INTRODUCCION Y PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

A) Qu es la Administracin pblica o la Administracin del Estado? Bien se ha afirmado que el Derecho administrativo es el Derecho de la Administracin pblica o Administracin del Estado. Sin embargo, a pesar de lo simple que en apariencia es esta respuesta, lo real es que no hace otra cosa que trasladar el problema a una cuestin que ha sido objeto de larga discusin: Qu es la Administracin pblica?. En primer lugar, es claro que el Derecho Administrativo no tiene como objeto de estudio la Administracin en general, sino una parte de ella: su dimensin pblica, dejando fuera lo que se conoce como administracin privada, la cual encontramos en la gestin que hacen los particulares o las empresas de su patrimonio o recursos. No slo los medios y los fines que persiguen en su gestin separan a ambas administraciones (inters pblico v/s inters privado; potestades pblicas v/s situacin de igualdad), sino una cuestin que es central: la forma como se vinculan con el Derecho. La Administracin privada se somete al Derecho en el marco de la autonoma de la voluntad, cuya mxima expresin es la libertad contractual, mientras que la Administracin pblica est sometida estrictamente al principio de legalidad. As pues, la Administracin privada no es objeto del Derecho administrativo, sino la Administracin pblica. A su vez, la Administracin privada ser objeto de otras disciplinas vinculadas al derecho (Derecho civil o comercial). En segundo trmino, teniendo despejado el primer punto surge de inmediato otra dificultad: Una cosa es la Administracin pblica como conjunto de rganos (artculo 38 Const.) y otra es la administracin pblica como actividad o funcin (artculo 24 Const.). Normalmente ambos conceptos coinciden: la Administracin pblica realiza una funcin administrativa. Sin embargo, esto no siempre es as, pues es posible encontrar funciones administrativas en el mbito del poder legislativo y judicial, mientras que la Administracin tambin se encarga por su parte de realizar actividades no estrictamente administrativas (dictar normas, resolver conflictos, etc.). La discusin sobre la materia tambin ha sido multisecular. Sin embargo, la bsqueda de un concepto funcional de administracin ha resultado del todo estril, al punto de llegar a sostenerse que la funcin administrativa es aquella actividad estatal que no es judicial ni legislativa (Otto Mayer y George Jellinek). Esto se debe a la diversidad de actividades que realiza la Administracin, lo cual ha sido difcil al punto de ser imposible- tratar de nuclear actividades tan heterogneas en un solo concepto. Por nuestra parte, seguiremos a nuestro legislador, que en el inciso 2 del Artculo 1 de la LBGAE N 18.575 entiende la Administracin del Estado en un sentido orgnico: Artculo 1.- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de

la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. En el entendido que la Administracin es un conjunto de rganos (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, etc.) y de personas jurdicas (Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipales, empresas pblicas, etc.) todas vinculadas con el Presidente de la Repblica, vamos a sostener que la Administracin del Estado es el conjunto de rganos y personas jurdicas que estn bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica. De esta forma, si bien el poder judicial y legislativo disponen de un aparato administrativo (v. gr. Corporacin Administrativa del Poder Judicial, Secretarias de las Cmaras legislativas), estas entidades no forman parte de la Administracin del Estado desde esta perspectiva orgnica. As tambin, ocurre respecto de los aparatos burocrticos de los cuales disponen las organizaciones internacionales. B) Qu es el Derecho Administrativo? Con la finalidad de dar un concepto aproximado de esta disciplina, teniendo como base el concepto de Administracin, podemos sealar que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan a los rganos y personas jurdicas que integran la Administracin del Estado, tanto en sus aspectos internos (organizacin), como en las actividades, funciones y relaciones que mantienen con otras entidades de la misma Administracin o con los particulares. Este concepto es como se ha sealado- instrumental y de acercamiento al estudio de esta rama del Derecho. Bien podr el lector constatar que es marcadamente descriptivo, no dando cuenta de los fines y valores que debe cumplir, especialmente si se tiene presente que este complejo orgnico forma parte del Estado, que tiene el deber de servir a la persona humana y de promover el bien comn (art. 1 Const.). En cuanto a las caractersticas de este Derecho, se pueden sealar: a) El Derecho administrativo forma parte del Derecho pblico, en la medida que regula la organizacin y funcionamiento de buena parte de los rganos que integran el Estado, actuando bajo formas de imperio y con facultades que exceden o exorbitan a las que puedeejercer un particular bajo las formas del Derecho privado. b) Es un Derecho estatutario o comn de la Administracin pblica, esto es, configura un conjunto de normas que reconocen la intervencin de un sujeto particular: la Administracin del Estado, estableciendo las normas y principios que regulan su actuacin, su patrimonio, los mecanismos de relacin, sus fines, etc. c) La presencia de la Administracin pblica es requisito necesario para que exista una relacin jurdico-administrativa, sometida a este estatuto. En el entendido que el Derecho administrativo tiene una fisonoma que permite fundar su autonoma respecto del Derecho privado, esto no significa que la Administracin este exenta en la aplicacin de las normas del derecho comn, principalmente civil. La

Administracin bien puede comprar, arrendar, ser heredera o vender, y al respecto actuar regida por las normas civiles, como cualquier particular. Sin embargo, cuando la Administracin acta dentro de las funciones que le son propias o dentro de su giro ordinario, ejerciendo poderes exorbitantes, aparece este corpus de normas que desplazan a las disposiciones civiles, modulando instituciones tradicionales del derecho, como la propiedad, la responsabilidad, la contratacin, etc., llevando a categoras como el dominio pblico, la responsabilidad patrimonial del Estado, la contratacin administrativa, el acto administrativo, etc. Ahora bien, despus de un titnico esfuerzo por desprenderse de las categoras civiles y fundar su autonoma, el Derecho administrativo ha vuelto a sentir en el ltimo tiempo la tendencia privatizadora, en donde se vuelve a plantear la existencia de un derecho comn en base a las normas civiles (responsabilidad, prescripcin, nulidad, entre otras). La Funcin Administrativa: Distintas concepciones. La gnesis de la Administracin contempornea (en sentido estrictamente subjetivo u orgnico) encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica dinde se opera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que hasta entonces haba tenido el poder administrador: se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma incesante hasta nuestros das. Se opera de esta suerte el abandono, por parte de la Administracin, de la funcin abstracta de sostener la ley ( Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades. Pero aparte de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la Administracin Pblica, como complejo de rganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo que servir para el estudio de la organizacin y el proceso histrico de ampliacin de las competencias de los rganos y sujetos administrativos, cabe referirse a aqulla tambin con un alcance y sentido funcional. Este concepto tcnico de la funcin administrativa considerada como una actividad resulta til para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caeacterizar una de sus manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho privado. Las doctrinas que examinaremos son las siguientes: i.- Concepciones subjetivas u orgnicas. Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera. Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo, la doctrina actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que aqulla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administracin actividades que materialmente no son administrativas

(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin atribuida la funcin de gobierno. ii.- El criterio objetivo o material. Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo sino tambin de los rganos Legislativo y Judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarlo de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente espontnea. Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa: segn algunos, la atencin de los intereses pblicos que asume en los propios fines, y segn otros, la satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters pblico. Se define la funcin administrativa en sentido material como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho pblico. iii.- Otras teoras. Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar el concepto de Administracin. Dentro de este conjunto de teoras no puede dejar de mencionarse a las concepciones expuestas por la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurdico. Para la concepcin llamada residual la Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislacin y a la funcin jurisdiccional. Otra teora, representada por Merkl, partiendo de la misma sustentacin de la teora residual, considera como tal la actividad de los rganos Ejecutivos vinculados por relaciones de jerarqua y de subordinacin. Para realizar las diferentes disecciones que permitiran arribar al concepto negativo, Merkl adopta un concepto formal de legislacin distinguiendo a sta de la Administracin por la distancia en que se halla respecto de la Constitucin. La primera ser ejecucin inmediata de la Constitucin, mientras que la segunda ser ejecucin mediata, al igual que la funcin jurisdiccional. La Administracin como la Justicia, devienen as en actividades sublegales, pero en esta ltima hay relaciones de coordinacin (funcin jurisdiccional) y en aqulla en cambio subsiste la subordinacin (funcin administrativa). C) Cules son los principios fundamentales del Derecho Administrativo? Esta es otra pregunta de difcil respuesta, en la medida que lleva a preguntarse qu son los principios jurdicos o generales del Derecho, cuestin no del todo pacfica y que ha atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teora general del Derecho y a la filosofa, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.

Sin embargo, no es posible negar que esta expresin resulta comn en el mundo del Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el legislador con inusitada fecundidad. Ms an, el Diccionario de la RAE en su ltima edicin nos seala que principio de derecho es una norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. Siguiendo el propsito de procurar un acercamiento a estos tpicos de una forma moderada, vamos a sealar que los principios jurdicos son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico, en este caso, a una parte de l: el ordenamiento jurdico administrativo. Los principios jurdicos cumplen una triple funcin: a) Permiten desentraar el contenido prescriptivo de las normas jurdicas, estableciendo su sentido y alcance (funcin interpretativa). b) Constituyen mecanismos que permiten llenar los vacos o lagunas legales (funcin integradora). c) Permiten sistematizar el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico, dndole un orden determinado que permite su interpretacin, el desarrollo de instituciones, logrando su unidad y coherencia (funcin dogmtica o cientfica). Sobre la base de este concepto instrumental de principio jurdico, nos corresponde determinar cules son los principios cardinales del Derecho administrativo. En esta labor se debe reconocer que nuestra principal fuente se encuentra en la Constitucin y en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575 (en adelante LBGAE), que es una suerte de cuerpo o derecho comn para toda la Administracin. No obstante, tendremos el cuidado de dar cuenta de aquellos principios que reconocen una mayor cercana con la disciplina, pues existen algunos que son ms cercanos al Derecho constitucional (separacin de poderes, dignidad de la persona) o son comunes a diversas disciplinas (v. gr. reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales). En tal sentido, son principios fundamentales del Derecho administrativo: 1. Principios de legalidad o juridicidad (arts. 6 y 7 Const., 2 LBGAE); 2. Principio de tutela judicial (arts. 19 N 3 y 76 Const., 10 LBGAE); 3. Principio de garanta patrimonial, que incluye la responsabilidad (art. 6,7, 19 N 24, y 38 Const.; art. 4 LBGAE); 4. Principio de servicialidad (art. 1 inc. 4 Const., 3 LBGAE), 5. Principio de probidad (art. 8 Const., 13 y 52 LBGAE); 6. Principio de transparencia y publicidad (art. 8 Const., 13 LBGAE); 7. Principio de subsidiariedad (art. 1 inc. 3, 19 N 21 Const.; 3 inc. 2, 6 LBGAE). 8. Principio de eficiencia y eficacia (art. 5 LBGAE) 9. Principio de coordinacin (art. 5 LBGAE). 10. Principio de jerarqua (art. 7 y 11 LBGAE). 11. Principio de oficialidad (art. 8 LBGAE).

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina siguiendo la influencia del Derecho comparado- ha comenzado a delinear un principio derivado de la buena fe, y que se conoce bajo la denominacin de principio de confianza legtima. 3. El principio de legalidad o juridicidad 3.1. Significado general El principio de legalidad constituye uno de los dogmas ms tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal democrtico, habindose erigido en la manifestacin primera y esencial del Estado de Derecho. Es tambin, por ello, una de las ideas en las que la Constitucin insiste reiteradamente: tras advertir que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6 inc. 1), seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (art. 7 inc. 1). Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresin se esconde un buen nmero de problemas. La sujecin de la Administracin a la Ley puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, histricamente las fundamentales. Toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas bsicas y opuestas: - en primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por lo tanto, slo podr realizarse vlidamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitacin normativa, pues, la accin debe considerarse como prohibida; esta forma de sujecin, que suele denominarse como vinculacin positiva, se expresa con la mxima latina quae non sunt permissae, prohibita intelliguntur (lo que no est permitido, se considera prohibido); - en segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero lmite externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma: en este segundo rgimen, llamado de vinculacin negativa, todo lo que no est prohibido por la norma se entiende, pues, permitido ( permissum videtur in omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur). Una y otra forma de concebir la legalidad han tenido en la historia expresiones paradigmticas. La primera encarna en los textos franceses de la primera poca revolucionaria: siendo la ley la nica fuente de la voluntad estatal, el monarca y la Administracin se convierten en un "poder ejecutivo"; todas las acciones de la Administracin deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para realizarlas. La segunda interpretacin es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los principados alemanes, cuyos sistemas polticos se inspiran en la doctrina conocida como del "principio monrquico": segn el mismo, la soberana reside en el monarca,

autoridad dotada de poderes originarios, slo limitados singularmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus sbditos. Siendo esto as, la actividad del rey y su Administracin no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al inters general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a su actividad (salvo, claro est, en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los sbditos, donde el rgimen que opera es, por el contrario, el de la vinculacin positiva). Una y otra forma de vinculacin a la Ley constituyen modelos predominantemente tericos: la doctrina del siglo XX ha propugnado, mayoritariamente, el rgimen de vinculacin positiva. As, por lo dems, lo establece la Constitucin al disponer que:Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. (artculo 7 inc. 2 Const.) 3.2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho La primera concrecin del principio de legalidad en el inc. 1 del art. 6 de la Constitucin se manifiesta en lo dispuesto por el art. 2 de la Ley de Bases, el cual dispone que los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. A de partir de la especificacin se puede extraer un doble contenido: a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la accin administrativa a la totalidad del ordenamiento jurdico. La Administracin, pues, debe respetar las leyes emanadas del Congreso, pero tambin todas las restantes normas que integran el sistema normativo: la Constitucin (desde luego), las normas del Gobierno con fuerza de ley, los tratados y convenios internacionales, la costumbre y los principios generales del Derecho, entre otros; y tambin, por supuesto, los reglamentos o normas dictados por la propia Administracin. En buenas cuentas, debe someterse al marco de la juridicidad o lo que Maurice Hauriou denomin el bloque de la legalidad. b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la accin administrativa. Ello significa que el Derecho es un parmetro constante de toda la actuacin administrativa: nada puede hacerse en la Administracin al margen del Derecho, que ha de constituir un criterio permanente (aunque, desde luego, no el nico) de toda su actividad; toda la actividad de la Administracin debe realizarse teniendo siempre presentes la normas integrantes del ordenamiento jurdico. No hay en la Administracin, pues, espacios exentos a la accin del Derecho: toda su actividad es siempre susceptible de ser valorada en base a su respeto de las normas escritas y, donde stas no existan, de los principios generales del Derecho. 3.3. Principio de legalidad y potestad pblica. a) Concepto y caracteres.

El concepto de potestad pblica est estrechamente asociado al principio de legalidad. La ley otorga a la Administracin un conjunto de poderes o atribuciones autoritarios, extraos a la figura de los derechos subjetivos que se presentan en el mbito del derecho privado. As, dispone de la potestad disciplinaria, sancionadora, expropiatoria, reglamentaria, etc. En buenas cuentas, la ley atribuye potestades a la Administracin, que fijan el fundamento y lmite en su actuar, y sin las cuales no puede ejercer estos poderes exorbitantes. As, sin ley no hay potestad, y sin potestad no hay poder jurdico para actuar. La cuestin es determinar qu es la potestad pblica y cul es su naturaleza jurdica. En general, se entiende por potestad se entiende aquella situacin de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existente, aun en contra de su voluntad. Sin embargo, una caracterizacin ms clara y precisa slo se consigue mediante una confrontacin dialctica de sus notas distintivas con las del derecho subjetivo, que puede efectuarse en la siguiente forma: - La potestad tiene su origen siempre en una norma jurdica, que la atribuye al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo emana normalmente, en cambio, de una relacin jurdica concreta (p. ej., un acto administrativo, un contrato), aunque tambin puede ser otorgado directamente por una norma (p. ej., los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad. - El derecho subjetivo posee un objeto especfico, concreto y determinado, siendo su contenido la realizacin de una conducta igualmente especfica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genrico, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (p. ej., la potestad de expropiar los bienes de cualesquier particulares). - El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la satisfaccin de un inters de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a ste para la proteccin de los intereses de terceros; es por ello que las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular (en cuanto se halla definido en una norma sobre la que ste carece de poder). - El derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros, salvo los de carcter personalsimo. La potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares, aunque, en determinadas condiciones, pueda cederse su mero ejercicio. - El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripcin adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripcin (slo por

atribucin normativa), ni tampoco extinguirse por el mismo procedimiento; aunque s puede prescribir o incurrir en caducidad su posibilidad de ejercicio en casos concretos. b) Los diferentes tipos de potestades: potestad reglada y discrecional. Como cualesquier otro concepto jurdico complejo, la potestad es susceptible de tantas clasificaciones cuantos elementos cabe distinguir en la misma. Sin embargo, nosotros nos detendremos en una de las ms importantes, esto es, la que distingue entre potestad reglada y potestad discrecional. El tema de la potestad discrecional es, pese a su apariencia secundaria, una de las cuestiones centrales de todo el Derecho pblico. Es por ello que si, desde el punto de vista tcnico, el concepto de potestad discrecional no plantea una especial dificultad, ofrece en la prctica una acusada ambivalencia y tendencia expansiva que arrastra a un primer plano la cuestin de las tcnicas para su control. 1) Conceptualmente, en efecto, la delimitacin de lo reglado de lo discrecional es bien simple. A1 atribuir una potestad, la ley puede fijar de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prcticamente automtico; o bien puede hacerlo de modo parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinacin de las restantes a la apreciacin subjetiva, caso por caso, del rgano titular de la potestad: en el primer caso se dice que la potestad es reglada; en el segundo, que es discrecional. Esta sencilla definicin debe ser, no obstante, perfilada en cuanto afecta a la naturaleza de la potestad discrecional. - En primer lugar, la discrecionalidad no es una caracterstica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades ntegramente discrecionales, sino potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales. En toda potestad de las llamadas discrecionales hay elementos que lo son, efectivamente, y otros, en cambio, que son reglados. Son siempre elementos reglados de toda potestad el hecho de su existencia misma (esto es, si la potestad ha sido atribuida por la norma, o no), el supuesto fctico que legitima para su empleo (esto es, los casos y condiciones bajo las que puede ser utilizada), la competencia (esto es, la determinacin del rgano u rganos a que se atribuye) y el fin de la potestad (es decir, la finalidad concreta que el uso de la potestad debe perseguir). - En segundo lugar, discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un mbito de libertad a la Administracin, sino la consecuencia de una remisin normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antao, como la consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio haca entrar en juego la libertad de la Administracin, sino como el resultado de una decisin deliberada: la Administracin posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere. - En tercer lugar, la discrecionalidad, en cuanto decisin consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningn concepto, con la mayor o menor intedeterminacin

de los conceptos Jurdicos. Todos los conceptos utilizados por las normas son, en mayor o menor grado, imprecisos, hasta los aparentemente ms claros; pero, en ocasiones, las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social (p. ej., buena conducta, tranquilidad, temeridad, legtima defensa, intimidad) o ticos (p. ej., buena fe, causa ilcita, justo precio). Durante mucho tiempo fue comn la opinin de que cuando la ley utilizaba una de estas nociones imprecisas, la constatacin de su concurrencia en cada caso concreto corresponda en exclusiva a la Administracin, cuya valoracin no podra ser revisada ni sustituida por la de los particulares ni por la de un rgano jurisdiccional. Slo recientemente se ha puesto fin a este equvoco: hoy, la doctrina es unnime en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados son hechos diversos; y que, si bien la Administracin puede efectuar una determinacin inicial de la concurrencia o no del concepto, esta apreciacin puede ser revisada y sustituida por la de un juez o Tribunal (y ello sin perjuicio de reconocer un cierto margen de confianza a la apreciacin administrativa por su presunta imparcialidad, conocimiento directo de los hechos y competencia tcnica). - Y en cuarto lugar, la discrecionalidad supone la creacin de un mbito de indiferencia jurdica relativa: en los supuestos remitidos a su decisin, la Administracin puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente vlidas. Sin embargo, esta indiferencia no es total, sino, como se ha dicho, relativa: la decisin que se adopte deber respetar en todo caso los principios constitucionales bsicos que condicionan la actuacin administrativa. 2) Supuesto todo lo anterior, parece evidente que el empleo de las potestades discrecionales es plenamente susceptible de control, el cual puede tener lugar en tres planos. - En primer lugar, a travs del control judicial de los elementos reglados que, junto con los discrecionales, integran la potestad. Un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna (falta de potestad), o por un rgano que no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), o para supuestos de hecho no comprendidos en el mbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aqullos para los que la norma la atribuy (vicio ste conocido con el nombre de desviacin de poder, cuyo examen se har en un captulo posterior). - En segundo lugar, el control de los hechos determinantes, esto es, de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. Antao lleg a pensarse que, siendo el recurso contencioso un proceso similar a la casacin, en la que no cabe discutir los hechos sentados por el Tribunal de instancia, la valoracin de los hechos realizada por la Administracin en el marco de una potestad discrecional era irrevisable. En la actualidad, se reconoce que por la va jurisdiccional

se puede revisar no slo la legalidad del acto administrativo, sino tambin la versin de los hechos fijada en ste. - Y, en tercer lugar, el control de fondo de la decisin discrecional a travs de los principios generales del Derecho, tcnica que supone un salto cualitativo capital sobre las anteriores. Esta ltima forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera intocable de la decisin discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal decisin), pero s, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del Derecho. La atribucin de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujecin de sta a la Ley; pero no puede suponer una exencin del sometimiento al Derecho, esto es, al resto del ordenamiento jurdico, surgiendo principios como el de buena fe, no discriminacin, proporcionalidad, etc. Con todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y opinabilidad de los principios generales, esta tcnica de control debe utilizarse con cautela, pudindose anular la decisin discrecional cuando la infraccin de un principio sea inequvoca: de otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisin discrecional de la Administracin por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuy la potestad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera. Atribucin expresa y poderes inherentes o implcitos. La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en primer trmino, expresa. La exigencia de una explicitud en la atribucin legal no es ms que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administracin no puede actuar; lege silente, la Administracin carece de poderes, pues no tiene otros que la ley le atribuye. Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada por la doctrina de los poderes inherentes o implcitos que, por excepcin, pueden inferirse por interpretacin de las normas que sobre su texto directo1. La inherencia o la implicacin han de deducirse, no de ningna imagen ideal o abstracta de unos supuestos poderes normales! Administrativos (imagen que arruinara la exigencia de legalidad en su funcin habilitante), sino de otros poderes expresamente reconocidos por la ley y de la posicin jurdica singular que sta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posicin, o incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados). Que es necesario sealar que la autorizacin conferida legalmente a Metro S.A. para incursionar en una actividad anexa o supletoria a su giro principal debe interpretarse de manera restrictiva, ya que implica una expansin de su competencia. En efecto, y como lo proclama la ms autorizada doctrina, dicha regla general tiene una importante atenuacin, cuya existencia es necesario admitir, a menos que se acepte un
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Esta doctrina fue formulada originariamente en el Derecho pblico anglosajn, tanto en el mbito del derecho constitucional (inherent powers de la Federacin americana, deducidos de su posicin general, no mencionados en el pacto federal o Constitucin y que una aplicacin estricta del principio federal hubiera tenido que interpretar como no transferidos a la Unin por los Estados miembros enmienda X-; entre ellos, est nada menos que la posicin del Presidente para conducir las relaciones internacionales) como en el del local government (competencia de los entes locales construidas sobre el sistema de la lista y no sobre el de clusula general- corregida tal lista con los implied powers).

planteamiento excesivamente legalista del tema, que aboque a soluciones absurdas y, por ello mismo, contrarias al inters pblico o injustas. Esta atenuacin se expresa en las denominadas potestades implcitas o inherentes, cuyo origen se encuentra en el derecho anglosajn ("inherent powers"), y que apunta a un problema estricto de interpretacin finalista, sin aludir a que la fuente jurdica de la potestad administrativa sea o pueda ser algo fuera de la ley, lo que llevara a una conclusin insostenible. Tales poderes inherentes o implcitos son, en definitiva, "poderes efectivamente atribuidos a la Administracin por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo", segn explica Garca de Enterra (autor citado, "Curso de Derecho Administrativo", tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pg. 441). Proyectados al contorno que interesa, los poderes inherentes a la condicin de sociedad annima que detenta Metro S.A. le permiten, sin necesidad de mencin expresa al efecto en la ley habilitante, actuar en el mercado financiero con sus excedentes de caja, emitir bonos o debentures convertibles en acciones o dar en arrendamiento sus espacios fsicos, sin que nada de ello signifique interpretar, extensiva o analgicamente su sistema legal, sino simplemente hacerlo coherente, a fin de conciliarlo con un orden de razn y no un casuismo intil, lo que en ningn caso autoriza al intrprete a sobrepasar los lmites restrictivos de las actividades anexas (Considerando Apelaciones de Santiago) . c) Breve anlisis de los artculos 6 y 7 de la Constitucin 3. Desde una perspectiva histrica deben sealarse como antecedentes directos de los artculos 6 y 7 CPR tanto el artculo 160 de la Constitucin de 1833 como los artculos 3 y 4 de la Constitucin de 1925. El artculo 6 inciso 1 dispone que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Repblica. Esta norma puede ser analizada desde diversas prespectivas: i) Imperatividad del ordenamiento jurdico. y los rganos en los que se descompone) adquieren las normas Debe destacarse la imperatividad que respecto del Estado (persona jurdica estatal unitaria constitucionales (eficacia normativa de la Constitucin) y tambin, ese mismo carcter predicado del resto del ordenamiento jurdico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR ii) Eficacia normativa de la Constitucin. Esta eficacia normativa dela CPR se desarrolla en el inciso segundo del artculo 6 que seala: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo. La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperatividad o eficacia normativa directa de la Constitucin es respecto de los titulares o integrantes de
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Decimotercero, Corte de

Recurso de amparo econmico Asociacin Nacional de la Prensa con Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., Rol N 248-00 Corte Suprema. 3 Esta parte se basa el el libro Derecho Administrativo General del profesor Jorge Bermdez Soto ( PUCV) editado por AbeledoPerrot.

dichos rganos, que conforman el complejo orgnico estatal, como tambin respecto de toda persona, institucin o grupo. iii) Conclusiones. La norma del inciso primero del artculo 6 CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuacin de los rganos del Estado y, en especial, a la Administracin Pblica. De esta forma quedaba plenamente vinculada la accin de los rganos que componen el entramado estatal al principio de legalidad. Para comprender la norma del artculo 6 inciso primero se debe sostener una interpretacin que diga relacin con la forma en que hay que entender el principio de legalidad respecto de la Administracin Pblica. La CPR obliga respecto de todas las personas, pero respecto de la Administracin Pblica, sta adems de obligada por la CPR, lo est por el resto del ordenamiento jurdico en su accionar. La Administracin Pblica est vinculada en un sentido diverso, no slo por la finalidad de la accin, adems por la habilitacin previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto est capacitada slo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de los particulares que en virtud del principio de libertad estn slo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido. En cambio, fue necesaria la norma del inciso segundo del artculo 6 CPR, en la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitucin porque, hasta no hace mucho, la Constitucin era considerada una norma programtica que requera para su aplicacin un desarrollo legislativo posterior. iv) Se trata de un principio de juridicidad. Ms propio que hablar de legalidad, corresponde hablar de juridicidad,en especial porque de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artculo 6 CPR contamos con una sujecin a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Y ello es importante porque supone respetar toda la pirmide normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es ms bien una sujecin al bloque de legalidad. Como consecuencia de lo anterior, la Administracin del Estado estar vinculada por la CPR, por las normas con rango legal y tambin por las normas reglamentarias. Ello a diferencia de lo que ocurre con los otros poderes. El legislador puede dictar leyes que contraren normas con rango legal, en cuyo caso las estar derogando. Por su parte, el juez en su sentencia si bien est vinculado por el bloque normativo, que incluye los reglamentos, la infraccin al mismo no ser constitutiva de casacin en el fondo. d) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los rganos del Estado. El artculo 7 CPR dispone: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la actuacin vlida de la Administracin y de los dems rganos del Estado, stos son: La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombramiento del funcionario, en el caso de los funcionarios pblicos, mxime cuando a stos les

corresponde la representacin judicial y extrajudicial del rgano que encarnan. Al referirse a una investidura regular quiere decirse que sta debe ser conforme a derecho, una investidura carente de vicio. Respecto de la competencia, debe recordarse la idea del principio de legalidad en su vertiente de atribucin de potestades que encarna la Administracin; la falta de competencia constituir una causal de nulidad de la actuacin. Por ltimo, la actuacin debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con ello se alude, en primer trmino, al procedimiento administrativo en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administracin; aqu juega un rol preponderante la aplicacin de la Ley N 19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo. Pero adems se refiere a las otras formalidades externas a que se somete la actuacin administrativa, por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificacin o publicacin. El inciso segundo del artculo 7 contiene una prohibicin de autoatribucin de poder pblico. Los destinatarios de dicha prohibicin no son slo los rganos del Estado, sino que tambin cualquier persona privda. Por su parte, el inciso tercero seala que todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Clases de competencia. La clasificacin de la competencia responde a la diferente manera como ella se atribuye y ejerce, teniendo una significacin especial cuanto se vincula con los criterios que determinarn el grado de invalidez de un acto emitido en violacin de las reglas sobre competencia. Las distintas clases que admitan la doctrina y la jurisprudencia y actualmente la legislacin, permiten separar distintas especies de competencia: i. En razn de la materia. Su clasificacin reposa en la substancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios. Rige, en esta cuestin, el principio de la especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines especficos que motivaron su creacin, es decir, a sus cometidos especficos. ii. En razn del grado o jerarqua. Se denomina vertical y se encuentra vi nculada a la jerarqua. La organizacin administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal en cuya cspide se ubica el rgano superior, constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El grado es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica. iii. En razn del lugar o territorio. Se refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos.

Puede iv.

ocurrir

que

dos

entidades

tengan

atribuidas

idnticas

competencias

constitucionales o legales respecto a la materia, pero distinta en razn del lugar. En razn del tiempo. Se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o el plazo o situacin a partir del cual ella corresponda. 4. El principio de tutela judicial La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control, a travs de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento de la Administracin al sistema normativo. En los sistemas jurdicos occidentales, la tcnica primordial de garanta ha estado y est constituida por el control jurisdiccional: esto es, el ejercido por los rganos integrantes del Poder Judicial. Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos: - de una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al disponer que la facultad de conocer de las causas ci viles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley; - de otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene establecida en el art. 19 N 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer que se asegura a todas las personas:La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. El sometimiento de la accin administrativa al control de legalidad es, sin embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalizacin que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la accin administrativa es ms amplia e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas. De otra, en cambio, la Administracin ostenta frente a los rganos del poder judicial un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condicin de poder pblico, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva de sumisin al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el rgimen de autotutela de la Administracin (2). 4.1. La sumisin al control jurisdiccional En una primera caracterizacin, la sumisin de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administracin y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de rganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pblica o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.

El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un anlisis posterior. En este momento slo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al mbito objetivo de la proteccin, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genricamente considerada (a); y los que afectan al mbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses (b). a) El mbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control En trminos genricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administracin puede resumirse en los siguientes puntos: - En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los rganos del Poder Judicial que el Captulo VI, aunque sin prejuzgar en modo alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en concreto: stos podrn ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien Tribunales especializados (contencioso administrativos) en el caso que sean creados en el futuro. - En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuacin puramente potestativa, aunque su ejercicio est condicionado a la previa peticin, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogacin); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisin de un tallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2). - Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de proteccin total en cuanto a su mbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la "potestad reglamentaria" como sobre cualquier tipo de "actuacin administrativa", y en base a cualquier parmetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse "clusula general de control judicial": esto es, la prohibicin taxativa de que una norma (de cualquier rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de las Administraciones del Estado. b) El mbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional La segunda vertiente del principio de sumisin al control jurisdiccional es de carcter subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno de los derechos de la persona regulados en su Captulo III. Su contenido es el siguiente: - En primer lugar, el derecho a la accin o al proceso, consistente en el derecho a la emisin por el Tribunal de una decisin, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente; en otros trminos, el derecho a una resolucin efectiva

sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre, claro est, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las leyes procesales). - En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir dos vertientes: 1) primera, la prohibicin de indefensin de cualquiera de las partes, lo que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser odas como cuando una de ellas (singularmente la Administracin) se encuentra en una posicin de superioridad jurdica injustificada, y 2) segunda, la exigencia de una efectiva contradiccin procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes. 4.2. La posicin privilegiada de la Administracin La plena sumisin de la Administracin pblica al control compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas. A su condicin de poder pblico se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integracin en uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesin de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los rganos del poder judicial. El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del Derecho administrativo. Aqu slo hemos de referirnos a sus manifestaciones ms generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el poder de autotutela de la Administracin (a); en segundo lugar, las exenciones y privilegios de que sta disfruta en sus relaciones con los rganos del poder judicial (b). a) El poder de autotutela Para comprender grficamente en qu consiste exactamente el poder de autotutela, nada mejor que comparar la posicin de la Administracin frente a los Tribunales con la de los sujetos privados. Acudiremos para ello a una exposicin clsica entre nosotros: "Rige en las sociedades actuales (histricamente no siempre fue as, como es bien sabido; el Estado actual marca el trmino de una evolucin) un principio al que puede llamarse de "paz jurdica" y que de modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situacin de hecho existente ( statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteracin, tiene la carga de someter su pretensin a un Tribunal, el cual la valorar desde la perspectiva del Derecho y la declarar conforme o no con ste, dndole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolucin ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podr imponerla a la otra parte por su propia coaccin privada, sino que deber impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensin dirigida al Tribunal, el cual dispondr la asistencia de la coaccin pblica (nica legtima) si se acredita que, en efecto, la resolucin que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de jurisdiccional est

sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo" (E. GARCA DE ENTERRA-T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). As pues, la tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a travs de una declaracin y ejecucin dictadas por un rgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por s mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilcita y puede constituir incluso. Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posicin de la Administracin es justamente la opuesta. La Administracin no precisa de la colaboracin judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurdicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por s misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las manifestaciones fundamentales de la autotutela: - En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente. como ya se expres, en la potestad de la Administracin de emitir declaraciones o decisiones capaces por s mismas de modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas, sin el concurso de los rganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboracin del sujeto destinatario de aqullas. - Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administracin de llevar a la prctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coaccin en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervencin de los Tribunales. Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2 inc. 8 de la Ley 19.880:Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa. b) Los privilegios jurisdiccionales El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energa potencial, no es, empero, el nico de los que las Administraciones pblicas disponen en sus relaciones con el poder judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a l, nuestro ordenamiento ha ido acumulando una amplia batera de privilegios. Su examen detallado corresponde a un lugar posterior, por lo que ahora ha de bastarnos con su mera enumeracin. a) El rgimen privilegiado del cual dispone para la ejecucin de las sentencias judiciales condenatorias en contra de la Administracin, tal como lo establece el artculo 752 del CPC, mediante decreto expedido a travs del Ministerio de Justicia, sin que se pueda compeler a la Administracin a travs de otras medidas de apremio;

b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de la Administracin del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como descentralizada4, como ocurre con los Gobiernos Regionales (Artculo 70 a, LOCGAR N 19.175) y las Municipalidades (artculo 32 LOCM N 18.695), cuyos bienes destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente son inembargables. c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga inters el Fisco se llevan de acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artculos 748 a 752 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece que slo son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde tambin tiene su asiento la respectiva procuradura fiscal (artculo 48 COT), sin importar los costos que esto puede significar para el demandante y aun cuando los hechos que motivan la demanda hubieren ocurrido fuera de dicho mbito territorial; d) Adems, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y que no sea objeto del recurso de apelacin, se debe elevar en consulta5 a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin de las partes, siempre que sea desfavorable al inters fiscal (artculo 751 CPC); 5. El principio de garanta patrimonial6 La ltima de las reglas de la clusula de Estado de Derecho est constituida por el principio de garanta patrimonial. En sus trminos ms simples, garanta patrimonial equivale a derecho de los particulares a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vas principales: bien mediante la expropiacin forzosa, esto es, mediante la privacin de un bien o derecho decidida de manera voluntaria y consciente por la Administracin, o bien mediante la causacin de un dao o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los producidos por el atropello de un vehculo oficial). La Constitucin ha incorporado ambas tcnicas de garanta a su articulado: - de una parte, la expropiacin, en su art. 19 N 24 inc. 4: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto
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El artculo 86 de la ley N 18.482 dispone: Declrase, interpretando el artculo 16 del Decreto Ley N 2763, de 1979, que lo s bienes destinados al funcionamiento de los Servicios de Salud creados por dicha disposicin, en su calidad de continuadores legales del ex Servicio Nacional de Salud, gozan de la inembargabilidad que estableca el artculo 77 de la Ley N 10.383. 5 Trmite procesal que tiene por objeto obtener que el tribunal superior jerrquico revise la resolucin pronunciada por un inferior cuando no se ha interpuesto recurso de apelacin, o habindose interpuesto, no se haya revisado la sentencia a travs de este recurso. 6 Dentro del artculo 19 N 23 CPR se contemplan tres excepciones a la garanta general de apropiabilidad de los bienes: i. Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Se trata de las cosas inapropiables en razn de su naturaleza, tales como la alta mar y el aire (ver art. 81 Cdigo Aeronutico). ii. Los bienes que deben pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare a s. Estos son los lla amdos bienes nacionales, vale decir, aquellos que pertenecen al estado (ver. Art. 589 Cdigo Civil y DL N 1939/77). iii. Los bienes cuyo dominio se reserva al Estado por medio de la misma Constitucin. Es el caso, conforme al artculo 19 N 24 inciso 6 CPR, de las minas.

expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. - de otra, la responsabilidad patrimonial de los entes pblicos, en su art. 38 inc. 2:Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Expropiacin y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho administrativo, cuyo estudio en profundidad corresponder realizar ms adelante. Desde la perspectiva puramente constitucional, que es la nica que ahora interesa, cabe hacer slo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los mbitos subjetivo y objetivo del principio de garanta patrimonial: 1) En cuanto a su mbito subjetivo, la garanta constitucional del patrimonio cubre a ste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no slo por las Administraciones. La expropiacin, en primer trmino, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administracin; pero tambin puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daos, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes pblicos (y no slo por el legislativo y la Administracin, como ocurre con la expropiacin forzosa). 2) Y, en cuanto a su mbito objetivo, el principio de garanta patrimonial debe ser matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses engendran una obligacin de indemnizar a cargo del Estado (la imposicin de un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es tcnicamente una expropiacin ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a una compensacin de ningn tipo). Tal obligacin slo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del dao o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refirindose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Concepto y elementos de la expropiacin: Tanto la Contralora General de la Repblica7 como el Tribunal Constitucional8 ha sealado varios conceptos sobre lo que debe entenderse por expropiacin. Para los efectos de este apunte, se entender que la expropiacin es un modo de adquirir el dominio propio del Derecho Pblico distinto de institutos como la confiscacin9, la
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Dictmenes Ns 31.614, de 1984 y 19.585, de 1992. Rol N 552, considerandos 16-19; Rol N 541, considerando 10, y Rol N 1038, considerando 12. 9 Es la apropiacin, a favor del Estado, de un bien que pertenece a un particular sin el pago de una compensacin. Ella se encuentra prohibida en nuestro sistema constitucional.

requisicin10, los tributos11, el comiso12 y las multas que consiste en un acto unilateral de la autoridad, permitido por una ley habilitante, a travs del cual, previo procedimiento legal y pago de una justa compensacin, se priva a una persona de un bien que integra el patrimonio, de su propiedad sobre l o de las facultades de dominio. Los elementos de la expropiacin son los siguientes: i.- Sujetos. Existen tres tipos de sujetos: - El sujeto activo o sujeto expropiante, que siempre es el Estado (centralizado o descentralizado). - El sujeto pasivo o expropiado, que sufre la expropiacin y que es titular del bien objeto de ella. - El sujeto beneficiario, que es el sujeto a cuyo patrimonio se traslada el bien expropiado (el Estado o incluso un particular)13. ii.- Acto de habilitacin. En Chile, es la ley. iii.- Causa. En Chile, la utilidad pblica y el inters nacional. iv. Objeto. El objeto de la expropiacin incluye no slo el objeto material de dominio. En efecto, hay expropiacin segn el art. 19 N 24 CPR cuando se priva a la persona: De su propiedad. Del bien sobre que recae, o De alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.

De lo anterior se advierte que para la Constitucin no slo hay expropiacin cuando el Estado despoja a la persona de la cosa sino tambin cuando, permaneciendo sta en el patrimonio del individuo, se merman en forma grave sus poderes dominicales. v. Procedimiento. Es la secuencia de actos administrativos y judiciales que principian con la dictacin del acto expropiatorio y culminan con el pago de la indemnizacin y transferencia del bien expropiado. vi. Acto expropiatorio. Es el acto de autoridad administrativa que, ejecutando la autorizacin legislativa, dispone la expropiacin. vii. Indemnizacin. Es el equivalente econmico que compensa o subroga la prdida efectiva que experimenta el patrimonio del individuo con ocasin de la expropiacin. Requisitos constitucionales de la expropiacin. 1. Existencia de una ley general o especial que autorice la expropiacin. Esto significa tres cosas: Que la autorizacin de la expropiacin es una materia reservada a la ley (art. 63 N 1 CPR). Que la ley slo autoriza dicho procedimiento, correspondiendo a la autoridad administrativa su ejecucin.
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Consiste en la aprehensin temporal de una cosa, con cargo a su posterior restitucin. Ella existe en nuestros regmenes de excepcin (art. 45 CPR). 11 Constituyen el gnero de exacciones pecuniarias que el Estado cobra a los particulares con el objeto de financiar servicios generales o particulares. 12 Esta es una pena accesoria a los crmenes y simples delitos, y que consiste en la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se ejecut el ilcito (art. 31 Cdigo Penal). 13 Ejemplo de expropiaciones a favor de un tercero son las Leyes Ns. 18.777 y 18.772, en materia sanitaria.

Que ella puede disponer en forma general (para una categora de bienes) o particular (para un bien determinado).

2. Causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador como fundamento de la autorizacin14. 3. La sujecin al estatuto de derechos del expropiado. La Constitucin dispensa diversos derechos al expropiado que se exponen ms adelante. Los derechos constitucionales del expropiado. De acuerdo a nuestra Constitucin los derechos que le corresponden al expropiado son: i. Derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios. El expropiado puede reclamar ante la justicia ordinaria de la legalidad del acto expropiatorio conforme al art. 9 de la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones (D.L. 2186/1978). ii. iii. Derecho a la indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado. Esto significa: Que no se incluyen el dao moral ni los perjuicios indirectos o imprevistos 15. Que el dao efectivo permite dar lugar a la compensacin por los perjuicios sufridos16. Que a la fecha con relacin a la cual es preciso avaluar el dao es la del acto expropiatorio. Derecho a discordar del monto de la indemnizacin provisional. El afectado puede acordar cualquier monto o forma de pago de la indemnizacin, y en caso contrario, puede exigir la revisin y fijacin judicial de la misma. A falta de acuerdo, la indemnizacin debe pagarse en dinero efectivo al contado.

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Cada vez que no se utiliza el bien expropiado conforme al fin para el cual la ley autoriz la expropiacin, nace para el expropiado lo que la doctrina denomina el derecho a la retrocesin o reversin del bien, figura que en Chile ha sido discutida. 15 Art. 38 DL 2186/1978: Cada vez que en esta ley se emplea la palabra indemnizacin debe entenderse que ella se refiere al dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma. 16 La indemnizacin no puede constituir enriquecimiento para el expropiado, por lo que debe repararse el dao efectivamente causado (Tribunal Constitucional, Rol N 1576).