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Constitucional

Constitucional A judicializao dos direitos sociais como consequncia da falta de efetividade das polticas pblicas apresentadas pelos poderes legislativo e executivo
Daniella Santos M agalhes Resumo: Este trabalho consiste em uma anlise do tema da Judicializao dos direitos sociais como conseqncia direta da inoperncia das polticas pblicas. A Judicializao fenmeno da atualidade que apresenta posicionamentos contrrios a sua existncia e outros pertinentes com relao a sua atuao no contexto sciopoltico brasileiro. H, por assim dizer, quem considere a Judicializao como remdio necessrio a ser utilizado no ordenamento brasileiro, por se tratar de um meio eficaz para efetivao de direitos individuais e coletivos quando o Judicirio faz valer o pedido de um interessado. Ao passo que h outros que considerem que a Judicializao consiste no transpor de limites atribudos aos poderes, desenvolvendo um poder Judicirio com nfase poltica, logo descaracterizando sua funo de guardi da Constituio. Ademais, discute-se sobre o mesmo fenmeno a possibilidade de que a Judicializao consiste numa conseqncia direta da inoperncia das polticas pblicas o no que tange a realizao de forma idnea e proba das suas funes, especialmente na elaborao de leis que garanta os direitos sociais, e a funcionabilidade de polticas pblicas fomentadoras de aes positivas do Estado que valorizem o individuo e a coletividade como agentes atuantes de uma sociedade justa e democrtica. Palavras-chave: judicializao. Inoperncia. Polticas pblicas. Abstract: The phenomenon of judicialization is currently presenting opposing positions, and relevant with respect to its performance in the structure of the country. Some people consider Judicialization with necessary medicine to be used in the Brazilian, because it is an effective means of realization of individual and collective rights. While there are others who believe that the Legalization is the transpose of limits on the powers, developing a political judiciary, and thus depriving its role as guardian of the Constitution. Some corroborating with the idea that Legalization is a direct consequence of the ineffectiveness of the Legislative and xecutive with respect to carrying out an appropriate manner and probability of their duties, especially in drafting laws that guarantee the social rights, and functionality of public policy the character of joint development activities that enhance the indiivuo be active as a just and democratic society. Keywords: Jucialization. Ineffectiveness. Public policy. Sumrio: 1. Introduo. 2. Direitos sociais no Brasil. 2.1. Histrico. 2.2. Conceito. 2.3. Caractersticas. 2.4. Concretizao dos direitos sociais no cenrio brasileiro. 3. O cumprimento das polticas pblicas para concretizao dos direitos sociais. 3.1. Conceito 3.2. Competncia 3.3. As polticas pblicas no cenrio brasileiro 4. Judicializao dos direitos sociais no brasil. 4.1. Conceito. 4.2. Limites do poder judicirio. 4.3. Prerrogativas da jusicializao para efetividade dos direitos socais. 4.4. Riscos da politizao da justia concluso. Referncias. 1. INTRODUO O hodierno trabalho tem como pergunta-problema a possibilidade de relao direta entre o fenmeno da Judicializao no contexto scio-poltico brasileiro e a situao atual de inoperncia ao menos do que divulgado nos meios mediticos das polticas pblicas destinadas a concretizao dos direitos sociais. A relevncia deste tema perceptvel quando se observa o poder judicial na tutela jurisdicional dos direitos sociais, atravs de ao judicial, intervindo na competncia dos demais poderes, em especial da ao do Estado para realizao de polticas pblicas. O que se observa, normalmente, na abordagem da Judicializao dos direitos sociais que este fenmeno ocorre como conseqncia direta da escassez dos recursos pblicos destinados a oferecer o que de direito positivado dos cidados. Neste sentido, diante da discrepncia entre necessidades individuais e coletivas de carter ilimitado e os recursos disponveis limitados para satisfao geral surge necessidade de o Estado fazer escolhas, ou seja, atender um interesse preterindo outro, o que se torna uma deciso trgica, mas necessria. A alocao de recursos se torna fato necessrio, e constante na gesto pblica oramentria. Todavia, justamente esta uma das maiores dificuldades de constatao nas decises judiciais ao tutelar um direito judicial individual ou coletivo em que os litigantes se considerem preteridos pelo Estado. Isto porque ao se garantir judicialmente o direito social ou individual de um ou outro deixa de executar aes em benefcio de um grupo mais extenso de cidados. Todavia, observa-se com certa freqncia nos meios de comunicao de massa a divulgao de formas inidneas dos representantes populares gerirem as verbas destinadas no oramento pblico s polticas pblicas destinadas ao bem-estar social, seja na rea de lazer, sade, educao e outros. Ainda que as informaes surjam do senso comum ou de manobras polticas, so informaes de grande interferncia na opinio coletiva. A ttulo de exemplo da descrena da populao pontua-se: os desvios de merenda escolar no Estado de Alagoas[1], o possvel desvio de R$ 881,08 no Programa Segundo Tempo[2], o desvio de verbas destinadas ao FUNASA (Fundao Nacional de Sade) no Tocantins[3]; essas e outras notcias apresentadas populao e que se torna uma verdade at que se prove contrrio, favorecendo conseqentemente o acrscimo da descrena da populao queles os quais foram escolhidos de forma democrtica como seus legtimos representantes. Neste sentido, a premissa apresentada consiste em defender a idia de uma relao contgua entre a Judicializao e a inoperncia das polticas pblicas. Tal situao, defendida neste artigo, surge em decorrncia da descrena da populao na boa-f de alguns atos polticos, especialmente com o que veiculado na mdia, e associado a essa insatisfao atrela-se ao fator de comodismo ou anomia social e poltica da populao brasileira que opta pela ao Judicial um ente externo ao clamor social - do que pela mobilizao coletiva no Congresso, nas ruas, nas praas pblicas manifestando conhecimento do descumprimento das previses constitucionais por parte dos agentes do Estado. Ademais, h talvez desconhecimento por parte dos litigantes e interessados de que a ao judicial gera custo ao Estado, e muitas vezes este custo servir apenas para atender o caso pleiteado, e em que pese novas situaes semelhantes dever o novo preterido percorrer o mesmo caminho, e conseqentemente gerar o mesmo custo ao Estado ao invs de solucionar o problema em carter coletivo. Ainda, cabe considerar que no caso brasileiro quando se v movimentao popular h quem considere uma perda de tempo, uma vez que mais fcil recorrer a Justia que teoricamente esse o discurso far Justia. Por fim, este trabalho no faz uma analise terica apurada deste problema, mas busca levantar hiptese de que a inoperncia das polticas pblicas de competncia dos poderes legislativos e judicirios favorece o fenmeno da Judicializao do Brasil. 2. DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL 2.1. Conceito A Constituio Federal de 1988 elenca no Ttulo II, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no captulo II Dos Direitos Sociais, no artigo 6, o qual descreve como perfazendo os direitos sociais: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. imperioso considerar por questes didticas - que os direitos sociais esto inseridos na estrutura dos direitos fundamentais que por ora versa em direitos positivados destinados a assegurar interesses individuais e coletivos dos cidados. Assim, Direitos fundamentais termo empregado para designar os direitos humanos positivados em uma dada sociedade. (...) a expresso Direitos Fundamentais empregada para referir aos direitos humanos reconhecidos em um dado ordenamento (Amaral, 2010, p. 48/49) Depreende-se que os direitos sociais so aqueles que visam garantir condies mnimas para o bem-estar social, atendendo as necessidades dos indivduos. Por este

motivo, ou seja, considerando que os direitos sociais devem atender as necessidades da sociedade imprescindvel ter em mente o imperativo da ao de algum ou algo para que estes interesses se concretizem. Por este motivo, em que pese realizao dos direitos sociais estes so concretizados a partir da ao do Estado, e assim considera-se a necessidade peremptria da interveno do Estado na ordem social para viabilizao da justia distributiva. Neste sentido, Os direitos sociais de natureza positiva pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais (Sarlet, 2011, p. 282) Ademais, no que tange a materializao dos direitos sociais deve considerar sua dependncia normativa da concretizao legislativa, ou seja, para se ter garantido direitos como: educao e sade sua execuo est atrelada a produo de leis, e por isso pode ser considerada como normas dotadas de baixa densidade normativa. Questo a ser melhor desenvolvida no decorrer deste captulo. 2.2. HISTRICO A CF/88[4] elenca em seu texto os direitos convertidos em proteo aos interesses coletivos positivados aps manifestaes populares que alterou a estrutura das Constituies ocidentais[5]. importante ressaltar, que na verdade, a Constituio brasileira far em que pese positivao dos direitos sociais muito mais uma compilao das Constituies estrangeiras j positivadas do que consistir em um resultado das manifestaes locais da insatisfao popular. Neste sentido, importante considerar algumas relevncias histricas que delinearam a estrutura dos direitos sociais como direito fundamental assegurado coletividade. Desta forma, os direitos ditos sociais advm da produo da Declarao Universal dos Direitos Humanos[6] que consagra em seus artigos o direito sade, educao, trabalho, lazer dentre outras prerrogativas legais que asseguram o bem-estar do cidado inserido no corpo social. Alm desta declarao no mbito das relaes internacionais o Pacto Internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais (1966) reitera a relevncia de direitos que possibilite a concretizao de interesses coletivos que iro favorecer a convivncia harmnica e satisfatria dos envolvidos. importante chamar ateno mas no aprofundar, uma vez que esta no a questo problema do artigo que o que antecede a essas preocupaes em positivar interesses coletivos, e sua nfase nos direitos ao trabalho e a sade consiste no fato histrico da Revoluo Industrial que associou aspectos positivos desse fenmeno ao possibilitar o avano das produes, e conseqentemente favorecendo uma melhor condio e expectativa de vida das pessoas, e os aspectos negativos uma vez que esta mesma melhoria (futura) de vida custou caro para os protagonistas deste perodo neste caso os operrios que conviveram com situaes de vida precria. Neste sentido, importante esclarecer que a Revoluo Industrial e as demais revolues socioeconmicas associadas alteraram a estrutura cultural, social e econmica a ponto de afirmar que no existe um caminho de volta. M as esta mudana em especial para os envolvidos no momento custou vida de muitos indivduos. Todavia, justamente devido existncia de diferenas entre pessoas, imposies de interesses de um grupo a outro e disparidade social que se viu nascer manifestaes populares contrrias as injustias, e assim fez nascer as declaraes, leis, direitos e deveres[7] que, pelo menos no aspecto terico, delimitavam as foras contrrias nas relaes sociais, ao passo que buscavam ajustar a mudana de forma positiva a mais de um grupo social. No caso brasileiro, os direitos sociais uma discusso mais recente, e h de considerar ainda imatura. No consiste em nenhuma crtica de carter preconceituoso da cultura brasileira e nem poderia, uma vez que fazemos parte desta construo social -, mas h de considerar uma certa omisso ou apatia da sociedade brasileira em reivindicar direitos. Contudo, importante considerar que nas derradeiras Constituies da Repblica a positivao dos direitos sociais so elencados como garantias fundamentais, e justamente este fato que viabiliza a possibilidade do corpo social exigir do Estado a prestao destas garantias, atravs de aes positivas. Certifica-se que os direitos sociais foram positivados na segunda gerao do direito em que destacou a universalidade dos direitos concedidos aos individuos, como acesso: a sade, educao; e ainda estabelecendo a atuao do Estado para prestao de servios que efetivassem o que a lei escrita ofertava como garantia aos cidados. Assim, no sculo XX a segunda gerao do direito alterou a perspectiva individualista do individuo orientando-o na busca de direitos preocupados com a coletividade, com o grupo. Cabe considerar, que diante da proposta da positivao dos direitos sociais inserido na segunda gerao do direito observa-se uma nova e antagnica forma de atuao do Estado, uma vez que ao contrrio do que propunha a primeira gerao do direito no sentido de evitar ou controlar a atuao do Estado evitando limitao a liberdade individual; a proposta para formalizao dos direitos coletivos consiste justamente na atuao do Estado promovendo polticas pblicas que possibilitem que o individuo usufrua no mundo concreto das proposies previstas como direito social, em que pese: educao, trabalho, sade, lazer. 2.3. CARACTERISTICAS Em que pese s caractersticas dos direitos sociais importante considerar como caracterstica relevante se tratar de direito positivo, logo, necessita da conduta positiva do Estado para execuo de uma prestao ftica, e assim atingir seu objetivo primordial de garantir prestao de aes que promovam o direito a educao, a sade, ao lazer e etc. Por este motivo, ao afirmar que para concretizao dos direitos sociais necessrio a prestao do Estado, depreende-se a existncia de algum tipo de custo, ou seja, o Estado para efetuar a prestao do direito garantido ao cidado necessita de recursos econmicos, financeiros que possibilite o desempenho de aes a promover o que destina ou almeja a lei. Ressalta-se duas caractersticas relevantes a respeito dos direitos sociais: a primeira consiste na dependncia legislativa, e a segunda a disponibilidade de recursos econmicos que viabilize a concretizao das aes de interesse social, caso contrrio, ou seja, no levando em considerao estas caractersticas existir uma disparidade entre o que se deseja como ideal de garantia de direitos sociais e a realidade social a permitir ou no estas aes. Sendo assim, verifica-se a necessidade de dilogo com a questo de alocao dos recursos disponveis. E que de conhecimento notrio os recursos econmicos sofrem a limitao da disponibilidade, ao passo que caminha em sentido inverso os interesses sociais; e por este motivo h pretenses fundamentais em direitos fundamentais cuja satisfao demanda a disponibilizao de meios materiais. Como esses meios so finitos, surge a questo da escassez.(AM ARAL, p. 73) 2.4. CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS NO CENRIO BRASILEIRO. A concretizao dos direitos sociais no Brasil passa pelos mesmos critrios de adequao com a realidade prtica dos demais pases democrticos. Neste sentido importante compreender que as necessidades ou interesses individuais e coletivos tm natureza infinita e os recursos disponveis para concretizao destes interesses sero sempre limitados. O individuo, por exemplo, tem previsto na CF/88[8] acesso a sade que lhe garanta bem-estar, por este motivo depreende que diante da necessidade de algum na prestao de servio mdico o Estado atender a esta prerrogativa, e o individuo ter prestado este servio at o restabelecimento da sua sade. Contudo, do outro lado, na atuao do prestador de servio, neste caso o Estado, o procedimento lgico individuo recorreu a prestao de servio sade e foi devidamente atendido requer uma deciso, requer uma escolha. Isso ocorre porque os recursos financeiros disponveis ao Estado deve atender a inmeros interesses sociais, como: educao, sade, previdncia social, empregabilidade. E a primeira escolha a ser feita considerar qual o montante do total dos recursos financeiros do Estado a ser direcionado para a sade, em seguida quais os setores da sade pblica que necessitam de maior ateno: urgncia, emergncia, UTI, maternidade; e por fim conciliar questes emergenciais e as demais para uso adequado dos recursos disponveis. Contudo, dentre essas escolhas de uso dos recursos h de considerar dois fatos relevantes: a probidade dos administrados na aplicao dos recursos e as despesas com processos jurdicos em decorrncia da lide entre cidados e o Estado na relao prestacional. Os recursos para cuidados de sade tm de ser alocados em um sistema de sade no contexto de escassez e incerteza. Recursos para a sade so alocados atravs de decises profissionais e econmicas, mas os resultados gerados por esses mecanismos muitas vezes originam litgios. (Amaral, 2010, p. 78) No caso brasileiro o que se observa nas decises do STF e Tribunais Superiores a aplicao das bases principiolgicas dos direitos fundamentais sem levar em considerao a possibilidade das finanas pblicas e oramentrias, especialmente quando se trata de questes associadas sade. A discusso a respeito dos custos dos direitos e limitao dos recursos aparece em poucas decises, e tratada de forma no muito detalhada e sem lhe dar a devida importncia. (Wang, 2006, p.9) importante considerar ainda, que o uso da argumentao em algumas decises acaba confundindo uma analise mais aprofundada das questes de interesse. A exemplo

disso consta em decises referente ao tratamento de doenas raras, em que o M in. Celso M elo[9] afirma que na coliso entre interesse do direito vida e a ordem econmica prevalece o respeito ao direito subjetivo inalienvel, que consta no respeito a vida. Tal defesa em verdade pertinente, mas se considerar a existncia de coliso de interesses da sade e recursos financeiros, mas no anlise correta, ao se decidir na esfera judicial pelo tratamento de doena grave de um indivduo, este direito conflita com o acesso sade de outras pessoas, e no como querem fazer pensar coliso entre recursos e sade. Neste sentido, partindo desta coliso entre oramento e direito fundamental obvio que se far sempre a defesa da preservao da vida, dos direitos individuais e coletivos. M as, a interpretao deve nortear a existncia de conflitos de interesses de grupos ou cidados que necessitam do mesmo amparo do Estado, logo, coliso entre mesmo principio: vida. Por este motivo a discusso tratada neste trabalho no consiste em negar o uso dos recursos em favor da coletividade, muito pelo contrrio h de considerar que os recursos existem para satisfazer as necessidades, atender aos direitos sociais da populao. Contudo, o que se prope tirar as vendas que cegam o olhar critico diante da realidade posta, ter cautela ao ouvir os discursos de posicionamentos polticos e buscar efetividade dos direitos que atendam ao maior nmero de pessoas, cidados. H de considerar, tambm, a dificuldade da anlise desses casos decidir pela sade de algum - por saber que ao se decidir se ser permitido o tratamento ou no da pessoa, verifica-se que se trata de interesses de pessoas que possuem objetivos, sonhos, afeto, relaes familiares, e uma deciso poltica pode de certa forma abolir com estas questes, mas aqui a discusso terica, e ainda ponderar que decidir o sonho de viver de um, poder automaticamente abolir com o sonho de tantos outros. Por este motivo, sem sombra de dvida uma escolha trgica. Em outra vertente, em que pese o posicionamento do poder judicirio em relao ao direito a educao observa-se a argumentao no sentido de proteger este direito, defendendo a importncia da educao para estabelecimento do bem-estar do cidado no meio em que vive, mas concomitante a este discurso no mesmo texto adverte a importncia da concesso do direito desde que analisado a condio econmica financeira do Estado. Todavia, o fato mais relevante que os argumentos levantados imbrica-se entre um discurso e outro, ou seja, afirma-se o dever da prestao a educao sendo inaceitvel a omisso governamental, e ao mesmo tempo considera que a realizao dos direitos sociais deve ser feita de forma gradual tendo em mente a reserva do possvel. Certamente, que o Brasil com sua preocupao religiosa em que pese receio do juzo final descaracteriza o uso da reserva do possvel em diversas situaes, uma vez que em seu discurso afirma a necessidade de adequao com o que se quer e o que se pode, mas no momento a deciso tende a ceder ou julgar procedente o pedido individual do litigante. No cabe aqui uma posio contrria aos julgamentos em que possibilita o acesso a sade ou a educao (ou outro direito social) do cidado, mas preciso considerar no so as conseqncias imediatas de uma deciso neste sentido, e verificar as conseqncias a mdio e longo curso na alocao dos recursos pblicos. Isso porque o Estado no pode fazer a defesa de um individuo, de sua responsabilidade o bem-estar coletivo. Neste sentido, possvel uma analogia com a postura materna, se a me possui um filho a ateno ser integral a seu filho, logo, tender a oferecer o maior nmero de coisas e oportunidades a este; contudo se esta me tiver dois ou mais filhos dever usar a razoabilidade e entender que no poder fazer o gosto de um em detrimento do outro, e estar constantemente ajustando a vontade de um sem prejudicar a vontade do outro. O Brasil, talvez, por imaturidade em diversas questes soluciona a divergncia de interesses no campo terico, e neste sentido sempre oferece decises razoveis e lgicas, contudo no estabelece ainda dilogo entre o ideal e o que pode ocorrer agora, no caso em questo; gerando por vezes decises injustas na perspectiva da macro justia. 3. O CUMPRIMENTO DAS POLTICAS PBLICAS PARA CONCRETIZAAO DOS DIREITOS SOCIAIS 3.1. CONCEITO Passado os longos 21 anos de ditadura militar no Brasil, apresentou-se uma significativa mudana no apenas na estrutura poltica, iniciada com as Direitas J, em que a partir de ento adotou-se o presidencialismo como manifestao da vontade popular, mas o Estado passou, tambm, a assumir de forma mais efetiva, pelo menos no discurso ideolgico a responsabilidade de promoo do bem-estar da sociedade. Neste sentido, para promover o bem-estar da sociedade, em que pese: educao, lazer, moradia, sade e outras necessidades de carter imediato e mediato, o Estado passou a utilizar o recurso do desenvolvimento de polticas pblicas que surgem a partir de discusses e decises tomadas entre o Legislativo e Executivo que so os rgos diretamente responsveis pela promoo e defesa dos interesses sociais. Dessa forma, as polticas pblicas consistem no conjunto de metas, aes positivas do Estado destinadas a atender o interesse social. Consistem em diretrizes, procedimentos para as relaes entre o poder pblico e a sociedade formulada em documentos legais que orientaro em especial o uso dos recursos pblicos necessrios ao bom desenvolvimento das mesmas. Deve-se considerar que o Estado necessita analisar as propostas articuladas para criao dessas polticas, e ponderar o desenvolvimento das aes de carter emergencial e as de carter mediato, e desta forma atender alguns direitos sociais em detrimento de outro, que pode, inclusive ser tambm direitos sociais. Ainda faz-se mister diferenciar polticas pblicas de polticas governamentais, a primeira como j definido requer que sua elaborao seja submetida ao debate popular, ao passo que a segunda est diretamente ligada as polticas de interesse de governo, logo, nem sempre so pblicas. Ainda importante considerar que as polticas pblicas podem ter como bero de surgimento no s as solicitaes da sociedade, mas tambm os prprios rgos polticos podem mediante verificao da necessidade apresentar proposta de insero de polticas pblicas que sero encaminhadas as discusses necessrias. 3.2. COMPETNCIA Os atores envolvidos na discusso das polticas pblicas so: a populao em grupos organizados[10], corpo legislativo (atravs dos deputados, vereadores) e o poder executivo (na figura do prefeito, governador, presidente da Repblica). A discusso inicia com as solicitaes propostas pelos representantes da sociedade (SCO) que so pedidos destinados a satisfao do coletivo pautado nas garantias constitucionais, e aps a formalizao destes interesses so encaminhados ao poder legislativo que dever apreciar a razoabilidade do pedido e em seguida mobilizar o poder executivo para que sejam atendidos os pedidos pleiteados pela sociedade em garantia ao seus direitos individuais e coletivos. Seguindo esta linha de raciocnio, cabe aqui uma ressalva para ns pertinente e que possui relao direta com a hiptese levantada neste trabalho. Como observado a efetividade das polticas pblicas, e neste caso polticas pblicas voltadas para atender direitos sociais, intermediado por discusses polticas entre poderes que so legitimamente formados a partir da representatividade social, atravs do voto popular. Por este motivo, alinhavam-se discusses entre legislativo e executivo que podem naturalmente gerar muito mais discusses de interesse para satisfao de grupos previamente determinados, ao invs de promoo do bem-estar coletivo. Corroborando com esta idia, possvel questionar at que ponto as discusses travadas no Congresso e demais espaos polticos democrticos no so embates meramente partidrios, e at que ponto o discurso da escassez dos recursos pblicos so reais ou no so uma forma de limitar o cumprimento de aes que beneficiem a grupos no aliados queles defensores polticos de uma determinada poltica pblica. No se quer dizer que a escassez de recursos no existe, que uma inveno, no isso, mas questionar at que ponto esta no apenas a melhor desculpa utilizada pelos rgos polticos para justificar usos inadequados dos recursos pblicos. Especialmente quando se v noticiado nos meios de comunicao de massa- sendo este muitas vezes o nico meio de informao que o cidado possui para se inteirar das discusses polticas aes fraudulentas, desvio de verbas por aqueles que teoricamente representam o interesse do cidado inserido numa sociedade democrtica de Direito. Em que pese os envolvidos na formulao das polticas pblicas destinadas a atender os direitos sociais verifica-se que se trata de discusses democrticas, envolvendo atores sociais para atingir o melhor resultado possvel (ao menos no campo do discurso terico). 3.3. AS POLTICAS PBLICAS NO CENRIO BRASILEIRO O cenrio brasileiro atual no traz boas imagens de credibilidade diante das aes pblicas desempenhadas para proporcionar o bem-estar social, em decorrncia das divulgaes constantes de m utilizao dos recursos pblicos, que h de salientar so escassos. A ttulo demonstrativo o FUNDERF (Fundo de manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorizao do magistrio) institudo pela EC/14 e regulamentado pela Lei n. 9.424/96 destinado a atender a garantia constitucional de direito a educao aos estados que no alcanam o valor mnimo por aluno,

conforme determinao do M EC, apresenta algumas dificuldades, muito mais de carter poltico e de gesto do que de escassez de recurso. Segundo dados oficiais, no oramento da Unio para o ano de 2011 foram repassados R$ 7,7 bilhes a 10 estados[11], e mais R$ 1,2 bilhes para complementao do ano de 2010 com a funo de 60% do recurso ser destinado remunerao dos profissionais do magistrio do ensino fundamental pblico e o restante para as necessidades conexas com o bom andamento do ensino fundamental pblico. Segundo pesquisa de campo feita em artigo publicado em revista jurdica on-line[12] foram detectados 3 fatores detectados na pesquisa que geral inoperncia desta ao pblica, sendo: 1. inobservncia as regras de licitao afrontado os princpios administrativos, ocorrendo inclusive simulao de despesa. Como exemplo concreto desta inobservncia verificou-se em cidade do interior baiano que uma empresa foi permitida a fazer parte do processo licitatrio sem ao menos fazer parte do ramo do objeto licitado. 2. Uso do recurso financeiro para pagamento de despesas desvinculada da educao fundamental, como de profissionais no integrantes do ensino fundamental. 3. Apresentao de notas fiscais e recibos inidneos. Em outro municpio baiano foi divulgado que entre os anos de 2002 e 2003 a existncia de notas fiscais falsas que superavam os valores de R$ 100.000 que deveriam atender as despesas necessrias ao bom cumprimento do ensino fundamental. M ais recentemente, em meios de comunicao de massa foi divulgada jornais impressos e televisivo - a priso de nove primeiras-damas por acusao de desvio de verbas destinadas a merenda escolar em estados do nordeste. Vale ressaltar, que ainda que tal acusao seja considerada enganosa e sejam as primeiras-damas inocentadas, a informao de corrupo j foi absorvida pela populao, e faltamente gerada a descrena na boa-f e na probidade administrativa dos respectivos municpios atingidos. Em que pese as polticas pblicas voltadas para a sade, recentemente tambm foi divulgado caso[13] de desvio de verbas em 8 (oito) estados brasileiros, dentre eles Rio Grande do Sul (estado que utiliza 50% das verbas destinadas sade para cumprimento de demandas judiciais). As empresas envolvidas neste caso iniciavam o processo fraudulento no processo de licitao gerando srios problemas como: quantidade de entrega do medicamente inferior ao constante em nota fiscal, medicamentos entregues em data prxima a validade, e outras mais violaes aos direitos sociais. obvio a existncia de outros casos no Brasil de constatao de desvio de verbas de polticas destinadas a atender aos direitos da sociedade, mas em que pese a dimenso deste trabalho pontual a indicao destes acasos apenas como forma comprobatria do que fora alegado, ou seja, da ineficcia dos poderes legislativo e executivo no desenvolvimento de aes polticas, seja porque os representantes destes poderes esto envolvidos diretamente com a ao ilegal, seja porque foram omissos na fiscalizao. Entretanto, h de se acautelar em no tornar esses fatos ilegais e imorais como uma regra absoluta, obvio que existem polticas e representantes populares que atuam dentro dos princpios necessrios a efetividade das garantias constitucionais da sociedade. E, o intuito deste trabalho o de demonstrar que a divulgao miditica de aes corruptas por parte dos operadores polticos brasileiros interfere no processo de Judicializao dos direitos sociais, isso porque a descrena da populao associada com o comodismo poltico no caso brasileiro torna a Judicializao o caminho mais fcil, porm nem sempre o mais rpido e mais justo. 4. JUDICIALIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL 4.1. CONCEITO O contexto social e suas relaes com as instituies no tempo atual apresentam uma atuao do Poder Judicirio em muito questionada. Ouve-se muito falar em Judicializao da poltica e politizao da justia como decorrncia da abertura ou flexibilidade da atuao tripartite dos poderes do Estado. Compreende-se que h Judicializao da poltica sempre que os tribunais, no desempenho normal de suas funes, afetam de modo significativo as condies da ao poltica. (Santos, 2003). Neste sentido, o poder judicirio passa a exercer com maior freqncia as suas funes atpicas. importante considerar algumas definies de termos que se tornam constante no cenrio jurdico, e este artigo no foge a regra. Assim, segundo Barroso: A Judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado da vontade poltica (Barroso, Judicializao, ativismo social e legitimidade democrtica, p. 6) O fenmeno da Judicializao ocorre quando na existncia de uma norma constitucional presume-se uma pretenso objetiva e/ou subjetiva que pleiteada, e neste sentido cabe ao juiz decidir. Em que pese pretenso objetiva de acesso a educao- por exemplo - quando o poder judicirio chamado a conhecer o fato, este no poder negar a emitir uma deciso, seja ela qual for. A Judicializao por vezes, associado ao ativismo social este considerado como uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a constituio, expandindo o seu sentido e alcance. (Barroso, p. 6). Logo, partindo desta distino importante considerar que a Judicializao consiste em uma espcie de transferncia do poder poltico (na aplicao de polticas pblicas, por exemplo) para o poder judicirio que tem como uma possvel causa: o processo de redemocratizao brasileira que ampliou o acesso a justia, em especial com a CF/88, a qual distribui em seu texto um elenco significativo de garantias sociais. Enquanto, o ativismo social consiste na ao do poder judicirio que direciona suas foras para suprir a omisso dos outros poderes, e nesta circunstncia aplica princpios a ocasies no previstas em lei. 4.2. LIMITES DA JUDICIALIZAO E DO ATIVISMO JUDICIAL A atuao atpica do Poder Judicirio tem seu aspecto positivo, em que pese atender os interesses da populao, especialmente quando verificado a lentido do legislativo e executivo. Todavia, para os aplausos efusivos deste fenmeno deve-se ter a cautela necessria para o devido exerccio dos poderes do Estado. Por este motivo, os riscos da Judicializao, e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrtica, a politizao da justia e a falta de capacidade inconstitucional do Judicirio para decidir determinadas matrias. (Barroso, p. 17) Em que pese legitimidade democrtica foi a custo de muitas revolues que se viu delinear numa perspectiva geral salvo suas excees a atuao do Estado frente a defesa dos interesses da populao, evitando-se arbitrariedades ou omisses nas relaes de interesse poltico. Neste sentido, a discusso democrtica tem como premissa a representao popular, ou seja, a manifestao legislativa para positivao dos interesses individuais e coletivos o que faz frente certeza da respeitabilidade do Estado Democrtico. O ordenamento jurdico deve considerar que sua atuao para garantia dos direitos sociais no deve ultrapassar os limites do poder constituinte, ainda que se leve em considerao que a elaborao de uma lei, a deciso de um caso concreto permeia discusses de cunho poltico. A politizao da justia coloca o sistema judicial numa situao de stress institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua fora. cedo para saber qual dos dois resultados prevalecer, mas no restam dvidas sobre qual o resultado que melhor servir a credibilidade das instituies e a consolidao da nossa democracia: que o sistema judicial revele a sua fora e no a sua fraqueza. (Santos, 2003) Ademais, no se deve desconsiderar que o poder judicirio em seus julgamentos e decises no pode desatrelar a soluo do caso do mundo prtica, uma vez que uma determinada deciso interferir na soluo futura de casos concretos similares. notria a idia no mundo jurdico, de que os atuantes da rea (pesquisadores, advogados, juzes, promotores e demais) acreditam salvo excees e sem nenhuma crtica ofensiva ser conhecedores de todas as questes que envolvem as relaes sociais. E assim, sempre se busca traar um vis jurdico para uma problemtica apresentada.[14] Como critrio a ser considerado como limite a Judicializao e ao Ativismo Jurdico h de se compreender que o poder Judicirio no possui conhecimento suficiente para dirimir todas as questes suscitadas na atuao social. necessrio ainda, considerar o cuidado nestas questes e sua relao com o fenmeno da subsuno ao ser utilizada em determinado contexto em que o julgador conhece apenas a letra da lei. Isso porque ocorre e ocorrer e essas situaes favorecem inclusive mudanas na lei por se tratar da dinamicidade das relaes sociais que buscam se adequar com as necessidades do tempo e espao, e algumas vezes a soluo do caso concreto necessita do olhar tcnico de uma outra cincia que no seja o Direito. Considera-se, ento que a Judicializao e o Ativismo Judicial fenmenos inerentes do poder Judicirio devero atender as fronteiras estabelecidas entre os poderes

do Estado. Evitando, assim, a desestruturao da conquista democrtica social; e assim cabendo ao poder Judicirio a proteo da Carta Constitucional, inclusive do uso inadequado pelos outros Poderes. Como tambm, deve-se arrazoar que estes fenmenos no surgiram por mera vaidade dos protagonistas do Poder Judicirio, e sim da necessidade de resolver algumas questes que se viram adormecida pelos poderes legislativo e executivo, tendo diversas possibilidades para esta situao, e que este artigo se permitir o desenvolvimento de uma possvel hiptese. 4.3 JUDICIALIZAO FRENTE A COMPETNCIA LEGISLATIVA E EXECUTIVA A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionabilidade do Poder Legislativo (Barroso, p. 19). Talvez o primeiro aspecto a ser considerado que o Poder Judicirio no Brasil durante tempo significativo na histria em especial na poca da construo da mentalidade brasileira esteve voltado para atender interesses pontuais do ncleo abastado econmica e politicamente da sociedade. Como conseqncia disso, o bacharelismo brasileiro esteve voltado para gerir os rgos pblicos oferecendo discusses jurdicas que muitas vezes tinha como funo conter o clamor social. (...) h que se fazer meno ao perfil dos bacharis de Direito mediante alguns traos particulares e inconfundveis. Ningum melhor do que eles para usar e abusar do uso incontinente do palavreado pomposo, sofisticado e ritualstico. No se pode deixar de chamar a ateno para o divrcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do campo e das cidades e o proselitismo acrtico dos profissionais da lei que, valendo-se de um intelectualismo aliengeno, inspirado em princpios advindos da cultura inglesa, francesa ou alem, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderao poltica, a institucionalidade de um espao marcado por privilgios econmicos e profundas desigualdades sociais. Na verdade, o perfil do bacharel juridicionista se constri numa tradio pontilhada pela adeso ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudio lingstica. Essa postura, treinada no mais acabado formalisto retrico, soube reproduzir a primazia da segurana, da ordem e das liberdades individuais sobre qualquer outro princpio (Wolkmer, 2002, p. 100) Segundo aspecto, e no menos importante, consiste justamente na calmaria equatorial da populao brasileira que se delongou em perceber que a atuao poltica tinha (e tem) como ponto de partida e de chegada o bem-estar da populao. notrio um certo comodismo moda brasileira religiosa de sempre esperar a entrega do po, ao invs de busc-lo ou aprender a fazer. H quem considere que a ausncia de cursos superiores no Brasil no processo de colonizao colaborou para essa atitude passiva (e no pacifica), uma vez que as discusses a cerca dos interesses, direitos e formas de proteo destes esteve distante das discusses populares. E, ainda comum observar a justificativa benevolente da populao acreditando que um dia tudo ser resolvido, talvez como passe de mgica. Associado a estes aspectos no h como negar que as informaes fornecidas pelos meios miditicos atuais a respeito das articulaes politicas adversas do que se espera, geram na coletividade uma descrena de que tero concretizados os direitos previstos na Carta M agna. fato que as recorrentes notcias sobre fraude, desvio de verbas, compra de votos tem gerado uma incredulidade por parte da populao em relao aos poderes legislativo e executivo, em especial uma espcie de descrena de que estes poderes iro cumprir com suas funes tpicas, em que pese: elaborao de leis de acordo com a necessidade da populao e administrao pblica proba fazendo uso adequado das verbas destinadas a execuo de polticas pblicas destinadas a concretizar as diretrizes elaboradas na Constituio Federal, respectivamente. Neste sentido, h de se observar que no caso brasileiro importante ter em considerao que por fatores diversos (culturais, sociais e econmicos) dificultam a exigncia da populao por uma atuao eficiente dos poderes executivo e legislativo. Ademais, o mais curioso considerar que os representantes destes poderes so escolhidos atravs da escolha popular pelo escrutnio secreto em que se supe a capacidade consciente de escolha, e ainda a certeza de que a populao tem a capacidade de escolher aqueles indivduos compromissados com suas reivindicaes, e quando estas no so atendidas dentro das possibilidades oramentrias em especial, devido a ingerncia dos gestores pblicos existem prerrogativas legais que possibilitam a retirada dos polticos. Contudo, estes mesmos eleitores e que muitos afirmam ser conhecedores dos seus direitos ao acompanhar acusaes de m gesto pblica optam pelo comodismo cidado, aguardando a iniciativa do outro para questionar a atuao poltica, e em que pese aos interesses garantidos no elenco dos direitos sociais que fique claro sociais optam pela via judicial por acreditar ser via mais justa, mas no a mais imediata. CONCLUSO No se pode negar que a comunicao de massa ao apresentar uma informao seja ela verdadeira ou falsa influencia no olhar e nas atitudes da populao, em especial porque se torna a mais rpida e mais fcil forma de tomar conhecimento dos fatos atuais, sejam nacionais ou internacionais. Ademais, verificvel por fatores histricos que a populao brasileira tem preferncia por esperar a fato ou o dano ocorrer para depois providenciar alguma forma de soluo, ou seja, caracterstica brasileira o fenmeno curativo do que opes preventivas. Isso significa que parece ser mais simples to somente resolver o mal instalado, e na maior parte das vezes em carter individual ao invs de se buscar aes de carter preventivo evitando maiores danos individuais e mesmo coletivos. Em que pese a relao do individuo ou grupo social com o Estado tambm pontual a existncia de uma descrena com relao a efetividade das polticas pblicas propostas e aprovadas pelos poderes legislativo e executivo, e tambm a sociedade civil organizada representada em que pese a veiculao de constantes denncias de desvio de verbas oramentrias destinadas a tal fim. Desta forma, possvel reiterar a hiptese levantada ao inicio deste trabalho em que pese a existncia de relao direta entre Judicializao e inoperncia das polticas pblicas. A populao ao tomar conhecimento pelos meios de comunicao de massa que os recursos pblicos provenientes dos impostos e vale dizer uma carga tributria significativa de contribuies suas tem destino adverso do que apresentado nos discursos polticos, especialmente em poca de eleio, passa a desacreditar que seu interesse ou direito constitucional ser manifestado em um ou outra ao positiva do Estado. Conseqentemente, com o discurso atual de direitos e deveres do cidado estes compreendem de forma equivocada que o poder Judicirio o melhor caminho para soluo do feito. Na verdade, pertinente considerar que so diversas questes scios culturais que imbricam para que este resultado acontea. M as, de toda sorte importante considerar que o fenmeno da Judicializao um caminho com duas vertentes a serem consideradas; a primeira que se torna um recurso necessrio em uma sociedade que no sabe o que fazer, qual caminho a seguir diante das falhas dos poderes responsveis por defender garantias constitucionais e a segunda que a constncia de se recorrer ao Judicirio devido a inoperncia dos demais, em especial quando se trata de questes que envolvem a moralidade dos agentes polticos acaba por inverter os papis dos poderes do Estado, e atribui ao Judicirio uma funo poltica, a qual no est habilitada. Neste sentido, a necessidade peremptria concentra-se na necessidade de dilogo democrtico entre os representantes da populao e esta considerando a necessidade de gerncia do bem-estar social. Em especial, porque o equivoco ou m inclinao de um tambm contribui com a repetio desta mesma ao por outros que observam. Logo, ao questionar as aes constantes de fraude, de corrupo na micro sociedade, seja na famlia, no trabalho, na escola, na faculdade, na rua importante considerar relao direta com as mesmas atitudes fraudulentas na venda de votos, repasse de dinheiro pblico divulgadas nos meios de comunicao. Por fim, a proposta para soluo da esfinge levantada neste trabalho concentra-se na conscientizao de que os agentes polticos so representantes da populao que por via democrtica creditaram confiana para que notassem o desenvolvimento de aes polticas voltadas para atender interesses de carter coletivo fazendo valer a premissa de se buscar o bem-estar social.

Referncias AM ARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. 2 ed: Lumen Juris Editora, 2011. BARROSO, Luis Barroso. Judicializao, ativismo social e legitimidade democrtica. http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf. Acesso em 27/11/2011 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e Estado Constitucional: Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. Editora Revista dos Tribunais, 2009. SOUSA, Boaventura dos Santos. A Judicializao da poltica. http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078.php Acesso em 03.12.2011 WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal. IX Conferncia Internacional da Associao Latina-Americana e Caribe de Direito e Economia. Publicado em 05.02.2007 http://escholarship.org/cu/item/26q0rns. Disponvel em 05.12.2011. WOLKM ER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Notas: [1] http://oglobo.globo.com/pais/operacao-em-alagoas-desarticula-esquema-de-desvio-de-recurso-de-merenda-escolar-2803387. Acesso em 01 de dezembro de 2011.

[2] http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/programa-segundo-tempo-ja-distribuiu-r-881-milhoes. Acesso em 01 de dezembro de 2011 [3] http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,pf-deflagra-operacao-contra-desvio-de-verbas-publicas-no-to,377103,0.htm. Acesso em 01 de dezembro de 2011 [4] Artigo 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo a maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados na forma desta Constituio. [5] importante considerar que os direitos sociais so previstos nas Constituies brasileiras anteriores a atual, como: 1946,1967; porm com o teor diludo nos artigos referentes a seo dos Direitos e Garantias Individuais. [6] Declarao dos Direitos Universais/1948 consagra os direitos sociais, em especial nos artigos XXIII, XXIX, XXV e XVI. [7] Disposies legais, como: Organizao Internacional do Trabalho, Carta do Atlntico, Declarao dos Direitos Humanos. [8] Artigo 6 - So direitos sociais: (...) a sade (...) [9] As decises que citam esta passagem so: RE 267612 / RS, AI 570455/RS, AgRg no RE 271286/RS, RE 198265/ RS, RE 248304/ RS, AgRg no RE 273834-4 / RS e RE 393175/RS. [10] Definida como sociedade civil organizada (SCO) a qual representa: sindicatos, associao de moradores, ONGs em geral, etc. [11] Os Estados auxiliados este ano pelo FUNDEB foram: Amazonas, Alagoas, Bahia, Cear, M aranho, Par, Paraba, Pernambuco, Piaui e Rio Grande do Norte. http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/EDUCACAO-E-CULTURA/192024-ORCAM ENTO-2011---FUNDEB.html. Acesso em 02 de dezembro de 2011. [12] http://jus.com.br/revista/texto/8038/a-gestao-publica-e-os-desperdicios-na-aplicacao-dos-recursos. Acesso em 02 de dezembro de 2011. [13] http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5132193-EI5030,00-PF+prende+suspeitos+por+desvio+de+verba+da+saude+em+Estados.html. Acesso em 03 de dezembro de 2011. [14][14] Apenas como observao desta idia, recentemente na cidade de Salvador divulgou-se um Seminrio, voltado para os estudantes e profissionais da rea, em que de discutiria questes histricas, sociolgicas, antropologicas e outras do Direito. Contudo, na programao apresentada para a discusso todos os debatedores eram apenas especialistas na cincia jurdica. Reitero todo respeito aos operadores jurdicos, mas como falar de questes sociolgicas sem o olhar de um socilogo, como apontar situaes histricas relevante sem analise de um historiador?

Daniella Santos Magalhes

M estranda em Direito Pblico na Universidade Federal da Bahia, ps-graduada em Direito Pblico e graduada em Direito e Histria. Advogada e professora universitria

Informaes Bibliogrficas
M AGALHES, Daniella Santos. A judicializao dos direitos sociais como consequncia da falta de efetividade das polticas pblicas apresentadas pelos poderes legislativo e executivo. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12526 >. Acesso em set 2013.
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