A TEORIA DO GARANTISMO E A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL THE THEORY OF THE GARANTISM AND THE PROTECTION

OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE CRIMINAL SYSTEM

Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches Plnio Antonio Brito Gentil

RESUMO O presente trabalho estuda o Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli. A Teoria do Garantismo surgiu a partir da matriz iluminista da poca da ilustrao seguindo os mesmos argumentos filosficos, jurdicos e polticos que deram surgimento ao Estado de Direito. O Garantismo busca oferecer limites atuao do poder punitivo no Estado de Direito, impostos violncia punitiva deste Estado, pelos Direitos Fundamentais insculpidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, principalmente os chamados direitos individuais ou liberdades pblicas. O artigo apresenta alguns fundamentos bsicos da Teoria Garantista e os princpios dela derivados para serem observados pelo aplicador do Direito no processo penal, como forma de garantia da observncia dos Direitos Fundamentais.Os princpios Garantistas propostos por Ferrajoli para o Processo Penal so: Princpio da Jurisdicionalidade, Princpio Acusatrio, Princpio da Carga da Prova e Princpio do Contraditrio. O objetivo principal do estudo contribuir para maiores reflexes sobre o tema, justificado no momento atual, pela existncia de tendncias neo-absolutistas, especialmente no que diz respeito legislao penal de emergncia e de exceo, que surgem com o pretexto de defesa da sociedade mas que agem em detrimento dos direitos e garantias individuais. Trata-se de um estudo descritivo e exploratrio, com base na pesquisa bibliogrfica. PALAVRAS-CHAVES: PROCESSUAL PENAL DIREITOS FUNDAMENTAIS; GARANTISMO

ABSTRACT The following paper is about the Criminal Garantism of Luigi Ferrajoli. The theory of the Garantism appeared from the Illuminist model in time of the illustration following the same arguments, philosophic, legal and politician the ones that the Law State came from. The Garantism comes to offer limits to the Punitive Power in the Law State, imposed to the punitive violence from this State by the Fundamental Rights sculptured
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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in the Brazil Federative Constitution, mainly the called Individual Rights or Public Freedom. The article presents some basic fundamentals from the Garantist Theory and its derivate principles to be observed by the law-enforcement officer of the Law in the penal process, as the guarantee of the Fundamental Rights use. The Garantist principles proposed by Ferrajoli for the Fundamental Rights are: Jurisdictionally Principle, Accusatory Principle, Evidence Value Principle and the Contradictory Principle. The Main Goal of the studies is to contribute for wider reflections about the theme. Justified in the current moment by the existence of the Neo-Absolutist Trends, especially what concerns about the Penal Legislation of emergency and exception that comes with the excuses of Society Defense but harm the Individuals Rights and Guarantees. It is about a Descriptive and Exploratory Study, based on Bibliographic Researches. KEYWORDS: FUNDAMENTAL RIGHTS; CRIMINAL LAW GUARANTEE SYSTEM

INTRODUO

O surgimento do Estado de Direito deve-se busca de limites ao Estado frente liberdade individual, sendo que passou a caber ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal a atuao como parmetros de tutela desta liberdade. Conforme afirma Carvalho, o "rol de direitos e garantias asseguradas pelo pensamento ilustrado propiciou a noo contempornea de direitos de primeira gerao (direitos individuais), estruturando a base de legitimidade do garantismo jurdico".[1] No por acaso esse movimento dos direitos frente ao poder do Estado ganham vigor exatamente no perodo de florescimento da burguesia como classe hegemnica. A relao de trocas, a busca do lucro e o contrato constituem as peas-chave desse modo de produzir e fazer circular riqueza, tratando-se de categorias que tm como pressuposto o indivduo como centro de toda a atividade social. Assim, o indivduo em contraposio ao Estado que busca instrumentos jurdicos para legitimar o seu papel de sujeito de direitos. Ao longo dos anos, os Direitos Fundamentais dos cidados foram sendo incorporados nas Constituies de vrios pases[2], entre ns, a Constituio atual, em seu art. 5, apresenta extenso rol de normas destinadas a assegurar os direitos individuais e coletivos.[3] A defesa do minimalismo penal e do garantismo no processo penal, significa a defesa dos direitos e garantias fundamentais do cidado, inseridos nos nossos princpios constitucionais. Esta defesa reveste-se, a cada dia, de uma maior importncia, segundo Lopes Jnior, principalmente diante da "panpenalizao que estamos presenciando". Segundo o autor, "quanto maior a influncia de movimentos repressivistas, como law and order, mais eficaz deve ser o filtro garantista desempenhado pelo processo penal.[4] Desta forma, o corpo do trabalho foi dividido segundo os princpios garantistas propostos por Ferrajoli para o Processo Penal.

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No h a pretenso de esgotar o tema, mas contribuir com a pesquisa para maiores reflexes sobre os temas abordados. Trata-se, portanto, de um estudo descritivo e exploratrio, com base na pesquisa bibliogrfica. As citaes em idioma estrangeiro foram traduzidas para o idioma nacional na inteno de proporcionar ao leitor uma maior linearidade, preservando-se, porm, as fontes que se seguem a cada citao. Os grifos contidos nas citaes so dos prprios autores, encontrando-se elas tambm grifadas no original. Nas Referncias encontram-se elencadas as obras citadas nos textos e as diretamente consultadas, alm de outras que concorreram para a elaborao do presente trabalho, ainda que de forma indireta.

1. A Teoria Geral do Garantismo

A teoria geral do garantismo surge a partir da matriz iluminista da poca da ilustrao[5], sendo responsvel pela elaborao de argumentos filosficos, jurdicos e polticos que daro surgimento ao Estado de Direito. Em sua verso contempornea, a teoria geral do garantismo foi formulada por Luigi Ferrajoli em 1989 em sua obra Diritto e Ragione. [6] Ferrajoli parte da idia de que o Estado de Direito atual, apesar de conservar-se normativamente como garantista, tem apresentado tendncias neo-absolutistas, especialmente no que diz respeito legislao penal de emergncia e de exceo que surgem com o pretexto de defesa da sociedade mas que, na realidade, atendem a interesse de alguns determinados setores.[7] Dentro da lgica garantista e minimalista, a lei penal deve ser uma resposta somente aos problemas sociais gerais e duradouros, no devendo direcionar-se a situaes atpicas e excepcionais. Deve-se preservar as caractersticas de generalidade e abstrao da lei penal, ressaltando a ameaa s garantias jurdicas inerentes ao Estado de direito, que constitui a legislao penal de emergncia[8]. Sob o pretexto de combater principalmente o narcotrfico e o terrorismo, em vrios pases do mundo, sob influncia dos Movimentos de Lei e Ordem[9], tm-se elaborado leis de emergncia que violam explicitamente os Direitos Humanos e corrompem a lgica dos Cdigos. Em nosso pas temos como exemplo, entre outras, a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e a Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado). No processo penal, as respostas contingentes implicam em um endurecimento do processo, com o aumento de atos em segredo, violao da intimidade e privacidade[10], aumento das penas processuais como prises cautelares, crimes inafianveis e tambm a inverso da carga da prova com mais poderes para os juzes investigarem.[11]

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Trata-se de um processo de verdadeira expanso do direito penal, que encontra no conhecido movimento pela Lei e Ordem o seu substrato terico. Ele tem sua origem nos Estados Unidos e seus defensores so em geral os inconformados com o que entendem por uma lenta e constante limitao do poder do Estado, especialmente por conta da sedimentao dos direitos humanos e nisso vem as razes da desenvoltura crescente dos criminosos. Seus adeptos atribuem brandura da legislao criminal a falta de intimidao dos delinqentes, que agem com liberdade, em prejuzo da populao trabalhadora. No seu maniquesmo, enxergam a presena de uma luta do bem contra o mal; preciso aumentar o rigor punitivo a fim de que o perigo seja vencido. Supe-se a intimidao do criminoso pela perspectiva de penas severas e de um tratamento processual mais rigoroso e a conseqente diminuio da incidncia dos delitos. No Brasil esse movimento mostrou sua influncia na edio, em 1990, da chamada Lei dos Crimes Hediondos; esse diploma legal, escolhendo certos tipos penais, os rotulou de hediondos, adotando em relao aos assim acusados medidas processuais severas, dentre as quais a proibio da liberdade provisria e da promoo de regime de cumprimento da pena, bem como o aumento do prazo para a possvel obteno do livramento condicional. Pois bem, Ferrajoli prope a adequao do Estado de Direito atual ao modelo ideal formulado pelo contratualismo, ou seja, "o poder deve ser limitado a fim de permitir a cada um o gozo da maior liberdade compatvel com a igual liberdade dos demais".[12] O garantismo de Ferrajoli diz respeito s garantias dos Direitos Fundamentais, entendidos estes como os direitos de liberdade[13] e os direitos sociais[14], que "representam os alicerces da existncia do estado e do Direito; que os justificam, e que propiciam a base substancial da democracia."[15] No primeiro caso trata-se de garantias negativas, ou tcnicas de limitao ao poder do Estado. No segundo caso, trata-se de garantias positivas, ou tcnicas de implementao pelo Estado das condies necessrias para a realizao dos Direitos Sociais.[16] Desta forma, segundo Cademartori

Uma organizao jurdica pode-se dizer garantista quando inclui estruturas e institutos aptos a sustentar, oferecer reparo, defesa e tutela das liberdades individuais e aos direitos sociais e coletivos. Um operador jurdico dir-se- garantista quando dedica a sua atividade a aumentar o nmero ou a eficcia das estruturas e instrumentos oferecidos pelo sistema jurdico para tutelar e promover aquelas liberdades e aqueles direitos.

Neste sentido, Lopes Jnior defende a idia da utilizao do processo penal como uma tcnica de limitao do poder de punir, ou seja, garantia negativa, atuando como um instrumento com dupla funo

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de um lado, tornar vivel a aplicao da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos do Estado.(grifo do autor)[17]

Para Ferrajoli, a expresso garantismo apresenta trs acepes: numa primeira designa um modelo normativo de Direito prprio do Estado de Direito; numa segunda, designa uma teoria jurdica da validade, efetividade e da vigncia normativas; numa terceira designa uma Filosofia do Direito e crtica da poltica, que impe ao Direito e ao Estado um discurso normativo e uma prtica coerente com a tutela e garantia dos valores, bens e interesses que justificam sua existncia[18]. O tratamento que Ferrajoli d primeira acepo da expresso garantismo o que interessa para os fins do presente trabalho. Este modelo normativo de Direito prprio do Estado de Direito estudado pelo autor em trs planos: a) no plano epistemolgico como um sistema de poder mnimo; b) no plano poltico como uma tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia e maximizar a liberade; c) no plano jurdico como um sistema de limites ao poder punitivo do Estado e ao mesmo tempo de garantia aos direitos do cidado[19].

2. Garantismo e Processo Penal

Dentro da perspectiva garantista a legitimao substancial do poder punitivo do Estado corresponde legalidade estrita implicando na observao das garantias penais e processuais penais expressas nos seguintes princpios: 1) Princpio de retributividade (No h pena sem crime); 2) Princpio de legalidade (No h crime sem lei); 3) Princpio de necessidade ou da Economia do Direito (No h lei penal sem necessidade); 4) Princpio da Lesividade (No h necessidade sem injria); 5) Princpio de Materialidade ou da Exterioridade da Ao (No h injria sem ao); 6) Princpio de Culpabilidade ou de Responsabilidade Pessoal (No h ao sem culpa); 7) Princpio da Jurisdicionalidade. (No h culpa sem julgamento); 8) Princpio Acusatrio ou de separao entre juiz e acusao (No julgamento sem acusao); 9) Princpio da carga da prova ou de verificao (No h acusao sem prova) e 10) Princpio do Contraditrio ou da Defesa ou da Refutao (No h prova sem defesa).[20] Para fins deste trabalho, os princpios foram separados em duas categorias, os princpios de 1 a 6 que se referem ao garantismo aplicado ao Direito Penal e os princpios de 7 a 10 que se referem ao garantismo aplicado ao Direito Processual Penal, sendo, portanto, a ltima categoria o objeto deste estudo.

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Os Princpios da Jurisdicionalidade, Acusatrio ou de Separao entre Juiz e Acusao, da Carga da Prova e do Contraditrio ou do Direito Defesa j se encontram, em nosso pas, positivados na Constituio Federal vigente, porm em muitos gabinetes de juzes e delegacias de polcia pelo Brasil a fora, o Cdigo de Processo Penal continua sendo lido de forma desvinculada do texto constitucional[21], gerando prticas efetivas tendencialmente antigarantistas em oposio a um modelo normativo tendencialmente garantista.[22] Por este motivo, Lopes Junior defende a necessidade de o processo penal passar pelo que chama de "uma constitucionalizao", para que se estabelea um sistema de garantias mnimas. Assim, a existncia do processo penal no Estado de Direito possuiria como fundamento legitimante "a instrumentalidade garantista, ou seja, o processo enquanto instrumento a servio da mxima eficcia de um sistema de garantias mnimas."[23] Para Strek, no h dvida de que o legislador est "umbilicalmente" obrigado a elaborar a norma infra-constitucional de acordo com a Constituio, inclusive de acordo com os seus princpios. Concorda, assim com Ferrajoli no "sentido de que um texto normativo s vlido se interpretado de acordo com a Constituio." Defende, tambm a idia de que tarefa do Poder Judicirio "expungir" do ordenamento jurdico qualquer lei que seja incompatvel com a principiologia constitucional.[24] A oportunidade dessa ponderao se mostra escancaradamente a partir de investidas desastradas de agentes da persecuo penal, exibindo poder, com inequvoco amparo miditico, ao arrepio de princpios elementares. Em editorial, o Boletim do IBCCrim de junho de 2007, j comentava:

Longe de se revestirem de qualquer eficcia no combate criminalidade organizada ou corrupo que tanto se quer ver extirpada de nosso sistema poltico, as megaoperaes, como tantas coisas no Brasil, revelam-se medidas paliativas, criadas para gerar efmera sensao de conforto e de confiana nas instituies. Perenes, contudo, so os prejuzos acarretados no apenas aos indivduos alvo das investigaes, como ordem jurdica. A prevalecerem as prticas investigativas at aqui adotadas, caminharemos para um regime de exceo, na contramo da histria.[25]

3. Princpios Garantistas no Processo Penal

Conforme visto acima, o processo penal deve estruturar-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos[26]. Analisar-se- cada um destes princpios separadamente.

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3.1. Princpio da Jurisdicionalidade

Para o Princpio da Jurisdicionalidade no h pena sem processo. Este princpio encontra-se consagrado em diversos incisos do art. 5 da Constituio Federal, tais como o LIII, LIV, LV, LVII, e probe que se aplique qualquer sano penal sem a instaurao do devido processo judicial. O inciso LIII da Constituio prescreve que "ningum ser processado e nem sentenciado seno pela autoridade competente", ou seja, se no pode haver pena sem processo, tambm no pode haver processo sem juiz[27]. O acesso jurisdio premissa material e lgica para a efetividade dos direitos fundamentais[28]. Ferrajoli considera a atividade do juiz como cognitiva dos fatos e recognitiva do direito a ser aplicado no caso concreto, estando, portanto, interligadas a estrita legalidade com a estrita jurisdicionalidade, exigindo para isto duas condies: verificabilidade e refutabilidade das hipteses acusatrias e a necessidade de prova emprica.[29] Uma sentena penal garantista deve estar baseada em uma verdade construda no processo, obtida mediante provas lcitas e refutveis, sendo este o objetivo justificador do processo, ou seja, a garantia da liberdade do cidado atravs da garantia da verdade processual[30]. Esta a maior aproximao possvel com a chamada verdade real, princpio do processo penal, mas meta que s adquire concretude com sua expresso no processo; como este impe srias limitaes obteno da prova, a verdade processual se torna a verdade real e como tal deve ser respeitada pelos agentes que operam o direito. Porque preciso observar rigorosamente tais limites, a funo do juiz exatamente a de garantir a eficcia dos direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal[31]. Nesse passo interessante observar que a reforma do processo penal, levada a cabo por um conjunto de leis editadas no ano de 2008, inseriu no CPP dispositivo especfico no sentido de considerar inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais, assim como aquelas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.[32] O Princpio da Jurisdicionalidade significa no s a necessidade de um processo penal para que exista uma sentena, mas tambm a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independncia da magistratura e submisso do juiz legalidade[33].

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3.2. Princpio Acusatrio ou de separao entre juiz e acusao

Importante princpio processual penal garantista o Princpio Acusatrio ou de separao entre juiz e acusao. O sistema acusatrio predominou at meados do sculo XII, quando passa a ser substitudo pelo sistema inquisitrio que prevaleceu at o final do sculo XVIII e incio do XIX.[34]. Citando Foucault, Gomes Filho aponta as condies objetivas desse sistema:

A estruturao do sistema probatrio europeu-continental, cujos traos essenciais ainda influenciam os ordenamentos contemporneos, est fundamentalmente ligada crise da sociedade feudal e conseqente expanso do poder poltico das primeiras monarquias ocidentais; interessados na represso dos delitos, como forma de fazer prevalecer sua autoridade sobre a dos senhores feudais, os reis no podiam empenhar-se pessoalmente, nem atravs de seus procuradores, nos mecanismos de prova at ento utilizados duelos, juramentos, ordlias etc., - que, herdados dos costumes judicirios germnicos, submetiam os contendores a uma espcie de jogo, atravs do qual se manifestava a interferncia divina na soluo do conflito. Assim, em oposio queles mtodos de revelao da verdade judicial que hoje costumam ser considerados irracionais, desenvolve-se uma nova racionalidade probatria, na qual a soluo dos conflitos humanos deixa de ser confiada a Deus, para constituir-se tarefa dos prprios homens. E, na cultura medieval, o inqurito foi o instrumento que se adaptou excepcionalmente s novas exigncias, pois atravs dele tornava-se possvel reconstituir os acontecimentos, trazendo para o presente os fatos do passado e permitindo uma visualizao dos mesmos que substitua o flagrantedelito.[35]

Com o enfraquecimento da inquisio e o retorno gradual ao modelo acusatrio, tornase imprescindvel para o Estado dividir o processo em fases para atribuir as funes de acusar e julgar a pessoas distintas. Nasce, assim, o Ministrio Pblico[36]. A maioria dos processualistas brasileiros tem definido que o sistema brasileiro contemporneo misto, predominando o inquisitrio na fase pr-processual e o acusatrio na processual.[37] Porm, como aponta Lopes Jnior,

...no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico formulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofcio determine uma priso preventiva (art.311), uma busca e apreenso (art.242), o seqestro (art.127), oua testemunhas alm

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das indicadas (art.209), proceda ao reinterrogatrio do ru a qualquer tempo (art.196), determine diligncias de ofcio (art 156) reconhea agravantes ainda que no tenham sido alegadas (art. 385) condene ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado a absolvio (art. 381), altere a classificao jurdica do fato (art. 383), condene por ato diverso daquele constante na acusao (no caput do art.384), admita o chamado recurso ex officio (art. 574, I e II, do CPP), etc (grifo do autor).[38]

Por estes motivos, o autor conclui que o processo penal brasileiro inquisitrio do incio ao fim, e que isto deve ser severamente combatido na medida em que vai de encontro aos princpios constitucionais[39]. Para o garantismo o modelo processual deve ser o acusatrio, com a ntida separao entre as funes de acusar e julgar, no qual o juiz deve ser um espectador imparcial dedicado objetiva valorao dos fatos[40]. Nessa linha vai o pensamento de L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho, para quem no foram recepcionados pela Constituio os artigos 209, caput, e 1, 234 e 242 do Cdigo de Processo Penal, que considera violadores do modelo acusatrio.[41] Poder, isto sim, o juiz, segundo alguns, atuar na busca da prova em favor do acusado. a opinio de Geraldo Prado, que todavia no obtm consenso.[42] O Princpio Acusatrio tambm enseja outras garantias processuais secundrias: publicidade, oralidade, legalidade do processo e motivao da deciso judicial[43]. Igualmente interessante notar que a citada reforma do processo penal de 2008, parecendo assimilar alguns pressupostos do princpio acusatrio, inseriu dispositivos no sentido de: 1) determinar que as partes que faro as inquiries, diretamente, s testemunhas; 2) condicionar a reclassificao da infrao penal, no conhecido caso da mutatio libelli, ao aditamento da denncia ou da queixa pelo acusador; e 3) estabelecer que prova no processo penal aquela obtida em juzo, vedando ao juiz que fundamente sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao [...].[44]

3.3. Princpio da carga da prova

Segundo o Princpio da carga da prova no h acusao sem prova, ou seja, toda pessoa presumida inocente at que se prove em contrrio, sendo que a carga da prova cabe a quem acusa. Tambm decorrente das idias iluministas como necessidade de proteger o cidado do poder punitivo do Estado que o presumia culpado e buscava a todo preo a sua condenao, a presuno de inocncia j se encontra consagrada na Declarao do Direitos do Homem e do cidado de 1789[45] nas seguintes palavras:

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Art. 9. Todo homem considerado inocente, at o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensvel a sua priso: todo o rigor desnecessrio, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.[46]

A propsito desse rigor, necessrio ou no, oportuno lembrar, por sua atualidade, as controvrsias acerca do emprego de algemas, que se tornou tambm objeto da reforma do processo penal de 2008, vendo-se referncia ao tema na nova redao do art. 474, 3, do CPP, a dispor que, no julgamento pelo jri, no se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. Na nossa Constituio Federal, o princpio encontra-se no art. 5, inciso LVII: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Assim, a presuno de inocncia decorrente do Princpio da Jurisdicionalidade, uma vez que a jurisdio o meio adequado para a obteno da prova[47]. Sobre este princpio, Ferrajoli defende a idia de que "A culpa e no a inocncia deve ser demonstrada; e a prova da culpa e no da inocncia que se presume desde o princpio, a que forma o objeto do juzo.[48] Neste sentido, Ferrajoli considera a priso cautelar como verdadeira pena antecipada e defende a sua excluso do processo penal[49]. Fazem coro com ele os que, procurando ver nesse princpio constitucional algo dotado de concretude e no simples retrica, sustentam, como Carrara, que perante um homem ainda assistido pela presuno de inocncia, repugna que se diga provisrio o estado de liberdade, e, por conseguinte, normal o estado de deteno.[50] No Brasil e nos pases da Amrica Latina em geral, as prises cautelares tm sido usadas de forma ostensiva, principalmente contra os indivduos esteriotipados como "clientes" do sistema penal. Os nmeros apontados por Zeffaroni, ainda que h uma dcada, so alarmantes:

A Colmbia tem 54% da populao penal composta por processados, Costa Rica 44%, Chile 53%, Equador 70%, El Salvador 91%, Guatemala 73%, Honduras 88%, Mxico 61%, Peru 65%, Dominicana 85%, Uruguai 91%, Venezuela 71%.[51]

Trata-se, portanto, de pura violncia institucional e ilegal que deve ser combatida por um Direito Processual Penal garantista. Outro tema que tem chamado a ateno dos juristas a validade da utilizao dos saberes do acusado como meio de prova. Numa perspectiva garantista, o rgo acusador

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deve desincumbir-se da produo da prova sem contar com a participao do acusado. Por isso que ele pode ficar em silncio e isso no ser interpretado contra si, no pode ser forado a permitir intervenes corporais que visem obteno de prova acusatria, deve ter sua intimidade protegida etc.. Comentando o assunto, Guilherme Nucci adverte:

[...] o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do prprio interessado para compor o quadro probatrio da acusao. Se o Estado ainda no atingiu meios determinantes para tanto, tornando imprescindvel ouvir o ru para formar sua culpa, porque se encontra em ntido descompasso, que precisa ser consertado por outras vias, jamais se podendo exigir que a ineficincia dos rgos acusatrios seja suprida pela defesa.[52]

3.4. Princpio do Contraditrio ou do Direito Defesa

No h prova sem defesa, o que diz o Princpio do Contraditrio ou do Direito Defesa. A obrigatoriedade da carga da prova para a acusao enseja, logicamente, segundo Ferrajoli, no direito de defesa do acusado, de modo que no pode ser aceita nenhuma prova sem que esta tenha podido ser refutada ou contraprovada pela defesa. Assim

a defesa, que tendencialmente no tem espao no processo inquisitivo e o mais importante instrumento de impulso e de controle do mtodo de prova acusatrio, consiste precisamente no contraditrio entre hipteses de acusao e de defesa e as provas e contraprovas correspondentes[53].

O Princpio garantista do Contraditrio ou do Direito Defesa, tambm um princpio constitucional brasileiro previsto no art. 5 inciso LV da Constituio Federal: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Desta forma, o contraditrio implica no direito de ser informado e ter conhecimento completo da acusao e de todos os atos processuais para poder participar do processo defendendo-se.

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O Princpio do Contraditrio, tambm implica na igualdade das partes, possibilitando a ambas, idnticas condies de produo de provas e contraprovas no decorrer do processo[54]. Sobre essa questo interessante a ressalva que faz Fernando da Costa Tourinho Filho, membro aposentado do Ministrio Pblico de S. Paulo, manifestao da Procuradoria de Justia, que fala por ltimo, nos recursos criminais. Segundo ele,

Pelo princpio do contraditrio, a defesa fala por ltimo. Sendo assim, havendo um recurso interposto na primeira instncia, o membro do Ministrio Pblico que fizer as contra-razes j estar atuando como parte acusadora e como fiscal da lei, ex vi do art. 257 do CPP. Por que a ouvida da |Procuradoria como custus legis? A mim parece que o Ministrio Pblico de Segunda Instncia, nos recursos oriundos do primeiro grau, devia manifestar-se apenas sobre o aspecto formal do processo, deixando o mrito para o Tribunal. Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores. Como podem eles, da noite para o dia, perder a agressividade acusatria para adquirir a serenidade da toga? Com rarssimas excees, os Procuradores quando se manifestam nas apelaes e recursos em sentido estrito deixam entrever, com clareza, que o cordo umbilical que os liga parte acusadora no foi cortado... Sendo assim, como podem atuar com imparcialidade? Ademais, como a defesa deve falar por ltimo, a rigor, os autos deveriam sair da Procuradoria e ser encaminhados OAB...[55]

CONSIDERAES FINAIS

A violao explcita da legalidade, associada arbitrariedade e violao dos Direitos Fundamentais faz com que o exerccio de poder punitivo do nosso sistema penal se apresente como um genocdio em marcha. A resposta a esta deslegitimao do sistema penal significa a busca de uma forma de conteno da violncia do mesmo atravs da sua urgente limitao. O presente trabalho sugeriu como possvel forma de limitao do poder punitivo o Garantismo de Ferrajoli aplicado ao processo penal, uma vez que prope a recuperao das garantias jurdicas fundamentais e o respeito aos Direitos Humanos. A implementao dos princpios garantistas levariam a uma interveno punitiva limitada e racional com a conseqente conteno da sua violncia. O processo penal no deve ser compreendido pelo operador do Direito como um instrumento de punio por parte do Estado, mas como instrumento de garantia ao 4536

processado de que ter um processo no qual poder defender-se amplamente das acusaes que pesam contra si. A teoria do garantismo, aplicando ao processo penal as garantias constitucionais do Estado de Direito, revela-se com instrumento apto para limitar o poder punitivo na defesa dos Direitos Fundamentais dos cidados processados. Estas garantias j se encontram previstas na Constituio Federal de 1988, cabendo ao aplicador do Direito realizar a devida interpretao constitucional do Cdigo de Processo Penal, que de 1941. Este diploma, como j se viu, sofreu modificaes impostas por uma reforma contida em trs leis que entraram em vigor no ano de 2008.[56] Foram assim inseridos alguns dispositivos afinados com a teoria garantista, como os que determinam o fim da obrigatoriedade da priso para apelar, a vedao expressa s provas ilcitas, a identidade fsica do juiz (o juiz que sentencia aquele que presidiu a colheita das provas), o incremento da oralidade, o papel predominante das partes na produo das suas provas, a necessidade de aditamento no caso de mutatio libelli, a vedao a que o juiz forme sua convico apenas com os elementos trazidos pelo inqurito, o direito do ru de no comparecer ao julgamento pelo jri, sem necessidade de adiar a sesso. Mas, a rigor, a aplicao concreta dessas novas regras que dir se o processo penal brasileiro est se deixando, afinal, impregnar e em que medida por aqueles valores, princpios e normas proclamados pela Constituio.

REFERNCIAS

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[1] CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 1. [2] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos humanos: normativa internacional. So Paulo: Max Limonad, 2001. [3] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 14. [4] LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 69. [5] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 72. [6] Ibid, p. 72. [7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 10. [8] A respeito ver: BARATTA (1987, p. 559-595). [9] Ver a respeito: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? In: Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, n. 11 p.23. e WACQUANT, Loic. As prises da misira. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. [10] Ver a respeito: PRADO, Geraldo. Da Lei de Controle do Crime Organizado: crtica s tcnicas de infiltrao e escuta ambiental. In: WUNDERLICH, Alexandre. (org). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 125 - 138. 4540

[11] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 151. [12] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 73. [13] Direitos Civis ou Individuais ou na terminologia de Bobbio (2004), Direitos Humanos de Primeira Gerao. [14] Na terminologia de Bobbio (2004), Direitos Humanos de Segunda Gerao. [15] CADEMARTORI, op. cit., p. 159. [16] Ibid., p. 86. [17] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 37. [18] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p 851 e ss. [19] Ibid., p 851. [20] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 93. [21] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 42. [22] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alergre: Livraria do Advogado, 1999. p. 77. [23] LOPES JUNIOR, Op. cit., p. 69. [24] STREK, Lnio. A aplicao do princpios constitucionais: a funo corretiva da hermenutica - o crime de porte de arma luz do controle de constitucionalidade. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 203-204. [25] Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Editorial: A Polcia Federal, o Poder Judicirio e as mega-operaes. Boletim. Ano 15, n. 175, jun./2007, p. 1. [26] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 37. [27] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 322-ss.

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[28] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 70. [29] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 36. [30] Ibid., p. 543. [31] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 74. [32] Cf. art. 157, caput e 1, com a redao dada pela Lei n. 11.690/08. [33] Ibid., p. 70. [34] LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do processo. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.397-429. [35] GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20-21. [36] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 163. [37] Ibid., p. 151. [38] Ibid., p. 167. [39] Ibid., p. 171. [40] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 572. [41] CASTANHO DE CARVALHO, L. G. Grandinetti. Processo penal e Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. [42] PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. [43] FERRAJOLI, op. cit., p. 603. [44] Cf. arts. 212, 384 e 155 do CPP, com redao dada pelas Leis n. 11.690/08 e 11. 719/08. [45] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 549. [46] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24.

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[47] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 175. [48] FERRAJOLI, Luigi, Op. cit., p. 549. [49] Ibid., p. 559. [50] Apud MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense. [51] ZAFFARONI, Eugenio Ral. El sistema penal en los pases de Amrica Latina. In: ARAJO JUNIOR., Joo Marcello de. (Org.) Sistema penal para o terceiro milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991a. p. 225. [52] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 379. [53] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 613 [54] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24. [55] Carta do Professor Fernando da Costa Tourinho Filho. CASTANHO DE CARVALHO, L. G. Grandinetti. Processo penal e Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. xxiii. [56] So as Leis n. 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08.

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