Juridica

L'ANTHROPOLOGIE AU TRIBUNAL.
LES REVENDICATIONS FONCIRES DES ABORIGNES EN AUSTRALIE

Laurent Dousset et Katie Glaskin Belin | Genses
2009/1 - n 74 pages 74 93
ISSN 1155-3219
Article disponible en ligne l'adresse:
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-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dousset Laurent et Glaskin Katie, L'anthropologie au tribunal. Les revendications foncires des Aborignes en Australie , Genses, 2009/1 n 74, p. 74-93. DOI : 10.3917/gen.074.0074
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Lanthropologie au tribunal. Les revendications foncires des Aborignes en Australie

Laurent Dousset, Katie Glaskin
PP.
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L. Dousset, K. Glaskin
Lanthropologie au tribunal.
ans lanthropologie australianiste, comme au-del, la ncessit de dmontrer une continuit culturelle dans le cadre des revendications autochtones est confronte deux types de problmes. Le premier est pistmologique. Il est le produit de lautocritique et de lvolution des savoirfaire de la discipline anthropologique elle-mme. Il fait cohabiter des approches qui divergent et qui prsentent lobjet dtude sous des lumires varies. Cest de la confrontation entre les coles de pense, entre les thories de la forme et de la pratique, entre les fonctionnalismes et les structuralismes dont il sagit. Ce premier type, aussi important soit-il pour lvolution des sciences sociales, semble finalement mineur par rapport au second type de problmes. Celui-ci relve de la morale, de lthique et du politique car cest de cette ethnologie qui est nomme applique dont il est question. Cette anthropologie collecte et analyse des donnes dans une communaut, quelle quen soit la dfinition, pour ensuite les remettre sous forme de rapports et de tmoignages une institution tierce. Experte auprs des juges et des collectivits, conseillre auprs de socits minires ou dorganisations autochtones, elle porte sur son dos le lourd fardeau du destin dune communaut tout entire. Sa responsabilit ny est pas seulement scientifique, mais aussi sociale et politique. Des conclusions mal formules ou mme errones nengendrent pas seulement des discussions thoriques limites au monde de la recherche, mais risquent de susciter des drames qui dpassent le champ daction de la discipline. Dans le cadre de ce second type de problmes, le travail ethnologique est noy dans une dimension tout autre que celui qui est soumis la seule critique des confrres. Une distinction catgorique de ces deux types de problmes est pourtant discutable, tout particulirement dans le contexte australien. La discipline y est fortement implique dans les processus juridiques et politiques contemporains et les pistmologies anthropologiques sont insparables de leurs mises en pratique.
Le processus juridique des revendications foncires

Nous reviendrons sur lorigine des cadres qui permettent aux Aborignes de soumettre des revendications foncires. Il est utile den exposer dabord les principes de fonctionnement. La lecture de la critique qui suivra en sera dautant plus
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Certains modles et concepts thoriques produits jadis par lanthropologie acadmique furent mme lorigine des cadres juridiques qui dfinissent les droits des populations indignes, notamment dans le contexte des revendications foncires. Les sciences sociales appliques contemporaines doivent dsormais savoir sexprimer en des termes dfinis par ces modles dits classiques. De plus, les institutions auxquelles le chercheur apporte son savoir semparent des thories anthropologiques, les interprtent comme des vrits incontournables et affaiblissent lexpertise contemporaine lorsquelle propose des modles alternatifs. La pratique anthropologique est ainsi situe au cur dun affrontement lourd de consquences pour les communauts. Un affrontement qui oppose une discipline dont les grilles danalyses voluent comme dans toute science, et une corporation dacteurs antagonistes juristes en particulier qui, instruits par ces mmes savoirs mais sans les faire voluer, soppose toute proposition qui divergerait des modles classiques. Anthropologie et Droit , dfaut dtre presque devenus complices, sont aujourdhui dmarqus et souvent mme saffrontent autour de questions qui constituent le noyau mme de la discipline ethnologique. Cest ce contexte particulier que nous nous proposons dexposer en discutant un exemple singulier et rvlateur la fois : une demande de compensation de la part de membres du groupe aborigne des Pitjantjatjara du Dsert de lOuest lencontre de ltat (le Territoire du Nord). Au cours de cette procdure juridique (Jango vs Northern Territory of Australia), connue depuis sous le nom de Yulara case, le juge dcida en 2006 que la demande de compensation tait infonde, donnant raison au Territoire du Nord. Comme nous le verrons, les arguments que le juge fit siens pour rejeter la demande sont particulirement drangeants. Ils montrent quil sest empar des modles anthropologiques classiques pour anantir toute preuve contemporaine apporte devant la Cour. Aprs un expos des principes qui rglent les revendications, foncires en loccurrence, et un bref rappel de lhistorique de la charpente permettant aux Aborignes de faire valoir leurs revendications, nous montrerons que le juge dans le cas Yulara se constitua lui-mme en expert, dcrivant une socit laquelle les Pitjantjatjara ne ressemblent pourtant pas. Soulignant une disparit entre la socit dcrite par les anthropologues contemporains et le modle quil stait reconstruit par ses lectures, le juge affirma que les Pitjantjatjara constituent un groupe dont les fondements socioculturels sopposeraient sa propre tradition, annihilant de fait tout droit la compensation.
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claire. Un constat simple, mais fondamental ce sujet, est que le systme juridique australien se fonde sur le principe de la jurisprudence. Les textes lgislatifs certes existent, mais ils ne font que dcrire les cadres gnraux des principes de droit et de procdure. Chaque procs et chaque verdict affinent, nuancent ou mme modifient parfois considrablement lapplicabilit de ces textes. Ce sont les processus juridiques qui psent le plus car ils deviennent des rfrences pour les procs ultrieurs. Tout nouveau procs prend en compte les conclusions de procs similaires qui lont prcd, mais fait aussi appel des tmoins experts qui exposent les particularits du procs afin de faire voluer la jurisprudence. Dans le cas des revendications foncires, les parties qui sopposent sont ltat et des organisations reprsentant les Aborignes. Ces organisations, nommes Representative Bodies, sont des organismes rgionaux reconnus par ltat fdral comme tant des interlocuteurs privilgis. Sous le contrle de leurs avocats, ils embauchent des chercheurs en sciences sociales, en grande majorit des anthropologues, qui deviennent ainsi leurs experts. Leur participation dans le processus juridique se joue deux niveaux. Dans un premier temps, ces chercheurs certains travaillant leur propre compte, les autres tant des chercheurs acadmiques prparent les informations ncessaires la ngociation ou la prise de dcision par la Cour qui jugera ainsi de la recevabilit de la demande. Dans cette premire phase, ils rdigent un Connection Report. Lobjectif de ce texte est de dmontrer la nature et la continuit des pratiques culturelles traditionnelles. En effet, les revendications ne sont admissibles que si les pratiques contemporaines refltent des pratiques dites traditionnelles , cest--dire si la preuve est faite que lorganisation sociale et territoriale contemporaine ne diverge pas de manire structurelle de celles luvre avant le contact avec les Britanniques. Cette exigence fait partie du cadre lgislatif gnral organisant les revendications aborignes. Le rapport doit ainsi, en dressant des gnalogies nominatives et extensives, dmontrer la continuit et la cohrence physique du groupe demandeur. Il doit galement dmontrer une continuit culturelle en exposant la nature des liens qui associent ces gnalogies au foncier : mythologiques, rituelles, conomiques, etc. En rsum, il sagit de montrer par le recueil de donnes sur le terrain, par lanalyse darchives lorsquelles existent et par la juxtaposition de ces donnes avec la littrature anthropologique, que la relation du groupe demandeur ltendue foncire revendique na ni t interrompue, ni substantiellement modifie, depuis la colonisation. Le Connection Report, vritable monographie ethnologique, est ensuite soumis la partie adverse, cest--dire ltat. Ltat son tour recrute des anthropologues. Inversement, leur tche est de dmontrer que la continuit physique et culturelle du groupe en question ne peut tre affirme. Sils considrent que la dmonstration faite dans le Connection Report est recevable, et que ltat dcide de suivre leurs conseils, alors laffaire est diffre pour ngociation devant un tribunal particulier, le National Native Title Tribunal (NNTT). Ce tribunal ne rend aucun jugement. Il encadre et accom-
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1. Un expert tmoin la Cour a la tche dassister la Cour dans le domaine qui concerne son expertise. 2. Un expert tmoin la Cour nest pas lavocat dune des parties impliques. 3. Le devoir premier dun expert tmoin la Cour est envers la Cour, et non envers la personne engageant lexpert. En dautres termes, si dans le Connection Report les anthropologues se soumettent de fait la stratgie dveloppe par les avocats du Representative Body, runissant les informations et proposant des conclusions qui, selon eux, aideront soutenir leur cause, dans le cadre du procs, par contre, ces mmes anthropologues sont soumis au principe dobjectivit scientifique. ct des Aborignes eux-mmes, les anthropologues constituent les personnes clefs appeles la barre. Ajoutons encore, avant de clore ce trs rapide survol des mcanismes juridiques, que les juges qui se chargent de ces procs ne sont pas des spcialistes euxmmes. Ils nont souvent pas lhabitude de ce genre de situations et apprennent (ou napprennent pas) au cours du procs manier les concepts de la discipline. Rsumons les points essentiels. Le systme juridique se fonde sur la jurisprudence, ce qui dans le cas de litiges diffrs devant la Cour fdrale confre aux
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pagne les ngociations entre le Representative Body et ltat. Si un accord est trouv, alors il est question dune restitution alloue par consentement. Si, au contraire, les anthropologues recruts par ltat rejettent de manire substantielle les dmonstrations fournies par les anthropologues du Representative Body, alors le cas est diffr devant la Cour fdrale. Seuls les anthropologues recruts par les Representative Bodies effectuent en concertation avec leurs clients des enqutes sur le terrain. Les autres travaillent sur archives, citent la littrature existante et analysent le Connection Report sur sa cohrence interne. Il va sans dire que ceux qui travaillent pour ltat sont souvent les mmes dun procs lautre et quils mettent des opinions sur de multiples rgions et socits aborignes, sans toujours bien connatre les particularits locales. En effet, ceux qui acceptent doffrir leurs services ltat sont plus rares que ceux qui dcident de travailler pour les Representative Bodies. Les seconds incluent le plus souvent des spcialistes de laire culturelle en question et bnficient dj dexpriences de terrain. Dans une seconde tape et si la restitution par consentement ne peut avoir lieu, les rapports anthropologiques sont dposs auprs de la Cour fdrale. Dautres acteurs peuvent alors rejoindre le procs et se constituer en parties adverses : des socits minires, par exemple. Elles recrutent galement des anthropologues qui travaillent eux aussi sur littrature et archives, sans effectuer denqutes de terrain. Les divers anthropologues seront convoqus par le juge comme experts au cours du procs o ils apparatront devant la barre. Le concept dexpert implique ici un degr dobjectivit et de neutralit explicit dans les textes qui rglent les procdures de la Cour fdrale (Glaskin 2004 ; Morphy 2006) :
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juges un pouvoir considrable dans la modlisation des jugements ultrieurs. Les donnes et la thorie anthropologique constituent les sources dinformations principales. Au travers de ces sources, les juges dcident sil y a continuit culturelle et physique. Les informations qui permettent au juge de prendre ces dcisions sont fournies par les anthropologues avant et pendant le procs. Les juges formulent leurs conclusions en des termes quasi anthropologiques qui deviennent jurisprudence pour les cas ultrieurs. Nous voyons donc, ds la toute premire revendication foncire, que les conclusions des juges ont dtermin les cadres des jugements ultrieurs. Nous constatons aussi que lanthropologue, lorsquil est appel devant la Cour, est donn comme un scientifique objectif et non comme un tmoin au service dune des parties. Nous verrons maintenant que ces deux constats trouvent leurs origines dans les mmes vnements historiques et puisent leurs sources dans la mme thorie anthropologique ; et nous observerons quel point cette intgration prcoce entre anthropologie et jurisprudence rend aujourdhui difficile la modification des principes de bases qui furent dfinis jadis.
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Quelques remarques sur lmergence de lanthropologie applique, puis sur lintgration des modles anthropologiques dans la jurisprudence, permettront de mieux saisir les sources auxquelles le juge de Yulara fit rfrence. Si limplication de lethnologie dans la gestion des colonies fut discute ds la cration de la Aborigines Protection Society en 1838 (Reining 1962), ce nest quau dbut du XXe sicle que deux types dapproches se dessinent nettement. La premire, que nous appellerons naturaliste , dfendue par Alfred R. Radcliffe-Brown, dfinissait lanthropologue comme un scientifique objectif capable de produire des modles durables et extrapolables. Lexpert ne devait occuper quune fonction scientifique et ne pas sinquiter des consquences sociales que son expertise pouvait provoquer (Keen 1999) : il est au service du colonialisme (Radcliffe-Brown 1929 ; McCall 1980). Lautre approche, dfendue par Bronislaw Malinowski (1929, 1938), Edward E. Evans-Pritchard (1950) ou encore Alfred L. Kroeber (Keen 1999 : 47) ne croyait pas, au contraire, la capacit dune objectivit parfaite et concevait lanthropologie comme intimement imbrique dans des processus politiques. Lanthropologue pouvait certes produire du savoir et tirer des conclusions scientifiques, mais il devait aussi mettre en valeur son action politique. Enrichi par son exprience de terrain, il se trouverait dans une position idale pour intervenir dans la nature des transformations sociales induites par loccidentalisation des pratiques. tant donn la position dominante que Radcliffe-Brown occupait dans lacadmie, ce fut sa position qui vint dfinir la marche suivre en Australie. Lapproche naturaliste devint la norme pour toute bonne participation
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L. Dousset, K. Glaskin Lanthropologie au tribunal.
De la fabrication de lanthropologie applique naturaliste
anthropologique la vie sociopolitique, sopposant la mauvaise pratique qui consistait prendre position dans les conflits et exposer une opinion morale et idologique. Il sagissait de pratiquer une anthropologie applique qui devait tre capable de fabriquer du savoir permanent tout en faisant abstraction du contexte de sa propre production. Nous avons vu que cest cette dfinition qui fut reprise dans les guides de la Cour fdrale pour dfinir le rle de lanthropologue, et nous verrons que cest aussi de cette permanence des modles produits par lanthropologie naturaliste que le juge de Yulara se servira pour se constituer en tant quexpert dans un premier temps, et pour privilgier les sources anciennes lencontre de lexpertise contemporaine dans un second temps. Lapproche naturaliste eut nanmoins des retombes bnfiques. Dans un contexte politique particulirement ngligeant lgard des peuples indignes, elle russit opposer une vrit une autre et mettre sur un pied dgalit les modles juridico-politiques dominants et les modles sociaux autochtones. Dployer lapproche naturaliste permettait de dcrire des rgles et des structures sociales comme sil sagissait de lois, lgitimant ainsi la participation de lanthropologie dans la dfinition des cadres juridiques. Voyons quels furent les modles qui furent intgrs dans ces cadres.
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Le contexte des revendications foncires

Cest le principe de la descendance unilinaire, pice matresse du structurofonctionnalisme de Radcliffe-Brown, qui devint le modle gnral intgr dans les jurisprudences des revendications foncires (Gumbert 1984). Selon ce postulat, lanthropologue, et par voie de consquence la Cour, sont la recherche de structures politiques qui maintiennent des quilibres territoriaux. Ces quilibres sarticulent autour de principes de descendance qui organisent la socit en groupes locaux et en clans. La tche de lexpert fut ainsi de dfinir ce qui constitue localement la horde selon Radcliffe-Brown (1956) ou le groupe de descendance local selon Leach (1951). Pour lexprimer dans les termes de la Cour, lorsque lanthropologue recrut par le Representative Body russit dmontrer que des clans patrilinaires et propritaires fonciers taient la base de lorganisation traditionnelle dun groupe, et quil apporte galement la preuve que cette organisation clanique est toujours luvre aujourdhui, la continuit culturelle et physique se voit, quelques dtails mineurs prs, prouve demble et la revendication donc recevable. Lintgration de ces principes dans la jurisprudence trouve ses origines dans la toute premire revendication foncire. En 1968, les Yolngu de la terre dArnhem, propritaires traditionnels de la Gove Peninsula o stait installe la compagnie minire Nabalco, engagrent des poursuites lencontre de cette socit afin de rcuprer leurs droits fonciers. Cette plainte (Milirrpum vs Nabalco Pty
En raison de la manire dont elle permet dassigner des personnes des groupes sociaux dfinis sans aucune ambigut thorique, la descendance unilinaire comme principe de recrutement social est devenue linstitution indigne prfre de lappareil lgislatif [] Il est inutile de souligner que le principe de descendance unilinaire se soumet plus facilement aux conditions de lgitimation exiges par ltat que dautres mcanismes de recrutement social et daffiliation territoriale [] (2007 : 9-10).
LALRA ntait applicable que dans le Territoire du Nord. Ltape suivante fut le Native Title Act 1993 (NTA), consquence de la dcision de la Haute Cour dans le cas Mabo contre ltat du Queensland (Mabo & Ors vs Queensland, n 2, 1992). Suite ce cas, lexistence dun titre foncier coutumier fut pour la premire fois inscrite dans la lgislation.
De la tradition et de la continuit
Par le biais du concept de Native Title ( titre coutumier ), le NTA dfinit le contexte dans lequel la reconnaissance juridique de droits aborignes tels quils seraient dfinis par leurs propres lois coutumires peuvent tre pris en compte. Ces lois coutumires constituent la base sur laquelle le titre peut tre lgalement reconnu. Confin largement ce qui est appel Vacant Crownland, cest--dire
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Ltd 1971), connue sous le nom de Gove land rights case, fut entendue devant la Cour fdrale en 1970. La revendication des Yolngu ne fut pas couronne de succs. Nanmoins et pour la premire fois, le juge admit lexistence dun systme de droit coutumier. Cette conception radicalement nouvelle selon laquelle la socit aborigne a la capacit dtre organise par des systmes de droit donna lieu une commission qui diligenta des enqutes. Le processus dboucha sur lAboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976 (ALRA) qui dcrit le cadre permettant la rcupration foncire de territoires inoccups. Les anthropologues experts dans le cas de Gove des personnalits clbres dans la discipline comme Ronald M. Berndt et William E. Stanner dvelopprent larticulation dun systme coutumier autour de clans localiss, propritaires et exploitants du foncier la fois : un systme unilinaire qui fit son chemin dans lALRA. Cette articulation fut pourtant contredite par les tmoignages des Aborignes euxmmes pendant le procs (Gumbert 1984 : 78-81). Mais la vision radcliffebrownienne selon laquelle la succession gnalogique serait le principe organisateur des droits fonciers fut nanmoins reprise dans le Land Rights Act ; par exemple dans la section 3(1) o les propritaires coutumiers sont dfinis comme un groupe de descendance local . Les Aborignes qui entreprenaient ds lors des dmarches devaient prouver quils taient organiss selon ces principes. Comme lexpliquent James F. Weiner et Katie Glaskin :
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Le cas Yulara : quand les modles anthropologiques se retournent contre les anthropologues
Lorsque les anthropologues de ltat considrent que le Connection Report ne prouve pas la continuit culturelle et physique, les litiges sont jugs devant la Cour fdrale. En appel, ils sont jugs devant la Cour fdrale plnire (trois juges) et en dernire instance devant la Haute Cour. Dans chacun de ces cas, la rfrence au modle unilinaire est sous-jacente aux rapports fournis par les
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des surfaces qui font partie du domaine public, le NTA dcrit aussi les obligations auxquelles les demandeurs sont invits se soumettre pour envisager la restitution. Les groupes qui sengagent dans cette procdure doivent satisfaire plusieurs conditions. Dabord celle dtre les descendants directs du groupe qui rsidait et possdait selon la loi coutumire le territoire revendiqu au moment de lacquisition de la souverainet britannique. Le modle dominant qui permet de satisfaire cette exigence est le principe de la descendance unilinaire dcrit plus haut. Ensuite ils doivent tre capables de dmontrer que ces lois et coutumes sont toujours celles qui organisent la collectivit contemporaine. Il leur est ainsi ncessaire de faire la preuve dune continuit culturelle et gnalogique ininterrompue depuis la colonisation. Enfin, dernire mais importante condition, les demandeurs doivent dmontrer quils constituent une socit telle quelle fut dfinie dans la jurisprudence du cas Yorta Yorta. Le cas qui entrana les modifications les plus significatives et contraignantes du NTA, diminuant considrablement lenvergure du concept mme de titre coutumier , fut celui de Western Australia vs Ward (en 2000 et 2002), nomm le cas Ward . Ce cas concernait les Miriuwung et les Gajerrong dans les Kimberleys du nord-ouest australien et instaura la notion de bundle of rights, littralement un ensemble ou paquet de droits (Glaskin 2003). Dans le cadre de la lgislature originale, un groupe aborigne devait dmontrer tre lhritier dun systme global de lois coutumires. Il sagissait dillustrer une continuit culturelle dans laquelle les transformations sociales induites par la colonisation ne seraient que superficielles et non structurelles. Le cas Ward, par contre, stipule que le droit foncier est constitu dun ensemble de droits qui doivent tre dmontrs individuellement. Prouver que la socit dite traditionnelle pratiquait la chasse au moment de la souverainet britannique, par exemple, peut conduire au droit la chasse aujourdhui. Les anthropologues qui rdigent le Connection Report doivent maintenant dmontrer la continuit de tout un panel de pratiques ancestrales afin de pouvoir acqurir les droits un par un, au lieu de navoir dmontrer que lexistence dun droit coutumier global comme cela tait le cas auparavant. Ce contexte gnral tant pos, revenons maintenant au cas qui nous intresse plus particulirement ici, celui de Yulara.
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experts, car cest celui qui rpond le mieux la jurisprudence des revendications prcdentes. Lorsque ce modle est difficilement applicable sur le terrain, les chercheurs sont nanmoins amens, sous la pression des avocats, prsenter leur matriel en favorisant lexistence de principes gnalogiques qui permettraient de dfinir un ensemble de rgles formelles susceptibles dtre comprises et acceptes par la Cour. Tel ne fut pas le cas lors de la demande des Pitjantjatjara, o les anthropologues experts du Representative Body prirent le risque de prsenter le systme tel quil existe effectivement sur le terrain. Nous le verrons plus loin, ce systme na aucune ressemblance avec le modle unilinaire. Yulara fut le premier cas de compensation dans le cadre du Native Title. Il ne sagissait pas dune demande de restitution foncire, mais dune requte de ddommagement fonde sur laffirmation que le village touristique de Yulara y avait t tabli sans considration des droits indignes. Quil sagisse dune demande de compensation et non de restitution foncire ne change en rien notre propos, puisque dans les deux cas les procdures juridiques et les modalits de la preuve sont identiques. La demande de compensation fut dabord rejete devant la Cour fdrale en premire audience. Un jugement en appel, lui aussi sans succs, fut entendu en novembre 2006 devant la Cour fdrale plnire cette fois. Une ultime dcision fut rendue le 6 juillet 2007 en appel. Yulara provoqua des dbats et polmiques anthropologiques (Dousset et Glaskin 2007) qui sarticulaient autour de deux questions centrales. La premire concerne la notion de socit telle quelle est dfinie et exige par le NTA et la jurisprudence de Yorta Yorta. Peut-on lappliquer au bloc culturel du Dsert de lOuest dont les Pitjantjatjara font partie et o pourtant les premires ethnographies avaient dj soulign la grande fluidit sociale et territoriale et o labsence de corporations comme le clan , ou mme la tribu , fut mise en avant ? La seconde question interroge lopportunit des modles classiques dits radcliffebrowniens dans une structure sociale qui ne semble pas sy prter. La question de lapplicabilit de ces modles se mtamorphosa, devant la Cour et dans les dbats anthropologiques qui suivirent, en un conflit entre les avocats des preuves juges valides par leur anciennet et les partisans des preuves nouvelles apportes par des travaux rcents (Sutton 2006, 2007 ; Sansom 2007 ; Burke 2005, 2007 ; Glaskin 2007 ; Keen 2007 ; Morton 2007 ; Sackett 2007 ; Dousset et Glaskin 2007). Notons que parmi ces chercheurs, Peter Sutton tait lun des anthropologues recruts par lorganisation aborigne, Basil Sansom lexpert recrut par le Territoire du Nord et John Morton celui reprsentant ltat fdral. Mais notons galement que ltat fdral a choisi, en dernire instance, de ne pas opposer dexpertise anthropologique celle fournie par les autres anthropologues. Aprs avoir analys les rapports et entendu les tmoignages, le juge traita les deux questions de manire conjointe. Dabord il accepta lexistence de la notion de socit pour le Dsert de lOuest car il considrait quil ntait pas ncessaire de dfinir des division internes pour constater que ses habitants taient rgis par un
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ensemble de rgles et de lois qui leur est propre et qui organise la vie collective. lencontre de lavis des experts qui avaient effectu des terrains rcents chez les Pitjantjatjara, le juge dcida toutefois que ces rgles et lois coutumires qui constituent la socit taient fondes sur la patrilinarit, cest--dire un systme unilinaire. Or, ajouta-t-il, cette patrilinarit a disparu aujourdhui. En consquence, il conclut sur une discontinuit culturelle entre la socit dite traditionnelle et la socit contemporaine. Selon les termes du NTA, cette discontinuit vacue toute opportunit de compensation et de revendication.
Les preuves nont pas t faites que les lois et coutumes observes et reconnues aujourdhui sont suffisamment proches de celles observes et reconnues par les habitants du Dsert de lOuest au moment de la souverainet. En particulier, je conclus que les lois et coutumes traditionnelles du Dsert de lOuest suivaient un principe de descendance patrilinaire, qui est toutefois largement absent des pratiques dcrites dans les tmoignages
(Jango vs Northern Territory of Australia [2006] FCA 318, 11).
Si les preuves indignes avaient de manire homogne nonc un ensemble de lois et de coutumes particulires, on aurait pu dduire que ces lois et coutumes dcrites par les tmoins sont restes identiques en substance depuis la souverainet [] En effet, le fait que, en temps modernes, les personnes ont apparemment adhr des versions de lois et coutumes si diffrentes suggre que les changements qui ont eu lieu depuis la souverainet ne sont pas de simples adaptations
(Jango vs Northern Territory, 272).
La lecture des tmoignages aborignes et des rapports dexperts montre que ce qui fut expos ne refltait certes pas un modle unilinaire fond sur des clans et des droits de proprit inalinables, mais que cette htrognit correspondait par contre tout fait la ralit ethnographique du Dsert de lOuest.
De la suprmatie des modles mythiques sur la ralit ethnographique

De nombreux chercheurs ont critiqu la notion de propritaire traditionnelle telle quelle avait t dfinie dans le ALRA dabord, puis reprise dans le NTA, car elle impliquait des contraintes importantes sur la conduite des enqutes de terrain et sur les formulations des demandes de restitution foncire
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Le juge renfora son argumentation en soulignant une dsorganisation des tmoignages, critre qui lui permirent daffirmer une forte dculturation et donc une absence de droits coutumiers. Labsence dhomognit, cest--dire labsence dun modle unilinaire prcis et clair selon le schma radcliffe-brownien, tait devenue la preuve dune dculturation.
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(Maddock 1982 ; Rumsey 1996). Comme nous lavons voqu, ce modle anthropologique trouve ses origines dans le structuro-fonctionnalisme qui tait dominant dans lanalyse de la parent et de lorganisation territoriale lpoque o les procdures et textes lgislatifs furent tablis (Weiner et Glaskin 2006 : 2). Le primat des groupes de descendance suscita des difficults cause du paysage vari des organisations socioterritoriales australiennes. Certes, Lester R. Hiatt stait empress ds 1962 de dmontrer que le modle tait inapplicable (1962) et lon se souviendra de sa contribution la premire confrence Man the Hunter (Hiatt 1968) o, face Radcliffe-Brown et Lvi-Strauss, il dconstruisait les thories dominantes pour les remplacer par une ethnographie refltant les dynamiques sociales. Mais on se souviendra aussi de la rponse de Claude LviStrauss qui ne trouva comme argument central que celui, classique sous sa plume, de la dchance culturelle et de la primaut de la rgle sur la pratique.
Si les observations rcentes de Hiatt de ce qui reste dune tribu australienne qui seffondre portent davantage de poids que toute la littrature plus ancienne, alors brlons les livres. [] Je conviens quil est important de dcouvrir ce qui se produit effectivement dans les socits, malgr les rgles proclames. Cependant, mon travail sur la parent pour la plupart des cas tait concern par un problme diffrent : celui de dcouvrir la signification des rgles, quelles soient appliques ou non
(Lvi-Srauss 1968 : 211).
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Ce qui est significatif dans cette citation est le renvoi quopre Lvi-Strauss vers des rgles et des modles dont la connexion avec la ralit ethnographique lui semble secondaire. Pour les juges, pourtant, les modles refltent effectivement les rgles qui organisent la socit et ne sont pas seulement des abstractions thoriques. Il faut galement souligner dans la citation de Lvi-Strauss la primaut des sources anciennes quelles ne soient constitues que de quelques lignes de missionnaires comme cela est souvent le cas ou quelles soient plus riches sur les terrains plus rcents mais de longue dure. Le critre de lanciennet de la source est ainsi plac en tte de la hirarchie des preuves anthropologiques, immdiatement suivi de la modlisation thorique. Les ethnographies descriptives et les terrains rcents et intensifs sont relgus en dernire position car associs une situation deffondrement culturel. Nous lavons voqu en introduction : cette hirarchie et les discussions thoriques qui en dcoulent relvent de dbats internes lanthropologie et nuvrent gnralement pas lextrieur du domaine acadmique. Le fait que Lvi-Strauss et Hiatt se soient affronts dans une arne acadmique ne devrait que peu intresser les Aborignes eux-mmes. Tel nest toutefois plus le cas en Australie o juges et avocats connaissent et lisent les anthropologues et o ils interprtent lanciennet et le modle comme des vrits observes qui doivent perdurer pour pouvoir faire la preuve de la continuit culturelle. Les controverses anthropologiques se sont chappes du domaine acadmique pour sinstaller durablement dans la vie
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publique. Cest donc en se fondant sur luniversalit du modle classique dfendu par Radcliffe-Brown que le juge de Yulara proclama lexistence de groupes de descendance patrilinaires dans le Dsert de lOuest. Montrer que la dcision du juge est errone ncessite maintenant lexpos de la ralit ethnographique. Les Pitjantjatjara sont lun des quelque quarante groupes dialectaux composant ce qui depuis lanthropologue Berndt (1959) est appel le bloc culturel du Dsert de lOuest couvrant plus de 600 000 kilomtres carrs. Depuis quelles sont tudies, ces socits ont pos des problmes importants lanthropologie. Si ailleurs les modles radcliffe-browniens, la conception africaniste de la notion de tribu, ou encore les ides structuralistes de la parent pouvaient tre appliqus (non sans parfois procder des distorsions importantes de lethnographie), le Dsert de lOuest, par contre, semblait chapper toute unification thorique de lethnographie australienne. Ces socits furent ainsi largement dfinies en termes dabsence (Dousset 2003). Absence de catgories sociales qui ailleurs semblaient organiser la parent et la vie sociale ; absence de clans ; absence de groupes locaux ; absence de principes de descendance ; absence dunits globales comme la tribu , etc. Lvi-Strauss (1967 : 231 et suiv.), visiblement perplexe devant ce systme, lavait class parmi les systmes aberrants . Ces problmes thoriques sont la consquence de lutilisation de sources ethnographiques peu fiables pour cette rgion, commencer par les travaux dAdolphus P. Elkin (1931, 1938-1940). Cest la demande de Radcliffe-Brown, alors directeur du seul dpartement danthropologie en Australie Sydney de 1925 1931, quElkin partit en 1930 pour effectuer un inventaire rapide des systmes de parent louest et au nord de la rivire Murray en Australie du Sud. Pendant cette anne, il visita un grand nombre de tribus et daires culturelles et rcolta une quantit importante de donnes certes intressantes mais peu approfondies. Linfluence de Radcliffe-Brown sur ses collgues tait considrable, comme en tmoignent ses changes avec un autre anthropologue, Donald Thomson (Peterson 2006). Elkin nallait pas faire exception ce sujet et il seffora de dcrire les multiples systmes de parent quil rencontra lors de son sjour en appliquant la grille typologique de son matre. Pour le Dsert de lOuest, toutefois, ses tentatives laissent entrevoir de nombreuses difficults dinterprtation (Dousset 2002, 2003). Ne russissant pas distinguer et nommer clairement des groupes spatiaux et comprendre lorganisation socioterritoriale (Elkin 1938-1940 : 203), il nomma lensemble situ louest de la tribu des Aranda les Aluridja (ibid. : 424, 204) ou plus simplement le groupe de louest (1931 : 60) afin den souligner une apparente similarit culturelle sans en dfinir son contenu. Enfin, il tenta dexpliquer la fluidit territoriale et labsence de vritables dmarcations tribales (1938-1940 : 203, 295 et suiv.) comme tant une consquence des migrations. Certes, les migrations et surtout les changes et diffusions de traits culturels sont et ont t importants dans cette rgion (Dousset 2005). Elles ne permettent toutefois pas dexpliquer convenablement lorganisation particulire qui y rgne.
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Prenons lexemple du groupe dialectal des Ngaatjatjarra, voisins des Pitjantjatjara, que nous connaissons pour y avoir effectu des terrains de longue dure. Un groupe dialectal nest pas une tribu, ni mme un ensemble de personnes qui peuvent tre dfinies par leur appartenance linguistique. Les linguistes ont montr que tracer des frontires gographiques autour des dialectes nest pas pertinent pour deux raisons essentielles. La premire est la grande mobilit des individus et familles, la seconde est due aux diffrences linguistiques graduelles au dtriment dune diffrenciation claire et articule. Il est impossible de saccorder mme sur le dialecte vhicul par telle ou telle personne (Miller 1971 ; Douglas 1971). Berndt dj proposait en rponse Elkin, Tindale et autres prdcesseurs qui tentaient de reconstruire dans le Dsert de lOuest un modle australien classique de nommer les units mme temporaires que lon pouvait y observer socits plutt que tribus . Les appellations de ces groupes dialectaux sont ambigus, car elles dnotent des idiosyncrasies relatives plutt que des ensembles clos. Pitjantjatjara, par exemple, signifie ceux qui disent pitja pour signifier le verbe aller . Ils se distinguent des Yankunytjatjara qui utilisent yankuny pour le mme verbe. Les Ngaatjatjarra, toutefois et mme sils utilisent pitja pour dire aller , utilisent ngaatja pour le mot ceci , se distinguant ainsi des gens louest qui utilisent ngaanya pour dsigner la mme chose. Au sein mme des Pitjantjatjara, notamment ceux de louest, les Ngaatjatjarra distinguent les Nyngatjatjara, car ces derniers disent nyangatja pour ceci ; mais tous disent pitja pour aller , etc. Ce petit jeu de critres de distinction qui inclut tantt les uns, tantt les autres, peut tre men pour lensemble du Dsert de lOuest. Ces appellations furent nanmoins fixes suite la prsence des missionnaires ds les annes 1920 dans certaines rgions, et surtout avec larrive de ladministration et de ses recensements o renseigner la case appartenance tribale tait une obligation. Pour les Ngaatjatjarra, avant leur premier contact durable avec lOccident en 1956, les noms collectifs suivaient plutt le principe de la toponymie. Patjanguraru, par exemple, dsignait lhomme qui vivait sur le site de Patjara (nguraru tant un locatif ) avec ses trois femmes et sa filiation, constituant ainsi le groupe de rsidence de Patjara. Nous parlons donc ici de groupe de rsidence et de groupe rgional, car ce qui est plus gnralement connu sous lexpression groupe local ou clan localis, faisant rfrences aux principes unilinaires, ne trouve pas de correspondant dans le Dsert de lOuest. Les individus vivaient jusque dans les annes 1960 en petits groupes qui comprenaient la famille nuclaire avec un ou plusieurs enfants adopts et parfois des vieillards. Il sagissait de groupes domestiques qui consommaient en commun ce quils produisaient. Plusieurs de ces groupes de rsidence constituaient ce que nous appelons des groupes rgionaux. Il sagissait dun ensemble de personnes qui, par leur proximit gographique et souvent gnalogique, se rencontraient rgulirement pour changer des informations et des biens ainsi que pour pratiquer en commun des rites associs aux espces et aux sites sur lesquels ils vivaient.
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Ces ensembles de groupes de rsidence, que nous appelons groupes rgionaux, taient en principe exogames. Si lexogamie contenait la fois le critre spatial et gnalogique, la rgle formule refltait surtout la spatialit, car lidal tait dtablir des alliances maritales avec des familles distantes, rsidant avec dautres groupes rgionaux. Toutefois, mme si ces groupes taient composs dunits rsidentielles et mme si la prfrence maritale tait lexogamie forte, les membres de ces groupes ntaient pas nanmoins et automatiquement les propritaires des tendues sur lesquelles ils nomadisaient. Laffiliation territoriale sacqurait et sacquiert encore aujourdhui par laccumulation de critres et non par leur hritage. Elle est dailleurs toujours exprime en faisant rfrence des sites particuliers dont certains peuvent tre loin du lieu de rsidence et non des surfaces ou des frontires. Le nombre de sites auxquels une personne est associe crot avec le parcours individuel. Le lieu de conception (cest--dire lendroit o lon pense que lenfant-esprit a pntr la mre pour sy loger et devenir un tre humain), le lieu de naissance, le lieu de rsidence prolonge, les ressemblances corporelles avec des hros mythiques, les savoirs acquis sur des mythes et des chants qui concernent des sites particuliers, le lieu dinitiation, les lieux de rsidence prolonge des parents et grands-parents sont des critres qui participent la capitalisation dun droit la parole sur un ou plusieurs sites. Lespace est ainsi progressivement humanis et la gographie socialise. Les personnes obtiennent lun de leurs noms personnels du site auquel ils sassocient et ce site peut tre dsign en citant la personne. Dans dautres contextes et pour dautres locuteurs, toutefois, ce mme site peut tre dsign par le nom dune autre personne encore. Aucun individu ou groupe dindividu nest le propritaire exclusif dun site et aucun site ne reflte lappartenance dun seul individu. La proprit collective ou clanique, hrite et transmissible, la proprit exclusive et le pouvoir dinterdire laccs des lieux ou rgions tout entires, critres propres aux groupes de descendance locaux radcliffe-browniens, ne correspondent rien dans cette rgion. Certains auteurs ont associ ce systme foncier fluide aux conditions cologiques extrmes qui rgnent dans la rgion. En effet, un systme territorial fond sur des clans patrilinaires qui auraient la capacit dinterdire laccs au foncier naurait pas t viable dans un milieu domin par limprvisibilit des averses et des ressources naturelles (Keen 1997 : 66). Comme lcrivait Robert Tonkinson (1991 : 65) pour les Mardu, autre groupe du Dsert de lOuest, lorganisation locale est notable pour sa flexibilit, sa fluidit et labsence dinsistance sur des frontires et des modes exclusifs dappartenance des groupes . Insister sur lexclusivit, lauteur souligne encore, serait autodestructif (voir aussi Poirier 1992 : 759 ; Sackett 1975 ; Myers 1990). Contrairement ce que pense Sansom (2007), avocat de luniversalit du modle unilinaire et partisan des sources anciennes, lethnographie dominante rapporte pour cette aire culturelle ne permet pas mme de sousentendre un modle patrilinaire ni pour la situation contemporaine, ni pour une situation de prcontact auxquelles les sources permettent de remonter.
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Si nous voquons lethnologue Sansom (2007 : 78-79), cest parce quil fut lanthropologue expert pour le Territoire du Nord, et parce quil dfend la conclusion du juge dans le cas de Yulara. Il souligne que personne na propos un rcit convaincant et rflchi qui expliquerait pourquoi ces enqutes anthropologiques anciennes qui produisaient et raffirmaient de manire constante le modle patrilinaire, devaient maintenant tre considres comme tant errones . Pour Sansom, la formule est simple : une rgle de bon sens est de dire que les sources anciennes sont les meilleures . Nous retrouvons les convictions de Lvi-Strauss. Nous avons dj soulign que les sources modernes (depuis les annes 1960) produites par lethnologie au sujet du Dsert de lOuest sont, au contraire des sources anciennes, le rsultat dtudes de longue dure et que toutes rapportent un systme foncier qui ne sarticule pas autour de groupes de descendance. Il nous faut maintenant galement montrer en quoi les sources dites anciennes sont errones. Nous allons nous attarder uniquement sur celles qui ont constitu le pilier central dans la dcision du juge: les quelques notes dElkin et les travaux de Tindale. Dans la transcription de laudience de Yulara, Elkin y est dcrit comme ayant effectu un terrain extensif ( 130). Pourtant, il est bien connu que les travaux de Elkin suivaient la mthode des sondages rapides (Burke 2005 : 212). Rappelons-nous galement que cest la suite de ces enqutes brves et souvent superficielles que fut dcrit le systme de parent dit Aluridja (celui du Dsert de lOuest) qui avait caus tant de problmes pour la thorie de la parent. Rappelons aussi que cest la demande de Radcliffe-Brown quElkin enquta en 1930 auprs de nombreuses tribus et groupes de ltat de lAustralie du Sud. Ainsi, Elkin ne constitue pas un vritable problme dans notre argumentation. Premirement, parce que son ethnographie est pauvre ; deuximement, parce quil naffirme jamais lexistence de groupes de descendance unilinaires. Le cas de Tindale est plus dlicat. Naturaliste de formation, Norman B. Tindale fut particulirement intress par laspect territorial des socits aborignes et entreprit un travail de cartographie de longue haleine sur plusieurs dcennies, traant les frontires gographiques des tribus australiennes (1940, 1974). plusieurs reprises il visita brivement des groupes du Dsert de lOuest et y enregistra quelques gnalogies, photographia des individus, cartographia des sites et enregistra les totems des personnes. Combinant ces totems la toponymie, il conclut lexistence de clans totmiques qui seraient patrilinaires et qui seraient lassise de lorganisation territoriale. Selon ce systme, un pre possde un totem et par ce biais un territoire, et il transmet les deux ses fils. Peter Sutton et Petronella Vaarzon-Morel (2003), les anthropologues experts dans le cas de Yulara reprsentant les Aborignes, reprirent lensemble des notes de Tindale et montrrent devant la Cour que les cas pour lesquels le fils avait un totem identique au pre taient pourtant extrmement rares. En outre, les publications de Tindale et notamment celle qui fut centrale et cite par le juge dans le
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Quelle preuve pour quelle fin ?

Notre brve excursion historique sur linclusion des modles anthropologiques dans les textes lgislatifs en Australie ne doit pas faire croire au rejet dune anthropologie capable de produire du savoir objectif. Tel nest pas notre propos, ni ici ni ailleurs. Lobjet de notre discussion est que, indpendamment des outils, processus et contextes qui permettent de produire un savoir, ce dernier
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cas de Yulara (Tindale 1988) ne sinspirent que trs peu de ses propres notes ethnographiques. Plutt que danalyser les donnes pourtant riches dont il disposait, Tindale extrapola des traits isols afin de reconstruire une socit traditionnelle conforme aux modles anthropologiques dominants. Par exemple, Tindale formula des conclusions inexactes sur lorigine des catgories sociales dans cette rgion. Il parla de clans localiss sans dcrire leur nature ou indiquer leurs noms, alors que, par ailleurs, il fournit une carte dtaille comprenant de nombreux toponymes indignes. Il expliqua galement que le Pitjantjatjara tait en train de devenir la lingua franca de la rgion tout entire (nous attendons encore aujourdhui que ceci arrive). Il avana que la langue du Dsert de lOuest tait trs ancienne, alors que les linguistes la datent de moins de mille cinq cents deux mille ans (McConvell 1990), etc. Enfin, il avana que les Pitjantjatjara taient diviss en petits groupes patrilinaires qui hritaient leurs totems par filiation. Cette formulation est singulirement intrigante lorsque lon sait que les seuls vritables totems luvre dans cette rgion sont les totems de conceptions et que, au moins depuis Frazer et Durkheim, nous savons aussi que lon nhrite pas ce genre de totem. En analysant les donnes rapportes par Tindale en 1933, Sutton (2006) montre que dans neuf cas sur quatre-vingt-dix-sept seulement le totem ou le lieu de naissance taient identiques entre pre ou mre et au moins lun de leurs enfants. Dans un cas seulement les donnes refltaient le modle unilinaire propos par Tindale. Il est difficile dexpliquer pourquoi Tindale insistait sur ce modle alors que ses propres donnes le contredisaient. Par contre, il est certain que pour les voisins des Pitjantjatjara, les Ngaatjatjarra, pour lesquels il indiquait un modle socioterritorial identique, Tindale navait aucune donne permettant ce genre de conclusions. Nous avons analys les carnets de terrains (1935, 1963) quil avait rapports de ses brves enqutes et nous les avons compars nos propres gnalogies qui remontent cette priode et au-del. Si les donnes gnalogiques rcoltes par Tindale correspondent quelques exceptions prs aux ntres, ni les premires ni les secondes ne permettent dentrevoir un systme de descendance quelconque. Les modles de lorganisation socioterritoriale pour lesquels Radcliffe-Brown est largement responsable prennent chez Tindale le dessus sur la ralit ethnographique. Il est parfois difficile de nager contre-courant.
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ne devient une preuve que dans un contexte particulier. Il semblerait, comme lexpliquent Gary Edmond et David Mercer (2006), que lide que les sciences sont susceptibles de produire des descriptions totalement objectives dans des contextes lgislatifs est probablement nave. Les thories structuro-fonctionnalistes posrent problme car elles furent interprtes comme des lois naturelles, sous-entendant que le modle est quivalent la pratique et quune rgle locale est aussi une loi universelle. Cette interprtation fut reprise par le corps juridique pour deux raisons principales, nous semble-t-il. Lapproche naturaliste permettait dabord de dfinir un systme coutumier qui fut prsent comme tant durable et universel. Ensuite, elle avana la primaut de lanciennet des sources sur les terrains contemporains. Les sources modernes, qui courent le danger dinclure les transformations sociales sans sen rendre compte et dont la jurisprudence doit justement prendre acte, sont ainsi conues a priori comme tant souilles par un activisme anthropologique malinowskien. Howard Morphy (2006) proposait que soient distingus par et pour la Cour deux types de participations anthropologiques. Dabord ce quil appelle les faits : une compilation systmatique de donnes qui ne sont quen partie le produit danalyses. Ensuite, les modles et synthses anthropologiques , ce que certains juges ont appel des constructions . Il savre malheureusement que cette distinction nest pas souvent possible ni mme explicite, car la compilation des donnes est presque toujours informe par des modles et synthses, mais aussi car les juges interprtent trop souvent les modles comme tant des faits observs. Ainsi, lgitimer une revendication indigne ne pose pas seulement des questions de nature pistmologiques, mais constitue en premier lieu un processus intimement li lhistorique des approches anthropologiques et leur validation par le corps juridique. Ces processus et mcanismes de validation dpassent largement la capacit daction de lexpert et du groupe aborigne qui doivent construire une description socioculturelle prouvant la continuit de leurs pratiques coutumires. Dans ce conflit latent entre anthropologie moderne et acteurs de la jurisprudence, une caractristique se confirme : les modalits du travail ethnologique sont imbriques dans les enjeux politiques, et sa capacit rpondre ces enjeux lgitimera son existence.
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L'ANTHROPOLOGIE AU TRIBUNAL.

LES REVENDICATIONS FONCIRES DES ABORIGNES EN AUSTRALIE

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Lanthropologie au tribunal. Les revendications foncires des Aborignes en Australie

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Le processus juridique des revendications foncires

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De la fabrication de lanthropologie applique naturaliste

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Le contexte des revendications foncires

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De la suprmatie des modles mythiques sur la ralit ethnographique

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Genses 74, mars 2009

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