos criterios simblicos y debe hacerse la entrega para que sea un depsito, sino nos trasladamos ya a un mandato de custodia. En el depsito debe haber entrega material, es decir, dare custodiam o custodiam dare, sino no hay depsito, pero si hay acuerdo para el cuidado hay un mandato de custodia. Como es obvio, las consecuencias son importantes, tendramos una accin in factum especialmente_____________, una accin de buena fe que facilita muchsimo las cosas, una medida de responsabilidad distinta, aqu que es el dolo, y una medida de responsabilidad aqu, que si bien inicialmente fue el dolo, avanz hacia la culpa ms rpidamente que en el depsito. 5. Cmo se debe entender el custodiam dare? Custodiam dare es lo que debe hacer el depositante en el depsito, darlo en custodia. Y ojo con la palabra custodia en el depsito, no es responsabilidad por custodia, porque lo que hace el depositarios es custodiar, cuidar una cosa: tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a guardar, que seria, tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a custodiar, pero ese verbo ya prcticamente no lo empleamos, pero est usada en ese sentido la palabra custodia en el depsito, dare custodiam, tngala, custdiela. 6. Qu es la pecunia in sacculo signata? Del depsito bsico no puede ser objeto el dinero como nomen, como cantidad, como lo vimos en el mutuo: doy la cantidad para que la gaste y me devuelva una cantidad, un nomen, pero si puede ser usado y podra incluso serlo en el comodato and pompam vel ostentionem si lo meto en un saco, lo amarr e incluso lo sello, o en un arca, eso es lo que significa, porque entonces ya nos estamos refiriendo a las monedas contenidas en ese recipiente especial, no lo estamos
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Esta definicin se refiere al tipo bsico del deposito: al DEPOSITO REGULAR.

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tratando como cantidad, el objeto del depsito no son $100 pesos, que no podran serlo, sino son las monedas que estn en esa bolsita, en ese saco, en ese arcn, en ese bal. 7. Qu transfiere el deponente al depositario? Solamente la tenencia, de tal manera que el depositario si es un poseedor ad usucapionem, seguir contando el tiempo para la usucapin. 8. A quin debe devolverse el depsito? Al deponente. HIPTESIS DE HECHO: El deponente simplemente era un poseedor interdictal y el propietario era XX. Ese deponente se lo dio a AA. Puede XX, propietario, utilizar la accin de depsito para exigirle a l la devolucin de la cosa que tiene en depsito? SOLUCIN: No la puede utilizar porque la obligacin es una relacin personal entre depositario y depositante sancionada por esa accin personal. El propietario poda utilizar la accin reivindicatoria que se puede ejercer erga omnes. 9. Cules son las obligaciones del depositario? - Cuidar la cosa - Devolverla Pueden encontrar en la doctrina dos posiciones: - Son dos obligaciones: cuidarla o custodiarla y devolverla - La nica obligacin es la devolverla y obviamente para cumplir con esa tendr que cuidarla. 10. Puede usar el depositario la cosa que tiene en depsito? No puede usarla porque incurra en furtum usus. 11. Cules son las obligaciones del deponente? Puede llegar a tenerlas y son: - Pagar los daos que la cosa cause al depositario - Rembolsar los gastos que tenga que asumir el depositario por tener la cosa 12. Hasta donde va la responsabilidad en el depsito? Dice Iglesias: Habida cuenta del carcter gratuito del contrato , as como de la naturaleza infamante de la actio depositi, la responsabilidad del depositario por la prdida o deterioro de la cosa se limita en un principio al dolo54. En el Derecho Justiniano tal responsabilidad alcanza la culpa lata. 13. Qu acciones surgen del depsito55? - Accin in factum
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G. 3, 207: Pero a quien le fue entregada una cosa en depsito no responde por custodia; tan slo quedara obligado a ella si hace algo en la cosa con dolo malo.
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Un compaero agrega que en poca clsica el depositario puede: 1) Oponer la compensacin a la actio depositi directa, y 2) Ejercer el derecho de retencin por el que el depositario que est obligado a devolver la cosa no lo hace hasta que el depositante no pague los daos o los gastos causados por la conservacin de la cosa.
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Las acciones in factum tienen un fundamento penal, son acciones pretorias pero siempre detrs de una accin in factum habr una accin penal. Superada esa etapa penal, para el depsito se concedi la accin in factum56, y luego con posterioridad es que vamos a encontrar la accin in ius en el depsito. Actio in ius con clusula de buena fe. El deponente dispone de la actio depositi que lleva consigo la tacha de infamia. En depositario tiene en poca justinianea la actio depositi contraria. Antes de la legislacin justinianea parece que solo dispona de un iudicium contrarium y del derecho de retencin.

14. Clases de depsito 1. DEPSITO NECESARIO O MISERABLE Se presenta en eventos de una calamidad pblica o de una calamidad privada, en los que uno no tiene opcin para elegir al depositario. Las fuentes hablan de un naufragio, un incendio, de una ruina, desorden pblico, etc. En esos casos escoge la persona aquello que ms quiere o aquello que piensa que tiene mayor valor y se lo da al vecino, es decir, ha pasado por una situacin de angustia en la que finalmente tiene confiar en el ser humano que tiene adelante sin que se tenga opcin para elegir al depositario. En ese caso, adems de esa particularidad que es una particularidad de hecho, se agrava la responsabilidad del depositario y en caso de condenar la accin en el depsito normal lleva a una condena al simple valor de la cosa se condena por el DUPLUM, porque se aprovechara de esa necesidad de haberle dado a una persona y no haber tenido opcin para elegir entre varias. Justiniano va decir que no es automtico que sea por el doble, hay que mirar las condiciones subjetivas tambin, y en este caso como no hay mala fe no por el doble sino por la misma cantidad (simplum) como cuando se condena a los herederos. 2. SECUESTRO Cuando el depsito es un depsito a un secuestre, por eso se habla de secuestre o depsito del secuestre. Se presenta cuando: - una cosa sobre la que hay un litigio es entregada a una persona de comn confianza para que la custodie hasta la sentencia, - puede ser por un acuerdo para una apuesta Lo que sucede es que se le da a un tercero neutral, ni tu ni yo, ni los que estamos en la contienda ni a los que hemos hecho la apuesta ni los que hemos hecho un acuerdo dentro ciertas condiciones, sino a un tercero para que le devuelva, no podramos decir para que le devuelva al deponente porque en realidad los deponentes han sido justamente las dos personas sacrificadas, entonces, al que se encuentre en una determinada condicin en esa determinada condicin que se enfrent para hacer la devolucin. Qu pasa en la actio legis per sacramentum ? El magistrado dice: soltad ambos a este hombre, y le da el esclavo en secuestro a un tercero neutral para que lo devuelva despus de la sentencia a quien favorece la sentencia, a aquel cuyo sacramento fue ms justo de acuerdo con la decisin del juez. En virtud de esto el secuestre tiene una posicin ms independiente que el depositario en el deposito regular, y por eso l no es mero tenedor sino que tiene una POSESIN
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G. 4, 47: Pero en algunos casos el pretor establece frmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho; as son la de depsito y la de comodato.
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INTERDICTAL, no es una posesin que lo lleve directamente a la usucapin pero una posesin protegida por interdictos. 3. DEPSITO IRREGULAR Propio de la poca posclsica, tena por objeto una suma de dinero, que no era cosa individualizada, como en los casos de depsito comn, con la posibilidad de consumirla el depositario, obligndose a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. Es el que se celebra normalmente con el banquero (argentarii), de ah nuestra palabra tambin en los contratos de depsitos con los bancos. No resulta fcil distinguir un depsito de estas caractersticas de un mutuo. Ambos son gratuitos pero lo esencialmente gratuito en el mutuo se refleja perfectamente en la condictio, como el depsito tiene el final una actio in ius con clusula de buena fe es posible mirar todos los intereses intereses no en el sentido de usurade las partes y condenar por una suma diferente a esta inicialmente entregada. Diramos que esa es una razn jurdica de ser de que se haga tanto hincapi por los juristas, especialmente por los juristas justinianeos, en mantener la denominacin de depsito para este depsito irregular. Pero tambin hay razones jurdicas pero extraprocesales consistentes en que este depsito sirva para burlar toda esta clase de prohibiciones como la del Senadoconsulto Macedoniano que se refera al prstamo mutuario, no al depsito irregular: no se puede hacer mutuo, entonces se celebra depsito irregular. Y obviamente la razn de ser de que casi siempre se celebra con el banquero (argentarii), que en teora tendra que guardar esas monedas, esos billetes y entregarlos iguales, pero lo que en realidad lo que maneja es ms bien valores.

Esas son las razones para que haya sobrevivido el depsito a pesar de que su funcin poda cumplirse con el mutuo, que este ms prximo al mutuo que al depsito. Por qu en algunos libros hacen la semejanza entre la fiducia y el depsito? No es tanto la semejanza, lo que pasa es que en la fiducia se trasladaba la propiedad mediante la solemnidad de la mancipatio, y acompaaba a esto un pacto de fiducia para poder pedir la devolucin despus de cumplida la obligacin porque se estaba usando como garanta, pero tambin estaba la figura de la usureceptio: si el objeto dado en fiducia volva a las manos del fiduciante, fuere mancipable o no mancipable, con un ao de posesin poda ser propietario. Para que esto no sucediera se la daba al fiduciante pero a ttulo de precario, a ttulo de comodato, a ttulo de depsito, con eso al tener la tenencia, no la posesin, no se produca la usureceptio. Pregunta? Cuando se espera y se mejora la carga de la prueba tcnicamente, en algn instante del sacramentum in rem. Inicialmente se le da a un tercero que es un tercero neutral, seria la prueba de que ambos afirmaban lo mismo, esta cosa me pertenece, esta cosa me pertenece, y por lo tanto no sabamos a quien corresponda la carga de la prueba. El pretor para mejorar esa situacin no se le va a dar a un tercero sino a una de las partes: a la que da primero o despus a la que ofrece las mejores garantas para devolver la cosa y pagar, etc. de acuerdo con las resultas del juicio. En ese caso no se puede hablar de un secuestro, no es realmente un depsito como secuestro, est favoreciendo a una parte que est en una situacin privilegiada porque si la otra no
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lo logra demostrar, se quedar con la cosa, de tal manera que tampoco podamos decir que su situacin es simplemente la de un poseedor interdictal.

PREGUNTAS ESTIPULACIN (negocios de carcter verbal) 1. Cmo se define la estipulacin? 2. Cul es su relacin con la sponsio? 3. Cules son las caractersticas de la estipulacin? 4. Por qu Laben no incluy la estipulacin dentro de los contratos? 5. Cul es la forma de su celebracin? 6. Por qu se dice que es un acto de adhesin al estipulante? 7. Cules fueron los requisitos de la estipulacin en la poca clsica? 8. Por qu no podan estipular validamente el infante, el mudo y el sordo? 9. Podan estipular los que hablaban lenguas diferentes? 10. Cmo consider el derecho romano la estipulacin a favor de terceros y la promesa hecha por un tercero? 11. Eran vlidas las estipulaciones post mortem? 12. Explicar con un ejemplo el carcter abstracto de la estipulacin 13. Cules son las obligaciones del estipulante y cules las del promitente?

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DERECHO ROMANO FECHA: 14 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 22

ESTIPULACIN
1. Cmo se define la estipulacin57?

La estipulacin consiste en una interrogacin solemne, dirigida por el futuro acreedor al futuro deudor, y en una inmediata y congruente respuesta de ste (Arangio-Ruiz)

La stipulatio es la forma ms sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligacin. El futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si prometa dar, hacer o prestar (dare, facere praestare) algo, y yeste ltimo contestaba congruentemente y en forma inmediata lo que prometa y a partir de ese momento quedaba obligado. (Di pietro).
La estipulacin es un contrato* verbal mecanismo pregunta-respuesta por medio de la cual se daba fuerza a la unos acuerdos voluntad. * Pero no para toda la doctrina la estipulacin es un contrato. Para Alvaro DOrs no es un contrato porque l se apoya es en el concepto de reciprocidad de las obligaciones de Laben, es decir, para l contrato son solamente aquellos que tienen una accin de buena fe, entonces, es esencial que tenga reciprocidad de las obligaciones. 2. Cul es su relacin con la sponsio? - Tambin sera una promesa y cumplira funciones de garanta, funciones de garanta pero miradas a posteriori porque antes el verdaderamente obligado es el sponsor, entonces, lo que despus llamaramos que es el deudor principal. - La stipulatio est permitida para quienes no son ciudadanos romanos, mientras que la sponsio solo se permite a los ciudadanos romanos.
Iglesias sostiene: En el viejo Derecho civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: lo que creemos ms probable, slo es accesible a los ciudadanos romanos. Por obra de la corriente del ius gentium, favorecedora del trfico comercial, se reconoce validez a otras formas de estipulacin: dabis? dabo, promittis? promitto, fidipromittis? fideipromitto, fideiubes? fideiubeo, facies? facial, etc. (Dars? Dar. Prometes? Prometo. Das tu palabra? Doy mi palabra. Te haces fiador? Me hago fiador. Haras? Har), y en trminos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los extranjeros.
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La doctora Emilsen advierte que de la estipulacin se debe recoger todo lo visto del ao pasado y de este ao.
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3. Cules son las caractersticas de la estipulacin? - Verbal - Solemne - Abstracta - Unilateral 4. Por qu Laben no incluy la estipulacin dentro de los contratos? Porque Laben tomaba como punto bsico para saber si haba contrato que hubiera obligaciones reciprocas.

5. Cul es la forma de su celebracin? Mediante pregunta respuesta. Ya no se utiliza un solo verbo especial como en la sponsio, sino que ahora: - Para los ciudadanos romanos: spondes? Spondeo - Para los no ciudadanos: prometes? hars? garantizas? 6. Por qu se dice que es un acto de adhesin al estipulante? La mayora de los contratos solemnes son actos de adhesin, entonces, la estipulacin tambin es un acto de adhesin porque todas las condiciones del contrato son del que hace la pregunta, puede ser tan sencilla como: prometes darme 100.000 sestercios? Si, prometo o prometes darme 10.000 sestercios el da que me gradu? Si, prometo o prometes darme a m y a fulanito tales cosas? Si, prometo, es un acto de adhesin, es decir, el que queda obligado no pone las condiciones, simplemente adhiere a las del estipulante. 7. Cules fueron los requisitos de la estipulacin en la POCA CLSICA? 1 Palabras Uno de los requisitos se refiere a las palabras: Es una pregunta seguida de una respuesta. El verbo es la parte ms importante de una oracin y ya vimos que verbos se pueden utilizar. 2 Oralidad 3 Unidad del acto Unidad de actuacin, debe seguir inmediatamente. No es que hoy pregunto: prometes darme 10.000 sestercios, y maa por la tarde diga: si, le prometo, tiene que haber una unidad de acto, se permita una interrupcin lgica, menor, pero de todas maneras esa unidad de acto es requisito indispensable para que se considere congruente la estipulacin de la poca clsica. 4 Congruencia entre la pregunta y la respuesta Esto afectar a los verbos en cuanto se debe utilizar el mismo verbo: prometes? Prometo, etc. 5 Presencia simultanea de las partes 8. Por qu no podan estipular validamente el infante, el mudo y el sordo? Porque el mudo no puede pronunciar, el sordo no puede orlas y el infante no tiene capacidad para entenderlas, porque infante significa: no puede darse a entender correctamente. 9. Podan estipular los que hablaban lenguas diferentes?
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Si lo podan hacer, pero con una salvedad: no poda preguntar uno en una lengua y responder otro en otra lengua diferente.
Iglesias dice: Tambin tienen valor aunque se hagan en griego, siempre y cuando que sea entendida su significado.

10. Cmo consider el derecho romano la estipulacin a favor de terceros y la promesa hecha por un tercero? ESTIPULACIN A FAVOR DE TERCEROS. La estipulacin a favor de terceros no era vlida, dice Di Pietro, porque el tercero no es acreedor y por lo tanto no tiene accin, y en cuanto al estipulante tampoco es acreedor en cuanto no existe ninguna prestacin a favor suyo. Esto se expresa en la regla clsica: nadie puede estipular a favor de terceros. Sin embargo, en el campo dentro del campo de la estipulacin del derecho romano surgi de la experiencia algo para tratar de lograr unos efectos parecidos a la estipulacin a favor de terceros: - Estipulacin penal En una estipulacin se agrega una clusula que establezca una pena en caso de incumplimiento. Ej. Prometes dar tal cosa a Pedro y si no lo hicieras prometes darme 100 sestercios a m a ttulo de pena?. Si incumple la prestacin el tercero no podra exigir la prestacin hecha en su favor, entonces es apenas un medio indirecto para tratar de presionar, para tratar de coaccionar el cumplimiento de la prestacin a favor de un tercero. Adstipulator No es realmente una estipulacin a favor de terceros, pero logra efectos parecidos, porque realmente el adstipulator est presente, no es en definitiva un tercero. En cierto sentido el addiectus solutionis causa. l solo puede recibir y esa medida son solo aproximaciones.

PROMESA HECHA POR UN TERCERO. Prometo que Juan har tal cosa. Si no es vlido a favor, menos en contra. 11. Eran vlidas las estipulaciones post mortem? - Prometes darme 5O.00O despus de mi muerte . Invlida porque debe nacer en vida de las partes, no puede obligar a los herederos, que en ltima son sujetos indeterminados, no habra determinacin. Prometes darme 50.000 en la vspera de mi muerte . Invlida porque no se sabe, ni siquiera la del condenado a muerte porque podra tener una concesin de gracia. Prometes darme 50.000 en el momento de la muerte . En el momento de la muerte si es vlida, significa que nace la obligacin en el momento en que estoy muriendo y se traslada a los herederos, pero no es ni despus de la muerte ni en la vspera de la muerte, sino en el momento de la muerte.

12. Explicar con un ejemplo el carcter abstracto de la estipulacin Todos los ejemplos que hemos puesto antes de la estipulacin penal sirven para que surja una obligacin, por eso la estamos estudiando dentro de las fuentes de las obligaciones. a. Puede ser obligacin de dar, hacer o no hacer, es decir, que es bastante rica en posibilidades.
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b. Estipulacin penal.Tambin sirve para la estipulacin penal que puede servir para tratar de presionar el cumplimiento de una obligacin a favor de terceros insertndola en una obligacin vlida. Pero la estipulacin penal sirve para otras cosas: - Fijacin anticipada de los daos y perjuicios. Prometes darme 10.000 sestercios? Si no me los dieras, me dars un esclavo, o lo contrario sera ms lgico, Prometes darme el esclavo Stico?, si no me los dieres antes del 14 de abril, me dars 20.000 sestercios?, caso en el cual se puede cobrar tanto el esclavo como la estipulacin penal si paga despus del 14 de abril.

c. Adstipulator58. Para facilitar el pago y el cobro de la prestacin d. Addiectus solutionis causa59. Para facilitar el pago de la prestacin.
e. Para estipular intereses en el mutuo. f. Por ejemplo, se puede prometer por estipulacin lo que ya se debe por mutuo. g. Para la novacin: estipulacin novatoria. h. Para revestir de accin algunas situaciones que no tienen accin , pero que el pretor considera dignos de proteccin que estaran dentro del amplio campo de las estipulaciones pretorias.

i. Estipulaciones judiciales. Por medio de las cuales el juez logra tambin algunas
finalidades. Ej. Cautio damni infecti en el caso de las estipulaciones pretorias. j. En los inicios de la compraventa . Cuando comenz a entrar el contrato de compraventa, que ya no era el trueque automtico, que ya no era la mancipatio solemne y ritual, sino la compraventa, tambin haba como desconfianza qu es ese cambio que estamos haciendo, qu accin tiene, qu pasara si alguien incumple, entonces los romanos acostumbraron a hacer estipulaciones reciprocas: prometes darme esa chaqueta? Si, prometo, prometes darme 1.000 sestercios?, Si prometo. Por qu ser posible hacer todas esas aplicaciones tan ricas de la stipulatio? Por qu ser ese manto que se le puede poner a tantas cosas? Por el carcter simple60 y abstracto. 13. Por qu se dice que la estipulacin es un negocio abstracto pero de abstraccin simple? ABSTRACTO No est condicionado a una sola CAUSA, no cumple una sola FUNCIN, la causa no se unimisma con la forma, con el negocio, sino que puede cumplir muchas funciones econmico-sociales. ABSTRACCIN ES SIMPLE Es simple y no fuerte porque se puede expresar la causa, no hay una prohibicin de expresar la causa, que es lo que se acostumbra hacer en las estipulaciones inciertas. Como se puede expresar la causa es de abstraccin simple: Prometes darme 20? Si,
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Es un co-acreedor que tambin est presente y el deudor promete pagar, de tal manera que como ha estado presente en la estipulacin, el adstipulator puede recibir el pago, cobrar judicialmente, hacer aceptilatio vlida. 59 No est presente, simplemente el estipulante dice: Prometes darme a m o a fulano tal cosa?, y entonces el puede recibir el pago, pero no puede hacer aceptilatio vlida, no tiene accin para cobrar procesalmente, etc. 60 La simplicidad y la seriedad son principios fundamentales del derecho romano.
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prometo, abstracta, pero tambin podran expresar la causa 61, incluso se puede poner de presenta tambin procesalmente. 14. Cules son fueron los remedios que el derecho ofreci a quienes prometan el pago de una suma que nunca recibieron? Prometes darme $50.000 pesos, entendiendo que es por aquello que ya me haba entregado, pero nunca se lo entrego, vengo a cobrarle procesalmente los $50.000 pesos. Podra proponer: - Excepcin de dolo. Podra presentar una EXCEPCIN DE DOLO. - Excepcin de pacto. Algunos juristas entendieron que podra darse una excepcin de pacto tambin, lo considera un convenio que ligaba la estipulacin a ese efectivo desplazamiento del dinero, pero posteriormente esto se cambio por otro remedio bajo la cognitio extraordinem.

- Excepcin numeratae pecuniae. Se dio bajo la cognitio extraordinem. Qu es lo que no se

ha hecho? No se ha dado el dinero cuya devolucin se promete, no sea N-U-M-E-R-A-D-O la pecunia, el dinero no se ha contado para entregarse, entonces, se puede oponer la exceptio non numeratae pecuniae, excepcin de dinero no contado.

Quiero llamarles la atencin sobre lo siguiente: la excepcin de dinero no contado cuando se opone, de acuerdo con las reglas generales le correspondera la carga de la prueba al deudor, pero el deudor no est afirmando, est negando, luego tendramos dos reglas encontradas: - El que excepciona es que prueba - El que prueba es el que afirma En este caso, a pesar de que lo que se interpone es la excepcin, el que tiene que probar es el actor porque l es el que afirma: l me debe, y el otro dice: no le debo porque no me entrego, es una negativa general. La carga de la prueba le corresponde al actor. - Querella de pecunia no contada. Pero lo anterior me obligaba a esperar que me demandaran porque la excepcin no me permite tomar la iniciativa, total que en el procedimiento de la cognitio extraordinem tambin se vino a entregar como accin, que en este caso se llama querella, la querella de pecunia no contada, que me permite anticiparme. Cuando se utiliza la querella se anticipa el promitente a demandar al estipulante para que le entregue la suma de dinero, de lo contrario no quedara obligado por la estipulacin ya que no recibi la cantidad que ahora pide. 15. Cules son las obligaciones del estipulante y cules las del promitente? - Actio ex stipulatu Si se trata de cosas inciertas - Condictio Si se trata de cosas ciertas Es muy frecuente que encuentren en algunos autores actio ex stipulatu certi y actio ex stipulatu in certi, mientras otros dicen: actio ex stipulatu cuando la estipulacin es incierta y la condictio, que es la actio certi, cuando la estipulacin es incierta. Y algunos nos aclaran que en la poca de Justiniano tendramos: - 62Condictio certae creditae pecuniae Para sumas ciertas de dinero.
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Ojo .

En el cheque por ejemplo no es posible expresar la causa. Igual accin se tendr en el mutuo.
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- Condictio triticaria Para cantidades ciertas, especialmente de cereales. - Actio ex stipulatu Para objetos o cantidades inciertas. 16. Cules son las relaciones entre la stipulatio y la testatio o cautio? Una testatio es un documento escrito que se hace para probar fcilmente la estipulacin. Comnmente en poca clsica, a pesar de que es oral, empieza cuando viene esta influencia literal a hacerse como una testatio de lo que hicieron las partes, tal da, a tales horas, reunidos tal y tal persona, el uno pregunto al otro tal cosa, para facilitar la prueba, una testatio de lo que se haba hecho. Cules fueron las relaciones entre la stipulatio y la testatio? 1 Acta, documento para facilitar la prueba en poca clsica, quiz por concejo de los juristas en el ejercicio del caverne. 2 En poca posclsica la stipulatio clsica se fue deteriorando y no fue ajeno a esto la constitucin de Antonino en el ao 212 d.C., que extendi la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio, as como tampoco la influencia helnica, egipcia, oriental, del gusto por los documentos escritos. Ya no se va a entender que el documento es simplemente un acta para facilitar la prueba, sino que se va a entender como una clusula estipulatoria en cualquier momento. Es ah donde empieza a tener ese sentido que tiene para nosotros, se deca: fulano de tal promete tal cosa y una clusula final que dice: se celebr una estipulacin. Incluso en la forma no era redactada como el acta de una estipulacin, sino que era una clusula que se pona dentro de este convenio en el cual se deca que haba habido una estipulacin. De tal manera que pas ms bien estipulacin a ser como el sinnimo de convencin y no a referirse a ese contrato verbal y abstracto de la poca clsica, se viene a poner por escrito. As las cosas, aquellos requisitos de la poca clsica estn quedando en nada. 1 Se haban flexibilizado a tal punto que ya podan decir: prometes darme este libro? Por qu no, cualquier respuesta. 2 Al darle mayor importancia (no fue que se pasara al documento escrito) al convenio y a su prueba escrita, que a la forma, la unidad del acto pasaba a segundo plano. Y al extenderse a habitantes que hablaban otras lenguas, la congruencia tampoco se exiga de esta manera. Justiniano quiso volver un poquito por los fueros de la estipulacin y entonces determin que el documento era prueba de la estipulacin, a no ser que el da en que se dice redactado el documento las dos partes no estaban por lo menos en la misma ciudad. Pero eso ya era un intento como muchos de Justiniano muy clasicista, pero la realidad ya iba por otro camino. Al final de la poca posclsica ya ha perdido ese carcter solemne verbal y se va emparentando con los contratos literales precisamente por esa confusin dentro de la prueba, pero ha perdido todas esas caractersticas clsicas. Pregunta?

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Si A preguntaba por 10 y B responda que prometa pagar 20 o al revs. Tratndose de sumas de dinero en cuyo monto no hubieran coincidido estipulante y promitente hubo, segn parece, divergencia de opinin entre los juristas. - Gayo dice que es nula. - Paulo, Ulpiano y otros, consideran que es vlida por la suma menor, respecto de la cual haba consentimiento. - Justiniano consagr la solucin propuesta por Gayo. 17. Cules son las obligaciones del estipulante y cules las del promitente?

PREGUNTAS CONTRATOS LITERALES 1. Cmo se definen los contratos litteris? 2. Qu es el codex accepti et expensive? 3. Qu se anota en el adversaria (adversarium)? 4. En qu consiste la expensilatio o nomen transscripticium? 5. En qu consiste la acceptilatio litteris? 6. Cundo se usa la expensilatio con fines de novacin? 7. Qu es un quirgrafo (chirographa)? 8. Qu es un singrafo (syngrahpha)? 9. Qu factores comunes tienen el singrafo, el quirgrafo y la expensilatio?? 10. Qu valor se da segn las pocas al quirgrafo y al singrafo? 11. Qu significa en estos documentos el principio de incorporacin?

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DERECHO ROMANO FECHA: 16 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 23

CONTRATOS LITERALES
1. Cmo se definen los contratos litteris?

Aquellos contratos formales o solemnes que quedaban concluidos mediante una inscripcin o asiento hecho sobre un registro, y de los cuales se deca que se perfeccionaban litteris. (Carames Ferro).

Aquellos contratos que se perfeccionan o nacen a la vida jurdica con la redaccin de une escrito. 2. Qu es el codex accepti et expensive? Es el libro de cuentas de los pater familias. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas que se llama codex accepti et expensi, donde anota los ingresos (acceptum) y salidas (expensum) derivados de negocios contrados con otras personas.

3. Qu se anota en el adversaria (adversarium)? El ciudadano romano observaba la costumbre de llevar anotaciones sobre los diversos negocios de su vida civil, entre ellos los siguientes: i. Los adversaria o libros borradores, donde se anotaban las operaciones diarias en el orden en que ellas se producan. Peridicamente, lo habitual era en forma mensual, se trasladaban las anotaciones a un libro ms importante llamado codex o tabulae. Equivale al actual libro-diario de los comerciantes. ii. Las tabuale o codex accepti et expensive (de lo que recibe y entrega), eran especies de libros de caja en los cuales cada ciudadano asentaba peridicamente por lo general todos los meses, las operaciones de entrada o de salida. 4. En qu consiste la nomina arcaria? El pater familias muy organizado, en desarrollo de sus actividades comerciales, tena unos libros de comercio, en principio un libro de diario que se denominara adversaria y otro llamado codex accepti et expensive. NOMINA ARCARIA El llamado contrato literal o de la forma litteris que encontramos en la primera poca eran los NOMINA ARCAICA.

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Codex accepti et expensive que consista en dos columnas: una accepti (lo que entra) y expensive (lo que sale). Eran anotaciones sobre los ingresos o dinero entregado efectivamente que eran solamente un medio de prueba63.
Los nomina arcaica no eran precisamente contratos litteris, sino simplemente medios de prueba de otros contratos que se suponan haban tenido lugar. Esa anotacin no constitua sino una simple prueba de que el respectivo contrato haba sido concluido, por ejemplo, de que el dinero se haba entregado en mutuo. Ella no tena fuerza obligatoria por s misma, sino derivada del contrato que le haba servido de antecedente; el prestatario no estaba obligado a restituir la suma dada en mutuo por la sola circunstancia de que ella estuviera anotada en el codex del acreedor, sino por el hecho de haberla efectivamente recibido, con lo cual se habra formado un contrato real.

Ojo, no surgira una obligatio litteris, constara como medio de prueba, pero habra un desembolso que en ltimas nosotros vemos como una entrega de obligarse re o por la cosa. En ltimas,

la nomina arcaria seran las anotaciones de los movimientos de caja sobre los desembolsos pero que EFECTIVAMENTE se entreg,

por lo que encuentran en la doctrina la expresin re obligatio, pero no hay obligatio litteris. Gayo, pues nos habla tambin la nica fuente jurdica que tenemos sobre los llamados contratos literis, tal vez hay otras fuentes no jurdicas.

Gayo 3.,131 Otra cuestin es la de los crditos de caja (nomina arcaria), pues en stos no existe obligacin por escrito, sino por la cosa, puesto que no tienen valor de otro modo que si se ha entregado el dinero; y la entrega del dinero hace surgir una obligacin por la cosa. Por cuya razn decimos correctamente que los crditos de caja no hacen surgir ninguna obligacin, sino que ofrecen una prueba de una obligacin contrada.

5. En qu consiste la expensilatio o nomen transscripticium64? Es el contrato literal o litteris de poca clsica, pero tiene dos formas de hacerse a travs de las anotaciones en el cdigo, y ese acto en las dos formas en que se puede sera el generador de la obligatio litteris, es decir, las anotaciones en el codex accepti et expensive, cuando se corresponde a efectivas transferencias de dinero, hacan nacer obligaciones. Las dos formas de hacerse son: a. A re in personam. Es la transformacin en obligacin literal de una obligacin proveniente de diferente causa, ser varia la causa. Persigue el fin de obligar litteris a la misma persona que estaba ya obligada por otra causa, es decir, es el mismo deudor. Ej. ACCEPTUM
Acceptum Ticio 100 ex mutuo65

EXPENSUM
Expensum 100 ex Ticio

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Iglesias: Distintos de la nomina transscripticia son los nomina arcaria, segn nos dice el propio Gayo. Las simples anotaciones o asientos de caja, sobre INGRESOS O DESEMBOLSOS EFECTIVOS, no producen obligacin: suministran una prueba de una obligacin antes contrada, que queda inalterada. 64 G. 3, 128: La obligacin por los documentos escritos surge, por ejemplo, con las transferencias de crditos. La transferencia de crditos se hace de dos maneras, o de cosa a persona, o de persona a persona. 129. La transferencia de cosa a persona se hace, por ejemplo, cuando te acredito como pagado aquello que t me debes por motivo de compra o de arrendamiento o de sociedad. 130. La transferencia de persona a persona se hace, por ejemplo, cuando acredito como pagado por ti aquello que Ticio me debe, es decir, como si Ticio te hubiera encomendado pagarme a m. 65 Recib de Ticio 100 por mutuo.
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Aparentemente en el acceptum yo he colocado que me han entrado 100, que he recibido un pago de 100 por concepto de muto que Ticio me deba. Hasta aqu no ha pasado nada. Luego habra que anotar en el expensum que han salido 100, pero ah no se debe expresar la causa, se hace abstraccin. Pero es que realmente esos 100 que anote en el acceptum yo no los recib, es una aceptilacin ficticia, y del mismo modo los marc en el expensum como un desembolso. La anotacin que hemos hecho all, que sera el conjunto de este acto generador de obligatio literis: nomina transscripticium en su forma a re in personam. Si hago la mitad no hay nada, sin entrar a discutir si en la forma a persona in personam en los libros del deudor tambin debera estar el correspondiente. De nuevo: yo he colocado en el libro que he recibido 100 de Ticio por un mutuo que l me deba, materialmente no los recib, pero he hecho la anotacin en el libro, entonces estoy aceptilando porque anota que los estoy recibiendo. Pero a la vez, para completar el acto, debo colocar en la parte de la salida (expensum) que he desembolsado 100 a favor del mismo Ticio, pero no digo la causa, extraigo la causa66. Si bien la operacin es la generadora de obligatio litteris, para el derecho romano no se puede desconocer aunque no se diga la causa anterior, la causa del negocio subyacente. Pero a diferencia de la manera de concebir el documento en el derecho griego donde si sera fuente de obligacin el documento mismo, tendra ese pleno valor, en el derecho romano si bien esta operacin de la anotacin aqu recibiendo y all en el desembolso para la misma persona que no se modifica, salvo que se hace la substraccin de la causa, se sigue teniendo en cuenta la causa anterior aunque aqu no se exprese. Esto nos lleva a pensar si habra o no consentimiento de las partes o no. En principio parecera que debera haber, pero es el acto mismo, el cumplimiento de este acto el que genera la obligatio litteris consagrada aqu. La trasscriptio a re in personam implica la transformacin en obligacin literal de una obligatio proveniente de causa distinta, por ejemplo, un mutuo, una compraventa, arrendamiento, sociedad, por cualquier otra causa. El acreedor anota en el accepti pagina la suma que otro le debe, v. gr., por una compraventa, como si le hubiera sido realmente entregada acceptilatio ficticia, y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma, como entregada al deudor y de hecho no ocurre as en concepto de mutuo expensilatio ficticia. Es un poco oscuro lo que dice Don Juan, pero no podemos decir que afirme exactamente que hubo un mutuo. De todas maneras la obligacin no surgi de mutuo, sino que ha surgido de un contrato literal. Si se colocara la causa en el expensum no habra contrato literal, simplemente esas anotaciones habran sido igual que la nomina arcaria. Entonces, que no se coloque la causa es porque va a nacer la obligacin de la trascripcin de los crditos, de la mera transcriptio nomina, y sino lo que estara siendo sera un acta de un negocio diferente como un negocio real, igual que en la nomina arcaria las cuales no fueron un contrato literal. En el expensum se pone la salida del crdito, expensum, es una pecunia expensilata. Los romanos pueden deber una pecunia porque ha sido: - Pecunia data Porque ha sido dada, como en el mutuo, yo saco, doy la pecunia y quedas obligado a darme el tantumdem.

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No se expresa la causa porque este prohibido colocarla, sino porque as esta concebido, no interesa colocar la causa, hacemos abstraccin de ella, no importa.
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- Pecunia stipulata Porque ha sido prometida, como en la estipulacin: Prometes darme 100? Si, prometo, debes los 100 de la pecunia. - Pecunia expensilata Porque ha sido expensilata, como en la expensilata o transcriptio nomina. Se debe la pecunia porque lo he anotado all mediante esta forma simultanea como expensilata, como expendida, no como dada, sino como expendida. El lenguaje nos puede aclarar: yo he anotado la pecunia como expensilata, no como data, no es un muto, es una pecunia expensilata y entonces quedo debindola. En el muto debo porque la pecunia me ha sido dada, en la stipulatio debo porque he prometido (pecunia ex stipulata) y aqu debo porque tengo una pecunia que me ha sido expensilata, expendida. El smil que hace Petit es ms afortunado: es algo parecido a una letra de cambio, es ms en ese juego abstracto en que nos entendemos con ese negocio. Para que se convierta en obligacin se requiere o no el consentimiento del deudor para la inscripcin? No est claro y no hay unanimidad, pero sobre todo se presenta en la forma a persona in personam porque en ltimas lo que se presenta es un cambio de deudor, b. A persona in personam. Es sustituir un deudor por uno nuevo. En la prctica seria: ACCEPTUM
Acceptum 100 Pedro

EXPENSUM
Expensum Juan 100

Cayo

Pedro Iussum Juan

Estn Cayo, Pedro y Juan. 100 que he dicho que recib de Pedro, ahora Juan est obligado conmigo. Aqu lo que claramente es un cambio de deudor. El ejemplo clsico es que sean deudores, es decir, que Juan sea deudor de Pedro, pero tambin puede ser por otras circunstancias. Lo que realmente se necesita aqu es que haya una autorizacin que es la figura del IUSSUM, una autorizacin que Pedro le da a Juan para que l sea el nuevo deudor, y ah vendra la pregunta: necesitara el consentimiento de uno y otro? Unos dicen que s, otros dicen que no. Lo cierto es que realmente habra una autorizacin de Pedro con aceptacin de Juan para que l fuese anotado all como nuevo deudor , y ser entonces esa anotacin en el expensum la que cambia al deudor y genera una obligacin literal. Aqu se extingue la obligacin de Pedro y la obligacin ahora es de un nuevo deudor, que en lo sustancial estara autorizado (iussum) por Pedro para que Cayo lo anote como nuevo deudor. La variacin aqu esta en el deudor y el acto completo genera obligacin litteris. La deuda entre Pedro y Juan tiene que ser igual que la que se va a colocar all en el expensum? Es que Pedro y Juan no tiene que ser deudor, no tiene que existir una relacin entre ellos de carcter obligacional, de carcter jurdico deudor-acreedor, para que l pueda decir: como
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Juan es deudor mo, vaya y colocase en mi puesto, no, era IUSSUM, lo autoriza: lo autorizo para que aparezca ac en la anotacin del seor Cayo como deudor nuevo en expensum. Eso es una delegacin? Si, claro, todas las figuras que vimos en la parte general juegan en los contratos. La delegacin no es un contrato, la novacin no es un contrato, es un negocio jurdico. Pero todas esas figuras pueden darse o no darse en los distintos contratos. Sera parecido a una delegatio promitendi y no a una delegatio solvendi?. Por eso lo hemos encerrado aqu con la expresin genrica de iussum, no podramos decir que hay deudor ah.

Aclaraciones de la Dra. Emilsen 1 Esta bien la definicin cuando se dice que lo escrito era necesario para que se perfeccionara el contrato, pero no se puede poner en la definicin para que se hagan exigibles esos contratos, porque nacer una obligacin y ser exigible son dos cosas distintas. La obligacin puede nacer pero no ser exigible an porque est sometida a un trmino, a un plazo, o aun trmino implcito. 2 Los nomina arcaria lo que nos cuenta Gayo es que eran las anotaciones que haca el pater y que eran solo medios de prueba. Lo que realmente sera fuente de obligacin y contrato literal es ya el codex accepti et expensi. Al parecer la nomina arcaria eran como unos libros de caja, que de todas maneras las sumas que all se ponen tienen que corresponder con el arca, con el bal donde estaba el dinero, que salio y que entro en contante. Mientras que el codex accepti et expensi es ya una cosa contable que permite jugar abstractamente con las cantidades y esa s seria la fuente de obligacin. 3 Alguien dijo: los contratos literales son medios de prueba, no, est mal planteado. Quiz lo que quiere decir es: los documentos sobre todo en la parte occidental del Imperio generalmente eran medios de prueba, pero encontramos la figura de la expensilatio o nomina transcripticium que es ella un contrato del cual surgen obligaciones. Ej. De la estipulacin podemos hacer un resumen escrito, el cual ser medio de prueba de la estipulacin, en cambio, la nomina transcripticia es un contrato que se perfecciona por lo escrito. Lo otro era un contrato que se haba perfeccionado oralmente del cual dejo una huella escrita para facilitar la prueba67. Aqu, de ese juego de la escritura es de donde nacen o surgen las obligaciones. 4 Ah un problema bien grande: como tenemos tan pocas fuentes de los contratos literales, sabemos poco de ellos. Sabemos que si existan en tiempos de Gayo y que no los trajo meramente como un recuerdo histrico, porque hay otra fuente los fragmenta vaticana que es posterior, que no conoci Justiniano porque permaneci en la parte occidental del Imperio, no es posible que la hayan interpolado los justinianeos, que tambin nos habla de estos contratos literales, y los dos o tres prrafos de Gayo, Cicern, Noches Aticas de Aulo Agelio, pare de contar, entonces hay muchas preguntas. Uno de los grandes problemas es si eran libros realmente llevados por los paterfamilias o no. Es decir, se sabe que el paterfamilias llevaba su nomina arcaria, que en su libro diario iba anotando los nomina arcaria y que seguramente tena este resumen codex accepti et expensi, pero con tantas preguntas pueden encontrar un autor que les dice: De las anotaciones que
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Igual que ahora: de un contrato de trabajo dejo una huella escrita, pero el contrato es consensual.
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haca el paterfamilias no surga esta obligacin. El codex accepti et expensive slo funcionaba como fuente de obligacin cuando lo llevaba un banquero, porque el hecho de que no este claro que se necesite el consentimiento de aquel que queda como obligado y que no es claro que se exija en el libro propio, nos da a pensar que este libro tena que ser llevado por un banquero, que tiene una responsabilidad profesional diferente, y entonces quiz por eso la carga de llevar el libro es de l, que el otro lo lleve o no lo llevo no sera importante. Quiz por eso tambin tantas preguntas: pero si fue que dio el dinero?, si dio el iussum?, ser que se puede cambiar el acreedor?, quiz quedaran explicadas as. Casi nunca o nunca se podra cambiar el acreedor, porque lo permite es un juego bancario, de tal manera que por ejemplo el banquero puede abrir un crdito a favor de una persona. Entonces, da como recibido de un cliente una cantidad, pero realmente lo que va a hacer es por intermedio de un banquero que est en otra ciudad permitir un prstamo a nombre de este. En el mundo financiero que es mucho ms alejado de la realidad, sera ms pensable, muchos autores lo han dicho, pero las fuentes nos dan poco, es ms bien aplicndole todo lo que suceda en la evolucin posterior del derecho, que permite sostener las dos posibilidades. La primera tambin se monta en fundamentos importantes: los libros son cuasireligiosos porque son una obligacin para el pater, los tiene que tener en el altar de los lares. Pero si se toman diferentes autores se van a encontrar muchas respuestas encontradas y muchas preguntas. Lo importante es entender el por qu de las preguntas y los fundamentos de las posibles respuestas. 5 El problema del consentimiento es uno de los ms graves en este negocio jurdico, de los ms oscuros, y eso lo ponen de presente todos los autores que ustedes leen. 6 Qu ocurre si se destruyen los libros o se derrite la cera de las tablillas? La mayora de los autores nos dice que all se podra probar la existencia de la transmisin nominal mediante cualquier medio de prueba, con lo que quiere decir que es la anotacin, no el papel, no la tabla encerada sobre lo que se hizo, la base de la obligacin . De tal manera que si ya no estn las tablillas, obviamente ser mucho ms difcil, pero se puede probar por cualquier otro medio de prueba porque la fuente de la obligacin no eran las tablillas sino la operacin que se escribi sobre las tablillas.68

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Encontramos un texto de Ulpiano donde dice que la convencin es un acuerdo y que en todo contrato, an en la estipulacin, hay una convencin, pero eso no significa que sea que de la convencin siempre surgen obligaciones, hay convenciones de las cuales no surgen obligaciones. Cuando l dice que hasta en la estipulacin hay una convencin, est diciendo que para los clsicos es claro que detrs de la forma estipulatoria puede haber una convencin, pero que ni es de la convencin de donde surgen las obligaciones, ni en el derecho civil se permite mirar cmo fue esa convencin. Fue el pretor el que vino a decir: miremos si este acuerdo para la estipulacin estuvo viciado por el dolo, por el error por la fuerza o tuvo causa ilcita, es el pretor, no el derecho civil.
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DERECHO ROMANO FECHA: 17 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 25

Hemos hablado de la nomina arcaria como la forma ms antigua de contrato literal, segn nos cuenta Gayo. La nomina arcaria solamente servira como medio de prueba, no haba contrato literal y que seran una especie de asientos contables. Gayo habla tambin de la nomina transcripticium o expensilatio69, la obligatio literal surge del hecho mismo de hacer la anotacin, del acto mismo de hacer la anotacin. 6. Qu es un quirgrafo (chirographa)? En los quirgrafos y singrafos es diferente. Gayo nos habla de ellos y dice: si los romanos tienen la nomina trascripticium en las dos formas ( a re in personam y a persona in personam), pues los peregrinos tambin tienen una forma de contrato literal que ellos usan y que viene ms del derecho griego. La nomina trascripticium tiene un origen romano, y los quirgrafos y singrafos tienen un origen griego y un uso por parte de los ciudadanos peregrinos. Gayo nos dice en que el quirgrafo es un documento redactado en primera persona, en el cual el seor deudor reconoca su deuda, es decir, un reconocimiento del deudor 70. El acreedor quirografario es el que tiene un documento contra su deudor, un documento que hoy en da llamamos ttulo ejecutivo, en el cual el deudor o uno de sus causalistas ha reconocido una obligacin. En la poca histrica en la que hablamos el quirgrafo es un documento redacto en primera persona, con el nico fin de que el deudor reconozca su deuda: le debo a fulano tanto, debo entregarle a fulano tanto, y eso se queda en manos del acreedor, pero no hay contrato literal, no hay fuente de contrato literal. Es de carcter dispositivo, el documento queda en manos del acreedor y es redactado en primera persona por el deudor.

7. Qu es un singrafo (syngrahpha)? Es un documento redactado por las dos partes y va estar contenido el acuerdo de las partes, sobre lo que haya versado su acuerdo va a quedar contenido en el singrafo. La doctrina nos dice que se parece a la testatio o cautio romana, recuerden que en la estipulacin el contrato verbal estipulatorio poda producirse un documento que fuese a ser la prueba de esa estipulacin. De aqu surge contrato literal por el documento mismo , por eso Cicern dice que es como una cautio graetae, es como un documento a la manera griega. Surge la obligatio litteris pero del
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Expensilatio porque es la expresin latina de expensum ferre, la anotacin que se hace en el libro de salida. En el lenguaje moderno se dice que existen acreedores quirografarios y acreedores hipotecarios. En los acreedores hipotecarios se ve el mismo problema que vimos en la hipoteca: el tiempo, el privilegio y el documento, lo mismo hoy en da.
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documento como tal, no como en la nomina transcripticium que era el hecho mismo de la anotacin, no, es el documento mismo el que tiene el valor, es decir, contrato literal. Se dice que se redacta, se hace por una cara y por la otra, vienen los sellos de unos y otros, vienen los sellos del acreedor, del deudor y de los testigos. Qu pasa si se destruye el documento? Si surge por el documento mismo, Esa es la gran diferencia con la expensilatio, es el hecho mismo de la anotacin lo que hace surgir la obligacin. para reconstruir el documento, para obtener que se vuelva
El documento no incorpora el derecho . Pierde el documento, pierde el derecho porque est incorporado en l, el valor. , lo ms importante en Roma era la palabra. Tal vez esto era lo que La (palabra inaudible) poca posclsica, traslado a la parte oriental de todo el manejo administrativo y dems, la estipulacin como contrato verbal empieza a ser reducida a una cautio o documento ..valor definido. Justiniano permitir entonces que la.la estipulacin pueda ya terminar en documento, pero la considera como fuente de obligacin verbis Lo clasicista que es Justiniano documento es solo una prueba, solamente que el documento en el evento de tenerlo como prueba con tanta fuerza, que solamente de parar de ser como prueba que se celebr una estipulacin, si me comprueban que las dos partes no estaban en la misma ciudad.. Fjense como los clsicos, en la parte occidental, y Justiniano que, , la fuente de la obligacin es la estipulacin. Qu pasa si me prueban que es una mentira que las dos partes hubieran estado en la ciudad el mismo da? Del documento no surge prueba de una estipulacin, entiendo que no hay estipulacin,., pero ya en algunas partes del occidente, ah la idea de que de esa testatio, ese documento es muy importante, pero no diga tampoco que sea contrario la testatio de la estipulacin. Se concede la exceptio non numerate pecunia y la querella no numerate pecunia para el caso en que alguien se adelant a prometer que dara una suma que le haban dado antes de que se le diera. l prometi una estipulacin o qued.la prueba de que haba prometido, por tanto quedaba obligado por la estipulacin, no por el documento. En ese caso, como debers no recibi, se le permiti u oponer la excepcin contra la accin tpica de la estipulacin o adelantarse y decir: no hay promesa vlida porque no hubo entrega, yo no he recibido ese dinero, pero inicialmente se exige un plazo de 5 aos para poder usar la querella o para poder interponer la excepcin. Justiniano dice: 2 aos, pero con la siguiente consecuencia: . la (excepcin o prueba) es siempre del acreedor, porque el otro dice yo no recib. Despus de vencido ese trmino que se da para ejercer la querella u oponer la excepcin, Justiniano en una Constitucin Imperial no permite ir en contra de ese documento, no se permite tachar ese documento por el hecho de que contiene algo que no es verdad, con lo cual realmente la obligacin viene a surgir del documento una vez vencido el trmino, que se le puede trasluir, que se puede conientar, que se puede ir con la querella o con la excepcin. Queda por decirlo: en un negocio sin .. ya no es posible ningn alegato sobre la causa, se entiende que es un . Oriental y por eso encuentran algunos textos que se dice: ese es el verdadero contrato literal. Fjense ustedes como, de un lado, la estipulacin ha perdido toda su forma clsica, la Constitucin de Len que le permite en todos los., lo hace de cualquier manera, etc. De otro lado, esa tendencia literal tpico de la parte oriental del Imperio. Lo oriental va hasta, porque ya se ha., entonces convergen finalmente en l la estipulacin se ha convertido en una clusula estipulatoria dentro de un documento, y contra ese documento si no se. La querella de pecunia no contada o la excepcin de pecunia no contada, la obligacin va a surgir del documento. Recuerden que, primero, estamos en una poca en que ya en procedimiento no es de accin, que la referencia a las acciones clsicas es apenas una construccin verbal, pero ya estamos dentro de la cognitio extraodinem. La querella sine causa sirve para otras cosas. Cuando usted ha hecho una dacin, incluso una dacin testamentaria, la dacin de un documento, no existe la causa, no hay causa, o sino se utilizar la condictio causa data. Entonces, la condictio implica siempre una devolucin .. La querella es realmente un remedio procesal tpico de la cognitio extraordinem, por eso se le llama querella, generalmente hecha sobre un modelo del procedimiento formulario, pero que ha perdido su . Por ejemplo, la prescriptio longui temporis, es una exceptio clsica, no se le llama clsica porque surgi tpicamente en la cognitio extraordinem. Fjese que en el procedimiento formulario prescriptio era simplemente la clusula inicial que sustraa del conocimiento del juez una parte del proceso para que no se afectara ., en cambio, la prescriptio longui temporis que es realmente tan parecida a la excepcin, exceptu, pero no es exactamente una excepcin, que da dentro del conocimiento extraordinaria y en la parte oriental para decir: yo opongo su pretensin reivindicatoria, pero reivindicatoria no de la reivindicatoria civil sino de la reivindicatoria provincial. Lo vieron el ao pasado, como la usucapin se convierte en prescripcin adquisitiva, pero primero es solo prescripcin extintiva. 8. 9. 10. 11. 12. En qu consiste la acceptilatio litteris? Cundo se usa la expensilatio con fines de novacin? Qu es un singrafo (syngrahpha)? Qu factores comunes tienen el singrafo, el quirgrafo y la expensilatio?? Qu valor se da segn las pocas al quirgrafo y al singrafo? 156

13.

Qu significa en estos documentos el principio de incorporacin?

MANDATO
1. Cmo se define el mandato?

El mandatum es un contrato consensual, por medio del cual una parte (mandatarius) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios a favor de la otra (mandans o mandator), quedando ambos recprocamente obligados el uno al otro a cumplir las prestaciones que la fides orden (Di pietro.

Es un contrato cosensual en virtud del cual una de las partes se obliga a hacer gratuitamente algunas cosas que la otra le encarga (ArangioRuiz).
Es un contrato consensual, bilateral imperfecto71, en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda a otra persona llamada mandatario, la realizacin gratuita de una gestin a favor de l o de un tercero. 2. Cules son las caractersticas del mandato? - Contrato consensual No tena una forma especial, se perfecciona por el simple cruce de la voluntad, por el consentimiento de las partes. Se perfecciona con que llegue las voluntades al mismo sitio. - Contrato de carcter gratuito Es gratuito pero se puede dar una gratificacin, la cual no era una contraprestacin esencial. Es esencialmente gratuito pero se poda dar una gratificacin, normalmente llamada honorario 72. La gratuidad es del mandato esencial, pero se pueden hacer gratificaciones, generalmente incluso antes de la poca Justinianea no convenidas. Pero tan era de la esencia que no fuera remunerado que en caso de haberse convenido con anterioridad, no se poda pedir con la accin del mandato

- Sinalagmtico imperfecto Inicialmente por el perfeccionamiento del contrato es esencial

que surjan obligaciones para el mandatario, pero no para el mandante. Pero no es funcionalmente unilateral as surjan obligaciones para una sola de las partes, porque eventualmente pueden surgir obligaciones para la otra parte. El mandato es genticamente bilateral y funcionalmente bilateral imperfecto porque en el momento en que se celebra siempre es de su esencia que surjan obligaciones para el mandatario, pero eventualmente podran surgir para el mandante73.

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Si usamos la raz griega sera sinalagmtico imperfecto. Iglesias dice salario, pero ms que salario aparece generalmente en las fuentes honorarios, todava hablamos de los honorarios de los abogados o de los mdicos. Mientras se habla de sueldos, salarios, jornales, de personas unidas por otro tipo de contrato. 73 No as en la stipulatio o en el mutuo que son unilaterales: slo surgen obligaciones para el mutuario o para el promitente.
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- Por el cual se encarga una gestin74 Es un dato cultural muy importante para la tipicidad
del negocio: en general las actividades que despus son consideradas como actividades liberales75, lo que los romanos decan actividades dignas del hombre libre, se establecan por el contrato de mandato. Las actividades llamadas serviles, desafortunadamente en esa poca prcticamente fueron las manuales, son objeto de arrendamiento de servicios. Se explica muy bien en una sociedad clasista: los hombres libres, los de la elite, pues no hacen labores manuales; los esclavos hacen labores ms caractersticamente manuales, de realizacin, de tcnica de mecnica.

Por lo tanto, si pensamos en los hombres libres, los que tienen lo que nosotros llamaramos profesiones liberales, pueden hacer favores a sus amigos, mientras que los hombres libres ms prximos a ese estado de pobreza, al igual que los esclavos, necesitan ganarse la vida en otras actividades. Todo esto confluye para que el dato social sea que lo que se considera como actividad que luego llamaramos profesin liberal, sea normalmente el objeto de un contrato de mandato; mientras que una labor manual, llamada profesin servil o actividad servil, sea objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. Por eso los efectos son: - el arrendamiento de servicios - el mandato es gratuito, aqu est es una relacin de amigos, por eso es un contrato de buena fe, tan basada en la fides, que si hay una sentencia trae aparejada la tacha de infamia.

- Inters para el mandante o inters para el mandante y el mandatario o inters para el

mandante y un tercero Ej. Le encargo que compre para usted unas galletas . Eso no sera un mandato porque el mandante no tiene inters. Los juristas lo consideran un mero consejo, no un contrato de mandato, porque no hay inters para le mandante, y siempre en el mandato debe haber inters: para el mandante, o para el mandante y el mandatario, por algn inters que compartan los dos, o para el mandante y un tercero, nunca solo para el mandatario. 3. Qu obligaciones tiene el mandatario? MANDATARIO - Cumplir fielmente el mandato. - No excederse: o Si ha instrucciones recibidas, la gestin se debe celebrar de acuerdo con ellas y no excederse. o Si no se han recibido instrucciones, de acuerdo con la naturaleza del encargo o gestin.
Respecto de las instrucciones recibidas, no es aquello que ustedes puedan decir: como voy a beneficiar a mi mandante, pues voy ms all de las instrucciones recibidas. No es esa la manera como se interpreta el encargo del otro. Voy a jugar tanto en la bolsa porque se va a ser rico mi mandante, si las instrucciones no lo comprendan, no debe hacerlo, no est dentro de las instrucciones o sino segn la naturaleza.
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Por qu normalmente a un tintorero lo contrato con arrendamiento de servicios y a un abogado con mandato? por qu unas actividades son normalmente objeto del contrato de arrendamiento de servicios y otras normalmente son contratos de mandato?. 75 Lo que nosotros hoy llamamos profesiones liberales.
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Hay un caso de la jurisprudencia de la persona a la que se le encarga comprar un fundo por 100 y lo cobra por 150. Al jurista no le importa preguntar si el fundo vala 500 e hizo un negociaso, simplemente recibi instrucciones por 100, por qu lo compro por 150. - Sabinianos Si lo vendi por 150, luego excedi las instrucciones y por lo tanto no poda obligar al mandante a que le reciba el fundo, a que realmente el mandato tenga operancia - Proculeyanos Puede usar la accin de mandato para obligar a que haga suyo el fundo, pero solo por los 100. Los proculeyanos ms realistas le dicen que por 100.

- Rinde cuenta acerca de su gestin. - No hay representacin directa, la representacin es indirecta (regla general), de tal manera que los efectos de la gestin del mandatario recaen sobre l. Por lo tanto, una de sus obligaciones es hacer lo necesario para trasladar, por ejemplo, las cosas que ha adquirido al patrimonio, a la cabeza, a la titularidad del mandante. Tambin con las obligaciones debe hacer todo lo necesario para trasladarlo al mandato. 76 - Restituir lo no gastado 4. Hasta donde responde el mandatario? poca clsica Por dolo. Hay unos textos clsicos que lo llevan hasta la culpa, pero indudablemente en un texto que hemos visto lo lleva hasta la culpa leve in abstracto. poca posclsica Hasta por culpa. 5. Qu obligaciones tiene el mandante? - Pagar al mandatario los desembolsos o daos que sufra en el cumplimiento de su gestin. - Liberar de responsabilidad al mandatario. Si el mandatario tiene la obligacin de trasladar los efectos, el mandante tiene la obligacin de reasumir lo que el otro le traslada y entonces tiene esa responsabilidad. 6. Con qu accin77 se exigen las obligaciones al mandatario y del mandante? Contra el mandatario Actio mandati directa Contra el mandante Actio mandati contraria

TAREA 1. Averiguar: - Origen de la procura - La procura general - La procura particular - Cmo surgi? - Qu relacin tiene con el mandato? - Acciones con transposicin de personas tpicas de la procura? - Causas de terminacin del contrato 2. Preparar contrato de sociedad.
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Actualmente no se necesitara porque el mandatario obra por cuenta y a nombre del mandante. Es tpico del contrato sinalagmtico imperfecto que no tengan acciones con los dos nombres, en cambio los perfectos tienen: emptio y venditio. Los sinalagmticos imperfectos una accin que se puede usar como directa para exigir las obligaciones que siempre surgen y otra como contraria para aquellas eventuales.
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DERECHO ROMANO FECHA: 21 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE #

NOTA: Esta clase no est completa. Falta un pedazo intermedio y tiene muchas partes inaudibles. DEFINICIN

La sociedad (societas) es un contrato consensual, por el cual dos o ms personas (socii) se unen, aportando ya la totalidad de sus bienes o slo una parte de ellos para realizar un fin comn, repartindose las ganancias y soportando las perdidias (Di pietro). Es un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn bienes y trabajo para la obtencin de resultados ventajosos para todos (Arangio-Ruiz).
Contrato consensual por el cual las partes por mutuo consentimiento convienen alcanzar un fin lcito para lo cual acuerdan que poner en comn (aportar) dinero, bienes o servicios.

CMO DEBEN SER LOS APORTES? - Los aportes pueden ser diferentes, es decir, no necesariamente si hay tres socios cada uno tiene que aportar la tercera parte, podra uno aportar la mitad y los otros dos por cuartas partes. - Puede aportar dinero, pero tambin servicios. - Si los aportes no se han pactado desiguales, se presume que los beneficios sern iguales. Lo vimos en una fuente: convenimos que Nerva amigo comn determinara las partes sociales. El jurisconsulto dice: Me has debido preguntar si somos socios por partes iguales como es el derecho o como lo determin Nerva, porque si nada se dice yo lo doy por partes iguales, tambin en lo que se indicaba no solo de los aportes sino del reparto de los beneficios. CULES SON LAS CLASES DE SOCIEDAD78? - SOCIETAS OMNIUM BONORUM (sociedad de todos los bienes) Las partes acuerdan que van a aportar en comn todo el patrimonio, tanto los bienes presentes como los futuros. Aportes generales de todos los bienes.

- SOCIETAS UNIUS REI Aquella sociedad para un tipo de explotacin determinada (un solo
propsito) o para un solo negocio 79. Aportaciones de todos los bienes y destinadas a un solo negocio. - SOCIETAS ALICUIUS NEGOTIATIONIS Aportaciones para un ramo de negocio permanente, por ejemplo, para comprar esclavo, no para comprar esclavos el da tal.
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Las sociedad van a diferenciarse de las asociaciones, por ejemplo, la sociedad de publicanos o asociacin para garantizar el entierro digno de sus socios. Las asociaciones subsisten a pesara de que los asociados cambien. 79 Como ahora las uniones temporales, por ejemplo para vigilar el arreglo de las vas en Bogot, para construir tal puente.
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- SOCIEDAD QUAESTUS Es exactamente una sociedad de gananciales 80, como la sociedad conyugal
actual: entran los lucros del negocio pero no lo que se ha obtenido por liberalidad, no las donaciones, no las herencias, realmente es como el producto de la industria y el trabajo lo que va formando la sociedad ganancial, lo que van ganando en funcin del ramo de negocios con relacin a la sociedad. QU OBLIGACIONES TIENEN LOS SOCIOS? - Frente a terceros Cuando un socio contrae una obligacin con un tercero, ese tercero no tiene una accin contra los otros socios, sino contra la persona que se oblig. Esto porque el contrato de sociedad no crea una persona jurdica independiente de los socios 81. Como aqu no hay permanencia no se entiende que creen una persona jurdica diferente. Un socio que gestiona sobre las arcas de la sociedad compra, vende, toma en arrendamiento, da en comodato, todos esos negocios. Frente a la actuacin en relacin con todo eso que hace la medida de su responsabilidad es ____, entre ellos ______... va a la caja social, y si se utiliza la actio prosocio siempre que no la hayan convenido la responsabilidad va hasta el dolo. Dice Iglesias: Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja comn. - Entre s CMO SE REPARTEN LOS BENEFICIOS Y LAS PERDIDAS? Cuando nada se ha convenido sobre como se van a repartirse los beneficios y las perdidas, estos y aquellos se reparten por partes iguales. Si se ha convenido las ganancias y no las perdidas, estas se repartirn igual que los beneficios. El lmite del convenio es la es que ninguno de los socios puede solamente recibir las perdidas y en cambio no recibir ganancias. A esto el Digesto la llama SOCIEDAD LEONINA82, por la cual alguno de los socios deba dividir con los otros las perdidas y no las ganancias; en cambio, se admite la exclusin de alguno de las perdidas. CMO SE ADMINISTRA LA SOCIEDAD? La administracin de la sociedad se puede dar por uno o por cualquiera de los socios. No haba normas especiales. En principio corresponde a todos los socios pero podan designar a alguien como mandatario o actuar cada uno como gestor de negocios, es decir, poda administrarla cualquiera pero tambin podan nombrar a un gestor. Los efectos recaen sobre l pero los tiene que trasladar a la caja social, sino los traslada a la caja social se podr usar contra l la actio prosocio que adems es gravsima porque tiene un carcter infamante.

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Como la sociedad conyugal actual

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No es como ahora. Por eso cuando les pregunte la definicin de sociedad ustedes me contestaron que era un contrato. En el derecho moderno si es vlido lo de persona jurdica. Las asociaciones se acercan a eso porque ellas subsisten a pesar de que los asociados cambien, unos mueran y otros lleguen, es decir hay permanencia. 82 Se llama as por una fbula: un asno y un len cazaron una oveja. El len dijo: este pedazo porque fui el que cogi la presa, este porque soy el rey de la selva, este porque soy el ms fuerte, y al asno no le quedo nada.
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CUL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD? El mandato, compraventa, sociedad y locatio conductio son contratos de buena fe ligados al derecho de gentes, pero eso quiere decir que de alguna manera encontraron un terreno abonado en Roma para tipificarse como contratos. Se plantea que su origen estuvo en el CONSORTUM ERCTUM NON CITO (consorcio creado y no dividio). Este no era contractual por lo cual puede ser un antecedente pero no es el contrato todava. Se creaba entre los hijos al morir al pater. Los hijos eran alieni iuri y cuando el pater mora se converta en sui iuris, y por lo tanto poda dividirse la familia, pero en la poca antigua lo que se creaba era ese consorcio, especialmente para que el patrimonio, que era el de una sociedad agrcola y pastoril que viva de lo que produca la domus, no se dividiera y llegara a no producir nada y para proteger a la posteridad. Se cree que por eso estaba la mentalidad romana cultivada para darle cabida a lo que despus fue el contrato de sociedad que llega de la corriente del ius gentium y que el derecho romano pues le da todo un criterio. ..generalmente sociedades de solamente dos personas. actio prosocio ya que la sociedad est basada en la mutua confianza. Si yo tengo que usar la acti prosocio contra mi socio donde la medida de su responsabilidad es el dolo, quiere decir que no puede haber esa confianza recproca. Tiene tacha de infamia83 Tiene el beneficio de competencia concedido por el ordenamiento al demandado. Se coloca en la frmula una taxatio en la que se dice al juez que condene solamente en lo que aquel pueda, es decir, que puede conservar los bienes necesarios para su subsistencia. No se concede a todos los deudores, solo en casos como: al marido para la devolucin de la dote, al donante cuando lo demanda el donatario, al socio cuando lo demanda otro socio, al patrono cuando lo demanda su liberto, etc. Es justamente por esa relacin especial entre los socios que tiene esa caracterstica. En el mundo moderno juegan gran papel las sociedades de responsabilidad limitada. Una institucin romana que cumpli el mismo papel en esa economa fue __del pater cuando le dan____. Limitadamente, por aquellos bienes que el hijo con peculio, en cambio, el hijo comercia, el hijo a veces es ms talentoso para ese trabajo que el pater, y fue por eso que proliferaron los peculios, no fue porque los paters fueran muy generosos, sino porque realmente cumplieron un papel econmico muy importante y es el papel que cumplen ahora las sociedades de responsabilidad limitada. CUL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD? La sociedad no crea una persona jurdica diferente del socio. La actio prosocio extingue la sociedad, pero nadie nos ha dicho que la liquide. Una cosa es disolver y otra cosa liquidar. Lo que pasa es que disuelta la sociedad, se crea una comunidad, un codominio, es decir, disuelta la sociedad es necesario utilizar la actio communi dividendo (accin de divisin de bienes o accin de divisin de la comunidad), que es una accin divisoria, que en vez de condemnatio tiene una iudicatio.

La sociedad procesalmente se divide con la actio prosocio pero se liquida con la actio communi dividendo
A quin demandara el tercero? Al que se ha obligado con el tercero, porque como no hay representacin ni persona jurdica diferente, se demanda al que ha hecho el negocio.
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Al igual que la actio mandati que tambin tiene tacha de infamia.

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El socio puede ser poseedor? El socio est gestionando, no es un poseedor. Y al cambiar el nimo se convertira en un ladrn, que realmente es un poseedor que puede ser protegido por interdictos pero que no est en vas de usucapir. Por qu se dice que en Roma la sociedad se construye sobre la base de la relacin de confianza? 84 Se basa en la confianza y por eso la actio prosocio es una accin que tiene una condena de infamia, porque est trazada sobre la confianza, el contrato de sociedad est basado sobre la confianza.
D. 17. 2. 19 El que es admitido como socio, lo es nicamente respecto al que lo admiti y ello con razn: puesto que la sociedad se contrae por el consentimiento, no puede ser socio mo el que yo no quise que lo fuera. Qu ocurre si mi socio lo admiti? Es socio respecto a l solamente. (Up. 30 Sap.) D. 17. 2. 26 En consecuencia, si un socio hubiese obrado con algo de negligencia, pero en otras cosas hubiese incrementado el patrimonio social, no se compensa el aumento con la negligencia, como escribe Marcelo, 6 dig. (Ulp. 31 ed.) D. 17. 2. 27 Todas las deudas que durante la sociedad se contrajesen han de ser pagadas del fondo comn, aunque se pague despus de haber sido disuelta la sociedad. As, pues, si se haba prometido bajo condicin y se cumpliese sta disuelta ya la sociedad, ha de pagarse del fondo comn. Por ello, si durante la pendencia se disuelve la sociedad, han de interponer garantas85 (Paul. 6 Sab.) D. 17. 2. 29 Si en la sociedad no hubiesen sido sealadas partes, consta que stas sern iguales; pero si se hubiese convenido que uno tuviera dos partes o tres y otro una ser acaso vlido? Se admite que valga con tal que su aportacin a la sociedad sea tambin mayor, bien en capital, bien en trabajo, o por cualquier otra causa. D. 17. 2. 40 El heredero de un socio, aunque no es socio, debe continuar, sin embargo, aquellas gestiones que fueron iniciadas por el difunto, en las cuales puede incurrir en dolo el heredero86 (Pomp. 17 Sab.) D. 17. 2. 59 Hasta tal punto se extingue la sociedad por muerte del socio, que ni siquiera inicialmente podemos pactar que el heredero suceda en la sociedad. Dice que ello es as en las sociedades privadas; pero en la sociedad de concesiones pblicas la sociedad perdura tambin despus de la muerte de alguno del los socios, pero nicamente si la parte del difunto fue atribuida a su heredero, de modo que debe entrar ste como un socio ms; lo
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No es por la reciprocidad de las obligaciones porque en la compraventa hay una reciprocidad, es un contrato de buena fe, pero la invocacin de la confianza no es tan fuerte como en la sociedad. 85 Interponer garantas para garantizar el pago. Igual que ahora en la sociedad conyugal: aunque se disuelva y se separen los conyuges de bienes, continuan siendo solidariamente responsables. 86 Se parece a la regla del contrato de mandato.
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cual ha de ser estimado por la voluntad del disponente. Qu ocurrira si hubiese muerto aqul en consideracin a cuyos servicios se constituy principalmente la sociedad o que sin cuya colaboracin no puede ser sta administrada? (1) Lo que un socio hubiese perdido en el juego o por cometer adulterio no ha de pagarse del fondo comn, pero si un socio hubiese sufrido un dao por nuestro dolo, lo reclamar de nosotros. (Pomp. 12 Sab.) D. 17. 2. 65 Por la accin se extingue la sociedad cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad. Pues dice Prculo que por el hecho mismo de haberse presentado la accin para disolver la sociedad se entiende renunciada la sociedad ya se haya constituido sobre todos los bienes, ya para un solo negocio. (1) Asimismo se extingue la sociedad si los bienes de uno de los socios son vendidos por acreedores (3) Hemos dicho que la sociedad se extingue por el disenso; esto es as si todos disienten, pero qu ocurre si slo uno renuncia? Escribi Casio que aqul que renunciase a la sociedad libera a sus socios respecto a si mismo, pero l no se libera de ellos. Lo cual ciertamente ha de ser observado cuando la renuncia ha sido hecha con dolo, como si, habiendo contrado una sociedad de todos los bienes, renunciase despus uno de los socios par haberle correspondido una herencia; por ello, si la herencia le hubiere reportado algn perjuicio, afectar ste tan slo al que renunci; en cambio el mismo estar obligado por la accin de socio a hacer comn la ganancia. Mas si hubiese adquirido algo despus de la renuncia no habr de ser hecho comn, porque entonces tampoco puede cometerse ya el dolo. (4) Asimismo, si contraemos una sociedad para comprar una cosa y despus quisieras comprarla tu solo y por ello hubieras renunciado a la sociedad para comprar tu solo, me quedars obligado en la medida de mi inters; pero si hubieras renunciado por el hecho de no estar conforme con la compra, no quedars obligado, aunque yo hubiese comprado porque en esto no hay fraude alguno; y as lo aprueba tambin Juliano (5) Sin embargo, Laben, post., escribi que si uno de los socios hubiese renunciado a la sociedad en un momento en el cual interesaba el socio que la sociedad no fuese disuelta se expone aqul a la accin de socio; porque si compramos unos esclavos despus de contrada la sociedad y luego renuncias cuando ya no es fcil vender los esclavos, en este caso quedas obligado por la accin de socio a causa del perjuicio que me has causado, Prculo dice que esto es cierto si no existe un inters comn de los socios de que la sociedad se disuelva, pues no siempre debe ser observado lo que interesa particularmente a uno de los socios, sino lo que es ms conveniente a la sociedad; esto es as sino se ha convenido nada a este respecto al convenir la sociedad (10) Asimismo, si la sociedad es para un determinado negocio, una vez puesto fin al mismo, termina la sociedad. Pero si, hallndose el asunto ntegro, muriese uno y despus siguiese el negocio respecto al cual contrajeron la sociedad, aplicaremos entonces la misma distincin que en el mandato, de modo que si hubiera sido desconocida la muerte de aqul, valdr la sociedad, pero si hubiese sido conocida, no valdr. (12) Hemos dicho que tambin por la confiscacin se disuelve la sociedad, lo cual parece referirse a la confiscacin de todos los bienes, cuando son confiscados los bienes de un socio, pues al suceder otra persona en su lugar, se tiene por muerto. (15) Alguna vez es necesario demandar por la accin de socio, aunque perdure la sociedad, como cuando se contrajo una sociedad para concesiones pblicas y a causa de la variedad de contratos no convenga a nadie separarse de la sociedad, pero no se aport al fondo comn lo conseguido por uno de los socios. (Paul. 32 ed.).

PREGUNTAS COMPRAVENTA 1. Como se define la compraventa romana? 2. Cuales son las caractersticas de este contrato? 3. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico de la compraventa romana? 4. Por que se dice que la compraventa romana es un negocio con efectos meramente obligacionales?
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5. 6. 7. 8. 9.

En que se diferencia la compraventa romana de la regulada en el cdigo civil francs? Cul de las opciones acogi Andrs Bello en el cdigo civil chileno? Qu cosas pueden comprarse y venderse? Cules son las diferencias entre la emptio reo speratae y la emptio spes? Que se entiende por precio? Cual fue la discusin que sobre este punto mantuvieron proculeyanos y sabinianos? 10. Cuales eran las caractersticas que debia tener el precio en el derecho romano? 11. Cuales son las obligaciones del comprador? 12. Explique la regla periculum est emptoris? 13. Cuales son las obligaciones del vendedor? 14. En qu consiste la responsabilidad por eviccin y a quien corresponde? 15. Como evolucion la responsabilidad por eviccin? De un ejemplo 16. Que se considera vicio oculto? 17. Como funciona la responsabilidad por los vicios ocultos? 18. Como funciona las acciones incluidas en el edicto de los ediles curules en relacion con tal responsabilidad? 19. Como funciona el pacto in diem addictio? 20. Cuales son los efectos del pacto de displicencia? 21. En que consisten los pactos de retrovendendo y retroemendo?

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DERECHO ROMANO FECHA: 23 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE #

NOTA: De esta clase falta la primera parte. 1. Como se define la compraventa romana? 2. Cuales son las caractersticas de este contrato? BUENA FE Porque la frmula incluye la clusula de buena fe, que permite se miren todas las circunstancisa propias del negocio. No tiene tacha de infamia porque, aunque est basada en la buena fe en el sentido de que viene de la corriente del ius gentium, no implica una confianza especial en el otro: yo ofrezco en venta y me compra el que tiene un dinero en el que yo estimo el valor. La compraventa es el contrato mercantil por excelencia de los romanos en la que no hay una relacin de confiaza especial, el vendedor no pone una confianza especial en el comprador. BILATERAL El mismo momento de celebrarse el contrato surgen obligaciones para las dos partes. 3. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico del contrato de compraventa romana?

i. La compraventa, as como los dems contratos consensuales, provienen de la aplicacin en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho pblico: la compraventa, en particular, de la imitacin de las ventas ex lege quaestoria y de los contratos de concesiones pblicas (Mommsen, Cancelli, Gaillo) .

Es la aplicacin de esquemas contractuales del derecho pblico, no es que haya habido una compraventa primero pblica y luego se haya pasado a la compraventa privada. La palabra AUCTION, significa remate, ventas en pblica subasta, e inicialmente eran las pblicas, se hacia la actuio incluso para una concesin pblica (Ej. Concesin de una carreterea o acueducto) , o para vender especficamente algunos bienes. Y a la manera de las auctiones pblicas, se fueron haciendo auctiones privadas. Se conoce tambin una pblica procesal que es la que se hace con los bienes del deudor quebrado87, y empezaron a utilizar esas otras formas para darle la seguridad que da la publicidad. Esos esquemas contractuales pues vinieron a ser el antecedente del contrato consensual de compraventa, claro, principalmente diferiran en que en el derecho pblico hay la presencia de un magistrado, es la autorizacin del magistrado. De otro lado dicen: las auctiones privadas no era lo ms usado, si bien es cierto que exisitieron, no fue como una cosa demasidado aceptada por la sociedad romana.
ii. La compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habra admitido que, mientras una de las partes poda ejecutar directamente su prestacin, la otra poda dilatar la propia; la parte que haba recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestacin justamente en virtud de aqulla .

El precedente sera un contrato del cual ya surgiran obligaciones, pero que es de tipo real, no consensual. Le entreg el marcador para que me d un precio, surge la obligacin para usted de darme el precio, pero no ha surgido del cruce del consentimiento como en la compraventa histrica, sino que ha surgido de m dacin. Por eso dice que es un contrato el precedente, obligacional
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Se hace una lex benditiones que dice cuantos das va a durar el remate, quien va a ser el martillero, cul es la postura que sirve de base, como sern las pujas; in diem adictio, habr varios das en que se mirara el mejor postor, y seguir el otro da y si ese sigue siendo el mejor postor terminar siendo el propietario, si no, ser otro el que lo viene a remplazar; se dice en que forma se va a hacer el remate, en que sitio, etc.
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porque surge obligacin, pero se perfecciona real, se perfecciona por la dacin y no por el simple cruce del consentimiento. Ha sido bastante aceptada esta teora.
iii. El paso del contrato real al consensual se habra producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio (Bechmann).

Datio que puede hacerse mediante mancipatio, pero que el pago del precio simplemente se acredita, es una obligacin que surge.
iv. El paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectu a travs de una simplificacin de la primera (Meylan).88

La mancipatio inicial era un negocio jurdico que era un modo de transferir el dominio, obviamente si es de transferir es de adquirir el dominio. Como sujetos tenemos al mancipium accipiens, mancipium dans, libre pens y los 5 testigos, adems est la cosa o un smbolo de la cosa y la balanza. En principio en la balanza se pesa el trozo de metal (generalmente bronce) que efectivamente era el precio, despus el lingote, porque ya no fue un trozo de metal ( ex rude) que cualquiera escoge, sino el lingote ms establecido, y despus la pecunia numerata que es un trozo de metal al cual socialmente se le da un valor de cambio. En la ceremonia habla el mancipium accipiens, que dice: este objeto es mo porque la he comprado (la palabra compra la utiliza Gayo) por la solemnidad del cobre y la balanza, y golpea la balanza con el ex rude o con la pecunida numerata; mientras que el mancipium dans esta presente (con su presencia garantiza que es propietario) pero no habla, aunque podra hablar y se llamara una nuncupatio (declaracin), por eso el precio en la mancipatio tambin se puede llamar una pecunia nuncupata: es numerata fsicamente, es nuncupata cuando se declara y se acredita. La mancipatio no era realmente la nocin del contrato de compraventa, se va viendo el origen, es lo que nos dice esa teora, porque es real, solemne (se da por la solemnidad per aes et libram) y al contado (ah mismo se pesa el precio y se da el precio). - Pero se fue covirtiendo en smbolico y estaba la mancipatio numo (numo (moneda) uno (uno)=una moneda), que se utiliz sobre todo para trasmitir los bienes, por ejemplo, es una manera de hacer testamento, le vendo pero le vendo simblicamente por una moneda. Ya va perdiendo ese carcter de que sea al contado, slo simblicamente podemos decir que sea al contado porque se est dando una moneda. - Pero an se da otro paso que es ms claro: dejar que el precio se pague con posterioridad, que es lo que Igleasias dice: solamente se acredita el precio. Ah ya estamos a d portas del contrato consensual de compraventa, pero no es el contrato consensual de compraventa porque la mancipatio es un modo de transmitir el dominio y es un modo real y solemne. Dejer de ser al contado pero es de todas maneras real y eso no fue despus el contrato de compraventa. Los autores dicen que esa fue una forma en que pudo ser origen del contrato de compraventa. - Otros dicen que es una simplificacin, porque en la compraventa la obligacin del vendedor no va a ser la de trasmitir la propiedad. Una vez que se permiti simplificar sin que dijera esta cosa es ma porque la he comprado por la solemnidad del cobre y la balanza, sino que se permitiera simplemente afirmar que se tiene la cosa pero no que se adquiri la propiedad, ya estabamos en un contrato que no era exactamente real, que por lo tanto haba sido el paso hacia la compraventa consensual. En la primera se refiere a que hay una datio a travs de la mancipatio, pero el precio no se intercambia de manera inmediata. Mientras que la segunda dice que hay una mancipatio pero se simplifica en el sentido de que no se afirma que el mancipium sea propietario.
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Emilsen aclara que va a explicar la teora III y IV conjuntamente, pero que son distintas.
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v. La compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin : referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra. (Bekker, Ihering, Arangio-Ruiz) .

El comprador estipula del vendedor la entrega de la cosa y otra estipulacin independiente en la que el vendedor estipula del comprador el pago del precio. Esta teora habla del cruce de esas dos estipulaciones. En principio, cuando todava no estaba configurado el contrato de compraventa como tal, es decir, partimos de la base de que se intercambiaban las cosas por un precio, es algo que encontramos practicada por todos los pueblos de la cuenca del mediterrneo, es del ius gentium, lo que no estaba era configurado como tal. Es apenas un proceso de recepcin donde la tipicidad social es anterior a la tipicidad jurdica. Se hacan estipulaciones recprocas porque eso daba seguridad y sobre todo tener un medio para defenderse, entonces, cambiabamos una cosa por un precio, a lo mejor el pretor nos da tal medio, pero si hacamos la estipulacin ibamos sobre seguro de tener una accin. Al no estar complementamente tipificado y no haber una accin directa, al hacer las estipulaciones era muy conveniente. Esta teora ha tenido xito porque se ajusta mucho al modo de proceder romano: cuando los romanos no tienen otra posibilidad, van a una estipulacin. Pero no era un contrato de compraventa porque: - Aunque las dos estipulaciones estn conectadas, son negocios independientes, no un negocio de compraventa sino una estipulacin por el precio y una estipulacin por la entrega de la cosa. - Son solemnes, no son consensuales. La estipulacin no es consensual, es solemne. - Para exigir las obligaciones se utilizaban las acciones propias de la stipulatio y no unas acciones propias de un contrato de compraventa. Por eso los autores dicen que ah se ve el origen, no el contrato de compraventa.
vi. La compraventa guarda relacin con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurdica (voigt, Ferrini) .

La compraventa se haba venido celebrando (tipicidad social) con anterioridad, pero habra surgido directamente como un contrato de compraventa una vez que el pretor peregrino concede las acciones para exigir. Esta teora habla de un paso automtico.

vii. Hay algunos eclcticos como Fernandez de Bujan. l dice: todas las teoras tienen esto o lo otro, se ratifica esto o lo otro, pero en el fondo pienso que todo eso fueron evoluciones: evolucin de los contratos pblicos, evolucin del especfico contrato de tipo real, evolucin de la mancipatio, evolucin de las estipulaciones recprocas, que fueron llevando a la jurisprudencia a un esquema tpico de carcter jurdico del contrato de compraventa. Pero ustedes no podran responder que fue la evolucin de muchas cosas, no, tienen que dar la explicacin.

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DERECHO ROMANO FECHA: 24 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE89 #

Vamos a ver ahora las obligaciones que surgen del contrato de compraventa, porque ya est claro que no es un contrato que transfiera el dominio (efectos reales), sino que es un contrato de efectos personales, es decir, que surgen obligaciones entre las partes. Obligaciones del comprador - Pagar el precio i. El precio debe ser verdadero, que exista. Si no existe, como es un elemento esencial, va a modificar el negocio: no va a ser una compraventa sino una donacin.
Ej. Te vendo esto, pero no le cobro, obviamente lo estoy regalando, no lo estoy vendiendo. Ej. Te vendo esto, digamos que me lo compraste por 20, estamos haciendo una simulacin, pero no hay una compraventa real porque no hay un precio verdadero.

ii. En qu puede consistir el precio ? Debe consistir en dinero. Al respecto hubo una discusin entre las escuelas. Los proculeyanos se inclinaban decididamente por que el precio debe consistir en una suma de dinero 90. Los sabinianos aceptaban que el precio poda ser otra cosa, es decir, que cualquier cosa poda servir de precio 91. En ese sentido, acoge Justiniano la opinin de los proculeyanos92. Hay que analizar tambin como se dijo que el pudiera ser en otro objeto, pero que para que no sea permuta, necesitamos que quede claro cul es la cosa que va a servir de precio. Ej. Se ha podido comprar un esclavo con un caballo, pero si no digo cul es el precio, si no queda claro tenemos una permuta. Si queda claro que el caballo va a ser el precio del esclavo, puede ser, algunos admitan esto, porque lo que me importa es ver quin ocupa la posicin de vendedor y quin ocupa la posicin de comprador, para poder exigir las responsabilidades tal como en la compraventa. Y los seguidores de esto son voluntarios de la prctica griega, ustedes van al Digesto y pueden encontrar en los primeros pasajes que se refieren a la compraventa unos textos que muestran como el trueque era compraventa para los griegos, cambiaban unas cosas por otras. Entonces, unos decan: que quede claro cul es la cosa y cul es el precio, pero esa no fue la teora que se acogi como se dijo anteriormente.
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Esta clase no fue trascribible porque en el salon del B se expande mucho el sonido. Solo se pudieron captar algunas cosas. Jose Felix habl al final de el saneamiento por eviccin y vicios redhibitorios.
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Si, es que realmente aparece pecunia numerata, porque pecunia era el objeto de cambio que antes eran las ovejas, las reses, pero ya para Gayo es numerata, la moneda, pecunia numerata. 91 Esa misma discusin la veremos en el arrendamiento, sobre en qu consiste el precio, si debe ser en dinero contado o puede ser cualquier otra clase de cosas. 92 Nuestro Cdigo Civil al respecto dice: Art. 1850 C.C. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario. Art. 1864 C.C. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
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Se puede por acuerdo de las partes pagar una parte con un caballo y el excedente con dinero? Si, pero en poca clsica tal vez no. El art. 1850 C.C. le dice: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario. iii. Cierto o determinado. - POR LAS PARTES. LO lgico es que aparezca determinado cuando hay un cruce de consentimientos: le vendo esto por 20, no, es muy caro, entonces le vendo esto por 18. - POR UNA CIRCUNSTANCIA. Pero puede tambin ser determinado por una circunstancia, por lo que tenga en caja, por lo mismo que tu lo compraste, por lo que tal haya pagado, por cuanto aparezca en la bolsa. - POR UN TERCERO. O puede ser determinado por un tercero, dependiendo no solo de la poca sino tambin del jurista.
poca clsica El arbitrio de las partes dice: que lo determine Ticio, pero no todos pensaron igual. Gayo dijo que algunos como Proculo dicen que si es vlida la compraventa cuyo precio se deja a la determinacin de un tercero, pero que otros como Laben dicen que no hay compraventa. Lo estudiamos como fuente de la determinacin de la prestacin y ahora ya en la compraventa. poca posclsica Justiniano sigue la opinin de Proculo, es decir, que si se poda determinar por un tercero, pero se entenda como una venta condicional93. Si el tercero fija el precio la venta ser vlida, pero si no lo fija porque no quiere o no puede, no se cumple la condicin, y si no se cumple la condicin, no surge el negocio94.

iv. Para el vendedor menos de la mitad. El reloj vale 200.000. Te compro este reloj en 20.000, le estoy pagando menos de la mitad. O lo contrario, le vendo este reloj en 700.00, el precio est establecido en ms de la mitad. El llama estas discusiones que no aparecen en el derecho romano, y entonces nosotros decamos que los romanos no los conocan. Justamente porque el derecho era lo mejor, funcionaba, de tal manera que no sucedan esta clase de problemas, no significa que se., por ejemplo el derecho romano no se preocupa por los actos de emulacin producto del derecho, pero eso significa es que no se haca por obligacin el pater era un total irresponsable, no, no haba necesidad de demandarlo, porque precisamente yo creo que en este caso ..no tiene que ser menos de la mitad ni ms del doble Recuerden que lo que no tenan era un medio especial para reclamar como base una accin de escin, pero recuerden que la accin de buena fe tiene ese lmite: la buena fe. Venan un problema: no se poda utilizar la accin de buena fe cuando ya he pagado el precio para obtener la devolucin y ese es el avance de la accin redhibitoria, pero yo creo que no tenemos que mirarla en
93 94

No es que las partes digan que va a haber una condicin, es que se entenda como una venta condicionado. Respecto de esto el Cdigo Civil establece: Art. 1864 C.C. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Art. 1865 C.C. Podr as mismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
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el sentido: no, es que banda ancha podan pagarse y cobrarse lo que quisieran. No haba una accin rescisoria, de tal manera que en algunos casos sera muy problemtico proteger al vendedor, pero no quiere decir que una imposibilidad pagar, Qu pasaba si por inters del comprador paga ms de lo que le estara permitido? 95 Que fue su afecto, su afan, su ambicin, es un elemento intangible. Justiniano inicialmente no concede la rescisin por lesin enorme si no a favor del vendedor, no a favor del comprador, porque es lgico que est entendiendo que, una correcin monetaria en el comercio. Si es importante ver como en la poca de Justiniano ya no nos vamos a Art. 1949 No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia. Art. 1946 El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme. Art. 1947 El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Dos opciones se dan: 1. Completar el pago de lo que falta 2. Restitucin de la cosa Art. 1948 El comprador contra quien se pronuncia la rescisin podr, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. No se deber intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato. RESCISIN96 POR LESIN ENORME Pero efectuada la rescisin por lesin, si la me han comprado la cosa y la he vendido por menos de la mitad del preciosi usted me ha pagado ms del doble

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Emilsen pone el ejemplo del narcotrfico aqu en Colombia. Es diferente a rescindir el contrato
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DERECHO ROMANO FECHA: 28 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE #97

TAREA Leer saneamiento por vicios redhibitorios Leer pactos de la compraventa o pactos aadidos a la compraventa LOCATIO CONDUCTIO (ARRENDAMIENTO) 1. Cules son las caractersticas? - Contrato consensual Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. - De buena fe - Viene de la corriente del ius gestium (derecho de gentes)} - Es bilateral o sinalagmtico perfecto Surgen obligaciones para ambas partes 2. Cmo se define el arrendamiento?

La locatio conductio es un contrato consensual por el cual una de las partes (locutor, locador, arrendador) coloca en manos de otra (conductor, locatario, arrendatario), ya una cosa, un trabajo o servicios, mediando una cierta finalidad y a cambio un precio (merces) fijado y determinado por las partes (Di Pietro).

Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes (locador) se obliga a poner a disposicin material de la otra (locatario) cierta cosa que aqulla se obliga a restituir luego de haber gozado de ella por cierto tiempo o despus de haberla trabajado otransformado de manera convenida; segn las diversas hiptesis, corresponde al locador o al locatario el equivalente de una suma de dinero llamada merces (Arangio-Ruiz).
El arrendamiento es un contrato consensual en virtud del cual una parte denominada arrendador, se obliga a entregarle a otra denominada arrendatario una cosa y a procurarle el uso y goce lcito de esa cosa, a cambio de una suma de dinero llamado canon o merces. Esto en la locatio conductio rei o arrendamiento de cosa. Pero aqu nos encontramos con la primera dificultad desde el punto de vista del estudio romanstico. La definicin anterior es la relativa al
Siempre a cambio de un merces

- arrendamiento de cosa, pero el derecho romano tambin conoci el

- arrendamiento de obra y - arrendamiento de servicios .

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Clase dictada en su totalidad por Jose Felix.

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Pero la definicin no es que cambie sustancialmente: el arrendamiento de obra tambin es un contrato consensual en virtud del cual una parte le encarga a la otra la elaboracin de una obra fsica, material, a cambio de un canon o merces por la elaboracin de esa obra. LOCATIO CONDUCTIO REI (arrendamiento de cosa) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (arrendamiento de obra)
- La obligacin ac es obligacin de resultado puesto que la labor del arrendatario operis est encaminada es a la construccin de una obra, de una casa, pero lo que importa es el opus final.

LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (arrendamiento de servicios)

- Una parte dara en arriendo sus propios servicios a otra, a cambio de un canon o merces, es decir, sus propias operas, su fuerza, su capacidad operativa, encaminada a entregar los servicios a cambio de una merces. En este yo entreg mis propias operas y alguien toma en arriendo de m mi capacidad fsica, mis servicios. - Los nombres se invierten porque quien entrega sus servicios sera el arrendador y quien los toma el arrendatario. - La obligacin va a ser de medios, no de resultados98. - Este seor debe desarrollar una actividad, algunos dicen el manejo de transporte o una reparacin descontinuada de barcos, siempre a cambio de una merces o canon, que puede pactarse mensualmente, anualmente, depende de las partes 99.

Entonces, el primero problema que se nos presenta es ese: rei, operis y operarum, tres figuras distintas bajo la misma denominacin: locatio conductio. Viene la primera pregunta: La nocin de arrendamiento en el derecho romano fue una nocin unitaria o fue una nocin tripartita? Es decir, los romanos la manejaron como una sola figura unitaria de la cual derivaban la misma accin para todos los casos: actio locati para el arrendador actio conducti para el arrendatario Locator, arrendador, quien entrega la cosa, quien la entrega para que procure su uso y goce lcito en la locatio conductio rei, quien segn Iglesias entregara los materiales en la locatio operis y quien le entregara el terreno para que sobre l sobre se construya la casa, y locator que en la locatio operarum entrega de s mismo sus opera que son tomadas en arriendo por otro seor, con la caracterstica fundamental de ser a cambio de una merces. Locator viene de locare que significa colocar, porque muchos piensan que el origen de la locatio conductio estuvo en la locatio conductio rei (arrendamiento de cosa) y de all vendra la etimologa locare (poner). Conductio viene de condujere o conducir, transportar, llevar. Acti locatio y actio conductio, solamente dos acciones, de buena fe, para cualquiera de los casos de locatio rei, operis y operarum.

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Es decir, la del abogado, usted cuando asume un caso no se puede comprometer a ganar o a perder, usted se compromete a ser lo suficientemente dirigente para cumplir con todas las cargas que tiene el abogado por ley, en la tica y en lo dems, pero usted no le puede asegurar que gana porque su obligacin es de medios y no de resultados. 99 Despus miraremos que, igual que en la venta, en pecunia numerata, debe ser dinero contable. Luego miremos la discusin que existe en cuanto a la posibilidad de entregar cosas in natura, es decir, en especie, como merces.
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Arangio-Ruiz100 dice que encuentra en el Digesto 19, 2, relativo a la locatio conductio, son 62 pasajes todos relativos al arrendamiento de cosa, de obra y de servicios indistintamente, diseminado los pasajes en un orden ms o menos lgico. Ellos en forma similar a como sucede en la compraventa. Comienza D. 19, 2 como comienza la compraventa, comienzan distinguiendo al arrendamiento de la venta. Arangio-Ruiz encontr que en el Digesto se trataban indistintamente las tres figuras de arrendamiento, no haba una regulacin especial para cada una de ellas. Eso lo llevo a concluir que para el derecho clsico la locatio conductio tuvo un trato unitario, es decir, que la nocin de locatio conductio contena esas tres, y as era entendido conceptualmente, y que la unidad entonces sera una unidad procesal o meramente procesal . Que las figuras en la prctica son distintas entre ellas pero que el pretor las agrup bajo una misma denominacin por aspectos procesales, que no dogmticos. Shulz dice que el contrato en la poca clsica fue unitario, que as fue entendido y as fue manejado: como una figura unitaria, y no era una unidad solamente procesal, y que la triparticin sera hecha por la pandectstica alemana, seran los pandectictisas los que introdujeran la discusin acerca de la triparticin, o sea, la triparticin es de la pandectstica alemana de finales del siglo XIX, pero en los romanos claramente estara presente la unidad. Y encuentran ustedes por el lado de la unidad un montn de autores y por el lado de la triparticin otro tanto. Nosotros personalmente estamos en el lado de la unidad de la locatio conducito en poca clsica. Entonces el arrendamiento hoy en da como es: contrato consensual, bilateral, sinalagmtico perfecto, de buena fe, en virtud del cual una persona se obliga para con otra a darle una cosa para que la usa y goce limitadamente o a entregarle unos servicios o a construir, elaborar, una obra material, todo eso a cambio de un canon o merces. Entonces tienen ustedes locator, conductor Y merces. Y se dice entonces que lo que caracteriza al arrendamiento es el sinalgma MERCES UTI FRUI, canon y uso y goce, porque Robert Fiori dice: yo lo que encuentro es un sinalgma, una bilateralidad, y ese sinalgma radica en que siempre hay merces, siempre hay canon, y siempre va a haber uso y goce, y eso caracteriza al arrendamiento, eso es lo que lo rodea e informa toda la cura social: el sinalgma merces uti frui. Otros lo cuestionan, pero yo les present la ltima posicin. Podramos entrar a examinar si est ese sinalgma: - La merces siempre est. Es su caractersticas es un elemento esencial. Si no hay merces, no hay arrendamiento. - Yo tomo en arrendamiento un fundo rstico, mi arrendador se obliga a procurarme el uso y goce lcito, y es su obligacin principal, al entregarme la cosa, procurar que yo pueda gozar de ella, sin que nadie me perturbe. Tal vez ustedes dirn: ser que es posible la responsabilidad por eviccin en el arrendamiento?, algunos pensaban que si en ciertas hiptesis, parte de la doctrina piensa que no, otros que s pero que habra que hacer anlisis de texto para determinarlo claramente. En la

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Arangio-Ruiz dice en su libro: una parte de la doctrina dice que el nombre de locacin-conduccin es comn a tres contratos diferentes (rei, operarum y operis). Basta leer las pocas lneas que Gayo dedica a la locatio-conductio (III, 142 y ss), o recorrer en el Digesto el ttulo respectivo (19,2) para verificar que est no es la concepcin de los romanos. No slo ellos no hacen nunca explcita esta distincin (que, sin embargo, sera esencial para orientarse), sino que tratan sin orden los casos que la doctrina moderna separa segn su correspondencia a cada uno de los tres tipos. Sobre todo no establecen ninguna diferencia entre locatio conductio rei y operis: quien locat es siempre el propietario o poseedor de una cosa, y objeto de la locacin es siempre la cosa misma. Slo que, mientras en algunos casos ella es locada para que el locatario la goce o perciba sus frutos, en otros lo es para que el locatario la trasporte, o la limpie, o, tratndose de un esclavo, lo instruya en un oficio o arte.
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mayora los manuales no se encuentra la responsabilidad por eviccin en el arrendamiento. - Debe procurar el uso y goce. Si alguien me interrumpe a m, l est incumpliendo con una de sus obligaciones, y deber entonces, si no lo puede hacer, indemnizarme en el inters como acreedor, conforme al contrato de buena fe y conforme al juicio de buena fe. ORIGEN DEL ARRENDAMIENTO La doctrina a lo largo del tiempo ha creado dos posturas: 1 Origen en las locaciones pblicas. El vectigal que era un impuesto, digamos es el canon o merces en las locaciones pblicas. Una parte dice que el arrendamiento tuvo origen en las locaciones pblicas, en el ius in agro vectigal, en el arrendamiento donde el Estado intervena, un particular que toma en arrendamiento una tierra pblica para explotarla fundamentalmente a cambio de un vectigal, impuesto, canon. Teodoro Momsen es uno de los que ms apoya esta teora. 2 Origen en el derecho privado. La locatio conductio tuvo su origen no en los arrendamientos pblicos sino en el derecho privado en la figura del precario (precario dans, precario accipiens, ruego de precario). El precario sera como un arrendamiento pero no es un arrendamiento, es un ruego que una persona esa persona generalmente tiene una relacin de dependencia con el patrn porque es su siervo o su liberto, le debe desde el punto de vista social y le ruega que le entregue para que use y goce de una cosa, sin ningn tiempo establecido y tampoco a cambio de nada, hasta que el precario dans, quien entrega la cosa, la solicite nuevamente. Curiosamente el precario para el derecho romano es un contrato innominado. Origen en el derecho pblico o en el derecho privado? No les puedo decir cul de los dos. La romanstica hoy en da lo duda, existen argumentos suficientemente contundentes a favor del origen en el derecho pblico y lo mismo del origen en el derecho privado, no hay una conclusin.

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DERECHO ROMANO FECHA: 31 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE101 #

Debemos dar una definicin que engloba las tre. La definicin que llega al Cdigo Civil engloba las tres102. Se puede definir el arrendamiento como:

contra consensual, sinalagmtico perfecto, bilateral, de buena fe, que viene del derecho de gentes, en virtud del cual una parte se obliga para con otra a entregarle una cosa y a procurarle el uso, o el uso y goce (porque la cosa puede tener frutos), de una cosa mueble o inmueble, o a llevar a cabo una obra material, como una casa, o a prestar sus servicio. Todo eso a cambio de una merces o canon o precio.
Ser de la esencia del arrendamiento: - La cosa mueble o inmueble, el resultado final de la obra o los servicios que se prestan. - El precio o el canon a cambio del uso y goce de la cosa mueble o inmueble, o a cambio de la obra o a cambio de las labores o actividades determinadas.

1. ARRENDAMIENTO DE COSA (locatio conductio rei)

Aquel en virtud del cual una parte que se llama arrendador (locator) se obliga a entregar una cosaa otra parte que se llama arrendatario para que ste ltimo la use y la goce, a cambio de una merces y por un tiempo determinado o no. .
Arrendatario de fundo rstico se llama colono y arrendatario de fundo urbano se llama inquilino. La cosa: - Mueble o inmueble - No fungible - Inconsumible. Las consumibles se pueden dar en arriendo siempre y cuando, al igual que en el comodato, su destino sea la pompa y la ostentacin103. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR - Entregar la cosa, no la da, no hay datio rei, no hay transferencia de la propiedad, el arrendatario es mero tenedor, lo que quiere decir que reconoce el dominio ajeno.
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Clase dictada nicamente por Jose Felix. Art. 1973 C.C. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 103 La diferencia con el comodato en este caso es que no hay retribucin. En el arrendamiento se da el mismo caso del comodato pero con una retribucin.
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- Procurarle al arrendatario el uso y goce lcito de esa cosa (uti frui licere), lo que implica que nadie puede perturbarle la tenencia al arrendatario, nadie puede perturbarle su uso y goce lcito sobre la cosa, y el arrendador debe hacer todo lo que sea posible para que eso no pase, dentro de la diligencia ordinaria, debe evitarle cualquier perturbacin a su arrendatario. - Hacerle los arreglos y mejoras necesarias a la cosa para que est en condiciones de ser usada. Si la cosa no est en buenas condiciones debe hacer las reparaciones del caso. - Reembolsarle al arrendatario las mejoras necesarias y tiles que ste haya hecho sobre la cosa, lo que efectuar al final del contrato. Las mejoras pueden ser: - Necesarias Aquella que es eminentemente necesaria que se le haga a la cosa, o si no, no se podra usar conforme a lo establecido (Ej. Tubera que causa inundacin).

- tiles aquella que no es necesaria pero que mejora la cosa respecto de su propio uso, le
Arrendatario levanta unas paredes y pongo unas ofendculas)

genera una utilidad mayor. (Ej. Predio no tiene ofendculo104 y los ladrones se meten fcilmente.

- Voluptuarias Aquellas que no son necesarias para el uso de la cosa y su buen

mantenimiento, tampoco son tiles, no implican que deban estar all, sino que son de ornato. Estas se las puede llevar, siempre y cuando no deteriore la cosa (Ej. Cenefa de estilo victoriano).

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO - Usar la cosa de acuerdo con la naturaleza o con lo convenido. Debe darle un uso apropiado a: Su naturaleza
Ej. Tome en arrendamiento de vivienda urbana y yo la convierto en establecimiento de comercio. Si eso lo quiere hacer vaya a la zona de la ciudad donde eso se puede hacer. Ej. Tomo en arrendamiento un pony para sacar a mi hija los domingos, pero lo cojo para labrar la tierra. No va con la naturaleza de la cosa. Ej. No puedo coger a un esclavo que viene de Grecia especialista en traducciones y transcripciones a hacer trabajos manuales que l no se sabe hacer. Se corta la mano y el arrendador va a decir que como se me ocurri hacer eso.

O de acuerdo a lo convenido:
Ej. Tome en arrendamiento unas mulas para el transporte de carga. El arrendador me dijo que no las cargar con ms de tal peso, pero yo no lo hice as y la mula se derreng. Ej. Tomo en arriendo un sitio o una casa y el arrendador me advierte que no vaya a almacenar mucho heno. MI esclavo amonton todo el heno y se incendi la casa. Hay problema de responsabilidad all

por culpa. El arrendador responder de la culpa suya de la de los terceros a su cargo.

- A la restitucin de la cosa cuando sea solicitada por el arrendador o al trmino del plazo establecido. - A pagar la merces o canon. Debe pagarla conforme a lo prometido: al mes, al ao, a los dos aos, a los 5 aos, al tiempo que se haya fijado. Debe ser dinero contable (pecunia numerata). - La regla no fue absoluta. En la prctica generalmente se paga con dinero contable pero exista la posibilidad de pagar con otras cosas distintas de dinero: pago en especie.
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Aquello que se coloca por la parte de arriba de las propiedades sean vidrios, alambrado o alambrado elctrico.
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- Pero Justiniano hace obligatorio el requisito de que la merces consista en dinero.

Riesgo105. Se refiere a la situacin, al peligro, que puede venir, y lo tiene que asumir

alguien en el contrato. Si no se trata de ninguna de esas tres hiptesis se puede empezar a tratar el problema del riesgo. Al sobrevenir un riesgo (periculum), como una fuerza mayor o caso fortuito 106 que destruya la cosa entregada en arrendamiento, viene una consecuencia: el riego o periculum lo asume el arrendador, acorde con la regla de que las cosas perecen para su dueo, lo que quiere decir que al arrendatario se le exime de pagar el canon, se le hace remisin del canon (remissio mercedis). El arrendador pierde el derecho de exigirme a m el pago de la merces y eso afecta directamente la obligacin de pagar la merces porque se le exime de esta obligacin en este caso. Se destruye la cosa por el rayo. Ese hecho de la destruccin total de la cosa, adems de extinguir el contrato, genera unos efectos: esto es un riesgo que ha sobrevenido en la relacin obligacional, destruida la cosa por una fuerza mayor, y ms claramente a la que no se puede resistir (vis cui resistit non pateit o vis extraria), siempre externo, extrao, ajeno. Al sobrevenir este hecho, esto es un riego que alguien tiene que asumir porque hay una cosa que se destruy, hay un arrendatario que ya no va a poder usar y gozar lcitamente, hay un arrendador al que se le destruy la cosa, hay un canon que supuestamente se pago o que se debe pagar o que est pagado por adelantado. Es un riesgo y la regla es que ese riesgo lo asume el locator107, por lo mismo que la cosa perece para su dueo. El arrendatario no tiene nada que indemnizarle porque es un hecho no imputable a l, pero adems de todo la consecuencia fundamental de que el arrendador (locator) asuma ese riesgo es que pierde el derecho al pago de la merces, es decir, no puede exigir la merces, y se pago por adelantado deber entonces devolverlo. Ah una ruptura porque el arrendatario no puede usar ni gozar, que es lo que quiere, y el arrendador no obtiene el pago del canon que es lo que le interesa108.

CMO TERMINA EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO? 1. Por la expiracin del plazo fijado. 2. Mutus disensus o contrarios consensus. Si se perfecciono por el consentimiento, es lgico que se pueda deshacer por el consentimiento pero contrario.
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Para hablar del tema del riesgo tenemos que excluir: 1) Que no se trate de un caso responsabilidad propia o tpica de la figura contractual en estudio, es decir, no es un caso de responsabilidad por dolo o culpa, que son propios del contrato de depsito por ejemplo. No es un caso de la responsabilidad por custodia propia en el comodato. 2) Que no sea una responsabilidad que las partes hayan ampliado por el carcter dispositivo de la responsabilidad, por ejemplo, que ampliaron la responsabilidad hasta por fuerza mayor. 3) Que no se trata de un caso en que se agrave la responsabilidad por la mora porque nadie estaba en mora. 106 No es imputable a ninguna de las partes, no es un problema de responsabilidad, no hay dolo ni culpa, por ejemplo, un aguacero muy fuerte que arrastr todo, no es imputable ni al arrendador ni al arrendatario, es un riesgo que ha sobrevenido. 107 En la venta el periculum es emptoris, el riesgo por la destruccin de la cosa ser del vendedor hasta el momento de la entrega, de ah en adelante ser del comprador segn la regla de que las cosas perecen para su dueo, es la misma regla que se utiliza en el arrendamiento. 108 Una compaera dice que es gravosa la situacin del arrendatario y que en ese caso el arrendador debera pagarle indemnizacin. Jose Felix responde que es en cierta manera verdad, pero esto va de lado con la posibilidad que tiene el arrendador de terminar unilateralmente el contrato, y el por qu es como todo en el derecho: miren primero a la sociedad, miren primero a la calle, las costumbres, etc., no partan del cdigo hacia la calle sino de la calle hacia el cdigo. El por qu es que el arrendador fue la parte fuerte durante mucho tiempo, porque en los siglos I y II a.C. se present una crisis de vivienda en Roma por su camino hacia la ampliacin y la apertura, por la llegada de otras gentes, se present una difcil situacin de escasez de vivienda de todo tipo, para toda clase de personas, pudientes o no. Esto genero que los pocos que tenan bienes para entregar en arriendo fueran la parte fuerte y tuvieran el control. Eso cambio despus.
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3. Por la destruccin material de cosa, y ah los matices del riesgo. 4. Por disposiciones normativas, p.e., porque el bien ha sido confiscado. 5. El arrendador puede terminar unilateralmente el contrato. QU PASA CON LOS DERECHOS DE LAS PARTES CUANDO SE MUERE UNA DE ELLAS? - Las fuentes dicen que si muere el locator o arrendador el contrato termina. - Si muere el arrendatario sus herederos lo continan en los derechos de uso y goce sobre la cosa por el tiempo que falte. Si llegado el cumplimiento del plazo establecido del plazo, las partes tienen nimo de seguir con el contrato y no de finalizarlo, este se reconduce tcitamente, es decir, hay una renovacin tcita del contrato por otro perodo igual, a lo que se llama reconductio tacita o relocatio tacita , y existe hoy en da tambin en el arrendamiento y en el contrato laboral.

2. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis)

Tiene que ser una obra material, porque si es una obra del espritu estamos hablando de otro tipo de arrendamiento. Es una obra material fundamentalmente encaminada a la creacin de un opus: construya este edificio, levnteme esta pared, tintreme estos vestidos.

Arrendamiento de obra es un contrato consensual, sinalagmtico perfecto, bilateral, de buena fe, en virtud del cual una parte llamada arrendador (locator) le entrega una cosa mueble o inmueble (porque puede ser un terreno) para que ese conductor desarrolle una actividad sobre esa cosa mueble o inmueble que se le ha entregado, con cargo de restituirla al final con las modificaciones. El debe trabajar sobre esa cosa, modificarla y crear un producto nuevo..
Ej. Le entrego un bloque de oro, usted lo trabaja, lo modela, lo modula, y lo que a m me interesa es la obra final, el opus final. Por eso decamos que era una obligacin de resultados. A m lo que me interesa es el opus final, no la mitad ni un cuarto, sino todo. Obligaciones del locator. - El locator se obliga a entregarle al conductor la cosa sobre la cual debe l desarrollar la actividad y trabajarla para que desarrolle una cosa nueva. - Aqu se cambia, porque ahora es el locator el que tiene que retribuirle al seor conductor operis lo que l va a hacer. Obligaciones del conductor - La obligacin fundamental del conductor operis o arrendatario operis es la de entregar el opus final: la casa y el edificio hechos, la pared ya lista. Quin debe entregar los materiales? Se discuti si los materiales eran entregados o si los colocaba el mismo arrendatario de obra. poca clsica Si los materiales los proporcionaba el arrendatario de obra era compraventa. Si los materiales los proporcionaba el arrendatario as tal cual eran y l los modificaba, era una compraventa mezclada con arrendamiento. Si los proporcionaba como naturalmente deba y ser y como lo dice Juan Iglesias el arrendador era arrendamiento de obra.
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El conductor operis (arrendatario de obra) responde por la culpa de aquellos que tiene dentro de la obra haciendo la construccin, como de sus trabajos.

Se construye la obra y ah un momento de la aprobacin ( adprobatio). Una vez terminada la obra final, antes de la aprobacin por parte del arrendador (l fue el que encargo que se le construyera la obra por lo que l es el que da l visto bueno), el riesgo es del conductor, es decir,

EJ. Yo le entregue ese terreno para que l levante un edificio, la obra final. El seor contratista trae unos obreros con los cuales va a tener un contrato de locatio conductio operarum, de servicios. Se vienen aqu por el contratista con el que tengo un contrato por arrendamiento de obra. Miren la combinacin: l tiene locatio operis para construir la obra, pero sus trabajadores l los ha contratado por locacin de servicios.

antes de que el arrendador le d el visto bueno, el riesgo es del arrendatario. Despus de que el seor arrendador le da el visto bueno a la obra y la aprueba (se hace en forma verbal all mismo), es suyo el periculum.

Riesgo de la cosa, de vicios que son propios del terreno con los que tiene que lidiar un constructor, y entonces esos tendr que asumirlos, lidiar con ellos, el conductor operis. Destruido por fuerza mayor o caso fortuito habr que ver si se aprob o no se aprob. Si ya lo aprob, es casi decir que la cosa perece para su dueo. Cmo termina? - Cuando este el edificio terminado - Si muere el locator (quien encarg la obra), el conductor debe terminarla. - Si el conductor muere, se discute si los herederos tienen la obligacin de terminarla o si no, pero si es una labor muy especializada y tcnica, l fue contratado para eso por esas especiales condiciones (inicuito personam), terminar el contrato.

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS (locatio conductio operarum)

Locatio operarum o prestacin de servicios inmateriales. Aqu se invierten: - Locator el que entrega sus propias opera, es decir, sus servicios, que es mano de obra poco calificada casi siempre. El da en arriendo, entrega, por eso se llama locator, porque l es el que coloca sus servicios personales, servicios personales porque no se da una rei, a un conductor. - Conductor Es el que toma los servicios personales en arriendo, por lo que es l conductor el que debe pagar el canon, se retribuye al que hace la labor109.

Ej. Un locator entrega sus operas, sus servicios. A un carpintero le encarg que me arregle la silla del cuarto, yo le encomiendo ese servicio. Ej. Usted sabe lenguas, yo necesito que usted me eduque a mis hijos. Yo necesito que usted me arriende esos servicios suyos, se los entrega a mi hijo, a cambio de un canon.

Cundo termina? - Cuando se finalice la labor encomendada. No el mandato, porque hay merces, y el arrendamiento es siempre oneroso, no gratuito. - Termina por mutuo disenso cualquiera de los tres. - Muerto el conductor (l que toma los servicios), el locator est obligado a terminarlos por el tiempo que se estableci.
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En el arrendamiento de cosa se retribuye a quien me entreg la cosa para usarla y gozarla lcitamente, bien sea un fundo urbano, un fundo rstico, o una cosa mueble.
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Muerto el locator, en todos los casos casi que terminara, porque el fue contratado por sus especiales para efectos de esos servicios que el da. Esta clase de arrendamiento se refiere a servicios que fundamentalmente desarrollan los esclavos, son labores manuales pero de ese tipo, quedan excluidas los servicios liberales, no les puedo decir profesiones liberales porque para los romanos decir eso es un contrasentido, porque los oficios o artes liberales para los romanos eran desarrollados por gente de mejor clase, y en ese sentido ellos no pagan por eso, como el abogado, el mdico, solamente en la cognitio extraordinaria, periodo posclsico, se dio la posibilidad de solicitar algunos honorarios.

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