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Infraestructura y Infraestructura y Desarrollo Econmico Desarrollo Econmico F

La Consulta Previa

La consulta previa: Reglas Claras?

Equipo AFIN(*)
Resumen Ejecutivo

En la primera semana de abril del presente ao, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Gua Metodolgica para la Consulta a los Pueblos Indgenas. Esta gua, que es consecuencia de la Ley N 29785, Ley del Derecho de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, y su Reglamento, tiene por finalidad orientar a los funcionarios pblicos en los procesos que llevarn a cabo en la aplicacin de la consulta previa. Sin embargo, despus de revisarla con detenimiento, no lo hace. Esta ausencia de claridad y precisin en las etapas y procesos establecidos, representa un peligro para las inversiones en sectores claves para el desarrollo y crecimiento econmico del pas, como lo son los servicios pblicos. En tal sentido, el anlisis que se desarrollar en el presente artculo se restringir a la vinculacin de la consulta previa con los proyectos de inversin en infraestructura de servicios pblicos.
1. El Derecho a la Consulta Previa Mediante la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), (en adelante la Ley), vigente desde setiembre de 2011, el pas adopta formalmente el mecanismo de la consulta previa. En el Artculo 2 de la Ley, se define el Derecho a Consulta como:

Derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos.

Notemos que la definicin del derecho a consulta se compone de varios derechos: A ser consultados sobre medidas legislativas (1) A ser consultados sobre medidas administrativas A ser consultados sobre planes A ser consultados sobre programas A ser consultados sobre proyectos

(*) La Asociacin para el Fomento de la Infraestructura Nacional-AFIN es el gremio empresarial que agrupa a las principales empresas privadas de infraestructura de servicios pblicos en los sectores energa, infraestructura de transporte, telecomunicaciones, saneamiento, hidrulico y salud. Tiene como objetivo principal propiciar el desarrollo de la infraestructura de servicios pblicos, contribuyendo al crecimiento econmico y la reduccin de la pobreza.

2. El proceso de consulta previa En el Artculo 8 de la Ley se establecen las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta que las entidades estatales debern cumplir: a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.

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La etapa inicial, Identificacin de la medida a consultar, se divide en dos sub etapas:

b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin.
Respecto la primera fase (a), la Gua Metodolgica seala que:

3.1 Formulacin de la medida a consultar Como primer paso, el/la funcionario/a estatal de la entidad promotora formula una propuesta de medida. Si el contenido de dicha propuesta tiene relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas, se debe efectuar el anlisis sobre la afectacin directa que se podra generar en dichos derechos.

Tambin corresponde efectuar la consulta respecto de aquellas medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo.

Limitndonos a las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los proyectos, consideramos que tener claro cundo y cmo desarrollar las etapas del proceso de consulta previa es esencial para el desarrollo de proyectos de inversin en infraestructura de servicios pblicos (energa, telecomunicaciones, transporte, agua y saneamiento) en el pas. Si se decide realizar el proceso de consulta en una etapa desacertada del proyecto de inversin, advertimos que se puede retroceder y paralizar el crecimiento econmico de nuestro pas, el cual depende del desarrollo de estos sectores. 3. Qu dice la Gua al respecto? El Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo N0012012-MC, entr en vigencia el 4 de abril del 2012. El Artculo 13 del Reglamento establece que el desarrollo de la consulta previa se realizar a travs de una metodologa que se desarrollar en la Gua Metodolgica.

3.2 Anlisis de afectacin directa a los derechos colectivos de los pueblos indgenas Una vez que el/la funcionario/a estatal haya identificado que el contenido de la propuesta de medida tiene relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas, debe analizar si dicha propuesta es susceptible de afectar directamente los referidos derechos colectivos.
Entindase por medidas administrativas:

Normas reglamentarias de alcance general, as como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administracin la suscripcin de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Fuente: Gua Metodolgica.
El flujo de etapas o fases de un proyecto de inversin, independientemente de si ejecucin de ste estar a cargo del Estado, una empresa privada o una Asociacin Pblico Privada, es:
Grfico N 1 Fases de un Proyecto de Inversin

Artculo 13.- De la metodologa El proceso de consulta se realiza a travs de una metodologa con enfoque intercultural, de gnero, participativo y flexible a las circunstancias, en el marco de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Ley y el Reglamento. Se rige por los principios establecidos en la Ley y es acorde con las disposiciones del Reglamento. Para su desarrollo se considerar la Gua Metodolgica.

Dicha gua, fue publicada en la primera semana del mes de abril del presente (despus de 12 meses de aprobarse el Reglamento y 18 meses despus de entrar en vigencia la Ley). Por la naturaleza de toda gua metodolgica, este documento debera desarrollar a detalle cada etapa del proceso, en este caso, de consulta a los pueblos indgenas. No obstante, observamos la ausencia de la vinculacin de las etapas de consulta previa con las etapas de desarrollo de un proyecto de inversin. Veamos por qu: El flujo de etapas del proceso de consulta que se presenta en la Gua Metodolgica, es el que se muestra en la Imagen N1.
Imagen N 1 Etapas del Proceso de Consulta
ETAPAS
A. Identificacin de la medida a consultar B. Identificacin de los pueblos indgenas a ser consultados y sus organizaciones representativas C. Publicidad de la medida 120 das plazo mximo D. Informacin E. Evaluacin interna de los pueblos indgenas F. Dilogo entre el Estado y los pueblos indgenas G. Decisin Acta de Consulta Medida Administrativa o Legislativa Registro de Resultados del Proceso de Consulta Propuesta de Plan de Consulta Reuniones Preparatorias Plan de Consulta

Elaboracin: AFIN.

Vinculando ambos procesos (de consulta previa y proyectos de inversin), observamos que la Gua Metodolgica no ubica la fase ms importante del proceso de consulta previa (identificacin de la medida administrativa) en el ciclo del proyecto. Entonces, cuando se establece en la Gua que el funcionario pblico de la entidad promotora formular una propuesta de medida administrativa que faculte el inicio de la actividad o proyecto para someterlo a consulta, nos preguntamos si se refiere al acto administrativo que permitir el inicio de la ejecucin de la inversin (fase de inversin), o de la formulacin y diseo del proyecto (pre inversin). No es lo mismo consultarle a las comunidades qu se pretende hacer (ideas o planes), o consultarle la ejecucin de un proyecto que ya cuenta con un perfil o estudio de factibilidad que lo declar viable. Entre ambas fases, existe una considerable diferencia en costos y tiempo, aspectos esenciales para la ejecucin de proyectos de inversin. Entonces, En qu fase del proyecto de inversin se realizar la consulta previa? La Gua Metodolgica no responde a esta pregunta.

INSTRUMENTOS
Registro de facilitadores/as Registro de intrpretes Gua metodolgica

Base de datos oficial

Fuente: Gua Metodolgica.

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4. Qu suceder si la consulta previa se hace en una etapa del proyecto que no corresponde? De no evaluarse adecuadamente en qu fase del proyecto de inversin debe realizarse el proceso de consulta previa, podran sumarse retrasos a los procesos de promocin de inversin privada. Como se muestra en los cuadros 1 y 2, a la fecha, los proyectos adjudicados y los que prximamente se adjudicarn por PROINVERSIN, les fueron encargados hace muchos meses atrs. Entre los recientemente adjudicados, tenemos al proyecto de la Linea de Transmisin Carhuaquero- Moyobamba, que fue encargado por el Ministerio de Energa y Minas a PROINVERSION hace 2 aos y 5 meses.
Cuadro N 1 Algunos proyectos adjudicados por proinversin durante el presente Gobierno N meses desde Fecha de el encargo a encargo a Sector Proyecto PROINVERSION PROINVERSION (1) hasta adjudicacin TelecomunicaBanda 900 MHz 07/05/2011 16 ciones Panamericana Sur: Transporte Ica - Frontera con 01/05/2010 28 Chile Lnea de Transmisin Energa 06/07/2010 29 CarhuaqueroMoyobamba Lnea de Transmisin 220 Energa 16/06/2011 21 kV MachupicchuTintaya Central Energa Hidroelctrica 18/07/2011 20 Molloco Fuente: Proinversin (1) Informacin obtenida de los contratos publicados, Elaboracin: AFIN

Cuadro N 2 Algunos proyectos encargados a PROINVERSIN 2013 - 2014 N meses desde Fecha el encargo a probable de Sector Proyecto PROINVERSION otorgamiento a la fecha de Buena Pro Proyecto de Irrigacin Agricultura 46 IV trim 2013 Chavimochc III Etapa Lnea de Transmisin 220 kV MoyobambaElectricidad 28 II trim 2013 Iquitos y Subestaciones Asociadas Lnea 2 y Ramal Av. Faucett - Av. Gambetta Ferrocarriles 14 III trim 2013 de la Red Bsica del Metro de Lima y Callao Terminal Portuario Puertos 95 III trim 2013 General San Martn Hidrova Amaznica: 36 IV trim 2013 Puertos ros Maran, Amazonas, Maran; Ucayali Fuente: Proinversin (1) Informacin obtenida de los contratos publicados, Elaboracin: AFIN

Los retrasos en proyectos de infraestructura en servicios pblicos en el pas, tienen un alto costo social y econmico. Las recientes restricciones de energa en el sur del pas, por ejemplo, se pudieron haber evitado si tuviramos proyectos de energa adjudicados y en funcionamiento. Las regiones agrcolas de la sierra y selva del pas podran ser competitivas y por ende mejorar sus ingresos si se contara con carreteras que disminuyeran los costos de transporte. En conclusin, ni el Reglamento de la Ley, ni la Gua Metodolgica, establecen un marco normativo claro que asegure que el proceso de consulta previa en el pas no afectar el desarrollo de los proyectos de inversin en infraestructura de servicios pblicos, proyectos que deberan ser nuestra prioridad. Se puede ir aprendiendo en el camino? Quiz Cul ser el costo del aprendizaje? Muy alto. Entonces El pas est verdaderamente preparado para la consulta previa?
NOTA: (1) Art. 3 literal j) del Reglamento de la Ley de Consulta: Las medidas legislativas son aquellas normas con rango de ley que puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

Entre los que se adjudicarn en el transcurso del ao, el proyecto que ha venido sufriendo ms retrasos es el Terminal Portuario General San Martn, el mismo que a la fecha suma aproximadamente 8 aos desde que fue encargado a PROINVERSION.

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