Curso Complementar de Direito da Sade: responsabilidade civil, penal e profissional

Ttulo: Curso Complementar de Direito da Sade: responsabilidade civil, penal e profissional Ano de Publicao: 2013 ISBN: 978-972-9122-34-7 Srie: Formao Contnua Edio: Centro de Estudos Judicirios Largo do Limoeiro 1149-048 Lisboa cej@mail.cej.mj.pt

I ndice
NOTA: possvel clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o captulo ou subcaptulo em questo.

ndice .............................................................................................................. 3 Ficha Tcnica ................................................................................................... 6 Introduo e Objetivos ..................................................................................... 8 A Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual do Profissional de Sade ......... 9 Responsabilidade Civil Mdica Jorge Sinde Monteiro .......................................... 10 Sumrio ............................................................................................................. 11 Videogravao da comunicao ....................................................................... 13 Responsabilidade do Profissional de Sade esfera de ao, enquadramento(s) e contexto(s) Luclia Nunes............................................. 14 Sumrio ............................................................................................................. 15 Texto da Comunicao...................................................................................... 16 Videogravao da comunicao ....................................................................... 40 A Responsabilidade Civil e Penal: anlise de casos prticos ........................................ 41 Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das leges artis Jorge Costa Santos ................................................................................................... 42 Sumrio .................................................................................................... 43 Apresentao em powerpoint .................................................................. 44 Videogravao da comunicao ................................................................ 67 A Responsabilidade Civil Mdica Rui Torres Vouga .............................................. 68 Sumrio .......................................................................................................... 69 Videogravao da comunicao .................................................................... 70

Direito da Sade Responsabilidade Penal Casustica Nuno Coelho ............... 71 Texto da comunicao ................................................................................... 72 Videogravao da comunicao .................................................................... 86 O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica .......................................... 87 O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica. O erro de diagnstico. A interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva Germano de Sousa ........................................................................................................................ 88 Sumrio .......................................................................................................... 89 Apresentao em powerpoint........................................................................ 90 Videogravao da comunicao ................................................................... 119 O Erro Clnico e a Negligncia Miguel Oliveira da Silva...................................... 120 Texto da comunicao.................................................................................. 121 Videogravao da comunicao ................................................................... 123 O ato mdico; o erro de diagnstico; a interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva Andr Dias Pereira........................................................ 124 Sumrio ........................................................................................................ 125 Bibliografia.................................................................................................... 127 Videogravao da comunicao ................................................................... 129 O Consentimento Esclarecido: uma fonte de responsabilidade dos agentes mdicos ...................................................................................................................... 130 A recusa do paciente: reflexes sobre o dissentimento nas relaes com os agentes mdicos Joo Vaz Rodrigues ................................................................. 131 Texto da comunicao ............................................................................... 132 Videogravao da comunicao ................................................................ 158 O seguro de responsabilidade civil por danos causados no exerccio da medicina.. 159 O seguro de responsabilidade civil mdica Maria Manuel Veloso ..................... 160 Sumrio ...................................................................................................... 161

A prova nas aes de responsabilidade mdica. O valor extraprocessual das provas .... .................................................................................................................................... 162 O valor extraprocessual das provas Aes de responsabilidade civil por atos mdicos Manuel Antnio do Rosrio Nunes ...................................................... 163 Sumrio .................................................................................................... 164 Bibliografia ............................................................................................... 165 Texto da comunicao ............................................................................. 166 Videogravao da comunicao .............................................................. 175 O valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel. Algumas linhas gerais de soluo Rui Gonalves Pinto .......................................................................... 176 Sumrio e bibliografia .............................................................................. 177 Texto da comunicao ............................................................................. 178 Videogravao da comunicao .............................................................. 207 Anexos ........................................................................................................................ 209 Lei n 67/2007, de 31 de dezembro ................................................................. 210 Conveno de Oviedo ....................................................................................... 214 Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa - 20/03/2012 (Manuel Marques) .. 228 Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de 2002 a 2012 sobre temas de responsabilidade civil mdica ........................................................................... 237 Atividade Mdica ..................................................................................... 238 Consentimento Informado ..................................................................... 248 Direito a No Nascer ............................................................................... 252 Natureza Contratual ................................................................................ 261 nus da Prova .......................................................................................... 325 Violao Leges Artis ................................................................................. 441 Acrdo do STJ 25/07/1985 ........................................................................... 448 Anotao do Dr. Joaquim Alcoforado Saldanha ............................................... 448 O nus da prova na responsabilidade civil mdica. Questes processuais atinentes tramitao deste tipo de aes (competncia, instruo do processo e prova pericial) Lus Filipe Pires de Sousa ..................................... 450

Ficha Tcnica
Nome do curso: Curso Complementar de Direito da Sade Categoria: Aes de Formao Contnua Data de realizao: Lisboa, 19 e 20 de abril de 2012 Coordenao da Ao de Formao: Carla Cmara Intervenientes: Jorge Sinde Monteiro (Professor Catedrtico, FDUC); Luclia Nunes (Enfermeira, Professora da ESE e da ESS/IPS, CNECV) Gabriel Catarino (Juiz Conselheiro - STJ) Jorge Costa Santos (Professor da FMUL) Rui Torres Vouga (Juiz Desembargador, TRL) Nuno Coelho (Juiz de Direito, Varas Criminais de Lisboa) Hlder Roque (Juiz Conselheiro - STJ) Germano de Sousa (Professor Catedrtico, antigo Bastonrio da Ordem dos Mdicos) Miguel Oliveira da Silva (Professor Catedrtico, CNECV-FMUL) Andr Dias Pereira (Docente universitrio, FDUC) Carla Cmara (Juza de Direito, Docente no CEJ) Joo Vaz Rodrigues (Universidade de vora, Vogal do CSM, Advogado) Maria Manuel Veloso (Docente universitria, FDUC) Rui Gonalves Pinto (Professor da FDUL) Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de Direito)

Reviso final: Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de Direito) Luclia do Carmo Perdigo (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)

Nota: Foram respeitadas as opes de todos os intervenientes na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico.

II Introduo e Objetivos
O "Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional" dirigido a juzes e magistrados do Ministrio Pblico e a outros profissionais forenses com o objetivo de proporcionar uma anlise sobre a temtica do erro mdico e suas consequncias, o nus de prova nas aes de responsabilidade, a apreciao de questes de exerccio da medicina em prtica isolada e em equipa e os seguros de responsabilidade e consequncias processuais da interveno de seguradoras.

Responsabilidade Civil Mdica

Jorge Sinde Monteiro

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

Jorge Ferreira Sinde Monteiro RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

I Medicina Privada

1.

Responsabilidade contratual e extracontratual. Breve referncia diferena de regimes. A questo do nus da prova: aplicao do art. 799/1 no domnio da prestao de servios mdicos? Nexo de causalidade presunes judiciais. Concurso de responsabilidades? Dever de documentao e acesso aos registos no domnio privado (arts. 573. s.).

2.

Responsabilidade dos Estabelecimentos Particulares pelo seu pessoal. O profissional integrado em equipa. Clusulas de excluso da responsabilidade. Incremento da culpa de organizao; a proposta da sua consagrao no art. 1353 do Projeto francs de reforma do Direito das Obrigaes (Projet Catala).

3.

Aplicao do art. 493../2? Na nossa opinio s excecionalmente, quando forem utilizadas coisas ou instrumentos particularmente perigosos (seria v.g. o caso dos raios X, se entretanto no tivesse sido criada uma responsabilidade objetiva).

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II Servio Nacional de Sade

4.

Extenso do campo de aplicao do RRCEE (Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, art. 1.), incluindo pessoas coletivas d e direito privado (n. 5). Responsabilidade exclusiva do Estado (culpa leve). Responsabilidade solidria. A consagrao aberta da culpa do servio (ilicitude sem culpa, com responsabilidade exclusiva do Estado). Presunes de culpa: art. 10., n.s 2 e 3. Aplicabilidade do art. 493./1 do CC, mas j no do art. 493./2 nem dos arts. 491. e 492.? Responsabilidade pelo risco (art. 11.).

5. 6. 7.

8.

9.

III DE LEGE FERENDA

10.

Tem sido discutido se possvel qualificar a relao de internamento em Hospital Pblico como um contrato. Mesmo que difcil de sustentar de lege lata, parece ser a melhor soluo de lege ferenda, a exemplo do direito holands. Existncia de uma proposta muito recente de introduzir a regulao do contrato de prestao de servios mdicos no BGB. Uma reforma menor poderia consistir na introduo de uma disposio como a que vemos proposta no art. 56d, al. 2., do anteprojeto suo de reforma da responsabilidade civil:

11.

12.

13.

Se a prova no pode ser estabelecida com certeza ou se no pode ser razoavelmente exigida a realizao dessa prova pessoa a quem ela incumbe, o tribunal pode contentar-se com uma verosimilhana convincente; ficar por outro lado habilitado a fixar a extenso da reparao de acordo com o grau de verosimilhana. Bibliografia: La responsabilit civile europenne de demain, Projets de rvision nationaux et principes europens / Europisches Haftungsrecht morgen, Nationale Revisionsentwrfe und europishe Haftungsprinzipien, Edit par Bndict WINIGER, Bruylant / Schultess, Zrich, 2008.

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Videogravao da comunicao

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Responsabilidade do Profissional de Sade esfera de aco, enquadramento(s) e contexto(s)

Luclia Nunes

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

19 Abril 2012 A Responsabilidade civil contratual e extracontratual do profissional de sade; a Responsabilidade do Estado e de outros Entes Pblicos; a Responsabilidade dos Estabelecimentos Particulares de Assistncia pelo Pessoal ao seu Servio. O profissional de sade integrado em equipa. Jorge Sinde Monteiro (Professor Catedrtico da FDUC); Luclia Nunes (Professora, CNECV ESS); Moderador: lvaro Rodrigues (Juiz Conselheiro - STJ)

Responsabilidade do profissional de sade esfera de aco, enquadramento[s] e contexto[s].

Luclia Nunes

Sumrio Notas prvias e de estrutura [opo por enunciados]. 1. Do[s] territrio[s] da Sade. 1.1. Sade como uma condio decisiva para o desenvolvimento do plano de vida de cada pessoa. 1.2. Sade como rea de interveno multiprofissional. 1.3. Direitos das pessoas a aceder a cuidados de sade e a tomar deciso sobre o que lhes proposto. 2. Das profisses da Sade. 2.1. Escopo de autoregulao - deontolgico e profissional. Papel das Ordens. 2.2. Tomada de deciso clnica e tica em ambientes de complexidade e incerteza. 2.3. Responsabilidade profissional disciplinar Deveres, Leges artis e best practices. 3. Da aco em contexto 3.1. Juzo sobre o realizado - enquadramento deontolgico e profissonal, apreciao do contexto e fundamentao do agir. 3.2. Trabalho dos profissionais de sade requer cooperao - colaborao, equipa e rede. 3.3. Formao de equipas de elevado desempenho. 3.4. Distino de cada um num contexto de atuao de equipa.

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Notas prvias: i. Agradecimento ao CEJ, na pessoa do seu presidente, pela proposta ao Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida ii. Reconhecimento dos contributos de outras reas, em particular para um olhar tico e biotico, uma pluralidade de olhares que necessria e vital, para um campo to humano como o da sade; iii. A estrutura que escolhemos parte do suposto que existe uma estrutura proposicional do nosso conhecimento pois que, de acordo com Habermas, as opinies podem ser representadas na forma de enunciados1 e o conceito de racionalidade pode ser entendido como uma disposio dos sujeitos capazes de linguagem e de aco que se expressa ou se manifesta em formas de comportamento para os quais existem boas razes ou fundamentos2. Assim, apresentamos trs partes: iv. Do[s] territrio[s] da Sade, numa perspetiva macro, Das profisses da Sade, em torno das questes mais especficas do enquadramento da deontologia e da disciplina e Da aco em contexto, eventualmente a abordagem mais concreta.

Nestas partes, apresentam-se enunciados, sendo expectvel que sejam examinados quer na perspetiva do discurso terico, do discurso prtico de expresso tico-moral e da crtica; procuraremos caminhar do territrio mais amplo para o mais concreto, pelo que os enunciados partem da rea da sade, para as profisses da sade, a esfera de aco e responsabilidade do profissional de sade bem como o contexto multiprofissional e trabalho em equipa. Cada enunciado tem desenvolvimento e fundamentao associada, sendo que uns sero mais pacficos e outros mais inquietadores ou de eventual divergncia inteletual. A distribuio de 3 enunciados no primeiro tpico, trs no segundo e quatro no terceiro.

HABERMAS, Jurgen - Theory of Communicative Action: Reason and the Rationalization of Society v.1: Reason and the Rationalization of Society. Cambrigde: Polity Press, 1997. p.01. 2 Idem, p. 22
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1. A sade uma das condies mais decisivas para o desenvolvimento do plano de vida de cada pessoa.

1.1.

Cada projeto, individual ou

colectivo, supe um estado e um processo em que cada pessoa procura o equilbrio e o bem estar, atendendo s vertentes fsica,

emocional, sociocultural e espiritual. A sade tem, para cada um de ns, um significado prprio e cada um tem uma representao mental do seu estado de sade. Existe uma relao prxima com a concepo de qualidade de vida e entende-se como um bem humano, em sentido amplo. Por isso, poder pensar-se que os cuidados de sade so especiais. Uns concordaro com esta afirmao pela sacralidade, outros pelo usufruto e fruio da vida, outros pela utilidade ou funcionalidade social, ou, ainda, numa ptica economicista porque envolvem grandes quantias de dinheiro (tanto na prestao direta como na segurada). 1.2. Mesmo partindo da consagrada definio da OMS, Sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no, simplesmente, a ausncia de doenas, percebemos que a sua formulao concreta relativa e que diz respeito a uma capacidade individual de satisfazer as exigncias do seu/nosso particular tipo de vida. Hoje vai-se configurando a sade em sentido alargado, das dimenses pessoais de estado e percepo de sade, preocupao com a sade em sentido coletivo, que atravessa as polticas do urbanismo ou do ambiente. Procuramos que os nossos atos sejam salutognicos, promotores do bem estar fsico, emocional, espiritual, cultural, mental e tambm do ambiente que nos envolve, em sentido prximo ou global. De qualquer forma, ao olhar a realidade de organizao dos servios de sade, tem sido gritante tanto o modelo hospitalocntrico como a centralidade na doena. preciso centrar na sade, mais do que sucumbir exclusivamente tentao da doena e das situaes-limite, e ter em conta os diversos entrelaamentos com a educao, com os hbitos de vida, com as condies do trabalho, com a cidadania, com o ambiente. Este sentido afetar a ao das equipas de sade, que intervm no sentido de promover e proteger a sade (preveno primria), prevenir e tratar a doena (preveno secundria) e promover a reabilitao e a reinsero social (preveno terciria) ou acompanhar os processos de morrer (cuidados paliativos). 1.3. O conceito de sade, como outros, reflete a cultura da sociedade, partilhada pelos seus membros, espelhando a variedade de contextos da experincia humana. A sade e a doena so consideradas processos mais do que estados, fazendo parte integrante da vida, do espao que medeia entre o nascimento e a morte. Assiste-se, como afirmava Ricoeur, ao redesenhar da sade, cada vez menos associada normalidade do corpo e cada vez mais ligada normatividade da pessoa, capacidade de cada um para levar a cabo um projeto de sade, um compromisso com a existncia. Nesta concepo,

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coloca-se uma determinada perspectiva do humano, da sade e da vida assim como do normal e do patolgico, expresso de vulnerabilidade em si mesmo, e igualmente digno de estima e de respeito 3.

2. Entende-se a Sade como rea de interveno multidisciplinar que visa assegurar as respostas s necessidades das pessoas.

2.1. Os cuidados de sade so, atualmente, a expresso de cuidado profissional e institucionalizado, garantido a todos, em Portugal, por via da Constituio da Repblica Portuguesa, que no Artigo 64 prescreve o direito proteco da

sade. Porm, essa garantia confronta-se com a complexidade das dimenses poltica, econmica e jurdica deste direito4 - melhor dizendo tem sido predominante a leitura econmica, em dois eixos principais: o controle das despesas e o aumento do financiamento. Face complexidade da questo da sade percebe-se que () as questes que se levantam no podem deixar de ter a sua raiz na tica tal como a sua plena adequao prtica a tem na esfera do entendimento que a sociedade tem de si prpria e do ordenamento poltico e jurdico com que se dota. Desde o nvel das decises pessoais quanto prpria sade ou aos cuidados de sade a prestar a outros at s decises relativas sociedade e s suas estruturas, encontramse zonas problemticas onde se inscrevem interrogaes do domnio dos fundamentos ticos.5 2.2. particularmente para a dimenso tica deste direito - que se pode traduzir no direito ao acesso e ao melhor cuidado que olhamos. Eventualmente, estaremos todos de acordo que a sade se atravessa na nossa ateno, da proteo reabilitao e reinsero, sendo que as aes dos sistemas de sade tm os objectivos primrios de promover ou proteger a sade. Como se afirma na Conveno Universal sobre Biotica e Direitos Humanos (UNESCO, 2005), h uma relao entre responsabilidade social e sade 1. A promoo da sade e do desenvolvimento social em benefcio dos respectivos povos um objectivo fundamental dos governos que envolve todos os sectores da sociedade. 2. Atendendo a que gozar da melhor sade que se possa alcanar constitui um dos direitos fundamentais de qualquer ser humano, sem distino de raa, religio, opes polticas e condio econmica ou social, o progresso da cincia e da tecnologia deve fomentar: (a) o acesso a cuidados de sade de qualidade e aos medicamentos essenciais, nomeadamente no interesse da sade das mulheres e das crianas, porque a sade essencial prpria vida e deve ser considerada um bem social e humano; (b) o acesso a alimentao e gua adequadas; (c) a melhoria das condies de vida e do meio ambiente; (d) a eliminao da marginalizao e da excluso, seja qual for o motivo em que se baseiam; (e) a reduo da pobreza e do analfabetismo. (o negrito nosso) [Art 14]

RICUR, Paul - Le Juste 2, p.218. - Parecer 14/CNECV/95, Questes ticas na Distribuio e Utilizao dos Recursos para a Sade, 19. 5 Idem, 3.
3 4 CNECV

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2.3. Um dos elementos centrais associados ao campo da Sade o da confiana6 e se a confiana alicera as relaes sociais, no geral, no caso da sade em particular associam-se a vulnerabilidade das pessoas, o seu estado de necessidade e as assimetrias de informao, bem como os elementos de incerteza e risco. A confiana importante na relao das pessoas com os profissionais, entre os profissionais e ao nvel institucional. Nota-se, todavia, uma mudana nas relaes estabelecidas que, tendendo a alterar o modelo de confiana, a mantem como elemento-chave. A mudana de uma confiana pessoal para uma confiana institucional; do declnio da autoridade unipessoal para a participao dos cidados e mais informao (que pode requerer descodificao da informao a que os cidados acedem); da deciso do profissional para o consentimento livre e esclarecido do cliente. Novas condies ou diferenas nos cenrios decisrios, que se constituem como desafios da capacitao das pessoas e da literacia em sade. Novas tecnologias ao servio da sade e padres de cuidados estabelecidos pelos reguladores, so outras cambiantes a adicionar. Tenha-se em conta que o cidado europeu (e portugus), coloca as profisses da sade entre as cinco7 de maior confiana. 2.4. Outro aspeto relevante tem relao com os modos como se organizam os recursos existentes numa organizao. J no a um nvel macro, das polticas e estratgias, mas numa espcie de nvel meso (se o micro for cada unidade ou servio) em que no seio de uma instituio prestadora de cuidados de sade se planeia a quantidade e a natureza profissional dos recursos e se estabelecem as diretrizes para a sua distribuio elementos que se materializam, por exemplo, nos horrios do pessoal, nos horrios de atendimento dos servios. Portanto, indo alm da dotao de pessoal, a forma como os recursos humanos so distribudos e alocados, tendo em vista cumprir a misso da instituio. Na realidade, a materializao da acessibilidade das pessoas aos cuidados de sade passa necessariamente pela existncia de recursos humanos que os possam prover. 2.5. A Sade uma rea de interveno multidisciplinar nenhum grupo profissional d resposta cabal szinho. E tanto podemos estar a pensar numa doena ou na vigilncia de sade. Eventualmente, o paradigma de pensamento sobre o ser humano e a sua sade mudou, pelo que se est em fase de ruptura paradigmtica, longe do tempo em que a centralidade estava no profissional mdico. Alis, esta amplitude afeta as prprias organizaes, podendo ns equacionar se a elevada variabilidade de contextos de prestao de cuidados que hoje existe (como se evidencia nas unidades da RNCCI8, por exemplo, ou nas
ROWE, Rosemary; CALNAN, Michael Trust relations in health carethe new agenda. Eur J Public Health (February 2006) 16 (1): 4-6. http://eurpub.oxfordjournals.org/content/16/1/4.full 7 A sequncia : pilotos de aviao (96%), bombeiros (95%), enfermeiros (91%), farmacuticos (88%), mdicos (87%). 8 Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados - modelo organizacional criado pelos Ministrios do trabalho e da Solidariedade Social e da Sade, formada por um conjunto de instituies pblicas e privadas, que prestam cuidados continuados de sade e de apoio social. Estas novas respostas promovem a continuidade de cuidados de forma integrada a pessoas em situao de dependncia e com perda de autonomia. Tem unidades de internamento (com a tipologia de Unidades de Convalescena, Unidades de Mdia Durao e Reabilitao, Unidades de Longa Durao e Manuteno, Unidades de Cuidados Paliativos), ambulatrio (Unidades de Dia e Promoo da Autonomia) e respostas domicilirias (Equipas de Cuidados Continuados Integrados e Equipas Comunitrias de Suporte em Cuidados Paliativos). Site da Unidade de Misso: http://www.rncci.min-saude.pt/rncci/Paginas/ARede.aspx
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unidades funcionais dos ACES9) no espelha este reconhecimento que as necessidades das pessoas so diversas, aos vrios nveis de preveno e requerendo profissionais qualificados de diferente formao, quer na coordenao quer na composio das unidades. Poder-se-ia ir mais longe, e considerar que o tipo de trabalho das equipas multiprofissionais afecta a qualidade e a continuidade dos cuidados de sade prestados. 3.1. Notemos que o cuidado essencial vida.

3. As pessoas tm direito de aceder a cuidados de sade e a tomar deciso sobre o que lhes proposto.

Tem um trao de universalidade, aparecendo sempre, no tempo e no espao, na organizao das comunidades e sociedades humanas, com a finalidade de melhorar ou manter uma condio

ou estilo de vida, de assegurar a continuidade da vida. Tanto preciso cuidar da vida ao longo da vida, em situao de sade como em situao de doena, de deficincia ou fragilidade. Entendemos cuidado enquanto acto que prestamos a ns mesmos em sentido genrico; enquanto acto de reciprocidade, que prestamos aos outros que, de forma temporria ou definitiva, em determinado momento ou contexto, tm necessidade de ajuda (e aqui se filiam o cuidado profissional na sade, o cuidado na relao pedaggica ou na gesto de uma empresa) e o cuidado pelo mundo, no sentido do agir, tornar em aco, a responsabilidade pelo mundo. 3.2. Na Biotica, claro o princpio do respeito pela autonomia da pessoa. Usamos a expresso deciso face ao que lhe proposto na conjuno de que as pessoas tm direito a ser informadas (ou a no querer ser) e a decidirem consentir, dissentir ou querer segunda opinio. Tal encontrou expresso inaugural na Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina10 - Qualquer interveno no domnio da sade s pode ser efectuada aps ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. - Esta pessoa deve receber previamente a informao adequada quanto ao objectivo e natureza da interveno, bem como s suas consequncias e riscos. - A pessoa em questo pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento. 3.3. Num parecer de 2010, o CNECV11 considera que as declaraes antecipadas de vontade e o consentimento informado se fundam no princpio do respeito pela autonomia da pessoa que autoriza ou recusa uma interveno na rea da sua sade; outros princpios, nomeadamente os da beneficncia e da

ACES so agrupamentos dos Centros de sade - Decreto-Lei n. 28/2008 de 22 de Fevereiro. Artigo 7. - Unidades funcionais 1 Os ACES podem compreender as seguintes unidades funcionais: a) Unidade de sade familiar (USF); b) Unidade de cuidados de sade personalizados (UCSP); c) Unidade de cuidados na comunidade (UCC); d) Unidade de sade pblica (USP); e) Unidade de recursos assistenciais partilhados (URAP); f) Outras unidades ou servios, propostos pela respectiva ARS, I. P., e aprovados por despacho do Ministro da Sade, e que venham a ser considerados como necessrios. 10 Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina, Captulo II (consentimento), artigo 5 (regra geral). 11 Parecer sobre os projectos de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade. 59/CNECV/2010.
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no-maleficncia, no deixam tambm de estar presentes aquando da tomada de decises sobre pessoas incapazes de se exprimirem. 3.4. Assim, atravessamos a esfera da informao (que um meio para o exerccio de uma autodeterminao esclarecida) e do consentimento, sendo este uma condio essencial em situaes planeadas, excluindose por via de regra, a situao de emergncia, no mesmo princpio que supe o consentimento presumido. Os profissionais teem dever de informar porque os clientes teem direito a decidir sobre si. Anotemos, por devido rigor, a situao especial do privilgio teraputico que dever ser excepcional. E quando referimos consentimento no estamos a mencionar uma assinatura num papel isso seria a burocratizao de um direito que as pessoas tm e que os profissionais devem proteger. O papel pode estar assinado e isso no quer dizer que a pessoa tenha sido informada, esclarecida nas dvidas e validada a sua compreenso sobre o que ia ser realizado a seguir. Esta pode ser uma rea delicada, pois requer que se v alm do papel e de uma cultura de burocratizao dos processos, pretendendo uma verificao do cumprimento dos deveres dos profissionais, que se ancoram na proteo dos direitos das pessoas. 3.5. Note-se ainda uma certa diferena entre a ideia de consentimento informado e consentimento livre e esclarecido, pois o que importa, mais do que ter recebido informao, que esta seja compreendida, haja espao ao esclarecimento de dvidas e seja validada a compreenso da informao facultada. Acresce ainda que quando dizemos consentimento parece existir uma certa representao de um dizer sim, quando o que se coloca que a pessoa possa consentir, dissentir, querer outra opinio, no querer ser informado ou pretender que seja outra pessoa a ter a informao. 3.6. Do fundo tico da dignidade da pessoa decorre a afirmao12 da sua autonomia para escolher os seus projetos de vida, no seu contexto situado e associando responsabilidade e respeito pelo Outro, sem considerar dispicienda a vulnerabilidade de cada um - por isso, tanto hoje se refere a adeso ao regime teraputico e parceria de cuidados. 4.1. O termo profisso aplica-se quando

4. Importa considerar o escopo das profisses particular, autoreguladas o e, em enquadramento

envolve compromisso e declarao pblica de prestao de um servio; regulada quando, directa ou indirecta, em virtude de decises legislativas, regulatrias ou administrativas, controlado o acesso e o exerccio da profisso; quando auto-regulada, a prpria profisso

deontolgico e da disciplina.

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Declarao universal sobre biotica e direitos humanos, art. 5. - A autonomia das pessoas no que respeita tomada de decises, desde que assumam a respectiva responsabilidade e respeitem a autonomia dos outros, deve ser respeitada. No caso das pessoas incapazes de exercer a sua autonomia, devem ser tomadas medidas especiais para proteger os seus direitos e interesses.

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que se regula. Portanto, o rgo regulador que estabelece o acesso profisso, o controlo do exerccio (designadamente, pelas regras ticas e deontolgicas bem como pela formulao de padres de qualidade para o exerccio), assume o poder jurisdicional e a sano disciplinar, sendo a finalidade colocada ao servio do pblico. 4.2. Uma profisso liberal caracteriza-se13 pela prtica com base em qualificaes profissionais relevantes, na capacidade pessoal, responsvel e profissionalmente independente, daqueles que prestam servios intelectuais e conceptuais, no interesse do cliente e do pblico. Assim, os elementos chave so as qualificaes (profisses intelectuais e cientficas), a responsabilidade pessoal pelos actos profissionais e a independncia. Na transposio para o Direito portugus da Directiva n. 2005/36/CE - Lei 9/2009 de 4 de Maro - Profisso regulamentada definida como a actividade ou o conju nto de actividades profissionais em que o acesso, o exerccio ou uma das modalidades de exerccio dependem directa ou indirectamente da titularidade de determinadas qualificaes profissionais, constituindo, nomeadamente, uma modalidade de exerccio o uso de um ttulo profissional limitado aos detentores de uma determinada qualificao profissional; Evocando a ideia-fim de que a regulao protege os cidados e que a competitividade da Europa exige mais e melhor regulao14, notemos que a regulao corresponde ao conjunto de regras, normas, hbitos e regulamentaes que se impem sobre determinadas actividades e abarca o prprio processo de elaborao e implementao dessas regras. 4.3. Profisses autoreguladas tm Ordens Profissionais Segundo Adriano Moreira, a instituio marca a identidade dos seus membros, tem uma autoridade que ela prpria legitima, uma disciplina que vigia, e sobretudo regras da arte que requerem fidelidade dos praticantes e vigilncia da instituio15. Mais se espera que: A crise econmica e financeira que atinge to severamente o Estado e a sociedade civil, que sofre as consequncias da m governana nacional e internacional, tem nas Ordens uma defesa, em liberdade, de segurana dos direitos humanos ameaados. natural que a sade e a justia sejam mais frequentemente chamadas interveno das Ordens, mas a questo das regras da arte, da independncia de juzo, da responsabilidade profissional, so inviolveis pelos interesses da hierarquia que se manifestem em conflito com tais regras da arte.16 4.4. Em Portugal, a entidade que agrega as Ordens, Conselho Nacional das Ordens Profissionais, tem atualmente 14 membros. De entre estes, as Ordens da Sade poderiam ser consideradas como sendo as dos Enfermeiros, Farmacuticos, Mdicos, Mdicos Dentistas e Mdicos Veterinrios; ao abrigo da

Liberal professions, [] are, according to this Directive, those practised on the basis of relevant professional qualifications i n a personal, responsible and professionally independent capacity by those providing intellectual and conceptual services in the interest of the client and the public. in Directive 2005/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005 on the Recognition of Professional Qualifications. 14 VASCONCELOS, Jorge - A regulao em portugal: arte nova, arte degenerada ou arte pobre? Lio inaugural do 4 Curso de ps-graduao em Direito Pblico e Regulao. Disponvel em http://www.fd.uc.pt/cedipre/licoes_inaugurais/licao_inaugural.pdf 15 MOREIRA, Adriano - A funo das Ordens. Colquio As ordens profissionais e autorregulao na sociedade portuguesa. Organizao CNOP. Maro 2012. Disponvel em http://doc.cnop.pt/2012/03/20120322-cnop-adriano-moreira.pdf 16 Idem, p. 8
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nova lei quadro, foram criadas a Ordem dos Psiclogos e dos Nutricionistas (em comisso instaladora, ainda no surge como membro do CNOP). No obstante a partilha do campo de aco, distinguiria (e esta distino pode no ser pacfica) na Sade, as Ordens dos profissionais clnicos - ou seja, dos que diagnosticam e prescrevem, junto da pessoa, com autonomia para tal, na sua esfera de aco, nomeadamente, Enfermeiros17 e Mdicos18; Farmacuticos19 e Psiclogos20, ainda que haja diferenas relevantes nos dois primeiros, quer quanto permanncia junto da pessoa e ao seu acompanhamento quer quanto amplitude e natureza do foco de ateno profissional. 4.5. De entre as caractersticas comuns decorrentes da regulao, releve-se a deontologia e a aco disciplinar. Sabemos hoje que os percursos deontolgicos foram consagrando uma codificao convencional, com feio imperativa, na lgica de que um dos traos da autonomia profissional advm exactamente de se estabelecer a prpria disciplina. Existe a consciencializao da utilidade social da profisso e dos inerentes deveres profissionais - a expresso dos deveres faz-se acompanhar da componente disciplinar e o nvel de gravidade de uma eventual infraco avaliada inter-pares. 4.6. A deontologia, como o direito, modifica-se, conforme as sociedades se desenvolvem e necessita de ser balizada por paradigmas atualizados21. Todavia, a dimenso disciplinar de uma profisso, pela sua especificidade, no pode ser simplesmente entregue esfera do jurdico, ao tribunal ou ao mercado. Por um lado, a existncia e o nvel de gravidade de uma eventual falta deontolgica avaliada entre conhecedores que realizam o papel de terceiro a uma justa distncia, sendo a pena decretada interpares; por outro lado, os deveres enunciados so confrontados com situaes concretas e casos particulares.
Ordem dos Enfermeiros, criada pelo Decreto-Lei n 104/98 de 21 de Abril. Reconhecidos os enfermeiros como corpo institucional idneo para assumir a devoluo dos poderes que ao Estado competem no que concerne regulamentao e controlo do exerccio profissional, designadamente nos seus aspectos deontolgicos e disciplinares, foi o Estatuto da Ordem tido como u m imperativo da sociedade portuguesa. No desgnio fundamental da Ordem est promover a de fesa da qualidade dos cuidados de enfermagem prestados populao assim como do desenvolvimento, a regulamentao e o controlo do exerccio da profisso de enfermeiro, assegurando a observncia das regras de tica e deontologia profissional 18 Ordem dos Mdicos, criada pelo Decreto-Lei n. 29 171 de 24 de Novembro de 1938, sucedendo-se Associao dos Mdicos Portugueses. Na ltima verso dos estatutos, DL n. 217/94, de 20 de Agosto, l-se que A Ordem dos Mdicos reconhece que a defesa dos legtimos interesses dos mdicos pressupe o exerccio de uma medicina humanizada que respeite o direito sade de todos os cidados, exerce a sua aco com total independncia em relao ao Estado, formaes polticas, religiosas ou outras organizaes. Entre as finalidades essenciais (artigo 6), releva-se: a) Defender a tica, a deontologia e a qualificao profissional mdicas, a fim de assegurar e fazer respeitar o direito dos utentes a uma medicina qualificada; 19 Ordem dos Farmacuticos, criada pelo Decreto-Lei n. 334/72 de 23 de Agosto. De acordo com o Decreto-Lei n. 288/2001, de 10 de Novembro, mantm a designao tradicional de Sociedade Farmacutica Lusitana, de que legtima continuadora. a associao pblica que abrange e representa os licenciados em Farmcia ou em Cincias Farmacuticas que exercem a profisso farmacutica ou praticam actos prprios desta profisso em territrio nacional. 20 Ordem dos Psiclogos Portugueses, criada pela Lei n. 57/2008 de 4 de Setembro. Abrange os profissionais de psicologia que exercem a profisso de psiclogo. 21 Cf. NUNES, Luclia; RENAUD, Michel; SILVA, Miguel Oliveira da; ALMEIDA, Rosalvo (relats.) Memorando sobre os projectos de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade [site CNECV] p. 8 [Na redaco de diplomas legais que regulam o equilbrio entre o respeito pela autonomia da pessoa doente e o respeito pela independncia e pelas boas prticas da prestao de cuidados de sade (sabendo-se que aquela autonomia no deve resvalar para cuidados de sade a la carte e reconhecendo-se que a deontologia dos profissionais de sade necessita ser balizada por paradigmas actualizados), importa, a exemplo do que se faz e fez noutras sociedades civilizadas, ter presente que o consentimento/recusa em matria de cuidados de sade deve deixar uma margem de manobra bastante para abarcar a responsabilidade e a liberdade dos prestadores de cuidados de sade.].
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4.7. Finalmente, a questo de como a deontologia se materializa na disciplina. Uma actuao disciplinar que balance aos extremos, inflexvel ou omissa, condescendente ou tendenciosa, desacreditaria o apelo ao julgamento da Ordem por parte dos que se sentem ofendidos por prestaes eventualmente condenveis dos profissionais e comprometeria a utilidade social que dela se espera. Sabendo que no basta as regras estarem definidas, torna-se muito importante a sua interpretao e cumprimento, tanto em termos deontolgicos como no que respeita aplicao disciplinar. Finalmente, considerar que estamos perante o imperativo de proteco do pblico e da segurana dos clientes, razes em que se fundam quer a deontologia, quer a formulao das boas prticas e normas de orientao clnica. 5.1. Tomar uma deciso proceder a uma escolha que orienta os actos que realizamos. E agimos sempre, ainda que decidamos no agir. Evocando Paul Ricoeur, na sua trplice frmula relativa tica, todos procuramos o sentido de uma vida boa, com e para os outros, em instituies justas22. Na suposio da existncia de uma vontade livre, os actos voluntrios so aqueles acerca dos quais sei que podia tambm t-los deixado por fazer. Hannah Arendt afirma que a pedra de toque de um acto livre desde a deciso de saltar da cama todas as manhs at s mais altas resolues pelas quais nos comprometemos para o futuro sempre que sabemos que podamos ter deixado por fazer o que efectivamente fizemos23. 5.2. por escolher entre duas ou mais possibilidades que se realizam os actos, habitualmente por preferncia e medindo to longe quanto consigo as consequncias possveis. Se aco de cada um, a essa possibilidade de fazer ou no fazer, de dizer sim ou no a certos actos que dependem de cada um, o que se costuma chamar liberdade. E assumir a nossa liberdade implica aceitar a responsabilidade pelo que fazemos ou tentmos fazer e mesmo pelas consequncias indesejveis dos nossos actos. 5.3. Tomar deciso consiste em escolher a melhor alternativa de acordo com critrios estabelecidos, a partir de uma certa quantidade de informaes, com o propsito de atingir um objectivo. Por isso, pode dizerse que dirigida para (uma certa finalidade), seja a resoluo de um determinado problema ou a opo por determinada situao. A deciso tomada a partir de probabilidades, possibilidades e ou alternativas, decorre de escolha e exige deliberao24. Os antigos diriam: delibero, decido e ajo.

5. A tomada de deciso (clnica e tica) ocorre em ambientes de complexidade e incerteza.

Idem, p. 203. ARENDT, Hannah - A Vida do Esprito. Vol. II Querer. p. 33. 24 A deliberao coloca duas questes primordiais: O que fazer para obter um determinado resultado? como fazer?. O conceito de deliberao inscreve-se numa cadeia conceptual que parte do desejo e da vontade, e se conclui com a escolha e a deciso (o objecto da escolha o voluntrio, pr-deliberado), que so prvias ao levar a cabo a aco. Para haver deliberao necessrio que o desejo seja realizvel, se enquadre dentro dos nossos possveis (mesmo que possa haver erro na avaliao do que julgamos possvel). Sobre o assunto, veja-se F. Wiggins, D. - Deliberation and Practical Reason (1976), in A. O. Rorty, Essays on Aristotles Ethics, University of California Press, Berkeley, (1980), pp.221-240; Deliberao, Paulo Tunhas. Disponvel em www.ifl.pt/main/Portals/0/dic/deliberacao.pdf.
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5.4. As decises tm de ser fundamentadas, sejam de natureza cientfica, tcnica, jurdica ou moral, assumindo-se que as escolhas individuais, de uma pessoa competente e capaz para decidir, tm ancoragem em princpios e valores. Quanto menos familiares (logo, mais instveis e ambguos) forem os problemas, mais morosa e analtica tende a ser a estratgia da deciso. sobretudo face a uma situao nova ou inesperada, em que se exige uma deciso, que somos desafiados (ou forados) a reflectir no que estamos a fazer e temos de explicar os motivos que nos levam a agir (ou no) de determinada forma. Acresce que a tomada de deciso envolve fenmenos, factos e valores, e pode ser compreendida a partir de vrios factores e influncias lgicos, emocionais, comportamentais - que permeiam todo o processo. 5.5. Ainda assim, e se fcil compreender que as decises cientficas se baseiam na evidncia e em dados de investigao, as decises tico-morais tm de ser fundamentadas numa cuidadosa deliberao racional sobre os factos existentes, no exame dos princpios morais relevantes, na apreciao das opes e possibilidades, na monitorizao dos efeitos e consequncias das aces de que decorrer, depois, aprendizagem e lies para o futuro. Por aqui se v que, por um lado, a deciso pode ser orientada segundo uma ideologia, uma concepo pessoal do mundo e da vida, expressa em crenas e valores. Por outro lado, resolver o problema (que o pretendido nas tomadas de deciso) condicionado pela escolha (supr-se-ia da melhor aco) e pela existncia (ou no) de competncias ou capacidade para a levar a cabo. Falar de deciso tica no o mesmo ou da mesma natureza que de uma deciso cientfica, jurdica ou religiosa, no seguir a lei ou as normas culturalmente aceites, agir de acordo com os valores religiosos e nem to pouco pode ser tomado como uma cincia. O que distingue a deciso tica ser terreno dos valores e dos princpios do[s] interveniente[s]. 5.6. No geral, e por mais fundamentada que seja a deciso, o ambiente complexo e a gesto da probabilidades interferem - nunca se tem a certeza sobre o que vai acontecer. Pode ser uma elevada probabilidade de, mas as premissas em que se baseiam as inferncias so de probablidade assim, estamos a afirmar um certo carcter precrio da maior parte das permissas em que baseamos as inferncias conclusivas do processo de pensamento clnico. Por isso, no se podem assegurar resultados, seja qual fr a interveno ou o projeto de sade proposto e aceite pelo cliente. Dito de outra forma, nenhum profissional pode, em rigor, assumir que atingir um determinado resultado mas pode, e deve, quanto ao melhor cuidado que vai realizar, portanto, pelos meios e recursos que utilizar. Ora a promessa do melhor cuidado, coloca-nos de novo nas questes da tica da promessa e da responsabilidade.

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6. O profissional de sade age de acordo com a sua esfera de responsabilidade e as melhores prticas (best practices ou leges artis) do ponto de vista cientfico, tcnico e humano.

6.1.Procurando perspectivas

situar do

as sentido

diversas da

responsabilidade, recorremos primeiro arqueologia da palavra, que nos aponta a juno entre a capacidade e obrigao de responder25; no sentido etimolgico de respondere26, encontramos o reforo a uma

promessa, um compromisso solene em que quem promete se (com)promete. Assim, responsabilidade como a capacidade-e-obrigao de responder ou prestar contas pelos prprios actos e seus efeitos, aceitando as consequncias, inclui, simultaneamente, as ideias de uma capacidade - a responsabilidade funo do nvel de discernimento de que se pode fazer prova e de uma obrigao - a de responder pelos actos praticados e pelos compromissos assumidos. Encontramos a noo de ser-capaz muito prxima de estar preparado para responder, para prestar contas e para ser julgado (por isso a ligao accountability27 em termos macro), mormente luz das promessas que fez ou dos compromissos que assumiu. Ricoeur considera ainda que se possa qualificar a aco de um agente pela aplicao de aferidores de excelncia28, de preceitos que definem o nvel de sucesso e, simultaneamente, avaliam e normativizam um nvel de qualidade. 6.2. A figura e a noo de responsabilidade assumiu contornos reguladores, assentes no princpio de reparar o prejuzo causado, pois quando se fere um interesse protegido torna-se imperioso o seu ressarcimento por parte de quem o lesou. Se a natureza do ressarcimento patrimonial, configura-se a responsabilidade civil, duplamente baseada em no lesar o prximo e em reparar o dano causado 29. No confundvel com a sano criminal pela tutela de bens jurdicos diferentes. A responsabilidade civil supe necessariamente este dever de reparao, por razes de pleno interesse individual e social. Se um determinado comportamento de uma pessoa (agente) contribui para o prejuzo sofrido por outra (vtima), no qualquer acto humano (como, por exemplo, pedir desculpa) que considerado apto a gerar o efeito ressarciatrio.
Cf. CABRAL, Roque Responsabilidade, in Logos, vol. 4, p. 724 (a capacidade e obrigao de responder ou prestar contas pelos prprios actos e seus efeitos, aceitando as consequncias). 26 A origem o Latim responsus, participio passado de respondere, "responder". Mas re-spondere, para alm de "responder", no sentido original - "comprometer-se", "garantir", "assegurar" - formado de re, partcula reforadora, e spondere, "prometer com solenidade". Por isso conota uma resposta comprometida com a verdade, solenizada como na raiz de esposo e esposa, os que se prometeram nos esponsais - entre si. (Cf. http://www.locutio.com/etymologie/cadre_etymologie.htm) 27 O sentido de accountability, account of responsibility quase intraduzvel para portugus numa palavra. Tem-se utilizado uma conjugao de ideias no sentido de um estado de receptividade e preparao para dar explicaes ou justificaes a outros relevantes pelo seu prprio juzo, intenes, aces e omisses quando chamado a tal. a obrigao de dar conta e um estarpreparado para ser julgado, aceitar a atribuio dos erros, maus julgamentos ou negligncias assim como o reconhecimento da competncia, da excelncia e sabedoria. estar-preparado para mudar luz da avaliao e do ganho para os outros e para si. considerada dimenso essencial do profissionalismo. 28 Ibid., p. 175. 29 Cf. RANGEL, Rui Manuel de Freitas - A reparao judicial dos danos na responsabilidade civil : um olhar sobre a jurisprudncia . Coimbra: Almedina, 2002.
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6.3. Os requisitos da responsabilidade so que: a) exista uma conduta contrria ordem (civil, criminal ou deontolgica) constituda em facto; b) uma violao da obrigao, algo que no foi o que deveria ter sido; c) a imputao do acto ao agente, considerado seu verdadeiro e voluntrio autor; d) o dano ou prejuzo causado; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Assim, a configurao da responsabilidade (contratual ou extracontratual) exige trs elementos objectivos, a saber, um fato ilcito, um prejuzo causado e um nexo causal entre os dois. 6.3.1. A questo do nexo causal importante, estabelecendo a relao entre o resultado e a aco e permitindo afirmar que esta aco produziu aquele resultado. O dano, que engloba o mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra, aparece como resultado de uma causa ou cadeia causal, tendo de existir um vnculo (o nexo causal) entre ambas. Assim, para que seja exigvel a responsabilidade civil no basta que algum tenha agido com culpa, nem que outro algum tenha sofrido um prejuzo; deve reunir-se a existncia de um vnculo de causa-efeito entre a culpa e o dano, isto , considera-se necessrio que o dano sofrido seja a consequncia da culpa cometida30. 6.3.2. Consideremos que importa prestar ateno a montante da ao aos requeridos de precauo e de prudncia susceptveis de prevenir o dano31. H uma obrigao de nos prevenirmos contra os riscos e a ligao com a moral decorre sob o signo da prudncia preventiva. A emergncia do princpio da precauo recente e est ligado importncia crescente do debate sobre o desenvolvimento sustentvel, a gesto do risco e a avaliao das escolhas tecnolgicas. Note-se que o dever de precauo se distingue da prudncia ou da preveno, pelo que julgamos poder ser definido como a natureza do tipo de risco que est em anlise ou conhecemos o risco, e trata-se de preveno; ou os riscos so incertos, e damos espao precauo. Assim sendo, a preveno relativa gesto do risco tal como a precauo relativa gesto de informao sobre a potencialidade de risco. A precauo responde ao hipottico, ao impondervel num contexto de (maior ou menor) incerteza. 6.4. Distingamos o plano jurdico e moral da responsabilidade - no plano jurdico, o autor responsvel pelos efeitos da sua aco, com relevncia para os danos causados; no plano moral, pelo outro homem, o outro, que se considerado responsvel32 e se esta relao est presente no direito civil e penal, tem nestes uma ligao ao dano objectivo. Na senda do maior rigor, distingamos a responsabilidade disciplinar dos profissionais de sade, maxime mdicos e enfermeiros, nas diversas esferas a que se encontram sujeitos uma atuao pode, inclusivamente, cair sob as vrias esferas, civil, criminal e disciplinar da instituio e da respetiva Ordem e, afetar o profissional bem como a instituio. Assim, e se a responsabilidade disciplinar que decorre da violao (por aco ou omisso, dir -se-ia) de certos deveres
30 MAZEAUD;

TUNC - Tratado Teorico y Prctico de Ia Responsabilidade Civil, Delictual y Contractual. Buenos Aires, EJEA, 1977, t. ll, v. 2, p.1. 31 RICUR, Paul - O Justo, p.53. 32 RICUR, Paul - O Justo, p.54.

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impostos por lei queles que, por se encontrarem inseridos numa determinada organizao, ficam sujeitos a regras de conduta especficas33, pode um mdico ou um enfermeiro responder disciplinarmente em sedes diferentes, a saber, a da organizao (a instituio prestadora de cuidados de sade) e a da entidade reguladora. Por isso, a responsabilidade disciplinar administrativa e a profissional34. 6.4.1. O fundamento do poder disciplinar similar em ambas no que respeita, por um lado, autoorganizao e auto-disciplina e, por outro lado, proteco dos direitos das pessoas e assegurar o bom exerccio35 da profisso. So deveres gerais36 dos trabalhadores que exercem funes pblicas: prossecuo do interesse pblico, iseno, imparcialidade, informao, zelo, obedincia, lealdade, correco, assiduidade e pontualidade. Uma anlise superficial dir que existe redundncia entre iseno e imparcialidade, por exemplo, pelo que um deles seria desnecessrio. O dever de obedincia em relao a uma ordem do legtimo superior hierrquico, em matria de servio, pode ser reclamada e excluir-se a responsabilidade disciplinar, podendo incumprir-se ordens que impliquem conflito com a legalidade ou com a autonomia da actividade de prestao de cuidados de sade por um profissional. 6.4.2. Duas notas simples: o dever de sigilo advem atualmente dos Cdigos Deontolgicos prprios e o exerccio do direito objeco de conscincia acresce-se necessariamente a estes cenrios. 6.4.3. J a responsabilidade disciplinar profissional37 independente do contexto onde a profisso exercida (pblivo, privado, social), coexiste com as outras esferas (civil, disciplinar e criminal), sendo delas independente. O regime disciplinar dos enfermeiros38 consagra a considerao sobre as circunstncias modificativas da responsabilidade, sejam elas atenuantes39, agravantes40 ou

CALVO, Filipa Urbano - A responsabilidade disciplinar dos profissionais de sae. http://www.icjp.pt/sites/default/files/papers/614921.pdf 34 A qualificao dos dois tipos de responsabilidade disciplinar consagrada por J. A. ESPERANA PINA, A responsabilidade dos mdicos, Lisboa, 1998, 2. ed., pp. 175 e 183. 35 Cfr. VITAL MOREIRA, Auto-regulao profissional e Administrao Pblica, Coimbra, 1997, pp. 71 e 260 e s. 36 Lei n. 58/2008 de 9 de Setembro - Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funes Pblicas 37 As sanes aplicveis, conforme o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros [EOE] e o Estatuto Disciplinar dos Mdicos [EDM] so: a) advertncia, por infraces leves [EOE refere advertncia escrita]; b) censura, por infraces graves, que no justifiquem pena superior [EOE refere censura escrita]; c) suspenso at cinco anos, conforme art. 17. do EDM e n. 3 do art. 62. do EOE, nomeadamente, em caso de violao de deveres consagrados em lei ou no Cdigo Deontolgico e que visem a proteco da vida, sade, bem-estar ou dignidade das pessoas, quando no lhe deva corresponder sano superior; d) expulso, nos casos previstos no art. 18. do EDM e no n. 5 do art. 62. do EOE, designadamente, para os mdicos, a) Quando tenha sido cometida infraco disciplinar que tambm constitua crime punvel com pena de priso superior a trs anos; b) Quando se verifique incompetncia profissional notria, com perigo para a sade dos pacientes ou da comunidade; c) Quando ocorra encobrimento ou participao na violao de direitos da personalidade dos doentes.; para os enfermeiros, em situao de infraco disciplinar muito grave quando o comportamento violador dos deveres, cometido com acentuado grau de culpa ou dolo e que, nomeadamente, tambm constitua crime punvel com priso superior a trs anos, demonstre incompetncia profissional notria, com perigo para a sade dos indivduos ou da comunidade, ou implique o encobrimento ou participao na violao de direitos de personalidade dos clientes. Existe ainda a possibilidade de aplicao de penas acessrias, como sejam a perda de honorrios (arts. 20. e 21. do EDM) e a publicidade das penas principais (arts. 20. e 21. do EDM e n.s 2 a 4 do art. 60. do EOE). 38 http://www.ordemenfermeiros.pt/ordem/Documents/CJ_REGIMENTO%20DISCIPLINAR.pdf 39 De acordo com o artigo 7, so circunstncias modificativas atenuantes da responsabilidade disciplinar: a) exerccio da profisso com exemplar comportamento e zelo reconhecido, durante mais de dez anos; b) mrito reconhecido pela atribuio de meno elogiosa, louvor ou louvor com distino; c) a confisso espontnea da infraco; d) comportamento posterior ao acto com inteno de reparao; e) a provocao; f) o acatamento bem intencionado de ordem de superior hierrquico, nos casos em que
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dirimentes41; o regime disciplinar dos mdicos consagra a existncia de c ircunstncias agravantes especiais42. 7.1. Quando se evoca a responsabilidade, a ideia que surge a de que se pretende reconhecer como responsvel aquele que o autor dos seus actos ou seja, um acto pode ser atribudo a algum. Mas a responsabilidade tambm a que se exerce no compromisso assumido ou perante uma misso que nos atribuda; quando a obrigao de cumprir certos deveres ou de assumir certos encargos ou compromissos; portanto, quando se trata de responder por algo que nos foi confiada ou por algum que temos ao nosso cuidado43. Ser responsvel ultrapassa, desta forma, a capacidade de designar a si mesmo como o verdadeiro autor de uma aco cometida ou de assumir a aco realizada delineia-se como ter a cargo uma certa zona de eficcia, onde a fidelidade palavra dada posta prova. 7.2. O sentido mais dbil da responsabilidade o da imputao e o sentido mais forte, de acordo com Ricoeur, a verdadeira responsabilidade no seno a que se exerce a respeito de algum ou alguma coisa frgil, que nos ser confiada44. Neste sentido, preciso que alguma coisa ou algum me seja confiado, para que eu possa ser tido por responsvel. 7.3. Ser responsvel significa responder pelos actos - pelas decises, que os antecedem, e pelas consequncias, que se sucedem. Todavia, a partir do momento em que a responsabilidade assumida como funo, tambm necessrio responder pelos actos de outros, pelos quais se responsvel, em
no fosse devida obedincia, no susceptvel de ser considerado conluio; g) a existncia de condies precrias de trabalho, no momento em que praticada a infraco, que declaradamente prejudiquem a qualidade dos cuidados. 40 Idem, So circunstncias modificativas agravantes da responsabilidade disciplinar: a) a vontade determinada de, pela conduta seguida, produzir resultados prejudiciais nos clientes, colegas ou outros profissionais, ou profisso em geral, independentemente de estes se verificarem; b) a produo efectiva de resultados prejudiciais, nos casos em que o enfermeiro pudesse prever essa consequncia como efeito necessrio da sua conduta; c) a premeditao (desgnio formado 24 horas antes, no mnimo, da prtica da infraco); d) conluio com outros indivduos para a prtica da infraco; e) facto de ser cometida durante o cumprimento de pena disciplinar; f) a reincidncia (se a infraco cometida antes de decorrido 1 ano sobre o dia em que tiver findado o cumprimento da pena imposta por virtude de infraco anterior). 41 De acordo com o artigo 8 do Regimento Disciplinar, so circunstncias dirimentes da responsabilidade disciplinar: a) a coao fsica; b) a privao acidental e involuntria das faculdades intelectuais no momento da prtica do acto ilcito; c) a legtima defesa, prpria ou alheia; d) a no exigibilidade de conduta diversa; e) exerccio de um direito ou o cumprimento de um dever; f) consentimento do titular do interesse jurdico lesado, quando este interesse for livremente disponvel e quem o prestar possuir o discernimento necessrio para o avaliar. 42 Artigo 19, do EDM: a) A prtica de quaisquer actos que visem a obteno de lucros indevidos ou desproporcionados custa dos doentes; b) A prtica de quaisquer actos que importem prejuzo considervel para terceiros; c) A reincidncia.2. D-se a reincidncia quando a nova infraco disciplinar cometida antes de decorrido um ano sobre a data em que tiver findado o cumprimento da pena imposta por virtude de infraco anterior.3. Ocorrendo qualquer circunstncia agravante especial, as infraces a que correspondam as penas de advertncia ou de censura so punidas com a pena de suspenso e naquelas a que corresponda pena de suspenso o seu limite mnimo fixado em dois anos. 43 RICUR, Paul - O Justo, p.36 (na medida em que so cometidos por vosso encargo ou ao vosso cuidado ). 44 Lauteur (Hans Jonas) y montre que la vritable responsabilit nest autre que celle quon exerce lendroit de quelquun ou quelque chose de fragile, qui nous serait confi. AESCHLIMANN, J-C Entretien. In thique et responsabilit. Paul Ricur, p.25.

7. O juzo sobre o realizado carece, alm do enquadramento deontolgico e profissional, da apreciao do contexto e da fundamentao do agir.

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virtude de pertencerem a um territrio sobre o qual exercemos poder - o caso do responsvel hierrquico. Por isso, sempre til (para no dizer indispensvel) fixar as responsabilidade -priori, esclarec-las o melhor possvel para que cada um possa formular as suas obrigaes num quadro definido. por isto, tambm, que importante a descrio de funes atribudas, do que cabe a cada um. O encadeamento da responsabilidade a base de toda a hierarquia, muito mais que o ajustamento dos poderes. 7.4. O cuidado profissional no pode ter outros limites seno os decorrentes dos princpios ticos, das normas deontolgicas e legais enquadrados nas situaes concretas, balizadas por dados da evidncia e suporte cientfico. As regras so referncias que no podem substituir a tomada de deciso, em contexto, face a uma pessoa. Alis, face quela pessoa concreta. A diversidade de situaes e a alteridade das pessoas fundamentam a necessidade de adequar o cuidado (aqui, poderamos entroncar agora as decises ligadas ao final da vida, manuteno de meios, ponderao de razes para suspender ou no iniciar medidas teraputicas inteis, da futilidade e da distansia). Admite-se que em algumas reas ou procedimentos no haja consensos ou guidelines seguros (por exemplo, em Normas de Orientao Clnica) e que possa realizar-se uma proposta teraputica, fundamentada, aceite pela pessoa e que no seja considerada como violando as leges artis. Admita-se, igualmente, que as NOC e os consensos devem ser respeitados como boas prticas, no sentido das leges artis. 7.5. Falar de boas prticas no ilude a necessidade de pararmos um pouco na questo dos erros e dos eventos adversos. No obstante os cuidados de sade serem dirigidos ao benefcio do pblico, devido a uma combinao complexa de processos, tecnologias e interaces humanas, existe um risco inevitvel que ocorram eventos adversos. Numa posio conjunta do International Council of Nurses (ICN), International Pharmaceutical Federation (FIP) e World Medical Association (WMA) sobre a segurana dos clientes, define-se evento adverso como um dano ou prejuzo causado pela gesto da doena ou condio de um cliente por profissionais de sade45 e erro em cuidados de sade, como engano no processo de cuidados e que resulta ou pode resultar em dano potencial para o doente 46. Podem ser erros de comisso (fazer uma coisa errada), de omisso (no fazer uma coisa certa) ou de execuo (fazer uma coisa certa incorrectamente). Alguns autores agrupam os erros em 4 categorias gerais: de erros de diagnstico, erros de tratamento, erros de cuidados preventivos e erros envolvendo falhas (sistema de comunicao, equipamentos, sistema de cuidados de sade). 7.5.1. Por um lado, e embora os erros humanos possam precipitar algumas vezes falhas graves, geralmente existem fatores sistmicos, mais profundos, que se devidamente atendidos previamente, poderiam ter evitado erros. Por outro lado h incidentes (eventos ou circunstncias que podem ter ou
An adverse event can be defined as harm or injury caused by the management of a patients disease or condition by health care professionals rather than by the underlying disease or condition itself. http://www.whpa.org/factptsafety.htm 46 Idem, healthcare errors as mistakes made in the process of care that result in or have a potential to result in harm to the patient
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conduzir a indesejado dano, queixa, perda ou prejuzo) que no causam dano, designados por near misses, um erro evitado. De acordo com os estudos, as situaes de near misses ocorrem, com e sem registo, e com muito maior frequncia do que os eventos adversos. 7.5.2. O que ressalta da maior parte dos estudos das ltimas dcadas que existe uma percentagem 47 relevante de eventos adversos que poderiam ser evitveis, prevenveis e a maior parte dos estudos internacionais sobre segurana dos doentes, revela que a maior parte do dano causado aos doentes pode ser atribudo ao sistema de cuidados de sade - factores como a interrupo na prestao de cuidados, perda de informao, equipamento fora de prazo, escassa identificao de frmacos, avisos inadequados sobre as incompatibilidades, escassez de recursos na dotao de pessoal, incidentes ambientais que conduzem a erros. 7.5.3. A acreditao, os standards de qualidade, o relato e discusso dos erros, so processos de segurana e de combate ao risco. Tambm reconhecido que a sub-informao e o no-relato so muito dificultadores dificultam grandemente uma cultura de culpa no reconhece que o erro individual e o erro do sistema de sade esto, na maior parte das vezes, relacionados. importante modificar a cultura de name, blame and shame para outra que procure prevenir erros futuros modificando estruturas e processos que contribuem para eventos adversos e erros evitados. Somewhere in our history of seeking to ensure safe practice and a safe environment, making mistakes became unacceptable, and we introduced blame and punishment. The goal was appropriate, but some-how the outcome is a culture that seeks a person to blame. (Thompson, 2000). Mesmo que a falta seja punvel e o autor castigvel, agir gerindo recursos humanos obriga a transformar em situao de aprendizagem. Inquietante a possibilidade de algum realizar um erro sem o identificar ou identific-lo sem o assumir. 7.6. A responsabilidade associa a viso retrospectiva, da capacidade de imputao pelo acto realizado e suas consequncias, e o sentido projectivo, por antecipao, acautelando no sentido de prevenir prejuzos futuros, num duplo imperativo de proteger a pessoa e garantir a excelncia do exerccio. Controlar os riscos e os perigos que ameaam a qualidade dos cuidados, corresponde a realizar plenamente a obrigao profissional. para proteger a pessoa dos riscos (actuais ou potenciais) e minimizar as sequelas que muitos actos profissionais so realizados. E este aspeto de minimizao dos riscos ou de preveno das complicaes muitissimo relevante na tomada de deciso dos profissionais de sade bem como no juzo sobre os realizados.

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Estudos nos EUA, UK e Austrlia demonstram que os eventos adversos ocorrem entre 3.7 a 16.6% das admisses ao hospital, sendo que uma poro significativa poderia ser prevenvel, isto , evitvel (Brennan et al.,1991; Kohn, Corrigan, & Donaldson, 1999; National Health Service, 2000; Wilson et al., 1995). The Canadian Adverse Events Study: the incidence of adverse events among hospital patients in Canada revelou que 7,5% dos doentes admitidos nos hospitais agudos do Canad, em 2000, experienciaram um ou mais eventos adversos; 36,9% destes casos eram altamente evitveis. A maior parte dos doentes que experienciou um evento adverso recuperou sem dfice permanente mas os EA contriburam para uma estadia mais demorada.

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7.7. A deciso moral singular coloca-se com particular acuidade pois a norma no prev, nem poderia, o justo por excelncia, que se desvela na tenso estabelecida com o concreto da aco, pela infinita diversidade das aces e circunstncias, que nenhuma regra pode prever. O juzo, visando ser justo, tender a reconhecer nos sujeitos envolvidos simultaneamente o enquadramento dos factos e dos contextos, atentando a que a sabedoria prtica consiste em inventar as condutas que melhor satisfazem a excepo que exige a solicitude, traindo o menos possvel a regra48. E quando no se segue a regra, ser sempre necessrio estar-se em condies objectivas de demonstrar as razes ou fundamentos do caminho divergente escolhido. 7.8. Na prtica de atos de sade, haja natureza contratual ou extracontratual, parece claro que a exigncia de uma atuao que observe os deveres de cuidado. Um juzo de censura ou de reprovao baseia-se no reconhecimento, perante as circunstncias concretas do caso, de que o profissional no s devia como podia ter agido de outro modo49.Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos necessrios obteno do melhor tratamento. Esta a plataforma em que se reunem os deveres profissionais, as leges artis e as boas prticas... 8.1. Uma das expresses mais usadas e nem sempre bem, a de trabalho em equipa. Entendamos Equipa como um sistema social em miniatura ou um grupo

8. O trabalho dos profissionais de sade requer cooperao colectiva colaborao, equipa e rede.

que, reunindo determinadas caractersticas, realiza actividades conjuntas e conjugadas para atingir o ou os objectivos em vista. De um modo mais detalhado50, definem-se equipas como um nmero limitado de membros com uma diversidade de competncias apropriada para desempenhar uma tarefa especfica, os quais esto comprometidos face a um propsito significativo para o qual definem objectivos alcanveis de desempenho, de que se assumem como colectivamente responsveis. De onde decorre: (a) um nmero (limitado, maior ou menor) de membros, (b) diversidade de competncias dos membros, (c) compromisso com a misso da equipa, (d) propsito relevante estabelecido, (e) formulao de objectivos de desempenho, claros para todos, diramos, e (f) sentido de responsabilidade do e pelo colectivo. Assim, o trabalho em Equipa materializa-se pela colaborao e co-operao (ou seja, agir junto) necessria de vrias pessoas com perfis diferentes tendo por finalidade a realizao de uma tarefa determinada. O trabalho em equipa, enquanto prtica de comunicao entre os profissionais, faz parte do exerccio do quotidiano e nele se opera a articulao das intervenes tcnicas. A centralidade do
48 RICUR, 49

Paul - Soi-mme comme un autre, p. 312. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra. Processo 1594/04.7TBLRA.C1. N Convencional:JTRC. Relator: Jaime Ferreira. Actos mdico-hospitalares responsabilidade civil por danos danos no patrimoniais. Data do Acordo: 05/06/2008. 50 Mickan SM, Rodger SA Effective health care teams: a model of six characteristics developed from shared perceptions . J Interprof Care. 2005 Aug;19(4): 358-70.

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trabalho em equipa est na obteno de resultados que expressem a finalidade do trabalho, ou seja, a ateno integral s necessidades de sade da pessoa, ou ainda, noutra perspectiva, a eficcia do trabalho conjunto. 8.2. Se pensarmos a formulao do trabalho de equipa como o processo pelo qual um grupo de pessoas com um objectivo comum trabalham em conjunto, geralmente, mas no necessariamente, por forma a potenciar a eficincia das tarefas que tem em mo51, compreende-se que os elementos da equipa vo alm da sua esfera profissional criando e desenvolvendo uma concepo comum, desenhando juntos o modo como vo trabalhar os problemas de todos ou as reas de complementariedade e articulao. o grupo que nos coloca frente a frente conosco mesmo e no lugar do Outro, fazendo cada um interiorizar o Outro com os seus valores em particular ou no seu geral. Uma equipa de profissionais, em consonncia com as suas necessidades e as das respectivas profisses, define objectivos a alcanar e planeia actividades conjuntas que concretizadas, daro consecuo s metas previamente definidas e aceites. 8.3. No basta colocar as pessoas juntas para se dizer que trabalham em equipa. Alguns estudos dos ultimos anos52 demonstram que o mesmo acontece com as organizaes e a colaborao interinstitucional. O exerccio das profisses na sade carece do inter-profissional53 em contexto instititucionalizado, de forma mais evidente; em hospital ou nos cuidados de sade primrios, na RNCCI em qualquer contexto da organizao dos servios de sade, pblico, privado ou social. Mesmo em contexto privado, de consulta, por exemplo, haver potencialmente recurso, encaminhamento ou referenciao a outros profissionais. Todavia, dever-se- distinguir o sentido de trabalho em equipa de pares, do trabalho em equipa multiprofissional e interdisciplinar e de um trabalho em rede, que no so exatamente a mesma coisa, pese embora estes modelos digam respeito ao exerccio dos profissionais de sade: trabalham autonomamente e em colaborao, equipa e rede. Clarificando, quando se consultam colegas em ordem a recolher outro parecer, estamos na dimenso da colaborao, interpares ou inter-profissionais; quando se encaminha ou referencia, transfere-se para outro profisisonal a anlise, diagnstico, planeamento e interveno; quando se orquestram atividades em ordem a um fim conjunto e contemporneo, temos trabalho de equipa; quando partilhamos e disseminamos resultados ou casos, promovendo o benchmarking, estaremos provavelmente em network. 8.4. Um outro conceito que convem distinguir o de delegao, que no se pode confundir com trabalho de equipa - na explicitao da Tomada de Posio sobre a delegao em Enfermagem54, junta-se o

Kvarnstrm S Difficulties in collaboration: a critical incident study of interprofessional healthcare teamwork. J Interprof Care. 2008 Mar;22(2):191-203. 52 RYAN, David Patrick et alt - Thinking Through Issues in Inter-Organizational Collaboration in Health Care. Integrated health services networks are an emerging best practice for health service delivery. But, just as putting health professionals together to work in teams does not ineffably lead to effective teamwork, so just putting organizations together to work does not guarantee effective collaboration. Research demonstrates that integration has both benefits and liabilities. http://rgps.on.ca/giic/GiiC/pdfs/ 53 LEATHARD, Audrey - Going Inter-Professional: Working Together for Health and Welfare . (1 ed. Routledge, 1994). Taylor & Francis, 2001. 54 http://www.ordemenfermeiros.pt/tomadasposicao/Documents/EnunciadoPosicao_23Abr2007.pdf
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prescrito no REPE55 e no Cdigo Deontolgico do Enfermeiro, afirmando-se que o enfermeiro tem a responsabilidade e a obrigao de prestar contas pela prestao e gesto de cuidados que realiza; seu dever responsabilizar-se pelas decises que toma e pelos actos que pratica ou delega, bem como assegurar a qualidade e a continuidade das actividades que delegar. De acordo com o REPE, os enfermeiros s podem delegar tarefas em pessoal deles funcionalmente dependente quando este tenha a preparao necessria para as executar, conjugando-se sempre a natureza das tarefas com o grau de dependncia do utente em cuidados de Enfermagem.(art. 10). Como delegante, o enfermeiro assume a responsabilidade pelo desempenho da tarefa por Outro. 8.5. O trabalho dos profissionais de sade requer cooperao colectiva fundamental a organizao dos cuidados de sade em equipas interdisciplinares de forma a providenciar cuidados com maior qualidade e eficincia. 9.1. A prestao de cuidados em equipa,

9. A formao de equipas de elevado desempenho longitudinal, carece de investimento dos profissionais e requer confiana, compromisso, articulao, co-operao e co-laborao.

no tempo, tem, pelo menos, trs eixos de leitura: (a) factores e processos relacionados com a comunicao; (b) atitudes e condutas dos membros da equipa, incluindo os contornos das relaes interpessoais; (c) liderana interagimos da equipa. e nos Se em equipa influenciamos

reciprocamente, igualmente claro que somos responsveis por atingir objectivos comuns e percebermo-nos como entidade social na organizao. E se qualquer relao profissional carece de um certo grau de confiana, as equipas precisam vitalmente da confiana 56, que decorre de uma expectativa positiva acerca dos actos dos outros em situaes de risco. O que, queiremos ou no, faz com que a confiana se desenvolva a partir da conscincia da competncia dos outros e da equipa, da abertura, da reciprocidade e da integridade na e da equipa. Mais do que sentir-se includo, importa crer na predictibilidade do comportamento do grupo e na liderana. Alm da confiana, releve-se o sentido de compromisso com a equipa, que se desenvolve com a fundao de uma viso, motivaes claras, acordo expresso quanto aos princpios que guiam as decises. 9.2. H dificuldades57 quando alguns membros no respeitam os outros, se consideram chefias tcnicas como lideranas, quando se oculta informao, quando a liderana autocrtica, entre outros

Regulamento de Exerccio Profissional dos Enfermeiros. Decreto-Lei161/96 de 4 de Setembro. Cf. DUNCAN, Bev; JARRETT, Linda; SCRIMBITT, Bonnie; VOGT, Michele; CARLSON, Stephanie; DANYLCZUK, Renee TEAMWORK: Moving from Personal Effort To Collaborative Action. Saskatchewan Institute of Health Leadership Project (SIHL). November, 2009. http://prod.www.uregina.ca/cce/business/SIHL/projects/2009%20SIHL%20Brochure.pdf 57 Sobre o assunto, vide DOYLE, J. Barriers and facilitators of multidisciplinary team working: a review . Paediatr Nurs. 2008 Mar; 20(2):26-9.
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exemplos. A ateno aos resultados evidencia a articulao e co-operao dos membros da equipa. Bem como o co-laborar, trabalhar junto, escolhendo os mais bem colocados para responder aos problemas, ao invs de optar por modelo hierarquizado e burocrtico. Notemos que a prpria equipa passa por estadios58 de desenvolvimento, enquanto grupo, influenciam, aspectos internos e externos, a ter em conta. 9.3. Para uma equipa ser eficiente, as estruturas externas de que depende e os seus membros individuais necessitam de se conjugar com as suas prprias estruturas e processos internos da equipa e, de entre estes, tanto podemos alocar os objectivos comuns, as responsabilidades partilhadas, os papeis e intervenes definidos, os processos de monitorizao e avaliao, a partilha e aprendizagem colectivas bem como a disponibilidade de recursos. Portanto, dimenses to diferentes como as estruturas, os contextos, os processos e os resultados. Associe-se, se ainda no fosse complexo quanto baste, as dimenses intra-disciplinares, inter e trans-disciplinares. Poderia ser, ainda, aqui, o espao para introduzir as questes do conflito e dos modos como as equipas desenvolvem formas de gesto de conflito. De certa forma, muitas designadas equipas so grupos em construo para serem equipa....Em sntese, a equipa um grupo organizado ligado por uma tarefa comum definida pela instituio. Trata-se, assim, de um conjunto intersubjetivo em estado de tenso entre trs plos: o grupo, a instituio e a organizao. 59 10.1. Afirmmos que a tica das profisses existindo diferentes factores que

10. Distinga-se a responsabilidade e aco de cada um, num contexto de atuao de equipa.

de sade60 tem contornos prprios e, para alm das diferenas que se assinalam entre os mandatos das profisses, partilham a finalidade (prestao de cuidados de sade) e a orientao da actuao dos

profissionais de sade a partir de dois grandes princpios: a proteco da vida e o alvio do sofrimento. 1.1. suposto (e desejvel) que cada membro da equipa confie na atuao adequada dos outros, nos recprocos espaos da competncia de cada um. Ou seja, cruza-se a responsabilidade prpria de cada um no cumprimento do dever de cuidado. O que no impede o juzo discricionrio de cada um at porque em algumas situae sse tem (ou se julga ter) razes fundamentadas para no confiar no comportamento
MUCCHIELLI, Roger O Trabalho Em Equipe. S. Paulo: Martins Fontes, 1980. 7.7. Para este autor, os pequenos grupos desenvolvem-se em quatro nveis: comea-se por se constituir como grupo nominal, quando as pessoas se reunem por deciso exterior e nunca trabalharam juntas; depois, o grupo ftico, tendo-se j estabelecido relaes e confiana mtua, havendo a preocupao do consenso e da integrao no grupo; o nvel seguinte o do grupo conflitual, em que cada elemento se envolve individualmente e defende as suas ideias, havendo competio entre os membros de onde surge, nuitas vezes, o lder do grupo; e, finalmente, o grupo unitrio que se caracteriza pela maturidade do grupo, em que cada um j aceitou os outros com a sua personalidade e capacidade. 59 Cf. PINEL, Jean-Pierre Ensinar e educar em instituies especializadas: abordagem clnica dos vnculos de equipe. http://pepsic.bvs-psi.org.br/pdf/epc/v23n4/v23n4a08.pdf 60 NUNES, Luclia tica das profisses de sade. In SILVEIRA DE BRITO, Jos Henrique (Coord.) - tica das profisses. Braga: Publicaes da Faculdade de Filosofia, Universidade Catlica. 2007. P.99-116.
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de terceiro. H uma ponderao associada, uma espcie de princpio de vigilncia, que ligue confiana e responsabilidade no respeito pelo cuidados e boas prticas. 1.2. A competncia, enquanto poder-capacidade para agir, enraza-se e suportada por um saber-fazer, sendo por ela que se estabelecem os laos de confiana, nas relaes interpessoais e se enforma o poder-de-agir, no plano institucional. Entendemos que face a uma competncia reconhecida, a hierarquia perde significado e importa menos a linha hierrquica do que a resposta efectiva aos probemas. Face a uma situao concreta, a competncia que torna os profissionais capacitados e acreditados para agir, no interesse das pessoas, e se identificam os mais bem colocados para resolver o problema. 1.3. Um caso paradigmtico das questes do trabalho em equipa e da responsabilidade profissional e que consta nas temticas deste curso - o do contexto de Bloco Operatrio. Como algum j definiu, o Bloco Operatrio o local funcional onde um nmero grande de indivduos, representando trs grupos diferentes enfermagem, anestesia e cirurgia presta cuidados a um todo, holstico e central: o doente. Essas trs disciplinas tem diferentes formaes, objectivos, incentivos e culturas. O ambiente ideal do Bloco Operatrio realaria as interaces colegiais e recompensaria eficincia. 61. No mbito das intervenes cirrgicas desenvolveu-se tradicionalmente a designada captain of ship doctrine62 que hoje, em Portugal, no faz sentido. No mesmo setting, ou seja, na mesma sala, vrios profissionais atuam com autonomia; no Bloco Operatrio, as diferentes actividades so reagrupadas segundo um plano concebido expressamente para responder ao fim ou misso do prprio Bloco. Por exemplo, as relaes entre as pessoas, numa sala, organizam-se em torno de um plano, tendo cada interveniente a sua esfera de aco. E se bem que, em termos operativos, a aco seja decidida e construda nesse especial teatro de operaes contando com os factores de incerteza e de complexidade, parece certo que cada um age de acordo do seu papel e da sua rea de competncia, articulando-se com os outros. De onde, a importncia do trabalho em equipa multiprofissional. O cirurgio tem a seu cargo a interveno tcnica, a cirurgia e responsvel pela segurana do ato cirurgico; o anestesista63 responsvel pela avaliao pr-anestsica, realizao e acompanhamento da anestesia e preveno do risco anestsico; os enfermeiros esto distribudos nas funes de circulante, anestesia e instrumentao, sendo que cada um deles tem a sua
61 The

operating room is the functional location where a large group of individuals representing three diverse groups nursing, anesthesia, and surgerydeliver care to the common, unifying, and key individual: the patient. These three disciplines have disparate training, goals, incentives, and cultures. The ideal operating room environment would enhance collegial interactions and reward efficiency. Unfortunately, this is rarely obtained or appreciated. Robert Udelsman, The Operating Room: War Results in Casualties. http://www.anesthesia-analgesia.org/cgi/content/full/97/4/936?ck=nck 62 Segundo a qual o chefe da equipa mdico-cirrgica podia ser comparado ao capito de um navio que dava as ordens sua tripulao (borrowed servants). Consequentemente, defendia-se que o chefe de equipa devia ser responsabilizado por qualquer tipo de erro que ocorresse na sala de operaes, independentemente da pessoa que o cometesse, e isto, enquanto consequncia direta de no se reconhecer autonomia a ningum, independentemente do nvel de qualificao ou de especializao. Tradicionalmente, um chefe de equipa assumia globalmente a realizao do processo teraputico, pelo que cada acto dos subordinados no seria seno uma parcela delegada da actividade ; sobre o chefe de equipa recaam um conjunto de atribuies desde a seleco dos colaboradores, verificao da sua qualificao tcnica, orientao, superviso e avaliao dos colaboradores. 63 Cf. Nunes, J. Martins, Da responsabilidade dos mdicos anestesiologistas. Dos diversos tipos de responsabilidade, formas de apuramento e instncias decisrias. Consentimento informado. Rev Sociedade Portuguesa de Anestesiologia, 15 (2006), p. 30.

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rea de trabalho definida e no podendo o enfermeiro circulante, por exemplo, ser substitudo por outro que no enfermeiro. No faz sentido que no sejam responsveis pelas atividades que so da sua rea de competncia realizar. Dito de outra forma, quando em presena de diversos profissionais cientfica e profissionalmente autnomos, no podem uns ser responsabilizados pelos actos que outros pratiquem e cada um deve responder pela sua rea de atuao e competncia, no obstante trabalharem em articulao, complementaridade e como unidade funcional. Cada profissional responsvel pelo exerccio do seu trabalho, co-responsabilizando-se pelo que comum, no cumprimento dos deveres de articulao. Eventualmente, valer a pena atender ideia de que o hospital de hoje conserva certos traos do sistema tradicional e do sistema profissional liberal.64.

Em sntese: A sade uma das condies mais decisivas para o desenvolvimento do plano de vida de cada pessoa - bem humano e social, que rea de interveno multidisciplinar, visando assegurar as respostas s necessidades das pessoas. E as pessoas tm direito de aceder a cuidados de sade e a tomar deciso sobre o que lhes proposto. Considerem-se: o escopo das profisses autoreguladas e, em particular, o enquadramento deontolgico e da disciplina; o facto da tomada de deciso (clnica e tica) ocorrer em ambientes de complexidade e incerteza bem como o pressuposto imperativo que o profissional de sade age de acordo com a sua esfera de responsabilidade e as melhores prticas (best practices ou leges artis) do ponto de vista cientfico, tcnico e humano. Ajuizar sobre as intervenes e atuaes dos profissionais carece, alm do enquadramento deontolgico e profissional, da apreciao do contexto e da fundamentao do agir. Reconhece-se que o trabalho dos profissionais de sade requer cooperao colectiva e que a formao de equipas de elevado desempenho longitudinal e requer confiana, compromisso, articulao, co-operao e co-laborao. No obstante, distinga-se a responsabilidade e aco de cada um, num contexto de atuao da equipa. Uma nota de reforo capacitao do cliente no sentido de reforar a sua escoha livre e esclarecida, bem como ao respeito pela autonomia do Outro, no balano (dificil) com a sua vulnerabilidade.

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GRAA, Luis. http://www.ensp.unl.pt/lgraca/textos92.html

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Constam no texto, em notas de rodap, referncias eletrnicas de textos especficos do contexto em que foram referidos e que, em benefcio da economia, aqui no se repetem.

38

II Project. Centre for Ethics and Law in Nature and Society. 1998. NEVES, M Cu Patro (coord) - Biotica ou bioticas na evoluo da sociedade. Centro de Estudos de Biotica / Plo Aores. Coimbra: Grfica de Coimbra, 2005. NEVES, Maria do Cu Patro; OSSWALD, Walter Biotica Simples. Lisboa: Editorial Verbo, 2007. Especficas Deontologia CAMPOS, Alexandra; LOBATO DE FARIA, Paula O novo Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos. In Revista Portuguesa de Sade Pblica. Vol 27, N.o 1 Jan/Jun 2009, p. 117-133. Em http://www.ensp.unl.pt/dispositivos-deapoio/cdi/cdi/sector-de-publicacoes/revista/20002008/pdfs/rpsp-1-2009-1/08-2009.pdf DEODATO, Srgio Responsabilidade profissional em Enfermagem: valorao da sociedade. Tese Mestrado em Biotica. Coimbra: Livraria Almedina, 2008. NUNES, Luclia, et alt Cdigo Deontolgico do Enfermeiro. Anotaes e comentrios. Lisboa: Ordem dos Enfermeiros, 2003. - et alt Cdigo Deontolgico do Enfermeiro. Dos comentrios anlise de casos. Lisboa: Ordem dos Enfermeiros, 2005. NUNES, J. Martins Da responsabilidade dos mdicos anestesiologistas.Dos diversos tipos de responsabilidade, formas de apuramento e instncias decisrias. Consentimento informado in Rev da Sociedade Portuguesa de Anestesiologia, 15 (2006). PINA, J. A. Esperana - A responsabilidade dos mdicos, 2. ed. Lisboa: Lidel, 1998. Especficas - Trabalho em equipa KVARNSTRM, S Difficulties in collaboration: a critical incident study of interprofessional healthcare teamwork. Journal of Interprofessional Care. 2008 Mar; 22(2), 191-203; LEATHARD, Audrey - Going Inter-Professional: Working Together for Health and Welfare.2 ed. Taylor & Francis, 2001. MICKAN, S.M.; RODGER, S. A. Effective health care teams: a model of six characteristics developed from shared perceptions. Journal of Interprofessional Care. 2005 Aug;19(4): 358-70. PINEL, Jean-Pierre Ensinar e educar em instituies especializadas: abordagem clnica dos vnculos de

equipe. Disponvel em http://pepsic.bvspsi.org.br/pdf/epc/v23n4/v23n4a08.pdf MUCCHIELLI, Roger O Trabalho Em Equipe. S. Paulo: Martins Fontes, 1980. Pareceres CNECV - Parecer 14/CNECV/95, Questes ticas na Distribuio e Utilizao dos Recursos para a Sade. CNECV - Parecer 59/CNECV/2010 - sobre os projectos de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade. Memorandos NUNES, Luclia; RENAUD, Michel; SILVA, Miguel Oliveira da; ALMEIDA, Rosalvo (relats.) Memorando sobre os projectos de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade [site CNECV] 2010. Tomadas de Posio ORDEM DOS ENFERMEIROS. Delegao. 2007. http://www.ordemenfermeiros.pt/tomadasposicao/Doc uments/EnunciadoPosicao_23Abr2007.pdf Declaraes UNESCO, Declarao universal sobre biotica e direitos humanos. 2005. Legislao Resoluo da Assembleia da Repblica n.o 1/2001 aprova, para ratificao, a conveno para a protecodos direitos do homem e da dignidade do ser humano face s aplicaes da biologia e da medicina: Conveno sobre os direitos do homem e a biomedicina, aberta assinatura dos estados membros do conselho da europa em oviedo, em 4 de abril de 1997, e o protocolo adicional que probe a clonagem de seres humanos, aberto assinatura dos estados membros em paris, em 12 de janeiro de 1998. Decreto-Lei161/96 de 4 de Setembro. Regulamento de Exerccio Profissional dos Enfermeiros. Lei n. 111/2009 de 16 de Setembro. Procede primeira alterao ao Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, aprovado pelo Decreto -Lei n. 104/98, de 21 de Abril. Decreto-Lei n.217/94, de 20 de Agosto. Aprova o Estatuto Disciplinar dos Mdicos. Decreto-Lei n. 282/77, de 5 de Julho. Aprova o Estatuto da Ordem dos Mdicos. Decreto-Lei n. 288/2001, de 10 de Novembro. Aprova o novo Estatuto da Ordem dos Farmacuticos. Lei n. 57/2008 de 4 de Setembro. Cria a Ordem dos Psiclogos Portugueses e aprova o seu Estatuto. Lei n. 58/2008 de 9 de Setembro - Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funes Pblicas. Decreto-Lei n. 101/2006 de 6 de Junho. Cria a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados. Decreto-Lei n. 28/2008 de 22 de Fevereiro. Criao dos ACES (Agrupamentos de Centros de Sade). Decreto-Lei n. 8/2010 de 28 de Janeiro. Cria unidades e equipas de cuidados continuados integrados de sade mental.

39

Videogravao da comunicao

40

41

Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das leges artis

Jorge Costa Santos

42

Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

"Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das leges artis"

Sumrio

Algumas notas sobre o impacte social e econmico do erro mdico Principais condutas geradoras de erro mdico A avaliao pericial (mdico-legal e outra) de casos envolvendo alegada violao das leges artis Apresentao e discusso de alguns casos clnicos

43

Curso Complementar de Direito da Sade, CEJ, 19.04.2012

Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das

leges artis

Jorge Costa Santos

Professor da Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa Director da Delegao do Sul do INMLCF, IP
44

Sumrio
econmico e social do erro em medicina Medicina: da ideia romntica realidade Definies Condutas geradoras de erros Tipos de erro mdico Avaliao pericial de casos de alegada violao das leges artis Casos clnicos Preveno dos erros
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Impacte

Impacte econmico e social do erro mdico

No
- 5 milhes de mortes - 15 milhes de invlidos ou incapacitados

mundo ocidental (ltima dcada): Estados Unidos da Amrica:

Nos

- Custos anuais: 7 bilies de dlares (indemnizaes pagas) a 28 bilies (valor estimado para as vtimas)

- 225.000 mortes/ano devido a negligncia mdica

Na

Austrlia:
46

- 11% das mortes ocorridas nos hospitais resultam de erro mdico

Evoluo da Medicina
Evoluo

de uma medicina

Baseada na tradicional relao hipocrtica

mdico-doente: - para a prestao de cuidados de sade exercida por seres humanos, naturalmente falveis - operando hoje no seio de organizaes complexas - com recurso a tecnologias cada vez mais sofisticadas

Medicina Clnica hoje, mais do que nunca, a cincia do incerto e a arte da probabilidade (W. Osler)
47

48

Definies
Erro:

Acto de errar; engano; equvoco; resultado falso; incorreco; desvio do caminho; mau comportamento; desregramento; delito; culpa
(Dicionrio Multimdia Universal de Lngua Portuguesa)

Erro

mdico:

Mau resultado ou resultado adverso provocado por ao ou omisso do mdico, envolvendo violao das leges artis
49

Condutas geradoras de erro

Impercia:
Inobservncia das regras tcnicas; insuficincia de conhecimentos; deficiente preparao ou inexperincia

Imprudncia:
Assuno, por aco ou omisso, de riscos desnecessrios para o doente, sem suporte tcnicocientfico bastante

Negligncia:
Inobservncia, por aco ou omisso, da conduta legalmente exigvel na situao concreta
50

Erro mdico
O erro mdico culposo
diferente do
Acidente

imprevisvel incontrolvel

Resultado Resultado

adverso
51

Tipos de erro mdico

Erros

- Inevitveis - Evitveis

de diagnstico:

Erros Erros

de tratamento de carcter preventivo

Outros

tipos
52

Erros de diagnstico
Inevitveis:

- Alheios competncia do mdico - Resultam de diversos fatores (p. ex. limitaes do conhecimento mdico, carncia de recursos, condies tcnicas)

Evitveis (da responsabilidade do mdico):

- Erro de raciocnio - Deficincia na utilizao ou interpretao dos resultados dos exames complementares de diagnstico tidos por adequados - Uso de exames ou tcnicas inadequadas
53

Erros de tratamento
Teraputica
Erro

inadequada

na realizao de uma interveno ou procedimento teraputico na posologia ou via de administrao de frmacos

54

Erro

Erros na preveno
Adoo

de medidas profilticas inadequadas ou insuficientes

no aconselhamento preventivo

Falha

Monitorizao

inadequados

ou follow-up
55

Outros erros
Erros

de prognstico

Falhas
Falhas

na comunicao do equipamento

56

Queixas mais frequentes

Prescrio Erro

incorreta de teraputicas (frmacos e outras) de avaliao ou diagnstico de diagnstico de uma doena ou perturbao

Ausncia

Erro

grosseiro no decurso uma cirurgia (p. ex. interveno contralateral, objetos estranhos deixados no interior do corpo do doente)
57

Casos especialmente problemticos

Patologia
Grave

nosocomial (infees hospitalares)

problema de sade pblica No , por regra, imputvel a um mdico Revela um erro na organizao ou funcionamento servio/hospital As medidas preventivas envolvem enormes encargos financeiros

Quebra

mdica

de acompanhamento ou vigilncia
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Casos de alegada negligncia mdica: Da queixa valorao pericial

Queixa por alegada negligncia mdica

Exame ou percia mdica

Consulta tcnico-cientfica Entidade requisitante

59

Casos de alegada negligncia mdica: Da queixa valorao pericial

Queixa por alegada negligncia mdica

M.P. requisita avaliao pericial ao INML

A matria dos autos inscreve-se na esfera de competncias do INML

Parecer colegial

Sim
Elaborado parecer e remetido ao M.P.

No
Remetido ao presidente do INML para eventual consulta tcnico-cientfica, c/c ao M.P.

remetido ao M.P.

Consulta tcnico-cientfica 60 (CML)

Consultas tcnico-cientficas

Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P.)

Decreto-Lei n 131/2007, de 27 de Abril Artigo 6 - Conselho Mdico-Legal

(reorganizao do

1 (Composio) 2 Compete ao conselho mdico-legal exercer funes de consultadoria tcnico-cientfica, designadamente:

a) Emitir pareceres sobre questes tcnicas e cientficas de natureza pericial; ()

3 A consulta tcnico-cientfica e tica pode ser solicitada pelo membro do Governo responsvel pela rea da justia, pelo Conselho Superior da Magistratura, pela Procuradoria-Geral da Repblica ou pelo presidente do conselho directivo do INML, I.P.; 4 Os pareceres tcnico-cientficos emitidos pelo conselho mdico-legal so insusceptveis de reviso e constituem o entendimento definitivo do conselho sobre a questo concretamente colocada, salvo a apresentao de novos elementos que fundamentem a sua alterao.
61

Consultas tcnico-cientficas, por especialidades mdicas (2001-2008)

300

250

Processos: 899 Pareceres: 931

200

150

100

50

62

Fonte: Conselho Mdico-Legal, 2009

Consultas tcnico-cientficas, por especialidades mdicas (2001-2008)

250

200

150 240 100 179 114 111 63 0 54 44

50

33

29

16

16

63

Consultas tcnico-cientficas, por especialidades mdicas (2001-2008)

Outras 179 (20%))

Medicina Interna 240 (27%)

Med. Interna Obstetrcia Cir. Geral Neuroc/Neurol Ortopedia Pediatria

Ginecologia 33 (4%) Obstetrcia 114 (13%)

Ginecologia Med. Legal

Psiquiatria
Oftalmologia Outras

Pediatria 44 (5%)
Ortopedia 54 (6%) Neuroc./Neurol. 63 (7%) Cirurgia Geral 111 ( 12%)

Fonte: Conselho Mdico-Legal, 2009

64

Avaliao pericial
Registos Registos Exames

mdicos e outros (dirio clnico, dirio de enfermagem, relatrios, etc.) psiquitricos complementares de diagnstico (imagiolgicos, anlises clnicas, etc.) teraputicas (receiturio, folhas de teraputica, etc.)

Prescries

Outras

informaes disponveis
65

Bibliografia
Andrade. M. Costa: Direito Penal Mdico. Coimbra, Almedina, 2004. Bastos, J. Rodrigues: Cdigo Civil (Anotado e Actualizado). Coimbra, Almedina, 2008. Gonalves, M. L. Maia: Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado Legislao Complementar. Coimbra, Almedina, 2007. Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos. Diaz-Regan, C.: Responsabilidad Civil Mdica: Jurisdiccin competente. Consentimiento informado. Cuadernos de Jurisprudencia Civil, 2000, n 53. Dyer, C. (Ed.): Doctors, Patients and the Law. Oxford, Blackwell Scientific Publications, 1992. Fragata, J. e Martins, L.: O Erro em Medicina: Perspectivas do Indivduo, da Organizao e da Sociedade. Coimbra, Almedina, 2004. Oliveira, G.: Temas de Direito da Medicina. Coimbra Editora, 1999. Orbn, C.B.: Responsabilidad Profesional del Mdico: Enfoque para el Siglo XXI. Barcelona, J.M. Bosch Editor, 2003. Pereira, A.G.D.: O Consentimento Informado na Relao MdicoPaciente: Estudo de Direito Civil. Coimbra Editora, 2004.
66

Videogravao da comunicao

67

A Responsabilidade Civil Mdica

Rui Torres Vouga

68

Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

I Tipos de responsabilidade a) b) c) contratual; extracontratual; coexistncia ou regime unitrio transtpico ?

II nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica a) b) nesta sede ? c) A actividade mdica (nomeadamente quando implica uma interveno cirrgica) pode ser considerada uma actividade perigosa, nos termos e para os efeitos do art. 493-2 do CC ? d) A quem cabe o nus da prova do requisito constitudo pelo nexo de Obrigao de meios ou de resultado ? A presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do CC tambm vigora

causalidade entre o acto do mdico e os danos sofridos pelo doente na sua sade ?

III Aces de responsabilidade civil relacionadas com danos ocorridos em caso de concepo ou de nascimento indesejados duma criana. a) Concepo indesejada (wrongful conception) ou Gravidez indesejeda Nascimento indesejado (wrongful birth); Vivncia indesejada (wrongful life).

(Wrongful pregnancy); b) c)

69

Videogravao da comunicao

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Direito da Sade - Responsabilidade Penal Casustica

Nuno Coelho

71

Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional Direito da Sade Responsabilidade Penal - Casustica

1. A jurisdio e as disciplinas que incidem sobre a sade e a biologia humana (sade, medicina e cincias da vida). 2. A actividade jurisdicional e a realizao do direito face s questes da sade, da medicina e das cincias da vida. 3. Responsabilidade penal do profissional de sade. Casustica. 4. O modelo jurisdicional em questo face aos problemas da sade, da medicina e das cincias da vida

1. A jurisdio e as disciplinas que incidem sobre a sade e a biologia humana (sade, medicina e cincias da vida)

estamos num curso complementar de Direito da Sade, em que se perspectiva a anlise de casos prticos atinentes responsabilidade civil e penal do profissional de sade a preocupao dirige-se, pois, para a necessidade de reflectir sobre temas e problemas luz da actividade dos tribunais (actividade prtica do direito), colocando-nos na perspectiva jurisdicional definir um horizonte terico e problemtico (que se pretende) apto a lidar com as actuais necessidades do sistema judicial e dos tribunais no tratamento dos casos e das matrias que tm a ver com o universo da sade e das cincias da vida

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a jurisdio enquanto realizao do direito pelo juiz (pelos rgos judiciais) tem como centro (rectius inteno final) a deciso judicial esta (a deciso judicial) vem a acontecer, neste domnio social neste universo de actividade humana e social ligada com a sade (e tambm com a biologia humana) , num contexto vasto de grande complexidade ticosocial e tcnico-cientfica (num cruzamento de disciplinas do saber e muitas vezes em zonas de revoluo epistemolgica) a sade, a medicina e as cincias da vida tm a ver com reas do conhecimento e tambm da actividade humana e social (do saber e do fazer)

estas reas desenvolvem-se na a actividade social (em domnios sociais vastos e tambm de grande implicao na governao pblica [as polticas pblicas da sade so particularmente difceis nos seus vrios domnios]) e marcam bem o desenho que se pode obter dos ciclos da vida humana e dos seus vrios eventos ou estados (tanto circunstncias como constncias) que so tambm declaradamente e recorrentemente eventos e estados jurdicos: procriao, concepo, nascimento, paternidade, personalidade, capacidade, imputabilidade, maioridade, doena, acidente, leses (ofensas), velhice e morte; etc. etc..

numa altura em que, de forma crescente, se questionam os limites tico-jurdicos da cincia e da tcnica e se levantam dilemas preocupantes a propsito dos fenmenos epidmicos escala global os questionamentos so variados e demonstram a indispensabilidade desta iniciativa de formao, a qual pretende alargar o debate que tem surgido, a propsito destas temticas, ao universo prtico do direito:
. que soluo pode o direito encontrar, no dilogo com as cincias e os outros saberes, para os problemas suscitados pela nossa actualidade poltica, social mas tambm ecolgica, natural e sanitria? . como definir o ramo do direito que se entende como receptor dos questionamentos e da necessria actividade normativa em torno da cincia e das tcnicas biomdicas?

73

. qual o papel concedido ao jurista, ao aplicador do direito e aos tribunais na resoluo dos conflitos e dos dilemas que, pela sua densidade ou heterogeneidade, colocam prova os tradicionais mecanismos jurdicos? . quais as repercusses do acto mdico ou do profissional de sade, da prestao de cuidados de sade e do conflito de valores e de direitos naquelas situaes de fronteira que surgem dos inevitveis mistrios da vida, da doena e do sofrimento? . que solues jurdicas podem ser encontradas para esses casos e quais as disciplinas jurdicas e os institutos mais apetrechados a resolver esses dilemas? . atravs de que vias normativas e regulativas se tm tentado solucionar esses casos? . qual o nvel de argumentao utilizada, quase sempre perpassada por valores ticos e de sedimentao cultural e poltica, e que solues nos pode dar a experincia comparada?

estas reas so naturalmente objecto de regulamentao legal e de regulao normativa e jurdica, de definio jurdica e objecto de tratamento pelos rgos de administrao da justia e de aplicao do direito, sendo que os assuntos chegam aos tribunais de vrios modos, nas vrias especializaes do direito e no domnio das vrias matrias processuais, e contendem com o exerccio da organizao judiciria no seu todo as decises jurisdicionais encontram-se, aqui, com uma teia de outras decises humanas e sociais, que tm a ver com a prossecuo de actividades conexionadas com a sade, a medicina e as cincias da vida: a deciso mdica (nsita ao acto mdico), a deciso pericial (v.g. percia mdico-legal), a deciso cientfica (ligada a testes de manipulao de organismo ou de material humano), a deciso poltico-legislativa (no domnio da legislao que abrange estas reas), a deciso administrativa (aparelho poltico-burocrtico da administrao de sade), e a deciso consultiva e deontolgica (conselhos mdicos e comisses de tica)

74

a complexidade primacialmente tcnico-cientfica ou do domnio da prtica mdica e gera questionamentos e problemas no tecido social, no seu repositrio de valores e tambm na sua organizao poltica e jurdica; problemas e questionamentos esses de difcil elucidao, resoluo e regulao tico-normativa a complexidade tico-social e tcnico-cientfica de que se falava tem incidncia na actividade judicial segundo dois primas: - substancial, no aspecto das matrias e dos assuntos a tratar (regulao normativo-jurdica das vrias reas envolvidas e apuramento dos factos ou da verdade judiciria [a prova, as percias, a causalidade]); e - institucional, na vertente das condies, da organizao e dos procedimentos (formas e processos) obviamente que esta complexidade contende com a capacidade e a qualificao dos tribunais e dos seus actores fundamentais em lidar com estes assuntos e em tratar dos problemas suscitados, tanto ao nvel da deciso jurisdicional final como no decurso dos vrios procedimentos e actividades at a ela se chegar

tratamos de assuntos ligados com o direito da sade, com o biodireito e com a biotica estas disciplinas jurdicas conexionadas com a actividade da sade, com a medicina e as cincias da vida, apontam para os novos - e tambm fascinantes - territrios do jurdico, espaos onde os institutos jurdicos tradicionais e as clssicas distines disciplinares so definitivamente colocados prova chegam aos tribunais casos cuja apreciao determina a

indispensabilidade de um inevitvel cruzamento disciplinar e de saberes entre, por um lado, as cincias, as prticas mdicas, as biotecnologias ou as cincias da sade em geral, e, pelo outro, o saber prtico e prudencial do direito

75

tendo por base, esse mesmo cruzamento, discusses centradas na argumentao jurdica decisria e nas prprias fontes do direito de onde aquela emerge. aqui o jurista privatista, o jurista publicista, o jurista criminalista ou o jurista civilista; o jurista cultor do direito administrativo ou do direito constitucional, ou o jurista que cuida mais das matrias especializadas do sector da sade, tem de colocar prova a sua capacidade de estabelecer conexes conceptuais, estabelecer pontes sistmicas, apelar a princpios fundamentais e aos direitos fundamentais, integrar preocupaes ticas e deontolgicas, tornar-se permevel traduo dos dados empricos e cientficos, apelar compreenso da realidade social, cultural, cientfica, econmica e humana uma magnitude temtica onde confluem as anlises do jurdico, do poltico, do social e do econmico este ponto de partida multidisciplinar favorece, desta forma, uma abordagem mais consistente das situaes concretas apresentadas ao tratamento jurdico

a percepo da actividade jurisdicional salienta, deste modo, a necessidade de convocao de uma diversidade de saberes e capacidades orientadas para o reconhecimento do direito nas sociedades democrticas actuais. O tribunal tem que desenvolver um complexo trabalho de observao e reflexo para identificar o direito, ou seja, para identificar e validar as normas capazes de garantir a estabilizao social. Para tal, eles vo ter que dispor de uma observao exaustiva, pluridisciplinar e complexa das questes a regular na sociedade, bem como dos resultados dessa regulao; e, com base nisso, vo ter que estar habilitados a levar a cabo um diagnstico prospectivo das solues que respondam s expectativas de todos os interessados e, consequentemente, produzam arranjos consensuais e estabilizadores. Antnio Manuel Hespanha, (2009), pp. 21-22, com referncia aos novos saberes para o desempenho de novas funes, numa crtica ao formalismo, burocratizao e tecnocratizao dos saberes jurdicos acadmicos dos nossos dias.

76

na contraposio entre um direito de cariz normativo e um direito praticado, a designao realizao do direito d preferncia a este ltimo chegados aqui, no nos podemos esquecer que estes vrios nveis de abordagem tm como pressuposto ou conduzem ao mago do trabalho jurisdicional, isto , tm sempre em conta (enquanto preocupao teleolgica) o momento do proferimento de uma deciso jurisdicional a deciso aqui encarada na sua integrao sistemtica e organizativa e tambm no seu relacionamento com um decisor (o juiz) que colocado nesse sistema e dependente das suas condies organizativas se depara com as exigncias prprias dos valores da qualidade, da eficincia e da democracia para ser proferida a deciso precisa de ser pedida, argumentada em tese contrrias, fundada em debate, confrontada com trmites, prazos, formas e rituais, e formulada numa estrutura argumentativa devidamente fundamentada e justificada, tanto em termos factuais como jurdicos o juiz decisor actua e profere as suas decises neste contexto organizativo e procedimental, e legitimado por um estatuto constitucional e legal do qual se pode retirar a sua qualificao e a sua capacidade tcnica e humana para a funo de julgar a actividade do aplicador jurisdicional do direito insere-se num contexto institucional, isto , num processo institucional e organizacional que lhe confere sentido, legitimidade, validade e efectividade mas, nesta sociedade tcnica e do conhecimento em que nos encontramos, no se pode razoavelmente pensar que o juiz pode continuar a enfrentar a pluridisciplinaridade sem instrumentos adequados, como assessorias e percias exguo o terreno deixado ao critrio prudencial e equidade e o juiz perito dos peritos () vai-se (.) gradualmente transformando em falcia perante o volume e a complexidade dos saberes tcnicos e dos meios que as partes () colocam () ao servio dos seus interesses (Cunha Rodrigues, Recado a Penlope, 2009, pp. 22.

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v.g. recordo caso Merck (vinda de prmios nbeis da qumica a testemunhar em caso de defesa de patente mdica

complexidade dos casos litigncia complexa particular incidncia na preparao da prova (v.g. meios de prova pericial) acompanhamento de consultor tcnico pareceres deontolgicos e mdicos (Conselho Mdico-Legal) v.g. recordar um parecer sobre negligncia mdica dos responsveis de uma clnica privada de testes de paternidade (em que se colocou em causa a metodologia e as tcnicas a utilizadas)

3. Responsabilidade penal do profissional de sade. Casustica.

ao falarmos de responsabilidade penal dos mdicos ou dos profissionais de sade estamos a tratar de crimes que assentam em actos praticados por mdicos ou outros profissionais de sade e que se encontram conexionados com a sua prtica profissional, isto devido s situaes em que se enquadram estamos a referir-nos, obviamente, a condutas que contendem com a vida, a integridade fsica ou a sade psquica das pessoas humanas, genericamente da sade fsica e mental (em termos latos, de acordo com o enunciado deste curso), enquanto bens jurdicos garantidos pela lei criminal de forma tpica e especial, com reporte a valores fundamentais da comunidade social e defendidos pela ordem jurdica atravs da sano penal e tambm civil (no iremos tratar aqui de situaes penais que tero a ver com o exerccio da actividade mdica mas que no contendem directamente com estes bens jurdicos, mesmo que usualmente ligados com a prtica de casos em que podem intervir os mdicos v.g. atestados falsos ou violao de sigilo mdico / crimes de falsificao e crimes contra a reserva da vida privada)

78

e desde logo a distino entre os parmetros das responsabilidades em causa, tanto civis como penais, se reveste por vezes de grande complexidade ao nvel prtico, dependendo muitas vezes da prpria estratgia do acusador ou do prprio titular do bem ofendido e do seu patrocnio jurdico temos assim que ao nvel de proteco penal que necessariamente mais exigente ao nvel dos pressupostos e assentar sempre em ofensas consideradas suficientemente graves e assumidas como tal tipificadamente e segundo um princpio de legalidade estrita (segundo os princpios de aplicao da lei penal) pela comunidade poltica e social claro que a responsabilidade penal, nestas situaes, ter quase sempre como decorrncia a existncia de danos ou prejuzos, nas suas diversas formas, que podem e devero ser indemnizados segundos os princpios da responsabilidade civil, mesmo em adeso ao processo de cariz penal

a casustica da responsabilidade penal dos mdicos ou dos demais profissionais de sade acompanha e convoca as caractersticas genricas que desenvolvemos nos pontos anteriores: . complexidade tcnica e cientfica das matrias e que reflectida ao nvel de condutas humanas que so um exerccio prtico a medicina uma praxis e assente em componentes de um saber prtico, desenvolvido e com um adequado rigor tcnico, metodolgico e deontolgico; . (exige) sensibilidade e ateno aos desenvolvimentos cientficos e tcnicos, o que exige plasticidade, mas em que no deve ser descurado o contexto de risco ou de perigo para a vida humana em todos os seus componentes (vida, integridade fsica e sade mental); e . (alm de uma) forte presena da tica, da deontologia e da delimitao das regras profissionais e tcnicas.

no tratamento da casustica desta responsabilidade penal permitirme-ia fazer dois tipos de abordagem;

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A - abordagem normativa, que assenta no enunciado tpico dos diversos tipos de crime e das clusulas legais mais convocveis (nesta rea; normas que so convocadas uns mais do que outras) quando tratamos da responsabilidade penal dos mdicos ou dos demais profissionais de sade (no exerccio da sua actividade profissional) (Parte Especial do Cdigo Penal, sem descuidar a reflexo que tem de estar sempre presente da teoria geral do direito penal e da Parte Geral do mesmo Cdigo)

. auxlio ao suicdio (eutansia e suas diversas tipologias e distines)

homicdio a pedido da vtima Art. 134. CPenal incitamento ou ajuda ao suicdio Art. 135. CPenal

. aborto ou interrupo voluntria da gravidez (incio e termo da vida; vida intra-uterina; discusso tica e clusulas de justificao)
aborto e interrupo da gravidez no punvel Art.s 140. a 142. CPenal

. ofensa integridade fsica por negligncia derivada de acto mdico com dispensa facultativa de pena (se no resultar doena ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias)
Art. 148., n. 2, alnea a), CPenal

. consentimento na interveno mdica com ou sem fins teraputicos (integrao sistemtica de vrias situaes distintas e normativos)
Art.s 149., 150., 156. e 157. (caso particular do Art. 168.), CPenal com consentimento e com violao das legis artis (h que distinguir Art. 150., n. 1, CPenal - interveno mdica com finalidades teraputicas - interveno mdica sem finalidades teraputicas (Art. 149. CPenal; abordagem das situaes enquadradas como experimentao pura (diferente da experimentao teraputica?), tratamentos e mtodos no cientificamente convalidados (mais

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ou menos excntricos), doao de tecidos e rgos para transplantes, operaes cosmticas, esterilizao, transexualismo e castrao) crime de perigo de interveno mdico-cirrgica violadora das legis artis Art. 150., n. 2, CPenal

sem consentimento; intervenes e tratamentos mdico cirrgicos arbitrrios Art. 156. CPenal, necessitando de ser ponderada a possibilidade, a extenso e a qualidade da informao mdica prestada, com o dever de esclarecimento no Art. 157. CPenal destaca-se aqui tambm o crime de procriao artificial no consentida Art. 168. CPenal, que especializa ou desdobra esta matria especfica no seio dos crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual

. crimes de perigo comum

(necessidade de articular as diversas classificaes e tipologias de crime de perigo) - corrupo de substncia medicinal Art. 282. CPenal propagao de doena, alterao de anlise ou de receiturio (meios

complementares de diagnstico ou de tratamento) Art. 283. CPenal (referncia sentena do 2. Juzo Criminal de Coimbra de 6/10/2005, publicada na Sub Judice, 2007, n. 38, pp. 165-211) - recusa de mdico (acto mdico) Art. 284. CPenal (especialidade da omisso de auxlio em vista do particular dever deontolgico nsito a este desempenho profissional, necessitando de uma maior ponderao dos casos de urgncia mdica e do dever de tratamento)

B - abordagem tpica, que assenta nos principais temas ou institutos de cariz criminal que so tratados, analisados ou reflectidos pela prtica a propsito desta responsabilidade penal dos profissionais da sade . nvel de intensidade da ilicitude - criminal e civil

(deslindar dos dois nveis de responsabilidade, servindo-nos do diapaso das tipologias criminais e do nvel de leso dos bens jurdicos em causa); . incisivas dificuldades na prova (nem sempre existem evidncia cientficas e elas so tambm resultado de interpretaes periciais) e

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na abordagem do nexo de causalidade entre a conduta (ou a omisso) e o resultado; . particular funcionamento ou interveno das causas de justificao, sobretudo ao nvel do consentimento (clusulas especiais justificativas, desculpativas ou at, num outro nvel, de iseno de pena); . problemas de apuramento dos fenmenos de

comparticipao face aos crimes especficos (que dependem de uma qualidade especial ou especfica, designadamente profissional do agente; crimes especficos prprios e imprprios); . especial delineamento do perigo, tanto ao nvel do dolo do perigo como do perigo comum e dos comportamentos negligentes perigosos; . distino mais dificultada entre a . negligncia e o . dolo, designadamente nas zonas de fronteira entre o dolo eventual e a negligncia consciente; . apuramento da negligncia, com especial recurso chamada culpa normativizada (leges artis / clinical practice guidelines / normas de orientao clnica / cdigo deontolgico / comisses de tica / literatura cientfica) e com ateno a um ponderado princpio da confiana em matria de diviso de tarefas no seio de uma equipa mdica, cirrgica ou de sade, e tambm na articulao com as situaes de urgncia mdica e o dever de tratamento;
- o tipo negligente consubstancia um dever de cuidado, com um apelo de princpio s capacidades da sua observncia por um homem mdio, mas com um apelo ao contexto e s capacidades pessoais do agente concreto; mas em que as capacidades pessoais inferiores mdia no podem relevar logo ao nvel do tipo de ilcito negligente, mas devem ser consideradas ao nvel do tipo de culpa negligente; e em que as capacidades pessoais superiores mdia devem ser tomadas em conta no sentido de poderem fundar o tipo de ilcito de negligncia; aqui estaremos sempre a falar no padro mdio do mdico ou profissional de sade, zeloso, diligente e cuidadoso; numa particular ateno s fontes normativas (legais ou profissionais) concretizadoras desse dever de cuidado - leges artis um complexo de regras e princpios profissionais, acatados genericamente pela cincia mdica, num determinado momento histrico, para casos

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semelhantes, ajustveis, todavia, s concretas situaes individuais, A C Gomes Rodrigues, Responsabilidade Mdica em Direito Penal, 2007 - normas de orientao clnica (protocoladas pela Ordem dos Mdicos e pela DirecoGeral de Sade), numa formulao de 1990 e de divulgao internacional, conjunto de recomendaes, desenvolvidas de maneira sistematizada, que se destinam a apoiar o mdico e o doente na tomada de decises acerca dos cuidados de sade, em situaes clnicas especficas, Clinical Practice Guidelines: Directions for a New Program , 1990, The National Academy of Sciences, pp. 38. - Art. 9. do Cdigo Deontolgico dos Mdicos o mdico deve cuidar da permanente actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico fundamental o exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras de arte mdicas - o erro mdico (como em qualquer outra actividade de cariz humano e social) tambm uma evidncia, at estatstica, havendo que funcionar aqui um adequado e ponderado mecanismo de percepo, anlise e reflexo sobre os elementos obtidos na investigao e depois tratados, at do ponto de vista pericial e deontolgico, no decurso do processo (fases de inqurito, de instruo ou de julgamento) - casos . situaes mais recorrentes dos esquecimentos de cirurgio de material operatrio no corpo do paciente (v.g. o cirurgio esquece-se inavertidamente de uma gaze / uma compressa / um fio metlico / etc. e a situao vem a degenerar num processo inflamatrio mais ou menos grave Acs. da RL de 15/5/2008, processo 1931/08, 9. seco, de 18/1/2007, processo n. 6002/06, 9. seco, disponveis em http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/; . Ac. da RP de 12/11/2008, proc. N. 0813421, disponvel em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/59f785b131bb849880257506 004c8345?OpenDocument, na qual se verificou que a fractura do corpo vertebral da D12 de uma vtima de atropelamento indicava a violncia do traumatismo e justificava, por si s, o estudo radiolgico da restante coluna; esta vtima teve alta no mesmo dia do acidente e veio a falecer no domiclio no dia seguinte; o tribunal considerou que o resultado (morte) deve ser imputado objectivamente conduta omissiva do mdico que no prestou lesada os cuidados mdicos necessrios e adequados a evitar o resultado que a situao exigia, segundo as legis artis e os conhecimentos da medicina; . Sentena do 2. Juzo Criminal de Coimbra, de 6/10/2005, publicada na Sub Judice, 2007, n. 38, pp. 165-211, em que trata de um caso de deficiente diagnstico de carcinoma mamrio e intervenes cirrgicas, umas desnecessrias e outras insuficientes, em que se conjuga o problema da negligncia em equipa mdica e cirrgica e dos meios complementares de diagnstico; o tribunal considerou que no caso concreto existiu uma

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violao do dever de cuidado e dos deveres de diligncia e informao consentneos com a habilitao tcnica e as funes concretamente desempenhadas; . Ac. da RL de 15/12/2008, processo n. 9173/08-9, 9. seco, disponveis em http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/; em que se tratou de um caso de um acidentado que aps sutura apresenta pulso tedioso negativo e p plido e frio, e s veio a ser enviado ao servio vascular do hospital seis dias depois da interveno; o tribunal considerou que existia grave negligncia; . situao duvidosa relativa ao apuramento do princpio da confiana na diviso do trabalho da equipa mdica, cirrgica ou hospitalar mdico que administra uma injeco intravenosa sem confirmar previamente o contedo da seringa atravs da leitura do rtulo da ampola, reflectindo-se aqui sobre a abrangncia do dever autnomo de fiscalizao mesmo que essa injeco lhe tenha sido apresentada e preparada por um enfermeiro; . outras situaes citadas na literatura jurdica: - se o anestesita no controla devidamente a actividade cardaca do paciente antes da administrao da anestesia e o paciente vem a sofrer um ataque cardaco durante a interveno; - se o radiologista no obedece a determinadas cautelas na execuo de intervenes radiolgicas profundas, dando assim origem a fortes leses da sade do paciente; - se o mdico assistente no analisa devidamente os elementos constantes da ficha clnica do seu doente e lhe administra um medicamento errado; - mdico que sendo colaborador directo de um determinado especialista, tendo visitado vrias vezes a doente, conversado com os seus familiares e consultado vrias vezes a sua ficha clnica onde se indicava predisposio para determinado problema, teve oportunidade de duvidar do diagnstico feito pelo seu colega (pancreatite) e deixou correr as coisas, vindo a complicar-se seriamente o quadro clnico da cliente com uma ocluso intestinal;

4. O modelo jurisdicional em questo face aos problemas da sade, da medicina e das cincias da vida (preocupao) a justia continua a privilegiar a lgica dedutiva

quando o conhecimento se abre cada vez mais a uma estrutura probabilstica mais apta a lidar com a complexidade

a evoluo para um posicionamento de cariz pragmtico na realizao do direito, o direito criado pelo prprio julgador (juiz criador do direito) fundado no direito e na lei, segundo as gradaes do domnio jurdico

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em causa -, suscita a existncia de uma racionalidade jurdica no dedutiva, caracterizada pela aplicao de princpios e de regras de experincia e atenta s expectativas suscitadas pelas normas legais numa concepo dinmica, probabilstica e interactiva do julgador, sabendo dar importncia devida aos factos ao contexto factual e retirando do cruzamento com as regras legais, a norma jurdica mais conforme ao direito e, da, a soluo jurdica mais adequada, razovel e conforme aos valores privilegiados pela ordem jurdica a percepo da actividade jurisdicional salienta, deste modo, a necessidade de convocao de uma diversidade de saberes e capacidades orientadas para o reconhecimento do direito nas sociedades democrticas actuais. O tribunal tem que desenvolver um complexo trabalho de observao e reflexo para identificar o direito, ou seja, para identificar e validar as normas capazes de garantir a estabilizao social. Para tal, eles vo ter que dispor de uma observao exaustiva, pluridisciplinar e complexa das questes a regular na sociedade, bem como dos resultados dessa regulao (Antnio Manuel Hespanha, in Tero os juzes voltado ao centro do direito, in Julgar, O poder judicial numa democracia descontente Impasses, desafios e modernizao da justia, Nmero Especial, 2009, pp. 13-30). juzes, enquanto intrpretes no s da norma como tambm da vida, to eficazes pela tcnica jurdica como pela intuio e pela equidade (bom senso e compreenso do mundo e da vida social) Paul Ricoeur num clebre texto sobre o acto mdico e as suas repercusses fez a analogia sempre feliz e perptua entre o mdico e o juiz, ambos assentes numa deciso com pressupostos muito tcnicos e muito humanos; o direito e a medicina enquanto artes humanas, sociais e tcnicas, que tero sempre de se adaptar complexidade, contingncia e plasticidade da realidade humana e social: no final quem decide sempre uma pessoa humana (mdico ou juiz)

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Videogravao da comunicao

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O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica. O erro de diagnstico. A interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva

Germano Sousa

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica. O erro de diagnstico. A interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva

SUMRIO
1 - Prncipios Norteadores da tica e Deontologia profissionais 2 - Comportamentos anti-ticos - o erro mdico culposo 2.1 - Impercia 2.2 - Imprudncia 2.3 Negligncia 3 - O erro mdico "legtimo"x erro mdico culposo 3.1 - Compromisso de meios e compromisso de resultados 3.1.1 - A cirurgia plstica 3.1.2 - A Medicina dentria 3.1.3 - As especialidades laboratoriais 3.2 - O acidente imprevisvel 3.3 - O resultado incontrolvel 3.4 - O resultado adverso 4 - Erro de diagnstico x erro de conduta 5 - A responsabilidade individual e responsabilidade colectiva 6 - O segredo profissional 7 - Distanasia

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ERRO MDICO
GERMANO DE SOUSA
MDICO PROFESSOR UNIVERSITRIO CONSELHEIRO DO C N E C V EX-BASTONRIO DA ORDEM DOS MDICOS

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tica Mdica (I)

A tica mdica uma tica normativa que respeita um dos

preceitos fundamentais da tica Kantiana segundo o qual nenhum ser humano ser visto como meio para a obteno de qualquer finalidade, porque a dignidade humana impe que o homem seja considerado somente como fim. Ocupa-se de questes que tm a ver com a preveno e manuteno da sade e consequentemente com a manuteno da vida. Sendo a vida humana o primeiro de todos os direitos, as normas reguladoras da tica mdica integram-se totalmente no conjunto dos direitos humanos No seu conjunto vamos encontrar alguns dos grandes princpios que integram a tica filosfica.

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tica Mdica (II)

Beauchamp e James Childress, em 1979, na sua obra

Principles of Biomedical Ethics aprofundam a tica hipocrtica e propem um modelo de tica principalista baseada no que se designa por princpios morais intermdios, princpios de "prima-facie" ou de obrigao So princpios de igual valor, que se mostram evidentes por si mesmos, que no obedecem a qualquer disposio hierrquica, que tm sempre de ser cumpridos e que em caso de conflito entre si, ser a situao em causa e os seus condicionalismos que justificaro a precedncia.

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tica Mdica (III): Princpios de Prima-facie

princpio da beneficncia Resultante da tradio mdica grega,

centra sua ateno na ideia que o primeiro dever do mdico tudo fazer pelo seu doente. Nele se insere por exemplo a regra da confidencialidade e consequentemente a obrigao do segredo profissional. O princpio da no maleficncia originrio da tradio mdica grega e romana: primum non nocere. Formula a exigncia de o mdico no prejudicar o doente ou no lhe causar, moral ou fisicamente danos. O princpio da autonomia fruto do pensamento kantiano e dos seus conceitos de verdade e liberdade. Dele decorre a liberdade do doente e o seu direito ao consentimento informado e integra a exigncia de uma informao total sobre a razo de ser dos tratamentos e exames a que vai ser sujeito, at recusa do prprio tratamento. O princpio da justia, No particular da Medicina o sentido distributivo de justia o que se procura aplicar aos sistemas de sade e justifica o direito acessibilidade e equidade dos cuidados de sade.
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tica Mdica (IV)

A tica mdica tenta preservar os ideais ticos propostos

historicamente pelas filosofias e implica a realizao histrica de valores que encarnam os direitos de que todos os seres humanos deveriam primordialmente usufruir. Nesse sentido a atitude justificacionista, isto , a tentativa de simplesmente pretender relacionar ou justificar o comportamento do mdico e consequentemente os seus erros, designadamente a negligncia, em funo das dificuldade dos sistemas de sade em que se movem profundamente antitica. preciso conhecer a realidade e as situaes sobre as quais se vai exercer o juzo tico, mas fazer com que este juzo traduza uma mera justificao do que existe propriamente renunciar tica.

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Erro mdico culposo

Conduta profissional inadequada resultante da

utilizao de tcnica mdica ou teraputica incorrectas que se revelam lesivas para a sade ou vida de um doente. Pode ser cometido por:

Impercia: Impreparao. Fazer mal o que devia ser feito de acordo com as leges artis Imprudncia: Fazer o que no consta das leges artis Negligncia: Deixar de fazer o que as leges artis impunham que fosse feito

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Caso n 1
Grvida faz ecografia morfolgica s onze semanas. O obstetra

que realizou o exame no refere nenhuma anomalia no relatrio. O mesmo acontece s 24 semanas. Nada de especial foi relatado pelo obstetra Beb nasce sem a mo direita Levantado processo disciplinar ao mdico este argumenta que a posio do feto no lhe permitiu visualizar convenientemente o membro pelo que no suspeitou de nenhuma anomalia O obstetra suspenso 8 meses pelo CDRS. Recorre para o CDN que mantm a pena. No recurso que fez para o Tribunal Administrativo -lhe confirmada a sentena do CDN da OM

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Caso n 1 (cont.)
Porque foi punido o obstetra? Porque comete dois tipos de erro: 1- Erro mdico culposo por impercia. No estava certificado pela OM nem pela FMF para fazer ecografias morfolgicas (Revelou preparao inadequada e fez mal o que deveria ter feito bem) 2 Erro mdico culposo por negligncia. O ecgrafo utilizado no tinha as caractersticas de sensibilidade requeridas para a ecografia morfolgica

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Erro culposo x Dolo

Os danos provocados pelo mdico no doente, por

aco ou por inaco, para se integrarem no conceito de erro mdico culposo devero ser feitos involuntariamente. Se esses erros forem deliberados e ficar provado que da parte do mdico existiu a inteno voluntria de o produzir, deixa de existir erro para passar a haver dolo ou inteno dolosa e consequentemente crime.

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Caso n2
Ao iniciar a anestesia geral, uma doente que ia ser

submetida a uma interveno do campo da cirurgia plstica (lipoescultura por aspirao da gordura subcutnea da face interna) faz uma paragem respiratria e o anestesista no consegue reanim-la, acabando por morrer. O cirurgio que ia intervir recusa qualquer responsabilidade Aps inqurito e processo so punidos, ambos com penas idnticas de 1 ano cada Porqu?
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Caso n 2(Cont)
Negligncia do anestesista : Bloco operatrio no

tinha as condies mnimas para uma interveno deste tipo (era uma extenso do consultrio do cirurgio num 5 andar) Negligncia do cirurgio pelas mesmas razes. Embora no tivesse iniciado a cirurgia era o responsvel pela situao criada

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Erro mdico legtimo

A Medicina presume geralmente um compromisso de

meios e s nalguns casos um compromisso de resultados. Cabe pois diferenciar o erro mdico culposo do erro legtimo por:

Acidente imprevisvel: caso fortuito incapaz de ser previsto ou evitado Resultado incontrolvel: decorre de situao incontornvel de curso inexorvel quando at ao momento da ocorrncia a cincia mdica e a competncia profissionais no dispem de solues. Resultado adverso: quando o mdico emprega todos os meios disponveis sem obter o sucesso pretendido.

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Caso n 3
Cirurgio plstico deu vrias entrevistas a diversos

meios de comunicao (Tv e revistas do Jet Set e de Sade e Bem estar sobre os seus sucessos e nelas garantiu a excelncia dos seus resultados Meses depois uma sua doente fica com defeito na face aps lifting facial. Doente faz queixa OM. Cirurgio argumenta que agiu de acordo com as leges artis. Colgio de Cirurgia plstica da OM confirma boas prticas Qual foi o desfecho
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Caso n 3 (cont.)
O CDRS considerou que, o cirurgio agiu segundo as leges

artis e que se estava perante um caso de resultado adverso (o mdico empregou todos os meios disponveis sem obter o sucesso pretendido). Porm, puniu-o com dois meses de suspenso. Porqu ? Porque, embora a Cirurgia plstica como as restantes especialidades presuma um compromisso de meios e no de resultados, neste caso houve da parte do cirurgio uma garantia pblica de resultados nos media. Acresce que foi tambm punido por ter publicitado a sua prtica de forma proibida pelo Cdigo Deontolgico

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Deveres de Conduta
Os deveres de conduta do mdico constituem

predicados essenciais na construo das virtudes inerentes qualidade do acto mdico. Se observados a contento e desenvolvidos, contribuem de forma perfeita para amenizar ou reduzir ao mnimo a possibilidade do erro mdico. Qualquer que seja a forma de avaliar a responsabilidade de um profissional em determinado acto mdico, no mbito tico ou legal, imprescindvel que se levem em conta os seus deveres de conduta.

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Responsabilidade
Entende-se por responsabilidade a obrigao de reparar

prejuzo decorrente de uma aco onde se culpado. Por dever de conduta, no exerccio da medicina, um elenco de obrigaes a que est sujeito o mdico, e cujo no cumprimento pode lev-lo a sofrer as consequncias previstas normativamente quer disciplinares quer penais. Deste modo a responsabilidade o conhecimento do que justo e necessrio por imposio de um sistema de obrigaes e deveres em virtude de dano causado a outrem.

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Erro de diagnstico x Erro de conduta

A maioria dos autores e legisladores de opinio que o

erro de diagnstico no culpvel desde que no tenha sido provocado por manifesta negligncia, isto , desde que o mdico:

tenha examinado o seu doente convenientemente tenha utilizado as regras e tcnicas actuais recomendveis e disponveis, tenha levado em conta os resultados dos exames complementares de diagnstico, no se tenha valido apenas do chamado olho clnico no tenha optado por uma hiptese diagnstica remota ou absurda ou no tenha adoptado uma teraputica errada ou desajustada.

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Erros de conduta
J os erros de conduta so culpveis e basta que

esta:

seja contrria s regras vigentes e adoptadas pela prudncia e pelos cuidados habituais, que exista o nexo de causalidade e que o dano seja bem evidente

Para que o mdico possa ser considerado infractor e

consequentemente responsvel por esse dano.

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Responsabilidade mdica e o Sistema de Sade (I)

Maus resultados na prtica mdica podem ser originados

pelas deficincias do sistema e por ms ou precrias condies de trabalho a que esto sujeitos os mdicos. Os erros mdicos e em especial a negligncia podero ser desculpveis porque o mdico no dispe de todo a panplia de tcnicas e medicamentos que a modernidade pe ao dispor da medicina? Podero imposies e condies scio polticas justificar condutas errneas ou at anti-ticas? Pode o mdico ser desresponsabilizado pelas ineficincias do sistema onde se integra e trabalha, que lhe so alheias e sobre as quais no tem interveno?

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Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade (II)

Nenhuma destas circunstncias iliba o mdico de

culpas se, independentemente dessas deficientes condies, o mdico cometer erros de conduta que possam ser caracterizados como negligncia ou impercia. Podem do ponto de vista penal serem argumentadas aceites atenuantes ou at desculpabilizaes para os erros cometidos nessas condies. Porm, do ponto de vista tico e disciplinar, elas no colhem. E no colhem porque configuram sempre erros de conduta.

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Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade (III)

A falta de meios pode justificar a incapacidade de o mdico ir mais

alm na busca do diagnostico ou na aplicao da teraputica mais adequada porm: No tem desculpa o mdico que exercer a sua profisso aceitando situaes de interferncia externa que lhe cerceiem a liberdade de fazer juzos clnicos ou ticos A liberdade de escolha pelo Mdico dos meios de diagnstico e tratamento, no pode ser limitada por disposio estatutria, contratual ou regulamentar, ou por imposio da entidade de prestao de cuidados mdicos. .C.D. O.M. Se existirem condies scio econmicas adequadas para o cumprimento correcto e atempado das leges artis o mdico no pode pactuar ou aceitar qualquer limitao sua conduta resultante de imposies economicistas da instituio onde trabalha

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Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade (IV)

o mdico informar a sua Ordem sobre as condies

precrias de trabalho, recusando-se inclusiv a exercer sempre que em conscincia considere que imposies estranhas contrrias s Leges Artis o impedem de diagnosticar e tratar os doentes a seu cargo de acordo com as boas prticas mdicas. S assim poder eximir-se a uma acusao de conduta negligente

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Caso n5
Grvida de oito semanas realiza uma pesquisa de anticorpos anti-HIV num

laboratrio mdico Resultado positivo do teste, por mtodo de qumioluminescncia, confirmado aps repetio com nova colheita e repetio pelo mesmo teste. No entanto o Director do laboratrio no faz o teste Western-Blott para confirmar definitivamente o teste de quimioluminescncia. Alegou que a ARS no paga esse teste e que o mesmo muito caro Doente quer abortar mas antes repete o teste noutro laboratrio que embora tenha obtido resultado reactivo com um ndice semelhante ao do laboratrio inicial. No entanto e de acordo com a norma ordenada pelo mdico patologista clnico director de, apesar de no ser comparticipado o laboratrio realiza o teste confirmatrio por Western-Blott, que negativo e conclui-se que a positividade era apenas um falso positivo que surge por vezes na grvida. Aps queixa e respectivo processo o mdico director punido com um ms de suspenso por ver cerceada a sua liberdade clnica por razes economicistas do SNS e no ter denunciado a situao OM para que esta tomasse a posio adequada

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Responsabilidade Individual e Responsabilidade Colectiva

Um erro culposo que compromete o trabalho de uma

equipe s raras vezes pressupe a existncia de responsabilidade colectiva No trabalho em equipa a responsabilidade individual. Um mdico especialista o nico responsvel pela sua prpria prtica. O chefe de equipa, no deve dar ordens de cariz tcnicomdico intrnseco a um outro especialista. Se as der o colega especialista, mesmo subordinado, no obrigado a cumpri-las e por maioria de razo se forem incorrectas. Um chefe de equipa no pode ser responsabilizado por um erro culposo cometido por um seu colaborador de outra profisso
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Responsabilidade Individual e Responsabilidade Colectiva

O Tutor de um Interno ou o Chefe de equipa de um

interno ou estagirio responsvel pelos erros mdicos culposos cometidos por este, quando est sob a sua chefia. tambm responsvel, no caso das equipas cirrgicas pelos erros cometidos pelos/as enfermeiros/as do bloco caso aps ter conhecimento os no corrija de imediato No responsvel se o erro for escondido por quem os comete

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Caso n4
Doente F do sexo feminino foi submetido a uma cirurgia

extensa da cavidade abdominal Aps a alta comeou a queixar-se desconforto abdominal, febrcula constante e dor na fossa ilaca direita Ecografia revelou uma formao que podia corresponder a uma compressa esquecida. Feita laparotomia exploradora o diagnstico confirmouse e foi retirada a compressa. Responsabilidade da enfermeira que fez a contagem de compressas e enganou-se no nmero e informou erradamente o cirurgio

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Segredo profissional e responsabilidade

O segredo profissional impe-se a todos os mdicos e

constitui matria de interesse moral e social CDOM

o dever de resguardar as informaes de que teve conhecimento e

de preservar a prpria pessoa do doente e engloba no apenas o que o doente relata ao seu mdico, mas tudo o que este observa, incluindo o que lhe transmitido por outras pessoas ligadas ao doente e at o que toma conhecimento por observao do doente e da sua entourage ou habitat

O mdico no pode quebrar o segredo mesmo em sua defesa. No entanto o Segredo profissional era e um campo minado para os

mdicos do ponto de vista do tico e do ponto de vista legal.

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Caso n 5
Os membros de um casal so doentes do mesmo mdico

de famlia O marido tem SIDA mas apesar da insistncia reiterada do mdico recusa-se a diz-lo mulher e probe o mdico de o fazer O mdico de famlia resolve avisar a mulher da doena do marido, sem pedir escusa do Segredo profissional ao bastonrio A Senhora em questo separa-se do marido (felizmente sem ter sido contagiada) O doente queixa-se do mdico por quebra de sigilo.

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A Distansia

O mdico por vezes no consegue evitar intervenes teraputicas inteis no discernindo ser chegada a altura de deixar o doente morrer em paz e dignidade, abraando a morte como o desfecho natural da vida e tenta prolongar inutilmente o sofrimento de um doente terminal A esta obstinao, este orgulho desmedido, este encarniamento ou futilidade teraputica, gerador de sofrimento e indignidade, tem um nome Distansia e embora esteja nos antpodas da Eutansia do mesmo modo tica e deontologicamente censurvel. Tal como a eutansia a distansia,, falta grave que merece ser penalizada embora com pena de menor amplitude um erro mdico culposo por Imprudncia pois o mdico faz o que no deveria ser feito. Acresce que o CDOM consagra o Dever de absteno da teraputica sem esperana

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Videogravao da comunicao

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O Erro Clnico e a Negligncia

Miguel Oliveira da Silva

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O ERRO CLNICO E A NEGLIGNCIA

(subsdios para uma breve reflexo no CEJ em 20.4.2012)

O erro mdico inerente a qualquer actividade clnica, isto , a qualquer profissional de sade que trabalhe com doentes. Semanticamente, deve neste esquisso entender-se erro mdico como sinnimo de erro involuntrio, distingundo-se da negligncia, na qual, porque h conscincia de no se proceder de acordo com as legis arti, h um volunatriedade que agrava a responsabilidade. O conceito de legis artis, de que decorrem as chamadas boas prticas clnicas, devendo te alguma uniformidade e consistncia, pode, porm, variar consoante a experincia de cada centro e de cada profissional o que num profissional excepcionalmente hbil e competente pode ser aceitvel, num outro medianamente diferenciado e menos experiente perfeitamente inaceitvel. E tambm pode variar consoante a diferenciao e capacidade tcnica, recursos humanos e materiais de cada centro. O descuido e incria na actualizao profissional, cientfica e tcnica um acto de negligncia, mesmo quando parcialmente imputvel instituio onde o profissional trabalha. Todo o profissional de sade em exerccio tem a obrigao de sempre procurar a excelncia na sua actividade clnica. Um erro mdico (involuntrio) pode ser devido a mltiplas causas: m ou ausncia de comunicao entre os profissionais de sade e/ou com o doente (ou sua famlia), cansao, distraco, excesso de trabalho, sobreposio de tarefas, conflito de deveres, excesso de prudncia ou de ligeireza na relao clnica . Actualmente, os erros de prescrio, com a obrigatoriedade da prescrio informtica, so muito mais raros e mais controlveis. O erro mdico muito mas frequente do que se pensa, responsvel por muito desperdcio e gastos inteis em, por exemplo, meios auxiliares de diagnstico e prescrio de medicamentos; a maioria dos erros praticados no sequer detectada e no tem, felizmente, consequncias apreciveis so erros menores. Exemplos: exames auxiliares de diagnstico sem a periodicidade recomendada pelas linhas de orientao oficiais, posologia nos medicamentos prescritos ligeiramente diferente da

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oficialmente indicada, efeitos secundrios minor no reportados autoridade de sade, m comunicao com doentes e colegas. Que fazer perante um erro reconhecido como tal ? Informar sempre o doente ou a respectiva famlia e os colegas ? Faz-lo apenas quando se temem as consequncias ? Discuti-lo em equipa e assumi-lo perante os demais profissionais de sade? A literatura (anglo-saxnica) mostra, de uma forma geral, que os doentes e as suas famlias aceitam bem que os tcnicos de sade com eles partilhem e reconheam os seus erros, independentemente das consequncias. Nos casos mais graves mais frequentes em Portugal do que aqueles que so alvo de queixa judicial a questo da prova assuma importncia decisiva. Na altura em que os processos clnicos eram exclusivamente feitos sem registo informtico, no era raro o desaparecimento de elementos essenciais para a prova (cardiotocogramas no trabalho de parto, ECG, EEG, Rx, ecografias, anlises, etc). Actualmente a controvrsia gira por vezes de posies por vezes contraditrias e at antagnicas entre diferentes peritos da mesma especialidade, aparentemente igualmente qualificados, havendo ainda um esprito corporativista de proteco da classe, a que no por vezes alheia a prpria Ordem dos Mdicos, nalgumas das suas estruturas e posies.

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Videogravao da comunicao

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O ato mdico; o erro de diagnstico; a interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva

Andr Dias Pereira

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

1. Ato Mdico O papel do Direito face atividade da Medicina Referentes fundamentais do Direito da Medicina: 1) Criar confiana (Guilherme de Oliveira); 2) Reforar a hospitalidade da medicina (Faria Costa); 3) Promover a solidariedade existencial na relao de cuidado-perigo a que os profissionais de sade esto vinculados face s pessoas doentes. O erro mdico e a negligncia mdica O erro mdico (evitvel) como importante causa de morte O falhano da responsabilidade civil (funo compensatria e funo preventiva)? Negligncia mdica em Portugal Inspeo-Geral de Atividades em Sade: Relatrio (Processo N. 44/2010-INS) sobre Inspeo sobre Monitorizao do Erro Mdico e Aes Judiciais com Pedido de Indemnizao por deficiente Assistncia Mdica (FollowUp) Sistema de notificao de eventos adversos: confidencialidade e a proteo da informao Salvaguarda de um bem jurdico-constitucional: o acesso a cuidados de sade de qualidade e a proteo da integridade fsica e moral da pessoa humana e o direito vida. Proibies de prova e as proibies de valorao da prova? 2. O erro de diagnstico. Ac. STJ de 24 de Maio de 2011 (HLDER ROQUE) (Proc. 1347/04.2TBPNF.P1.S1) Ac.STJ de 4 de Maro de 2008 (FONSECA RAMOS) (Proc. 08A183) (CJ-STJ, I, 135-143) Comentrios: Justia distributiva na responsabilidade civil? Obrigaes de meios vs. obrigaes de resultado o Anlise casustica das obrigaes de resultado (independentemente da especialidade mdica em causa) o Sugesto: centralizar a informao dos tribunais superiores sobre o dano corporal e promover uma harmonizao a nvel jurisprudencial Ac. Relao de Lisboa de 19 de Abril de 2005 (PIMENTEL MARCOS)(Proc. 10341/2004-7) 3. A interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva Intervenes curativas vs. Operaes dagrment; intervenes no teraputicas Art. 150. do Cdigo Penal: Relevncia prtica desta distino:

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1) O dever de esclarecimento, no mbito da responsabilidade civil por violao do consentimento informado. 2) A distino entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado? a especial e rigorosa obrigao de informar o cliente, a que faz que considere como acentuada a sua genrica obrigao de meios. Ac. do STJ de 17 de Dezembro de 2009 (Proc. 544/09.9YFLSB ) (PIRES DA ROSA) A cirurgia esttica como obrigao de quase resultado? Tese defendida: O reforo do dever de esclarecimento. Ac. do STJ de 7 de Outubro de 2010 (FERREIRA DE ALMEIDA) (Proc. 1364/05.5TBBCL.G1) A obstetrcia como obrigao de resultado? Revoluo Coperniciana na responsabilidade mdica? A distino entre mdico especialista e no especialista se afigura desajustada da atual legislao sobre carreiras mdicas Tese defendida: desenvolver a tese da facilitao da prova e a inverso do nus da prova.

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

Auditrio do Centro de Estudos Judicirios, Largo do Limoeiro, Lisboa

Bibliografia do Autor relevante em matria de responsabilidade mdica:

Pereira, Andr Gonalo Dias, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente. Estudo de Direito Civil, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 9, Coimbra, Coimbra Editora, 2004. Pereira, Andr Gonalo Dias, O dever de esclarecimento e a responsabilidade mdica, Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra, Coimbra Editora, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 11, 2005, pp. 435-497. Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade Mdica e Medicina Defensiva, in Ascenso, Jos de Oliveira (Coord.), Estudos de Direito da Biotica, Vol. III, Coimbra, Almedina, 2009, 171191. Pereira, Andr Gonalo Dias, Declaraes Antecipadas de Vontade: vinculativas ou apenas indicativas?, in ANDRADE, Manuel da Costa / ANTUNES, Maria Joo / SOUSA, Susana Aires de (Org.), Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias , Volume IV, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 823-831. Pereira, Andr Gonalo Dias, Formulrios para prestao do Consentimento: uma proposta para o seu controlo jurdico, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2000, pp. 433-472; Pereira, Andr Gonalo Dias, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico e sua Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), Ano XV, N. 16, pp. 9-24. Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade Civil Mdica na Europa: Objectivao da Responsabilidade e Consentimento Informado, in Nigre, Andr Luis/ Almeida, lvaro Henrique Teixeira de, (Coord.), Direito e Medicina um estudo interdisciplinar, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, 2007, pp. 99-143. Pereira, Andr Gonalo Dias, Breves notas sobre a responsabilidade mdica em Portugal, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2007), Ano XVI, N. 17, pp. 11-22. Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade civil dos mdicos: danos hospitalares alguns casos da jurisprudncia, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 7, 2007, 53-67. Pereira, Andr Gonalo Dias, Cirurgio Seropositivo: do Pnico ao Direito, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n.8, 2007, 97-114.

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Pereira, Andr Gonalo Dias, A transposio da Directiva sobre Ensaios Clnicos de Medicamentos para uso humano no direito portugus. Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 6, N. 11, Janeiro/ Junho 2009, pp. 5-28. Pereira, Andr Gonalo Dias, O Dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa, Revista Portuguesa do Dano Corporal (19), 2009, p. 9-50.

Alguns textos encontram-se acessveis no Estudo Geral da Universidade de Coimbra:

Pereira, Andr Gonalo Dias, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico e sua Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), Ano XV, N. 16, pp. 9-24. a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/2795 Pereira, Andr Gonalo Dias, Novos Desafios da Responsabilidade Mdica: Uma proposta para o Ministrio Pblico a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/2525 Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade mdica e consentimento informado. nus da prova e nexo de causalidade. a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/10577

Pereira, Andr Gonalo Dias, O consentimento informado na experincia europeia a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/14549

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Videogravao da comunicao

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A recusa do paciente: reflexes sobre o dissentimento nas relaes com os agentes mdicos

Joo Vaz Rodrigues

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A RECUSA DO PACIENTE:
REFLEXES SOBRE O DISSENTIMENTO1 NAS RELAES COM OS AGENTES MDICOS

Joo Vaz Rodrigues*

O presente texto corresponde ao artigo publicado sobre a mesma temtica na Revista

Economia e Sociologia, n 83, vora, pp. 85112

E sejam quantas forem as doenas que o homem arranja maneira de curar, a mortal condio no se dobra sua sagacidade.. HANS JONAS2

Resumo: Estas reflexes visam abordar algumas questes em torno da eventual autonomia jurdica do dissentimento do paciente na relao entre este e o agente mdico, como alternativa s abordagens clssicas em matrias do consentimento informado. Abstract: These propositions are aimed to raze some issues about the approach of the patient right to dissent in is medical relation, as an alternative to the classical point of view given by the informed consent perspective. Palavras-chave: A relao entre o paciente e o agente mdico. Consentimento informado. Dissentimento informado. Key-words: Medical relation with the patient. Informed consent; informed dissent.

A actuao mdica propende para um desiderato positivo. A bondade das motivaes tcnico-profissionais, por um lado, e a necessidade de quem se encontra fora das condies fsico-psquicas prvias (dando por adquirido que me refiro s condies possveis ide-

* Assistente na Universidade de vora. Associado do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade Coimbra. Advogado. 1 A expresso dissentimento que emprego aqui como o negativo do consentimento, sentido em que vi j o termo utilizado por JORGE FIGUEIREDO DIAS, cf. O Problema...., p. 428, nota 28, bem como por EDUARDO CORREIA, Direito Criminal..., II, pp.: 19 e 25 foi introduzida por JOS DE FARIA COSTA para apelidar um modelo cuja aplicao foi traada para a matria das transplantaes (cf. O valor do silncio..., pp. 125 e ss.). Tomem-se ainda em considerao, entre outros, NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA, cf: O Direito Geral de Personalidade, e ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento, pp. 501 e ss.. Esta noo, segundo creio, pode ser ampliada para abarcar toda a declarao informada e esclarecida mediante a qual se recusa a prestao de um tratamento mdico proposto, ou j iniciado (revogao). Em sentido mais amplo, at por ser problematizante, cf. LUSA NETO, O Direito Fundamental, de onde se destaca, brevitatis causa, A terminar pp. 867 a 883. 2 Cf. tica, p. 31.

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ais de um determinado indivduo), por outro lado, pressionam o paciente (ou um terceiro, no caso da aco mdica visar o benefcio alheio) para a aceitao da interveno3. Como dizem alguns AA.: A prpria expresso consentimento informado sugere muito mais a expectativa de os pacientes aceitarem ser tratados do que a de declinarem o tratamento4. Mas esta assero decorre de uma premissa anterior: a de que a prestao mdica se oferece como uma prestao adequada ao seu desiderato, que proposta pelo agente mdico, atendendo ao estatuto do proponente (contedo funcional profissional) e ao quadro de interveno. Devo deixar explanado este excurso: a interveno mdica no se demonstra equivalente quando exista indcio ou indicao tcnicas prvias da sua carncia para debelar um desequilbrio da sade ou nos demais casos em que corresponda a uma interveno meramente voluntria ou suprflua ou de mera vaidade5. Se os primeiros enquadramentos acar-

3 Por todos, cf. GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas, pp. 59 e ss., e 91 e ss. 4 Cf. APPELBAUM et al, p. 190. 5 Penso na esterilizao pura ou na cirurgia esttica destinada a inverter o decurso do tempo ou a

preencher as aspiraes individuais de satisfao narcsica. Com a entrada em vigor da Lei n. 16/2007, de 17 de Abril, e a subsequente regulamentao necessria, ser possvel adicionar a estes exemplos um novo: a cessao voluntria da gravidez, por opo da mulher, se realizada nas primeiras 10 semanas da concepo (cf. a al. e) aditada ao n. 1 do art. 142. do CP). Isto com as demais condicionantes previstas no Diploma (interveno realizada por mdico; em estabelecimento tipificvel; sempre antecedido de um perodo mnimo de 3 dias aps a (pelo menos uma) consulta; fornecimento da informao relevante para a formao da vontade, mediante deciso livre, consciente e responsvel; e com o consentimento prestado por escrito ou a rogo da interessada, com a certificao mdica comprovada de que a gravidez no ultrapassou o prazo mximo previsto. Atendendo nova redaco introduzida no n. 6 (antigo n. 4) do preceito em referncia suscita-se uma dvida (se no for possvel obter o consentimento nos termos dos nmeros anteriores e a efectivao da interveno se revestir de urgncia, o mdico decide em conscincia face situao), a saber: verifica-se uma circunstncia de urgncia quando a gravidez seja comprovada em momento, dentro das 10 semanas, em que o perodo de reflexo, j informado e outras eventuais condicionantes , j no permita a cessao da gravidez? Propendo para responder negativamente. Estando fora do campo da indicao mdica prvia e explicitando a letra da lei que nada mais deve ser atendido alm da pura deciso da mulher grvida, ento avulta a necessidade da reflexo, como requisito sem o qual a punibilidade regressa esfera de proteco da vida intra uterina. Tanto se me oferece evidente perante a divergncia das redaces das alneas a) e b) do n. 4 do art. 142.: para as situaes previstas nas als. a) a d) do n. 1 deste preceito, o perodo mnimo de reflexo ser cumprido sempre que possvel; ora, foi exactamente esta frase que o legislador expressamente retirou do campo da cessao da gravidez fundada exclusivamente na deciso da mulher, cf. citada al. b) do n. 4, ao prescrever: e sempre aps o perodo de reflexo, contado da data da consulta destinada a facultar a informao relevante. Assim, acresce mais um caso em que a ausncia ou a deficincia dos requisitos prvios (comprovativo mdico da gestao; falta de informaes relevantes; ausncia da documentao do consentimento) pode despoletar o crime que lhe subjaz no caso concreto (?). No que concerne ao registo escrito do consentimento, cf. FIGUEIREDO DIAS e DAMIO DA CUNHA, Comentrio Conimbricense anotaes ao art. 142., 49 e 57 para o primeiro A. e 34 e 35 para o segundo. Posteriormente, FIGUEIREDO DIAS propendeu para considerar (em termos gerais) que no se torna necessrio (nem conveniente) que a () eficcia do consentimento seja posta na dependncia da observncia de quaisquer formalismos, alertando, todavia, para o facto de existirem casos em que a lei condiciona a eficcia do consentimento sua formalizao por escrito (cf. ID, Direito Penal, pp. 452 e s.). Concordo com esta posio. Sobre a mesma, luz da redaco anterior do preceito, pronunciei-me j: cf. O Consentimento, pp. 102 e ss. (cf. especialmente a nota n. 136 das pp. 109 e ss.) e pp. 428 e ss. Devo agora acrescentar o seguinte: a tese, que defendi, relativamente eventual irrelevncia da deficincia no cumprimento das formalidades para a prestao do consentimento, convive com muitas dificuldades: quer por poder despoletar o preenchimento de outros tipos de crimes, quer nos casos em que o legislador impe expressamente a dependncia da eficcia da manifestao da vontade na correspondente documentao. E estes ltimos casos verificam-se normalmente densificados

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retam maiores dificuldades por via dos deveres de disponibilidade subsequentes, os segundos densificam os requisitos da manifestao da vontade do candidato e os parmetros da actividade do profissional requisitado. Tudo aponta para o consentimento do paciente6, isto , para o comportamento que revele uma aquiescncia relevante na intromisso na esfera fulcral de cada pessoa, ltimo reduto da dignidade e da liberdade e da autonomia de cada um de ns (cf. arts. 1., 25., 26. e 41. da CRP7). Estes valores constituem o ncleo fundamental e fundamentante (por oposio s reservas decorrentes da insero social) de um ser humano, j que so o verdadeiro terreiro para o exerccio da autodeterminao, onde se exige, em regra, o pleno respeito da vontade individual, embora reconhecida pela medida do discernimento do sujeito em questo8. Pisamos terrenos sagrados: a faculdade de optar pelas decises (boas ou ms) que

nas intervenes puras (vg. esterilizao, etc.). Pois parece estarmos perante uma replicao das aludidas dificuldades perante a cessao da gravidez, praticada por vontade da mulher at s primeiras 10 semanas da sua gravidez, exactamente pela natureza no teraputica da interveno. Mas necessrio separar as guas: se esta interrogao poder atormentar a jurisprudncia caso se verifique a ausncia do documento, o mesmo no suceder quando (existindo ou no prova escrita da manifestao da vontade) esta padea do inadimplemento integral do perodo de reflexo, porquanto, por aqui, ser impossvel determinar se a ponderao da informao acarretaria uma outra deciso (e este um dado objectivo que vicia fatalmente o consentimento). S a ratificao ulterior da visada poder ter o condo de levantar dvidas que determinem ao juiz a aplicao casustica do princpio in dubio pro reo, apreciao que ficar sempre nublada pelo desvio ao comportamento insubstituvel. Acrescento ainda que a expresso urgncia, empregue na lei, levanta a questo sobre se, em sede hermenutica, abarca o seu sentido mais geral ou se (como o elemento histrico pode indicar na ratio da redaco anterior do preceito) est misturado com a existncia da indicao mdica prvia e necessria para as demais intervenes previstas e apenas nesta ptica se delimita o seu significado de algo que no pode adiar-se (iminente). A terminar, no posso deixar de apontar uma sria censura (independentemente de outras que a soluo legislativa sobre a cessao voluntria da gravidez me suscitam, mas no cabem aqui desenvolver) ao desprezo com que o legislador ignorou os sucessivos protestos sobre a matria da menoridade e deciso em representao, enunciadas no art. 142., n. 5 (anterior al. b) do n. 3). Sobre este aspecto, to-pouco devo apenas reiterar o que j expus e a doutrina que citei (cf. O Consentimento, pp. 105 e ss.). As solues abertas pela conjugao deste n. 5 com a viabilidade prevista no n. 1, al. e), a que me venho referindo, adensam todas as crticas e permitem conjecturar sobre se os princpios constitucionais da dignidade, integridade fsico-psquica e outros direitos pessoais no impunham, luz da princpio da igualdade e da no discriminao, outro desenlace. Ter este direito ficado a tinir, seriamente magoado, seno ferido, merc exactamente da desproporo e da desigualdade face violao equivalente de outros (ou anlogos) bens jurdicos que ficam a coberto da autodeterminao reconhecida por via da constatao do discernimento de um menor com 14 anos? (cf. art. 38., n. 3, do CP). Com a sensao de uma resposta positiva, no respondo por ora a esta inquietao, reconhecendo a necessidade de um prvio aprofundamento que no convive com as restries das presentes reflexes. 6 E perante o que antecede se explica a preferncia pela designao do sujeito da relao jurdica de paciente. Com efeito: utente, aponta para os deveres do Estado no mbito da sade; enfermo, sugere o timo redutor; doente, revela-se restritivo 7 Sem esquecer o que ilumina ainda a esfera de proteco individual em sede dos demais direitos pessoais: identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, etc., cf. art. 26. da CRP. Neste aspecto, cf. por todos, PAULO MOTA PINTO, O Direito ao Livre Desenvolvimento, pp. 149-246. Querendo, cf. ainda, ANDR PEREIRA, op cit, e JOO LOUREIRO, Metfora do Vegetal, pp. 57-39. 8 Para alguns desenvolvimentos sobre a matria nsita aos citados preceitos constitucionais, cf. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, CRP Anotada, pp. 52 e ss., 268 e ss., 282 e ss., 446 e ss.

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nos sirvam a racionalidade, a emoo ou, at, o mero capricho, como magistralmente sintetiza RONALD DWORKIN: trata-se do direito de tomar ms decises9. Mas o que me proponho discorrer nestas reflexes tpicas , outrossim, sobre alguns aspectos suscitados pelo eventual repdio entre os sujeitos da relao, mormente do paciente, agora sob a lupa de uma abordagem autnoma. E, neste recanto, to-somente descrever e levantar algumas dvidas que, a seu tempo, justifiquem outras incurses adentro do tema que me seduziu, pese embora a incompletude com que fica relanceado. O dissentimento pode surgir, ao invs do consentimento, perante as propostas de informao, de interveno para diagnstico, ou para prognstico, ou para terapia10; e, aps o consentimento, como revogao dessa vontade manifestada. Nesta sede, como liberdade essencial, ter o condo de, independentemente da forma que revista11, destruir o consentimento prestado. Logo desta ltima afirmao parece resultar uma fronteira entre as duas realidades. Se a revogao destri o consentimento prestado, ento isso significa, pelo menos, que as duas decises possuem idntica intensidade e que podem ser opostas. Esta primeira premissa convenceu-me a afastar da tentativa da construo de um conceito, o labu de me confrontar com uma singela miragem, obra de uma qualquer iluso analtica, e de prosseguir os raciocnios sobre a temtica12. Adiante retomarei este fio condutor. Por ora, serve o exposto apenas para justificar no ter sido de nimo leve que encarei esta tarefa. fulcral alertar desde j para a constelao de bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal e pelo Direito Civil. Neste ltimo, pontificam o direito geral de personali-

9 Cf. El dominio de la vida..., p. 290. 10 Cf. APPELBAUM et al, pp. 191. Afirmam estes AA. que os casos de recusa informada sob apre-

ciao judicial se prendem sobretudo: com a alegao de deficincias de informao no processo de formao da vontade; e com o direito de os doentes recusarem tratamento: no caso de serem doentes terminais, praticamente no existem excepes na jurisprudncia americana (desde o caso Quinlan cuja sentena foi tomada pelo Tribunal Supremo de New Jersey em 1976) no sentido de se aceitar a autodeterminao. Usualmente a fundamentao assenta na doutrina do consentimento informado. Porm, os casos em que a recusa apresentada por pacientes no terminais deram azo a decises de tratamento compulsivo, seja por razes religiosas (v.g.: recusa dos pais quanto a transfuses de sangue nos filhos), seja por motivos familiares (a morte previsvel, por fora de uma recusa de tratamento, de uma pessoa que tenha um filho dependente). Chegaram j os tribunais americanos a fundamentar o tratamento compulsivo, decidido sobre a recusa do paciente, por considerarem que este desejava intimamente o contrrio do que afirmou. Estes ltimos casos levam os AA. citados a afirmar que os Tribunais divergem, em matria dos tratamentos compulsivos, da qualificao supra aludida do direito a dissentir como corolrio do direito a ser informado. Adiante referem que alguns tribunais levaram s ltimas consequncias as implicaes da doutrina do consentimento informado, aceitando as consequncias da recusa, mesmo em relao perda da vida dos pacientes (ibid. pp. 192 in fine a 194). 11 curioso constatar que o legislador, exactamente nas matrias onde convocou a formalizao dos procedimentos para a prestao do consentimento (em benefcio da garantia de uma superior certificao da integridade fsico-psquica dos envolvidos), consignou igualmente a manuteno da regra da consensualidade do dissentimento posterior.

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dade: a autodeterminao nos cuidados de sade e a integridade fsica e moral das pessoas (cf. art. 70. e 483. do CC). Nos terrenos do Direito Penal, os crimes contra a vida aqui em sentido amplo, a incluir a vida intra-uterina (cf. arts. 133. e ss.), contra a integridade fsica (cf. arts. 143. e ss., onde avulta com autonomia a responsabilidade decorrente da violao das leges artis, cf. art. 150., n. 2) e, muito especialmente, em torno da liberdade individual, designadamente os que se suscitam sobre as intervenes mdico cirrgicas arbitrrias, a saber: o discurso em torno do tipo de crime previsto no nosso CP (cf. arts. 156. e s.) que permite punir (pena de priso at trs anos ou multa) o agente mdico que despreze a necessidade de colher o prvio consentimento esclarecido do paciente em relao interveno que tecnicamente se mostre adequada para o intuito da medicina. E isto (recordo) independentemente de a actuao se revelar eficaz ou no; independentemente de o agente mdico poder at salvar o paciente. Os tempos em que o cirurgio JEAN LOUIS FAURE escreveu: Eu penso que h at o direito de se operar sempre, at contra a vontade do doente. Penso e tenho-o feito (...). Operei-os e salvei-os. Foram mais tarde os prprios os primeiros a agradecer a minha violncia...13, parecem estar mais longe do que a mera consulta do calendrio indica (1929). Mas ser mesmo assim? Estamos perante uma aparente esquizofrenia: agradecido por lhe ter sido devolvida a sade, o paciente pode accionar o mdico pelas responsabilidades decorrentes da leso sua liberdade, onde se sinta inconformado com a leso efectivada a este bem jurdico. A questo no ainda hoje pacfica em todas as ordens jurdicas. Sirvam de exemplo algumas notcias oriundas da jurisprudncia americana que considerou legtimo actuar compulsivamente perante a recusa do paciente, exactamente por se ter entendido que este desejava intimamente o contrrio do que afirmou; e na mesma fonte apurei a existncia de decises judiciais em que a doutrina do consentimento informado foi respeitada at morte (em princpio desnecessria na sua dimenso temporal) do doente14. Ocorrer ainda especular sobre se o paciente, avanando com a pretenso judicial, no estar a incorrer processualmente numa contradio? Se for conjecturvel que a liberdade individual possui como substracto a sua integridade fsico-psquica, ento um benefcio nesta esfera no ter repercusso naquela, isto , no se verificar uma compensao do dano (liberdade) com o lucro (integridade fsica)?

12 Cf. JOO VAZ RODRIGUES, Consentimento, pp. 353 e ss.. 13 Apud JOS CALVET DE MAGALHES, A Responsabilidade, p. 65. 14 Cf. APPELBAUM et al, pp. 192 e ss. Sobre a questo ver ainda, por todos, ANDR PEREIRA, O Con-

sentimento, pp. 501 e ss.

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Ou ser, por outro lado, que muito do que est em causa no o simples resultado de incompreenses? Neste caso, a resposta estar na informao e no esclarecimento do paciente? provvel que sim... mas muitos mdicos portugueses afirmaram-me j, de viva voz (aqui e ali misturada com alguma indignao), que, mesmo para alm dos casos de privilgio mdico, no s a condio absurda (refiro-me ao consentimento), como absurda a premissa (falo do esclarecimento informado). Adiante ter o leitor de pesar este argumento. Por enquanto, deposito apenas a interrogao j reiteradamente ouvida: para que se h-de complicar o que simples? Est em causa um bem cuja prossecuo um imperativo inquestionvel: a vida ou a sade; do outro lado, existem pessoas que esto profundamente habilitadas a proteg-la. Nada mais natural do que entregar essa tarefa nas mos que esto preparadas para o fazer. O demais pode e deve ser afastado!? Ser nefasto acalentar outros desgnios Ser? Mais: o agente mdico tem o dever de actuar e beneficientemente (cf. o dever de garante: art. 10., n. 2; em termos gerais: a omisso de auxlio: o art. 200., mas especialmente o art. 284.: recusa de mdico, todos do CP; cf. ainda os arts. 8. a 10. do CDOM); condicionado sobretudo pela contingncia das reaces imprevistas, indesejadas, do prprio organismo onde intervm. J basta isto como empecilho15. E contudo... a vontade do beneficiado um imperativo maior, categrico. Assim deve ser? A discusso de cariz filosfico, tico, moral e deontolgico, interessantssima, mas no cabe na economia desta exposio. O direito a expressar o consentimento habilitante para o acto mdico convive forosamente com a faculdade de o visado expressar relevantemente a sua recusa: o seu dissentimento. Tudo indica estar perante uma mesma face da mesma moeda... Ou estarei antes perante duas faces da mesma moeda? (e se assim for, a diferena das faces ser significativa?); ou porque no perante duas moedas? Eis algumas questes que me atormentaram o raciocnio e que agora partilho. Assim justifico esta ronda sobre a resposta inesperada do paciente: o repdio. Se me bastar pelo raciocnio de que o consentimento ou o dissentimento constituem um dos resultados do mesmssimo processo de propor uma interveno mdica, ento ser eventualmente indiferente que o paciente, a final, a recuse ou a aceite. A coincidncia parece ser integral e, consequentemente, permitiria evitar ulteriores comentrios. Mas se adicionar outra hiptese nesta assero os planos deixam de coincidir: se aps ter sido dado o consentimento se verificar uma alterao da vontade do paciente e este repudiar a interveno?

15 De acordo com outras anlises, oriundas das estruturas e balanos substantivos prestao concreta que est em apreciao, devem igualmente ser levadas em conta divergentes necessidades e re-

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A resposta a esta inquirio necessita de ser antecedida por um curto esclarecimento: a aproximao qualificao contratual da relao entre o mdico e o paciente (independentemente de aquele estar ou no inserido numa estrutura maior, por ex.: um Hospital), no mais do isso mesmo: uma aproximao. O sinalagma aqui no presta homenagem vetusta regra res inter alios acta, exactamente por no ser possvel reificar a projeco dos direitos de personalidade nem esvaziar, por princpio, o bem jurdico que se extrai da liberdade individual atendvel. O regime geral do contrato pode regular alguns aspectos da relao entre o mdico e o paciente, mas esta vai muito mais alm16.
Retomo a primeira premissa colocada: se puder revogar livremente o consentimento

anterior, ento as duas manifestaes de vontade opem-se e posso at extrair que o dissentimento possui densidade mais intensa, pelo menos enquanto persistir, j que reduz ou aniquila arbitrariamente a deciso anterior. Depois disto, o melhor ser rever a primeira impresso sobre a coincidncia entre o consentimento e o dissentimento... Assim farei. Antes ainda de me debruar sobre as consequncias que esta realidade transmitir ao processo dialgico de formao da vontade e conformao das prestaes entre o agente mdico e o paciente, devo acrescentar, pelo menos, um dos reflexos das inmeras consequentes. E se consentir apenas parcialmente, recusando esta ou aquela interveno, aceitando contudo outras alternativas? Por ex.: face a uma neoplasia recuso a interveno cirrgica, mas aceito uma terapia invasiva com radiaes. Ou em outro ex.: repudio apenas determinada actuao mdico medicamentosa em fase de recobro ps-operatrio? O que expus permite-me defender que a autonomia do paciente merece aqui ser igualmente protegida: se posso recusar o bolo inteiro, posso recusar recusar uma ou vrias das suas fatias. A culminar o que assumo como uma apresentao inquisitiva do tema, constato no ser despiciendo delimitar o cerne de todas as interrogaes, de sorte a assumi-lo j como fonte essencial da maioria das controvrsias: como aponta COSTA ANDRADE: na sua expresso cannica e paradigmtica, as intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos abrem um conflito que tende a esgotar-se na ponderao entre: por um lado, a vida e a sade: e, por outro lado, a liberdade ou a autonomia do paciente. Trata-se, noutros termos, da antinomia entre o velho mandamento hipocrtico salus aegroti suprema lex esto e o mais recente voluntas aegroti suprema lex esto, de timo liberal-humanista.17.

quisitos. Penso em questes de natureza organizacional e de recursos escassos. Sobre o assunto, entre outros, cf. MANUEL J. ANTUNES, A Doena da Sade 16 Sobre os aspectos da renncia em Direito Civil, cf. FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, A renncia abdicatica, pp. 7 a 13. 17 Cf. Direito Penal Mdico, p. 20.

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Da leitura da lei extrai-se abundantemente18 o reconhecimento da legitimidade das projeces individuais a que me refiro. Desde o longnquo ano de 1968 que o nosso ordenamento jurdico admitiu e regulamentou aspectos do dissentimento. Com efeito, o Estatuto Hospitalar, vertido no DL n. 48 357, publicado no dia de 27 de Abril daquele ano, estabelecia, como novidade que punha fim discusso sobre a admisso do consentimento do paciente previamente a exames ou tratamentos, a faculdade de os doentes poderem recusar a assistncia mdica (cf. art. 80., n. 2 do EH) e impedia que pudessem ... ser retidos nos servios hospitalares, contra sua vontade, por perodo superior ao estritamente necessrio para diagnstico e tratamento de que precisem, salvo nos casos expressamente previstos na lei. (cf. art. 80., n. 3 do EH). Esta independncia normativa do instituto do dissentimento, literal e expressamente preconizada, encontra-se hoje assumida na CDHB; assim, confronte-se o 1. e o 3. do artigo 5. da CDHB:
Qualquer interveno no domnio da sade apenas pode ser efectuada depois da pessoa em causa dar o seu consentimento, de forma livre e esclarecida. A esta pessoa deve ser dada previamente uma informao adequada quanto ao objectivo e natureza da interveno, bem como quanto sua natureza e aos seus riscos. A pessoa em causa poder a qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento.

O ditame contido no 1. do descrito art. 5. da CDHB inclui, a contrario sensu, a noo do que denomino como
DISSENTIMENTO PRVIO:

se o paciente no der o seu consenti-

mento a interveno no domnio da sade no pode (em princpio) ser efectuada. Mas devo

ainda aqui incluir o dissentimento que resulte de uma pr-configurao de eventos futuros, em relao aos quais o paciente tenha j determinado a sua vontade (negativa, no que me importa agora sublinhar), mas que entenda prevenir num testamento vital para o caso de no estar em condies de a poder exprimir no momento da interveno (cf. art. 9. da CDHB, sob a epgrafe: desejos previamente expressos)19. O mesmo acontece com a recusa, formulada em vida para a colheita de rgos e tecidos no prprio corpo, aps o decesso, me-

18 E de tal modo assim que me vejo obrigado a remeter para a bibliografia existente sobre a matria o elenco das normas jurdicas correspondentes. 19 Sobre esta questo, por todos, cf. ANDR PEREIRA, Consentimento, pp. 238, 240 e s., 250 e ss.

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diante a comunicao a ulterior registo no RENNDA: o sistema de oposio, acolhido pela nossa legislao, cf. art. 10., n. 1, e art. 11., n. 1, da Lei n. 12/93, de 22/0420. A faculdade referida no enunciado do 3. daquele art. 5. merece-me a denominao distintiva de
DISSENTIMENTO POSTERIOR.

E veremos que, seja o repdio, seja a revogao

podem verificar-se total ou parcialmente em relao ao consentimento a prestar ou ao prestado, quer se verifique em momento que antecede a interveno proposta, quer se verifique j no seu decurso ou mesmo em face das suas sequelas, quanto aos procedimentos seguintes. Isto significa discernir no procedimento mdico, no que toca ao seu decurso, uma pluralidade de componentes (actividade e seus actos mdicos parcelares integrantes) que adquirem independncia relevante para requerem uma manifestao da vontade direccionada. * Por outro lado, a lei consagra igualmente a figura do dissentimento no plano prvio
da prpria informao, cf. art. 10., n. 2, da CDHB: 2. Qualquer pessoa tem direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade. Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada dever ser respeitada..

Trata-se de uma dimenso especfica do dissentimento: o direito a no saber. O paciente, independentemente do seu consentimento (posso conjecturar uma interveno realizada em estado de inconscincia de onde resultem dados importantes para o visado), manifesta uma recusa sobre as informaes prvias e ou consequentes da prestao mdica, v.g. o paciente predispe-se a qualquer actuao ou extenso da mesma que o agente mdico prope ou no quer saber os resultados das intervenes, sejam para diagnstico, etc. O repdio sobre o esclarecimento pode ser qualificado como um direito potestativo? Propendo para uma resposta negativa. Em primeiro lugar, porque a formao da vontade requer um resduo de informaes: pelo menos as minimamente suficientes para que o visado adopte essa sua posio. Em segundo lugar, o direito a no saber pode ainda ser comprimido ou afastado, quer pela esfera de proteco do prprio paciente (vg. uma doena em relao qual o paciente deva tomar precaues ou alterar comportamentos, tomar medicao, etc., cf. art. 10., n. 3 da CDHB), quer por motivos de segurana pblica, preveno de infraces penais, proteco da sade pblica ou de direitos e liberdades de terceiros (cf. art.

10., n. 1, da Lei n. 12/93 permite que a pessoa autorize uma disponibilidade total ou parcial dos seus rgos ou tecidos, tal como, implicitamente, a indicao condicionada dos beneficirios, cf. JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, p. 393. Sobre esta questo remeto os desenvolvimentos para as pginas seguintes desse livro.

20 O REENDA foi regulamentado pelo DL n. 244/94, de 26/09. A formulao do preceituado no art.

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26. da CDHB). E tanto justificar a correspondente interveno legislativa (mesmo preceito)21. * Em suma: destas inmeras perspectivas, enunciadas sobre a matria do dissentimento, retiro a fundamentao que me justifica uma anlise autnoma sobre esta manifestao da vontade. No ser possvel, seguramente nestas pginas, esgotar a enunciao de todos os quesitos que a temtica coloca em discusso; procurarei apenas abordar alguns, ordenando-os em funo de umas tantas consideraes:

I. II. III.

Quanto ao agente mdico; Quanto ao paciente; Quanto aos tratamentos compulsivos e demais intervenes em que se justifica restries liberdade e autodeterminao.

I. Quanto ao agente mdico:

A confrontao com o repdio do paciente aguar os deveres de qualquer agente mdico habilitado para a prestao de sade de se certificar do esclarecimento do paciente. Impem-se-lhe novas e sucessivas abordagens, colhendo e prestando com apurado detalhe as informaes adequadas. Com efeito, o dissentimento do paciente constitui, seno uma presuno, uma suspeio sobre a existncia de lacunas na compreenso da interveno proposta22.

21 O direito a no saber envolve inmeras dissenses na doutrina e na jurisprudncia em variadssimos aspectos da sua configurao. A ttulo de exemplos temticos, desde logo, como contradio em relao prpria autonomia; depois, por razes de carcter econmico e de organizao dos recursos disponveis; por fim, quanto sua extenso e limites. Para alguns desenvolvimentos sobre estas questes, cf. ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 467 e ss.; no que toca a testes arbitrrios (SIDA), COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, pp. 45 e ss.; e em termos mais gerais: JOCHEN TAUPITZ, El Derecho a no saber, 8, pp. 105-125 e 9, pp. 163-178. 22 Cf. NANCY DUBLER & DAVID NIMMONS, pp. 92 e ss. Para ilustrar a necessidade do aumento de cuidado com os deveres de certificao do esclarecimento, estas AA. relatam um caso em que uma equipa mdica estava desesperada: o Sr. Hart, que possua uma longa histria de insuficincia cardaca, necessitava de uma relativamente simples interveno cirrgica a bypass surgery mediante a qual poderia ultrapassar a sua grave doena cardaca; o paciente, contudo, inexplicavelmente, recusava a interveno. Durante seis meses a sua deciso permaneceu inabalvel, muito embora as sucessivas razes apresentadas, resultado da persistncia dos agentes mdicos, no fossem consistentes... At que se apurou o verdadeiro motivo da recusa: o Sr. Hart vivia com um neto de sete anos de idade, no tendo ningum a quem o confiar pelo perodo em que estivesse internado em convalescena. A sua timidez impedia-o de explicar esse problema que, pensava, as pessoas ligadas ao hospital nunca poderiam resolver.

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 certo que deve esperar-se (melhor: exigvel) uma colaborao do paciente (cf. Bases I, n. 1, V, n. 1, e XIV, n. 2, al. c) da LBS)23, e nada se pode fazer contra o comportamento (expresso ou concludente) pelo qual o paciente rompa a relao. Todavia, enquanto tal no suceda, o dever do agente mdico o de persistir, at que dvidas no subsistam sobre a opo consciente. Para tanto, justificar-se- alargar o horizonte das informaes a dar e a pedir ao paciente. Onde uma lacuna das informaes adequadas possa inquinar o consentimento pretendido, deixa o dissentimento de estar fora da suspeio de ser prestado sem esclarecimento do paciente. A doena, por si s, pode acarretar sequelas ao nvel psquico do paciente, diminuindo as suas condies para uma ponderao adequada. Como ensina PAULINE LESAGEJARJOURA24: ... sobre o efeito da ansiedade e do medo, o paciente ouve sem compreender.

Estes receios podem agravar-se perante um quadro desejvel dos procedimentos prvios ou da actuao que o visado no domina. Os temores e a depresso convidam o mdico a afastar qualquer urgncia ou precipitao. As presses no so aqui bem vindas. Dar tempo e procurar esmiuar as razes que subjazem recusa transforma-se no novo objectivo do mdico... E este dever parece decorrer do sentido e alcance do preceituado no artigo 157. do Cdigo Penal sobre esclarecimento, bem como das normas deontolgicas que tutelam a actividade mdica. Sem prejuzo do que foi vertido na legislao deontolgica dos enfermeiros (CDE), de onde retiro constelaes anlogas25, importa pesar os seguintes textos do CDOM: Art. 26.: O mdico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente
obriga-se por esse facto prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correco e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a sade, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano.

Art. 38.: n. 1: O mdico deve procurar esclarecer o doente, a famlia ou quem legalmente o represente, acerca dos mtodos de diagnstico ou de teraputica que pretende aplicar; (...) n. 3: Se o doente ou a famlia, depois de devidamente informados, recusarem os exames ou tratamentos indicados pelo mdico, pode este recusar-se a assisti-la, nos termos do artigo antecedente;

23 Sobre este aspecto dos deveres do paciente, cf. JOO VAZ RODRIGUES, Consentimento, 224 e ss., e 236 e ss., e ANDR PEREIRA, Consentimento, pp. 33 e 52. 24 Cf, La Cessation de traitement..., pp. 144 e ss. 25 Cf. o DL n. 104/98, 21/08, designadamente os arts. 78., 84. e 87.. Quanto a esta matria do dissentimento do paciente, na rbita da actuao dos enfermeiros, cf. MARIA DO CU PATRO NEVES/SUSANA PACHECO, Para Uma tica, pp. 246 e s., que encontram no teor do art. 84., al. a) e al. b) o fundamento para o repdio do paciente. Concordo integralmente.

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n. 4: Em caso de perigo de vida, a recusa de tratamento imediato que a situao imponha, quando seja possvel, s pode ser feita pelo prprio, expressa e livremente.

No me parece necessrio enfatizar aqui as mltiplas deficincias constatadas na redaco do CDOM, neste caso perfeitamente ilustradas com a interpretao que se colhe do texto sobre um eventual direito de deciso informada por parte dos familiares do paciente. A autonomia pessoal e intransmissvel. O direito a saber e a decidir parece agora caber ao paciente e s a este, decorrendo o demais de regimes excepcionais, como seja o do privilgio mdico em matria de informao e de actuao, verificados os correspondentes requisitos: grave perigo para a vida ou perigos susceptveis de causarem dano sade, fsica ou psquica. Tanto poder requerer um padro de avaliao em sede de deciso substituda (cf. art. 340., n. 3 do C.Civ. e 39., n. 2, do CP); ou de deciso segundo os melhores interesses do paciente (cf. art. 340., n. 3, 1. parte, do C.Civ.); ou de deciso partilhada com o prprio paciente; tudo isto no campo da verificao dos pressupostos para o consentimento presumido. Uma correcta e cabal informao engloba os meios alternativos de diagnstico e de tratamento, tal como a respectiva ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias... Tanto retiro do teor do citado artigo 157. do CP e, em sentido mais genrico, do art. 573. do C.Civ26. Aqui entronca um primeiro problema: a escassez de tempo que os agentes mdicos alegam existir para o exerccio da sua actividade. Algumas organizaes representativas dos mdicos reivindicaram j a institucionalizao de limites mximos para o atendimento de cada um dos pacientes em Hospitais e avanam nmeros assustadores: 10m/15m. Est bem de ver as consequncias destas restries, que dispensam comentrios, to evidentemente se desnudam. Um segundo problema resultar da verificao (em maior ou menor grau) de uma obstinao mdica: as decises do paciente que contrariem ou diminuam as expectativas de que os meios de interveno propostos atinjam os escopos que as leges artis apontam, podem despoletar contrariedades ou, no mnimo, dvidas ao nvel tico e deontolgico27. Um terceiro problema. Tanto quanto vejo, tambm ao agente mdico lcito, em determinados casos, restringir a sua actuao profissional. Assim, para alm dos casos gerais

26 Sobre os aspectos da responsabilidade decorrentes deste dever de informao no campo do Direito Civil, por todos, cf. JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO, Aspectos Particulares, pp. 133-152; e Responsabilidade por Conselhos 27 Sobre este aspecto, JOSEFINA CERZO GRANADEIRO VICENTE, constatando uma baixa taxa de recusas dos doentes, afirma o seguinte: O medo de no ser devidamente atendido se algum se negar a uma interveno e ser recriminado e catalogado de no cooperante, limita a autonomia do paciente. A

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de justificao da ilicitude, previstos na lei penal e civil, vg: legtima defesa; estado de necessidade; conflito de deveres, acrescem, sempre sem a preocupao de exaurir: a objeco de conscincia (cf. art. 30. do CDOM); o direito de escusa, quando no exista perigo de vida ou se existir mdico com qualificao equivalente a quem o paciente possa recorrer (cf. art. 35. do CDOM); a recusa de acto especializado cuja indicao clnica lhe parea mal fundamentada (cf. art. 36. do CDOM) ou a recusa de continuidade de assistncia (cf. art. 37. do CDOM). E o que se afirma aqui para os mdicos parece resultar na sua maioria igualmente para os enfermeiros de acordo com o aludido regime deontolgico (CDE, cf. arts. 75., n. 2, al. j), 91. e 92.). Acresce naturalmente o que de discricionrio impe a autonomia tcnica. O agente mdico, respeitando as regras da arte e os procedimentos ditados pela evoluo da cincia, no se encontra merc dos meros apetites do paciente28. Tanto basta para atentar com mais cuidado na matria enunciada sobre a disseno posterior. Nesta sede, como afirmei, a autonomia manifesta-se na liberdade de, em qualquer momento, revogar uma deciso j tomada. Esta disseno posterior pode ser meramente suspensiva, significando uma simples interrupo do tratamento, ou ser tendencialmente definitiva, ou seja, proferida para a cessao daquele29. Dizemos tendencialmente, por fora da sua, tambm possvel, revogabilidade, que, alis, o agente mdico, muito naturalmente, procurar activamente obter, caso o considere necessrio ou conveniente. O dissentimento, to informado e esclarecido quanto possvel, dever ser registado no processo clnico do paciente, atenta a delicada posio do agente mdico30, uma vez que,

estrutura hierrquica do meio hospitalar supe uma diminuio da liberdade, difcil de evitar na totalidade., cf. Consentimento, p. 52. 28 Sobre autonomia tcnica e a respeito de algumas decises judiciais portuguesas, cf. JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, pp. 407 e ss. 29 Queremos sublinhar, como reflexo da autodeterminao, o respeito que pensamos merecer a deciso sobre a intensidade com que um enfermo decida viver. No sc. XX tem-se verificado um certo triunfo da medicalizao, a significar, em sntese, que: o tempo da morte alongou-se vontade do mdico: este no pode suprimir a morte, mas pode alongar a sua durao (...) (cf. PHILIPPE ARIS, II vol., pp. 337 e ss., maxime 339). Ora, no cumprir a deciso do paciente que requeira o fim da terapia de vida artificialmente sustentada pode implicar a violao do mesmo princpio da autonomia que fundamenta a doutrina do consentimento informado. Porm, a proximidade com a questo da eutansia, numa matria em que a necessidade do dissentimento possa eventualmente ser ultrapassada, por exemplo, merc de uma deciso substituda por recurso opinio de quem conviva na esfera intima do paciente, obriga a tomar as maiores cautelas. Sobre este assunto, cf. JOO LOUREIRO, Metfora..., pp. 43 e ss.; AD NIEUW, p. 128; R. DWORKIN, pp. 299 e ss. e nota 20; e, ainda, JOEL LEVI, pp. 191 e s.. Este A. cita algumas sentenas americanas em que foi admitido o direito de recusar tratamento mdico, como corolrio da doutrina do consentimento informado e do direito auto-determinao, sentido em que afirma: segue da necessidade de obteno de consentimento informado previamente interveno teraputica, que o paciente dever igualmente conferir uma recusa informada dessa mesma interveno teraputica (ibid., p. 192). 30 Ser possvel assacar responsabilidade a um mdico pela incapacidade de convencer o seu paciente a aceitar um tratamento que, manifestamente, lhe ir minorar o sofrimento ou, at, salvar a vida? A resposta ter de ser negativa; trata-se exactamente de uma das manifestaes da autonomia do paciente de que vimos tratando.

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suspeito, no acontecer tanto como resultado de um processo de sucessivas trocas de informaes e conselhos entre o paciente e o agente mdico, por forma a que se atinja a declarao formal do paciente, mas antes pelo seu comportamento concludente. Com efeito, invade-me a intuio de que o mdico s deixar de insistir quando o visado deixar de o procurar. Todavia, ser compreensvel que o agente mdico possa reclamar que o repdio seja reduzido a escrito e verificando-se tambm dissentimento sobre este aspecto seja testemunhada a sua opinio tcnica em sentido divergente tomada pelo paciente31. Na maioria dos hospitais existem termos de iseno de responsabilidade, em suma: minutas pr-elaboradas em que o paciente assume a responsabilidade pela cessao do internamento e do tratamento hospitalar, outorgando o documento. Parece-me um procedimento desnecessrio, mais a mais se como existe notcia de se verificar muitas vezes com os modelos de consentimento forem remetidos para um mero regime administrativo, em violao da verificao de uma relao interpessoal e directa que acredito estar aqui em causa como necessria. Mas as interrogaes destes tpicos problematizantes apenas me sugerem que os beneficirios da informao e do esclarecimento sobre os direitos e os deveres decorrentes da relao mdica no so apenas os pacientes, mas igualmente os agentes mdicos. Afinal, tambm estes parecem querer emprestar relao que estabelecem com os pacientes um incompreensvel pacto de silncio, luz de um pragmatismo eivado por vezes de premissas favorveis e atendveis, mas em relao ao qual esta vertente to importante das relaes sociais oferece o flanco, ressuscitando os fundamentos do que HANNAH ARENDT (a outros propsitos) j identificou como susceptveis de edificar o exerccio da banalidade do mal32. As informaes adequadas a prestar e a obter sero, deste modo, todas aquelas que se afigurem como previsveis e necessrias para determinarem ou influenciarem a proposta e a respectiva deciso. Insisto: perante uma resposta desadequada, ou a dvida sobre a existncia de uma omisso, quanto ao normal processamento da deciso do paciente, foroso se torna indagar nessa parte at ao esclarecimento33.

II. Quanto ao paciente

31 Neste sentido, cf. DANIEL SERRO, Riscos..., pp. 81 e s..

por JEROME KOHN, in HANNAH ARENDT, Responsabilidade de onde destaco: Algumas questes de filosofia moral, pp. 43-131. 33 Lembro aqui a deciso proferida pela Corte de Cassazione italiana em 8 de Julho de 1994 (in RIML, ano XVII, 4, pp. 1282 e ss.), sobre a necessidade de o mdico informar a paciente, antes de esta (voluntariamente) ter tido alta aps uma interveno para cessao voluntria da gravidez, de que a certeza do xito da interveno dependia do resultado dos exames histolgicos a que deveria submeter-se. Mais deveria t-la informado da necessidade de comparecer em consulta de controlo, em tempo til para uma nova interveno.

32 Sobre este conceito afigura-se importante analisar o conjunto de textos reunidos e prefaciados

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Para o paciente o dissentimento resulta como um direito de manifestar livremente a sua autodeterminao, livre de peias formais e, em princpio, at ao limite da sua radicalidade absoluta: sejam as aludidas ms decises, seja o exerccio do seu direito a nada querer saber. Numa segunda perspectiva mais benvola, revela a faculdade de opo: a escolha de solues que se adaptem menos prossecuo da sade mas privilegiem as aspiraes individuais a uma conformao da prpria vida, de acordo com as alternativas que se ofeream menos eficazes mas desejveis. o que chamo de
DISSENTIMENTO TOTAL. DISSENTIMENTO PARCIAL,

por oposio ao

Tanto extraio da lei em matria de informaes a prestar, e repito: garantindo-se a compreenso do essencial para que tome uma deciso livre e consciente, o paciente deve ser devidamente esclarecido sobre o diagnstico e a ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias da interveno ou do tratamento. O facto de existirem outras normas relativas a procedimentos gerais ou concretos, para um catlogo de intervenes tipificadas, a especificarem os mesmos cuidados, ou procedimentos especficos, no mesmo caminho, no retira, alis reitera, a extenso do referente que ilumina as necessidades aqui abordadas. E isto mesmo se oferece com muita evidncia, enquanto argumento apaggico, por exemplo, na necessidade imposta pelo legislador penal em sede do consentimento presumido (cf. art. 39., n. 2, in fine, e 156., n. 2, al. b), in fine, ambos do CP), isto , quando, perante a impossibilidade de se obter um consentimento expresso vivel ou constatando-se um perigo srio no decurso do tempo para a sua obteno, se conceber a necessidade, ainda, de formular como ensina CLAUS ROXIN um juzo da probabilidade de que o interessado, se tivesse conhecimento da situao de facto, teria, do seu ponto de vista pessoal, consentido na aco34. Daqui se compreende o exemplo que a este respeito d COSTA ANDRADE: por isso que, em princpio, o mdico que trata um paciente, inconsciente por anestesia, no pode acolher-se ao consentimento presumido para levar a cabo outro tratamento, quando, sem dano para a sade, se pode esperar que o paciente recupere a conscincia e possa expressar a sua vontade.35. Esta garantia para o paciente de que o agente mdico produzir uma deciso substituda em que podendo conjecturar com os elementos que possua ou possa adquirir a deciso daquele, revela bem quo necessria e ingente se torna o dilogo entre os sujeitos da relao mdica. O dissentimento revela-se ainda como um mecanismo que permite diminuir a ignorncia do paciente (melhor seria optar pelo oposto: pelo aumento dos seus conhecimentos

34 Apud COSTA ANDRADE, Direito Penal, p. 58. Sobre esta matria cf, ainda FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, pp. 453 e ss. 35 ID, ibid, p. 59.

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sobre a proposta de actuao ou sobre a nosologia que o afecta), como reflexo da intensificao dos deveres de informao que se condensam na esfera do agente mdico. * Uma questo de particular delicadeza prende-se com o peso do dissentimento dos menores36. Em primeiro lugar, dever o agente mdico certificar-se se o menor tem o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance da sua deciso. Para a verificao deste requisito ser de atender aqui doutrina contida no art. 38., n. 3, CP. A averiguao de maturidade confere legitimidade e eficcia quela manifestao de vontade para justificar uma interveno mdica. Posta assim a questo subsistem dvidas em atender sua vontade? bvio que sim. Interrogo-me sobre se o agente mdico adoptar uma postura anloga que assume perante o dissentimento de um adulto. que a deciso sobre a existncia de maturidade pode pertencer-lhe. Ser madura uma deciso que troca um benefcio para sade pela usando aqui um velho exemplo participao num torneio de xadrez?37 Tudo me leva a crer que a anlise do problema passa pela distino entre as duas realidades: as medidas que envolvem o consentimento e o dissentimento so diferentes. A interveno constitui um meio para tentar averiguar e/ou obter (na expresso de Orlando de Carvalho) as condies prvias do estado fsico-psquico do paciente. Vou agora pressupor a necessidade da interveno para a melhoria do estado de sade do paciente. No caso do consentimento, as informaes visam dissipar dvidas e confirmar a actuao proposta. No dissentimento, estando em causa a mesmssima interveno, acentuam-se os cuidados a ter com a manifestao de vontade e a deciso do mdico poder at ser diferente da tomada pelo paciente, se concorrerem para a relao outros valores despertados pela recusa. E isto acaba inevitavelmente por influir na relevncia a atribuir pelo agente mdico deciso do paciente, pelo menos no plano pragmtico da sua actuao. A tentao do mdico ser a de acatar a deciso do menor, mas apenas se esta coincidir com a sua. As dvidas agravam-se pelo facto de a relevncia a atribuir deciso dos representantes legais dos menores no se afigurar definitiva nesta matria. E explico: cristalina a perplexidade do agente mdico, a quem se afirma o dever de agir contra o dissentimento paternal em caso

36 Para os demais incapazes existem igualmente especialidades e dvidas. Para os respectivos desenvolvimentos, cf., por todos, ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 214 a 289. Em relao aos menores, ID. Ibid, pp. 289 e ss.; e GUILHERME DE OLIVEIRA, O acesso, e JOO VAZ RODRIGUES, Consentimento pp. 209 e ss. 37 Ser falacioso querer responder com o respeito pela vontade de um adulto nas mesmas circunstncias. A reaco excepcional em termos de autonomia de aceitar como tributo da autodeterminao. Mas no poder ser exigido ao mdico que se reporte a uma bitola de normalidade, sensatez do homem comum?

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de prossecuo da sade dos menores que no tenham autonomia relevante da vontade, como pode acontecer em situaes j clssicas das convices religiosas; e, simultaneamente, se possa configurar uma censura por no ter ultrapassado a autonomia do menor quando, nas mesmas condies de convenincia para a sade, a actuao recusada tiver o beneplcito dos representantes legais38. O que quero aqui sublinhar no tanto aquilatar se basta o consentimento dos representantes para determinar a legitimidade da interveno do agente mdico ou se a autonomia do menor pode ser eficaz para consentir numa leso da sua esfera jurdica, quando esta leso se referir a interesses de que possa dispor. Isso constitui uma matria melindrosa, mas em relao qual a deciso mdica pode perfeitamente coincidir com o respeito pela vontade esclarecida do menor. Da mesma sorte, pressinto quanto o mdico sofrer inevitavelmente perante as dvidas sobre a existncia da maturidade do seu jovem paciente. O problema que, neste caso, perante a negativa, o agente mdico no recebe, como acontece com o consentimento, uma colaborao do visado ou do seu representante, e o Direito no fornece um quadro rgido de actuaes. Em suma: o mdico ser provavelmente investido na responsabilidade da deciso. E esta ser tomada levando em considerao a prossecuo dos melhores interesses do paciente. Uma opo solitria e sempre casustica. Mas ento, parece confirmar-se existir, ainda que tnue, uma diferena nas manifestaes de vontade positiva e negativa. E no se prende apenas com a averiguao da capacidade do declarante, manifesta-se antes nas maiores cautelas que rodeiam a deciso negativa que ao mdico se afigure como contrria aos interesses do paciente menor. Na verdade, dificilmente se censurar o mdico que decida no atender ao dissentimento de um menor, quando entenda a actuao mdica como decisiva e fundamental. Recordo que o agente mdico deve proceder a uma aferio da maturidade do menor, para a qual no deixar de ponderar a justificao que este apresente para o dissentimento. Como atribuir discernimento ao declarante de uma justificao desequilibrada ou desajustada face aos efeitos em causa? Tenho conscincia de que a resposta no ser idntica perante uma justificao simi-

38 A questo colocou-se j perante a jurisprudncia inglesa, aceitando-se que a deciso capaz de um menor devendo ser respeitada se for afirmativa e se confrontar com o dissentimento paternal poder ser ultrapassada pelo consentimento paternal para uma interveno mdica, que aquele repudiou. Face aos valores em conflito e, sobretudo, enorme responsabilidade depositada no agente mdico, alguma doutrina recomenda para tais casos o suprimento judicial. A deciso a tomar dever acatar os desejos do menor, tendo por pressuposto os seus melhores interesses. Cf. JOHN EEKELAAR, White Coats or Flak Jackets?... pp. 182-187. Idnticas dificuldades colho em DANIEL SERRO, cuja aceitao parece ficar restringida s decises tomadas por menores com 14 anos ou mais, verificando-se discernimento e as matrias em causa no impliquem perigo de vida, exemplificando com uma deciso aceitvel de um menor sobre a no utilizao de um aparelho de correco dentria (cf.: Riscos...cit., p. 82). Sobre esta matria, por todos, remeto para GUILHERME DE OLIVEIRA, O acesso...cit., pp. 16 e ss..

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lar proferida por um paciente maior e capaz... O que este raciocnio pode , eventualmente, dissipar dvidas perante a confirmao da similitude das premissas. Num caso, porm, o dissentimento tomado em conta independentemente da incapacidade do paciente que o manifeste, como vimos j: se houver oposio experimentao que se pretenda prosseguir no incapaz (cf. art. 17., n. 1, al. e) da CDHB). Mas este regime no revela igualmente a existncia de um campo relativamente alargado, em que a eficcia a atribuir ao dissentimento convoca a proteco de bens jurdicos, como a sade, que podero colidir com a proteco da autonomia? Reclamando-se aquela proteco, acredito ser possvel e desejvel a compresso desta outra, salvaguardando os bens jurdicos fundamentais. E no se diga que ressuscito o paternalismo perante as dificuldades e o enterro logo que estas se esvanecem. A opinio dos intervenientes contingente, mas dever ser tomada em considerao pelo agente mdico (cf. art. 6., n. 2 e n. 3, da CDHB). Neste mesmo preceito parece residir uma vlvula de segurana que consiste em prever a possibilidade de a autorizao dada pelos representantes dos pacientes incapazes, ou pelas autoridades em sua substituio, ser revogada quando se prossiga o ... interesse da pessoa em causa (cf. o citado art. 6., n. 5 da CDHB). Ento porque no dar ao mdico a possibilidade de recorrer igualmente mesma autoridade em caso de dvida sobre a maturidade da deciso do menor em dissentir? Eis uma soluo que no me desagrada integralmente. Bem sei que as opinies mdicas subjacentes podem ser rotuladas como de quase peritagem, e esta qualidade arrisca-se a influenciar a magistratura. Todavia, no menos verdade que a perspectiva jurdica (acompanhada de uma fonte alargada de opinies oriundas de outros quadrantes envolvidos) pode funcionar bem como um fiel equitativo que dite a superao das divergncias entre a funo beneficente da sade (com riscos de paternalismo) e o precioso reduto da autonomia, pesadas, que sejam, as matizes do caso concreto.

III. Quanto aos tratamentos compulsivos e demais intervenes em que se justificam restries liberdade e autodeterminao.

Como aflorei j no tocante matria do direito a no saber, existem terrenos em que se constata uma (por vezes sria) belicosidade entre a vontade e a sade. E para alm desta fragmentao, outras circunstncias se envolvem na briga: penso nas limitaes individuais exigveis aos prprios pacientes (na raia da conteno da sua prpria esfera de personalidade); considero os direitos e os interesses de terceiros envolvidos (entre os quais os prprios agentes mdicos), os interesses sociais que justifiquem a interveno da Administrao Pblica no mbito da prossecuo da garantia constitucional da proteco da sade (cf. art. 18
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64. da CRP) ou mesmo em outros mbitos (no campo da Justia, por exemplo: descoberta da verdade material). As limitaes imanentes ou as colises entre direitos fundamentais exigem: uma avaliao permanente das fronteiras a traar entre as compresses que os bens jurdicos subjacentes convoquem; e o apuramento da prevalncia abstracta ou concreta dos valores individuais versus valores sociais39. No cabe aqui pugnar por qualquer prvio posicionamento do intrprete (ou do legislador) na defesa prevalente, em princpio, de um dos beligerantes em desfavor do outro, isto : se do ponto de vista constitucional se dever qualificar como excepcional a intruso na esfera individual, nos casos contados em que tal se oferea absolutamente necessrio e, consequentemente admissvel; ou vice-versa. No a hierarquia que me interessa colocar em discusso, se bem que se trate de um tema que no posso deixar de indicar dever merecer uma cuidada ateno (e anlise e debate), progressivamente premente perante: a velocidade do tempo; a crise que parece instalada no ps-modernismo; algumas teses comunitaristas emergentes, etc. O que tenho por certo e estendo generalidade destes tipos de cruzamento de valores e de bens constitucionalmente protegidos a constatao de COSTA ANDRADE: De uma forma ou de outra, as decises da pessoa irritam o sistema social e projectam sobre ele uma complexidade que este chamado a reduzir, segundo legitimao e critrios prprios. Brevitatis causa, segundo uma lgica de autorreferncia.40. Tanto me conduz a uma preciso de conceitos que ressalta exactamente da configurao autnoma do dissentimento: que face aos tratamentos compulsivos, ou em termos mais gerais a intervenes arbitrrias, no tanto a manifestao da vontade positiva (o consentimento) que fica colocada em crise, mas exactamente a desvalorizao do dissentimento, da faculdade de repdio ou de no adeso a uma interveno ou constrio na esfera da liberdade ou da autonomia. Com efeito, o consentimento significa aqui apenas uma adeso voluntria (at ao limite do grau da autodeterminao existente) compresso da vontade ditada, isto , imposta em termos juridicamente certificveis como vlida. S o dissentimento revela a crise aberta pelo embate dos valores constitucionais em causa, at caso a

39 Sobre esta matria no ser de somenos indicar a consulta: da obra de VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais, 213 e ss.; das citadas anotaes CRP Anotada de JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS (a que adicionamos agora as relativas aos arts. 24., pp. 222 e ss.; e 64., pp. 652 e ss.); de CARLA AMADO GOMES, Defesa da Sade, entre outros, cuja indicao bibliogrfica decorre das supra citadas. 40 Cf. Direito Penal Mdico, p. 44.

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caso. Aquela manifestao de vontade torna-se, em regra41, irrelevante; pelo contrrio, o dissentimento mais no sirva inquire a norma que o constrange. O elenco dos tratamentos compulsivos e das intervenes arbitrrias extenso e apresenta inmeros aspectos controvertidos, pelo que previno sobre a incompletude do que se segue, tal como o desequilbrio com que so cotejadas as respectivas matrias. Por tratamento compulsivo ou interveno arbitrria da vontade do visado quero denominar o exerccio potestativo da faculdade de actuao mdica susceptvel de ser invasiva da esfera fsico-psquica de uma pessoa, prosseguida por uma autoridade de sade, com o objectivo da proteco social da sade, ou seja, de acautelar os interesses da colectividade, garantindo o direito fundamental sade, a nvel colectivo e ou individual, em caso urgente; ou protegendo outro direito ou bem jurdico fundamental, mas sempre em cumprimento de uma norma jurdica ou de uma deciso judicial proferida a coberto de legislao especfica habilitante42.

41 Quero acautelar, mesmo em sede do consentimento, as eventuais sequelas da adeso a um di-

tame normativo que venha a ser reputado como ilegal ou a uma deciso que no encontre estribo na formulao legal aparentemente habilitante, que suscitem ulteriormente ao visado que a acatou a possibilidade de, sentindo-se lesado, reagir. 42 Assim decanto a noo que avancei em o Consentimento, pp. 290 e ss., tendo em mente o sentido e alcance da pertinente advertncia e recorrendo expresso utilizada de PAULO DA MOTA PINTO na sua declarao de voto, proferida no Ac. do TC n. 228/2007, de 28/03 (Relatora: MARIA FERNANDA PALMA), cf. http://www.tribunalconstitucional.pt. E aproveito para rectificar o que deixei explanado em sede de testes para aferio de perfis de ADN (cf. o Consentimento, pp. 326 e s.), aderindo restrio todavia com a divergncia que antecede em que secundo Paulo da Mota Pinto que o Ac. TC supra citado (na sequncia do fundamentante Ac. TC n. 155/2007, de 02/03 (Relator: GIL GALVO) introduz na interpretao do preceituado no art. 172., n. 1, do CPP, de onde se retira que a sujeio compulsiva a exame (colheita compulsiva de vestgios biolgicos) carece de autorizao do juiz competente; Ac. este ltimo de onde retiro apenas a seguinte passagem (da longa e profunda fundamentao que merece toda a ateno), esclarecedora do que est em jogo: Assim, admite-se que, em si mesmo, no existir desproporcionalidade na utilizao de tais meios invasivos colheita de saliva atravs de zaragatoa bucal do corpo da pessoa (mas no lesivos da integridade fsica), da sua liberdade e privacidade, como nico meio para obteno da prova em situaes (tal qual a do presente caso) de extrema gravidade dos factos perpetrados, com base numa ponderao de todas as circunstncias a efectuar por um juiz imparcial que no tem a seu cargo ou sob o seu domnio a investigao do processo, e sendo assegurado o controlo de todo o aproveitamento possvel dos resultados de tal interveno.. O sublinhado pertence-me. Os Ac. do TC em referncia acabam por iniciar um processo de solvncia das dvidas suscitadas pela Jurisprudncia do TRC (Acrdos ali citados), que culminou com o Ac. TRC de 13/09/2006 (Relator: LUS DE ALMEIDA GODINHO, cf. http://www.dgsi.pt), cuja transcrio parcial pode igualmente ser encontrada em RMP, ano 27, n.108, pp. 239 e ss. e que resultou assim corrigido. Devo sublinhar aqui o comentrio crtico de MRIO FERREIRA MONTE, cf. ibid, pp. 250-262, cuja argumentao no deve de todo ser desconsiderada, especialmente quando concebe que o prprio exame por zaragatoa pode ocorrer mediante a utilizao de fora e que todas estas diferenas podem e devem ser relevantes para a deciso a tomar, concluindo pela aludida necessidade prevenida tambm por PAULO DA MOTA PINTO, como disse j da prvia regulamentao. Eis o plano distintivo (casustico, verdade), que me levou a considerar (em sede de testes para a deteco de lcool no mbito das infraces rodovirias) que, no estado corrente da legislao em vigor, a existncia de solues alternativas (desobedincia, etc.) seriam suficientes para ultrapassar o que a lei parece no prever: o dissentimento efectivo, radical, ainda que ilegtimo e, at ilcito (cf. O consentimento, pp. 328 e ss., neste aspecto parece secundadas por JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, CRP Anotada, I, p. 277). Pesam aqui, sempre, os ensinamentos de GUILHERME DE OLIVEIRA, Implicaes p. 328. E sendo certo que a ponderao dos valores e bens se altera muito significativamente perante os ilcitos em confronto, a verdade ser inegvel (para l da justia do caso concreto) que a obrigatoriedade dos exames e a sua efectivao compulsiva custa

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Aqui se incluem: os servios de polcia sanitria para as vacinaes e os rastreios; a despistagem de doenas infecto-contagiosas; os servios que lutam contra epidemias, os servios para internamento e tratamento de doenas mentais (cf. Base XIX da LBS e art. 5. do DL n. 336/93, de 29/09 e, ainda, LSM: Lei n. 36/98, de 24/07)43. E devem ainda ser consideradas as medidas decorrentes da declarao do estado de calamidade pblica (cf. art. 19., n. 2, da CRP). E o mesmo se diga para os tratamentos em detidos, nos termos estritamente necessrios a preservar os interesses do Estado quanto vida, manuteno da ordem e da segurana nos estabelecimentos prisionais, v.g. casos de greve de fome, auto-mutilao e de tentativa de suicdio44; e para os exames mdicos em medicina do trabalho (cf. art. 19. do CT)45 ou para a prtica de actividades desportivas (cf. arts. 5. e 7. do DL. n. 345/99, de 27/08). Outros aspectos devem ainda ficar tambm meramente referenciados, se bem que suscitem, de igual sorte, controvrsia em fraces particulares de problemas que levantam os casos concretos em que so analisados: o tratamento coactivo para evitar a tentativa de suicdio, pelo menos a partir da inconscincia46; os limites da eutansia47; as j afloradas intervenes de percia no campo do direito processual, penal e no civil, determinadas por deciso judicial legalmente habilitada48; a tambm j abordada soluo de oposio relativa colheita de rgos e de tecidos para fins de transplante (aqui a discusso exigiria um tratamento autnomo que relego para outra oportunidade); e o mesmo digo para os testa-

da violao da integridade fsica constituem planos diferentes, a merecer este ltimo uma competncia legislativa para ser dirimido, com respeito pela proporcionalidade entre o exerccio da fora e o que a justifica. Bem compreendo a tentao da descoberta a verdade material, como entendo a tentao que sofrer o mdico ou o cientista no decurso de uma actuao ou de uma investigao importantssimas para o combate de uma doena ou uma descoberta singular Mas a verdade que os princpios fundamentais, quando fragmentados sob a premncia de uma topoi que os contradiga, no podem ser pulverizados, sem mais, sem o avisado e prvio imprio da Lei, custa de inferncias particulares no tipificadas. Subsiste sempre o perigo de revelarem, mais tarde, consequncias chocantes, a jusante ou a montante, no edifcio tico codificante do tecido social. Comeamos por afirmar que a colheita de saliva uma invaso insignificante da esfera fsico-psquica de uma pessoa e podemos acabar embasbacados perante uma queixada quebrada por um alicate cirrgico So as consequncias da aludida banalidade do mal que impressionou tanto HANNAH ARENDT. 43 Sobre este aspecto e ressuscitando questes conexas com alguma da matria aflorada na nota anterior, cf. o comentrio crtico de ANDR PEREIRA ao Ac. TRP, de 06/02/2002 (Internamento compulsivo de doente tuberculoso), in LM, I, 1, 2004, onde se pode analisar igualmente os extractos relevantes do Aresto. Cf. ainda MARIA JOO ANTUNES, O internamento 44 Cf.: COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo, p. 408; ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Novo Olhar, pp. 101-128; e JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, pp. 304 e ss.
45 Cf. CARLOS LOPES DO REGO, Comentrio ao Ac. TC n. 368/02, 25/09, e este aresto, in RMP, Ano

23, n. 92, pp. 117 e ss.

46 Cf., por todos, ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 508 e s. 47 ID, ibid, pp. 509 e ss. e LUSA NETO, op cit. 48 Para outros desenvolvimentos, cf. JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, pp. 324 e ss.

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mentos em vida que possuam indicaes negativas para prever a impossibilidade de manifestar a vontade face a quadros futuros previsveis. * Escreveu GUILHERME DE OLIVEIRA em Janeiro de 2001: Tenho para mim que o consentimento informado vai ser uma dor de cabea para os profissionais da sade, nos prximos anos. H muitas normas legais a falar dele e h pouca tradio de o praticar; os mdicos sabem que tm de fazer alguma coisa, mas no sabem at que ponto as leis os obrigam; h doentes que querem exercer o direito de consentir e outros que o no querem. Os juristas tambm no esto habituados ao conceito. certo que os instrumentos gerais lhes permitem saber, com relativa preciso, do que se trata; mas no fcil ter uma noo precisa do que se pode exigir dos mdicos na vida real da prtica clnica.49. Registo a justssima e devida homenagem certeira futurologia do Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, que se tem confirmado em sucessivos arestos judiciais, ensino, intervenes, debates e estudos cientficos, que, desde essa data, se tm avolumado nos variados temas envolvidos, mas que raramente deixam de levar em conta a matria do consentimento esclarecido, que, afinal, representa o trao de unio dos sucessivos assuntos e disciplinas e a ponte segura que liga o Direito Medicina. O trabalho do Centro de Direito Biomdico da FDUC disso mesmo bem representativo. O dissentimento revela-se uma pedra de toque que suscitar, eventualmente, as solues para o confronto que vou pressentindo crescer, por fora dos sucessivos pontos de frico entre a clula individual do ser humano e a sua esfera de proteco com as esferas de proteco da sociedade e a interveno, ao menos tutelar, do Estado. Ficam semeados alguns tpicos para futuras discusses sobre a matria. o que pretendia. vora, 30 de Abril de 2007.

49 Cf. op cit, supra, na nota anterior: Apresentao.

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Abreviaturas AA. Autores. Ac. Ac Acrdo. ADN cido desoxirribonucleico. BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. BMJ Boletim do Ministrio da Justia. BOM Boletim da Ordem dos Mdicos. C.Civ Cdigo Civil. CDBM Centro de Direito Biomdico da FDUC. CDHB Conveno sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina. CDOM Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos. CPC Cdigo de Processo Civil. CPP Cdigo de Processo Penal. CRP Constituio da Repblica Portuguesa. DL Decreto-Lei. EH Estatuto Hospitalar. EOE Estatuto da Ordem dos Enfermeiros. EOM Estatuto da Ordem dos Mdicos. FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. FML Faculdade de Medicina de Lisboa. LBS Lei de Bases da Sade. LM Lex Medicinae. LSM Lei de Sade Mental. MP Ministrio Pblico. p(p). pgina(s). . TRC Tribunal da Relao de Coimbra. RENNDA Registo nacional de no dadores. RDGH Revista del Derecho y Genoma Humano. RIML Rivista Italiana di Medicina Legale RLJ Revista de Legislao e Jurisprudncia. RMP Revista do Ministrio Pblico. ROM Revista da Ordem dos Mdicos. s(s). seguinte(s) 23
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SIDA Sndrome de imunodeficincia adquirida. TC Tribunal Constitucional.

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OLIVEIRA, Guilherme de: O acesso dos menores aos cuidados de sade, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 132., n. 3898. (*) OLIVEIRA, Guilherme de: O fim da arte silenciosa (O dever de informao dos mdicos), in Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 128., n. 3852 e n. 3853 (*). OLIVEIRA, Guilherme de: Prtica mdica, informao e consentimento, in Coimbra Mdica, 14, 1993. OLIVEIRA, Guilherme de: Temas de direito da Medicina, Coimbra Editora, 2. edio, 2001. NOTA: inclui as vrias publicaes supra indicadas assinaladas com (*). PACHECO, Susana (Maria do Cu Patro Neves): Para Uma tica da Enfermagem: Desafios, Grfica de Coimbra, 2004. PALMA, Fernanda: Relatora do Ac. TC. N. 228/2007, de 28/03, in http://www.tribunalconstitucional.pt PATRO NEVES, Maria do Cu (Susana Pacheco): Para Uma tica da Enfermagem: Desafios, Grfica de Coimbra, 2004. PEREIRA, Andr Gonalo Dias: O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente, CDBM da FDUC n. 9, Coimbra Editora, 2004. PEREIRA, Andr Gonalo Dias: Comentrio Crtico ao Ac. TRP, de 06/02/2002, in Lex Medicinae, I, CDBM da FDUC n. 9, Coimbra Editora, 2004. PEREIRA COELHO, Francisco Manuel: A renncia abdicativa no direito civil, BFDUC, Stvdia Ivridica, Coimbra, 1995. PINTO DE OLIVEIRA, Nuno Manuel: O Direito Geral de Personalidade e a Soluo do Dissentimento, CDBM da FDUC n. 5, Coimbra Editora, 2002. SERRO, Daniel: Relaes entre os profissionais de sade e os pacientes in AA.VV., Comisses de tica... cit. SERRO, Daniel: Riscos em recusar tratamento, in AA.VV., Biotica, cit. SINDE MONTEIRO, Jorge Ferreira: Aspectos Particulares da Responsabilidade Mdica, in Direito da Sade e Biotica, Ed. Lex, Lisboa, 1991, pp. 133-152. SINDE MONTEIRO, Jorge Ferreira: Responsabilidade por Conselhos, Recomendaes ou Informaes, Almedina, Coimbra, 1989. TAUPITZ, Jochen: Anlisis gentico y derecho de autodeterminacin en el Derecho Civil Alemn, in RDGH, n. 4, Enero-Junio 1996, Bilbao. TAUPITZ, Jochen: El derecho a no saber en la legislacin alemana (II), in Revista de Derecho y Genoma Humano, n. 9, Julho-Dezembro 1998, pp. 163179. VAZ RODRIGUES, Joo: O Consentimento Informado para o Acto Mdico no Ordenamento Jurdico Portugus, CDBM da FDUC, Coimbra Editora, 2001.
V IEIRA DE A NDRADE , Jos Carlos : Os Direitos Fundamentais Na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina , Coimbra, 1987.

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Videogravao da comunicao

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O seguro de responsabilidade civil por danos causados no exerccio da medicina

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O seguro de responsabilidade civil mdica

Maria Manuel Velozo

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

O SEGURO DE RESPONABILIDADE CIVIL MDICA I O impacto da existncia de seguros de responsabilidade profissional nos sistemas de responsabilidade mdica e no regime concreto da responsabilidade civil, luz do Direito Portugus, por danos causados no exerccio da medicina, em instituies e consultrios privados e em instituies pblicas. 1. Sentido do contrato de seguro de responsabilidade civil mdica. 2. Seguro-fautor de responsabilidade v. Trennungsprinzip entre seguro e responsabilidade. 3. Funes do seguro. i. Funes do seguro de responsabilidade civil. ii. Caractersticas do seguro. iii. Controlo ou garantia de controlo judicial (nvel processual e nvel substancial). II. Consequncias processuais da interveno das seguradoras. 1. Aco directa. i. Gnese e finalidade. ii. Pressupostos. iii. Efeitos da sentena. 2. Natureza da interveno do segurador em aco apenas intentada contra o lesante i. A interveno principal provocada. ii. A interveno acessria 3. Algumas questes de competncia e legitimidade relativas interveno do segurador do mdico (no mbito) SNS. i. Algumas questes gerais sobre a competncia dos pedidos dos pedidos de indemnizao por actuaes do SNS. ii. Jurisprudncia do Tribunas de Conflitos iii. A (ir)responsabilizao do mdico negligente causador dos danos no exerccio da medicina em Hospital Pblico. III. Controlo judicial do contrato de seguro. 1. Importncia. 2. Controlo das Clusulas de excluso. 3. Controlo de Clusulas de delimitao temporal FORMADORA: Maria Manuel Veloso (FDUC/Centro de Direito Biomdico)
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A prova nas aes de responsabilidade mdica. O valor extraprocessual das provas

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O Valor Extraprocessual das Provas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos

Manuel Antnio do Rosrio Nunes

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

SUMRIO

No obstante a lei prever um conjunto de mecanismos que permitam facilitar o encargo probatrio da parte lesada, salvaguardar a parte onerada com a prova dos factos constitutivos da sua pretenso indemnizatria, nomeadamente, atravs do recurso prova importada extraprocessualmente, s presunes judiciais, liberdade de apreciao da prova com ponderao das dificuldades de prova, da possibilidade de o Tribunal designar pessoa para assistir audincia de julgamento e de a prestar esclarecimentos tcnicos, de requisio de documento necessrio ao esclarecimento da verdade ou a notificao de pessoa que tem conhecimento de factos importantes para a deciso da causa, salvas as excepes legais, no possvel de iureconstituto inverter a repartio do nus da prova com fundamento na falta de preparao tcnica da parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte. Por outro lado, em matria de responsabilidade por actos mdicos, perante a constatao de que grande parte das aces improcede por falta de prova dos pressupostos da culpa e do nexo de causalidade e ainda de que o mdico e o paciente (leigo) no se encontram em p de igualdade, sendo que, na generalidade dos casos, o mdico quem tema informao, os conhecimentos tcnicos e que estar, portanto, mais prximo da matria a provar, impe-se reflectir sobre formas de superao da impossibilidade de prova, nomeadamente atravs de alterao legislativa que consagrasse uma regra que permitisse ao juiz, no caso concreto, atravs de deciso fundamentada passvel de recurso, distribuir ou atribuir o encargo probatrio em funo da facilidade da prova, suportando as consequncias da falta dessa prova.

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BIBLIOGRAFIA

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

O Valor Extraprocessual das Provas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos O valor extraprocessual das provas, i. , a possibilidade de utilizao das provas em processo diferente daquele em que foram inseridas no encontra o seu mbito limitado matria do processo civil, em concreto ao que dispe o art. 522. do CPC, antes insere-se numa ideia (recorrente) da prtica judiciria de admissibilidade de transmisso de prova entre processos, nomeadamente entre processos sancionatrios (v. g. do processo criminal para o processo contra-ordenacional, ou do processo criminal para o processo disciplinar), apresentando como sua razo de ser o mximo aproveitamento da prova (economia processual). Haver, portanto, um princpio da intercomunicabilidade geral da prova entre processos (cfr. Carlos Adrito, Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras, 2009, Coimbra). Exemplo disso o que se alcana do Regime Geral das Contra-Ordenaes (DL n.433/82) quando no art. 77 se prev que o tribunal poder apreciar como contraordenao uma infraco que foi acusada como crime, passando como resulta do seu n 2 o processo a regular-se pelo regime jurdico contra-ordenacional, no apenas em matria de tramitao, mas tambm em matria de admissibilidade de prova, ou o art. 76 do mesmo diploma legal quando se prev a faculdade de o tribunal, oficiosamente ou a requerimento do Ministrio Pblico, converter o processo contraordenacional em processo criminal, aproveitando-se, na medida do possvel, as provas j produzidas. Outro exemplo podemos encontra-lo no n. 11 do art. 86 do Cd. Proc. Penal quando neste preceito legal se refere que A autoridade judiciria pode autorizar a passagem de certido em que seja dado conhecimento do contedo de acto ou de documento em segredo de justia, desde que necessria a processo de natureza criminal ou instruo de processo disciplinar de natureza pblica, bem como deduo do pedido de indemnizao civil, aludindo-se, assim, possibilidade da transmisso da prova em processo penal para os processos criminal ou disciplinar ou para efeito de deduo de pedido de indemnizao civil. Perpassa, portanto, relativamente aos processos sancionatrios, uma ideia de aproveitamento da prova no processo de destino, desde que a sua obteno seja possvel

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de realizar tambm neste processo, ou seja, desde que os critrios de legitimao da produo e aquisio da prova no processo de origem no sejam conflituantes com os do processo de destino (atentas, portanto, as limitaes decorrentes das reservas da lei, do processo e da reserva do Juiz sublinhadas pelo Dr. Carlos Adrito). J em matria de processo civil, dispe o art. 522. do Cd. Proc. Civil, sob a epgrafe, Valor extraprocessual das provas que (n. 1) Os depoimentos e arbitramentos produzidos com audincia contraditria da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 355 do Cdigo Civil; se porm, o regime de produo de prova do primeiro processo oferecer s partes garantias inferiores s do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro s valem no segundo como princpio de prova., estabelecendo o seu n. 2, que O disposto no seu nmero anterior no tem aplicao quando o primeiro processo tiver sido anulado, na parte relativa produo de prova que se pretende invocar.. Isto significa que, em regra, (cfr. Fernando Rodrigues A prova em direito civil; Coimbra, 2011) para que a prova produzida num processo possa ser invocada noutro processo necessria a verificao das seguintes condies cumulativas: 1. Que se trate de prova testemunhal, prova por depoimento de parte ou por percia, produzida com audincia contraditria; 2. Que a invocao seja feita contra a mesma parte (a parte contra a qual a prova invocada, i. , aquela que resulta desfavorecida com o resultado probatrio), ter de ser a mesma contra a qual foi produzida no primeiro processo; e 3. Que o processo onde a prova foi produzida no oferea menos garantias do que aquele onde vai ser invocada, pois de contrrio, valer como princpio de prova, i. , como prova indiciria. Fora da possibilidade de invocao noutro processo esto a prova documental e a prova por inspeco. A prova documental porque a parte interessada na juno pode utilizar os mesmos processos de juno de documentos j utilizados na primeira aco e at se esta j estiver finda pode obter o desentranhamento dos documentos e utiliz-los na nova aco. Quanto inspeco judicial justifica-se que a mesma no possa ser invocada noutro processo porque a prova por inspeco tem por fim a percepo directa de factos pelo juiz e s o juiz que presidiu inspeco estar em condies de valorar devidamente este meio de prova. A prova que possvel invocar noutro processo no se confunde com o acervo de factos declarados assentes no primeiro processo, antes refere-se os meios de prova,

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atravs de depoimentos e arbitramento, sujeitos livre apreciao do julgador Ac. do STJ de 05.05.2005, in dgsi; Ac. do TRP de 09.10.2008, in dgsi. Distingue-se (o valor/eficcia extraprocessual da prova produzida) do que dispe o art. 674.-A do CPC que dispe que a condenao definitiva proferida em processo penal constitui, em relao a terceiros, presuno ilidvel no que se refere existncia dos factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal, bem como os que respeitam s formas do crime, em quaisquer aces civis em que se discutem relaes jurdicas dependentes da prtica da infraco. No que respeita confisso judicial produzida no mbito de um processo, a mesma poder ser invocada noutro processo contra o confitente (o que implica que a pessoa a quem a declarao confessria aproveita tenha sido contraparte do confitente no processo em que a confisso foi produzida), mas nesse caso no ter o valor de confisso judicial mas antes de confisso extrajudicial, porquanto, nos termos do art. 355., n. 3 do Cd. Civil a confisso judicial feita num processo s vale como judicial nesse processo. Constitui limitao ao valor extraprocessual das provas o que resulta do n. 2 do art. 522., n. 2 do CPC, no caso de ter sido anulado o primeiro processo na parte relativa produo da prova que se pretende utilizar no segundo processo: no basta que o ru tenha sido absolvido da instncia no primeiro processo, necessrio que a causa de absolvio da instncia arraste consigo a nulidade ou anulao do processo, como sucede nos casos de incompetncia absoluta do tribunal (art. 105., n. 2 do CPC), da falta de personalidade judiciria ou de regular representao do incapaz quando a prova tenha sido produzida contra o incapaz (cfr. Prof. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 1985, Coimbra). EXEMPLO PRTICO Suponhamos que a paciente A celebra um contrato de prestao de servios mdicos com o mdico B a fim de ser assistida num parto eutcito (normal) numa clnica particular de que aquele dono. No perodo imediatamente anterior ao parto e porque se mantinha a demora no nascimento da criana, com o objectivo de facilitar a extraco do feto, realizada paciente pelo referido mdico (paciente que no estava em situao de inconscincia) uma episiotomia (procedimento cirrgico quase universal introduzido na prtica clnica obsttrica, um dos nicos que realizado sem qualquer consentimento especfico da doente e que consiste numa inciso cirrgica no perneo com o objectivo de facilitar o parto sem, contudo, possuir evidncia cientfica que suporte este benefcio mas ao qual esto associadas diversas complicaes reconhecidas pela cincia mdica, nomeadamente hematoma e infeco (cfr. Brbara Bettencourt Borges, Ftima Serrano e Fernanda Pereira intitulado Episiotomia Uso Generalizado versus selectivo, in Acta Mdica Portuguesa, 2003).

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A referida interveno cirrgica realizada sem que a paciente tivesse prestado ou consentido na mesma. Algumas horas depois, na sequncia da referida interveno e no mesmo local onde foi intervencionada, a paciente sofre um hematoma intenso que drenado em interveno cirrgica mais extensa desta vez com anestesia geral. Poucos dias depois a esta segunda interveno, estando a paciente ali internada, os exames feitos paciente vem revelar que a mesma padece de uma infeco generalizada uma septicemia causada por uma determinada bactria muito conhecida em meio hospitalar na sequncia da qual (infeco) veio a ser transferida para uma outra unidade de sade onde foi tratada. A paciente veio a sofrer sequelas fsicas e psicolgicas. Suponhamos que a paciente apresenta queixa-crime contra o mdico B e respectiva clnica por ter sofrido a referida episiotomia sem prestar o seu consentimento correndo termos processo-crime (importa distinguir a interveno mdico-cirrgica em que o bem jurdico protegido no integridade fsica, antes constitui, quando realizada sem consentimento do paciente, um crime contra a liberdade da paciente, violando o seu direito autodeterminao - art. 156 do CP intervenes e tratamentos mdicocirrgicos arbitrrios - independentemente do resultado final, mesmo que agrave o estado de sade do paciente ou provoque a sua morte). Assim, o mdico que praticou a referida episiotomia poder ser punido a dois ttulos diferentes: ou por ofensa integridade fsica por negligncia (art. 148. do CP), no caso de ter havido violao das leges artis, ou por ofensa liberdade (direito autodeterminao nos cuidados de sade) no caso de, mesmo tendo agido de acordo com as regras da profisso, no ter esclarecido devidamente o paciente dos riscos ou consequncias secundrias da interveno (cfr. Andr Gonalo Dias Pereira Novos desafios da Responsabilidade Mdica: Uma proposta para o Ministrio Pblico). Suponhamos tambm que, em face da verificao de uma das situaes previstas no art. 72. do CPP (deduo em separado do pedido cvel; vg. o processo penal no tiver conduzido acusao dentro de oito meses a contar da notcia do crime) a paciente decide instaurar aco cvel contra o referido mdico e respectiva clnica, no apenas pela sujeio a interveno cirrgica (episiotomia) sem ter prestado o seu consentimento que considerou violadora da lex artis ad hoc, mas tambm por ter contrado durante o perodo de internamento na referida clnica uma infeco, na sequncia da segunda interveno cirrgica, invocando, para tanto, e para alm do mais, a falta de condies de assepsia no bloco operatrio. Posteriormente veio a requerer, o que foi deferido, a extraco de certido dos registos dos depoimentos gravados em audincia de discusso e julgamento no processo-crime, nomeadamente o depoimento de uma testemunha, mdico, que, de acordo com a leitura que faz dos registos clnicos, relaciona em termos causais a

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interveno cirrgica (2.) da paciente em termos da falta de condies de assepsia com o aparecimento da infeco, com origem provvel, segundo declara, em contaminao externa durante o segundo acto operatrio. Afigura-se-nos que a A. na aco cvel poder lanar mo do art. 522 do CPC para efeito de aproveitamento da prova produzida no processo-crime, atenta a verificao dos seus pressupostos, mormente em face das garantias deste processo e do respeito pelo princpio do contraditrio e da identidade de partes. Imagine-se agora que no temos processo-crime mas que existe um processo disciplinar que correu termos no Conselho Disciplinar Regional da O. dos Mdicos, nos termos do qual se produziu depoimento por uma testemunha tambm mdico (reduzido a escrito) que relaciona em termos de causalidade a 2. interveno cirrgica com o aparecimento da infeco sofrida pela A. Parece que aqui j no haver lugar a faculdade prevista no art. 522 do CPC e, portanto, de a A. poder fazer valer, aproveitando-se como prova na aco cvel, daquele depoimento prestado no mbito do processo disciplinar. Poder valer, quanto muito, como prova indiciria princpio de prova que preciso conjugar com outros elementos de prova, podendo o juiz ter em conta na apreciao da prova das presunes judiciais, simples ou de experincia (art.s 349 e 351 do CC) que so ilaes que o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, inspiradas nas mximas da experincia, nos juzos de probabilidade, nos princpios da lgica ou nos prprios dados da intuio humana, prova por presunes, prxima da prova prima facie germnica ou da doutrina anglosaxnica da res ipsa loquitur Trata-se, no fundo, de aplicar aqui o critrio da probabilidade sria da existncia do direito de que nos fala o Dr. Carlos Lobato Ferreira (cfr. Do segredo mdico aos segredos do mdico, 2005). Como salienta este Autor, no se exige um juzo de plena convico no esprito do julgador, mas apenas um juzo de probabilidade bastante, assente na experincia do que acontece normalmente, segundo o regime estabelecido para os procedimentos cautelares (art. 387, n 1 do CPC), ou seja, usando em benefcio do paciente no mbito da causalidade e da culpa, o princpio da experincia ou da probabilidade, significa que a certas condies se segue um dado resultado e, inversamente, que um dado resultado indicia um conjunto de condies ou que um certo efeito significa (por normalidade) uma falta de cuidado vg. os casos em que so deixados objectos estranhos no corpo da paciente na sequncia de interveno cirrgica (cfr. Ac. do STA de 04.07.1995, proc. 37308). Porm, estamos perante mecanismos que visam uma facilitao da prova, em que no h inverso do nus da prova, o que significa que o lesado que tem o encargo de provar os factos alegados, designadamente a culpa do mdico (abstraindo da discusso

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sobre se havendo responsabilidade (mdica) contratual haver lugar presuno de culpa a que alude o disposto no art. 799 do CC) e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Deste modo, de acordo com o direito constitudo, o princpio geral nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos a de que se aplicaro as regras gerais do nus da prova, pelo que caber quele que invoca um direito fazer a prova dos factos constitutivos desse direito (art. 342., n 1 do CC) e quele contra quem a invocao feita a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (art. 342., n 2 do CC), sendo certo que, no tendo a A. carreado todos os elementos de prova capazes de convencer o juiz da realidade dos factos por si alegados e no podendo o juiz deixar de julgar com fundamento em dvida insanvel acerca dos factos em litgio (art. 8, n 1 do CC), esta situao de dvida traduzir-se- numa deciso desfavorvel contra a parte a quem incumba o nus da prova. No fundo, em face do direito constitudo, no sendo possvel alterar ou inverter a repartio legal dos nus de prova com fundamento na falta de preparao tcnica da parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte excepto se essa dificuldade tiver sido causada pela contraparte (art. 344, n 2 do CC, ou se considere, em certos casos, a actividade mdica como actividade perigosa pela natureza dos meios utilizados art. 493., n 2 do CC) apenas possvel compensar ou suavizar o formalismo da repartio legal dos nus de prova imposta pelo art. 342 do CC atravs da liberdade de apreciao da realizao da prova pela parte, atentas as dificuldades de produo de prova pela parte onerada, pois que, como resulta do art. 655, n1, do CPC a apreciao da prova depende da convico que o tribunal formar sobre a actividade probatria desenvolvida pela parte, admitindo-se, no fundo, que se lance mo de mecanismos que, atentas as dificuldades no domnio da prova salvaguardem a posio dos lesados, permitindo-se uma apreciao da prova produzida pelo paciente com ponderao dessas dificuldades. Porm, constatando-se que, apesar dos mecanismos j existentes, boa parte das aces emergentes de responsabilidade civil por actos mdicos improcede por falta de prova pelo lesado, levar-nos- a reflectir sobre o sentido duma eventual alterao legislativa de iure constituindo que permitisse ao julgador decidir, perante a factualidade alegada, inverter o nus de prova, consagrando-se, assim, a chamada teoria da distribuio dinmica do nus da prova. Trata-se de uma teoria cuja manifestao mais antiga data de 1823, exposta pelo ingls Jeremias Bentham (em Tratado das Provas Judiciais), estudada na jurisprudncia e doutrina dos pases da Amrica Latina (por exemplo, a propsito do enriquecimento ilcito dos funcionrios pblicos, no sentido de recair sobre o funcionrio o encargo de provar a licitude do seu enriquecimento e no ao Estado, uma vez que aquele estar em melhores condies para fornecer essa prova), teoria estudada mais recentemente pelo Prof. LLamas Pombo da Universidade de Salamanca, com eco legislativo no art. 217. 7 da Lei do Enjuiciamento Civil em Espanha (217.7. Para la aplicacin de lo dispuesto

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en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio) que incorporou os princpios de normalidade, disponibilidade e facilidade probatria, propiciando uma distribuio flexvel e dinmica dos nus de prova, permitindo atribuir as consequncia da falta de demonstrao de um facto quela parte que, com menor custo (processual e econmico) poderia produzir a prova no processo). Teoria que, de resto, foi objecto de estudo em tese de mestrado defendida na Universidade Catlica pela Dr. Micaela Lopes (A igualdade das partes nas regras da distribuio do nus da prova; 2010, U. Catlica), orientada pela Prof. Maria dos Prazeres Beleza, e que culminou numa proposta de alterao legislativa ao preceituado no art. 344. do Cd. Civil: () 1. 2.

3. Sem prejuzo do disposto no art. 342. e no presente artigo, sempre que, da aplicao das regras precedentes, se verificar pelos elementos constantes do processo que, por razes tcnicas, cientficas, tecnolgicas, culturais ou outras, se verifique um resultado inaceitvel face aos princpios constitucionais vigentes, pode o juiz por sua iniciativa ou a requerimento, inverter o nus da prova. A consagrao desta tese implicar que, atravs de uma regra, se atribusse directamente o nus da prova de determinado facto, no aquela parte que o invoque, mas, parte que est em melhores condies para o provar, encontrando-se a contraparte numa situao de impossibilidade ou extrema dificuldade de aportar material probatrio, para a demonstrao de factos por si afirmados. No fundo, a consagrao de uma tal regra significaria conferir ao julgador a faculdade de atribuir, por despacho fundamentado, o nus da prova parte que se encontra em melhor posio (porque mais prxima) de, no processo, provar determinados factos que muito dificilmente podero ser demonstrados por quem os alegou. Ora, tendo por base a constatao de que, em matria de responsabilidade civil por actos mdicos, que grande parte das aces improcede por no se terem provado os pressupostos da culpa e do nexo de causalidade, verifica-se, por outro lado, na generalidade dos casos, que o mdico e o paciente (leigo) no se encontram em p de igualdade em termos de fazer a prova da factualidade invocada, nomeadamente daquela factualidade que tem um cunho marcadamente cientfico, parecendo, em princpio, ser mais fcil para o mdico provar por ser mais provvel que o faa de maneira mais eficiente, j que tem ao seu dispor a informao os conhecimentos tcnicos, por vezes muito especficos, do que realmente aconteceu no bloco operatrio, sobre o que se fez

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e como fez, quem teve interveno, que tratamentos e meios foram utilizados, at porque, do ponto de vista dos custos econmicos, resultar mais barato para esta parte. Assim, no nosso exemplo da infeco, a A. no estaria desonerada do esforo de alegao dos factos constitutivos do seu direito. O que aconteceria que o julgador, considerando a matria de facto alegada pelas partes, considerando que o mdico, responsvel pela clnica que realizou as intervenes cirrgicas paciente, por estar mais prximo dos elementos de prova, i. , por ter os conhecimentos tcnico/cientficos, por saber o que realmente aconteceu durante o acto cirrgico, o que fez, como fez, que tratamentos e meios foram usados, caber-lhe-ia o encargo da prova, por estar mais apto a fazer a demonstrao designadamente de que, atento o estado actual da cincia mdica, (1) todas as medidas de assepsia foram observadas e ainda (2) que contraco da infeco pela paciente se deu por circunstncia alheia actuao do pessoal mdico e de enfermagem empregues pela clnica, sob pena de ver decidido contra si a alegao fctica que aproveita A. Em termos de custos sociais permite atribuir o encargo da prova parte que, por estar mais prximo dela, poder produzir essa prova com menores custos econmicos, aumentando os incentivos adopo de medidas de precauo, reduzindo os custos sociais em consequncia de uma provvel reduo dos acidentes ou, ou pelo menos, da sua gravidade (cfr. lvaro Luna Yerga Regulacin de la carga de la prueba en la LEC, Barcelona, 2003). Trata-se de uma teoria que inverte a distribuio do nus da prova, prxima da teoria das esferas de risco, de que nos fala o Dr. Carlos Lobato Ferreira, segundo a qual o que est em causa na repartio do nus da prova segundo zonas de perigo determinar qual das partes, em funo das circunstncias, est mais perto, mais prxima da matria a provar, para por isso mesmo dever suportar as consequncias da falta de prova. Nesse sentido se defende que o autor do dano tem o domnio sobre os factos, tem tambm o poder de actuar sobre eles, isto , de adoptar as medidas que condicionem os seus efeitos, abdicando mesmo de os praticar. Assim, nestas aces, litigando um leigo e um especialista, poder-se-ia defender que incumbiria ao mdico demandado a prova do cumprimento dos seus deveres, de que observou as leges artis, pois que ningum melhor que o especialista poder provar a adequao da sua conduta (cfr. Carlos Lobato Ferreira, Do segredo mdico aos segredos do mdico, 2005). Tese que tem, contudo, objeces de vulto, como desde logo resulta da posio de Rosenberg (Leo Rosenberg; La carga de la prueba, edio em castelhano, ano 2002, Editorial Bosch, p. 142 e 205) quando refere que No correcto, no meu parecer, o ponto de vista muitas vezes sustentado segundo o qual, a carga da prova deve distribuir-se conforme a situao concreta do processo, segundo o modo como so feitas as afirmaes (fcticas) pelas partes. Trata-se de um princpio que transplanta, por assim dizer, a controvrsia sobre a distribuio do nus da prova, do modo de ver

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subjectivo que tem a em conta o processo singular para o domnio objectivo do direito material, da arena tumultuosa do litgio para o ter puro do ordenamento jurdico () O processo concreto no exerce influncia sobre a distribuio do nus da afirmao e da prova () as normas sobre o nus da prova no podero deduzir-se do resultado do processo singular, mas antes devem estabelecer-se independentemente de todo o processo, resultantes das normas abstractas do direito a aplicar-se. Por outro lado (2. posio crtica), porque s depois de proferida deciso judicial que ento estaramos perante todos os dados de facto e de direito para dizermos quem teria maior facilidade, maior proximidade, na demonstrao da realidade dos factos, o que significaria, no fundo, aplicando esta tese da distribuio dinmica dos nus de prova, que se mudariam as regras do jogo depois de o jogo terminar (cfr. Alvarado Velloso, El debido processo de la garantia constitucional). Uma hiptese possvel de resposta a estas crticas traduz-se na afirmao de que, se por um lado, pese embora seja notada a desconfiana face a um certo abandono da segurana fundada no sistema de certeza legal que disciplina os nus de prova, acreditamos, porm, numa certeza que no intuitiva, mas racional da deciso judicial que confia na segurana proporcionada pelo controlo dos fundamentos das decises do julgador no momento de apreciao e valorao da factualidade controvertida e da prova que tome em considerao a igualdade substancial, efectiva e concreta entre as partes e no meramente proclamada no art. 3.-A do Cd. Proc. Civil. Por outro lado, porque possvel, em termos de oportunidade processual, fazer deslocar o momento processual da deciso que procede distribuio do nus da prova, para a audincia preliminar ou, no despacho de saneamento do processo o que pressuporia produzir alterao legislativa ao Cd. Proc. Civil, passando o art. 508. a ter a seguinte redaco (cfr. Micaela Lopes, op. cit): Suprimento de excepes dilatrias, convite ao aperfeioamento dos articulados e inverso do nus da prova. 1 . Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a: a) b) () ()

c)Inverter o nus da prova nos termos e para os efeitos do disposto no art. 344, n. 3 do Cdigo Civil.. **** Sintra, 02 Maio de 2012 Manuel Rosrio Nunes

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Videogravao da comunicao

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O Valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel. Algumas linhas gerais de soluo

Rui Gonalves Pinto

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Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional

Valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel. Algumas linhas gerais de soluo

SUMRIO: 1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve caracterizao). A. Tema. Objecto da prova. B. nus subjectivo da prova. 2. Deduo do pedido indemnizatrio. 3. Utilidade da prova emprestada. Solues possveis. 2 Valor extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no eficcia extra-processual. 2. Primeira excepo: o art. 289 n 4 CPC. 3. Segunda excepo: os arts RODRIGUES. 674-A e 674-B CPC. A. Objecto. B. mbito objectivo. C. mbito subjectivo. 4. Concluses. 3 Valor extraprocessual da prova. 1. Introduo. 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou arbitramento. A. mbito positivo. B. mbito negativo. C. Pressupostos. 3. Segunda regra: manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. B. Excluso. 4 Procedimento de invocao de prova emprestada. 5 Concluses finais.

NOTAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996. DIAS, Joo lvaro, Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, 1996. FREITAS, Lebre de/MACHADO, Montalvo/PINTO, Rui, CPCanot II, 2001. GASPAR, Henriques, A Responsabilidade Civil do Mdico, CJ 3/I (1978). MONTEIRO, Pinto, Clusulas Limitativas e Excluso de Responsabilidade Civil. NUNES, Miguel do Rosrio Nunes, O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2005. REIS, Alberto dos, CPCanot III, 4 ed., s.d. (reimp. 1985). RODRIGUES, lvaro da Cunha, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Direito e Justia. Revista da Faculdade de Direito de Universidade Catlica Portuguesa XIV/3, 2000. SOUSA, Miguel Teixeira de, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil

mdica, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996.

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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Valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel. Algumas linhas gerais de soluo

Rui Pinto 1
SUMRIO: 1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve caracterizao). A. Tema. Objecto da prova. B. nus subjectivo da prova. 2. Deduo do pedido indemnizatrio. 3. Utilidade da prova emprestada. Solues possveis. 2 Valor extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no eficcia extra-processual. 2. Primeira excepo: o art. 289 n 4 CPC. 3. Segunda excepo: os arts. 674-A e 674-B CPC. A. Enunciados e contedo. B. mbito objectivo. C. mbito subjectivo. 4. Concluses. 3 Valor extraprocessual da prova. 1. Introduo. 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou arbitramento. A. mbito positivo. B. mbito negativo. C. Pressupostos. 3. Segunda regra:

manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. B. Excluso. 4 Procedimento de invocao de prova emprestada. 5 Concluses finais.

1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve caracterizao). A. Tema. Objecto da prova. I. O tema que nos traz aqui o de se a prova utilizada para suportar a responsabilidade criminal ou disciplinar do profissional mdico pode ser re-utilizada para suportar uma eventual responsabilidade civil pelo mesmo facto. Em suma: se tem eficcia extraprocessual, entendido aqui o processo como uma concreta instncia. Se pode haver uma prova emprestada de um processo ao outro. Dada a complexidade da questo iremos procurar fixar as grandes linhas de soluo que resultam do direito positivo. Para tal impe-se uma caracterizao preliminar sumria do objecto probatrio, da distribuio subjectiva do nus da prova e da articulao procedimental entre tutela pblica (penal) e tutela privada (civil). Desse modo, ficaremos a conhecer em que contexto substantivo, probatrio e procedimental se coloca a questo da eficcia extraprocessual da prova em processo penal.

II. A este respeito cabe dizer que o pedido de indemnizao cvel por erro mdico tem a natureza de pedido condenatrio, i.e., o autor pretende que o tribunal imponha ao ru um comando de actuao, in casu, o pagamento de indemnizao in natura ou no valor do dano.

1 Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. O presente texto serviu de base comunicao apresentada no Curso de Direito da Sade. Responsabilidade Civil e Penal, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios, em Abril de 2012.

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Esse pedido deduzido pelo lesado, i.e., a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime (art. 74 n 1 CPP). A causa de pedir so os factos constitutivos da responsabilidade civil mdica. A esses factos o ru contrapor factos impeditivos, modificativos ou extintivos e, bem assim, a impugnao dos alegados pelo autor. Uns e constituiro o objecto da prova. Apenas as normas aplicveis do responsabilidade civil ditaro que factos podero cumprir um papel constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo. As normas invocadas ditam os factos a alegar, portanto. Qual por isso, o regime de responsabilidade civil aplicvel? Com variaes e cruzamentos entre si pode afirmar-se a existncia de dois plos na qualificao da responsabilidade civil mdica: o plo da responsabilidade aquiliana e o plo da responsabilidade contratual. Pelo meio, parece haver uma posio mista.

III. Assim, h doutrina e jurisprudncia que propugna pelo regime da responsabilidade civil extra-contratual do art. 483 CC 2 ou pelo menos de no aplicao da presuno de culpa do art. 799 n 1, mesmo na presena de um contrato entre mdico e doente. Modelarmente, o ac. RL 22-Mai-2007/4018/2006-1 (ISOLETA ALMEIDA E COSTA) definiu que sendo a prestao de servios mdicos uma obrigao de meios no cabe ao mdico ilidir qualquer presuno legal de incumprimento, da que o regime do nus da prova nesta matria deva ser o da responsabilidade extracontratual isto ao autor (paciente) caber provar todos os factos constitutivos da violao do dever do mdico definido nos termos amplamente desenvolvidos, (mesmo que a responsabilidade resulte de contrato entre medico e doente). Tal no impediria, por exemplo, um hospital de responder como comitente nos termos do art. 500 CC.

Exemplo: age com negligncia um hospital que, atravs do seu pessoal hospitalar, no providncia que um doente seja vigiado durante a noite 3
Assim, TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996, 136-137: o mdico responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento, muito embora a presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil se justifique plenamente na generalidade das obrigaes contratuais, pois que facilmente se aceita que, perante uma situao de incumprimento ou de cumprimento defeituoso, se presuma que o devedor no usou a diligncia devida paran realizar a prestao a que estava obrigado () todavia, essa mesma presuno de culpa no se justifica na rea da responsabilidade mdica. que a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional, pois os deveres contratualmente assumidos pelo mdico coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina (ibidem, 127) pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos. E conclui TEIXEIRA DE DE SOUSA: Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual. No mesmo sentido, MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2005, pp. 48 a 56: no recai sobre o mdico, em regra, qualquer obrigao de resultado, pelo que o nus da prova da culpa determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade extracontratual; as excepes seriam certas obrigaes de resultado, com nas cirurgias estticas (ibidem, 55) Na jurisprudncia, RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA).
2

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Porm, tem havido vria jurisprudncia que defende a natureza perigosa de certos actos mdicos, sujeitando-os, a ttulo excepcional 4, ao regime da responsabilidade objectiva atenuada do art. 493 n 2 CC v.g., transfuses de sangue 5, operaes cirrgicas que envolvam a abertura do abdmen 6. Para alguns, no entanto, a actividade mdico-cirrgica em geral 7 seria sempre perigosa. Assim, embora ainda em sede de responsabilidade extracontratual, j caberia ao ru alegar e provar que o cumprimento defeituoso no resultou de culpa sua como decorre da presuno estatuda nos arts. 493 n 2 CC 8.

IV. Um segundo entendimento, que nos parece ser o jurisprudencialmente dominante pugna eventualmente em cumulao com a responsabilidade extracontratual 9, eventualmente a do art. 493 n 2
12 10

pela qualificao, essencialmente, e em regra,

11 13

como de

responsabilidade contratual nos termos do art. 798 CC de servios mdicos

14

. Existir um contrato de prestao ou de prestao de servios

15

nos termos do art. 1154 CC (contrato mdico

ou prestao de servios mdico-cirrgicos

) sujeito s regras do mandato 16,

entre o lesado e o mdico ou entre o lesado a entidade hospital. Por isso, o mdico-chefe de equipa ou o hospital seriam responsveis pelos seus auxiliares respectivamente, os membros da sua equipa (anestesistas e enfermeiros, instrumentistas 17), ou os mdicos e pessoal de enfermagem 18 nos termos do art. 800 CC 19.

RP 2-Mar-2006/ 0630877 (OLIVEIRA VASCONCELOS RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA). H especial periculosidade pela possibilidade de contaminao viral (RC 11-Jul-2006/ 3529/05 (VIRGLIO MATEUS). 6 STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ). 7 RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA). J no reveste especial periculosidade a actividade de prestao de cuidados fisitricos e servios relacionados (RP 24-Mai-2011/ 1224/09.0TJPRT.P1 (JOO PROENA)). 8 RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA) e STJ 30-Jun-2011/3252/05TVLSB.L1.SI (SRGIO POAS). 9 STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO) e RL 8-Jan-2008/ 7365/2007-7 (ANA RESENDE). 10 RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA). 11 STJ 18-Set-2007/07A2334 (ALVES VELHO), STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO), RL 8-Jan-2008/ 7365/2007-7 (ANA RESENDE), RL 28-Out-2008/7563/2008-1 (ROSRIO GONALVES) e STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1 (FERREIRA DE ALMEIDA). Na doutrina, de modo eventual, TEIXEIRA DE SOUSA Sobre o nus cit., 127; de modo geral, HENRIQUES GASPAR, A Responsabilidade Civil do Mdico, CJ 3/I, 341 e JOO LVARO DIAS, Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, 1996, 221-222. Ver ainda, FERREIRA DE ALMEIDA, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996, 80. 12 RP 20-Jul-2006/ 0633598 (GONALO SILVANO e RP 1-Mar-2012/ 674/ 9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO). 13 LVARO DA CUNHA RODRIGUES, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Direito e Justia. Revista da Faculdade de Direito de Universidade Catlica Portuguesa XIV/3, 2000, 180. 14 STJ 4-Mar-2008/ 08A183 (FONSECA RAMOS). 15 STJ 15-Dez-2011/209/06.3TVPRT.P1.S1 (GREGRIO DA SILVA JESUS). 16 RP 24-Fev-2011/ 674/2001.P1 (FILIPE CAROO). 17 RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA). Mas, como bem sumaria esse acrdo, a responsabilidade do chefe de equipa somente quanto aos actos praticados no cumprimento da prestao devida no abrangendo os praticados por ocasio do cumprimento mas que nada tenham a ver com este e desde que, por sua vez, o auxiliar responda (i.e., o acto lhe seja imputvel e haja culpa), a no ser que [o chefe da equipa] tenha culpa directa, por ter sido negligente na escolha do auxiliar, nas deficientes instrues que lhe deu ou na forma como acompanhou a sua actuao (arts. 798, 801, n 1, e 500, do Cdigo Civil) (JOO LVARO DIAS, Procriao cit., 245). Isto sem prejuzo dos casos especiais do mdico anestesista ou outros especialistas que intervenham em relao de paridade com o cirurgio: aqui j estariam fora do mbito do art. 800, sendo autnomos e respondendo tambm por si s nos termos do art. 483, (cf. MANUEL CARNEIRO DA FRADA Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo do Caso, 2006, 117) embora o mdico-cirurgio responda (eventualmente) enquanto responsvel pela escolha daquele colega. 18 STJ 18-Set-2007/07A2334, em regra. 19 RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA) e STJ 18-Set-2007/07A2334).
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Mas mesmo nesta tese no se exclui que a actuao ilcita do mdico possa, em certas situaes, configurar apenas e s uma situao de responsabilidade extracontratual.
20

Exemplo

: prestao de assistncia a uma pessoa inanimada ou a um incapaz cujo

representante legal no conhece ou, de todo, no pode contactar; mdico agente de um servio pblico (caso no se aceite a natureza contratual da responsabilidade das instituies e servios pblicos de sade 21); a actuao mdica, por fora da ilicitude do acto e da culpa do agente, que configure determinado tipo legal de crime (v.g., ofensas corporais, homicdio negligente, prtica ilegal de aborto, revelao de sigilo profissional); inexistncia de contrato mdico, por nulidade por ex. 22

Alm disso, quando estejam envolvidas entidades hospitalares pblicas o Estado tambm responderia extracontratualmente, por estarem em causa actos de gesto pblica 23.

V. Finalmente, h uma soluo mista no sentido do concurso entre regimes: na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a que est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violao represente igualmente um facto lcito extracontratual, por violar direitos absolutos de personalidade (vida, sade), podendo o lesado optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto (STJ 19-Jun2001/ 01A1008 (PINTO MONTEIRO) = STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1 (FERREIRA DE ALMEIDA)). Trata-se de um entendimento com apoio significativo na doutrina24.

VI. Ora, em qualquer caso, o objecto da prova do lado do lesado paradoxal. Por um lado, so [sempre] os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto
So exemplos de JOO LVARO DIAS ob. cit., 226 ss Efectivamente, quantos aos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do Servio Nacional de Sade ou que com ele tenham protocolo, ao lado de quem v nela uma natureza contratual, h quem entenda que a responsabilidade civil operar para com o utente ao nvel da responsabilidade extra-contratual (assim, STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ) e STJ 24-Mai2011/1347/04.2TBPNF.P1.S1 (HLDER ROQUE)). Pelo contrrio, nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com o SNS, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade civil operar ao nvel da responsabilidade civil contratual (ver STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ)). 22 STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO). 23 Responsabilidade Civil dos Mdicos 11, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Centro de Direito Biomdico, Coimbra Editora, vrios autores. 24 Assim, MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, 2003 (reimp.), 411; RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 1994 (reimp.), 209; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes", 4 ed., 356; PINTO MONTEIRO, Clusulas Limitativas e Excluso de Responsabilidade Civil, 2011 (2 reimp.), 425/437; TEIXEIRA DE SOUSA, O Concurso dos Ttulos de Aquisio da Prestao, 1988, 136.
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(controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO)). Por outro lado, e todavia, esses factos assumem uma densidade tcnica muito grande que assenta na aferio do padro da arte legis e do desvio concreto a esse padro. Citando o ac. RE 19-Abr-2007/ 2403/06-2 (SRGIO ABRANTES MENDES) o ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica () a desconformidade da concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura

Exemplo: se uma compressa deixada no interior do corpo de um paciente sujeito a uma interveno cirrgica, verificar-se- sempre negligncia do mdico cirurgio, na medida em que lhe compete cumprir e fazer cumprir os procedimentos impostos pelas regras da arte e designadamente verificar se nenhuma anomalia ocorreu no decurso da operao, se por si ou por outrem havia sido deixado qualquer objecto no corpo do paciente 25.

(Continuao). B. nus subjectivo da prova. I. Finalmente, em termos de correlativa distribuio subjectiva do nus da prova tudo dependente do regime da responsabilidade civil aplicvel ao caso. Sendo responsabilidade extra-contratual todos os factos constitutivos do direito indemnizao devem ser provados pelo lesado: o facto voluntrio, a ilicitude; a culpa, o dano, e o nexo causal entre o facto e o dano. Nenhuma presuno de culpa, maxime, do art. 799 CC, recairia sobre o profissional mdico, como se defende no ac. RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA). O funcionamento do art. 493 n 3, embora alterando o nus da prova, ser excepcional 26. Todavia, quando se trate de um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento suficiente o lesado indiciar, atravs de uma presuno judicial ou prova prima facie, a negligncia do mdico (RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA))27.

II. Sendo responsabilidade contratual, os factos constitutivos do direito indemnizao so os mesmos que o devedor da prestao (in casu, o mdico) tenha agido voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto
RE 19-Abr-2007/ 2403/06-2 (SRGIO ABRANTES MENDES) RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA). O qual acrescenta: se o dano sofrido for imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma actuao negligente do mdico, a este que incumbe a prova de que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento.
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culposo e este (STJ 1-Jul-2010/ 398/1999.E1.S1 (SERRA BAPTISTA) porm, por fora da presuno legal de culpa do devedor do art. 799 n 1 CC fica o lesado dispensado de provar a culpa no primeiro caso, havendo inverso do nus da prova, conforme o art. 344 n 1 28 . Ser o mdico ou profissional mdico que ter o nus de demonstrar que actuou sem culpa, por ter empregue todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem 29. Se no o fizer impende sobre si a obrigao de indemnizar (STJ 27-Nov2007/07A3426 (RUI MAURCIO)) 30.

III. No entanto, h jurisprudncia mais restritiva que faz depender a dispensa de culpa da prova pelo lesado o credor
31

da falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso,

justamente a condio daquela luz do art. 799 n 1 CC. Essa falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso consiste numa desconformidade objectiva entre o acto praticado e as leges artes ou regras da arte
32

padro de conduta

profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura (RE 19Abr-2007/ 2403/06-2
34

(SRGIO ABRANTES
33

MENDES)

RP

1-Mar-2012/ 674/

9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO) de meios

i.e., que o mdico no cumpriu a sua obrigao

no de resultado, salvo certos casos 35. S depois, funcionando a presuno de

culpa, o mdico ou profissional mdico ter o nus de demonstrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem 36. Em suma, como bem cristaliza o ac. RP 17-Nov-2005/0534727 (MRIO FIGUEIREDO): por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno cirrgica () enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que

28 Defendendo a aplicao dessa presuno, por ex., STJ 17-Dez-2002 (AFONSO DE MELO), RL 11-Set-2007/1360/2007-7 (ROSA RIBEIRO COELHO) e RL 15-Dez-2011/5485/09.7TVLSB.L1-2 (PEDRO MARTINS). 29 Na doutrina, no sentido da aplicao da presuno de culpa sediada no art. 799 n 1 CC, LVARO DA CUNHA RODRIGUE, Reflexes cit., 180. 30 Portanto, a tutela contratual , em regra, a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s 344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC) (STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1 (FERREIRA DE ALMEIDA)). 31 Nas aces de responsabilidade civil contratual, por cumprimento defeituoso de obrigao mdica, recai sobre o credor o nus da prova de que o devedor no cumpriu as legis artis da sua profisso (RP 7-Abr-2011/5239/07.5TVLSB.L1-2 (JORGE LEAL)). 32 RL 24-ABr- 2006/ 2491/2006-6 (OLINDO GERALDES). 33 RP 17-Nov-1998/ 0065395 (GASPAR DE ALMEIDA): no ter sido usado o instrumental de conhecimentos e o esforo tcnico que se pode esperar de qualquer mdico numa certa poca e lugar. 34 STJ 17-Dez-2002 (AFONSO DE MELO), RP 20-Jul-2006/ 0633598 (GONALO SILVANO), RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA), RL 23-Out-2007/6068/2007-7 ISABEL SALGADO) e RL 26-Jun-2008/4450/2008-2 (EZAGUY MARTINS). 35 Por ex., as cirurgias estticas (MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da Prova cit., 55), a realizao de um exame ou de uma anlise para apurar se existe ou no certa doena ou o real estado de sade (RL 11-Set-2007/1360/2007-7 (ROSA RIBEIRO COELHO) e STJ 4-Mar-2008/08A183 (FONSECA RAMOS)). J para o ac. STJ 17-Dez-2009/ 544/09.9YFLSB (PIRES DA ROSA) a cirurgia esttica uma obrigao de quase resultado: A ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico devedor. Ao mdico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o nus da prova de que o resultado no cumprido ou cumprido defeituosamente no procede de culpa sua, tal como o impe o n1 do art.799 do CCivil.. 36 STJ 18-Set-2007/07A2334 = STJ 15-Out-2009/08B1800 (RODRIGUES DOS SANTOS))

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no teve actuao culposa (art. 799, n. 1 do CC)37. Ou, ainda, ao lesado compete fazer a prova da violao das leges artis, por parte do mdico, ou seja, da ilicitude da sua conduta, enquanto a este cabe demonstrar que no teve actuao culposa (RP 1-Mar-2012/ 674/ 9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO))38

(Continuao). 2. Deduo do pedido indemnizatrio. I. O pedido de indemnizao cvel pode ser deduzido em aco autnoma ou cumulado ao pedido crime no processo penal. Como se sabe, a regra a da adeso: havendo causa penal pendente o pedido de indemnizao civil fundado na prtica do crime dever ser deduzido no processo penal respectivo, de acordo com o art. 71 CPP. E irrelevante, para a deduo e mesmo procedncia do pedido civil, a sorte do pedido criminal: a sentena, ainda que absolutria, condena [rectius, pode condenar] o arguido em indemnizao civil l-se no ac. RL 18-Mar-1998/0069863 (ADELINO SALVADO) 39.

II. Porm, o pedido civil poder ser deduzido em separado nos casos do art. 72 CPP.

III. Deste modo, temos de considerar dois procedimentos diferentes, consoante tenha havido pedido cvel cumulado ou separado: o procedimento declarativo especial que est nos arts. 77 ss. CPP, sem prejuzo da subsidiariedade do processo civil, ex vi art. 4 CPP, e o processo comum civil do Cdigo de Processo Civil.

IV. Por outro, independentemente de ter havido ou no responsabilidade penal, pode ter havido responsabilidade disciplinar, nos termos, no caso dos mdicos, do Decreto-Lei n 217/94, de 20 de Agosto. Os respectivos rgos disciplinares da Ordem dos Mdicos, no tm, por no serem tribunais, competncias em matria de indemnizao.

V. Daqui resulta o seguinte: se houve responsabilidade disciplinar (somente) o pedido indemnizatrio corre nos tribunais cveis; se houve responsabilidade criminal o pedido indemnizatrio corre nos tribunais criminais, em regra.

Identicamente, RP 17-Nov-2005/0534727 (MRIO FERNANDES). Tambm: provado o cumprimento defeituoso, cabe ao mdico o nus da prova de que o defeito no procede de culpa sua, por fora da presuno do art. 799/1 do CPC (RL 15/Dez/2011/5485/09.7TVLSB.L1-2 (PEDRO MARTINS)). 39 O qual acrescenta: Para esse efeito, no basta que se provem factos que consubstanciem uma obrigao de natureza civil, sendo necessrio que se esteja perante um ilcito civil que produza o dever de indemnizar.
38

37

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(Continuao). 3. Utilidade da prova emprestada. Solues possveis. I. Vimos como, seja qual for o regime de responsabilidade aplicvel, o nus probatrio do lesado tende a ser, como escrevemos, de grande densidade tcnica. Isso sucede porque girando a prova, essencialmente volta do erro mdico a conduta profissional inadequada resultante da utilizao de uma tcnica mdica ou teraputica incorrectas que se revelam lesivas para a sade ou vida de um doente, por impercia, inconsiderao ou negligncia essa mesma ocorrncia. Ora, quanto mais exigente for o nus seja do lado do lesado, mas tambm do lado mdico, maior interesse haver em fazer uso cvel dos resultados probatrios produzidos no processo penal.
40

o lesado quer provar a sua ocorrncia; o ru quer negar

Exemplo: fazer uso de "declaraes confessrias" da arguida que a criana (vtima) ao ser observada pela mdica apresentava febre 41.

O uso de prova emprestada pelo processo penal seria uma real economia processual para o lesado, em especial para a prova da ilicitude e da culpa. Alm disso, potenciar-se-ia uma uniformidade decisria entre ambos os julgados, penal e cvel.

II. Em abstracto o transporte de resultados probatrios entre causas poderia apoiar-se numa de duas solues. A primeira consistiria em ser a deciso probatria que teria eficcia extraprocessual os factos provados. Por ex., a (re) utilizao das prvias respostas a quesitos ou dos fundamentos de facto da sentena final. A segunda consistiria em ser o teor da prova produzida que teria eficcia extraprocessual, dispensando-se alguma ou toda a instruo a prova dos factos. Por ex., no ser necessrio ter ouvir novamente as mesmas testemunhas ou de ignorar uma confisso que uma parte j fizera noutro processo.

III. Na ausncia de previso no Cdigo de Processo Penal, h que buscar a eventual positivao dessas solues no Cdigo de Processo Civil. Para tal devemos considerar os arts. 289 n4, 522, 674-A e 674-B.

40 41

Identicamente, RL 19-Abr-2005/10341/2004-7 (PIMENTEL MARCOS). Cf. RL 14-10-1998/ 0013853 (SANTOS CARVALHO).

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 2 Valor extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no eficcia extra-processual. I. O regime de limites objectivos do caso julgado exclui a importao sem mais e de modo vinculado de uma deciso probatria. Efectivamente, qualquer deciso sobre matria de facto, i.e., sobre se a realidade de um facto est ou no demonstrada (cf. art. 341 CC), no vale autonomamente mas sim como condio necessria de construo da fundamentao de facto, nos termos do art. 659 n 3 CPC. Nesse sentido, ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA escrevem que a fora do caso julgado no se estende () aos fundamentos da sentena pelo que os factos considerados como provados nos fundamentos da sentena no podem considerar-se isoladamente cobertos pela eficcia do caso julgado, para o efeito de extrair deles outras consequncias, alm dos contidos na deciso final42. Por isso, a deciso sobre a matria de facto comea por apenas valer para o concreto processo em que foi produzida e perde depois autonomia sendo adquirida pela sentena final. Por outras palavras, a deciso de dar certo facto como assente (cf. art. 511 CPC) ou a deciso sobre a matria de facto (cf. art. 653 n 2) no tm eficcia jurdica seno no concreto processo para o que foram produzidas.

II. Tal o sentido unnime da jurisprudncia: o da eficcia extraprocessual da prova, no o da eficcia extraprocessual dos factos tidos como provados 43. Justamente, o ac. RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO EULEUTRIO) decidiu que a matria de facto provada nessa [primeira] aco no tem fora de caso julgado nesta e o ac. RP 4-Jan-2011/3492/09.9TBVNG-C. (GUERRA BANHA) veio dizer que O caso julgado resultante do trnsito em julgado de sentena proferida em anterior aco no se estende aos factos a declarados provados para efeitos desses. Por outras palavras: no se importam factos provados 44.

Exemplos: no pode numa aco ser reconhecida ao autor/trabalhador determinada categoria profissional, com base em factos que nela no se encontram provados, mas numa outra aco, de que o tribunal teve conhecimento por virtude do exerccio das suas funes 45; nada impede que

Manual de Processo Civil, 1985, 711. Na jurisprudncia, STJ 3-Nov-2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES). RE 29-Set-1994 (CORTEZ NEVES), BMJ 439, 667, STJ 20-Abr-2004/3513/04 (ARAJO BARROS), STJ 5-Mai-2005/ 05B691ARAJO BARROS), RP 9-Out-2008/0834784 (TELES DE MENEZES) e RL 24-03-2009/ 9251/2008-7 (CONCEIO SAAVEDRA). e RL 26-05-2011/ 1193/05.6TCSNT.L1-2 (MARIA JOS MOURO). 44 No so os factos (provados ou no) numa aco que podem ser invocados noutra, antes e apenas pode o tribunal, nesta segunda aco, servir-se dos meios de prova (depoimentos e arbitramentos) que foram utilizados na anterior (RE 26-Abr-2007/2750/06-3 (ASSUNO RAIMUNDO)). 45 STJ 19-12-2007/ 07S1614 (DINIS VASQUES).
43

42

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no processo penal o facto X se tenha decidido como provado e no processo civil o mesmo facto X, ainda que com o mesmo meio probatrio, seja tido como no provado 46.

III. Qual o valor, ento, das decises sobre a matria de facto em outro processo? O juiz conhecer o juzo probatrio de provado/no provado: nesse caso escreve LEBRE DE FREITAS a sujeita livre apreciao da prova () no novo processo, a resposta deve ser valorada em conjunto com os meios de prova com que ele directamente confrontado valer como princpio de prova como quando o primeiro processo tem menores garantias. Isto porque no podendo o juiz apreciar o contedo do depoimento, livre formao da sua convico substituir-se-ia o exerccio dum poder vinculado (se se entendesse que teria de concluir como no processo anterior) ou discricionrio (se se entendesse que apenas podia fazlo), que, em qualquer dos casos, a lei no lhe atribui e que teria como base a formao da convico de outrem, se lhe fosse consentido assentar uma deciso de facto na mera resposta de outro tribunal a um quesito e isto mesmo pressupondo a total identidade da configurao do facto em causa e a no produo sobre ele de outras provas no segundo processo 47. Neste sentido, em sede de art. 712 CPC foi declarado pelo STJ 3-Nov2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES) que se o autor/recorrente se limitou a oferecer como meio de prova as certides das decises proferidas numa primeira aco, as ditas decises judiciais, apenas constituem documentos cuja fora provatria se limita a um princpio de prova, a valorar livremente pelo julgador, em conjugao com a demais prova directamente produzida perante ele.

(Continuao). 2. Primeira excepo: o art. 289 n 4 CPC. No entanto, o sistema processual parece contemplar desvios regra anterior. Antes de mais, o art. 289 n 4 relativo ao Alcance e efeitos da absolvio da instncia autoriza a que se o ru tiver sido absolvido [da instncia] por qualquer dos fundamentos compreendidos na alnea e) do n 1 do artigo 288, ou seja por excepo dilatria menos grave do que as das als. a) a e d) do mesmo nmero, na nova aco que corra entre as mesmas partes podem ser aproveitadas as provas produzidas no primeiro processo e tm valor as decises a proferidas. um caso restrito que no parece ter aplicao no processo penal, mas ao qual voltaremos mais adiante.
46 Da a ilegalidade da deciso em sede de segunda causa que deu como matria de facto assente a sonegao de bens de herana para efeitos do art. 2096 CC, aps importao de factos dados como provados no primeiro processo (RP 19-Out-2010/ RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA)) 47 CPCanot II, 2001, 418.

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(Continuao). 3. Segunda excepo: os arts. 674-A e 674-B CPC. A. Enunciados e contedo. I. J o mesmo no se pode dizer quanto aos arts. 674-A e 674-B CPC. O primeiro trata da Oponibilidade a terceiros da deciso penal condenatria e dita que
A condenao definitiva proferida no processo penal constitui, em relao a terceiros, presuno ilidvel no que se refere existncia dos factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam s formas do crime, em quaisquer aces civis em que se discutam relaes jurdicas dependentes da prtica da infraco.

O segundo trata da Eficcia da deciso penal absolutria, nos seguintes termos:

A deciso penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em no ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer aces de natureza civil, simples presuno legal da inexistncia desses factos, ilidvel mediante prova em contrrio. A presuno prevalece sobre quaisquer presunes de culpa estabelecidas na lei civil

Trata-se, pois, de procurar alguma coerncia decisria entre julgado penal e julgado civil , como no passado constitua objecto dos arts. 153 e 154 CPP/1929 49.
48

II. Repare-se que conclumos j que as decises sobre a matria de facto em outro processo esto sujeitas livre apreciao da prova no novo processo e valem neste como princpio de prova. No tm fora de caso julgado Ora, justamente os preceitos dos arts. 674-A e B fogem a essa soluo. Ambos estatuem que a sentena penal, seja condenatria, seja absolutria, tem fora probatria plena quanto a certos factos, em resultado de atribuio de valor de presuno legal ildivel ao que nela foi decidido a esse respeito. Recorde-se que o art. 350 CC dita que Quem tem a seu favor a presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz, mas que as presunes legais podem, todavia, ser ilididas

48

Como consta do relatrio do Decreto-Lei n. 329-A/95, "no que se refere disciplina dos efeitos da sentena, assume-se a regulamentao dos efeitos do caso julgado penal, quer condenatrio, quer absolutrio, por aces civis conexas com as penais, retomando um regime que, constando originariamente do Cdigo de Processo Penal de 1929 no figura no actualmente em vigor; adequa-se, todavia, o mbito da eficcia erga omnes da deciso penal condenatria s exigncias decorrentes do princpio do contraditrio, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da deciso penal em mera presuno, ilidvel por terceiros, da existncia do facto e respectiva autoria". 49 A condenao definitiva proferida na aco penal constituir caso julgado, quanto existncia e qualificao facto punvel e quanto determinao dos seus agentes, mesmo nas aces no penais em que se discutem direitos que dependam da existncia da infraco e A sentena absolutria, proferida em matria penal e com trnsito em julgado, constituir nas aces no penais simples presuno legal da inexistncia dos factos que constituem a infraco, ou de que os arguidos a no praticaram, conforme o que se tenha julgado, presuno que pode ser ilidida por prova em contrrio.

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mediante prova em contrrio.Trata-se, agora, de fazer uso dos factos assim presumidos em aces civis.

III. Deste modo, seja o paciente (no caso de sentena condenatria), seja o profissional mdico (no caso de sentena absolutria) ficam dispensados de provar o facto abrangido pelas presunes 50. Caber parte contrria profissional mdico e paciente, respectivamente de fazer a prova do facto contrrio 51.
Exemplo: declarada provada a ilicitude do acto mdico o paciente pode usar a sentena penal para ficar dispensado da prova da mesma ilicitude, agora em sede civil.

E, naturalmente, que se trata de prova cujo grau de prova stricto sensu e no de mero princpio de prova: o facto considera-se provado, no sendo necessria mais prova que confirme o sentido probatrio.

(Continuao). B. mbito objectivo. I. Quanto ao mbito dos arts. 674-A e 674-B importa ainda fazer algumas precises. Em primeiro lugar, no caso da sentena penal condenatria os factos presumidos na letra da lei os factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam s formas do crime
52

so os factos constitutivos em que se

tenha baseado a condenao, como escrevem LEBRE DE FREITAS et alia 53. Esses factos quando transplantados para uma aco/pedido cvel no vo cobrir a totalidade dos pressupostos da responsabilidade civil, mas sim cobrir a ilicitude e a culpa e, mais duvidosamente, o nexo causal. Esse o entendimento, em parte, de LEBRE DE FREITAS: provada, no processo penal, a prtica dum acto criminoso que constitua ilcito civil, o titular do interesse ofendido no tem o nus de provar na aco civil subsequente o acto ilcito praticado nem a culpa de quem o praticou, sem prejuzo de continuar onerado com a prova do dano sofrido e do nexo de causalidade
54

50 STJ 30-Abr-2003/03B931 (SOUSA INS): O que est em causa a admissibilidade da deciso condenatria definitiva, proferida em processo penal, como meio de prova da existncia dos factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam s formas do crime. 51 Assim, para os factos presumidos a partir da sentena absolutria (art. 674-B), RE 28-Set-2006/ 1207/06-2 (GAITO DAS NEVES). 52 Afirmando este objecto de prova, STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO) e STJ 30-Abr-2003/03B931 (SOUSA INS). 53 CPCanot II cit., 691. 54 CPCanot II cit., 691

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II. Em segundo lugar, pode fazer-se uma restrio: deve ser excludo do mbito de funcionamento do art. 674-A a sentena penal que considera verificada a ocorrncia do ilcito criminal, mas que no aplica qualquer pena, por considerar ter caducado o respectivo direito de queixa, pois o arguido no pode levar a respectiva discusso at ao fim (RG 30-Jun-2011/420B/2000.G1 (MANUEL BARGADO)). J se o arguido foi efectivamente condenado mas beneficiou, depois, de uma amnistia no deixa de funcionar o regime do art. 674-A.

Exemplo: a matria factual dada como provada num processo de natureza penal, que originou a condenao dum arguido, que, posteriormente, beneficiou de uma amnistia, h que ser tida como assente e integrada na Especificao numa aco cvel, onde aquele arguido agora Ru e que surge por fora daquela amnistia 55.

III. Em terceiro lugar, no caso da sentena penal absolutria importa distinguir se a absolvio foi fundada em prova positiva ou em prova negativa: o preceito apenas se aplica absolvio fundada na prova positiva. Se a absolvio penal tiver por fundamento a falta de prova dos factos imputados ao arguido a chamada absolvio pela prova negativa (com base no princpio in dubio pro reo) o arguido no foi absolvido () com fundamento em no ter praticado os factos que lhe eram imputados, como exige o art. 674-B. Pelo contrrio, nesta situao a absolvio se baseia na falta de prova dos factos imputados ao arguido, no dispensando, por isso, aquele que invoca os factos em que se alicerou a acusao no processo-crime do nus de os demonstrar na aco civil se deles quiser tirar proveito (RL 1-Jul-2010/4817/04.9YXLSB.L1-6 (FERNANDA ISABEL PEREIRA) 56. Como escreve LEBRE DE FREITAS, no provado o facto em processo penal, no se constitui a presuno do art. 674-A e o autor da aco civil continua onerado [nos termos gerais] com a prova dos factos constitutivos do seu direito 57. Diversamente, se a absolvio teve lugar com fundamento em prova de que o arguido no praticou os factos de que estava acusado a chamada absolvio pela prova positiva tem-se por adquirido (rectius, presumido) que ele actuou correctamente, de modo diligente, nos termos do art. 674-B. o que sucede quando feita

RE 3-Abr-2003/2092/02-3 (GAITO DAS NEVES). No mesmo sentido, RL 12-Dez-2006 /9192/2006-7 (GRAA AMARAL). CPCanot II cit., 692. J o ac. RL 29-Jun-2010/10435/03.1TBOER.L1-7 (ROQUE NOGUEIRA), parece enunciar a doutrina contrria: Vigorando no processo penal o princpio in dubio pro reo, a absolvio penal no poder precludir a reapreciao, em aces de natureza civil, dos factos integradores da infraco imputada ao arguido absolvido, constituindo tal absolvio simples presuno, ilidivel mediante prova em contrrio pelo interessado. Se a deciso penal absolutria assentou na verificao de que o arguido praticou certos factos, no se verifica a presuno estabelecida no art.674-B, do C.P.C.,, devendo valer inteiramente as regras gerais sobre o nus da prova na aco em causa.
56 57

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a. prova de que (..) factos [imputados ao arguido] no foram praticados (RL 12Dez-2006 /9192/2006-7 (GRAA AMARAL)) pelo arguido sequer ocorreram (v.g., a ofensa corporal) b. prova de um facto impeditivo59 ou facto excludente da culpa ou de que o facto danoso (morte, ofensa) nem sequer ocorreu
Exemplo: facto de que a manobra de recurso que originou o despiste do veculo foi provocada pela conduo negligente de um outro condutor (STJ 21-Out-2010/95/04.8TBCDR.P1.S1 (ALBERTO SOBRINHO).
58

ou de que nem

Por isso, ir recair, nas aces de natureza civil, sobre a parte que no tem a seu favor a presuno i.e., o paciente o nus da prova do contrrio.

(RL 1-Jul-2010/4817/04.9YXLSB.L1-6 (FERNANDA ISABEL PEREIRA).

Exemplo: caber ao autor da aco civil o nus de provar o facto contrrio ao presumido facto impeditivo ou desculpante (in casu, a manobra de recurso)

IV. Finalmente, o que a lei quer dizer ao estatuir no art. 674-B que a previso referida () prevalece sobre quaisquer presunes de culpa estabelecidas na lei civil? Quer dizer que o respectivo sentido probatrio prevalece sobre sentido probatrio contrrio fundado em outra presuno. Suponha-se que se alinha pela tese da natureza, por regra, contratual da relao paciente/mdico. J sabemos que o paciente tem provar a desconformidade com a legis artis para beneficiar da presuno de que o mdico actuou com culpa, nos termos do art. 799 n 1 CC. Todavia h que distinguir:

a. Se o mdico fora j condenado criminalmente, h uma dupla presuno de culpa: a decorrente do art. 674-A e a decorrente do art. 799 n 1 CC; b. Se o mdico fora absolvido criminalmente por prova positiva de que actuou com a diligncia devida, tal constitui presuno de no culpa nos termos do art. 674B que se sobrepe presuno de culpa do art. 799 n 1; fica o paciente onerado com a prova de que assim no foi e a actuao foi culposa 60

58

Nada mais pode significar que uma mera presuno da inexistncia dos factos que constituam a infraco penal, ou de que o arguido a no praticou" (STJ 3-Jun-1997/ 816/96 (LOPES PINTO). 59 LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 692. 60 LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 693.

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(Continuao). C. mbito subjectivo. I. J quanto ao mbito subjectivo das presunes levantam-se algumas dvidas. No caso da sentena penal absolutria a eficcia probatria extra-processual somente entre as partes. No caso da sentena penal condenatria a eficcia probatria extraprocessual da deciso penal em face de terceiros, antes de mais.

Exemplo: a condenao criminal da segurada constitui em relao seguradora, demandada em aco cvel ou em aco executiva (e terceira no processo crime), uma presuno ilidvel, sem eficcia erga omnes 61 ou de caso julgado 62, podendo a seguradora afastar o resultado probatrio presumido por prova do facto contrrio 63, alegado em contestao ou em oposio execuo, respectivamente.

Mas note-se que o que oponvel erga omnes o valor probatrio da sentena condenatria e no o caso julgado, i.e., o sentido decisrio.

II. Porm, tem-se discutido se tambm entre as partes o que ficou provado penalmente vale como mera presuno ilidvel no campo cvel ou se, mais do que isso, as vincula, com valor de caso julgado. Ora, justamente, h jurisprudncia que defende que a sentena penal condenatria no respeitante ao autor e r, que intervieram na aco penal, na qualidade, respectivamente, de arguido e de assistente, tem eficcia absoluta no tocante aos factos constitutivos da infraco, que no podero, assim, voltar a ser discutidos dentro ou fora do processo penal, sendo o julgamento desses factos definitivos quanto ao arguido (STJ 13-Jan-2010/1164/07.8TTPRT.S1 (PINTO HESPANHOL)). Isto : haveria entre arguido e assistente um caso julgado quanto aos factos provados; no apenas uma presuno. A presuno legal, essa, valeria, sim, em face dos terceiros, ausentes do contraditrio. Por isso, prossegue o mesmo acrdo a possibilidade de ilidir a

presuno juris tantum estabelecida no artigo 674.-A do Cdigo de Processo Civil, conferida a terceiros, nunca concedida ao arguido condenado, mas apenas aos sujeitos processuais no intervenientes no processo criminal, em homenagem ao princpio do contraditrio. Trata-se, afinal, da doutrina do art. 153 CPP/1929, salvo quanto ao terceiro.

61 62 63

STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO) STJ 27-Jan-1993/082472 (ZEFERINO FARIA) e RP 4-Mar-1997/ 9620791 (PELAYO GONALVES). STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO)

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J para LEBRE DE FREITAS et alia no parece ser assim 64 e o mesmo (talvez) se diga, por exemplo do ac. RL 17-Mai-2007/ 2600/2007-2 (LCIA SOUSA), que declarou que Aps a incluso do artigo 674-A no Cdigo de Processo Civil, a deciso penal condenatria deixou de ter eficcia erga omnes, passando a uma mera presuno iuris tantum, portanto ilidvel mediante prova em contrrio.

III. Sejamos claros: o art. 674-A expressamente apenas regula o valor probatrio cvel da sentena penal condenatria em face de terceiros. Nada diz quanto eficcia perante as partes civis. No pretrito art. 153 CPP/29 que se enunciava um valor de caso julgado, quanto existncia e qualificao facto punvel e quanto determinao dos seus agentes, mesmo nas aces no penais sem restries subjectivas. No entanto, a clara omisso do legislador hodierno pode pretender significar que a sentena penal foi tida como vinculando as partes tambm quanto aos fundamentos decisrios, ou seja, os factos constitutivos da infraco.

(Continuao). 4. Concluses. I. Do que se acabou de dizer resulta que pode haver transporte probatrio

a. Fundado em sentena penal condenatria e relativamente aos factos da ilicitude e da culpa (e talvez nexo causal) em favor do lesado, mesmo perante terceiros b. Fundado em sentena penal absolutria relativamente a factos atinentes aos mesmos pressupostos em favor do agente, apenas entre partes

Todavia este transporte ao pressupor uma condenao definitiva (art. 674-A) ou uma deciso penal transitada em julgado (art. 674-B n 1) apenas se torna admissvel, parece-nos, para uma aco cvel que, cumulativamente, corra em separado e que no termine antes do trnsito em julgado da sentena em processo crime. que se o pedido cvel for apreciado em adeso ao processo penal no h espao processual para se fazer a importao; de igual modo se foi objecto de aco cvel separada e ainda no foi proferida a sentena penal tambm no se pode importar a prova por esta via. Por outro lado, tambm no cobre todas as questes da responsabilidade civil.

II. Em sntese, o mecanismo dos arts. 674-A e 674-B CPC est excludo

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CPCanot II cit., 691.

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a. se j houve sentena penal definitiva i. Condenatria, quanto aos factos integrantes do dano (e talvez o nexo causal); ii. Absolutria, 1. por prova negativa, quanto a todos os factos da responsabilidade; 2. por prova positiva, quanto aos factos no provados favoravelmente ao arguido e quanto a todos os factos se a aco for dirigida contra terceiro; b. se no houve ainda sentena definitiva (seja porque correu por adeso ao processo crime, seja porque correu mais rapidamente em aco cvel separada) quanto a todo e qualquer facto

3 Valor extraprocessual da prova. 1. Introduo. I. Pergunta-se agora, se pode haver transporte probatrio mesmo naquele mbito objectivo no coberto pelos arts. 674-A e 674-B. A resposta implica agora buscar em que medida pode ser importado para a apreciao do pedido cvel j no o contedo probatrio da sentena penal mas o resultado instrutrio desse processo prvio. Citando o ac. RP 9-Out-2008/0834784 (TELES DE MENEZES) no so os factos [dados como] provados numa aco que, ao abrigo do valor extraprocessual das provas, podem ser invocados noutra, antes e apenas pode, por norma, o tribunal, nesta segunda aco, servir-se dos meios de prova (depoimentos e arbitramentos) que foram utilizados na anterior. II. Para tanto devemos considerar as regras que se acham no art. 522 CPC, com a epgrafe Valor extraprocessual das provas, e, mais residualmente, a primeira parte do art. 289 n 4 CPC, ao estatuir o aproveitamento das provas produzidas no primeiro processo Vamos dar de barato que estas normas do processo civil, feitas a pensar no transporte de prova de uma causa cvel para outra causa cvel, cabem no mbito remissivo do art. 4 CPP. Isto : so normas do processo civil que se harmonizam com o processo penal, pelo que permitem o transporte de prova de uma causa crime para uma causa cvel.

(Continuao). 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou arbitramento. A. mbito positivo. I. A regra central do art. 522 CPC a de que, segundo o seu n1, os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audincia contraditria da parte

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podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte. ALBERTO DOS REIS fala em princpio da eficcia extraprocessual das provas 65. O preceito apenas se refere (alguma 66 da) prova constituenda 67

a. prestao de depoimentos, i.e., declaraes efectivas sobre factos prestadas em tribunal, pelas partes ou por testemunhas; portanto, prova por confisso e prova testemunhal; b. verificao de certos factos por meio de arbitramento de perito em exame, vistoria ou avaliao 68.

Com isto o legislador consagrou uma faculdade, dentro de certos requisitos, em favor de autor e ru, e que lhe permite, querendo, ficar dispensado de nova produo de depoimentos, tanto de parte, como de testemunhas.

II. Mas no caso da prova por confisso, tem sido discutido se a norma abrange toda e qualquer confisso, seja em articulado, seja em depoimento oral, seja na prestao de informaes ou esclarecimentos ao tribunal (cf. art. 356 CC). No Cdigo de Processo Civil de 1939 dizia-se expressamente no 1 do art. 526 que as confisses feitas nos articulados podem ser opostas noutro processo. Na doutrina de ento MANUEL DE ANDRADE e ALBERTO DOS REIS entendiam que essas confisses articuladas valeriam sempre, pois que a exigncia de audincia preliminar ento, como agora nada teria que ver com esta confisso e a restrio da no anulao da prova somente remetia na altura para o corpo daquele art. 526. Se o segundo aspecto mudou, j o primeiro talvez ainda faa sentido: o contraditrio, i.e., a participao da parte confitente ocorreu. Actualmente, LEBRE DE FREITAS toma posio ampla no sentido da plena abrangncia69. Por ns, vamos no mesmo sentido: o termo depoimento abrange, de modo indistinto, tanto o oral, como o escrito.

III. Por outro lado, pacfico que a confisso ficta por revelia (cf. art. 484 n1) ou a admisso de factos por acordo (cf. art. 490 n 2) no constituem depoimentos, estando excludos do aproveitamento abrigado no art. 522 CPC 70.

CPCanot III, 4 ed., s.d. (reimp. 1985), 344. ALBERTO DOS REIS, CPCAnot III cit., 344. Assim, LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 417. 68 ALBERTO DOS REIS, CPCAnot III cit., 344. 69 Assim, A confisso no direito probatrio, 1991, 22.3.3., A aco declarativa comum. luz do Cdigo revisto, 2010 (reimp.), 7 (11) e CPCanot II cit., 417. 70 ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 348.
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Tampouco nele cabe a confisso do pedido, pois este tem a natureza de negcio processual de auto-composio da lide (cf. art. 293 n 1 segunda parte CPC), e no de reconhecimento de factos desfavorveis ao depoente (cf. art. 352 CC) 71.

(Continuao). B. mbito negativo. I. De fora do mbito da regra enunciada no n 1 do art. 522 CPC esto as provas cujo teor pode ser facilmente repetido, como a prova documental. Efectivamente, o documento basta-se a si mesmo, nada dele se podendo retirar que seja nico e especfico para um dado processo 72. Naturalmente que, no plano concreto, se a parte que precisa do documento for a mesma do primeiro processo bastar apresent-lo de novo aps o uso da faculdade prevista no art. 542 n 3 CPC, sem prejuzo de poder tambm pedir nova certido de documento autntico. Se for outra parte a pretender usar o documento ter de usar de outros instrumentos processuais73.

II. Mas fora do mbito do n 1 do art. 522 CPC est ainda a prova por inspeco judicial porquanto a qualidade e contedo da prova constituem um enunciado pessoal do concreto juiz. Por isto, ilegal qualquer deciso judicial suportada numa pretensa eficcia extraprocessual, sem mais, destes dois tipos probatrios 74.

(Continuao). C. Pressupostos. I. O art. 522 CPC faz depender o funcionamento da regra da transportabilidade de depoimentos e arbitramentos de quatro pressupostos: (1) identidade da parte contra quem a prova por segunda vez invocada; (2) ocorrncia de audincia contraditria no primeiro processo; (3) vontade da parte beneficiada pela prova; (4) natureza jurisdicional do primeiro procedimento. Quanto ao primeiro pressuposto, fala-se em invocao contra a mesma parte, i.e., exige-se uma identidade de partes no no sentido de da sua qualidade jurdica (cf. art. 498 n 2), mas entre os sujeitos concretos dos diferentes processos. Por outras palavras, o que se pede que o sujeito processual concreto contra quem a prova apresentada tenha sido parte na primeira causa 75.
71 ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 348. O mesmo AUTOR d como exemplo a confisso de servido por A titular do prdio onerado em petio de aco de preferncia por ele colocada contar B, no pode ser invocada numa aco confessria de servido posteriormente colocada pelo B contra A. Tratar-se-ia do reconhecimento de uma situao de direito e no de um facto. O ponto permanece controverso, porventura. 72 Diversamente, LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 417: a prova pr-constituda admitida em determinado processo, pode, em princpio, ser, sem problema, tambm proposta em outro processo, sem prejuzo da reforma de documentos. 73 Neste caso ter de requerer parte do primeiro processo que consiga retirar o documento particular desse processo nos termos do art. 542 n 3 ou pedir exame ao processo para ver o seu contedo ou requerer ao juiz que inste a parte desse processo a apresentlos (cf. art. 535); sendo o caso, requerer certido de documento autntico (ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 345). 74 Veja-se o ac. RP 15-Jul-2009/3981/07.0TVPRT.P1 (ANABELA SILVA DIAS). 8AN8Aaa

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Exemplos em sentido negativo por falta de identidade da parte: (1) no pode ser utilizado como meio de prova depoimento de testemunha prestado num outro processo, em que no foi parte a parte contra a qual se pretende usar esse depoimento, sendo irrelevante que essa parte (uma sociedade comercial) pertena ao mesmo grupo econmico que uma das partes do primeiro processo
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; (2) no pode o direito de uma parte de aco de investigao da paternidade a

requerer o exame hematolgico ser coarctado ao ru, com o fundamento de idntico exame ter tido lugar na aco de impugnao da paternidade, nomeadamente quando nesta no interveio, como parte, o pretenso pai 77.

Exemplos em sentido positivo: (1) o depoimento testemunhal feito em desfavor do arguido pode ser novamente usado contra ele como ru no processo civil; no pode ser usado contra uma seguradora sua; (2) na comarca de....., o M P requereu o julgamento de CARLOS....., identificado nos autos, pela prtica, em concurso real de um crime de homicdio por negligncia, p. e p. pelo art 137, n 1 e 2, do C. Penal e dois crimes de ofensas integridade fsica por negligncia, p. e p. pelo art 148, n 1, do mesmo diploma e, ainda, por contra-ordenaes ao C. Estrada e seu Regulamento. ANA....., representante legal de seu filho menor scar....., assistente nos autos, declarou aderir acusao do M P e deduziu pedido de indemnizao civil contra o arguido e contra o Fundo de Garantia Automvel. O arguido contestou o pedido de indemnizao, invocando a excepo da litispendncia com fundamento em aco cvel pendente no - Juzo Cvel daquela comarca. Tambm o Fundo de Garantia Automvel contestou, invocando, alm daquela excepo de litispendncia, tambm a da sua prpria ilegitimidade e a ilegitimidade do demandante (). E, notificado das contestaes do arguido e do Fundo de Garantia, apresentou resposta - que foi admitida ao abrigo do princpio do contraditrio - na qual, alm do mais que ora no importa, requereu o chamamento de Elisa....., esposa do arguido Carlos....., pois que, a proceder a invocada excepo de litispendncia, pretende que a prova produzida no presente processo crime seja aproveitada, ao abrigo do disposto no art 522 do C. P. Civil, na aco cvel supra referida, onde a esposa do arguido co-r, nos termos do art 28-A do C. P. Civil 78

J o sujeito por quem a prova apresentada pode ser diverso.

Exemplo: o depoimento testemunhal apresentado a requerimento do Ministrio Pblico pode ser novamente usado no processo civil a requerimento do lesado.

LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 418. RL 15-Dez-2011/3163/08.3TVLSB.L1-2 (JORGE LEAL). RL 8-Mar-2007/1355/2007-6 (OLINDO GERALDES). 78 Caso tratado no ac. RP 7-Nov-2001/0010936 (MARQUES SALGUEIRO).
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II. Mas tambm no constitui pressuposto da transportabilidade da prova a identidade ou, pelo contrrio, a sua falta entre objectos processuais das causas em presena. Como nota LEBRE DE FREITAS o processo em que a prova invocada pode ter o mesmo objecto que aquele em que ela tenha sido produzida, maxime, por aquele ter terminado com absolvio da instncia 79. O que h uma comunho, maior ou menor, entre a base factual que suporta duas ou mais causas, prxima daquela prevista no art. 30 n 2 primeira parte CPC. Da ter sido decidido (embora em sede de art. 712 CPC) que no constitui violao do caso julgado a consagrao de factos com base em documentos oriundos de aces apensas, j decididas com trnsito em julgado, entre as mesmas partes a que a causa respeita (STJ 21-Mai-2009/367/1999.C1.S1 (HLDER ROQUE)). Veja-se o seguinte exemplo (situao eu tinha dois amores), retirado do RP 4-Out2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO ELEUTRIO):
Em aco declarativa ordinria, na qual A pede que seja reconhecido que titular das prestaes por morte, no mbito dos regimes da Segurana Social, o tribunal (P2), ao abrigo do art. 522 CPC, poderia em abstracto fundamentar as respostas dadas Base Instrutria recorrendo a prova produzida num outro processo (P1) em que era autora L e ru o demandado em P2 (aquela alegava, tambm, ter vivido em unio de facto com o falecido C e formulava pedido semelhante ao do P2); todavia h um obstculo: a autora de P2, contra quem a prova foi invocada no era parte no processo P1 cuja prova foi considerada relevante para responder Base Instrutria de P2 80.

III. Quanto ao segundo pressuposto, exige-se o respeito na primeira causa da regra da audincia contraditria (cf. art. 517) isto , a parte tenha sido convocada para os actos de preparao e produo da prova e admitida a neles intervir, independentemente de ter estado efectivamente presente e ter tido interveno efectiva, no dizer de LEBRE DE FREITAS 81. Ou seja: o que importa essencialmente () que, pela notificao, tenha [a parte] sido colocada em condies de poder intervir, como explicava ALBERTO DOS REIS 82; em condies de se poder defender 83. Por isto, se o ru foi revel no pode ter lugar a invocabilidade pois no teve lugar o acto processual da audincia contraditria.

CPCanot II cit., 418. RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO EULEUTRIO) CPCanot II cit., 418. No mesmo sentido, MONTALVO MACHADO/PAULO PIMENTA, O Novo Processo Civil, 6 ed., 2004, 227. 82 CPCanot III cit., 345. 83 ANTUNES VARELA et alia, Manual cit., 492, desde que na produo da prova se tenham concedido s partes as garantias essenciais sua defesa, nada repugna, com efeito, aceitar que a prova possa ser utilizada contra a mesma pessoa num outro processo
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Ora, no processo penal so dadas ao arguido na produo da prova as garantias essenciais sua defesa. Como tal cumpre-se o requisito da audincia contraditria sem qual a prova assim produzida no poderia ser emprestada ao processo cvel.

IV. Em terceiro lugar, esta transportabilidade da prova no pode ter lugar por iniciativa oficiosa do tribunal, mas sempre e somente por invocao das partes. Trata-se, pois, de uma sua faculdade processual 84. Neste sentido, concluiu o ac. RL 16-Jun-2004/8740/2003-4 (DURO MATEUS CARDOSO) que para que possa operar o disposto no art. 522-1 do CPC

(valor extraprocessual da prova), em que admissvel a interveno de juzes diversos, a parte que dela queira aproveitar tem de invocar e alegar, no 2 processo, os meios de prova produzidos no 1 processo.

V. No entanto, no se deve esquecer a eventual atendibilidade oficiosa de factos que o juiz haja conhecido no primeiro processo por virtude do exerccio das suas funes, ao abrigo do art. 514 n2 CPC. Justamente, a este propsito LEBRE DE FREITAS et alia escrevem que se no mesmo tribunal tiver sido proferida, em processo diverso, mas desfavoravelmente mesma parte, deciso de facto baseada em depoimentos ou arbitramentos produzidos em audincia contraditria e sem menores garantias processuais, pode o juiz servir-se dos factos que foram objecto de tal deciso)
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. Naturalmente que o juiz concreto ter de ser o mesmo nas duas

causas: os factos de que o tribunal se pode servir por deles ter conhecimento no exerccio das suas funes, a que alude o n. 2 do art. 514. do CPC, so apenas os factos j julgados pelo mesmo juiz noutro processo, ficando excludos os factos julgados [provados] por juiz diferente em tribunal diferente (RP 4-Jan-2011/3492/09.9TBVNG-C. (GUERRA BANHA)). Abre-se aqui uma porta para a importao oficiosa de prova mas que se deve usar com a maior das cautelas. Ter de ser sempre com respeito pelos limites ao objecto probatrio decorrentes do princpio do dispositivo (cf. art. 264 CPC), pelo dever de fundamentao das decises (cf. art. 158 CPC) e, necessariamente, com respeito pelo princpio do contraditrio, do art. 3 n 3 CPC. Neste sentido, foi j decidido que ao juiz que quer trazer factos que conheceu em outro processo no bastando a afirmao que tem/h esse conhecimento, necessrio e indispensvel demonstr-lo (RL 2-Jul-2009/ 72/1999-8 (CARLA MENDES)).

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RP 19-Out-2010/ RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA)) CPCanot II cit., 399. Na jurisprudncia, RL 29-Mai-2008/ 1548/2008-2 (JORGE LEAL).

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VI. Finalmente, em quarto lugar, h um pressuposto implcito, mas de grande importncia: o processo de onde provm os depoimentos e percias h-de ser jurisdicional. Naturalmente que a circunstncia do preceito do art. 522 ser, digamos, interno aos procedimentos registos pelo Cdigo de Processo Civil faz esquecer que o preceito no admite, por si, transporte de prova de um no processo jurisdicional para um processo jurisdicional. O processo penal jurisdicional pelo que este requisito est satisfeito. Mas, pelo contrrio, quer o art. 522, quer o art. 289 n 4, no so aplicveis qual tale ao processo disciplinar mdico, j que este reveste natureza administrativa. Por isso, e similarmente, o ac. RP 15-Mar-2012/6584/09.0TBVNG.P1 (DEOLINDA VARO) concluiu que o processo de averiguao oficiosa de maternidade ou de paternidade previsto nos arts 202 e seguintes da OTM no um processo judicial, mas sim um processo administrativo que tem como nico objectivo habilitar a formao de um juzo de viabilidade da aco a propor, pelo que as declaraes nele prestadas que, ademais, so secretas (art 203, n 1 da OTM) no implicam presuno de paternidade, nem constituem princpio de prova, no podendo ser atendidas nos presentes autos, em favor ou desfavor de qualquer uma das partes. No entanto nada impede, pensamos, que tanto o contedo da prova apresentada, como a respectiva valorao probatria, produzidas administrativamente, possam ser livremente apreciadas pelo juiz cvel e como mero princpio de prova. Precisamente, podemos adoptar a regra decorrente da segunda parte do n 1 do art. 522 e tambm enunciada pelo STJ 3-Nov-2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES) de que esses elementos probatrios sero livremente apreciados pelo juiz, como mero princpio de prova. Se parte que a apresenta quiser mais e melhor prova, ento nessa eventualidade ter repetir a prova.

(Continuao). 3. Segunda regra: manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. I. A prova assim transplantada -o com o seu inerente valor probatrio. Isto tanto quanto ao grau de prova, como sua fora probatria. Quanto ao grau de prova, uma prova stricto sensu numa causa -o ainda em outra. No entanto, se o regime de produo da prova do primeiro processo oferecer s partes garantias inferiores s do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro s valem no segundo como princpio de prova.
Exemplo: os depoimentos produzidos em sede de providncia cautelar s podem valer como princpio de prova na aco principal; se a prova pericial tiver sido realizada num processo sumarssimo, no qual feito por um nico perito (art. 796., n. 5 in fine), ela vale apenas como

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princpio de prova num processo ordinrio, dado que neste ltimo a percia pode ser realizada por trs peritos (art. 569., n. 1)86; a produo de prova testemunhal em processo sumarssimo em que no tenha sido constitudo mandatrio judicial (cf. art. 796 n 3) oferece menos garantias do que a produzida em processo ordinrio (cf. art. 638 n 4)
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; a sentena proferida em aco com

processo especial de consignao em depsito (cf. arts. 1024 CPC/1961, em especial o art. 1028, n 1 CPC/1961 que mandava seguir o processo sumrio, sem possibilidades de interveno do tribunal colectivo ou de recurso dado o valor da causa nos termos do art 678 CPC/1961) foi proferida em processo que ofereceu menos garantias que as do segundo processo, aco declarativa com processo comum na forma ordinria 88

Portanto, esse elemento de prova insuficiente, por si s, para provar o facto e s susceptvel de o conseguir quando conjugado com outros meios 89.; i.e., um contributo sem fora autnoma, mas que vai completar para o resultado de outras provas que seriam insuficientes s por si90. Ter o processo penal garantias inferiores s do processo civil? No.

II. Quanto ao valor probatrio a prova emprestada ser tratada como a demais prova do segundo processo, no sendo nem valorizada, nem desvalorizada 91. Assim, tanto a prova testemunhal como pericial esto sujeitas na causa cvel ao princpio da apreciao da prova segundo a livre convico do juiz do art. 655 o que no muda com o processo ser penal 92. J, por seu lado, a confisso judicial escrita (cf. arts. 358 n1 e 563) prova tarifada (fora probatria plena) e valeria ainda como tal no segundo processo 93. Todavia, no seu caso h que lidar com os efeitos da primeira parte do art. 522 n 1 CPC a que aludiremos j de seguida.

III. No entanto, haver uma perda de imediao de prova, em maior ou menor grau no caso dos depoimentos, ainda que reduzidos a escrito. Vale, afinal, o que LEBRE DE FREITAS explica, de modo diferenciado. Assim, se os depoimentos tiverem sido gravados ou registados por escrito, o juiz da segunda causa ir conhecer da reproduo do seu contedo que pode valorar de acordo com a sua convico e tal como faz o tribunal da relao em instncia de recurso incluindo a
ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 346. CPCanot II cit., 419. STJ 18-Fev-1999/ 99B040 (SOUSA INS). 89 CPCanot II cit., 419. 90 CPCanot II cit., 419. 91 Diversamente, o ac. RP 19-Out-2010/ RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA) entende que fica sujeita livre apreciao pelo Julgador, nos termos do art. 655. do C.P.C.., por ser prova com eficcia extraprocessual. Identicamente, STJ 20-Mar-2003/02B4563 (ABLIO VASCONCELOS). 92 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 344-345. 93 LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 419.
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possibilidade, paralela do art. 712 n 3 CPC, de ouvir a parte ou a testemunha em renovao de depoimento prestado; tambm se o relatrio pericial dos arts. 586 e 587 n 3 est escrito 94. J se os depoimentos no foram gravados o juiz s conhecer o juzo probatrio de provado/no provado do quesito, valendo o que se disse preliminarmente sobre a eficcia extraprocessual das decises probatrias: ficam sujeitos livre apreciao da prova do juiz no novo processo como princpio de prova 95.

IV. Ora, justamente, nesse caso a regra de conservao do valor probatrio conhece uma expressa excepo legal quanto depoimento de confisso: o art. 522 n 1 primeira parte CPC ressalva o disposto no art. 355 n 3 CC, ou seja, que a confisso feita num processo s vale como judicial nesse processo; a realizada em qualquer procedimento preliminar ou incidental s vale como confisso judicial na aco correspondente. Por isso, a confisso judicial produzida numa causa vale como confisso extrajudicial em outro processo ou aco. Esta despromoo significa que se originariamente a confisso teve fora probatria plena contra o confitente (quando escrita, cf. art. 358 n 1 CC), no novo processo s a poder manter se tiver sido feita feita parte contrria ou a quem a represente, nos termos do art. 358 n 2 CC. Ou seja, e citando LEBRE DE FREITAS, necessrio que a pessoa a quem a declarao confessria aproveita tenha sido contraparte do confitente no processo em que a confisso foi produzida 96. Se no foi assim, ao valer como mera confisso extrajudicial ter a fora do documento particular ou autntico que lhe d corpo (cf. art. 358 n1 primeira parte), salvo se no for confisso escrita caso em ser de livre apreciao e objecto de confirmao testemunhal se esta no for vedada (cf. art. 358 ns 3 e 4) 97.

V. Por isto, no acompanhamos o ac. RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO EULEUTRIO) quando decidiu que os depoimentos em causa (produzidos no outro processo) esto sempre sujeitos ao princpio da livre apreciao da prova, por a respectiva deciso no ter fora de caso julgado noutro processo. Se for um depoimento confessrio escrito (caso em que valeria o art. 358 n 4 CC) no poder ser assim, como se acaba de observar.

CPCanot II cit., 418-419. CPCanot II cit., 418. A confisso cit., 322-323 e CPCanot II cit., 419. 97 STJ 15-Mar-2005/ 05A513 (LOPES PINTO).
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(Continuao) B. Excluso. I. O regime descrito no tem aplicao quando o primeiro processo tiver sido anulado, na parte relativa produo da prova que se pretende invocar, dita o n 2 do art. 522. indiferente se foi anulada s a respectiva instruo (anulao directa) ou todo o processo (anulao indirecta) pois neste caso, como escrevia ALBERTO DOS REIS, anulado o processo, devem considerar-se sem efeitos todos os actos abrangidos pela anulao mormente os de prova. Situaes de anulao directa da produo de prova em si mesma so, por exemplo, as consideradas no art. 712 n 4 CPC e 410 n 2 e 426 n 1 CPP. Situaes de anulao indirecta da produo de prova so, em especial, as decorrentes do efeito de domin imposto pelos regimes de nulidades atpicas, maxime do art. 201 n 2 CPP 99.
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II. Mas e os casos em que o processo termina por absolvio da instncia? Podem ainda as provas ser aproveitadas, ao abrigo do art. 522 CPC, mas desde que: a respectiva causa de absolvio no haja sido a nulidade do processo e o pressuposto processual em falta no haja tolhido a capacidade probatria da parte. Ademais temos de ter ainda, em linha de conta, o disposto no art. 289 n 4 CPC. Por isso, devem considerar-se as diferentes causas que levaram absolvio da instncia: a. se foi por falta de legitimidade 100 a prova pode ser aproveitada; b. se foi por falta de personalidade ou capacidade houve de facto prova

produzida em face de uma parte sem condies de defesa; por isso, como j defendia ALBERTO DOS REIS 101, a prova no pode ser aproveitada; c. se foi por ineptido da petio j no pode ser aproveitada, pois anulado todo o processado (cf. art. 193 n 1 CPC); d. se foi por incompetncia absoluta, a prova pode ser aproveitada, sem prejuzo do art. 105 n 2 quanto ao aproveitamento dos articulados 102

Finalmente, se o ru tiver sido absolvido por qualquer dos fundamentos compreendidos na alnea e) do n. 1 do art. 288. CPC, i.e., qualquer outra excepo dilatria nominada por
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CPCanot III cit., 346. CPCanot II cit., 417. Mas ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 347, entende que se o ru no apresentou prova por cuidar que seria, precisamente, absolvido da instncia por ilegitimidade, a prova foi produzida sem audincia contraditria. Ou seja: o ru no se defendeu probatoriamente e deixou que o autor produzisse a prova. 101 CPCanot III cit., 347. 102 Se a incompetncia s for decretada depois de findos os articulados, podem estes aproveitar-se desde que, estando as partes de acordo sobre o aproveitamento, o autor requeira a remessa do processo ao tribunal em que a aco deveria ter sido proposta. Esta regra no lida com a questo da admisso e apreciao da prova que pudesse ter sido feita (neste sentido, ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 347; contra, MANUEL DE ANDRADE, Do processo declarativo II, 21).
99 100

203

ex., falta de conexo para um dos pedidos cumulados em coligao, falta de constituio de advogado por parte do autor nos processos a que se refere o n. 1 do art. 32. CPC, litispendncia, caso julgado, preterio do tribunal arbitral necessrio, violao de conveno de arbitragem ou inominada, determina-se no art. 289 n4 que na nova aco que corra entre as mesmas partes podem ser aproveitadas as provas produzidas no primeiro processo e tm valor as decises a proferidas. No pode deixar de se notar como aqui se permite uma ampla eficcia extraprocessual porquanto atinente tanto produo de prova como valorao que o juiz haja feito dessa mesma prova, como alis j perfunctoriamente assinalmos. No entanto, este conjunto de solues respeitantes absolvio da instncia s muito residualmente se podero configurar na aco penal para efeitos de aproveitamento probatrio para o processo civil. Elas pressupem conceitos e regimes que podem no estar presentes em processo penal.

III. Por outro lado, a possibilidade de prova emprestada tambm pode ser afastada por regimes especiais. o que sucede, at certo ponto, nas providncias cautelares, nos termos do art. 383 n 4: o julgamento da matria de facto no tem qualquer influncia no julgamento da aco principal. O ponto duvidoso: para TEIXEIRA DE SOUSA h uma inaproveitabilidade absoluta
103

, mas em nosso entendimento ela abrange o juzo probatrio, mas no contedo

probatrio obtido. Este, como j se disse vale como princpio de prova na aco principal, ao abrigo do art. 522 n 1 segunda parte CC 104.

4 Procedimento de invocao de prova emprestada. I. A possibilidade de prova emprestada pressupe alguma actuao no primeiro processo. Como bem nota LEBRE DE FREITAS et alia foi com consagrao legal da possibilidade de gravao da audincia final e dos depoimentos, prevista nos arts. 522-A e 522-B, que o preceito passou a ter condies de aplicao que anteriormente no dispunha
105

. No processo civil a parte deveria requerer essa gravao na audincia preliminar (cf. art.

508-A n 1 al. c), no prazo disposto no art. 512 n 1 ou no incio da audincia final, nos termos do art. 651 n 2, sem prejuzo de a gravao poder, ainda, ser determinada oficiosamente pelo

Estudos sobre o novo processo civil, 1997. Em todo o caso, transporte probatrio em sentido inverso tem sido admitido mesmo fora do art. 522, com fundamento na instrumentalidade entre julgados cautelar e principal: num procedimento cautelar pode ter-se em conta elementos constantes da aco definitiva ou de anterior procedimento cautelar, proposto no domnio da mesma aco principal e em que haja identidade de partes (RL 23-Abr-2008/9242/2008-6 (MANUEL GONALVES))). 105 CPCanot II, 2001, 417.
104

103

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tribunal e nos casos legalmente estatudos, como no de falta de advogado que no determine o adiamento da audincia (cf. art. 651 n 5). No caso, que nos interessa, do processo penal a gravao segue os termos do art. 364 CPP.

II. No segundo processo (processo cvel) a prova emprestada gravao ou registo escrito ser apresentada no momento normal em que se faria ou requereria a respectiva produo 106. Se for uma causa autnoma, a prova dever acompanhar o respectivo articulado (cf. art. 467 n 2), ou ser indicada na audincia preliminar (cf. art. 508-A n 2 al. a)) ou apresentadas em 15 dias depois da notificao do saneador (cf. art. 512 n 1).
Exemplo: a parte requer a apreciao de prova testemunhal de causa prvia juntando certido da prova produzida no primeiro processo. A no admisso, sem fundamento legal vlido, da certido que contm esse elemento probatrio, pode determinar a anulao da audincia de julgamento com repetio do julgamento, admitindo-se a prova corporizada nessa certido 107

Se for um pedido cvel por adeso, a prova emprestada deve acompanhar os articulados, conforme o disposto no art. 79 n 1CPP.

5 Concluses finais. O sistema de aproveitamento da prova penal para o processo cvel apresenta alguma complexidade. Antes de mais supe a aplicabilidade das solues civis, feitas a pensar no processo civil, para o campo penal. Depois, convocam-se trs grupos de normas, com as inerentes dificuldades de articulao: os arts. 289 n 4, 522, 674-A e 674-B do Cdigo de Processo Civil. Os arts. 674-A e 674-B CPC permitem a eficcia extraprocessual penal das decises probatrias proferidas na sentena penal condenatria e na sentena penal absolutria. No entanto, no se podem descurar as condies e limites dessa eficcia. Por seu turno, no campo no coberto por aqueles artigos, o art. 522 CPC vem permitir a eficcia extraprocessual penal to somente da produo probatria de depoimentos e

106 Por isso, quando se faa uso do art. 674-A a certido da sentena crime releva apenas como meio de prova, no havendo lugar apresentao de articulado superveniente, nem constituindo alterao da causa de pedir (RL 17-Mai-2007/ 2600/2007-2 (LCIA SOUSA)). 107 RL 8-Jun-2000/0000796 (FERNANDA ISABEL PEREIRA).

205

arbitramentos. Mais longe o art. 289 n 4, permitir uma e outra eficcia no caso restrito de absolvio de instncia em sede de art. 288 n 1 al. e) O sistema absolutamente casustico no plano normativo mas poder, ainda assim, auxiliar o exerccio do direito de aco ou do direito de defesa das partes nas aces de responsabilidade civil mdica.

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Videogravao da comunicao

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ANEXOS

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Anexos
Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro. Conveno de Oviedo. Acrdo do Tribunal da Relao - 20/03/2012 (Manuel Marques). Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de 2002 a 2012 sobre temas de responsabilidade civil mdica. Acrdo do STJ - 25/07/1985 Anotao do Dr. Joaquim Alcoforado Saldanha. O nus da prova na responsabilidade civil mdica. Questes processuais atinentes tramitao deste tipo de aes (competncia, instruo do processo e prova pericial) - Lus Filipe Pires de Sousa.

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ASSEMBLEIA DA REPBLICA
Lei n. 67/2007
de 31 de Dezembro

de mora, sobre a entidade responsvel, a exercer mediante uma das seguintes formas:

Aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas

A Assembleia da Repblica decreta, nos termos da alnea c) do artigo 161. 0 da Constituio, o seguinte: Artigo 1. 0
Aprovao

a) Desconto nas transferncias a efectuar para a entidade em causa no Oramento do Estado do ano seguinte; b) Tratando-se de entidade pertencente Administrao indirecta do Estado, inscrio oficiosa no respectivo oramento privativo pelo rgo tutelar ao qual caiba a aprovao do oramento; ou c) Aco de regresso a intentar no tribunal competente. Artigo 4. 0
Sexta alterao ao Estatuto do Ministrio Pblico

aprovado o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, que se publica em anexo presente lei e que dela faz parte integrante. Artigo 2. 0
Regimes especiais

O artigo 77 do Estatuto do Ministrio Pblico (Lei n. o 4 7/86, de 15 de Outubro, rectificada no Dirio daRepblica, 1.' srie, n. 0 263, de 14 de Novembro de 1986, e alterada pelas Leis n." 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto, e 42/2005, de 29 de Agosto), passa a ter a seguinte redaco: <<Artigo 77. 0
[ ... ]

1 -O disposto na presente lei salvaguarda os regimes especiais de responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa. 2 - A presente lei prevalece sobre qualquer remisso legal para o regime de responsabilidade civil extracontratual de direito privado aplicvel a pessoas colectivas de direito pblico. Artigo 3. 0
Pagamento de indemnizaes

Fora dos casos em que a falta constitua crime, aresponsabilidade civil apenas pode ser efectivada, mediante aco de regresso do Estado, em caso de dolo ou culpa grave. Artigo 5. 0
Norma revogatria

I -Quando haja lugar ao pagamento de indemnizaes devidas por pessoas colectivas pertencentes administrao indirecta do Estado ou administrao autnoma e a competente sentena judicial no seja espontaneamente executada no prazo mximo de 30 dias, o crdito indemnizatrio s pode ser satisfeito por conta da dotao oramental inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF) a ttulo subsidirio quando, atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia certa regulado na lei processual civil, no tenha sido possvel obter o respectivo pagamento junto da entidade responsvel. 2 - O disposto no nmero anterior no prejudica a possibilidade de o interessado solicitar directamente a compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva, nos termos do artigo 170. 0 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, sem necessidade de solicitar previamente a satisfao do seu crdito indemnizatrio atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia certa previsto na lei processual civil. 3 - Nas situaes previstas no n. 0 1, caso se mostrem esgotadas as providncias de execuo para pagamento de quantia certa previstas na lei processual civil sem que tenha sido possvel obter o respectivo pagamento atravs da entidade responsvel, a secretaria do tribunal notifica imediatamente o CSTAF para que emita a ordem de pagamento da indemnizao, independentemente de despacho judicial e de tal ter sido solicitado, a ttulo subsidirio, na petio de execuo. 4 - Quando ocorra a satisfao do crdito indemnizatrio por via do Oramento do Estado, nos termos do n. o 1, o Estado goza de direito de regresso, incluindo juros

So revogados o Decreto-Lei n. 0 48 051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96. o e 97. 0 da Lei n. o 169/99, de 18 de Setembro, na redaco da Lei n. 0 5-A/2002, de li de Janeiro. Artigo 6. 0
Entrada em vigor

A presente lei entra em vigor no prazo de 30 dias aps a data da sua publicao. Aprovada em 18 de Outubro de 2007. O Presidente daAssembleia da Repblica, Jaime Gama Promulgada em I O de Dezembro de 2007. Publique-se. O Presidente da Repblica, ANBAL CAvAco SILVA. Referendada em I O de Dezembro de 2007. O Primeiro-11inistro, Jos Scrates Carvalho Pinto de Sousa. ANEXO
REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO E DEMAIS ENTIDADES PBLICAS

CAPTIJLO I
Disposies gerais

Artigo 1. 0
mbito de aplicao

I -A responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas de direito pblico por danos
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Artigo 5.'
Prescrio

resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em tudo o que no esteja previsto em lei especial. 2 -Para os efeitos do disposto no nmero anterior,

correspondem ao exerccio da funo administrativa as

aces e omisses adaptadas no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo. 3 - Sem prejuzo do disposto em lei especial, a presente lei regula tambm a responsabilidade civil dos titulares de

O direito indenmizao por responsabilidade civil extracontratual do Estado, das demais pessoas colectivas de direito pblico e dos titulares dos respectivos rgos, fimcionrios e agentes bem como o direito de regresso prescrevem nos termos do artigo 498. o do Cdigo Civil, sendo-lhes aplicvel o disposto no mesmo Cdigo em matria de suspenso e interrupo da prescrio. Artigo 6.'
Direito de regresso

rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos decorrentes de aces ou omisses adaptadas no exerccio das funes administrativa e jurisdicional e por causa desse
exercciO.

4 - As disposies da presente lei so ainda aplicveis responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao servio das entidades abrangidas, considerando-se extensivas a estes as referncias feitas aos titulares de rgos, funcionrios e agentes. 5 -As disposies que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito pblico, bem como dos titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes, por danos decorrentes do exerccio da fimo administrativa, so tambm aplicveis responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de rgos sociais, representantes legais ou auxiliares, por aces ou omisses que adaptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo. Artigo 2.'
Danos ou encargos especiais e anormais

1 - O exerccio do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na presente lei, obrigatrio, sem prejuzo do procedimento disciplinar a que haja lugar. 2 -Para os efeitos do disposto no nmero anterior, a secretaria do tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva remete certido da sentena, logo aps o trnsito em julgado, entidade ou s entidades competentes para o exerccio do direito de regresso.
CAPTULO 11

Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa

SECO I

Responsabilidade por facto ilicito

Artigo 7.'
Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico

Para os efeitos do disposto na presente lei, consideram-se especiais os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas, e anormais os que, ultrapassando os custos prprios da vida em sociedade, meream, pela sua gravidade, a tutela do direito. Artigo 3.'
Obrigao de indemnizar

1 -Quem esteja obrigado a reparar um dano, segundo o disposto na presente lei, deve reconstituir a situao que existiria se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao. 2 - A indemnizao fixada em dinheiro quando a reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa. 3 -A responsabilidade prevista na presente lei compreende os danos patrimoniais e no patrimoniais, bem corno os danos j produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de direito. Artigo 4.'
Culpa do lesado

Quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produo ou agravamento dos danos causados, designadamente por no ter utilizado a via processual adequada eliminao do acto jurdico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias que delas tenham resultado, se a indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda.

1 -O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so exclusivamente responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, no exerccio da funo administrativa e por causa desse exerccio. 2 - concedida indemnizao s pessoas lesadas por violao de norma ocorrida no mbito de procedimento de formao dos contratos referidos no artigo 100. o do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, nos termos da presente lei. 3 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so ainda responsveis quando os danos no tenham resultado do comportamento concreto de um titular de rgo, funcionrio ou agente determinado, ou no seja possvel provar a autoria pessoal da aco ou omisso, mas devam ser atribudos a um funcionamento anormal do servio. 4 - Existe funcionamento anormal do servio quando, atendendo s circunstncias e a padres mdios de resultado, fosse razoavelmente exigvel ao servio urna actuao susceptvel de evitar os danos produzidos. Artigo 8.'
Responsabilidade solidria em caso de dolo ou culpa grave

1 -Os titulares de rgos, fimcionrios e agentes so responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas, por eles cometidas com dolo ou com
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diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados em razo do cargo. 2 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so responsveis de forma solidria com os respectivos titulares de rgos, funcionrios e agentes, se as aces ou omisses referidas no nmero anterior tiverem sido cometidas por estes no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio. 3 - Sempre que satisfaam qualquer indemnizao nos termos do nmero anterior, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico gozam de direito de regresso contra os titulares de rgos, funcionrios ou agentes responsveis, competindo aos titulares de poderes de direco, de superviso, de superintendncia ou de tutela adaptar as providncias necessrias efectivao daquele direito, sem prejuzo do eventual procedimento disciplinar. 4 - Sempre que, nos termos do n. 0 2 do artigo 10. 0 , o Estado ou uma pessoa colectiva de direito pblico seja condenado em responsabilidade civil fundada no comportamento ilcito adaptado por um titular de rgo, funcionrio ou agente, sem que tenha sido apurado o grau de culpa do titular de rgo, funcionrio ou agente envolvido, a respectiva aco judicial prossegue nos prprios autos, entre a pessoa colectiva de direito pblico e o titular de rgo, funcionrio ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em funo disso, do eventual exerccio do direito de regresso por parte daquela. Artigo 9.'
Ilicitude

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coisas ou servios administrativos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve fora maior ou concorrncia de culpa do lesado, podendo o tribunal, neste ltimo caso, tendo em conta todas as circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao. 2 - Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produo ou agravamento dos danos, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuzo do direito de regresso. CAPTULO III Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional Artigo 12.'
Regime geral

Salvo o disposto nos artigos seguintes, aplicvel aos danos ilicitamente causados pela administrao da justia, designadamente por violao do direito a uma deciso judicial em prazo razovel, o regime da responsabilidade por factos ilcitos cometidos no exerccio da funo administrativa. Artigo 13.'
Responsabilidade por erro judicirio

1 - Consideram-se ilcitas as aces ou omisses dos titulares de rgos, funcionrios e agentes que violem disposies ou princpios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. 2 - Tambm existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do servio, segundo o disposto no n. o 3 do artigo 7. o Artigo 1O.'
Culpa

1 - Sem prejuzo do regime especial aplicvel aos casos de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada da liberdade, o Estado civilmente responsvel pelos danos decorrentes de decises jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto. 2 - O pedido de indernnizao deve ser fundado na prvia revogao da deciso danosa pela jurisdio competente. Artigo 14.'
Responsabilidade dos magistrados

1 -A culpa dos titulares de rgos, funcionrios e agentes deve ser apreciada pela diligncia e aptido que seja razovel exigir, em funo das circunstncias de cada caso, de um titular de rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumprido r. 2 - Sem prejuzo da demonstrao de dolo ou culpa grave, presume-se a existncia de culpa leve na prtica de actos jurdicos ilcitos. 3 - Para alm dos demais casos previstos na lei, tambm se presume a culpa leve, por aplicao dos princpios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilncia. 4 - Quando haja pluralidade de responsveis, aplicvel o disposto no artigo 497.' do Cdigo Civil.
SECO 11

1 - Sem prejuzo da responsabilidade criminal em que possam incorrer, os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico no podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exerccio das respectivas funes, mas, quando tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso contra eles. 2 - A deciso de exercer o direito de regresso sobre os magistrados cabe ao rgo competente para o exerccio do poder disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia. CAPTULO IV Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo poltico-legislativa Artigo 15.'

Responsabilidade pelo risco

Responsabilidade no exerccio da funo poltico-legislativa

Artigo 11.'
Responsabilidade pelo risco

1 -O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico respondem pelos danos decorrentes de actividades,

1 - O Estado e as regies autnomas so civilmente responsveis pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados por actos que, no exerccio da funo poltico-legislativa, prati212

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institucionais, procedimentais e tecnolgicas inovadoras quanto concepo, implementao e avaliao da aco pblica em reas urbanas crticas. Foram assim definidos trs programas de interveno da Iniciativa, incidindo nos bairros da Cova da Moura e do Vale da Amoreira, na rea metropolitana de Lisboa, e no bairro do Lagarteiro, na rea metropolitana do Porto, a executar por via do estabelecimento de parcerias com diversas entidades institucionalmente e socialmente envolvidas na respectiva execuo e criadas as unidades de aco estratgica local. Essas unidades de aco encontram-se a desenvolver as atribuies que lhes foram cometidas na prossecuo dos objectivos da Iniciativa, sob a coordenao do Instituto da Habitao e da Reabilitao Urbana, I. P A citada Resoluo do Conselho de Ministros n. 0 143/2005, de 7 de Setembro, delimitou em 2005-2007 o horizonte temporal para a execuo dos programas de interveno em causa, fixando, no seu n. o 20, 31 de Dezernbro de 2007 como data do termo da vigncia da Iniciativa. Face ao trabalho que se encontra a ser executado nos bairros objecto da Iniciativa e ao conhecimento agora existente da programao cronolgica das aces e projectos a desenvolver, entende o Governo ser essencial criar um horizonte temporal que permita assegurar a continuidade desse trabalho e, como tal, o cumprimento dos objectivos que nortearam a criao da Iniciativa de Qualificao e Reinsero Urbana de Bairros Crticos. Assim: Nos termos da alnea g) do artigo 199. o da Constituio, o Conselho de Ministros resolve: I -Prorrogar at 31 de Dezembro de 2013 o perodo de vigncia da Iniciativa de Qualificao e Reinsero Urbana de Bairros Crticos, aprovada pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 0 143/2005, de 7 de Setembro. 2 - Determinar que a presente resoluo produz efeitos a partir de I de Janeiro de 2008. Presidncia do Conselho de Ministros, 20 de Dezembro de 2007. -O Primeiro-Ministro, Jos Scrates Carvalho Pinto de Sousa

quem, em desconformidade com a Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor reforado. 2 - A deciso do tribunal que se pronuncie sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurdica ou sobre a sua desconformidade com conveno internacional, para efeitos do nmero anterior, equivale, para os devidos efeitos legais, a deciso de recusa de aplicao ou a deciso de aplicao de norma cuja inconstitucionalidade, ilegalidade ou desconformidade com conveno internacional haja sido suscitada durante o processo, consoante o caso. 3 -O Estado e as regies autnomas so tambm civilmente responsveis pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados, resultem da omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas constitucionais. 4 -A existncia e a extenso da responsabilidade prevista nos nmeros anteriores so determinadas atendendo s circunstncias concretas de cada caso e, designadamente, ao grau de clareza e preciso da norma violada, ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de terem sido adaptadas ou omitidas diligncias susceptveis de evitar a situao de ilicitude. 5 -A constituio em responsabilidade fundada na omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas constitucionais depende da prvia verificao de inconstitucionalidade por omisso pelo Tribunal Constitucional. 6 - Quando os lesados forem em tal nmero que, por razes de interesse pblico de excepcional relevo, se justifique a limitao do mbito da obrigao de indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia reparao integral dos danos causados. CAPTULO V Indemnizao pelo sacrifcio Artigo 16. 0
lndemnizao pelo sacrifcio

O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico indemnizam os particulares a quem, por razes de interesse pblico, imponham encargos ou causem danos especiais e anormais, devendo, para o clculo da indemnizao, atender-se, designadamente, ao grau de afectao do contedo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado.

Centro Jurdico
Declarao de Rectificao n. 118/2007

PRESIDNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS

Resoluo do Conselho de Ministros n. 189/2007

A Iniciativa Operaes de Qualificao e Reinsero Urbana de Bairros Crticos, designada por Iniciativa Bairros Crticos, foi aprovada atravs da Resoluo do Conselho de Ministros n. 0 143/2005, de 7 de Setembro, visando o desenvolvimento de solues de requalificao urbana atravs da promoo de programas de interveno num nmero restrito de bairros das reas metropolitanas de Lisboa e do Porto, em que se adaptam e testam solues

Ao abrigo do disposto na alnea h) do n. 0 I do artigo 4. 0 do Decreto-Lei n. o 162/2007, de 3 de Maio, declara-se que a Portaria n. 0 1430/2007, publicada no Dirio da Repblica, l.' srie, n. 0 211, de 2 de Novembro de 2007, cujo original se encontra arquivado neste Centro Jurdico, saiu com a seguinte inexactido que assim se rectifica: No n. 0 1 do artigo 38. 0 , onde se l permitida a transferncia de farmcias instaladas nos municpios que tenham uma capitao superior prevista na alnea a) do n. o 1 do artigo 2. 0 para os municpios limtrofes em que a capitao seja inferior deve ler-se << permitida a transferncia de farmcias instaladas nos municpios que tenham uma capitao inferior prevista na alnea a) do n. 0 1 do artigo 2. 0 para os municpios limtrofes em que a capitao seja supenor. Centro Jurdico da Presidncia do Conselho de Ministros, 20 de Dezembro de 2007. - A Directora, Susana Brito.
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Resoluo da Assembleia da Repblica n. 1/2001 Aprova, para ratificao, a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina: Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, aberta assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e o Protocolo Adicional Que Probe a Clonagem de Seres Humanos, aberto assinatura dos Estados membros em Paris, em 12 de Janeiro de 1998 A Assembleia da Repblica resolve, nos termos da alnea i) do artigo 161. e do n. 5 do artigo 166. da Constituio, aprovar, para ratificao, a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina: Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, aberta assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e o Protocolo Adicional Que Probe a Clonagem de Seres Humanos, aberto assinatura dos Estados membros em Paris, em 12 de Janeiro de 1998, cujas verses autnticas em lngua francesa e inglesa, e traduo em lngua portuguesa, seguem em anexo. Aprovada em 19 de Outubro de 2000. O Presidente da Assembleia da Repblica, Antnio de Almeida Santos. CONVENO PARA A PROTECO DOS DIREITOS DO HOMEM E DA DIGNIDADE DO SER HUMANO FACE S APLICAES DA BIOLOGIA E DA MEDICINA: CONVENO SOBRE OS DIREITOS DO HOMEM E A BIOMEDICINA. Prembulo Os Estados membros do Conselho da Europa, os outros Estados e a Comunidade Europeia, signatrios da presente Conveno: Considerando a Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de Dezembro de 1948; Considerando a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950; Considerando a Carta Social Europeia, de 18 de Outubro de 1961; Considerando o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de Dezembro de 1966;

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Considerando a Conveno para a Proteco das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carcter Pessoal, de 28 de Janeiro de 1981; Considerando igualmente a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 20 de Novembro de 1989; Considerando que o objectivo do Conselho da Europa o de realizar uma unio mais estreita entre os seus membros e que um dos meios para atingir esse objectivo a salvaguarda e o desenvolvimento dos direitos do homem e das liberdades fundamentais; Conscientes dos rpidos desenvolvimentos da biologia e da medicina; Convencidos da necessidade de respeitar o ser humano simultaneamente como indivduo e membro pertencente espcie humana e reconhecendo a importncia de assegurar a sua dignidade; Conscientes dos actos que possam pr em perigo a dignidade humana pelo uso imprprio da biologia e da medicina; Afirmando que os progressos da biologia e da medicina devem ser utilizados em benefcio das geraes presentes e futuras; Salientando a necessidade de uma cooperao internacional para que a Humanidade inteira beneficie do contributo da biologia e da medicina; Reconhecendo a importncia de promover um debate pblico sobre as questes suscitadas pela aplicao da biologia e da medicina e sobre as respostas a fornecer a essas mesmas questes; Desejosos de recordar a cada membro do corpo social os seus direitos e as suas responsabilidades; Tomando em considerao os trabalhos da Assembleia Parlamentar neste domnio, incluindo a Recomendao n. 1160 (1991) sobre a elaborao de uma conveno de biotica; Resolvidos a tomar, no mbito das aplicaes da biologia e da medicina, as medidas adequadas a garantir a dignidade do ser humano e os direitos e liberdades fundamentais da pessoa; acordaram no seguinte: CAPTULO I Disposies gerais Artigo 1. Objecto e finalidade As Partes na presente Conveno protegem o ser humano na sua dignidade e na sua identidade e garantem a toda a pessoa, sem discriminao, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face s aplicaes da biologia e da medicina.

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Cada uma Partes deve adoptar, no seu direito interno, as medidas necessrias para tornar efectiva a aplicao das disposies da presente Conveno. Artigo 2. Primado do ser humano O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse nico da sociedade ou da cincia. Artigo 3. Acesso equitativo aos cuidados de sade As Partes tomam, tendo em conta as necessidades de sade e os recursos disponveis, as medidas adequadas com vista a assegurar, sob a sua jurisdio, um acesso equitativo aos cuidados de sade de qualidade apropriada. Artigo 4. Obrigaes profissionais e regras de conduta Qualquer interveno na rea da sade, incluindo a investigao, deve ser efectuada na observncia das normas e obrigaes profissionais, bem como das regras de conduta aplicveis ao caso concreto. CAPTULO II Consentimento Artigo 5. Regra geral Qualquer interveno no domnio da sade s pode ser efectuada aps ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informao adequada quanto ao objectivo e natureza da interveno, bem como s suas consequncias e riscos. A pessoa em questo pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento. Artigo 6. Proteco das pessoas que caream de capacidade para prestar o seu consentimento 1 - Sem prejuzo dos artigos 17. e 20., qualquer interveno sobre uma pessoa que carea de capacidade para prestar o seu consentimento apenas poder ser efectuada em seu benefcio directo. 2 - Sempre que, nos termos da lei, um menor carea de capacidade para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem

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a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instncia designada pela lei. A opinio do menor tomada em considerao como um factor cada vez mais determinante, em funo da sua idade e do seu grau de maturidade. 3 - Sempre que, nos termos da lei, um maior carea, em virtude de deficincia mental, de doena ou por motivo similar, de capacidade para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instncia designada pela lei. A pessoa em causa deve, na medida do possvel, participar no processo de autorizao. 4 - O representante, a autoridade, a pessoa ou a instncia mencionados nos n.os 2 e 3 recebem, nas mesmas condies, a informao citada no artigo 5. 5 - A autorizao referida nos n.os 2 e 3 pode, em qualquer momento, ser retirada no interesse da pessoa em questo. Artigo 7. Proteco das pessoas que sofram de perturbao mental Sem prejuzo das condies de proteco previstas na lei, incluindo os procedimentos de vigilncia e de controlo, bem como as vias de recurso, toda a pessoa que sofra de perturbao mental grave no poder ser submetida, sem o seu consentimento, a uma interveno que tenha por objectivo o tratamento dessa mesma perturbao, salvo se a ausncia de tal tratamento puser seriamente em risco a sua sade. Artigo 8. Situaes de urgncia Sempre que, em virtude de uma situao de urgncia, o consentimento apropriado no puder ser obtido, poder-se- proceder imediatamente interveno medicamente indispensvel em benefcio da sade da pessoa em causa. Artigo 9. Vontade anteriormente manifestada A vontade anteriormente manifestada no tocante a uma interveno mdica por um paciente que, no momento da interveno, no se encontre em condies de expressar a sua vontade, ser tomada em conta.

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CAPTULO III Vida privada e direito informao Artigo 10. Vida privada e direito informao 1 - Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada no que toca a informaes relacionadas com a sua sade. 2 - Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade. Todavia, a vontade expressa por uma pessoa de no ser informada deve ser respeitada. 3 - A ttulo excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente, restries ao exerccio dos direitos mencionados no n. 2. CAPTULO IV Genoma humano Artigo 11. No discriminao proibida toda a forma de discriminao contra uma pessoa em virtude do seu patrimnio gentico. Artigo 12. Testes genticos predictivos No se poder proceder a testes predictivos de doenas genticas ou que permitam quer a identificao do indivduo como portador de um gene responsvel por uma doena quer a deteco de uma predisposio ou de uma susceptibilidade gentica a uma doena, salvo para fins mdicos ou de investigao mdica e sem prejuzo de um aconselhamento gentico apropriado. Artigo 13. Intervenes sobre o genoma humano Uma interveno que tenha por objecto modificar o genoma humano no pode ser levada a efeito seno por razes preventivas, de diagnstico ou teraputicas e somente se no tiver por finalidade introduzir uma modificao no genoma da descendncia. Artigo 14. No seleco do sexo No admitida a utilizao de tcnicas de procriao medicamente assistida para escolher o sexo da criana a nascer, salvo para evitar graves doenas hereditrias ligadas ao sexo.

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CAPTULO V Investigao cientfica Artigo 15. Regra geral A investigao cientfica nos domnios da biologia e da medicina livremente exercida sem prejuzo das disposies da presente Conveno e das outras disposies jurdicas que asseguram a proteco do ser humano. Artigo 16. Proteco das pessoas que se prestam a uma investigao Nenhuma investigao sobre uma pessoa pode ser levada a efeito a menos que estejam reunidas as seguintes condies: i) Inexistncia de mtodo alternativo investigao sobre seres humanos, de eficcia comparvel; ii) Os riscos em que a pessoa pode incorrer no sejam desproporcionados em relao aos potenciais benefcios da investigao; iii) O projecto de investigao tenha sido aprovado pela instncia competente, aps ter sido objecto de uma anlise independente no plano da sua pertinncia cientfica, incluindo uma avaliao da relevncia do objectivo da investigao, bem como de uma anlise pluridisciplinar da sua aceitabilidade no plano tico; iv) A pessoa que se preste a uma investigao seja informada dos seus direitos e garantias previstos na lei para a sua proteco; v) O consentimento referido no artigo 5. tenha sido prestado de forma expressa, especfica e esteja consignado por escrito. Este consentimento pode, em qualquer momento, ser livremente revogado. Artigo 17. Proteco das pessoas que caream de capacidade para consentir numa investigao 1 - Nenhuma investigao pode ser levada a efeito sobre uma pessoa que carea, nos termos do artigo 5., de capacidade para nela consentir seno quanto estiverem reunidas as seguintes condies: i) As condies enunciadas no artigo 16., alneas i) a iv), estejam preenchidas; ii) Os resultados da investigao comportarem um benefcio real e directo para a sua sade; iii) A investigao no possa ser efectuada com uma eficcia comparvel sobre sujeitos capazes de nela consentir; iv) A autorizao prevista no artigo 6. tenha sido dada especificamente e por escrito; e

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v) A pessoa em causa no tenha manifestado a sua oposio. 2 - A ttulo excepcional e nas condies de proteco previstas na lei, uma investigao cujos resultados no comportam um benefcio directo para a sade da pessoa envolvida pode ser autorizada se estiverem reunidas as condies enunciadas nas alneas i), iii), iv) e v) do anterior n. 1, bem como as seguintes condies suplementares: i) A investigao tenha como finalidade contribuir, atravs de uma melhoria significativa do conhecimento cientfico do estado de sade da pessoa, da sua doena ou perturbao, para obteno, a prazo, de resultados que permitam um benefcio para a pessoa em causa ou para outras pessoas do mesmo grupo etrio ou que sofram da mesma doena ou perturbao ou apresentando as mesmas caractersticas; ii) A investigao apenas apresente um risco minmo, bem como uma coaco mnima para a pessoa em questo. Artigo 18. Pesquisa em embries in vitro 1 - Quando a pesquisa em embries in vitro admitida por lei, esta garantir uma proteco adequada do embrio. 2 - A criao de embries humanos com fins de investigao proibida. CAPTULO VI Colheita de rgos e tecidos em dadores vivos para fins de transplante Artigo 19. Regra geral 1 - A colheita de rgos ou de tecidos em dador vivo para transplante s pode ser efectuada no interesse teraputico do receptor e sempre que no se disponha de rgo ou tecido apropriados provindos do corpo de pessoa falecida nem de mtodo teraputico alternativo de eficcia comparvel. 2 - O consentimento previsto no artigo 5. dever ter sido prestado de forma expressa e especfica, quer por escrito quer perante uma instncia oficial. Artigo 20. Proteco das pessoas que caream de capacidade para consentir na colheita de um rgo 1 - Nenhuma colheita de rgo ou de tecido poder ser efectuada em pessoas que caream de capacidade para prestar o seu consentimento, nos termos do artigo 5. 2 - A ttulo excepcional e nas condies de proteco previstas na lei, a colheita de tecidos regenerveis numa pessoa que carea de

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capacidade para prestar o seu consentimento poder ser autorizada se estiverem reunidas as seguintes condies: i) Quando no se disponha de dador compatvel gozando de capacidade para prestar consentimento; ii) O receptor for um irmo ou uma irm do dador; iii) A ddiva seja de natureza a preservar a vida do receptor; iv) A autorizao prevista nos n.os 2 e 3 do artigo 6. tenha sido dada de forma especfica e por escrito, nos termos da lei e em conformidade com a instncia competente; v) O potencial dador no manifeste a sua oposio. CAPTULO VII Proibio de obteno de lucros e utilizao de partes do corpo humano Artigo 21. Proibio de obteno de lucros O corpo humano e as suas partes no devem ser, enquanto tal, fonte de quaisquer lucros. Artigo 22. Utilizao de partes colhidas no corpo humano Sempre que uma parte do corpo humano tenha sido colhida no decurso de uma interveno, no poder ser conservada e utilizada para outro fim que no aquele para que foi colhida e apenas em conformidade com os procedimentos de informao e consentimento adequados. CAPTULO VIII Violao das disposies da Conveno Artigo 23. Violao dos direitos ou princpios As Partes asseguram uma proteco jurisdicional adequada a fim de impedir ou pr termo, no mais curto prazo, a uma violao ilcita dos direitos ou princpios reconhecidos na presente Conveno. Artigo 24. Reparao de dano injustificado A pessoa que tenha sofrido um dano injustificado resultante de uma interveno tem direito a uma reparao equitativa nas condies e de acordo com as modalidades previstas na lei.

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Artigo 25. Sanes As Partes prevem sanes adequadas nos casos de incumprimento das disposies da presente Conveno. CAPTULO IX Relacionamento da presente Conveno com outras disposies Artigo 26. Restries ao exerccio dos direitos 1 - O exerccio dos direitos e as disposies de proteco contidos na presente Conveno no podem ser objecto de outras restries seno as que, previstas na lei, constituem providncias necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana pblica, a preveno de infraces penais, a proteco da sade pblica ou a salvaguarda dos direitos e liberdades de terceiros. 2 - As restries que constam do nmero anterior no podem ser aplicadas aos artigos 11., 13., 14., 16., 17., 19., 20. e 21. Artigo 27. Proteco mais ampla Nenhuma das disposies da presente Conveno poder ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar a faculdade de cada Parte conceder uma proteco mais ampla do que a prevista na presente Conveno, face s aplicaes da biologia e da medicina. CAPTULO X Debate pblico Artigo 28. Debate pblico As Partes na presente Conveno zelam para que as questes fundamentais suscitadas pelo desenvolvimento da biologia e da medicina sejam objecto de um debate pblico adequado, luz, particularmente, das implicaes mdicas, sociais, econmicas, ticas e jurdicas pertinentes, e que as suas possveis aplicaes sejam objecto de consultas apropriadas.

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CAPTULO XI Interpretao e acompanhamento da Conveno Artigo 29. Interpretao da Conveno O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode emitir, para alm de qualquer litgio concreto que esteja a decorrer perante uma jurisdio, pareceres consultivos sobre questes jurdicas relativas interpretao da presente Conveno, a pedido: Do Governo de uma Parte, aps ter informado as outras Partes; Do Comit institudo pelo artigo 32., na sua composio restrita aos representantes das Partes na presente Conveno, por deciso tomada pela maioria de dois teros dos votos expressos. Artigo 30. Relatrios sobre a aplicao da Conveno Qualquer das Partes dever fornecer, a requerimento do SecretrioGeral do Conselho da Europa, os esclarecimentos pertinentes sobre a forma como o seu direito interno assegura a aplicao efectiva de quaisquer disposies desta Conveno. CAPTULO XII Protocolos Artigo 31. Protocolos Os Protocolos podem ser elaborados nos termos do disposto no artigo 32., com vista a desenvolver, em reas especficas, os princpios contidos na presente Conveno. Os Protocolos ficam abertos assinatura dos signatrios da Conveno. Sero submetidos a ratificao, aceitao ou aprovao. Nenhum signatrio poder ratificar, aceitar ou aprovar os Protocolos sem ter, anteriormente ou simultaneamente, ratificado, aceite ou aprovado a Conveno. CAPTULO XIII Alteraes Conveno Artigo 32. Alteraes Conveno 1 - As tarefas confiadas ao Comit no presente artigo e no artigo 29. so efectuadas pelo Comit Director para a Biotica (CDBI) ou por

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qualquer outro comit designado para este efeito pelo Comit de Ministros. 2 - Sem prejuzo das disposies especficas do artigo 29., qualquer Estado membro do Conselho da Europa bem como qualquer Parte na presente Conveno no membro do Conselho da Europa pode fazerse representar no seio do Comit, quando este desempenhe as tarefas confiadas pela presente Conveno, nele dispondo cada um do direito a um voto. 3 - Qualquer Estado referido no artigo 33. ou convidado a aderir Conveno nos termos do disposto no artigo 34., que no seja Parte na presente Conveno, pode designar um observador junto do Comit. Se a Comunidade Europeia no for Parte, poder designar um observador junto do Comit. 4 - A fim de acompanhar a evoluo cientfica, a presente Conveno ser objecto de um exame no seio do Comit num prazo mximo de cinco anos aps a sua entrada em vigor e, posteriormente, segundo intervalos que o Comit determinar. 5 - Qualquer proposta de alterao presente Conveno bem como qualquer proposta de Protocolo ou de alterao a um Protocolo, apresentada por uma Parte, pelo Comit ou pelo Comit de Ministros, ser comunicada ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa, que diligenciar pelo seu envio aos Estados membros do Conselho da Europa, Comunidade Europeia, a qualquer signatrio, a qualquer Parte, a qualquer Estado convidado a assinar a presente Conveno nos termos do disposto no artigo 33. e a qualquer Estado convidado a aderir mesma, nos termos do disposto no artigo 34. 6 - O Comit apreciar a proposta o mais tardar dois meses aps esta ter sido comunicada pelo Secretrio-Geral de acordo com o n. 5. O Comit submeter o texto adoptado pela maioria de dois teros dos votos expressos aprovao do Comit de Ministros. Aps a sua aprovao, o texto ser comunicado s Partes com vista sua ratificao, aceitao ou aprovao. 7 - Qualquer alterao entrar em vigor, relativamente s Partes que a aceitaram, no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de um ms aps a data em que a referida Parte tenha informado o Secretrio-Geral da sua aceitao.

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CAPTULO XIV Disposies finais Artigo 33. Assinatura, ratificao e entrada em vigor 1 - A presente Conveno fica aberta assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa, dos Estados no membros que participaram na sua elaborao e da Comunidade Europeia. 2 - A presente Conveno ser sujeita a ratificao, aceitao ou aprovao. Os instrumentos de ratificao, de aceitao ou de aprovao sero depositados junto do Secretrio-Geral do Conselho da Europa. 3 - A presente Conveno entrar em vigor no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data em que cinco Estados, incluindo pelo menos quatro Estados membros do Conselho da Europa, tenham expressado o seu consentimento em ficar vinculados pela Conveno, em conformidade com as disposies do nmero anterior. 4 - Para todo o Signatrio que expresse ulteriormente o seu consentimento em ficar vinculado pela Conveno, esta entrar em vigor no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data do depsito do seu instrumento de ratificao, de aceitao ou de aprovao. Artigo 34. Estados no membros 1 - Aps a entrada em vigor da presente Conveno, o Comit de Ministros do Conselho da Europa poder, aps consulta das Partes, convidar qualquer Estado no membro do Conselho da Europa a aderir presente Conveno, por deciso tomada pela maioria prevista na alnea d) do artigo 20., do Estatuto do Conselho da Europa, e por unanimidade dos representantes dos Estados contratantes com direito de assento no Comit de Ministros. 2 - Para qualquer Estado aderente, a Conveno entrar em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data do depsito do instrumento de adeso junto do Secretrio-Geral do Conselho da Europa. Artigo 35. Aplicao territorial 1 - Qualquer signatrio poder, no momento da assinatura ou no momento do depsito do seu instrumento de ratificao, de aceitao ou de aprovao, designar o territrio ou os territrios aos quais se

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aplicar a presente Conveno. Qualquer outro Estado poder formular a mesma declarao no momento do depsito do seu instrumento de adeso. 2 - Qualquer Parte poder, em qualquer momento ulterior, alargar a aplicao da presente Conveno, mediante declarao dirigida ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa, a qualquer outro territrio a designado e relativamente ao qual essa Parte assegure as relaes internacionais ou pelo qual se encontra habilitada a estipular. A Conveno entrar em vigor, no que respeita a este territrio, no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data de recepo da declarao pelo Secretrio-Geral. 3 - Qualquer declarao feita ao abrigo dos dois nmeros precedentes poder ser retirada, no que se refere a qualquer territrio nela designado, mediante notificao dirigida ao Secretrio-Geral. A retirada produzir efeitos no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data de recepo da notificao pelo Secretrio-Geral. Artigo 36. Reservas 1 - Qualquer Estado e a Comunidade Europeia podero, no momento da assinatura da presente Conveno ou do depsito do instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso, formular uma reserva a propsito de qualquer disposio da Conveno, na medida em que uma lei ento em vigor no seu territrio estiver em discordncia com aquela disposio. Este artigo no autoriza reservas de carcter geral. 2 - Toda a reserva feita em conformidade com o presente artigo ser acompanhada de uma breve descrio da lei pertinente. 3 - Qualquer Parte que torne extensiva a um territrio designado por uma declarao prevista nos termos do n. 2 do artigo 35. a aplicao da presente Conveno poder, para o territrio em causa, formular uma reserva, em conformidade com o disposto nos nmeros anteriores. 4 - Qualquer Parte que tenha formulado a reserva referida no presente artigo poder retir-la mediante uma declarao dirigida ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa. A retirada entrar em vigor no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data de recepo da declarao pelo Secretrio-Geral.

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Artigo 37. Denncia 1 - Qualquer Parte poder, em qualquer momento, denunciar a presente Conveno mediante notificao dirigida ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa. 2 - A denncia produzir efeitos no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a data de recepo da notificao pelo Secretrio-Geral. Artigo 38. Notificaes O Secretrio-Geral do Conselho da Europa notificar aos Estados membros do Conselho, Comunidade Europeia, a qualquer signatrio, a qualquer Parte e a qualquer outro Estado que tenha sido convidado a aderir presente Conveno: a) Qualquer assinatura; b) O depsito de qualquer instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso; c) Qualquer data de entrada em vigor da presente Conveno, de acordo com os seus artigos 33. ou 34.; d) Qualquer alterao ou protocolo adoptado nos termos do artigo 32. e a data em que essa alterao ou esse protocolo entrar em vigor; e) Qualquer declarao formulada ao abrigo das disposies do artigo 35.; f) Qualquer reserva e qualquer retirada da reserva formuladas nos termos do disposto no artigo 36.; g) Qualquer outro acto, notificao ou comunicao atinentes presente Conveno. Em f do que os abaixo assinados, devidamente autorizados para o efeito, assinaram a presente Conveno. Feito em Oviedo (Astrias), em 4 de Abril de 1997, em francs e ingls, os dois textos fazendo igualmente f, num nico exemplar, que ser depositado nos arquivos do Conselho da Europa. O SecretrioGeral do Conselho da Europa enviar cpias autenticadas a cada um dos Estados membros do Conselho da Europa, Comunidade Europeia, aos Estados no membros que tomaram parte na elaborao da presente Conveno e a qualquer Estado convidado a aderir presente Conveno.

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http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/b9e7b8d793f637ed802579 ce004a31ff?OpenDocument

Acrdos TRL Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa Processo: 1524/11.0TVLSB.L1-1

Relator: MANUEL MARQUES Descritores: COMPETNCIA MATERIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DE ENTES PBLICOS MDICO INTERVENO MDICA

N do Documento: RL Data do Acordo: 20-03-2012 Votao: UNANIMIDADE Texto Integral: S

Meio Processual: APELAO Deciso: IMPROCEDENTE

Sumrio: 1. Fundando-se a aco no instituto da responsabilidade civil extracontratual por facto ilcito, com base num alegado erro mdico cometido por uma mdica durante uma interveno cirrgica realizada num estabelecimento pblico de sade, e tendo sido demandados ambos (a mdica e o hospital pblico), so materialmente competentes para a sua apreciao os tribunais administrativos, nos termos do art. 4 n 1 alneas g) e h) do ETAF; 2. A circunstncia da r mdica ter transferido para uma companhia de Seguros a sua responsabilidade civil decorrente da actividade profissional atravs de contrato de seguro e de ter sido requerida a interveno acessria da seguradora, no obstculo atribuio do conhecimento do litgio aos tribunais da jurisdio administrativa, pois os particulares podem ser demandados nos processos do contencioso administrativo no mbito de relaes jurdico-

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administrativas que os envolvam com entidades pblicas ou com outros particulares (art. 10., n. 7, do C.PTA). ( Da responsabilidade do Relator ) Deciso Texto Parcial: Deciso Texto Integral: Acordam na 1 Seco Cvel do Tribunal da Relao de Lisboa:

I. A props a presente aco declarativa, sob a forma do processo comum ordinrio, contra B ( ..Maternidade ... ) e C , peticionando a condenao solidria destas no pagamento autora: a) uma indemnizao por danos morais nunca inferior a 50.000,00; b) uma indemnizao por danos patrimoniais de 58,79 e as despesas que ainda venham a vencer-se; c) e ainda uma quantia do montante de 485,00, a liquidar mensalmente, desde a citao, para a autora fazer face s suas despesas mensais, em virtude de no poder laborar. Alegou, em sntese, ter no dia 4 de Fevereiro de 2011 realizado cesariana electiva na B, tendo a anestesia sido ministrada pela r C ; que a epidoral foi administrada quando a autora se encontrava deitada e no com as costas arqueadas, como se impunha; que seis horas aps o nascimento de sua filha sentiu-se tonta e em desequilbrio e com fortes dores de cabea; que apesar das suas queixas, as mesmas foram ignoradas; que no dia 9/02/2011 foi observada por diversos mdicos e foi transferida para o Hospital S. Jos, onde efectuou um TAC craneoenceflico e onde lhe foi explicado que tinha sido afectada a nvel da coluna devido administrao da anestesia epidoral; que aps foi de novo transferida para a B ; que a foi observada pela Dra. . que referiu autora que estava com dores de cabea fortes, porque necessitava de uma ganza; que tal a deixou perturbada a nvel psicolgico, tendo-lhe causado nervos, preocupao e choro; que teve alta clnica a 11/02/2011 mas no se conseguia locomover adequadamente, no conseguindo pegar na sua filha ao colo; que em consequncia da m administrao da epidoral continua com frequentes dores de cabea e dificuldades de marcha; e que tem tido despesas com a respectiva medicao e encontra-se impossibilitada de laborar. As rs contestaram, tendo, alm do mais, arguido a excepo de incompetncia material do tribunal para conhecer do presente pleito, sustentando encontrar-se atribuda essa competncia aos tribunais administrativos. Relativamente matria da excepo, alegaram, em suma, que a r B um hospital integrado na rede de prestao de cuidados de sade, com a natureza de estabelecimento pblico, dotado de personalidade jurdica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial; que prossegue a sua actividade com recurso a funcionrios com os quais detm um vnculo jurdico, o que se verifica quanto sua relao jurdica com a r mdica; que o ETAF determina no artigo 4., n. 1, alnea g) competir aos tribunais da jurisdio administrativa e fiscal a apreciao de litgios que tenham nomeadamente por objecto questes em que, nos termos

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da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico: e que o tribunal absolutamente incompetente para conhecer do pedido de indemnizao civil (artigo 101 do C.P.C.). Na rplica a autora sustenta que, no mbito do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e respectivos agentes, fixado pelo Decreto Lei 48 051, de 21/11/1967, e ponderando o disposto no artigo 4, n 1, alnea h), do ETAF, os tribunais comuns so materialmente competentes para processar e julgar aces que visem a condenao de um mdico no pagamento de indemnizao, por prejuzos causados por actuao ilcita na prestao dos cuidados de sade ao lesado. Nesse articulado a autora diz ainda que, caso a responsabilidade da mdica esteja assegurada por uma aplice de seguro, dever a respectiva Companhia de Seguros ser chamada a intervir, nos termos do art. 330 do CPC, havendo lugar interveno acessria provocada da seguradora que as rs indicarem. Termina pedindo a que se declare a improcedncia da excepo da incompetncia e seja chamada a intervir na presente aco a companhia de seguros que assegura a responsabilidade dos servios prestados pelas Rs, ao abrigo do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil. Atravs do articulado de fls. 156 e segs. as rs informaram que a r mdica celebrou com a ..Companhia de Seguros, SA, um contrato de seguro de responsabilidade profissional. Pelo despacho de fls. 203/207 decidiu-se declarar a incompetncia absoluta do tribunal, em razo da matria, absolver as rs da instncia e, em funo dessa deciso, no conhecer do pedido de interveno acessria da companhia de seguros. Essa deciso fundou-se, essencialmente, na seguinte fundamentao: A questo a apreciar se o litgio supra descrito se inscreve na rea de competncia dos tribunais judiciais ou, pelo contrrio, dos tribunais administrativos. () Nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n. 1512002, de 19 de Fevereiro, alterada pela Lei n 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, "o mbito da jurisdio administrativa e a competncia dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espcies, de ordem pblica e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matria". Preceitua o artigo 4, n 1, alnea g), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n 13/2002, de 19 de Fevereiro, alterada pelas Leis ns 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, e 107-0/2003, de 31 de Dezembro, que da competncia da jurisdio administrativa a apreciao de litgios que tenham por objecto "Questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico, incluindo a resultante do exerccio da funo jurisdicional ( ... )".

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Revertendo ao caso concreto, a R B um hospital integrado na rede de prestao de cuidados de sade, com a natureza de estabelecimento pblico, dotado de personalidade jurdica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial, em conformidade com o previsto na alnea a) do n. 1 do artigo 2 do Regime Jurdico da Gesto Hospitalar aprovado pela Lei n. 27/2002, de 8 de Novembro e, bem assim, no artigo 2 do Decreto-Lei n. 188/2003, de 20 de Agosto, que integra o Grupo Hospitalar dos Hospitais Civis de Lisboa, no qual foi inserida pela Portaria n. 147/2001, de 2 de Maro. Estamos perante um estabelecimento pblico de sade integrado no Servio Nacional de Sade, que presta cuidados de sade no mbito da rede de prestadores de cuidados de sade, isto , um servio pblico. Enquanto servio pblico, a R Maternidade prossegue a sua actividade com recurso a funcionrios com os quais detm um vnculo jurdico, o que se verifica quanto sua relao jurdica com a R Mdica. A causa de pedir configura uma situao de responsabilidade civil extracontratual, a qual se rege pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro. A obrigao de indemnizao decorrente do acto mdico pode ter por fonte uma relao contratual, uma relao extracontratual ou a ofensa de um direito de personalidade. A vinculao do hospital pblico, perante utentes ou terceiros, assume, necessariamente, carcter excepcional. "Trata-se, com efeito, de uma responsabilidade de natureza extracontratual, em que a obrigao de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto, sendo esta, tambm, a concepo que melhor se adapta essncia dos servios pblicos ou de interesse pblico, porquanto qualquer pessoa, indistintamente, pode utiliz-los, nas condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos e regulamentos, sem possibilidade da sua recusa ou da negociao de clusulas particulares (Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e dos seus rgos ou Agentes, BMJ, n. 85, 476 a 497; Joaquim Silva Carneiro, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, RDES, Ano XIX, 123 e ss.; STJ, de 7.5.74, BMJ n. 237, 196; RT, Ano 93, 282) " - acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, proferido no processo n 1422/04.3TBCVL- A.C1, disponvel in www.dgsi.pt. Em sentido idntico julgaram os acrdos do STA de 08.07.2004, processo n 01129/03), de 20.04.2004, processo n 0982/03, e de 16.01.2003, processo n 045121, todos in www.dqsi.pt. A Lei n 13/2002, de 19 de Fevereiro, eliminou definitivamente do nosso ordenamento jurdico a dicotomia que durante anos existiu entre actos de gesto pblica e actos de gesto privada como critrio aferidor do tribunal competente para conhecer de litgios quando fosse parte uma pessoa colectiva de direito pblico, pelo que nem h que tecer consideraes acerca da qualificao jurdica dos actos em apreo. Do exposto, resulta, com manifesta simplicidade, que a jurisdio comum no tem competncia para o julgamento do litgio subjacente presente aco.

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Nem se diga que suscitar a interveno de uma companhia de seguros altera a causa de pedir, de molde a centrar a competncia nos tribunais comuns. O cerne da questo, a causa de pedir, continuar a ser a responsabilidade civil extracontratual decorrente de um acto de servio pblico. Inconformada, veio a autora interpor o presente recurso, cujas alegaes terminou com a formulao das seguintes concluses: I. A Apelante intentou aco declarativa de condenao sob a forma de processo ordinrio contra as RR., com vista ao pagamento de uma indemnizao por danos sofridos, decorrentes da deficiente prestao de cuidados de sade pelas Rs, nomeadamente atravs do instituto da responsabilidade. II. Conforme se alega na petio inicial, a R Mdica actuou para com a A., nomeadamente, com falta de cuidado e por forma gravemente negligente, na administrao defeituosa de epidural durante o parto da A. que levou a efeito. III. Mesmo sendo mdica, profissional na B, a sua responsabilidade no est excluda, pois devia intervir com o cuidado e a ateno exigveis para o acto, o que no fez. IV. Como tal responsvel pelo acto ilcito que cometeu, bem como a seguradora na medida em que para ela se transferiu, pelo menos em parte, a responsabilidade civil derivada da actuao profissional da R Mdica. V. Pelo que o tribunal comum o competente, em razo da matria, para dirimir o presente pleito. VI. No mbito do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e respectivos agentes, fixado pelo Decreto Lei 48 051, de 21/11/1967 (arts. 2, n 1 e 3) e ponderando o disposto no art. 4, n. l, alnea h) do ETAF, os tribunais comuns, cuja competncia residual (art. 66 do C.P.C.), so materialmente incompetentes para processar e julgar aces que visem a condenao de um mdico no pagamento de indemnizao, por prejuzos causados por actuao ilcita na prestao dos cuidados de sade ao lesado, quando esse mdico agiu no exerccio das respectivas funes, enquanto profissional de hospital inserido no Servio Nacional de Sade: a competncia para apreciao desse pedido pertence aos Tribunais Administrativos. VII. Deduzindo-se ainda pedido de condenao solidria - at ao limite do capital seguro contra uma entidade particular, por fora de negcio (contrato de seguro) celebrado entre o mdico e a sociedade, o Tribunal comum materialmente competente para apreciar desse pedido, porquanto no tem cabimento interpretar extensivamente a alnea h) do art. 4 do citado diploma, o caso no se integra em nenhuma das demais alneas desse preceito, e no pode qualificar-se a relao estabelecida entre o mdico e a seguradora no mbito de relao jurdico - administrativa. Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e, consequentemente, revogada a sentena recorrida.

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Foram apresentadas contra-alegaes, nas quais as rs formularam as seguintes concluses: 1. A Recorrente delimita objectivamente o presente recurso deciso do Tribunal a quo quanto ao conhecimento da excepo de incompetncia material quanto R Mdica pelo que apenas quanto a essa questo que deve este Tribunal ad quem decidir o presente recurso, sendo que, relativamente ao demais formou-se caso julgado, em especial quanto R Maternidade. 2. Na interveno acessria para efeitos de exerccio do direito de regresso, o terceiro est condicionado a auxiliar o ru na defesa respeitante s questes implicadas pela verificao do direito do autor. 3. A eventual interveno da Seguradora nos presentes autos estaria condicionada discusso das questes que importem para a constituio do direito de regresso entre a R Mdica e a respectiva Seguradora. 4. Tal impe que, em momento precedente referida discusso, seja aferida a susceptibilidade do Tribunal a quo apreciar a causa, pois desse pressuposto depende o prosseguimento dos autos e assim a referida discusso. 5. Agiu bem o Tribunal a quo em no conhecer do pedido de chamamento da companhia de seguros pois a competncia para apreciao do direito da ora Recorrente indemnizao, fundada no instituto da responsabilidade civil extracontratual, pela prtica de actos mdicos no mbito do atendimento como utente em estabelecimento integrante do Servio Nacional de Sade, e assim a discusso do direito de regresso da R Mdica sobre a companhia de seguros, dependente da verificao daquele direito da Autora, aqui Recorrente, indemnizao, estava prejudicada em razo da matria. 6. Os actos mdicos praticados pela R Mdica na R Maternidade, e em cuja ocorrncia a ora Recorrente fundou a aco proposta, ocorreram em sede de uma relao jurdica administrativa, ou seja, no exerccio de uma actividade destinada a satisfazer a necessidade colectiva de proteco da sade. 6. Na medida em que o quid disputatum diz respeito a uma relao jurdica administrativa, jurisdio administrativa e fiscal que compete apreciar a aco em causa, nos termos do artigo 4., n. 1, alnea h), do ETAF. Esteve bem o Tribunal a quo em ter decidido julgar a aco improcedente com fundamento na incompetncia absoluta do Tribunal e, assim, em ter absolvido as Rs da instncia. Termina pedindo que o objecto do recurso seja objectiva e subjectivamente delimitado questo da absolvio da instncia das rs e que o mesmo seja julgado improcedente. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II. Nos termos dos art.s 684, n. 3, e 685-A, n. 1, do C. P. Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas concluses da recorrente.

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Assim, a questo a apreciar consiste fundamentalmente em saber se para conhecer da presente causa so materialmente competentes os tribunais judiciais ou os tribunais administrativos. * III. Da questo de mrito: Dispem os arts. 66 do CPC e 18, n. 1, da LOTJ, que so da competncia dos tribunais judiciais as causas que no sejam especialmente atribudas a outra ordem jurisdicional. E prescreve o art. 212, n. 3, da CRP que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das aces e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais. Esta disposio consagra uma reserva material de jurisdio atribuda aos tribunais administrativos. Todavia, dominante na doutrina e na jurisprudncia, a interpretao de que a aludida disposio consagra uma reserva relativa, deixando liberdade do poder legislativo a introduo de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o ncleo essencial do modelo de acordo com o qual o mbito regra da jurisdio administrativa corresponde justia administrativa em sentido material (vide o Ac. T.C. n. 211/2007 de 21-03-2007, in www.tribunal constitucional.pt). Ora, estabelece o art. 4./l, alneas f), g) e h) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (nicas disposies que podero estar em causa nos autos) que: 1 - Compete aos tribunais de jurisdio administrativa e fiscal a apreciao de litgios que tenham nomeadamente por objecto: f) Questes relativas interpretao, validade e execuo dos contratos de objecto passvel de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito pblico que regulem aspectos especficos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pblica ou um concessionrio que actue no mbito da concesso e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito pblico; g) Questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico (...); h) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de rgos, funcionrios, agentes e demais servidores pblicos. Como constitui entendimento pacfico, a competncia em razo da matria deve primacialmente aferir-se pela natureza da relao jurdica tal como o autor a configura na petio inicial, isto , no confronto entre o pedido formulado e a materialidade que integra a causa de pedir.

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Ora, a autora funda a presente aco no instituto da responsabilidade civil por facto ilcito, com base num alegado erro mdico na administrao da anestesia, por parte da r mdica, ocorrido numa interveno cirrgica realizada num estabelecimento pblico de sade (na r B). Esta ltima integra os Hospitais Civis de Lisboa, mais especificamente, o Grupo Hospitalar do Centro de Lisboa, sendo um estabelecimento pblico, dotado de personalidade jurdica, autonomia administrativa e financeira (vide art. 1 da Portaria n. 147/2001, de 2/3, arts. 1 e 2 do regime jurdico da gesto hospitalar aprovado pela Lei n. 27/2002, de 8/11 e arts. 1 e 2 da Portaria n. 172/2011, de 27/04). A r B , pois, um hospital do sector pblico administrativo, sendo uma pessoa colectiva pblica que integra os estabelecimentos do Servio Nacional de Sade Ora, quem recorre a um estabelecimento de sade pblico f-lo ao abrigo de uma relao jurdica administrativa de utente, modelada pela lei, submetida a um regime jurdico geral estatutrio, aplicvel, em igualdade, a todos os utentes daquele servio pblico, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigaes e no pode ser derrogado por acordo, com introduo de discriminaes positivas ou negativas. No o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipottico contrato de adeso ou ao abrigo de relaes contratuais de facto cfr Ac. STA de 9 de Junho de 2011, relatado pelo Cons. Adrito dos Santos, in www.dgsi.pt. A responsabilidade civil extracontratual emergente dessa prestao de cuidados de sade est sujeita ao regime estabelecido na Lei n. 67/2007, de 31/12 (diploma que revogou o D.L. n. 48051, de 21/11/67), que regula a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas por danos resultantes, alm do mais, do exerccio da funo administrativa, bem como a responsabilidade civil dos titulares dos rgos, funcionrios, agentes pblicos e demais trabalhadores aos servio das aludidas entidades por danos decorrentes de aces e omisses adoptadas no exerccio daquela funo (vide art. 1 do regime de responsabilidade civil institudo pelo citado diploma legal). Ora, indubitvel que o contedo da relao estabelecida entre utente e a instituio de sade, no mbito do Servio Nacional de Sade, uma relao especial de direito administrativo e que os actos praticados pela mdica em causa, porque dirigidos ao cumprimento de uma atribuio pblica, devem ser qualificados como funcionalmente pblicos vide numa situao similar o decidido no Ac. do Tribunal de Conflitos de 30 de Outubro de 2008, relatado pelo Cons Bettencourt de Faria, in www.dgsi.pt. Assim sendo, tendo a presente aco sido intentada contra uma pessoa colectiva de direito pblico (a r B) e contra uma sua agente/trabalhadora (a r C ), e estando em causa um acto ou relao jurdico-administrativa, manifesto que da competncia da jurisdio administrativa conhecer da matria dos presentes autos, atento o disposto no art 4 n 1 alneas g) e h) do ETAF Por ltimo refira-se, por tal questo ter sido chamada colao pela apelante, que no releva nesta matria a circunstncia da r mdica ter transferido para uma companhia de Seguros a

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sua responsabilidade civil decorrente da actividade profissional atravs de contrato de seguro e da autora ter requerido a interveno acessria da seguradora. Efectivamente, e independentemente da autora no ter legitimidade para chamar a intervir a Companhia de Seguros, face ao estatudo no art. 330, n. 1, do CPC, a eventual interveno da mesma no alteraria os dados da questo, tanto mais que a interveno (acessria) de Companhia Seguradora no significa que seja demandada em plano de igualdade com os entes pblicos, ou que ocorra uma situao de litisconsrcio necessrio passivo - cfr. Ac. STA de 29/09/2005, em que foi relator Antnio Fernando Samagaio, in www.dgsi.pt que o chamado no devedor no confronto com a autora, nunca podendo ser condenado mesmo que a aco viesse a proceder, sendo apenas titular passivo de uma relao jurdica conexa (aco de regresso) que tem como titular activo a r mdica da causa principal. Ademais, o facto de ser demandada uma empresa privada que no caso seria a Seguradora . - em conjunto com uma entidade pblica no obstculo atribuio do conhecimento do litgio aos tribunais da jurisdio administrativa, pois os particulares podem ser demandados nos processos do contencioso administrativo no mbito de relaes jurdico-administrativas que os envolvam com entidades pblicas ou com outros particulares (art. 10., n. 7, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Esta norma permite que, quando a relao jurdica controvertida respeitar a vrias entidades e tiver natureza administrativa, a aco possa ser proposta contra todos os interessados, mesmo que sejam pessoas de direito privado, desde que estejam envolvidos nessa relao jurdica administrativa, que determina a competncia contenciosa dos tribunais administrativos e uma entidade pblica seja concomitantemente demandada. Consequentemente, de concluir que a competncia para conhecer da presente aco cabe aos tribunais administrativos, conforme se decidiu, e bem, em 1 instncia. () *** IV. Deciso: Pelo acima exposto, julga-se improcedente a apelao, confirmando-se a deciso recorrida. Custas pela apelante. Notifique. Lisboa, 20 de Maro de 2012 Manuel Marques - Relator Pedro Brighton - 1 Adjunto Teresa Sousa Henriques - 2 Adjunta

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Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de 2002 a 2012 sobre temas de responsabilidade civil mdica
Recolha feita pelo Desembargador Rui Torres Vouga

Atividade Mdica Consentimento Informado Direito a No Nascer Natureza Contratual nus da Prova Violao Leges Artis

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Atividade Mdica

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A ACTIVIDADE MDICA UMA ACTIVIDADE PERIGOSA NO SENTIDO DO ART 493-2 DO CC?

Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 11/7/2006 Processo: Relator: 3529/05 VIRGLIO MATEUS

Sumrio: IV. Em Portugal inexiste regime legal especfico sobre responsabilidade por actos mdicos. V. O juzo normativo de adequao, que h-de acrescer ao juzo naturalstico da causalidade, deve ter um sentido que se coadune com a espcie de responsabilidade civil em causa, a pr-determinar. VI. Para que o tratamento consistente em transfuso constitua ofensa integridade fsica necessrio que se verifique a falta de algum destes requisitos: qualificao do agente; inteno teraputica; indicao mdica; realizao do acto segundo as leges artis. VII. Impende sobre o paciente lesado o nus da prova da ilicitude da transfuso de sangue, ilicitude que no se deve ter por verificada quando o mdico assumiu o tratamento com transfuso que se mostrou necessria na sequncia de interveno cirrgica ao joelho, no se mostrando verificado negativamente algum dos ditos requisitos. VIII. Provindo o sangue humano a transfundir no de banco de sangue mas de determinado dador, e porque este sangue est fora do comrcio, inexiste legislao que sancione os danos resultantes em termos de pura responsabilidade objectiva. IX. Havendo especial periculosidade pela possibilidade de contaminao viral, a actividade de transfuso de sangue perigosa para os efeitos do art. 493 n2 do Cdigo Civil, que consagra regime de responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada, atenta a especfica presuno de culpa. X. Tendo o servio mdico empregado todas as providncias exigidas e em discusso, face ao estado da cincia e da tcnica at data da transfuso, no se pode concluir

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em termos de juzo de prognose pstuma que haja responsabilidade pelos danos resultantes da transfuso. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 6/5/2008 Processo: Relator: 1594/04.7TBLRA.C1 JAIME FERREIRA

Sumrio: I Devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as regras de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa obrigao dever-se proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo certo que no exerccio de uma qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem art 493, n 2, e 799, n 1, do C. Civ. -, quando assim no acontea fica o incumpridor obrigado a reparar os danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos do C. Civ..

II Tendo ficado provado que a A. sofreu dores desde a interveno cirrgica a que foi sujeita nos servios do Ru, que padeceu fisicamente durante cerca de 2 meses, tendo tido necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade grave, provocada pela existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado esse pano e foi o mesmo removido do seu corpo, alm de que esteve durante cerca de 2 meses impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, tais danos, porque directamente resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados ou indemnizados, tanto mais quando no possa deixar de se considerar que houve negligncia da equipa cirrgica do Ru que intervencionou a A..

Resulta da sentena recorrida que a foi considerado que as leses de que a A. padeceu provieram de um acto ilcito (violador do direito absoluto sade) e culposo (culpa grosseira) dos elementos da equipa mdica que assistiram a autora..., tendo-se logrado provar que o pano encontrado no interior do corpo da A. foi a deixado em resultado da operao a que foi submetida no Hospital Ru.

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Assim, logrou a A. provar que a equipa mdica actuou com negligncia grosseira, descurando todos os cuidados exigveis para a situao em concreto e que seriam de esperar de uma equipa especializada em tais tipos de operaes. O Ru revela-se contra tal entendimento, defendendo que dos factos dados como assentes no resulta que as dores e a febre sofridos pela A. aps a realizao da interveno cirrgica no Hospital Ru tenham resultado de uma interveno mdica menos cuidada..., tenham sido consequncia de qualquer negligncia mdica...., (j que) da matria provada resulta uma actuao por parte do corpo mdico e do corpo de enfermagem sem margem para censuras. Que ... tendo-se dado como provado que todas as contagens de material foram bem realizadas (durante o cirurgia efectuada pelos seus servios), no se pode concluir que o pano retirado do corpo da A. no Hospital da Guarda foi a deixado pela equipa da cirurgia havida no Hospital Ru, j que a A. foi tambm intervencionada em 1996 a uma histerectomia total. Mais defende que o contrato celebrado entre a A. e o Hospital Ru um contrato de prestao de servios, de modo a assegurar A. os melhores cuidados possveis, com o fim de lhe restituir a sade, suavizar o sofrimento, salvar ou prolongar a vida e que, com esse objectivo, os mdicos devem actuar segundo as exigncias das leges artis e com os conhecimentos cientficos existentes data, actuando de acordo com um dever objectivo de cuidado, tendo os mdicos da unidade hospitalar, ora Apelante, actuado de acordo com o supra exposto. Pretende o Apelante, em resumo, defender que no ficou provado que o pano repleto de pus retirado do interior do corpo da A., na cirurgia a que foi submetido no Hospital da Guarda, seja proveniente da anterior cirurgia a que a A. foi submetida no Hospital Ru (em 21/06/2001), e que no houve qualquer conduta negligente e censurvel por parte do seu corpo cirrgico que intervencionou a A., donde retira que no ficaram provados os pressupostos de facto conducentes responsabilizao do Ru pelos danos decorrentes desse (eventual) acto. Porm, afigura-se-nos, com o devido respeito, que o Recorrente carece, em absoluto, de razo ou de fundamentao para essa sua discordncia, tal a clareza dos factos apurados e dados como assentes. Com efeito, desses factos resulta que tendo a A. sido operada em 21/06/2001, no Hospital Ru, a uma anexectomia bilateral (facto supra n 2), na sequncia do mal estar que sentiu e que se seguiu a essa interveno cirrgica (factos supra ns 4, 8, 10, 11, 14 e 23) a A. necessitou de ser submetida a uma nova cirurgia, o que ocorreu no Hospital da Guarda, em 21/08/2001, acto esse em que lhe foi retirado um pano repleto de pus que tinha ficado no interior do seu organismo aquando da anterior operao factos ns 16, 17 e 18 supra. No se entende, pois, como que o Ru insiste em desmentir ou em negar o bvio, o que manifesto, o que est cabalmente demonstrado nos autos. Mas o Ru agarra-se questo da cor do pano que foi retirado do corpo da A. para pretender afirmar que esse pano no lhe foi deixado no corpo na cirurgia a que a autora foi submetida nos servios da Ru,

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defendendo que nessa cirurgia foram observados os cuidados ou regras de procedimento a ter ou a cumprir pela equipa cirrgica e que os panos ento utilizados eram de cor azul, no verde. Mas sem razo, pois que embora tenha sido provado que nos servios de cirurgia do Ru so utilizados panos azuis (facto supra n 44), nada nos garante que no possam tambm ser usados panos verdes e que assim tenha sucedido na cirurgia em causa. Mas tambm no por isso que fica comprometido o facto supra n 18, j que apesar de no relatrio do acto cirrgico ocorrido no Hospital da Guarda em 21/08/2001 constar que ...constatou -se pano verde intra-abdominal facto supra n 42 -, tal constatao, por si s, no nos diz que esse pano no tivesse sido antes azul e que tenha desbotado ou mudado de cor por efeito de ter estado no interior do corpo da autora desde 21/06/2001 at 21/08/2001 (dois meses), sempre em ambiente hmido, com sangue, pus e certamente com mais lquidos (como ter, presume-se) utilizados no decorrer da dita anterior cirurgia, o que decerto retiraria a cor inicial desse pano. No , pois, o teor do dito relatrio do acto cirrgico do dia 21/08/2001, quanto cor do pano, que pe em causa o facto dado como assente no ponto 18 supra. Sustenta ainda o Recorrente que a equipe de cirurgia que fez a interveno A. nos seus servios cumpriu com as chamadas leges artis desse acto. Mas, mais uma vez, sem razo, pois que o que apenas ficou provado foi em que que se traduzem algumas dessas regras, como sejam a de antes de se iniciar qualquer acto cirrgico deverem ser contadas todas as compressas (e panos, certamente) que vo para a mesa da operao facto supra n 32 -, devendo tais peas de pano e compressas ser recontadas aps a operao, de modo a confirmar-se que no falta nenhuma facto supra n 34 -, cabendo ao mdico cirurgio e chefe da equipa inteirar-se, no final do acto cirrgico, se est tudo em ordem quanto ao material utilizado durante o acto facto supra 38 -, fechando a cirurgia s depois de obter tal confirmao facto supra n 39. Ora, no presente caso no ficou provado que assim se tenha procedido, como bem resulta das respostas negativas dadas em 1 instncia aos quesitos 40 e 41 da base instrutria (onde se perguntava se, no presente caso, foi isso que sucedeu e se o cirurgio-chefe se certificou de que nenhuma compressa faltava antes de fechar o acto cirrgico), pelo que no tem razo o Hospital Ru na sua insistncia de que tal pano no foi deixado no corpo da A. na cirurgia a que se procedeu nos seus servios. E no pelo facto de tambm ter ficado provado que consta das fichas do bloco operatrio, quer dos cirurgies, quer dos enfermeiros, intervenientes no acto cirrgico, que foi efectuada a contagem das compressas e que no foi detectada qualquer falta facto supra 36 -, que tal contagem tenha efectivamente sucedido, o que importaria demonstrar; alm de que nessas fichas apenas se faz aluso a compressas, no a outros panos, como relevaria para a presente abordagem. E muito menos se compreende ou pode aceitar a sua tese de que esse pano ter ficado no interior do corpo da A. desde 5 anos antes (em 1996), aquando de uma primeira interveno a que foi sujeita em outro hospital factos supra 40 e 41 -, o que no s decerto no poderia ter sucedido, pelo menos sem

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manifestaes de dor, como se refere na fundamentao da deciso da matria de facto, como assim tendo sido dito pelos mdicos ouvidos. Alm de que mesmo admitindo, teoricamente, tal possibilidade, decerto que aquando da interveno cirrgica nos servios do Ru no deixaria de ser visto tal pano deixado h 5 anos atrs, no se podendo aceitar que assim no devesse ter sucedido, como tambm foi referido pelo cirurgio que operou a A. no Hospital Ru, conforme fundamentao de fls. 213/214 (onde tambm se diz que por ele foi referido ser altamente improvvel que o pano encontrado no interior da paciente no hospital da Guarda a tenha ficado desde a interveno que esta fez em 1996). Face ao que no podemos, de forma alguma, aceitar as questes colocadas pelo Ru/Agravante sobre a realidade que emerge dos factos dados como assentes, isto , no faz qualquer sentido e at afronta o normal entendimento das coisas, salvo o devido respeito, colocar sequer em dvida que o pano, tivesse ele sido azul ou verde, ou de qualquer outra cor, encontrado no interior do corpo da A. na cirurgia de 21/08/2001, a tivesse sido deixado ou tivesse a sido esquecido na cirurgia de 21/06/2001, esta efectuada nos servios do Ru. Considera-se, pois, como um facto certo e sem margens para dvidas, que assim sucedeu. E assim se concluindo, cumpre perguntar se no cumprimento da cirurgia a que o hospital Ru se obrigou perante a A., traduzida esta numa prestao de meios ou de um servio mdico-cirrgico inerente a esse tipo de interveno, os servios cirrgicos do Hospital Recorrente actuaram de forma censurvel, merecedora de criticas, ou se agiram em conformidade com as chamadas leges artis. Ora, perante as j referidas regras ou prticas inerentes a cirurgias, como as relativas contagem dos instrumentos, dos panos, das compressas e de outros instrumentos utilizados em cirurgia, com a posterior confirmao dessa contagem antes de ser fechado o acto cirrgico, o que cumpre que seja devidamente certificado pelo cirurgio-chefe, o que podemos dar como assente que no ficou provado que, no caso presente, assim tenha sucedido. E foi precisamente por assim no ter sucedido que aquando do fecho da dita cirurgia no se deu conta da falta de um pano cirrgico utilizado na operao, que, por isso, ficou fechado ou esquecido no interior do corpo da paciente, com as eventuais consequncias que da resultaram e que poderiam ter resultado, designadamente a sua morte, caso tal situao se prolongasse no tempo facto supra n 24. E no pode, tambm, deixar de se censurar o Hospital Ru pela sua conduta para com a A. ao longo dos dois meses que se seguiram interveno cirrgica nos seus servios, uma vez que, apesar de a A. se ter sempre queixado de dores ps-operatrias, nunca nesses servios foram tomadas diligncias ou cuidados que tivessem podido socorrer a A. de imediato, como se impunha, o que apenas noutro hospital foi efectuado. Ora, devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as regras de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa obrigao dever-se proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo certo que no exerccio de uma qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar

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danos a outrem art 493, n 2, e 799, n 1, do C. Civ. -, e quando assim no acontea fica o incumpridor obrigado a reparar os danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos do C. Civ.. Isto porque, em Portugal, no existe um qualquer regime legal prprio ou especfico sobre a responsabilidade civil ou penal por actos mdico-cirrgicos e hospitalares. Conforme escreve o Prof. Antnio Pinto Monteiro, in Clusulas Limitativas e de Excluso de Responsabilidade Civil, 1985, pgs.309/310, ... devem ser consideradas interditas quaisquer clusulas destinadas a limitar ou a excluir uma eventual responsabilidade emergente da actividade mdica (lato sensu). So deveres de ordem pblica aqueles a que, em regra, o mdico est adstrito tanto relativamente aos cuidados que lhe so exigveis, como actualizao dos seus conhecimentos e aplicao dos meios tcnicos auxiliares de acordo com a evoluo registada pela cincia mdica, maxime tratando-se de um especialista (o que significa que ser culpado, incorrendo, pois, em responsabilidade, o mdico que causar danos por qualquer atitude negligente - nota 704) -, no podendo antecipadamente isentar-se da responsabilidade em que incorrer, emergente, v. g., de deficientes juzos de diagnstico, da prescrio de tratamento errado ou inadequado, ou de qualquer descuido ou atitude negligente em intervenes cirrgicas.

certo no estar o mdico obrigado a mais do que a desenvolver, com o cuidado, a percia e os conhecimentos que lhe so concretamente exigveis, e no respeito pelas leges artis, esforos no sentido da cura do doente, estando arredado qualquer compromisso quanto ao resultado final. A obrigao do mdico constitui, como sabido, uma tpica obrigao de meios, no de resultado. O que o mdico no pode , por via de clusulas exoneratrias, excluir ou limitar a responsabilidade em que, sem essas clusulas, incorreria, por se acharem reunidos os pressupostos que o constituiriam na obrigao de indemnizar o doente, designadamente por qualquer culpa sua ou dos seus auxiliares. E a pgs. 312, ainda escreve este autor: ... se o doente se dirigir directamente clnica, sem qualquer contacto autnomo com o cirurgio, este funcionar como auxiliar da clnica, nos termos do art 800, n 1. Hiptese esta sobretudo vulgar, tratando-se de um hospital ou de outros estabelecimentos de prestao de cuidados de sade integrados no Servio Nacional de Sade. Parecendo dever afirmar-se (para alm da responsabilidade extracontratual) tambm, em princpio, a responsabilidade contratual da prpria organizao hospitalar no quadro da aceitao de um contrato de adeso ou pelo recurso figura das relaes contratuais de facto -, esta ser responsvel pelos actos de todo o seu staff: mdicos, paramdicos, enfermeiros, etc., sem pr de parte qualquer deficincia prpria resultante de uma culpa de organizao.

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No mesmo sentido pode ver-se Henriques Gaspar, in A Responsabilidade Civil do Mdico, C. J. 1978, tomo I, pg. 341, onde escreve: ...dvidas no restam que jurid icamente a relao mdico-doente haver de enquadrar-se na figura conceitual de contrato.... Tambm o Prof. Miguel Teixeira de Sousa aponta no referido sentido, in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica Direito da Sade e Biotica, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, pg. 127, onde escreve: contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais. Tambm sobre o tema da responsabilidade da administrao hospitalar pode ver-se Joaquim da Silva Carneiro, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XIX 1972, pgs. 123 e segs. Sobre este tema ainda se pode ver Responsabilidade Civil dos Mdicos 11, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Centro de Direito Biomdico, da Coimbra Editora, especialmente as comunicaes de Margarida Cortez, de Rafael Vale e Reis, e de Ana Raquel Gonalves Moniz, respectivamente a pgs. 257, 289 e 317, onde defendem, em resumo, que a actividade de prestao de cuidados mdicos ou de sade em instituies pblicas de sade (sejam elas prprias, delegadas ou at concessionadas) se traduzem em actos de gesto pblica, de que pode resultar responsabilidade civil extracontratual da administrao pblica (por danos causados aos utentes com essa prestao), cujo conhecimento cabe aos Tribunais Administrativos Ora, dvidas no restam de que a A. sofreu dores desde a interveno a que foi sujeita nos servios do Ru e at interveno a que foi sujeita na Guarda, padeceu fisicamente durante esse tempo (cerca de 2 meses) - e no dizemos que sofreu psicologicamente durante esse perodo de tempo porque nunca a A. chegou a saber ou a ter noo da causa do seu sofrimento fsico e do real perigo que a afectava, antes de ser (re)operada em 21/08/1001 -, tendo tido necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade grave, provocada pela existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado esse pano e foi o mesmo removido do seu corpo, sendo certo que no pode ter deixado de sentir algum pnico quando soube o que sucedera consigo e o risco por que passou, designadamente de perda de vida, alm de que esteve durante cerca de 2 meses impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, face ao que tais danos, porque directamente resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados ou indemnizados, tanto mais que no pode deixar de se considerar que houve negligncia da equipa cirrgica do Ru que intervencionou a A., como supra se deixou referido. Donde a obrigao de o Ru indemnizar a A. por esses danos, de natureza no patrimonial, como foi decido em 1 instncia. No apontado sentido, entre outros, podem ver-se, entre outros, os seguintes arestos: acrdo da Rel. de Coimbra de 4/04/1995, C. J. ano XX, tomo II, pg. 31; do STJ: acrdo de 22/05/2003, proferido na Revista n 03P912; acrdo de 18/09/2007, proferido na Revista n 07A2334, de onde se retiram as seguintes passagens:da eventual violao das prestaes contratuais cumprimento defeituoso decorre responsabilidade

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de natureza contratual, incidindo sobre o mdico a legal presuno de culpa; no estando em causa a prestao de um resultado (a prestao do mdico consiste numa obrigao de meios), quando se invoque o cumprimento defeituoso necessrio provar a desconformidade objectiva entre o acto praticado e as leges artes, s depois funcionando a presuno de culpa...; a execuo defeituosa ou ilicitude, objectivamente considerada, consiste numa omisso do comportamento devido, consubstanciado na prtica de actos diferentes daqueles a que se estava obrigado; acrdo de 4/03/2008, proferido na Revista n 08A183 (disponvel na Net), do qual consta, designadamente, o seguinte: Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia (quer a prestao tenha natureza contratual ou no) de actuao que observe os deveres gerais de cuidado. Tais deveres so comuns, em ambos os tipos de responsabilidade. Com efeito, o devedor deve actuar segundo as regras da boa prtica profissional, pelo que a existncia de culpa deve ser afirmada se houver omisso da diligncia devida, que a natureza do acto postulava em funo dos dados cientficos disponveis. A violao do contrato acarreta responsabilidade civil obrigao de indemnizar desde que o devedor da prestao tenha agido voluntariamente, com culpa (dolo ou negligncia), tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto ilcito culposo e o dano art 483, n 1, do C. Civ. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor art 798 C. Civ.. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurvel ou reprovvel. E o juzo de censura ou de reprovao baseia-se no reconhecimento, perante as circunstncias concretas do caso, de que o obrigado no s devia como podia ter agido de outro modo. Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos necessrios obteno do melhor tratamento. Donde a concluso de que o presente caso se enquadra nos referidos parmetros jurdicos, estando provada a ilicitude do acto cirrgico levado a cabo no Hospital Ru na pessoa do A., presumindo-se a culpa da equipa cirrgica que a intervencionou, porquanto no foram seguidas, como devia e podia ter acontecido, as regras inerentes a esse acto, supra referidas, donde resulta a responsabilidade contratual do Ru, face qual deve indemnizar a A. por danos que lhe tenha causado.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9/12/2008 Processo: 08A3323

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Relator: MRIO CRUZ

Sumrio : V. As operaes cirrgicas que envolvam a abertura do abdmen podem

enquadrar-se nas actividades perigosas.

De acordo com o disposto no art. 483.-1 do CC., Aquele que com dolo ou mera culpa,
violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigada a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao . O n. 2 no entanto esclarece que S existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Decorre daqui que, para haver lugar ao direito indemnizao necessrio provar: 1) Que houve a violao de um direito da vtima ou de uma disposio destinada a proteger interesses alheios 2) Que essa violao foi ilcita; 3) Que essa violao ilcita imputada ao agente(nexo de imputao do acto ao agente); 4) Que houve um dano; 5) Que houve um nexo de causalidade entre a violao ilcita do direito e o dano; 6) Que houve culpa, a menos que a lei a exclua especificamente.

O nus da prova desses pressupostos competem ao A., uma vez que nos termos do art. 342.-1 do CC, so eles constitutivos do direito. A lei no entanto dispensa o A. lesado de produzir a prova da culpa, se houver presuno legal dela. art. 487.-1 do CC. Ora um dos casos de presuno de culpa precisamente a da actividade mdico-cirrgica, atenta a natureza de actividade perigosa quer pelo objectivo prosseguido quer pelos meios utilizados art. 493.2 do CC.

A partir do momento em que se assentou que o pano deixado no interior do abdmen da A.

ocorreu no acto da interveno cirrgica realizada no Hospital R., est encontrada, objectivamente, factualidade que leva a concluir, no mnimo, que a equipa do Ru actuou com culpa presumida.

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Consentimento Informado

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CONSENTIMENTO INFORMADO

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 26/6/2008 Processo: 4450/2008-2 Relator: EZAGUY MARTINS

no plano do dever de informao prvia do mdico ao paciente que a doutrina tem sobretudo elaborado. E, assim, consagrando inclusive o dever de resposta s questes colocadas pelo paciente. Partindo-se da considerao de que a medicina, como consabido, uma actividade de risco. E, por outro lado, de que, como refere Andr Gonalo Dias Pereira,[ In O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Mdica, Centro de Direito Biomdico, 11, Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra Editora, 2005, pgs. 436 (439-440) e seguintes] afirmado que est o primado da dignidade humana, a impor um princpio de autodeterminao e do respeito pela integridade fsica e moral do paciente, s o consentimento devidamente esclarecido permite transferir para o paciente os riscos que de outro modo sero suportados pelo mdico. Sendo que, na insuficincia de tal informao (maxime sobre os riscos) o consentimento invlido e a interveno mdica ferida de ilicitude. Com a consequente responsabilidade do mdico pelos danos patrimoniais e no patrimoniais resultantes da interveno arbitrria. Sem que, no entanto, dito, se deva concluir automaticamente que, no caso de informao insuficiente, o mdico deva responder por todas as consequncias negativas da interveno. Isso seria transformar a responsabilidade por violao do consentimento informado numa forma, algo camuflada, de criar responsabilidade objectiva pelo dano iatrognico. Ora tal opo...quando assumida em alguns ordenamentos jurdicos passou pelo crivo do legislador e importou uma deciso poltica estrutural....[Andr Gonalo Dias Pereira, Idem, pg. 458, citando-se os casos da Nova Zelndia, Pases escandinavos e, em certa medida, em Frana] E de acordo com a teoria dos riscos significativos, quanto mais necessria for a interveno, mais flexvel pode ser a informao a propsito dos riscos.

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Sem que, no entanto, encontremos na doutrina e jurisprudncia nacionais uma resposta unvoca quanto compreensividade de tal dever de informao. Como quer que seja, sempre se impor, que a sua omisso integre violao de dois bens jurdicos, a saber, a liberdade e a integridade fsica e psquica, sendo que, estabelecido o nexo de causalidade, apenas os danos ocasionados que caiam no mbito de proteco do dever de esclarecer merecem ser indemnizados [Andr Gonalo Dias Pereira, Idem, pg. 496]. E sem prejuzo de, sendo leve a violao de dever de informar, ser de admitir a figura do consentimento hipottico, excluidor ou limitativo da indemnizao pelos danos resultantes da violao da integridade fsica e psquica.[Andr Gonalo Dias Pereira, Idem, pg. 497].

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18/3/2010 Processo: Relator: 301/06.4TVPRT.P1.S1 PIRES DA ROSA

Sumrio :

II - O consentimento s valido se for livre e esclarecido, isto , se forem fornecidos ao doente todos os elementos que determinaram a consentir na interveno mdica que contratou.

III - Tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num domnio inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma tcita aceitao da orientao mdica que na clnica receba: isto , algum que escolhe previamente um determinado mdico ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma informao menos informada, predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que receba nos mesmos termos, com o mesmo crdito de confiana com que firmou a sua escolha.

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IV - Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no que ao dever de informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse seu nus se acaso a doente provasse por si prpria que outros caminhos havia, possveis ou mais adequados, de tratamento/interveno, ou que com ou sem interveno/tratamento o resultado sempre poderia ser o mesmo, ou que outros especiais riscos podia correr.

V - No tendo a autora feito prova de um concreto acrscimo de possibilidades perante a sua leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para o tratamento interveno, no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas essas diferentes possibilidades.

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Direito a No Nascer

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DIREITO VIDA DIREITO NO EXISTNCIA DIREITO A NO NASCER

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19/6/2001 Processo: Relator: 01A1008 PINTO MONTEIRO

Sumrio : VI - No h conformidade entre o pedido e a causa de pedir se o autor pede que os rus - mdico e clnica privada - sejam condenados a pagar-lhe uma indemnizao pelos danos que lhe advm do facto de ter nascido com malformaes nas duas pernas e na mo direita, com fundamento na conduta negligente daqueles, por no terem detectado, durante a gravidez, tais anomalias, motivo pelo qual os pais no puderam optar entre a interrupo da gravidez ou o prosseguimento da mesma o pedido de indemnizao deveria ter sido formulado pelos pais e no pelo filho, j que o direito ou faculdade alegadamente violado se encontra na esfera jurdica dos primeiros. VII - O direito vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o prprio titular do direito o respeite, no lhe reconhecendo a ordem jurdica qualquer direito dirigido eliminao da sua vida. VIII - O direito no existncia no encontra consagrao na nossa lei e, mesmo que tal direito existisse, no poderia ser exercido pelos pais em nome do filho menor.

Deve desde j dizer-se que, em bom rigor processual-formal, no h conformidade entre o

pedido e a causa de pedir. Efectivamente, o autor pede que os rus sejam condenados a pagar-lhe uma indemnizao pelos danos que lhe advm do facto de ter nascido com malformaes nas duas pernas e ainda na mo direita e fundamenta o pedido na conduta negligente dos rus que no detectaram, durante a gravidez da me, as referidas anomalias fsicas. Por esse motivo, diz, os pais no puderam optar entre a interrupo da gravidez ou o prosseguimento da mesma. Isto , o autor invoca danos por si sofridos, mas assenta o seu eventual direito indemnizao na supresso de uma faculdade que seria concedida me (ou aos pais).

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Dentro da lgica da argumentao do autor, o pedido de indemnizao deveria ser formulado pelos pais e no por ele, j que o direito ou a faculdade que poder ter sido violado no se encontra na rbita da sua esfera jurdica, mas sim de seus pais. Se os rus tivessem informado os pais do autor das deficincias fsicas existentes, uma de duas solues se podiam configurar: ou a gravidez era mantida e o autor tinha nascido exactamente com as malformaes de que portador, ou a gravidez era interrompida e o autor no tinha nascido. Situada a factualidade constante dos articulados neste campo, o direito indemnizao, que se poder discutir, situar-se- sempre na titularidade dos pais, que no do autor. O autor imputa aos rus omisso de aco de cuidado, zelo e profissionalismo. Sendo, na tese do autor, detectvel, desde cedo, a malformao, os rus no s no recorreram aos exames e cuidados que se justificavam, como no informaram os pais do autor. Ora, o dever de informao sobre o prognstico, diagnstico e riscos envolventes fez parte dos chamados deveres laterais do contrato mdico, consagrados, alis, no Cdigo Deontolgico. Os rus, ora recorridos, no tero assim respeitado a legis artis, a praxis clnica e, por isso, os pais do menor s tero tido conhecimento da malformao aquando do nascimento do mesmo. Tendo a me consultado o mdico desde o incio da gravidez e tendo feito os exames que lhe foram determinados, teria sido possvel saber do estado do feto muito tempo antes. Acresce, na tese do autor, que se trataria de uma gravidez de risco o que impunha especiais cuidados. Do que j est dito tem que se concluir que a culpa dos rus assentaria no em no terem conseguido a cura, mas sim no facto de no terem usado todos os conhecimentos, diligncias e cuidados que a profisso necessariamente impe e com os quais seria possvel dar a conhecer aos pais do autor as malformaes do agora filho. O nexo de causalidade estabelece-se assim entre o comportamento do mdico e a faculdade que os pais teriam de interromper a gravidez. Na rplica (artigo 1) escreve-se textualmente que o pedido se baseia no facto de "no ter havido possibilidade de opo por parte dos pais em poderem optar ou pelo prosseguimento da gravidez ou na sua interrupo". E no n 2 diz-se que "De facto o mdico assistente tem a responsabilidade de informar e acompanhar a gravidez adequada, com diligncia, esclarecendo qual o concreto estado daquela". Significa isto que relativamente aos pais ter sido violada a praxis clnica no que toca informao, por no terem sido respeitados os cuidados que o acompanhamento mdico impunha. Relativamente ao autor, que quem formula o pedido, tem que se concluir que aquilo que est em causa o direito no existncia.

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O nosso ordenamento jurdico reconhece e tutela o direito vida, bem como outros direitos de personalidade (artigo 24 da Constituio da Repblica, artigo 70 e segs. do C. Civil). O direito vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o prprio titular de direito o respeite e dado o carcter supremo que a nossa ordem jurdica atribui ao bem da vida humana, no reconhece ao prprio titular qualquer direito dirigido eliminao da sua vida, embora admita em certos termos a possibilidade de a pr em risco. "Da que seja invlido o consentimento autorizante ou tolerante e mesmo o pedido instante da vtima para outrem lhe causar a morte, bem como qualquer renncia prpria vida e que no seja lcito o suicdio" - Prof. Capelo de Sousa - "O Direito Geral de Personalidade", pg. 205/206; Prof. Leite de Campos -"Lies de Direito de Personalidade", pg. 59. Mas mesmo que se admita o direito no vida, como ser o caso do suicdio ou da eutansia, ainda assim sempre o caso concreto ultrapassar esses limites. O que se questiona, repete-se, o direito no existncia, no que respeita ao autor. Os pais teriam, eventualmente, o direito interrupo da gravidez, mas no esse direito ou faculdade que aqui se discute, j que o autor o prprio filho. Este, nos termos em que a problemtica colocada, pode dizer: no queria existir, logo tenho direito a uma indemnizao por isso acontecer. Tal direito, que no encontra consagrao na nossa lei, mesmo que exista, no poder ser exercido pelos pais em nome do filho. S este, quando maior, poder, eventualmente, concluir se devia ou no existir e s ento poder ser avaliado se tal merecedor de tutela jurdica e de possvel indemnizao. Os poderes deveres que constituem o poder paternal, bem como a representao legal dos pais para suprir a incapacidade de exerccio dos filhos, a incapacidade judiciria ou, at onde for possvel, a prpria incapacidade de gozo, no so bastantes para os pais, em nome do filho, decidirem sobre o direito que este possa, eventualmente, ter no existncia. Refere o Prof. Guilherme de Oliveira - "Temas de Direito de Medicina" - 1, pg. 175, que decidindo a me procriar, apesar de conhecer a certeza da deficincia durante a gravidez, os pedidos de indemnizao formulados pelos filhos contra os pais no tm sido acolhidos pela jurisprudncia estrangeira. Considera-se que existe um direito fundamental de procriar que no pode ser ameaado pela coero indirecta interrupo da gravidez. Acresce, escreve-se, que "o dano o prejuzo de viver com a deficincia, comparado com a vantagem de no viver de todo", declarando-se os Tribunais incapazes de fazer tais clculos. Embora a problemtica aqui colocada diga respeito ao direito que o filho possa ter contra o mdico e clnica por errado diagnstico pr-natal, as consideraes continuam a ter valor. O que pode, refere o mesmo autor - obra citada, pg. 217, colocar-se o problema de condutas culposas do mdico levarem a grvida a acreditar erradamente que o feto est bem e, deste modo, a grvida ficar

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impedida de exercer a pretenso da interrupo da gravidez. Mas no isso que aqui est em causa, como j mencionado. Diga-se, como nota final, que no so conhecidos casos semelhantes na doutrina ou na jurisprudncia portuguesa, encontrando-se referncia na citada obra de Guilherme de Oliveira, pg. 215, a decises de Tribunais dos EUA sobre aces intentadas pelos filhos pelo "dano de ter nascido". Certo , porm, que tais aces, afigura-se-nos, s podero ser intentadas pelos filhos quando a lei vigente lhe conceder o poder de pleitarem por si prprios, o que no o caso. Conclui-se assim que a aco, tal como est delineada, no poderia de facto proceder.

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O acto cirrgico s deveria ter sido encerrado depois de se ter verificado, com todo o cuidado, que no interior do abdmen no havia sido deixado o pano que veio a causar os males que se lhe seguiram e que se relataram. O R. no conseguiu convencer as instncias que o referido pano ali no tivesse sido deixado pela sua equipa cirrgica, ou, dito de outro modo, que o mesmo ali se encontrasse desde h cinco anos antes, deixado numa outra cirurgia (histerectomia total), realizada num outro Hospital (Hospital Sousa Martins) Esto assim provados todos os pressupostos para a responsabilizao civil do R.

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/5/2011 Processo: 1224/09.0TJPRT.P1 JTRP000

N Convencional: Relator:

JOO PROENA

PRESTAO DE CUIDADOS FISITRICOS PERIGO DE DESLIZAMENTO

Sumrio: I - No se vislumbra onde possa residir a especial perigosidade da actividade de prestao de cuidados fisitricos e servios relacionados. II - No, certamente, na exposio dos utentes a perigo de deslizamento ao fazer uso das instalaes. III - Esse um risco que eles correm no interior das suas prprias habitaes onde, por via de regra, existem banheiras e bases de chuveiro com superfcies perfeitamente lisas e polidas, bem como divises com pavimentao de rocha polida ou cermica vidrada, onde tem lugar boa parte da estatstica dos acidentes por deslizamento e queda (seno mesmo a sua maioria). IV - No existe qualquer especificidade de risco, que o evidencie como prprio daquela espcie de actividade, destacando-se do comum das restantes.

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Na tese da recorrente a da verificao dos requisitos da responsabilidade civil extracontratual por parte das RR., designadamente culpa e nexo de causalidade. A sentena recorrida considerou que impendia sobre a 2.a R presuno legal de culpa por fora do disposto no n. 2 do art. 493. do Cdigo Civil, que aquela logrou ilidir, tendo demonstrado que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos, entendimento de que a recorrente diverge, sustentando que no foi ilidida tal presuno de culpa inerente perigosidade da actividade prestada, no sendo a existncia de corrimo e de piso anti-derrapante, mais do que o cumprimento de normas de segurana, insuficiente para ilidir tal presuno. Vejamos. A obrigao de indemnizao que impende sobre a seguradora mede-se pela responsabilidade civil por factos ilcitos do segurado, que est definida no art. 483. do CC: aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. usual dizer-se que so elementos constitutivos da mesma: o facto, a ilicitude, a imputao do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (Almeida e Costa, Obrigaes, 4., 364). Desde logo a culpa. Esta traduz-se no juzo de responsabilidade, de censura da conduta do agente que podia e devia agir doutro modo e que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do agente. Pode revestir duas formas: o dolo e a negligncia ou mera culpa. No domnio da responsabilidade civil extracontratual a figura de culpa em abstracto que a nossa lei substantiva consagra - art. 487., n. 2, do C.Civil (Antunes Varela in Das Obrigaes em Geral, 6 edio, v. 1, pg. 869). O elemento bsico da responsabilidade o facto do agente - um facto dominvel ou controlvel pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana -, pois s quanto a factos desta ndole tm cabimento a ideia de ilicitude, os requisitos da culpa e a obrigao de reparar o dano, nos termos em que a lei impe" (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. 1., 471). Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito: o lesante, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, podia e devia ter agido de outro modo (v. Antunes Varela, R.L.J., Ano 102, 35 e segs.). A culpa exprime, como ensina este Professor (Das Obrigaes em geral, vol. 1., 9. ed. 587), um juzo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente. O lesante, em face das circunstncias especficas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. um juzo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas distintas: o dolo (a que os autores e as leis do algumas vezes o nome de m f) e a negligncia ou mera culpa (culpa em sentido estrito). No caso vertente, est apenas em causa esta modalidade de culpa, ou seja, a negligncia. No mbito da negligncia ou mera culpa cabem, em primeiro lugar, os casos em que o autor prev a produo do facto ilcito como possvel, mas por leviandade, precipitao, desleixo ou incria cr na sua no verificao, e s por isso no toma as providncias necessrias para o evitar (negligncia consciente). Ao lado destes, h as numerosssimas situaes em que o agente no chega sequer, por imprevidncia, descuido,

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impercia ou inaptido, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prev-lo e evitar a sua verificao, se usasse da diligncia devida (negligncia inconsciente). O art. 487, n. 2, do C. Civil, define a bitola pela qual se mede o grau de culpa do lesante do seguinte modo: "A culpa apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso". A referncia expressiva ao bom pai de famlia (adverte Antunes Varela, ob. cit., 596, nota 3) acentua mais a nota tica ou deontolgica do bom cidado (do bonus civis) do que o critrio puramente estatstico do homem mdio. Quer isto significar que o julgador no estar vinculado s prticas de desleixo, de desmazelo ou de incria, que porventura se tenham generalizado no meio, se outra for a conduta exigvel dos homens de boa formao e de so procedimento. No domnio da responsabilidade civil extracontratual cabe ao lesado provar a culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa (art. 487 do Cdigo Civil). Uma das presunes legais de culpa na responsabilidade extra contratual a que decorre da aplicao do n. 2 do artigo 493. do Cdigo Civil, que se reporta ao exerccio de uma actividade perigosa; quer por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, enquanto o n. 1 do mesmo art. se refere omisso do dever de vigilncia. Como se disse, o n. 2 do artigo 493. do Cdigo Civil contm uma presuno de culpa, s ilidvel pelo causador dos danos quando mostre que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de as prevenir (cf., a propsito, e entre muitos outros, os Acrdos do STJ de 28 de Maio de 1974, de 22 de Julho de 1975, de 3 de Fevereiro de 1976 este tirado em reunio de seces e de 4 de Maio de 1976 BMJ, 237-231, 249-480, 254-180 e 257121, respectivamente, e Assento de 21 de Novembro de 1979 06 8004). A sentena recorrida qualificou como perigosa a actividade, prestada pela 2.a R, de tratamentos de fisiatria, pela natureza dos meios nela utilizados, na medida em que quer a piscina quer o jacuzzi so locais onde existe perigo de deslizamento. Salvo o devido respeito, tal no basta qualificao como perigosa de qualquer actividade humana. O que deve entender-se por actividade perigosa tem sido objecto de algum tratamento jurisprudencial e doutrinrio, centrado mais no apreciar de aces concretas do que numa conceptualizao geral. Na jurisprudncia do Supremo no foi assim havida a conduo-circulao automvel (cfr. Assento de 21 de Novembro de 1979); a actividade de construo civil (v.g., os Acrdos do STJ de 12 de Fevereiro de 2004 P. 3883/03; de 27 de Novembro de 2004 P. 25/04), embora se recorde dever atentar-se na fase de construo e no tipo de acto a decorrer aquando do evento (Acrdo do STJ de 10 de Outubro de 2007 07S2089). Foram qualificadas como actividades perigosas a manipulao de lquidos corrosivos e o fabrico de explosivos (Ribeiro de Faria Direito das Obrigaes, I, 1990, 480); o funcionamento de um catterpillar (Acrdo do STJ de 12 de Dezembro de 1995 CJ/STJ III-3-153); a conduo de energia elctrica em alta tenso por linhas areas (Acrdo do STJ de 25 de Maro de 2004, Proc. 04 A521). O critrio adoptado foi o de que a qualificao deve ser feita caso a caso e segundo critrio naturalstico. Mas deve ser sempre classificada como perigosa quando, em si mesma, ou pelos meios empregues

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para a levar a efeito, seja apta para produzir danos. Para alm da apreciao casustica, h actividades que notoriamente so perigosas porque, na definio do Prof. Vaz Serra, criam para os terceiros um estado de perigo, isto , a possibilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal noutras actividades (BMJ 53-387), ou, como refere o Prof. Almeida Costa, por terem nsita, ou envolverem uma possibilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral. (in Direito das Obrigaes, 5. ed., 473). Feitas estas consideraes genricas, no se vislumbra onde possa residir a especial perigosidade da actividade de prestao de cuidados fisitricos e servios relacionados. No, certamente, na exposio dos utentes a perigo de deslizamento ao fazer uso das instalaes. Esse um risco que eles correm no interior das suas prprias habitaes onde, por via de regra, existem banheiras e bases de chuveiro com superfcies perfeitamente lisas e polidas, bem como divises com pavimentao de rocha polida ou cermica vidrada, onde tem lugar boa parte da estatstica dos acidentes por deslizamento e queda (seno mesmo a sua maioria). No existe qualquer especificidade de risco, que o evidencie como prprio daquela espcie de actividade, destacando-se do comum das restantes. Falha, pois, aqui a especial perigosidade pressuposta pela presuno de culpa estabelecida pelo n. 2 do art. 493. do CC. Acresce que as prprias condies em que exercida tal actividade impem a instalao de degraus de acesso aos equipamentos hdricos com superfcie perfeitamente lisa e impermevel, por forma a possibilitar a sua limpeza frequente e conservao da higiene, sendo certo que so pisados por ps descalos. Altamente desaconselhvel seria o uso de superfcies irregulares e abrasivas, que raspassem a pele e acumulassem mais gua, favorecendo a formao e acumulao de micro-organismos que iam depois contaminar a gua do jacuzzi, obrigando ao emprego de doses ainda maiores de cloro, que uma substncia no absolutamente inofensiva e isenta de irritabilidade. Existindo a um corrimo para garantir um apoio estvel do corpo nas manobras de subida e descida, no se vislumbra possa importar a violao de um dever de cuidado a instalao de degraus com superfcie deslizante, metlica ou vidrada. A culminar, demonstrou-se mesmo que a 2. R fez em locais onde existe perigo de deslizamento um tratamento atravs da aplicao de um produto qumico com propriedades anti-derrapantes. Objecta a recorrente que a existncia de corrimo e piso antiderrapante mais no do que o cumprimento de normas de segurana. Ser. Mas se a 2. R, segundo a prpria recorrente, deu cumprimento s normas de segurana, com que fundamento ir agora ser responsabilizada pela reparao dos danos? Existe, assim, na tese da recorrente, uma contradio nos seus prprios termos, improcedendo, manifestamente, as concluses da apelao.

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Natureza Contratual

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NATUREZA CONTRATUAL OU EXTRA-CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19/6/2001 Processo: Relator: 01A1008 PINTO MONTEIRO

Sumrio : I - A nossa lei no prev, no que toca responsabilidade mdica, casos de responsabilidade objectiva, nem casos de responsabilidade civil por factos lcitos danosos - tal responsabilidade assenta na culpa. II - Na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a que est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violao represente igualmente um facto ilcito extracontratual. III - Embora com limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos das partes, dentro do princpio da liberdade contratual), tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto.

Est em causa a responsabilidade mdica, abrangendo-se na expresso a responsabilidade de

todos os profissionais de sade (mdicos, paramdicos e restante pessoal hospitalar), uma vez que o evento danoso , frequentemente, resultado de uma complexa actividade de uma equipa mdica - Dr. lvaro Rodrigues - "Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos" - "Direito e Justia", pg. 171. Como sabido, tal responsabilidade pode ser civil, criminal ou disciplinar, podendo esta ltima situar-se num plano de tutela de autoridade mdica pblica ou num plano disciplinar laboral privado. No caso concreto discute-se a responsabilidade civil.

1
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Tal responsabilidade consiste na necessidade imposta por lei a quem causa danos a outrem de colocar o ofendido na situao em que estaria sem a leso. Actua pois atravs do surgimento da obrigao de indemnizao, tendo esta por fim tornar sem dano o lesado. No nosso ordenamento jurdico civil a responsabilidade assenta, em princpio, na culpa, s existindo obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei (artigo 483 n 1 e 2 do C. Civil). No obstante se assistir hoje a um incremento dos casos d responsabilidade objectiva ou pelo risco, em parte devido aos progressos tcnicos e riscos acrescentados, certo que no prev a nossa lei casos de responsabilidade objectiva no que toca responsabilidade mdica. Igualmente no esto previstos na lei casos de responsabilidade civil por factos lcitos danosos, no que respeita responsabilidade mdica. No esto assim contempladas situaes em que, apesar do carcter conforme ao direito da actuao do sujeito, parece injusto no dar pessoa sacrificada uma reparao. A responsabilidade civil mdica admite a responsabilidade contratual, ou seja, a que deriva da violao de uma obrigao em sentido tcnico e a extracontratual ou aquiliana que resulta da violao de um dever geral de absteno contraposto a um direito absoluto (no caso direito de personalidade). Na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a que est obrigado, podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violao represente igualmente um facto ilcito extracontratual. No pacfica a questo de saber qual das responsabilidades prevalece nem a de saber se admitido o recurso a qualquer uma delas por parte do lesado. No se justificando aqui grandes desenvolvimentos, dir-se- que, maioritariamente, a doutrina e jurisprudncia tm entendido que gozando o lesado da tutela contratual e da tutela que deriva da responsabilidade extracontratual, poder o mesmo optar pelo regime que lhe for mais favorvel. O Prof. Vaz Serra nos trabalhos preparatrios colocou o problema em termos de ser admitido o concurso de responsabilidades, podendo o credor optar por um ou outro regime e at de acumular regras de uma e outra forma de responsabilidade - BMJ n 85, pg. 15 e segs. A verdade que tal regime no foi consagrado, falando-se hoje, por esse motivo, de uma lacuna voluntria a preencher dentro do quadro valorativo do sistema. Embora com limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos das partes, dentro do princpio da liberdade contratual, da autonomia privada), tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela contratual ou extracontratual consoante a que julgue mais favorvel em concreto - sobre o tema o Prof. Rui Alarco - "Direito das Obrigaes", pg. 209; Prof. Almeida Costa - "Direito das Obrigaes", 4a ed., pg. 356 e segs; Prof. Mota Pinto - "Cesso da Posio Contratual", pg. 411; Prof. Antnio Pinto Monteiro - "Clusulas

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Limitativas e Excluso de Responsabilidade Civil", pg. 425/437, Prof. Miguel Teixeira de Sousa - "O Concurso dos Ttulos de Aquisio da Prestao", pg. 136, entre outros.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24/4/2007 Processo: Relator: 10328/2006-1 RUI VOUGA

Sumrio: I - Aceite que a regra a da natureza contratual da responsabilidade mdica, fazendo recair sobre o mdico a prova da conformidade da sua actuao com as leges artis, casos h em que a actuao ilcita do mdico, causadora de resultados danosos para o doente, pode configurar uma situao de responsabilidade extracontratual.

Segundo JOO LVARO DIAS1, hoje praticamente indiscutvel que a

responsabilidade mdica tem, em princpio, natureza contratual2. Mdico e doente esto, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execuo continuada e, por via de regra, sinalagmtico e oneroso3. Pelo simples facto de ter o seu consultrio aberto ao pblico e de ter colocado a sua placa, o mdico encontra-se numa situao de proponente contratual4. Por seu turno, o doente que a se dirige, necessitando de cuidados mdicos, est a manifestar a sua aceitao a tal proposta5. Tal factualidade , por si s, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurana, que estamos aqui em face

1 2

In Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, 1996, pp. 221-222.

Cfr., tambm no sentido de que as relaes mais comuns entre mdico e doente assumem precisamente natureza contratual, ANTNIO HENRIQUES GASPAR (A responsabilidade civil do mdico, in Colect. de Jurisp, ano III, 1978, p. 341).
3 4 5

JOO LVARO DIAS, ibidem. Ibidem. Ibidem.

3
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dum contrato consensual pois que, regra geral, no se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebrao de tal acordo de vontades6. Tambm para ANTNIO HENRIQUES GASPAR7, dvidas no restam que juridicamente a relao mdico-doente haver de enquadrar-se na figura conceitual de contrato - negcio jurdico constitudo por duas ou mais declaraes de vontade, de contedo oposto, mas convergente, ajustando-se na comum pretenso de produzir resultado unitrio, embora com um significado para cada parte. Com efeito, verificam-se aqui todos os seus elementos: de um lado a manifestao da vontade do doente no sentido de ser observado e tratado pelo mdico, e de outro, a aceitao por este desse encargo, comprometendo-se a desenvolver a actividade idnea para atingir essa mesma finalidade convergente8. O mdico (ou o estabelecimento organizado sob forma comercial para a prestao de assistncia, a clnica) aceita prestar ao doente a assistncia de que necessite, mediante acordo, pagando este, de seu lado, a retribuio que for devida - muito embora este pagamento no seja elemento essencial9 10. A relutncia em admitir a natureza contratual da responsabilidade civil dos mdicos sustentava-se - segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA11 - nos seguintes preconceitos: - os direitos e deveres dos mdicos resultam apenas da lei e de normas deontolgicas; - a vida e sade humanas no podem ser objecto de negcios; - as operae liberales no podem, segundo a tradio, ser objecto de relaes jurdicas, por representarem a expresso mxima da liberdade dos que as exercem; o exerccio das profisses liberais gratuito por natureza; os honorrios no

significariam pagamento, mas um modo de honrar e agradecer. Plausivelmente, a tradicional relutncia em admitir a natureza contratual da responsabilidade civil mdica estava antes ligada a uma certa repugnncia em aceitar que o mdico pudesse considerar-se presumidamente culpado sempre que o tratamento tivesse efeitos nefastos ou no

6 7 8 9

Ibidem. In A Responsabilidade... cit., loc. cit. ANTNIO HENRIQUES GASPAR, ibidem. ANTNIO HENRIQUES GASPAR, ibidem.

10 O mdico desenvolver, assim, uma actividade positiva e o doente, por seu lado, compromete-se a aceitar e a seguir o plano de tratamento e cuidados traado pelo mdico (ibidem). Concomitantemente o doente pode assumir o encargo de pagar e o mdico adquirir o direito de receber determinada prestao pecuniria a ttulo de honorrios, muito embora, como se disse, este elemento no seja essencial ao contedo do contrato (ibidem).

In Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 80.

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alcanasse as metas que as expectativas do agente haviam subjectivamente fixado12. Com efeito, dispondo os diversos sistemas jurdicos que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua13, facilmente se compreende a delicadeza de posio - sob o ponto de vista processual - em que o mdico ficaria colocado, vendo-se sistematicamente obrigado a elidir a presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor, passaria a recair14. Todavia, esse problema viria a ser superado com a posterior adopo da distino entre obrigaes de meios e obrigaes de resultados15. Segundo DEMOGUE16, a obrigao que pode recair sobre um devedor no sempre da mesma natureza. Pode ser uma obrigao de resultado ou uma obrigao de meios (...)17. Ao invs de prometer-se um resultado, pode ser-se obrigado legal ou convencionalmente a tomar certas medidas que por via de regra so de molde a conduzir a um certo resultado (...)18 19. Um exemplo clssico das obrigaes do segundo tipo (obrigaes de meios) constitui precisamente - segundo MANUEL DE ANDRADE20 - a obrigao contratual do mdico. Embora o doente busque naturalmente, ao recorrer ao mdico, a sua cura, a sua sade perdida - ou que ele lhe evite um estado de doena -, o mdico no se obriga produo de tal resultado, mas apenas a empregar uma certa diligncia para tentar curar o doente ou evitar-lhe o mal que ele receia; somente se vincula - por outras palavras - a prestar-lhe assistncia, mediante uma srie de cuidados ou tratamentos aptos a curar21. S a

12 13 14 15

JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 223). Regra que tambm vigora entre ns, estando consagrada no art. 799, n 1, do Cd. Civil. Ibidem. A. e ob. citt., p. 224.

16 Apud JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 224, nota 8). Contudo, segundo MANUEL DE ANDRADE (in Teoria Geral das Obrigaes, 3 ed., Coimbra, 1966, p. 411, nota 4), a distino entre obrigaes de resultado e obrigaes de meios, conquanto muitas vezes atribuda a DEMOGUE, em verdade, j antes dele tinha sido formulada na doutrina alem (BERNHFT e FISCHER), embora sob diferente terminologia, e da passado para a italiana, em nenhum destes pases tendo, conseguido, porm, acolhimento aprecivel, ao invs do que sucedeu em Frana. 17 18 19

Ibidem. Ibidem.

Porm - como adverte ANTUNES VARELA (in Das Obrigaes em geral, vol. I, 8 ed., Coimbra, 1994, p. 87, nota 2) -, a distino entre obrigaes de meios ou de pura diligncia e obrigaes de resultado no pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o mdico no foi assduo ou no soube actualizar-se; se o advogado perdeu a aco, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou extraviar documentos, evidente que h no cumprimento das obrigaes assumidas, porque estas se encontram sujeitas, como todas as demais, ao dever geral da diligncia (art. 762, n 2 do Cdigo Civil ) (ibidem).
20 21

In Teoria Geral das Obrigaes, 3 ed., Coimbra, 1966, p. 414. Ibidem.

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isso se obriga, s por isso responde22. Por isso, se o mdico tratou como devia o enfermo, sem ter, no entanto, conseguido evitar-lhe a morte, no responde pelo eventus mortalitatis, justamente porque cumpriu a sua obrigao, podendo, assim, onde seja o caso de uma relao sinalagmtica, exigir ou reter a respectiva contraprestao23 24 25 26. Ora, bem se compreende que o nus da prova da culpa funcione em termos diversos num e noutro tipo de situao, pois que enquanto no primeiro caso obrigaes de resultado a simples constatao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor (podendo este todavia provar o contrrio), no segundo tipo de situaes caber ao credor fazer a demonstrao em juzo que a conduta do devedor no foi

22 23 24

Ibidem. Ibidem.

Da mesma forma, por ex., quanto obrigao do mandatrio (designadamente do mandatrio judicial, maxime do advogado) ou do depositrio (MANUEL DE ANDRADE, ibidem). Tambm aqui o devedor s se obriga a empregar um certo grau de diligncia para gerir os negcios do mandante ou para custodiar a coisa do depositante (ibidem).
25 Contra a qualificao como obrigao de meios ou de diligncia da obrigao de tratamento que recai sobre o mdico pronuncia-se, porm, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (in Os Contratos Civis... cit., pp. 110-111). Segundo este autor, tal qualificao poderia, em 1 lugar, constituir elemento de perturbao, luz do direito portugus, face presuno de culpa genericamente estabelecida pelo art. 799, n 1, do Cdigo Civil. Em 2 lugar, dificilmente se poderia conciliar a qualificao da obrigao de tratamento como obrigao de meios com a qualificao do contrato em que se insere como contrato de prestao de servio, uma vez que este se tipifica pela obrigao de proporcionar certo (...) resultado (art. 1154), sendo que a explicao de que, neste caso, por resultado devem entender-se os prprios meios empregados envolve evidente paradoxo (ibidem). Por ltimo, no deixa de ser estranho que, tendo o recurso ideia da obrigao de meios surgido como veculo para explicar que a obrigao do mdico se dirige a tratar e no a curar, a expresso se mantenha mesmo depois de ser bem claro que o contedo da obrigao se restringe aos tratamentos, aos cuidados de sade, e no cura (ibidem). Ningum duvida que, na generalidade dos contratos, a prestao principal do mdico se dirige a tratar e no a curar, isto , que o resultado do seu servio consiste no tratamento e no na cura (ibidem).

FERREIRA DE ALMEIDA considera, por isso, prefervel renunciar distino entre obrigao de meios e obrigao de resultado, por isso que o conceito de obrigao de meios poder gerar afinal uma ideia injustificada de responsabilidade diminuda. Tambm para MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, pp. 121-144), melhor do que qualificar a obrigao assumida ou devida pelo mdico como uma obrigao de meios ser, segundo parece, qualificar essa obrigao como uma obrigao de risco ou de resultado aleatrio, porque o mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor diligncia para obter um diagnstico ou conseguir uma terapia adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a definio da terapia aconselhvel. Segundo este Autor (in loc. cit., p. 126), ainda que o mdico no possa responder pela obteno de um resultado, ele responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento. Ora, a responsabilidade civil mdica decorre da violao dessa obrigao e pode resultar de vrias circunstncias: - pode suceder que os actos mdicos realizados sejam adequados e necessrios, mas tenham sido praticados de forma deficiente ou defeituosa; - tambm pode acontecer que o mdico tenha realizado actos desnecessrios e inteis perante o estado clnico do doente; - finalmente, pode verificar-se a omisso de actos necessrios e adequados situao clnica do paciente (ibidem). De qualquer destas eventualidades podem resultar danos para o paciente, como, por exemplo, a perda de funes orgnicas, a diminuio da qualidade ou da expectativa de vida ou ainda dores e outros sofrimentos psquicos (ibidem).
26

6
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conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do resultado almejado27. Efectivamente, segundo JOO LVARO DIAS28, admitir soluo diversa, isto , fazer recair sobre o devedor (v.g., o mdico) a prova de que a sua actuao no foi desconforme com certas regras de conduta (v.g., leges artis) abstractamente idneas a favorecerem a produo de um certo resultado (a cura, p. ex.), equivaleria a uma quase autntica impossibilidade, pois que se teria ento de provar uma afirmao negativa indefinida29 30. Tambm para MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA31 - Autor que, como vimos supra 32, no enfileira pela qualificao da obrigao assumida pelo mdico como uma obrigao de meios, preconizando antes a qualificao dessa obrigao como uma obrigao de risco ou de resultado aleatrio, por isso que, segundo ele, o mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor diligncia para obter um diagnstico ou conseguir uma terapia adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e

27 28

JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 225). Ibidem.

29 Cfr., porm, no sentido de que, como a presuno de culpa do devedor inadimplente se estende ao cumprimento defeituoso (art. 799, n 1), quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual apenas tem de provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artes, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (in Os Contratos Civis... cit., pp. 117-118). Feita esta prova, o mdico (ou a clnica) s se exonera de responsabilidade, se provar que a desconformidade no devida a culpa sua (ibidem). De modo que, segundo este Autor, a pretensa qualificao da obrigao de tratamento como obrigao de meios no pode alterar esta repartio do nus da prova (ibidem). Ainda que se aceite a distino entre obrigaes de meios e de resultado, no se evita o seguinte dilema: ou se considera que o tratamento defeituoso desconforme com os meios que deveriam ter sido usados, competindo ao mdico provar que no poderia ter empregue os adequados; ou se faz recair o encargo da prova da culpa sobre o lesado, violando ostensivamente a referida presuno legal de culpa (ibidem).

Segundo MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 131-132), teoricamente, tambm seria possvel defender que a distribuio do nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica se deveria orientar de acordo com a proximidade da parte relativamente matria a provar. Ora, como nessas aces litigam um no especialista (o doente) e um especialista (o mdico), poder-se-ia pensar que, em vez de ser ao doente que caberia a prova de que os deveres mdicos no foram respeitados e observados, deveria antes incumbir ao mdico demandado a prova do cumprimento e da observncia de todos esses mesmos deveres, pois que ningum melhor do que um especialista pode provar a adequao da sua conduta (ibidem). Todavia - como logo adverte o mesmo Autor (in loc. cit.) -, se, numa primeira apreciao, essa orientao parece atraente e defensvel, uma melhor ponderao mostra alguns dos seus inconvenientes. Na verdade, a onerao do mdico com a prova do cumprimento dos deveres mdicos significa realmente que se presume que, no caso concreto em apreciao no tribunal, esses deveres no foram observados, o que, atendendo especialmente ao carcter aleatrio dos resultados do acto mdico, constitui uma agravao desnecessria da posio do mdico perante o doente, pois que qualquer dano ou leso seria imputvel, em princpio, a uma actuao negligente do mdico e s deixaria de assim suceder quando o mdico provasse o cumprimento dos seus deveres (ibidem). Enquanto o doente beneficiaria da presuno de que qualquer resultado indesejvel tem origem num erro de diagnstico ou de terapia, o mdico deveria provar o cumprimento de todos os seus deveres ou, pelo menos, demonstrar que os danos ou leses sofridas pelo doente resultaram de circunstncias incontrolveis ou imprevistas (ibidem). Ora, se certamente indesejvel dificultar a posio probatria do paciente atravs da exigncia de uma prova irrefutvel e incontroversa da inadequao dos actos mdicos, tambm com certeza inconveniente partir do princpio de que qualquer dano ou leso sofrida pelo paciente se deve a uma actuao negligente do mdico (ibidem).
31 32

30

In Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 136-137. In nota 26.

7
268

aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a definio da terapia aconselhvel, de sorte que, ainda que o mdico no possa responder pela obteno de um resultado, ele responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento -, muito embora a presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil se justifique plenamente na generalidade das obrigaes contratuais, pois que facilmente se aceita que, perante uma situao de incumprimento ou de cumprimento defeituoso, se presuma que o devedor no usou a diligncia devida para realizar a prestao a que estava obrigado33, todavia, essa mesma presuno de culpa no se justifica na rea da responsabilidade mdica. que a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional34, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos35. Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual36 37 38.

Efectivamente, se o devedor no cumpriu, ou no cumpriu devidamente, porque, em princpio, descurou a diligncia necessria para providenciar realizao da prestao (ibidem). esta circunstncia, correspondente normalidade das coisas, que justifica a inverso do nus da prova da culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil (ibidem).
34 Na verdade, como bem observa MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 127), os deveres contratualmente assumidos pelo mdico coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina. Isto , esses deveres do mdico no se distinguem daqueles que lhe so impostos por um adequado e correcto desempenho da sua actividade profissional (ibidem). 35 36 37 33

Ibidem. Ibidem.

De facto, segundo MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in loc. cit.), apesar do concurso entre a responsabilidade contratual e extracontratual, o nus da prova da culpa do mdico determina-se exclusivamente pelo regime daquela responsabilidade delitual, pelo que este ltimo absorve a inverso caracterstica da responsabilidade contratual.
38 De salientar, porm, que, mesmo no regime da responsabilidade delitual, admite-se uma inverso do nus da prova da culpa quando forem utilizados meios perigosos: nesta situao incumbe, conforme se dispe no art. 493, n 2, do Cdigo Civil, a quem os usou provar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos causados (MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 137 in fine e 138). Suponha-se que o mdico utilizou aparelhos ou mquinas que exigem um manuseamento cuidado e atento, como, por exemplo, um aparelho de anestesia: neste caso, incumbe ao mdico provar que os danos provocados por um desses aparelhos ou mquinas no so devidos a uma utilizao negligente, mas a factores independentes dessa circunstncia, como, por exemplo, um defeito de fabrico (ibidem). Tambm para FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO (in Responsabilidade Mdica em Portugal, B.M.J. n 332, p. 53), como no decurso de tratamentos mdicos e intervenes cirrgicas se utilizam com frequncia coisas e instrumentos perigosos, tem plena aplicao esta presuno de culpa consagrada no art. 493, n 2, do Cdigo Civil. Segundo estes Autores (in loc. cit.), tambm no domnio contratual se aceita a ideia de uma obrigao de segurana no que respeita ao bom estado e correcto funcionamento das coisas e instrumentos (em especial, mquinas) empregues.

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Superado, assim, o obstculo no qual radicava a tradicional relutncia em admitir a natureza contratual da responsabilidade civil dos mdicos - a relutncia em fazer recair sobre o mdico a prova da conformidade da sua actuao com as leges artis -, aceita-se hoje consensualmente que a regra a da natureza contratual da responsabilidade mdica. Casos h, porm, em que a actuao ilcita do mdico, causadora de resultados danosos para o doente, pode configurar uma situao de responsabilidade extracontratual39. Assim, p. ex., no caso de um mdico prestar assistncia a uma pessoa inanimada ou a um incapaz cujo representante legal no conhece ou, de todo, no pode contactar40 41. E o mesmo se diga daquelas situaes em que o mdico que pratica certo facto lesivo agente de um servio pblico (caso no se aceite a natureza contratual da responsabilidade das instituies e servios pblicos de sade) ou daquelas outras em que determinada actuao mdica, por fora da ilicitude do acto e da culpa do agente, configura determinado tipo legal de crime (v.g., ofensas corporais, homicdio negligente, prtica ilegal de aborto, revelao de siligo profissional)42. Isto para j no falar dos casos em que o contrato mdico nulo por ilicitude do objecto (v.g., uma interveno experimental extremamente arriscada sem fim curativo) ou de certas situaes de responsabilidade dos mdicos perante terceiros
43

(v.g., emisso de um atestado que no corresponde

39 40

JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 226). Ibidem.

41 Segundo JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 226 nota 13), duas situaes tipo podem ocorrer: a primeira a de o mdico se deparar face a um doente por fora de circunstncias puramente fortuitas (v.g., ocorrncia de um acidente, qualquer que ele seja, no local onde o mdico se encontrava); a segunda diz respeito queles casos em que uma terceira pessoa que chama o mdico para assistir o inconsciente ou o incapaz, sendo que, consoante os casos, assim o tratamento jurdico ser diferente. No primeiro caso, recai sobre o mdico um verdadeiro dever legal e deontolgico de assistncia pessoa que se encontra em perigo, sendo tal omisso passvel de procedimento criminal (ibidem). (...) No caso de ser uma terceira pessoa a alertar o mdico para cuidar de quem se encontra em estado de inconscincia ou incapaz poder-se-ia figurar a actuao desse terceiro como uma verdadeira gesto de negcios, que o prprio doente poder ou no vir a ratificar (ibidem). Isto, claro est, na medida em que o terceiro tenha excedido o prprio dever legal que sobre ele tambm recai de prestar assistncia ao doente suscitando a interveno de uma pessoa qualificada (o mdico) (ibidem). Na limitada medida, porm, em que possa falar-se aqui de uma situao de gesto de negcios, teremos que a responsabilidade do mdico ser contratual se a gesto for ratificada pelo paciente (ibidem). Em todos os outros casos (actuao por fora de um dever legal ou no ratificao pelo doente) estaremos em face de uma responsabilidade de natureza delitual (ibidem). 42

A. e ob. citt., pp. 226 in fine a 228.

43 Cfr., tambm no sentido de que o mdico apenas poder ser extracontratualmente responsabilizado em todos aqueles casos em que, mesmo existindo contrato com o doente, da conduta ilcita e culposa do mdico resultem danos para terceiros, ANTNIO HENRIQUES GASPAR (in A responsabilidade... cit., p. 345). De facto, estes, como tal, no so partes naquele contrato e da que s possam ser ressarcidos dos danos eventualmente sofridos, fazendo apelo s regras da responsabilidade extracontratual (ibidem).

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verdade 44) ou, por fim, de todas aquelas situaes em que os danos provocados pelo mdico no decurso do tratamento nenhuma conexo funcional tm com ele (v.g., destruio dum quadro provocada pela exploso de uma mistura inflamvel manipulada pelo mdico, subtraco de valores aquando de uma visita ao domiclio)45. Segundo ANTNIO HENRIQUES GASPAR46, tambm, e em relao ao prprio doente, o mdico apenas pode ser responsabilizado extracontratualmente, se a sua actuao, violadora dos direitos do doente e culposa, se processou margem de qualquer acordo existente entre ambos, o que acontecer em todos os casos em que o mdico actue em situaes de urgncia que no permitem qualquer hiptese de obter o consentimento, o acordo do doente 47 48.

Segundo ANTNIO HENRIQUES GASPAR (in A responsabilidade... cit., p. 345), esto neste caso os terceiros a que se referem os arts. 495 e 496 do Cd. Civil - designadamente os referidos no art. 495, n 3, os que poderiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem este os prestava no cumprimento de uma obrigao natural - e os familiares referidos no art. 496, titulares de um direito a indemnizao por danos no patrimoniais. Mas, j diversamente, os familiares do doente que, em caso de morte deste, pretendam, como seus sucessores, a reparao dos danos sofridos por ele em consequncia da conduta do mdico violadora do contrato, podem socorrer-se dos princpios prprios da responsabilidade contratual (ibidem).
45 46 47 44

JOO LVARO DIAS in ob. citt., p. 228. In A responsabilidade civil... cit., p. 345.

Para este autor, diferente a situao em que, apesar da urgncia da actuao do mdico e da falta de acordo do prprio doente, porque no est em condies de o manifestar, aquele actua, incumbido por parentes ou amigos prximos do doente, que em nome deste contratam com o mdico (loc. cit., nota 35). Neste caso, a falta de prestao de cuidados gerar responsabilidade contratual (ibidem).
48 Ao contrrio de MOITINHO DE ALMEIDA - que qualifica esta situao como gesto de negcios, da fazendo derivar as consequncias respectvas em matria de responsabilidade, porquanto considera que, em tais casos, o mdico actua para proteger a vida de terceiros sem que para tal se encontre autorizado -, ANTNIO HENRIQUES GASPAR sustenta no ser necessrio, nem mesmo muito adequado recorrer a esta qualificao (ibidem). Desde logo porque, contrariamente s hipteses de gesto de negcios, no se verifica com a interveno do mdico a assuno da direco de qualquer negcio alheio (ibidem). Muito diversamente, assume o mdico, por via de uma imperiosa determinao legal, imediata e directamente, uma tarefa prpria da sua funo, e o cumprimento do dever imposto que preside sua actuao (ibidem). Portanto, por via desse dever legal, e no seu cumprimento, de que se no pode libertar sem sano, que o mdico intervm e no (ou no directamente) no interesse e por conta do doente - muito embora este possa, como reflexo da actuao imposta ao mdico, colher os seus benefcios (ibidem). Como a gesto de negcios, na sua noo legal (art. 464 do Cd. Civil) e doutrinal pressupe a interveno espontnea, no autorizada, em princpio mesmo ilcita, pois constitui uma intromisso na esfera jurdica alheia, no pode constituir gesto a interveno do mdico, que lhe imposta por lei, em que ele tem a obrigao legal de praticar todos os actos exigveis e possveis em relao a um doente em perigo (ibidem). Este dever geral imposto ao mdico corporiza-se em forma de lei no art. 66 do EOM Estatuto da Ordem dos Mdicos aprovado pelo Decreto-Lei n 40 651, de 21 de Junho de 1956, cujo captulo IV - arts. 66 a 113 - se considera ainda em vigor, apesar da revogao daquele diploma pelo Decreto-Lei n 282/77, de 5 de Julho, visto que, muito embora o art. 2 deste diploma disponha que fica revogado o Estatuto da Ordem dos Mdicos aprovado pelo Decreto-Lei n 40 651, de 21 de Junho de 1956, o novo Estatuto - que contm apenas matria relativa ao prprio organismo Ordem dos Mdicos, como tal incorpora, nas suas disposies transitrias, um preceito - o art. 104 - determinando que enquanto no forem aprovados os regulamentos e o Cdigo de Deontologia Mdica, mantm-se as disposies legais que regulam a matria - que so precisamente aqueles arts. 66 a 113 do Estatuto anterior, ora revogado em bloco : seja qual for a sua funo ou a sua especialidade, todo o mdico deve, salvo caso de fora maior, prestar socorros de extrema urgncia a um doente ou sinistrado em perigo imediato se outros cuidados mdicos lhe no puderem ser facilmente assegurados (ibidem). Daqui resulta que, nestas situaes de urgncia em que o mdico actua sem o acordo do

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Tambm para CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA49, a responsabilidade delitual constitui meio exclusivo, quando contrato no haja, e concorre com a responsabilidade contratual, quando o mdico viola um direito subjectivo absoluto incidente sobre a vida ou a sade do paciente. Porm, a violao de outros direitos, designadamente de natureza patrimonial, s ressarcvel em sede contratual50. Na mesma linha, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA51 sustenta que a responsabilidade civil mdica contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; em contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e sade). Em concluso: a natureza da responsabilidade mdica no unitria e (...), ao lado de um quadro contratual que constitui a regra, deparamos com situaes mltiplas, em que a natureza delitual da responsabilidade absolutamente indiscutvel52. No caso dos autos, porm, dvidas no existem de que entre os Autores, por um lado, e o mdico 1 Ru, pelo outro, foi ajustado um verdadeiro contrato. Provou-se, efectivamente, que: a) - A Rute Francisco era filha dos AA.. b) - A Rute Francisco decidiu submeter-se a uma interveno de lipoaspirao dos culotes, tendo escolhido para realizar a interveno o R. Jos Mendia. c) A Rute Francisco recorreu ao R. Jos Mendia na sequncia de indicaes de amigas de que se tratava de cirurgio plstico e na sequncia de convico gerada por este de que estava habilitada para o efeito.

doente, por imposio de um dever legal, se causar qualquer dano por facto seu, apenas poder ser chamado a responder civilmente se se verificarem os requisitos e pressupostos prprios da responsabilidade civil extracontratual (ANTNIO HENRIQUES GASPAR, loc. cit., p. 346). A prpria no actuao, a omisso, em si mesma, poder determinar, verificados os restantes requisitos, a responsabilizao do mdico (ibidem).
49 50 51

In Os Contratos Civis... cit., loc. cit., pp. 81 in fine e 82. Ibidem.

In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 127.
52

JOO LVARO DIAS (in ob. e loc. ultim. citt.).

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d) - Antes da submisso cirurgia, por indicao do R. Jos Mendia, a Rute Francisco realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao da interveno. e) - A Rute Francisco deu o seu consentimento operao, cfr. doc. de que se mostra junta cpia a fls. 41, em que assinaladamente se l o mdico informou-me que todos os procedimentos tcnicos mdico-cirrgicos so com vista a um bom resultado. Fui tambm informado, apesar disso, de possveis complicaes no ps operatrio, nomeadamente hematomas, cicatrizes alargadas, etc.... Foi-me garantido todo o acompanhamento pelo mdico de forma a obter os melhores resultados. Tambm estou ciente de que o Dr. Jos Mendia estar ocupado com a cirurgia e que a no ser que seja administrada uma anestesia local, a administrao e manuteno da anestesia geral so funes da responsabilidade do anestesista e por isso consinto que me sejam administradas tais anestesia ou outras que o anestesista julgue aconselhveis neste caso. Assente que entre os pais da falecida RUTE FRANCISCO (ora Autores) e o 1 Ru intercedeu um verdadeiro contrato, a eventual responsabilidade civil deste R. perante os Autores, pelos danos sobrevindos em consequncia da interveno cirrgica que aquele realizou na pessoa da filha dos mesmos, assume natureza contratual.

DA NATUREZA EXTRA-CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO ANESTESISTA

Por fora do disposto no art. 800, n 1, do Cdigo Civil, o mdico responsvel pelos actos das pessoas que utilizou no cumprimento das suas obrigaes como se fossem praticados por si prprio53. Da que se um doente contratar com certo cirurgio a realizao de determinada interveno este contratualmente responsvel pelos actos de todos os elementos da equipa54 agido com culpa e sob a autoridade daquele (artigo 500 do Cdigo Civil56 57.
55

Delitualmente, existe tambm uma responsabilidade estrita do comitente, desde que o comissrio tenha

53 54 55

JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). Ibidem.

Cfr., tambm no sentido de que, se o doente contratou apenas com o cirurgio, este responde pelos actos de todos os membros da equipa, incluindo o anestesista, FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (in Responsabilidade Mdica... cit., p. 51).
56

FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (ibidem).

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A ideia que preside soluo de responsabilizar civilmente os mdicos pelos actos negligentemente praticados pelos seus auxiliares a de que os mdicos apenas podero delegar nos seus auxiliares as incumbncias que as suas capacidades permitam levar a bom termo58. Em todo o caso (...) a responsabilidade limita-se, no caso do art. 800, aos actos praticados no cumprimento da obrigao, no abrangendo os praticados por ocasio do cumprimento mas nada tendo a ver com este59. Por outro lado, atento o disposto na parte final do n 1, que considera existir responsabilidade do devedor como se os actos dos ... auxiliares fossem praticados pelo prprio devedor, dever considerar-se que se o facto danoso no for imputvel ao auxiliar, se ele no tiver culpa, no o devedor (mdico) responsvel, a no ser que tenha culpa directa, por ter sido negligente na escolha do auxiliar, nas deficientes instrues que lhe deu ou na forma como acompanhou a sua actuao (arts. 798, 801, n 1, e 500 do Cdigo Civil)60. De qualquer modo, relativamente aos actos praticados pelo mdico anestesista, embora sem excluir liminarmente a possibilidade de um mdico poder actuar como auxiliar de outro mdico (art. 800 do Cdigo Civil), de molde a responsabiliz-lo pelos actos que o primeiro pratique, a verdade que no se v bem que tal qualificao quadre em absoluto relao cirurgio-anestesista61. Pelo menos nos casos em que o doente faz questo de ser assistido por determinado profissional especialista em anestesiologia, em vez de um outro que alternadamente faz equipa com o cirurgio, s forando a realidade das coisas se poder afirmar que o anestesista um mero auxiliar do cirurgio62. Ao contrrio, dever considerar-se que o prprio anestesista que pessoal e directamente responde pelos danos causados por fora de qualquer actuao negligente63. Efectivamente, cirurgies e anestesistas tm reas bem delimitadas de responsabilidade perante o doente e, por via de regra, nenhum deles controla ou dirige as actividades do outro64. Consequentemente, os anestesistas so, em princpio, autnomos e () o cirurgio no responsvel pelos actos que os primeiros pratiquem65 66.

Normalmente, o anestesista no dever ser considerado um comissrio do cirurgio (FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (ibidem). De qualquer forma, parece ser razovel admitir que um mdico possa actuar como comissrio de um outro mdico (ibidem).
58 59 60 61 62 63 64 65 57

A. e ob. ultim. citt., p. 244. A. e ob. ultim. citt., p. 245. Ibidem. JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). JOO LVARO DIAS (in ob. cit., pp. 243-244).

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De resto segundo JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243)-, se verdade poder afirmar-se que, em certos casos, o anestesista no tem qualquer relao com o doente antes da interveno, na maior parte dos casos vai examin-lo antes, inteirar-se do seu dossier, recomendar-lhe certas anlises. Forma-se assim entre o mdico anestesista e o doente um contrato, por fora do qual este ltimo aceita submeter-se aos cuidados que o primeiro se prope prestar-lhe67. Alis sempre segundo JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243) -, parece curial considerar que se acaso o mdico anestesista, ressalvadas circunstncias excepcionais, tomasse a seu cargo o doente em plena sala de operaes, sem previamente ter tido qualquer contacto com ele e o haver examinado, estaria s por isso a praticar um facto ilcito e culposo, susceptvel de o fazer incorrer em responsabilidade por qualquer dano que da pudesse advir. De todo o modo, se no houver qualquer contacto anterior operao com os colaboradores do cirurgio nem elementos dos quais se deduza que o cirurgio tenha actuado em representao de algum ou de cada um dos outros mdicos ou do doente, concluir-se- que nenhum contrato foi celebrado entre os colaboradores e o doente68 69. No caso dos autos, est provado que: a) - Em 9-12-1999, a Rute Francisco foi para a sala de operaes e sujeita a anestesia local. b) - A administrao da anestesia foi realizada com a interveno R. Rui Boua, mdico anestesista. c) - O R. Rui Boua mdico com a especialidade de anestesista.

66 que qualquer deciso de sinal contrrio no apenas permitiria mas acabaria mesmo por impor que um especialista em determinado campo da medicina cirurgia fosse obrigado a supervisionar o modo exacto de actuao de um mdico de uma outra especialidade (anestesia) em que os cada vez maiores conhecimentos cientficos exigem uma percia cada vez mais acentuada: tais so os dizeres de uma deciso proferida em 1972 no Estado da Califrnia (Marvulli v. Elshire, 27 Cal. App. 3 d 180, 103 Cal. Rptr., 461, 1972, a propsito de um caso em que a doente, que estava a ser submetida a um hemorroidectomia, teve uma reaco adversa ao anestsico que estava a ser utilizado (anestesia epidural caudal), deciso essa que merece o apluso de JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p.244, nota 50). 67 68

JOO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243). CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA in Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico

cit., p. 105. Neste caso ainda segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, ibidem, pp. 105-106 -, o anestesista e outros colaboradores do cirurgio devero ser considerados como auxiliares no cumprimento, cuja escolha permitida por fora dos arts. 1165 (mandato) e 264, n 4 (procurao). Trata-se, todavia, de opinio no consensual na doutrina como vimos. O que j no suscita controvrsia que, numa tal hiptese, s o cirurgio ter um direito contratual remunerao pelo conjunto dos servos prestados e s a ele se aplicaro as regras da responsabilidade contratual (CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA in Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico cit., p. 106).
69

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Tudo indicia, pois, que no foi a falecida RUTE FRANCISCO, nem foram os pais desta ora Autores quem fez questo que aquela fosse assistida, em matria de anestesiologia, pelo mdico especialista ora 2 Ru, antes fazendo este habitualmente equipa com o mdico ora 1 Ru. Em todo o caso, e embora, ordinariamente, o circurgio responda pelos actos do pessoal auxiliar (enfermeiros, instrumentistas, etc), nos termos do cit. art. 800 do Cdigo Civil, o mesmo princpio no vale para o mdico anestesista ou outros especialistas que intervenham em relao de paridade com o cirurgio 70. Consequentemente, o ora 2 R., enquanto mdico especializado em anestesiologia, responde autonomamente, perante os AA., pelos actos por si praticados. E, como tudo indicia que ele no examinou a RUTE FRANCISCO antes da interveno cirrgica a que esta ia submeter-se, antes tomou a seu cargo a doente em plena sala de operaes, sem previamente ter tido qualquer contacto com ela e a haver examinado, a sua responsabilidade civil por quaisquer danos advenientes da sua actuao dentro da sala de operaes , portanto, de ndole extra-contratual ou aquiliana. Isto porque como defende MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA71 - a responsabilidade civil mdica contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; mas, em contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e sade). O que, todavia, no exclui que o mdico ora 1 R. responda, perante os AA., pelos danos decorrentes da actuao do mdico anestesista ora 2 R.. De facto, tendo sido ele (o ora 1 R.) quem tomou a iniciativa de incluir o mdico anestesista ora 2 R. na equipa mdica ou cirrgica que se ocupou da realizao da cirurgia a que foi submetida a RUTE FRANCISCO, sempre lhe podero ser imputados os danos provocados por aquele membro da sua equipa 72.

70 Cfr., neste sentido, MANUEL CARNEIRO DA FRADA in Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo do Caso, 2006, p.117.

In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 127. Cfr., no sentido de que parece, em muitos casos, aceitvel que ao cirurgio possam ser imputados os danos que foram provocados por algum elemento da sua equipa, mesmo que no se saiba por quem, MANUEL CARNEIRO DA FRADA in Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo do Caso, 2006, p.117.
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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007 Processo: Relator: 07A3426 RUI MAURICIO

Sumrio : I - A responsabilidade civil mdica pode apresentar - e ser, porventura, a situao mais frequente - natureza contratual, assentando na existncia de um contrato de prestao de servio, tipificado no art. 1154. do CC, celebrado entre o mdico e o paciente, e advindo a mesma do incumprimento ou cumprimento defeituoso do servio mdico. Mas tambm pode apresentar natureza extracontratual, prima facie quando no h contrato e houve violao de um direito subjectivo, podendo ainda a actuao do mdico ser causa simultnea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil. II - So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

consabido que a responsabilidade civil pode assumir tanto a modalidade de responsabilidade contratual, quando provm da falta de cumprimento das obrigaes emergentes dos contratos, de negcios unilaterais ou da lei, como a modalidade de responsabilidade extracontratual, tambm designada de delitual ou aquiliana, quando resulta da violao de direitos absolutos ou da prtica de certos actos que, embora lcitos, causam prejuzo a outrem - cfr. Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, Vol. I, 10 Edio, pg. 519. Tambm a responsabilidade civil mdica pode apresentar - e ser, porventura, a situao mais frequente - natureza contratual, assentando na existncia de um contrato de prestao de servio, tipificado no art. 1154 do Cdigo Civil, celebrado entre o mdico e o paciente, e advindo a mesma do incumprimento ou cumprimento defeituoso do servio mdico. Mas tambm pode apresentar natureza extracontratual, prima facie quando no h contrato e houve violao de um direito subjectivo, podendo ainda a actuao do mdico ser causa simultnea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil. A responsabilidade civil extracontratual est prevista nos arts. 483 e segs. do Cdigo Civil, sendo a contratual tratada nos arts. 798 e segs. do mesmo diploma. De harmonia com o disposto no n 1 daquele primeiro preceito legal, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos

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resultantes da violao, dispondo o citado art. 798 que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso, conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799, ambos do Cdigo Civil. No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito suficientemente dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros profissionais como o bom pai de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, Scientia Jvridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332. O mdico, como ensina Joo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias - cfr. Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23. No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido deixada uma compressa no interior do corpo do A.. Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de trabalho de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por indicao da companhia de seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa interveno foi executada pelo R. ora recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia, desenvolvendo a sua actividade de mdico ortopedista naquele Hospital, em regime de prestao de servios. Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A. e que a interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual, sendo ainda certo que, tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos.

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---------------------------------------------------------------------------------------------------Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 8/1/2008 Processo: Relator: 7365/2007-7 ANA RESENDE

A relao estabelecida entre o mdico que exerce a sua actividade, por conta prpria, em termos privados, e o doente que o procura, configura-se como um contrato de prestao de servios [Contrato que lvaro da Cunha Rodrigues (in Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Direito e Justia, Revista da Faculdade de Direito de Universidade Catlica Portuguesa, Vol. XIV, 2000, Tomo 3, pag. 180) designa por contrato mdico, referenciando a sua qualificao de contrato socialmente tpico, inserido na categoria de um contrato de prestao de servios, apontada por Carlos Ferreira de Almeida in Contratos de Prestao de Servio Mdico], sendo-lhe assim aplicveis, em regra, em caso de inexecuo ou cumprimento defeituoso as regras relativas responsabilidade contratual [Sem prejuzo de em determinadas situaes, a actuao ilcita do mdico poder ser causadora de resultados danosos para o doente, que por se consubstanciarem na violao de direitos absolutos, como so os direitos de personalidade, gerar responsabilidade extra-contratual, no acolhimento de uma concepo dualista da

responsabilidade civil dos mdicos, maioritariamente aceite na doutrina e jurisprudncia Cfr. Joo lvaro Dias, in obra citada, fls. 226 e segs e Nuno Manuel Pinto Oliveira, in Responsabilidade Civil em Instituies Privadas de Sade: Problemas de Ilicitude e Culpa, Responsabilidade Civil dos Mdicos, 11, Centro de Direito Biomdico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a fls. 129, e seguintes, bem como as mltiplas referncias doutrinrias e Jurisprudenciais feitas por aqueles autores].

---------------------------------------------------------------------------------------------------Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4/3/2008 Processo: Relator: 08A183 FONSECA RAMOS

Sumrio : 18
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I - Tendo o Autor solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, mediante pagamento de um preo, estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos - art. 1154. do Cdigo Civil.

Os autos versam a questo da responsabilidade civil pela prtica de acto mdico, entendido o conceito como acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas, estando o recorrente de acordo que sobre si impende responsabilidade civil, em virtude do exame a que procedeu, para averiguar se o Autor padecia de cancro na prstata, ter concludo pela existncia de tal maligna doena que, foi determinante para a interveno cirrgica para extirpao total de tal rgo prostatectomia total quando, afinal, o Autor apenas padecia de prostatite (inflamao da prstata e no de cancro). As partes no dissentem que celebraram um contrato de prestao de servios art. 1154 do Cdigo Civil e assim considerou a deciso recorrida. Com efeito, o facto do Autor, mediante pagamento de um preo, ter solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, exprime vinculao contratual. Estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9/12/2008 Processo: 08A3323

Relator: MRIO CRUZ

Sumrio : I. A prestao de cuidados de sade, ao abrigo do servio nacional de sade, decorre de uma obrigao do Estado para com todos os cidados que caream dos cuidados mdico-cirrgicos, independentemente da vontade da entidade prestadora de sade em querer ou no querer obrigar-se em prestar esses cuidados, porque a tal no se pode recusar.

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II. O pagamento de taxas moderadoras no corresponde ao pagamento de um preo pelo servio, mas um acto simblico para fazer lembrar aos que ocorram aos servios mdicos e hospitalares do SNS que h custos gerais para os contribuintes, e assim de algum modo se poder evitar o congestionamento de servios por razes que no necessitariam de consulta ou tratamento. III. Por isso mesmo, nos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do servio nacional de sade ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operar para com o utente ao nvel da responsabilidade extra-contratual. IV. Nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com o servio nacional de sade, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade civil operar ao nvel da responsabilidade civil contratual.

Estamos perante uma situao em que a A. demanda um Hospital do Estado, por a ter sido
alegadamente ofendida no seu direito sade devido actos de negligncia mdico-cirrgica que lhe causaram danos no patrimoniais graves. A situao coloca-nos perante a responsabilidade civil aquiliana ou extra-contratual, j que a prestao de cuidados de sade, ao abrigo do servio nacional de sade, decorre de uma obrigao do Estado para com todos os cidados que caream de cuidados de sade e a ele recorram, independentemente de um acto de vontade da entidade prestadora de sade em querer ou no querer obrigar-se em prestar esses cuidados. - arts. 397. e 405. do CC. no campo da total liberdade de poder decidir entre querer ou no querer prestar um servio e de o agente lesante se ter colocado na obrigao de o prestar, que se colocaria a hiptese de se entrar no campo da responsabilidade contratual, pelo que, no caso indemnizao por recusa, falta ou deficincias de cuidados de servios de sade prestados pelo Estado, estamos no mbito da responsabilidade extra.contratual. Encaixam-se no mbito da responsabilidade contratual, no entanto, os actos mdico-cirrgicos prestados em consultrios ou clnicas privadas que laborem margem de protocolo com o servio nacional de sade.- art. 1154. do CC. O facto de poder ser exigido algum pagamento pelos actos mdicos e cirrgicos nos hospitais do Estado, em nada descaracteriza a natureza extracontratual da obrigao, uma vez que esse pagamento corresponde a uma taxa moderadora, instituda no com o objectivo de pagar o servio, mas principalmente com um significado meramente simblico, de fazer lembrar ao utente que h custos gerais para os contribuintes, correspondendo de algum modo a desincentivar a afluncia e assim se evitar o congestionamento dos servios hospitalares sem verdadeira necessidade, num quadro em que se tem por assente que no pode a instituio hospitalar recusar o servio solicitado, mesmo com fundamento na falta de pagamento da respectiva taxa.

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A responsabilidade civil por danos causados em consequncia de actos mdico-cirrgicos a que corresponda a violao da legis artis, quando exigida a Hospitais do Estado, segue portanto o regime jurdico do art. 483. e ss do CC.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7/10/2010 Processo: Relator: 1364/05.5TBBCL.G1 FERREIRA DE ALMEIDA

Sumrio : I. A responsabilidade mdica (ou por acto mdico) assume, em princpio, natureza contratual. II. Pode, todavia, tal responsabilidade configurar-se como extracontratual ou delitual por violao de direitos absolutos (v.g os direitos de personalidade), caso em que assistir ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), podendo optar por uma ou por outra. III. A tutela contratual , em regra, a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s 344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC).

Tradicionalmente a doutrina era relutante em admitir a natureza (e a fonte) contratual da

responsabilidade mdica, porquanto repugnava aceitar-se a culpa presumida do mdico sempre que o tratamento no houvesse alcanado os objectivos propostos. A regra de que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua", comum aos diversos sistemas jurdicos, significava, do ponto de vista processual, colocar o mdico na difcil situao de se ver sistematica-mente obrigado a elidir a presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao paciente, passaria a impender - ob. cit. p. 223. Presuno legal essa inversora das regras do encargo da prova, ex-vi do disposto nos art.s. 342. e 344., n. 1, do CC, sendo que a prova (pelo mdico) de que a sua actuao no fora desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a favorecerem a produo de um certo resultado (v.g. a cura), equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibil-idade (prova diablica) pois que

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se teria ento de provar uma afirmao negativa de carcter indefinido. Era, pois, a impossibilidade lgica de fazer recair sobre o mdico a presuno de culpa que impedia os tribunais de afirmar a natureza contratual da responsabilidade mdica- (conf. Jean Penneau, in "La Responsabilit Mdicale", pp. 48-56). O que est na base da presuno de culpa a constatao da realidade de que s o devedor (obrigado) se encontrar, por via de regra, em condies de fazer a prova das razes do seu comporta-mento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a no efectuar a prestao a que estava vinculado (cfr., entre ns, acerca da consagrao legal de tal presuno de culpa, o n. 1 do art. 799., do CC e o comentrio de Pires de Lima e Antunes Varela, in "Cdigo Civil Anotado", vol. II, 4. ed., 1997, pp. 53-55, autores segundo os quais esta a soluo adoptada na generali-dade dos Cdigos). Aquela sobredita relutncia, encontra-se, todavia, j superada, uma vez hoje geralmente entendido assumir a responsabilidade mdica, em princpio, natureza contratual. Isto sobretudo por mor da adopo (pela doutrina) da distino classificativa entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado proposta por Demogue, in "Trait des Obligations", Tomo V, Paris, 1925, n 1.237 e Tomo VI, Paris, 1931, n 599. Mdico e paciente encontram-se, no comum das situaes, ligados por um negcio de cunho marcadamente pessoal, de execuo continuada, por via de regra, sinalagmtico e oneroso -(conf. Joo lvaro Dias, in "Procriao Assistida e Respon-sabilidade Mdica" - Stvdia Ivridica, n 21 - BFDC - 1996, p. 221). O objecto da singular relao mdico/paciente o tratamento da sade deste ltimo, sendo o acto referencial e enquadrador dos interesses em jogo juridicamente qualificvel como contrato de prestao de servio, j que, mediante ele, uma das partes se obriga a proporcionar outra certo resultado do seu trabalho manual ou intelectual, com ou sem retribuio (art.1154. do CC). O critrio distintivo entre obrigaes de meios (ou de pura diligncia) e obrigaes de resultado, reside, respectivamente, no carcter aleatrio ou, ao invs, rigorosamente determi-nado do resultado pretendido ou exigvel pelo credor. Deste modo, j se torna compreensvel que o nus da prova da culpa funcione em termos diversos num e noutro tipo de situaes, pois que, enquanto no primeiro caso -obrigaes de resultado - a simples constatao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta de devedor (podendo este, todavia, provar o contrrio), no segundo tipo de situaes - obrigaes de meios - caber ao credor (lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta (acto ou omisso) do devedor (ou prestador obrigado) no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado (cfr., neste conspectu, "Da Natureza Jurdica da Responsabilidade Mdica" - conf. Joo lvaro Dias, in ob cit., p. 225. Sobre a caracterizao, na Alemanha, da responsabilidade mdica como autntica responsabilidade contratual que, todavia e em certas circunstncias, pode tambm configurar-se como responsabilidade extracontratual ou delitual por violao de direitos absolutos como so os direitos de

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personalidade, cfr. Karlheinz Matthies, Schiedsinstanzen em Bereich der Arzthaltung, Soll und Haben, Berlin 1984, pp. 12-20. (Exemplo tpico de actuao ilcita e danosa do mdico geradora de responsabilidade extracontratual poder ser, por ex., a de um mdico prestar assistncia a uma pessoa inanimada ou a um incapaz cujo representante legal no conhece). Assistir, pois, ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), pois que o facto ilcito pode representar, a um tempo, violao de contrato e ilcito extracontratual. Tal tipo de danos, adve-nientes do defeituoso cumprimento da panplia de obrigaes assumidas, so pois e de per si, mesmo na falta de contrato, por natureza reparveis em sede extracon-tratual, porquanto tradutores de violao culposa de direitos absolutos. Segundo Rui de Alarco, em todas estas situaes existir um nico dano, produzido por nico facto. S que este, alm de constituir violao de uma obrigao contratual, tambm lesivo do direito absoluto vida ou integridade fisica (cfr. "Direito das Obrigaes", p. 210). Da que deva entender-se "que a lei tenha querido fornecer ao contraente, como tal, um instrumento ulterior de defesa do seu interesse, sem lhe subtrair aquela defesa geral que lhe compete independentemente da sua qualidade especial de parte num contrato" (sic). Escreve tambm Pinto Monteiro, in "Clusulas Limitativas e de Excluso da Responsabilidade Civil", in BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, que na falta de disposio legal em contrrio, deve considerar--se, em princpio, como soluo natural a que permite ao lesado a opo entre as duas espcies de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar simultaneamente a violao de um contrato e um facto ilcito extracontratual. manifesto que, com o contrato, no pretendem as partes renunciar, criando, com o seu poder jurisgnico, uma disciplina especfica destinada tutela geral que sempre a lei lhe facultaria. Bem pelo contrrio, pretendem reforar -tal tutela, criando, assim uma proteco acrescida (sic). Deste modo - insiste-se - enquanto na -responsabilidade contratual a simples verificao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor, salva a prova do contrrio (art.s 344., n. 1 e 799., ambos do CC), no segundo tipo de situaes (responsabilidade extracontratual) caber ao (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do devedor se no pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a propiciar a produo do pretendido resultado (art. 487. do CC).

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/2/2011 Processo: 674/2001.P1

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Relator:

FILIPE CAROO

Sumrio: II - Estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais so prestados servios clnicos, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do mandato, j que a lei no regula a contratao daqueles servios de modo especial.

Como sustenta o Prof. Miguel Teixeira de Sousa[In O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, pg. 127], a responsabilidade civil mdica contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; em contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e sade). Contudo, qualquer que seja a natureza da responsabilidade civil que impende sobre o lesante, ela traduz-se numa obrigao de indemnizar, ou seja, de reparar os danos sofridos pelo lesado. Hoje , alis, tendencialmente pacfica aquela posio doutrinria no sentido de que, estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais se prestam servios clnicos, como ocorre no caso em anlise, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do contrato de mandato, previstas nos art.s 1157 e seg.s, por fora dos art.s 1154 e 1156, todos do Cdigo Civil, j que a lei no regula a contratao da prestao de servios mdicos de modo especial [Cf., entre outros, acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 11.7.2006, in Colectnea de Jurisprudncia, T. I, pg. 144, e acrdo da Relao do Porto de 20.7.2006, n RP200607200633598, in www.dgsi.pt.]. Esta qualificao jurdica conduz-nos responsabilidade contratual ou obrigacional, pela qual comearemos no tratamento da questo da responsabilidade que nos colocada. Os elementos da responsabilidade obrigacional no diferem, em grande parte dos seus aspectos, daqueles que dizem respeito responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Numa e noutra formas de responsabilidade necessrio que haja uma aco humana que constitua um acto ilcito, que haja culpa, um prejuzo e nexo causal, assim, uma relao de causa-efeito, entre o facto e o dano.

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A responsabilidade contratual distingue-se da responsabilidade por actos ilcitos, sobretudo, pela natureza do acto ilcito que, naquela constitui a violao de uma obrigao, e pelas regras de distribuio do nus da prova j que ali imposta ao devedor a prova de que agiu sem culpa no incumprimento ou no cumprimento defeituoso da obrigao (art. 799, n 1, do Cdigo Civil), enquanto na responsabilidade aquiliana cabe a lesado a prova da culpa do lesante (art. 487, n 1, do Cdigo Civil), sendo a culpa, em qualquer caso, apurada com base num critrio abstracto, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso (n 2 de uma e outra disposies legais acabadas de citar). () aceite, na maioria da doutrina e jurisprudncia que a responsabilidade decorrente da leso da sade causada por mdico assume natureza de responsabilidade contratual, sendo tambm por vezes a questo reconduzida a responsabilidade delitual quando se trate apenas de violao de direitos absolutos como so os direitos do doente sade e vida. Assistir, pois, ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), pois que o facto ilcito pode representar, a um tempo, violao de contrato e ilcito extracontratual. Tal tipo de danos, advenientes do defeituoso cumprimento da panplia de obrigaes assumidas, so pois e de per si, mesmo na falta de contrato, por natureza reparveis em sede extracontratual. Em todas estas situaes existir um nico dano, produzido por nico facto. S que este, alm de constituir violao de uma obrigao contratual, tambm lesivo do direito absoluto vida ou integridade fsica. Da que deva entender-se que a lei tenha querido fornecer ao contraente, como tal, um instrumento ulterior de defesa do seu interesse, sem lhe subtrair aquela defesa geral que lhe compete independentemente da sua qualidade especial de parte num contrato [Cf. referido acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, citando Rui Alarco, in Direito das Obrigaes, pg. 210.]. Na falta de disposio legal em contrrio, deve considerar-se, em princpio, como soluo natural a que permite ao lesado a opo entre as duas espcies de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar simultaneamente a violao de um contrato e um facto ilcito extracontratual, em concurso de responsabilidades [Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 26.11.80, BMJ 301/404, de 22.10.87, BMJ 370/529 e de 5.7.2001 (Ferreira de Almeida), Colectnea de Jurisprudncia do Supremo, T. II, pg. 166]. manifesto que, com o contrato, no pretendem as partes renunciar, criando, com o seu poder jurisgnico, uma disciplina especfica destinada tutela geral que sempre a lei lhe facultaria. Bem pelo contrrio, pretendem reforar tal tutela, criando, assim uma proteco acrescida [Idem, citando Pinto Monteiro, BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pg.s 398-400]. Porm, como no caso se est na presena de uma interveno que se d numa relao contratual de direito privado, entre o paciente e um mdico por ele escolhido no exerccio de clnica privada, no releva abordar esta problemtica. Alis, na sequncia do que registmos de incio relativamente ao tema, importa dizer que a tutela contratual a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais

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em matria de nus da prova da culpa (art.s 799 n 1 e 487, n 1, do Cdigo Civil). Enquanto nesta, verificada a ilicitude da conduta, se presume a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor (salvo prova em contrrio), na responsabilidade extracontratual caber ao credor (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do devedor no se pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a propiciar a produo do pretendido resultado (no caso de responsabilidade mdica, o adequado cumprimento da obrigao de meios), que constitui sempre uma maior onerao do desempenho processual do lesado. Os regimes divergem ainda em matria de prazos de prescrio (art. 309 versus art. 498 do Cdigo Civil); responsabilidade por facto de outrem (art. 800, n 1 versus art. 500 do Cdigo Civil); atenuao equitativa da indemnizao em caso de mera culpa (art. 494 do Cdigo Civil). Ora, faltando a prova da ilicitude do facto, pressuposto comum responsabilidade aquiliana, fica afastada tambm a possibilidade de responsabilizar extracontratualmente o mdico e, por isso, a R. pelos prejuzos sofridos pelo A.

o direito constitudo que os tribunais tm que aplicar sem as conjecturas das eventuais vantagens do iuri constituendo. Entre estudos que recomendam o agravamento da posio do mdico no mbito da distribuio do onus probandi, designadamente com a onerao da presuno de culpa na responsabilidade extracontratual [Cf. Proposta de Directiva Comunitria referida por Manuel Rosrio Nunes, ob. cit., pg. 61], situaes existem que bem justificariam a consagrao de responsabilidade objectiva, mas com desonerao directa do mdico atravs da existncia de um seguro obrigatrio de responsabilidade civil mdica, assim se salvaguardando com mecanismos de justa proteco do interesse dos pacientes os prejuzos emergentes dos riscos prprios de determinadas intervenes clnicas. De iure constituto, pelos fundamentos expostos, no pode a R. ser civilmente responsabilizada pelos comprovados prejuzos sofridos pelo A. Por conseguinte, improcede tambm a apelao na questo da responsabilidade civil

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24/5/2011 Processo: Relator: 1347/04.2TBPNF.P1.S1 HELDER ROQUE

Sumrio : 26
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II - Tem natureza extracontratual a responsabilidade civil, por alegados factos ilcitos cometidos por um mdico, em servio pblico hospitalar, em relao a um doente, em virtude da inexistncia de um vnculo jurdico entre a vtima e o lesante.

1. No invocando o autor o exerccio de medicina privada, por parte do ru mdico, nas

instalaes do ru Hospital, goza do direito de reclamar uma indemnizao pelos danos que lhe foram causados, por alegado facto ilcito culposo gerador de responsabilidade civil extracontratual. Trata-se, com efeito, de uma responsabilidade de natureza extra-contratual, em que a obrigao de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto, devido inexistncia de um vnculo jurdico entre a vtima e o lesante, sendo esta, tambm, a concepo que melhor se adapta essncia dos servios pblicos ou de interesse pblico, porquanto qualquer pessoa pode, indistintamente, utiliz-los, nas condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos e regulamentos, sem possibilidade da sua recusa ou da negociao de clusulas particulares [Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e dos seus rgos ou Agentes, BMJ, n 85, 476 a 497; Joaquim Silva Carneiro, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, RDES, Ano XIX, 123 e ss.; STJ, de 7-5-74, BMJ n 237, 196; RT, Ano 93, 282].

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/12/2011 Processo: Relator: 209/06.3TVPRT.P1.S1 GREGRIO SILVA JESUS

Sumrio : I - No que toca responsabilidade civil mdica, no prev a lei casos de responsabilidade objectiva ou de responsabilidade por factos lcitos danosos, to s admite a responsabilidade contratual e a extracontratual ou aquiliana.

II - Tendo-se o autor apresentado aos rus mdicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo estes actuado no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos, previsto no art. 1154. do CC, que mantinham com a 27
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seguradora, o contedo da relao estabelecida entre o autor e os mdicos est impressivamente contratualizado, encontrando-se no domnio da responsabilidade civil contratual.

Inexiste na lei portuguesa um regime unitrio no que respeita responsabilidade dos mdicos
quando os servios so por si prestados em ambiente institucional privado, pois que depende do que forem os factos de cada caso concreto, sendo diferentes as modalidades contratuais em funo de combinaes entre as diferentes qualificaes das partes no contrato e das suas relaes, directas ou indirectas, com a participao em actos mdicos. Neste contexto, igualmente se oferece como inquestionvel que o autor nenhuma celebrao contratual teve com o ru Hospital, fosse do que se entende por contrato total ou por contrato dividido [Carlos Ferreira de Almeida explica que os contratos firmados entre as clnicas e os pacientes podem assumir diferentes qualificaes consoante os servios acordados. No contrato total o paciente contratou com a clnica a prestao dos servios mdicos e os cuidados de internamento hospitalar. No caso de um contrato dividido, a clnica responsvel normalmente pelo internamento, cuidados de enfermagem, venda de medicamentos e refeies, em conexo com outro contrato de prestao de servio mdico autonomamente celebrado entre o paciente e o mdico. Neste caso o mdico no age como auxiliar da clnica (Os contratos civis de prestao de servio mdico, in Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, Lisboa, 1996, pgs. 89/ 94]. A interveno do ru Hospital explica-se pela circunstncia de se haver comprometido para com os rus Dr. BB e Dr. CC a proporcionar-lhes o internamento do autor e a pr sua disposio os meios tcnicos, medicamentosos e humanos, para que os mesmos executassem as tarefas que lhes eram cometidas (cfr.o n 94 dos factos provados). Isto , nenhuma relao contratual estabelecida por este hospital quer com o autor quer com a seguradora vem recortada, nem se mostra que as intervenes cirrgicas realizadas sejam execuo de prestao correspondente a acto mdico contratualmente celebrado entre ele e os rus mdicos, nem sequer estes se perfilam como seus comissrios [Ultrapassando as dvidas que se levantam em torno desta questo. H quem considere que a liberdade mdica no ser respeitada se se admitir que um no mdico lhe possa dar ordens ou instrues. Navegando nesta orientao parece o Acrdo deste Supremo de 21/03/01, Proc. n 00S3509, assim sumariado no ITIJ: I- No exerccio da actividade mdica, como em todas as actividades tcnica e cientificamente especializadas, as directrizes, ordens e instrues da empregadora ao trabalhador no podero penetrar profundamente no seu exerccio, na medida em que essas actividades, por natureza, reclamam aprecivel autonomia tcnica, diluindo-se nessa medida a ideia de subordinao estreita. . Antunes Varela, em Das Obrigaes em geral, vol. I, 9 ed., pg. 663, admite que o mdico possa funcionar como comissrio relativamente ao dono da casa de sade em que presta servio.] como flui das respostas negativas dadas aos quesitos 105, 107 e 108.

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Deste modo, se o estabelecimento hospitalar no se comprometeu prestao de cuidados de sade propriamente ditos, no faz sentido responsabiliz-lo por um comportamento culposo dos mdicos (arts. 500, ns 1 e 2 e 800, n 1, a contrario). A sua responsabilidade confina-se aos actos praticados pelo seu pessoal envolvido na execuo do contrato de internamento e dos actos conexos com as intervenes a que se comprometeu []. J, no referente aos rus mdicos, a situao acima desenhada configura-se como susceptvel da sua responsabilizao civil suportada numa relao contratual triangular que se ajusta a um contrato a favor de terceiro, ou seja, como um contrato misto em que a componente prestao de servio (mdico) a mais relevante [Cfr. Carlos Ferreira de Almeida In Os contratos civis de prestao de servio mdico, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, pgs. 85 e segs, particularmente pgs. 95 a 99]. Abordando uma outra vertente, mas chegando mesma soluo da natureza contratual, se pronunciou, em caso aparentemente idntico ao dos autos, o Acrdo deste Supremo Tribunal de 27/11/07, no Proc. n 07A3426, citado pelo recorrente, disponvel no ITIJ, fundamentando-a na interveno do mdico no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do autor, aceitando ainda que a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos. Desnecessrios se mostram, por isso, quaisquer elementos para avaliar e decidir de modo afirmativo se fora ou no celebrado um acordo directo entre o autor e os rus mdicos, ou se fora ou no celebrado um acordo entre ele e o ru Hospital, lacuna que serviu de esteio Relao para enveredar e concluir pela responsabilidade civil mdica extracontratual. Nesta conformidade, tendo-se o autor apresentado aos rus mdicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo eles actuado no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 [Carlos Ferreira de Almeida, no local que vimos citando, a pgs. 87/89, qualifica como sendo um contrato socialmente tpico, inserido na categoria ampla dos contratos de prestao de servio do art. 1154 do Cdigo Civil, onde se incluem prestaes de trabalho intelectual, e simultaneamente um contrato de consumo a justificar a aplicao das regras de proteco dos consumidores; Cfr. tambm Rute Teixeira Pedro, in A Responsabilidade Civil do Mdico, vol. n 15 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pgs. 70 e segs]- que mantinham com a seguradora, o contedo da relao estabelecida entre o autor e os mdicos est impressivamente contratualizado, e, contrariamente concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual.

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B) Se competia aos mdicos rus demonstrar que as leses que o autor apresenta,
posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua. Assente, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual, dvidas no subsistem sobre a especial gravidade dos danos invocados. Demonstrando-se a existncia de danos, defende o recorrente existir a presuno de que a prestao dos mdicos foi incorrectamente efectuada, pelo que lhes competia demonstrar que as leses que apresenta, posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua, assim ilidindo a presuno de culpa que sobre eles incide. O que no fizeram. Acrescenta que, ao mdico no basta, para cumprir esse nus, a prova de que o tipo de interveno efectuada importa um determinado risco (eventualmente aceite pelo paciente), necessrio fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das "leges artis ", foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco. Vejamos! princpio bsico o de que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao se torna responsvel pelos prejuzos ocasionados ao credor, quer se trate de no cumprimento definitivo, quer de simples mora ou de cumprimento defeituoso (cfr. arts. 798, 799, 801 e 804). Como ensina Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade, necessrio que o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. preciso, nos termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E a conduta do lesante reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo[ Das Obrigaes em geral, vol. I, 9 ed., pg. 582]. Outrossim, estabelece a lei no n 1 do art. 799 uma presuno legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em contrrio (cfr. n 2 do art. 350). Portanto, sobre ele recai o nus da prova. Como d conta Joo lvaro Dias, na obra j citada, a pgs. 223 e segs., tradicionalmente a doutrina era relutante em admitir a natureza contratual da responsabilidade mdica, porquanto repugnava aceitarse a culpa presumida do mdico sempre que o tratamento tivesse efeitos nefastos ou no houvesse alcanado os objectivos fixados, pois que colocaria o mdico na difcil situao de se ver sistematicamente obrigado a elidir a presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao paciente, passaria a recair, o que equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibilidade pois que se teria ento de provar uma afirmao negativa de carcter indefinido.

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Todavia, esse problema viria a ser superado com a posterior adopo da distino entre obrigaes de meios e obrigaes de resultados [Proposta por Demogue, in "Trait des Obligations", Tomo V, Paris, 1925, n 1.237 e Tomo VI, Paris, 1931, n 599, como d notcia e transcreve J. C. Moitinho de Almeida, in loc. cit., pgs. 336/337. Haver obrigao de meios quando o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa actividade para a obteno de determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza, e existe obrigao de resultado quando se conclua da lei ou do negcio jurdico que o devedor est vinculado a conseguir um certo efeito til (Almeida Costa, ob. cit., pgs. 1039/1040)], que veio permitir a abordagem desta responsabilidade sem importar especial nus para o lesante, o mdico, aceitando-se hoje consensualmente que a regra a da natureza contratual da responsabilidade mdica. Isto, porque o nus da prova da culpa funciona em termos diversos num e noutro tipo de situaes, pois que, enquanto no primeiro caso (obrigaes de resultado) a simples constatao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor (podendo este, todavia, provar o contrrio), no segundo tipo de situaes (obrigaes de meios) caber ao credor fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do devedor no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do resultado almejado [Joo lvaro Dias, in ob. cit., pg. 225] 34. Se inquestionvel que a execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, o corrente na prtica o acto mdico envolver da parte do mdico, enquanto prestador de servios que apelam sua diligncia e cincia profissionais, a assuno de obrigao de meios. Genericamente a obrigao do mdico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a sade, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida. Nesta frmula ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou tcnica que tipicamente se pode designar por acto mdico [Henriques Gaspar, no seu mencionado Estudo A Responsabilidade Civil do Mdico, in CJ, Ano III, 1978, pg. 342].

34 Para Miguel Teixeira de Sousa, na obra citada, a pgs. 125/127 e 136/137, a obrigao assumida pelo mdico no ser de qualificar como uma obrigao de meios, mas antes como uma obrigao de risco ou de resultado aleatrio, porque o mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor diligncia para obter um diagnstico ou conseguir uma terapia adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a definio da terapia aconselhvel. Ainda que o mdico no possa responder pela obteno de um resultado, ele responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento, podendo essa responsabilidade no s ser contratual ou extracontratual como coexistirem.

Sustenta ainda que muito embora a presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil se justifique plenamente na generalidade das obrigaes contratuais, todavia, essa mesma presuno de culpa no se justifica na rea da responsabilidade mdica. Isso porque a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos. Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual.

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Pode dizer-se que, em regra, o mdico a s isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistncia mediante uma srie de cuidados ou tratamentos normalmente exigveis com o intuito de curar. Mas no assegura, nem se obriga a curar o doente uma vez que a cura tambm depende do concurso de outros factores independentes da vontade do mdico e por ele no controlveis (ex. resistncia do doente, capacidade de regenerao do seu organismo, estado anmico, etc.) [lvaro Rodrigues, no loc. cit. (Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Revista Direito e Justia da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, vol. XIV, 2000, pgs. 191/198), a pgs. 182/183 escreve que sendo o contrato mdico um contrato de prestao de servios, o resultado a que alude o art. 1154 do Cdigo Civil parece dever considerar-se no a cura em si, mas a cuidados de sade j que o objecto do contrato de sade no a cura, mas a prestao de tais cuidados ou tratamentos.]. Ento, o mdico erra no quando no atinge o resultado da cura ou da atenuao do mal ou do sofrimento do paciente, mas quando no utiliza com diligncia, percia, e considerao as tcnicas e conhecimentos reconhecidos pela cincia mdica, para o concreto caso clnico, que definem, em cada momento, as leges artis [Sobre o conceito das legis artis, no obstante sob enfoque da lei penal, veja-se lvaro Rodrigues na Responsabilidade Mdica em Direito Penal, (Estudos dos Pressupostos Sistemticos), Almedina, 2007, pgs. 53 e segs.]. Sempre que assim , trata-se de uma mera obrigao de meios, que no de uma obrigao de resultado, incumbindo, pois, ao doente o nus de provar a falta de diligncia do mdico. Deste modo, se a interveno mdica no produzir o resultado teraputico esperado, o paciente no poder, por esta razo, exigir uma compensao pelos danos sofridos. Mas casos h em que o mdico est vinculado a obter um resultado concreto, constituindo exemplo de escola a cirurgia esttica de embelezamento [Cfr. Ac. do STJ de 17/12/09, Proc. n 544/09.9YFLSB, no ITIJ] (mas j no a cirurgia esttica reconstrutiva geralmente considerada como exemplo cirrgico de obrigao de meios), a par da execuo das manobras prprias de parto [Ac. do STJ de 7/10/10, Proc. n Proc. n 1364/05.5TBBCL.G1, no ITIJ, tambm citado pelo recorrente, onde se argumenta que j se torna compreensvel a inverso do nus da prova por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o especialista em causa ser civilmente responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no foi alcanada (prova do incumprimento), o que tem por base a sobredita presuno da censurabilidade ticojurdica da sua conduta (sem embargo, todavia, de ele poder provar o contrrio)], no campo da odontologia, por exemplo, a simples extraco de um dente ou colocao de um implante, e ainda nas reas da vasectomia e exames laboratoriais [Cfr. Ac. deste STJ de 4/03/08, Proc. n 08A183, no ITIJ]. Importa, pois, ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para casuisticamente saber se se est perante uma obrigao de meios ou perante uma obrigao de resultado.

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No caso em apreo, o autor guardou completo silncio em torno do que imediatamente antecedeu a sua entrada, pela primeira vez, na sala da cirurgia, mais concretamente, como surgiu a opo da sua submisso 1 interveno cirrgica [A 2 sabe-se que teve em vista rever a discetomia anteriormente feita a L5 - S1 esquerda (facto n 49)], por iniciativa de quem, de que mdico se foi o caso, qual o objectivo da operao, que tipo de compromisso mdico foi assumido se que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes. Tudo isto relevava particular interesse para tal qualificao, mas o autor no referente a este particular campo, e tempo, limitou-se a alegar de modo indeterminado, vago e improfcuo, no art. 29 da petio, que: A, (nos servios clnicos da seguradora DD) face ao teor do relatrio da Ressonncia Magntica, marcaram de imediato o dia 17/01/2002 para interveno cirrgica coluna. Nada mais alegado, e nada mais provado, de til que ajude a qualificar com preciso e de modo categrico a obrigao em causa, resta-nos ento ser notrio que, por regra, no caso de intervenes cirrgicas, e muito particularmente nas intervenes coluna, no se assegura a cura mas a procura da atenuao do sofrimento do doente. Ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios, no responde pela obteno de um determinado resultado mas pela omisso ou pela inadequao dos meios utilizados aos fins correspondentes prestao que se props prestar. Como se refere no Acrdo deste Supremo Tribunal de 4/03/08, antes citado, de considerar que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia, gastroenterologia, o especialista compromete-se com uma obrigao de meios o contrato que o vincula ao paciente respeita apenas s legis artis na execuo do acto mdico; a um comportamento de acordo com a prudncia, o cuidado, a percia e actuao diligentes, no estando obrigado a curar o doente [No mesmo sentido se sentenciou no Acrdo deste STJ de 11/07/06, Proc. n 06A1503, no ITIJ]. Estamos, pois, perante uma obrigao de meios. Escreveu-se no Acrdo deste Supremo Tribunal, e desta Seco, de 28/09/2010, Proc. n. 171/2002.S1, disponvel no ITIJ, que acompanhamos na ntegra, o seguinte: () como ensina A. Varela (Direito das Obrigaes em Geral II 7. ed. 1997) [a pgs. 101]: Nas obrigaes chamadas de meios no bastara prova da no obteno do resultado previsto com a prestao, para considerar provado o no cumprimento. No basta alegar a morte do doente ou a perda da aco para se considerar em falta o mdico que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa. necessrio provar que o mdico ou advogado no realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistncia ou um patrocnio diligente, de acordo com as normas deontolgicas aplicveis ao exerccio da profisso.

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Tambm a este respeito escreve Carneiro da Frada (Direito Civil Responsabilidade Civil O Mtodo do caso 81) nas obrigaes de meios, dada a ausncia de um resultado devido, no suficiente que o credor demonstre a falta de verificao desse resultado. Ele tem sempre de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilcita). Dada a ndole da obrigao, carece de demonstrar que os meios no foram empregues pelo devedor ou que a diligncia prometida com vista a um resultado no foi observada. Ora, tal doutrina aceite pela generalidade dos autores, no significa que a presuno de culpa do art. 799., n. 1, do C.C. no tenha qualquer aplicao no mbito das obrigaes de meios, como apressada e superficialmente pretendem os recorrentes. Significa apenas, como diz Carneiro da Frada (in obra citada), que em tal tipo de obrigaes ter o credor de identificar e fazer provar a exigibilidade dos meios ou da diligncia (objectivamente) devida. A presuno de culpa tende, portanto, a confinar-se mera censurabilidade pessoal do devedor isto , a presuno reduzir-se- culpa em sentido estrito. Portanto, provado pelo credor que o meio exigvel ex contractu ou ex negotii no foi empregue pelo devedor ou que a diligncia exigvel de acordo com as regras da arte, foi omitida, competir ao devedor provar que no foi por sua culpa que no utilizou o meio devido, ou omitiu a diligncia exigvel. Neste sentido, mais restrito, aplicvel s obrigaes de meios a presuno de culpa do art. 799., n. 1, do CC [ Neste mesmo sentido se pronunciaram os Acrdos do STJ de 5/7/2001, CJ/STJ, Tomo II/2001, pgs. 166-170 e de 10/11/11, Proc. n 6152/03.0TVLSB.S1, no ITIJ, este reafirmando o transcrito e subscrito pelos ora relator e adjuntos]. Significa isto que primeiramente tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o no cumprimento da obrigao do mdico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o mdico no praticou todos os actos normalmente tidos por necessrios para alcanar a finalidade desejada. A presuno de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (art 799, n 1). Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano[ Carlos Ferreira de Almeida, ob. cit., pg. 117]. Feita essa prova, ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados.

Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstncias concretas do caso,

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o mdico devia e podia ter actuado de modo diferente [Cfr. Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 9 ed., pg. 586 e segs..]. Culpa em qualquer grau, dolo ou mera culpa, a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de famlia em face das circunstncias de cada caso (art.. 482., n. 2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799.). No caso da responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes, naquela data [Joo lvaro Dias, in O Problema da Avaliao dos Danos Corporais Resultantes de Intervenes e Tratamentos Mdico-Cirurgicos, vol. n 11 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pg. 401; No mesmo sentido, Moitinho de Almeida, loc. cit., pg. 332]. Este critrio abstracto de determinao da culpa, apreciado pelo padro da actuao de um homem ideal, comportar, obviamente, todas as nuances concretas na apreciao da culpa mdica, dados os diferenciados tipos ideais de mdico a que poder ter de se atender em cada caso: o mdico do interior, sem meios e condies profcuas de trabalho, e o mdico da cidade; o especialista e o mdico de clnica geral, etc.[ Henriques Gaspar, no seu citado Estudo, pg. 344]. Assim, como j se fez notar, no se pode ter como padro de aferio um s tipo profissional ideal, mas vrios consoante a classe ou grupo do mdico concretamente visado. Natural que a um especialista se exija mais no domnio da sua especialidade do que a um mdico generalista, mas isso no implica, como sustenta o recorrente, que a sua obrigao seja de resultado. Tal depende da especificidade e finalidade da sua interveno. Em suma, o mdico, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo. Mas se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores mdia, em qualquer tipo de tratamento, interveno cirrgica e riscos inerentes, poder ser obrigado a redobrados cuidados, embora nem por isso se possa dizer que ele assumiu a posio de garante de um certo resultado [Joo lvaro Dias, Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 22].

Delineados que esto em termos muito gerais os princpios, importa analisar o pedido em concreto. Relembrando, no contrato de prestao de servios que o mdico celebra, existe como obrigao contratual principal por parte daquele a obrigao de tratamento [Obrigao essa que se pode desdobrar em diversas prestaes tais como: de observao, de diagnstico, de teraputica, de vigilncia, e de informao. Na teraputica se inserindo a actividade cirrgica (cfr. lvaro Rodrigues, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Revista Direito e Justia da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, vol. XIV, 2000, pgs., pg. 181/182.)]. Trata-se, no caso em apreo, de uma obrigao de

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meios, no de resultado, j que nem da lei nem do negcio jurdico versado se pode concluir que os mdicos se tenham vinculado a um certo efeito, a um certo resultado. Percorrida a matria alegada como fundamento da sua pretenso, constata-se que o autor/recorrente no provou os factos que invocou tendentes a demonstrar a deficincia de actuao dos rus, nomeadamente que a cirurgia efectuada em 17/01/02 tivesse atingido centros herniticos e nervosos que no se mostravam lesados antes da interveno (resposta negativa ao quesito 14), que em consequncia dela o seu estado se tivesse agravado substancialmente (resposta restritiva ao quesito 16), que o ru CC tivesse desvalorizado o exame de ressonncia magntica (resposta negativa ao quesito 18), que a interveno cirrgica de 27/06/02 tivesse em vista corrigir as sequelas da anterior feita de forma negligente e que comprometera gravemente a raiz S1esq (respostas restritiva ao quesito 21 e negativa ao 22), que esta segunda interveno tivesse sido executada de forma ainda mais negligente que a anterior (respostas negativa ao quesito 23 e restritivas aos 24, 30, 33, 34), que as dores e leses de que padecia eram consequncia directa de fracturas ocorridas aquando e por causa das intervenes cirrgicas incorrectamente executadas (respostas negativas aos quesitos 39, 40, 41, 54, 61, 62, 68, 76, e restritivas aos 42, 43, 74, 103), que apresente disfuno vesical e leses renais decorrentes da medicao que lhe foi aplicada pelos rus (resposta negativa ao quesito 83), e que o ru hospital no dispusesse de meios tcnicos e humanos adequados (respostas negativas aos quesitos 107 e 108). Perante o acervo factual provado e utilizado no acrdo impugnado, em vo se procura, na verdade, relativamente a toda a sequncia de actos praticados pelos rus, desde as consultas at realizao das intervenes cirrgicas, algum desvio do padro de comportamento diligente e competente, uma desconformidade entre a sua actuao e as leges artis, seja por terem praticado as cirurgias de forma deficiente, seja por terem omitido actos necessrios e adequados atenuao ou superao do estado do autor, actos que tambm no se referem. Nenhum indcio, portanto, revelador de falta de cuidado, zelo diligncia, impercia ou falta de conhecimentos tcnico-cientficos necessrios ao exerccio do respectivo mnus, aos quais se possam causalmente imputar os invocados efeitos danosos. Sabe-se, certo, que o autor apresenta leses fsicas, que importam a sua incapacidade absoluta para todo o trabalho em geral e dependncia de terceiros, e morais graves, a que ningum ser indiferente, mas no se apura, em sede da matria de facto, se ocorreu um erro mdico, um acto ilcito e negligente, que lhes deu origem, nem se divisa uma relao de causa e efeito que permita concluir-se, em juzo eticamente fundado, que o agravamento da sua situao de deveu s intervenes cirrgicas. , na realidade, uma inferncia que no encontra apoio na prova produzida pelo autor e adquirida no processo. Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges artis nem mesmo nexo de causalidade entre os padecimentos do autor e a interveno dos rus mdicos.

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Mas, o recorrente vai um pouco mais alm e invoca serem as intervenes a que se submeteu daquelas que se fazem s centenas todos os dias, pelo que se no se consegue o resultado previsto lgico pensar que a actuao mdica foi incorrecta, cabendo assim aos mdicos demonstrar que as leses que apresenta, posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua, ilidindo a presuno de culpa que sobre eles incide. Esgrime aqui o recorrente tambm com o conceito da prova da primeira aparncia [Cfr. Alberto dos Reis, no Cdigo de Processo Civil anotado, vol. III, 3 ed., pg. 246, segundo o qual se trata de prova que no assenta sobre quaisquer averiguaes ou investigaes concretas; exprime um juzo de mera probabilidade ou conjectura, que tem por base a lio da experincia e os sucessos normais da vida], buscando arrimo no Acrdo deste Supremo de 4/03/08, Proc. n 08A183, j citado, e no voto de vencido do Conselheiro Joo Bernardo no Acrdo de 15/10/09, Proc. 08B1800, disponveis no ITIJ, onde se acolhe a ideia

fundamental em matria de nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos preconizada pela doutrina e a jurisprudncia italianas, que consiste em separar os tipos de interveno cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais ou menos complexa da interveno mdica.

Manuel Rosrio Nunes, no seu trabalho de anlise de vrias propostas doutrinais que permitam suavizar a rigorosa exigncia de prova a cargo do paciente/demandante, por regra no dotado de conhecimentos da cincia mdica, O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, Almedina, 2005, d disso conhecimento a pgs. 41-42: Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter apenas alegar e provar a natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a execuo da prestao mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada produo da leso, nos casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus de provar a natureza rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o resultado negativo se no deveu a impercia ou negligncia por parte deste[Porm, no perfilha o autor este entendimento, sobretudo quando o paciente colocado em posio mais gravosa nos casos das intervenes de difcil execuo, precisamente aquelas que lhe podero acarretar consequncias mais negativas. E vai mais longe defendendo e preconizando se deva consagrar em matria de responsabilidade civil mdica uma inverso do nus da prova da culpa a favor do paciente, atentas as suas dificuldades em matria de actividade probatria pois que no domina os conhecimentos tcnicos adequados, crescentes com a utilizao de tecnologias muito avanadas, embora reconhecendo as dificuldades que a tal coloca a distino entre obrigaes de meios e de resultado, e no limite preconiza a admissibilidade da aplicao da Lei de Defesa do Consumidor s relaes jurdicas estabelecidas entre pacientes e mdicos/instituies de sade (ob. cit., pgs. 61

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a 77, particularmente pgs. 69/70, e 91/92)] [Tambm aceite e destacada por Miguel Teixeira de Sousa, na obra citada, pgs. 140 a 143]. sabido que os lesados, nos processos de responsabilidade mdica, em regra, se confrontam com inmeras dificuldades de prova do nexo de causalidade adequada entre a actuao negligente e o resultado danoso, avolumadas por aquilo que se designa por conspirao do silncio [Cfr. Joo lvaro Dias, Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pg. 18] dos profissionais mdicos que grande parte das vezes no se consegue ultrapassar [Que tem motivado o desenvolvimento de solues muito prximas da responsabilidade objectiva dos mdicos. Tem-se vindo a seguir em crescendo, particularmente nos Estados Unidos, a teoria da re ipsa loquitur (a coisa fala por si), que ter sido formulada pela primeira vez na Inglaterra, em 1863, pelo Juiz Baron Pollock, que se diferencia da prova prima facie j referida, segundo a qual perante a evidncia das leses surge uma presuno de negligncia do mdico, desonerando o demandante/paciente da prova (ex. um bisturi que foi deixado no interior do corpo do paciente aps a interveno cirrgica)].

No obstante isso, para l de casos que se assumam como verdadeiramente anmalos e chocantes [Que podero corresponder ao que Miguel Teixeira de Sousa entende por um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento, (ob. cit., pg. 142)], por isso mesmo de excepo e pontuais, no se nos afigura ser tal orientao a mais ajustada em tese geral pelo dano considervel que importaria confiana e certeza do direito numa rea de interveno de elevada contingncia. Teria ainda outra consequncia, o crescimento exponencial do chamado exerccio defensivo da medicina, com os efeitos perversos que de tal advm limitando a preveno e tratamento de doenas em reas mais sensveis e de menor conhecimento cientfico [Neste sentido parece igualmente pronunciar-se Moitinho de Almeida na obra citada a pgs. 332]. necessrio assegurar a margem de risco tolerado ao acto mdico. Se certo que no justo desvalorizar os danos sofridos pelo paciente deixando que fique szinho a suport-los e sofr-los, tambm os profissionais da sade no devero ser excessivamente onerados no exerccio do seu desempenho. Por isso que se tm vindo a desenvolver sistemas alternativos de recomposio dos danos mdicos, nomeadamente a substituio da responsabilidade civil pela proteco dos seguros [Em Portugal ainda facultativo. Sobre os modelos alternativos que tm vindo a ser introduzidos em diversos pases, veja-se o trabalho de Carla Gonalves, A Responsabilidade Civil Mdica: Um Problema Para Alm Da Culpa, vol. n 14 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pg. 170 e segs.]. Ser prefervel, por ora, trilhar o caminho apontado pelo Prof. Manuel de Andrade, segundo o qual perante a dificuldade natural da prova de um facto o mais que pode ser aconselhvel fazer uso da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur (perante maiores

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dificuldades na prova, menor exigncia na sua aceitao) [Noes Elementares de Processo Civil, 1976 pg. 202].

Mas, no caso vertente, nem o recurso figura da prova da primeira aparncia susceptvel de aplicao porquanto, e como j referimos, uma interveno cirrgica a hrnia discal est muito longe de se poder ter por interveno simples e rotineira, como sinnimo de fcil execuo, mesmo para mdicos especialistas, nem as sequelas ps-operatrias de que o recorrente se queixa, no obstante a sua gravidade, se podem considerar como incomuns e contrrias ao quadro de risco de tais intervenes, como episdios estranhos sucesso normal dos acontecimentos. Os casos versados nas decises deste Supremo citadas pelo recorrente so realidades particularmente danosas e de gravidade extrema, para situaes que se apresentavam, e aparentavam, como de risco inexistente (exame laboratorial) ou extremamente reduzido (administrao de anestesia local).

No pode ser esquecido que no existe procedimento mdico livre de riscos, e sobretudo os actos cirrgicos comportam uma margem aleatria que pode contender com o resultado. H sempre uma dose de imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais simples que seja, pois cada patologia tem a sua especificidade, e cada doente reage de modo diverso enfermidade. Assim tambm o pensamento do Ilustre Magistrado lvaro Rodrigues quando no seu estudo cita Hans Luttger na afirmao de que no h tratamento cirrgico curativo no qual, por via de regra, no haja risco; esta uma realidade que tanto a medicina como o direito devem conhecer[ Na Responsabilidade Mdica em Direito Penal, (Estudos dos Pressupostos Sistemticos), Almedina, 2007, pgs. 271]. Um mdico, ao fazer uma cirurgia tem o compromisso mximo de aplicar todo o seu esforo, conhecimento e dedicao possveis para a obteno do melhor resultado, mas no pode garantir, com absoluta certeza, de que tudo sair conforme se espera. Ento, facto notrio que a cirurgia da hrnia discal tem riscos especficos, to imprevisveis como o processo de cicatrizao e a forma como os tecidos possam reagir ao seu manuseamento. do conhecimento geral que alguns pacientes podem no beneficiar com ela, se no mesmo piorar, para alm de que a recuperao no um processo puramente fsico, depende tambm da atitude do paciente, ou que a origem da dor pode estar conexionada com patologia prvia ou factores degenerativos.

Concluindo, pode dizer-se que por via de regra a falta de percia, de aptido, de zelo, de cuidado, de senso, de experincia, de negligncia que determina a responsabilizao civil do mdico.

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Citando Joo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos, enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia () Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o tratamento adequado, estamos perante uma actuao negligente, que poder agravar-se substancialmente quando levada a cabo contra legem artis[ In Culpa Mdica: algumas ideias-fora, j citada, pg. 30] Porm, uma vez mais, nenhuma relao se estabelece entre esta constatao e os actos praticados pelos rus ou por eles omitidos. Desnecessrio se tornou aos rus mdicos elidir qualquer presuno de culpa. E, como s existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei, onde no se inclui a pratica de actos mdicos, no tendo sido, como j anotmos, acolhida no nosso ordenamento jurdico a teoria do risco profissional, no se demonstrando a culpa, inexiste, consequentemente, responsabilidade civil mdica.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15/12/2011 Processo: Relator: Sumrio: 5485/09.7TVLSB.L1-2 PEDRO MARTINS

I - Os erros (faltas/lapsos ou enganos) mdicos no so, s por si, actos negligentes. So antes os factos a que se aplica a qualificao de negligncia, se merecerem esse juzo. II - Erros mdicos podem corresponder ao cumprimento defeituoso de obrigaes de meios, isto , prova da ilicitude. III - Provado o cumprimento defeituoso, cabe ao mdico o nus da prova de que o defeito no procede de culpa sua, por fora da presuno do art. 799/1 do CPC. III - Tambm nas obrigaes de meios se aplica a presuno de culpa (art. 799/2 do CC) mas a base de que se parte, sendo a ilicitude, diferente em relao s obrigaes de 126
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resultado; ou seja, o que diferente, ao fim e ao cabo, aquilo que se tem que provar relativamente ao cumprimento defeituoso da obrigao. pois quando se discute a prova do cumprimento defeituoso que a diferente natureza da prestao em causa tem influncia.

Uma falta de cuidado normal ou de ateno susceptvel de produzir um diagnstico errado, com inevitveis consequncias nos resultados teraputicos. Uma interpretao de resultados de exames grosseiramente errada leva a um erro de diagnstico, com as consequncias da advenientes. No estado actual da medicina, os exames e testes cientficos tornam muito seguro o diagnstico mdico, impondo um aumento de responsabilidade do mdico em interpretar devida, cuidada e atentamente o resultado desses exames, para diagnosticar correctamente a doena e assim responder confiana em si depositada pelo paciente. Um erro de diagnstico um erro mdico. Refere Germano de Sousa (in Negligncia e Erro Mdico, Boletim da Ordem dos Advogados, n 6, Fasc. 1, pg. 127 a 142, apud lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, ob. cit. pg. 291) erro mdico a conduta profissional inadequada resultante da utilizao de uma tcnica mdica ou teraputica incorrectas que se revelam lesivas para a sade ou vida do doente importando diferenciar o erro mdico culposo do erro mdico resultante de acidente imprevisvel, consequncia de caso fortuito, incapaz de ser previsto ou evitado. E acrescenta aquele autor a impercia resulta de uma preparao inadequada que consiste em fazer mal o que deveria, de acordo com as leges artis, ser bem feito, no devendo o mdico ultrapassar os limites das suas qualificaes e competncias, a imprudncia consiste em fazer o que no devia ser feito e a negligncia em deixar de fazer o que as leges artis impunham que se fizesse. [] Dos factos 17, 18,, 21 e 24 resulta que o autor cometeu um erro de diagnstico. De acordo com as leges artis, era exigvel ao mdico ru perceber que a disfuno erctil de que o autor padecia no era de causa orgnica e que os resultados dos exames mdicos realizados contra-indicavam a realizao de qualquer interveno cirrgica, nomeadamente aquela que foi efectuada pelo ru. Desta factualidade resulta que o ru actuou negligentemente, o mesmo dizer com culpa No essencial, as duas ltimas frases do penltimo pargrafo desta fundamentao resumem o porqu de se poder dizer que o ru actuou negligentemente, fazem-no de forma correcta e podem-se desenvolver assim: Dos factos G), 14, 17, 18 e 21 consta que, em 19/10/1995, o ru submeteu o autor a uma interveno cirrgica que visava resolver o problema da disfuno erctil manifestado por aquele, mas de

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nenhum dos exames e anlises pr-operatrios feitos ao autor era possvel concluir-se por indcios de doena orgnica, mormente do foro neurolgico (dito de outro modo, no eram indiciadores de disfuno erctil de causa orgnica, nomeadamente de causa neurolgica - entre o mais porque a electro-miografia dos corpos cavernosos realizada ao autor apresentava um traado normal). Esses exames contra-indicavam mesmo a realizao de qualquer interveno cirrgica, nomeadamente a que foi efectuada pelo ru ao autor. Foi isto que ao fim e ao cabo se apurou e perante estes factos possvel concluir-se, como o fez a sentena, que o ru actuou negligentemente. * Apesar disso, a leitura de tudo o que antecede, d logo conta de algumas contradies entre aquilo que o autor alegava e aquilo que se provou e, aparentemente, entre aquilo que se conclui e aquilo que se d como provado. O autor dizia que sofria de uma doena neurolgica, qual seja, a esclerose mltipla, e no de uma doena orgnica e dizia que os resultados da electromiografia apresentavam um traado anormal; dizia ainda que o erro de diagnstico se traduzia em o ru ter concludo por uma doena orgnica, quando devia ter concludo por uma doena neurolgica. A sentena, por sua vez, diz que era exigvel ao ru perceber que a disfuno erctil de que o autor padecia no era de causa orgnica. Ora, estas afirmaes esto erradas, tal como resulta das respostas aos quesitos, e a concluso, primeira vista, parece estar errada. que a esclerose mltipla uma doena orgnica, na espcie neurolgica, e os traados da electromiografia apresentavam um traado normal e no anormal. E o erro de diagnstico do ru no foi por no ter dado com a esclerose mltipla, mas sim por ter concludo por uma doena orgnica quando os dados que tinha por exemplo, como decorre das respostas aos quesitos, o tal traado normal da electromiografia apontariam, data, para uma doena no orgnica (ou seja, para uma doena psicognica) e por isso que seria contra-indicado qualquer interveno cirrgica. Estas contradies que no tm relevo, como se ver mais frente e a aparente contradio, implicam a necessidade de uma leitura mais cuidada do que antecede e do que se vai seguir. Esclarecido isto, continue-se: * O erro imputvel ao ru no o no ter descoberto a esclerose mltipla Aquilo que se disse acima, antes deste parnteses, no tem a ver com o facto de o ru no ter acertado com a doena que o autor sofre, que se soube depois que era esclerose mltipla. No isso que resulta dos factos referidos, at porque a esclerose mltipla uma doena orgnica, na espcie neurolgica e, como se viu, nenhum dos exames e anlises feitos ao autor apontava para uma doena orgnica (e se no era orgnica tinha que ser psicognica).

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Ou seja, os exames feitos ao autor apontavam para uma doena psicognica e por isso era contra-indicada a interveno cirrgica. Mas fazendo-se um diagnstico de doena psicognica, tambm se teria errado, pois que no se teria diagnosticado a doena neurolgica de que o autor padecia (como se soube depois). Quer isto dizer que o facto de o ru no ter acertado com o diagnstico certo esclerose mltipla corresponde a um erro de diagnstico inevitvel, que qualquer outro mdico cometeria nas circunstncias e com os dados que se podem dizer conhecidos do ru data. E isto confirmado pelos, e resultaria dos, factos 57, 58 e 59 (embora este ltimo tambm peque por alguma confuso, na parte em que se diz por dispor apenas de exames e sintomas especficos e tpicos do quadro de disfuno erctil diagnosticado, quando j se viu que o diagnstico feito estava errado; algo que ficou a mais, na resposta ao quesito, e que est em contradio com as outras respostas j consideradas, sendo evidente, no caso, que so estas que prevalecem, e no a parte daquela, que, dado o contexto, passou desapercebida), tal como pelo que consta do facto T) [invocado pelo ru nas concluses 34 a 38, embora por remisso; os pontos 7.10 a 7.26, que o ru invoca, do parecer de fls. 499 a 513, so os pontos 10 a 26 do parecer referido no facto T); o ru diz na concluso 35 que nesses pontos se diz de forma clara e inequvoca que o autor j sofrida, na data em que foi consultado pelo ru, de esclerose mltipla, mas no assim, pois que naqueles pontos 10 a 26 do parecer no se diz isso; na pg. 18 do corpo das alegaes concluses o ru transcreve em itlico uma longa passagem, respeitante aos pontos 4.2.39 e 4.2.44 do parecer de fls. 499 a 513, mas no diz que a se est apenas a reproduzir o que foi dito por ele no processo disciplinar, como resulta do ponto 4 de fls, 502]: existe um erro de diagnstico, mas [] em Outubro de 1995, antes da cirurgia, no havia sinais ou sintomas que permitissem fazer o diagnostico diferencial com esclerose mltipla... ". Da que, censurlo por esse erro, seria errado. Mas no foi isso que a sentena de facto fez, como se viu, e, assim sendo, no serve de desculpa, no caso, que de facto fosse impossvel, data do diagnstico feito pelo ru, a descoberta da esclerose mltipla, porque no isso que se imputa ao ru. * O erro do ru foi no ter percebido que os exames e anlises no apontavam para doena orgnica e contra-indicavam qualquer interveno cirrgica Aquilo que se imputa ao ru a titulo de ilcito o facto de, apesar de nenhum dos exames e anlises pr-operatrios feitos ao autor apontar para indcios de doena orgnica e de, por isso, esses exames contra-indicarem a realizao de qualquer interveno cirrgica, nomeadamente a que foi efectuada pelo ru ao autor, o ru mesmo assim ter diagnosticado uma doena orgnica e ter feito uma interveno cirrgica. Ora, ao interpretar os resultados dos exames como se apontassem para uma doena orgnica, fazendo pois um diagnstico da doena como se fosse uma doena orgnica e tratando-a como tal, o ru incorreu em dois erros mdicos ou seja, em m prtica mdica. Os erros (faltas/lapsos ou enganos) mdicos no so, no entanto, s por si, actos negligentes. So antes os factos a que se aplica a qualificao de negligncia, se merecerem esse juzo. Da que Snia Fidalgo

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(Responsa-bilidade penal por negligncia no exerccio da medicina em equipa, Coimbra Editora, 2008, pg. 35) diga que erro mdico no sinnimo de negligncia mdica; lvaro da Cunha Gomes Rodrigues (Responsabilidade Civil por Erro Mdico: Esclarecimento/Consentimento do Doente) diga que nem todo o erro mdico, como falha profissional, assume relevncia [] civil, mas apenas aquele que [] pelos danos causados e reunidos os demais pressupostos da res-ponsabilidade civil (ilicitude, culpa e comprovado nexo de causalidade en-tre os danos e a conduta ilcita), constitua o seu autor no dever de indemni-zar (pg. 3 do seu estudo de Novembro de 2010, publicado em http://www.cej.mj.pt/ cej/forma-ingresso/fich.pdf/arquivo-documentos/FCresponsab_civil_erro_medico.pdf); Pedro Romano Martinez (Responsabilidade civil por acto ou omisso do mdico responsabilidade civil mdica e seguro de responsabilidade civil profissional. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor CFA, Vol. II, Almedina, 2011) diga que o lapso (est-se a referir ao lapso em sentido lato, no ao sentido restrito equivalente ao de falta e contraposto ao de engano, na classificao de Jos Fragata e Lus Martins - O Erro em Medicina (Perspectivas do Indivduo. da Organizao e da Sociedade), Almedina, reimpresso da edio de Novembro/2004, pg. 312/13, citados pelo estudo de lvaro Rodrigues) do mdico ser culposo ou no consoante preencha o juzo de censura nos parmetros tradicionais; basicamente, se no corresponde ao padro de actuao mdio exigvel a um mdico. De igual modo, no exerccio de outras actividades pode haver erros [] e estes erros consubstanciaro um facto culposo caso se incluam na previso do art. 498/2 do CC, respeitante apreciao da culpa. Razo pela qual no se justifica autonomizar o erro mdico []. Ou ainda, como diz o ac. do STJ de 24/05/2011 (1347/04.2TBPNF.P1.S1) [N]o se pode afirmar, por princpio, que o erro de diagnstico seja constitutivo de culpa mdica, uma vez que se trata de um acto de prognstico, sendo o resultado de um juzo, podendo, ento, o diagnstico ser errneo se o juzo for falso sendo o erro um equvoco no juzo e no se encontrando o mdico dotado do dom da infalibilidade, o erro de diagnstico ser imputvel, juridicamente, ao mdico, a ttulo de culpa, quando ocorreu com descuido das mais elementares regras profissionais, ou, mais, precisamente, quando aconteceu um comportamento inexcusvel em que o erro se formou. Por isso, para j, concluindo-se pela existncia de um erro mdico, est-se apenas a falar da prova, pelo autor, de um cumprimento defeituoso da obrigao do ru, no caso da responsabilidade obrigacional, ou da prtica de um facto objectivamente ilcito no caso da responsabilidade extra-obrigacional. * Da culpa do ru Acontece, no entanto, que como se est no mbito da responsabili-dade contratual como o disse fundamentadamente a sentena, nesta parte com a concordncia actual das duas partes (e por isso no se trata agora da questo), embora o autor tenha intentado a aco como se se tratasse de uma aco de responsabilidade civil extracontratual (designadamente dando origem questo entretanto ultrapassada com trnsito em julgado da prescrio), - a culpa do ru presume-se (art. 799 do CC).

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E, por isso, cabia agora ao ru tentar demonstrar que o erro de diagnstico e, por decorrncia, de tratamento, no correspondia a qualquer conduta censurvel da sua parte, ou seja, que um mdico especialista de urologia, naquelas mesmas circunstncias objectivas, teria cado naqueles mesmos erros (pois que a culpa apreciada pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de caso arts. 799/2 e 487/2, ambos do CC, Romano Martinez, pg. 470: a culpa apreciada segundo um padro mdio, de razoabilidade, determina-se, em abstracto, segundo a diligncia de um bom pai de famlia, atendendo a um elemento objectivo, as circunstncias do caso. Tendo em conta o acto mdico, dir-se- que a culpa do clnico a quem imputada a responsabilidade pelo dano apreciada segundo um padro geral, abstracto portanto, mas sem descurar as circunstncias do caso, ou seja que o comportamento mdio (padro) tem de ser aferido em funo da realidade profissional actividade mdica e da especializao concreta por exemplo, cirurgio ou pediatra. O que o ru no fez. Pelo que se conclui pela sua culpa.

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 10/1/2012 Processo: Relator: 1585/06.3TCSNT.L1-1 RUI VOUGA

Sumrio:

IV - Sendo o Ru o mdico especialista de ginecologia-obstetrcia que efectuou as quatro ecografias obsttricas Autora, mas cujos relatrios nunca referiram qualquer das malformaes detectadas aps o nascimento da respectiva filha , nem sequer a ausncia nesta do membro inferior esquerdo , e tudo isto apesar de, quer as malformaes, quer a ausncia de membro inferior esquerdo , serem susceptveis de ser detectadas ( segundo o estado de evoluo da medicina e com recurso aos equipamentos mdicos disponveis) nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru Autora, tal obriga a concluir que o Ru/mdico actuou com negligncia, no observando, como podia e devia, o dever objectivo de cuidado que sobre ele impendia, em violao das leges artis por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes. V - Acresce que, existe nexo de causalidade entre a conduta ilcita e culposa do Ru/mdico ao omitir a deteco, nos quatro exames ecogrficos que efectuou Autora , durante 131
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a gravidez desta que culminou no nascimento, com vida, da Autora C , da inexistncia, no feto, do membro inferior esquerdo e ao omitir a consequente prestao desta informao clnica aos pais do nascituro - e o dano moral sofrido pelos Autores/Apelados ao verem-se inesperadamente confrontados, no momento do parto, com uma filha nascida sem o membro inferior esquerdo. VI - O tribunal , porm, no pode substituir-se aos pais (rectius, mulher grvida) na ponderao da maior ou menor valia da opo pela no interrupo da gravidez e pelo consequente nascimento com vida do feto, para o efeito de concluir que, afinal, ter um filho sem uma perna , seguramente, muito melhor do que no ter filho nenhum e, como tal, no so indemnizveis pelo mdico que sonegou a informao mdica que teria possibilitado interromper aquela gravidez todos os danos de ndole patrimonial e no patrimonial decorrentes da condio fsica diminuda daquele filho vivo. VII- De resto, desde que a lei penal vigente no pas autorizava os pais da criana a interromper a gravidez, ante a previso segura de que ela iria nascer sem uma perna, no pode deixar de concluir-se que o mdico ecografista que, com violao das leges artis, no detectou essa malformao congnita incurvel e, como tal, no informou tempestivamente os pais desse facto, assim obstando a que eles exercessem o seu indeclinvel direito de fazer cessar aquela gravidez, est constitudo na obrigao de indemnizar os pais de todos os danos de ndole patrimonial e no patrimonial que eles no teriam sofrido se tivessem logrado obstar ao nascimento com vida da sua filha.

Improcedendo a impugnao da deciso sobre matria de facto proferida pelo tribunal de 1

instncia, mantendo-se inalterada a resposta dada ao referido Quesito 6 da Base Instrutria, isto , permanecendo provado que a ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru a B , bvio que a sentena recorrida no merece qualquer censura, no segmento em que concluiu que o Ru ora Apelante omitiu um dever de cuidado na realizao do acto mdico, ao no ter constatado, aquando da realizao daquelas ecografias, a ausncia do membro inferior esquerdo do feto e ao no ter reportado essa ausncia aos AA pais da menor C . De facto, ficou provado que: - Aps o nascimento da Autora C foi-lhe detectado o seguinte: agensia do rim esquerdo; comunicao interventricular subartica; comunicao interauricular com persistncia do canal arterial e hipoplasia do pulmo esquerdo. (matria da alnea D dos Factos Assentes);

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- A Autora C apresentava anomalia da grelha costal e da parede abdominal esquerda, com assimetria torxica. (resposta matria do quesito 1 da Base Instrutria); - A autora C nasceu sem o membro inferior esquerdo, com apenas uma massa disforme violcea sem estrutura ssea liga anca do lado esquerdo e que foi removida atravs de interveno cirrgica realizada no dia subsequente ao nascimento. (resposta matria dos quesitos 2, 3 e 5 da Base Instrutria); - O Ru mdico especialista de ginecologia-obstetrcia tendo frequentado o III Curso de Aperfeioamento em Ecografia Fetal em Maro de 2003. (resposta matria do quesito 8 da Base Instrutria) - O Ru efectuou, nas instalaes da R, quatro ecografias obsttricas a B, em 15 de Abril de 2004, em 18 de Junho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004. (matria da alnea C dos Factos Assentes); - Os relatrios das ecografias referidas na al. C) dos Factos Assentes nunca referiram qualquer das malformaes mencionadas em D) nem a ausncia de membro inferior esquerdo da Autora C. (matria da alnea D dos Factos Assentes); - A agensia do rim esquerdo, a comunicao interventricular subartica, a comunicao interauricular, a hipoplasia do pulmo esquerdo so susceptveis de ser detectadas em ecografias obsttricas e a ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru a B. (resposta matria do quesito 6 da Base Instrutria); - Os relatrios ecogrficos sem descrio de anomalias impediram os Autores de tentarem obter autorizao para a interrupo daquela gravidez ou de terem acompanhamento psicolgico que os preparasse antes do nascimento da sua filha. (resposta matria dos quesitos 31 e 32 da Base Instrutria). Perante esta factualidade, no pode seno subscrever-se o enquadramento jurdico que dela fez o tribunal a quo, na sentena ora recorrida, quando concluiu o seguinte: em face da natureza da prestao do concreto acto mdico realizado realizao de ecografia prnatal devemos afirmar, na sequncia do que se deixou escrito supra, que o 1 Ru estava obrigado a observar a evoluo da gravidez, de acordo com os seus especiais conhecimentos e percia, compatveis com os padres por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes do seu tempo, segundo um grau de cuidado e competncia que seria razovel esperar de qualquer mdico com a mesma especialidade, agindo em semelhantes circunstncias por forma a detectar a existncia de qualquer anomalia gentica, facultando aos pais essa informao. Com isto, no se est a afirmar a obrigao do mdico 1 Ru de detectar toda e qualquer malformao congnita ou qualquer evoluo desconforme com a normalidade da gravidez apreciada, mas apenas aquelas que segundo o estado de evoluo da medicina e equipamentos mdicos disponveis seria expectvel no caso descortinar. Apurou-se que a agensia do rim esquerdo, a comunicao interventricular subartica, a comunicao interauricular, a hipoplasia do pulmo esquerdo so susceptveis de ser detectadas em ecografias

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obsttricas e que a ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru a B . Daqui decorre no caso a prova da omisso de um dever de cuidado na realizao do acto mdico ao no ter o 1 Ru afirmado na realizao daquelas ecografias a ausncia do membro inferior esquerdo e assim o ter reportado aos AA pais. A responsabilidade mdica (ou por acto mdico) assume, em princpio, natureza contratual (Ac. do STJ de 7/10/2010 [Proc. n 1364/05.5TBBCL.G1; Relator - FERREIRA DE ALMEIDA], cujo texto integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt). Pode, todavia, tal responsabilidade configurar-se como extracontratual ou delitual por violao de direitos absolutos (v.g os direitos de personalidade), caso em que assistir ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), podendo optar por uma ou por outra (ibidem) [Dito isto, a tutela contratual , em regra, a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s 344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC) (cit. Ac. do STJ de 7/10/2010)] [Cfr., tambm no sentido de que, na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a que est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violao represente igualmente um facto ilcito extracontratual, sendo que, embora com limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos das partes, dentro do princpio da liberdade contratual), tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto, o Ac. do STJ de 19/6/2001 (Proc. n 01A1008; Relator PINTO MONTEIRO), cujo texto integral pode ser acedido no stio da web www.dgsi.pt]. Enquanto nos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do servio nacional de sade ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operar para com o utente ao nvel da responsabilidade extra-contratual, j nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com o servio nacional de sade, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade civil operar ao nvel da responsabilidade civil contratual - Ac. do STJ de 9/12/2008 (Processo n 08A3323; Relator MRIO CRUZ), cujo texto integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt. No caso dos autos, nenhuma factualidade foi alegada e se provou no sentido da existncia de uma qualquer relao contratual entre os Autores A e B e o 1 Ru ora Apelante, no que tange realizao das ecografias de acompanhamento da gravidez da Autora B.

Tudo quanto se provou foi que: - O Ru efectuou, nas instalaes da R, quatro ecografias obsttricas a B, em 15 de Abril de 2004, em 18 de Junho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004. (matria da alnea C dos Factos Assentes);

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- A R consentia ao Ru que prestasse servios de realizao, anlise e emisso de relatrios de ecografias obsttricas nas suas instalaes. (resposta matria do quesito 12 da Base Instrutria); - A R tinha estabelecido acordo com a R.G., Lda, nos termos do qual esta presta R servios na rea de ecografias obsttricas mediante contrapartida pecuniria, sendo o Ru quem realiza as consultas e exames ao servio de R.G., Lda, sem receber instrues, ordens ou remunerao da R. (resposta matria dos quesitos 13 a 15 da Base Instrutria). Esta escassa factualidade tambm no suficiente para se concluir que os actos mdicos praticados pelo 1 Ru as ecografias que realizou o tenham sido no contexto de uma relao contratual existente entre os Autores A e B e a 2 R (CLNICA , LDA.). Na verdade como certeiramente observa a sentena recorrida -, ignora-se, porque no alegado, se os AA recorreram s instalaes daquela Clnica, onde por esta lhes foi apresentado o 1 Autor como mdico para realizar o servio de ecografias pr-natais que pretendiam, encarando esta 2 R como a entidade prestadora de servio mdico, sendo seu executante o 1 Ru ou se ali se deslocaram em busca do servio deste mdico, sendo com este que estabeleceram a relao de confiana mdico/cliente e, por conseguinte, um contrato de prestao de acto mdico. De modo que, no havendo base factual suficiente para se poder concluir que entre os AA. A e B e qualquer dos RR. intercedeu uma relao contratual, a eventual responsabilidade civil por danos causados em consequncia dos actos mdicos praticados pelo 2 Ru ora Apelante nas instalaes da 1 R, corporizados nas quatro ecografias obsttricas executadas por aquele na pessoa da Autora B , s pode fundar-se no regime jurdico da responsabilidade por factos ilcitos institudo nos arts. 483 e segs. do Cdigo Civil. Donde que, para haver lugar ao direito indemnizao, necessrio provar-se: 1) Que houve a violao de um direito da vtima ou de uma disposio destinada a proteger interesses alheios; 2) Que essa violao foi ilcita; 3) Que essa violao ilcita imputvel ao agente (nexo de imputao do acto ao agente); 4) Que houve um dano; 5) Que existe um nexo de causalidade entre a violao ilcita do direito do lesado e o dano por ele sofrido; 6) Que houve culpa do agente, a menos que a lei a exclua especificamente. A culpa apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso (art. 487, n 2, do Cdigo Civil).

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Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstncias concretas do caso, o mdico devia e podia ter actuado de modo diferente - Ac. do STJ de 15/12/2011 (Proc. n 209/06.3TVPRT.P1.S1; Relator GREGRIO DA SILVA JESUS), cujo texto integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt. No caso da responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes, naquela data - cit. Ac. do STJ de 15/12/2011. No campo da responsabilidade civil mdica, o mdico deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes do seu tempo () [exigindo-se-lhe] que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias (JOO LVARO DIAS in Culpa mdica algumas ideias fora, publicado in Revista Portuguesa do Dano Corporal, ano IV, n 5, pgs. 21-22). Ora, tendo sido o Ru ora Apelante o mdico especialista de ginecologia-obstetrcia que efectuou, nas instalaes da R E , quatro ecografias obsttricas Autora B , em 15 de Abril de 2004, em 18 de Junho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004, cujos relatrios nunca referiram qualquer das malformaes detectadas aps o nascimento da Autora C (a saber: agensia do rim esquerdo; comunicao interventricular subartica; comunicao interauricular com persistncia do canal arterial e hipoplasia do pulmo esquerdo), nem a ausncia de membro inferior esquerdo da Autora C, isto apesar de aquelas malformaes serem susceptveis de ser detectadas em ecografias obsttricas e no obstante a ausncia de membro inferior esquerdo poder ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru Autora B (cfr. a resposta matria do quesito 6 da Base Instrutria), no pode deixar de concluir-se que o Ru/Apelante, ao no detectar nas quatro ecografias obsttricas por si executadas Autora B malformaes passveis de ser detectadas segundo o estado de evoluo da medicina e com recurso aos equipamentos mdicos disponveis e ao no informar, consequentemente, ambos os AA. da existncia daquelas malformaes e da ausncia do membro inferior esquerdo do feto, actuou com negligncia, no observando, como podia e devia, o dever objectivo de cuidado que sobre ele impendia, em violao das leges artis por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes.

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 1/3/2012 Processo: Relator: 9434/06.6TBMTS.P1 FILIPE CAROO

Sumrio: I - Embora a responsabilidade civil mdica possa ser contratual e aquiliana, estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente daquela que se trata, configurando um contrato de prestao de servios. II - Por fora desse contrato, o mdico deve agir, prudente e diligentemente, segundo os conhecimentos cientficos ento existentes, cabendo-lhe a obrigao principal de tratamento que pode desdobrar-se em diversas prestaes, tais como: observao, diagnstico, teraputica, vigilncia e informao. III - Neste tipo de responsabilidade, a culpa aferida pelo padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes, na data da prtica do facto ilcito. IV - Ao lesado compete fazer a prova da violao das leges artis, por parte do mdico, ou seja, da ilicitude da sua conduta, enquanto a este cabe demonstrar que no teve actuao culposa. V - Age com culpa o mdico radiologista que procede a exames de um feto s 12 e 19 semanas de gestao e elabora os correspondentes relatrios fazendo constar neles que a gravidez tinha evoluo favorvel e compatvel com o tempo gestacional e que o beb era perfeitamente normal, quando acabou por nascer, s 38 semanas, com sndrome polimalformativo e com patologias que seriam detectveis por um radiologista normal. VI - O erro de diagnstico das patologias e a omisso do inerente dever de informao impediram a grvida de beneficiar do regime legal de interrupo voluntria da gravidez, violando assim o seu direito autodeterminao, enquanto direito de personalidade, pelo que, existindo o necessrio nexo de causalidade, o mdico responsvel pelos prejuzos da emergentes.

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Hoje tendencialmente pacfica a posio doutrinria no sentido de que, estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais se prestam servios clnicos, como ocorre no caso em anlise, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do contrato de mandato, previstas nos art.s 1157 e seg.s, por fora dos art.s 1154 e 1156, todos do Cdigo Civil, j que a lei no regula a contratao da prestao de servios mdicos de modo especial [Cf., entre outros, acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 11.7.2006, in Colectnea de Jurisprudncia, T. I, pg. 144, e acrdo da Relao do Porto de 20.7.2006, n RP200607200633598, in www.dgsi.pt.]. Esta qualificao jurdica conduz-nos responsabilidade contratual ou obrigacional, pela qual comearemos no tratamento da questo da responsabilidade que nos colocada. Os elementos da responsabilidade obrigacional no diferem, em grande parte dos seus aspectos, daqueles que dizem respeito responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Numa e noutra formas de responsabilidade necessrio que haja uma aco humana que constitua um acto ilcito, que haja culpa, um prejuzo e nexo causal, assim, uma relao de causa-efeito, entre o facto e o dano. A responsabilidade contratual distingue-se da responsabilidade por actos ilcitos, sobretudo, pela natureza do acto ilcito que, naquela constitui a violao de uma obrigao, e pelas regras de distribuio do nus da prova j que ali imposta ao devedor a prova de que agiu sem culpa no incumprimento ou no cumprimento defeituoso da obrigao (art. 799, n 1, do Cdigo Civil), enquanto na responsabilidade aquiliana cabe ao lesado a prova da culpa do lesante (art. 487, n 1, do Cdigo Civil), sendo a culpa, em qualquer caso, apurada com base num critrio abstracto, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso (n 2 de uma e outra disposies legais acabadas de citar).

()
No que respeita a obrigaes/deveres do mdico, dispe o artigo 31 (Princpio geral) do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos que o mdico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo sempre com correco e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a sade, conservar a vida e a sua qualidade, suavizar os sofrimentos, nomeadamente nos doentes sem esperana de cura ou em fase terminal, no pleno respeito pela dignidade do ser humano. E continua o n. 1 do artigo 35 do mesmo diploma (Tratamentos vedados ou condicionados) que o mdico deve abster-se de quaisquer actos que no estejam de acordo com as leges artis. Impe o art. 9 ainda do mesmo cdigo (Actualizao e preparao cientfica) que o mdico deve cuidar da permanente actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico fundamental o exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras da arte mdica (leges artis). Tais disposies so eco do princpio proclamado no Cdigo Internacional da tica Mdica segundo o qual o mdico deve ter sempre presente o cuidado de conservar a vida humana, sendo, assim, obrigao do mdico prestar ao doente os cuidados ao seu alcance, de acordo com os seus conhecimentos e o

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estado actual da cincia mdica, por forma a preservar-lhe a sade na medida do possvel. Tudo isto, como referimos, tem a ver com a leges artis, entendida como o conjunto de regras da arte mdica, isto , das regras reconhecidas pela cincia mdica em geral como as apropriadas abordagem de um determinado caso clnico na concreta situao em que tal abordagem ocorre [Citado acrdo desta Relao de 20.7.2006]. Nesta perspectiva, apesar de considerar o contrato mdico um contrato de prestao de servios, como a doutrina e a jurisprudncia afirmam, o resultado a que alude o art. 1154 do Cdigo Civil deve considerar-se no a cura em si, mas os cuidados de sade. O conceito de resultado no contrato de prestao de servios que se estabelece entre o mdico e o doente, enquanto obrigao de meios, como deve ser em regra qualificada, corresponde ao esforo na aco diligente do diagnstico e do tratamento, e no a cura. A obrigao de meios (ou de pura diligncia, como tambm conhecida) existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa actividade para a obteno de determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza[Idem, acrdo de 20.7.2006]. E existe obrigao de resultado quando se conclua da lei ou do negcio jurdico que o devedor est vinculado a conseguir um certo efeito til. O objectivo pretendido no pode ser atendido para a invocao de incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigao, j que o mdico apenas promete a diligncia em ordem a obter um resultado, a prestao consistir num meio de lograr o cumprimento. Aos mdicos cabe a obrigao legal e contratual de desenvolver prudente e diligentemente, atento o estdio cientfico actual das leges artis, certa actividade para se obter um determinado efeito til, que se traduza em empregar a sua cincia no tratamento do paciente, sem que se exija a este a obteno vinculada da cura. O mdico deve agir segundo aquelas exigncias e os conhecimentos cientficos ento existentes, actuando com um dever objectivo de cuidado, assim como de certos deveres especficos, como seja o dever de informar sobretudo o que interessa sade ou o dever de empregar a tcnica adequada, que pode prolongar-se mesmo aps a alta do paciente. Assim, no contrato mdico existe como obrigao contratual principal do clnico, a obrigao de tratamento, que se pode desdobrar em diversas prestaes, tais como, de observao, de diagnstico, de teraputica, de vigilncia, de informao. O ponto de partida para qualquer aco de responsabilidade mdica assim o da desconformidade da concreta actuao do agente no confronto com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na mesma data. Por vezes, ainda que partindo de uma obrigao de meios, exigvel ao clnico que atinja um resultado. Tem-se defendido que tal exigncia ocorre, por exemplo, nas intervenes cirrgicas estticas de embelezamento (no j nas reconstitutivas ou de reparao) e na realizao de exames de diagnstico de grande fiabilidade tcnica em que a margem de erro muito reduzida ou negligencivel.

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Aceitamos a admissibilidade da obrigao de resultado no contrato mdico, mas saber se uma obrigao pertence a um ou outro tipo depende das circunstncias da espcie, que sempre devem ser cuidadosamente ponderadas. A responsabilidade mdica supe culpa por no ter sido usado o instrumental de conhecimentos e o esforo tcnico que se pode esperar de qualquer mdico numa certa poca e lugar.[Cf. acrdo da Relao de Lisboa de 20.4.2006, Colectnea de Jurisprudncia, T. II, pg. 110] Na responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes, naquela data [Joo lvaro Dias, in O Problema da Avaliao dos Danos Corporais Resultantes de Intervenes e Tratamentos Mdico-Cirrgicos, vol. n 11 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pg. 401] Este critrio abstracto de determinao da culpa, apreciado pelo padro da actuao de um homem ideal, comportar, obviamente, todas as nuances concretas na apreciao da culpa mdica, dados os diferenciados tipos ideais de mdico a que poder ter de se atender em cada caso: o mdico do interior, sem meios e condies profcuas de trabalho, e o mdico da cidade; o especialista e o mdico de clnica geral, etc. Age com culpa, no o mdico que no cura, mas o mdico que viole os deveres objectivos de cuidado, agindo de tal forma que a sua conduta deva ser pessoalmente censurada e reprovada, culpa a ser apreciada, como se disse, pela diligencia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso, nos termos dos art.s 487 n 2, e 799, n 2, do Cdigo Civil. No vemos razo que justifique o afastamento da presuno de culpa prevista no n 1 daquele art. 799, desde que seja respeitada a natureza contratual das obrigaes a que o mdico est adstrito. Nesta perspectiva, cabe, antes de mais, ao credor da obrigao, o lesado, a prova da ilicitude do acto, ou seja, que a conduta do mdico ilcita no sentido de que, objectivamente considerada, se mostra contrria ao Direito, com desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado, mais concretamente, o burden of proof do incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigao. E, tratando-se de uma obrigao de meios, caber ao credor (lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta (acto ou omisso) do devedor (ou prestador obrigado) no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado.[Cf. recente acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, citando acrdo tambm daquele tribunal superior de 5.7.2001, in Colectnea de Jurisprudncia do Supremo, T. II, pg. 166 e seg.s e Joo lvaro Dias, in Da Natureza Jurdica da Responsabilidade Mdica conf. Joo lvaro Dias, pg. 225] o lesado que assume o encargo probatrio da violao das leges artis por parte do mdico (assim, a ilicitude), enquanto este ltimo, em caso de responsabilidade contratual, dever afastar o juzo de censurabilidade fazendo a prova de que naquelas circunstncias, no podia e no devia ter agido de maneira diferente.

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Conforme resulta do acrdo da Relao de Lisboa de 20.4.2006 [Atrs citado, na senda de Andr Dias Pereira e de Antunes Varela, citado por Manuel Rosrio Nunes in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, Almedina, 2 edio, pg. 50.], em regra e em caso de responsabilidade contratual, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno cirrgica, que a conduta do devedor no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar o resultado almejado [De contrrio, seria fazer recair sobre o mdico a prova de que a sua actuao no foi desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a favorecerem a produo de um certo resultado (v.g. a cura), o que equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibilidade, pois que se teria ento de provar uma afirmao negativa indefinida], enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa. Hde ser ele a demonstrar que em determinadas circunstncias agiu com a prudncia, o esforo tcnico e a diligncia a que se obrigou, que no acto mdico posto em causa actuou com a diligncia de um bom pai de famlia que, tratando-se de um acto funcional, corresponde diligncia de um bom profissional, com emprego dos conhecimentos cientficos ento existentes, actuando de acordo com um dever objectivo de cuidado. Esta exigncia afigura-se equitativa em face da facilidade da prova neste domnio se encontrar do lado do mdico, e no do paciente. Em geral, para que haja culpa torna-se necessrio que o agente no s conhea, ou tivesse que conhecer, o desvalor da aco que cometeu, como tenha a possibilidade de escolher a sua conduta e ainda que, nas circunstncias concretas do caso, possa ser censurvel a sua conduta, ou seja, preciso no apenas que o facto seja imputvel ao agente, mas que lhe seja censurvel. A actuao do mdico no ser culposa quando, consideradas as circunstncias de cada caso, ele no possa ser reprovado ou censurado por ter actuado como actuou. A inobservncia de quaisquer deveres objectivos de cuidado torna a conduta (do mdico) culposa, sendo que a culpa se traduz na inobservncia de um dever geral de diligncia que o agente conhecia ou podia conhecer aquando da respectiva actuao e que comporta dois elementos: um de natureza objectiva o dever concretamente violado e outro de cariz subjectivo traduzido na imputabilidade do agente. A utilizao da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada impercia do mdico, pelo que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa e consequentemente, torna-se responsvel pelas leses causadas ao doente. [Cf. citado acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010] Dentro desta concepo, a lei inclina-se para a considerao da negligncia como erro de conduta, a qual envolve a impercia ou a incapacidade tcnica do lesante, a sua falta de aptido, mais que a simples deficincia da vontade, no esquecendo as atenuaes da lei ao ordenar a apreciao da culpa em face das circunstncias do caso concreto. [Andr Dias Pereira, in Da Responsabilidade Civil por Actos Mdicos Alguns Aspectos, polic., Lisboa, 2001, pg.s 29 a 34]. A actuao do mdico rege-se pela lex artis ad hoc, o

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que significa que em relao ao preciso caso concreto situado temporalmente que a interveno mdica se afere, de acordo com as circunstncias em que esta se desenrola. S assim poderemos ponderar a qualificao de certo acto mdico como conforme ou no com a tcnica normal requerida.[Manuel Rosrio Nunes, ob. cit., pg. 54, na continuao da nota 94 da pg. 46] Nem sempre fcil definir o limite entre a ilicitude e a culpa do agente mdico, em que a ilicitude pode consistir numa infraco aos procedimentos adequados. Tal infraco --- objectivamente --ilcita na medida em que se impunha outra atitude, mas, ao mesmo tempo, indicia ou pode indiciar --subjectivamente --- um menor zelo ou a negligncia na prtica do acto mdico. Dir-se- que uma coisa saber o que houve de errado na actuao do mdico e outra saber se esse erro deve ser-lhe assacado a ttulo de culpa. S haver acto ilcito se houver, como se sabe, previsibilidade e evitabilidade do dano, j que o acto ilcito um acto voluntrio (controlvel pela vontade) e s voluntrio o que conhecido ou, pelo menos, cognoscvel. Como refere Gomes da Silva no seu estudo, j clssico, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, citando Esmein, quando se considera um dever de prestar como o do mdico, por exemplo, pode falar-se em dever de prudncia e de diligncia, mas logo que o credor sofre um prejuzo necessrio averiguar se o devedor praticou certo acto que tinha o dever de no fazer, ou se omitiu determinado acto que tinha a obrigao de no realizar.[Esmein, apud Gomes da Silva, op. cit. pg. 371] Por outro lado, s estabelecido o nexo de causalidade adequada se poder afirmar que o agente violou o direito do paciente. () Passemos ao enquadramento jurdico dos factos. Para realizar as ecografias obsttricas a A. consultou e contratou os servios da clnica R. e ali foi assistida pelo Sr. Dr. E, 2 R., que elaborou e subscreveu os relatrios correspondentes s ecografias realizadas. Foi celebrado entre a A. e a R. clnica um contrato mdico, pelo qual a segunda se obrigou a prestar servios de eco grafia de controlo da evoluo da gravidez da A., necessariamente, com vista despistagens de patologias que afectassem a prpria gravidez, a evoluo saudvel e do feto enquanto futuro ser humano. Para o efeito, o mdico, no caso o R. E, obrigou-se a um desempenho conforme com as leges artis, no sentido de revelar patologias detectveis, com os limites que a boa tcnica, a diligncia mdica e os meios (equipamentos) de diagnstico consentem. Das suas observaes ecogrficas, o R. lavrou relatrios com concluses cientficas que devem ser prprias de um clnico especialista em radiologia, com conhecimentos e capacidades acima da mdia, como o demandado (al. M) dos factos assentes). De tal modo que se destinam a ser observadas e, em princpio,

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seguidas por outros mdicos, designadamente com especialidades diferente mas com grande interveno de anlise na gestao e nascimento da criana (ginecologia/obstetrcia/pediatria). No nos cumprindo discutir e comparar aqui a eventual responsabilidade destes ltimos, mas apenas do ecografista especialista, nem por isso podemos deixar de notar que este que, por dever de ofcio, observa, caracteriza e descreve a dinmica do objecto de exame, o posicionamento e o movimento do feto no ventre materno [A ecografia um exame dinmico], sendo dele tambm a responsabilidade do diagnstico, designadamente da descrio e de informao do que lhe dado observar, em especial em caso de patologia morfolgica observvel e grave. Est provado que, depois de um exame ecogrfco realizado em 4 de Junho de 2003 que incluiu um exame ao lquido amnitico e placenta, com uma avaliao embrionria, em que o R. concluiu que a gravidez tinha uma evoluo favorvel e compatvel com 12 semanas e 6 dias de gestao, a controlar s 20/21 semanas, o mesmo R. realizou um novo exame ecogrfico a 17 de Julho de 2003, s 19 semanas e 2 dias, visualizando os membros, a coluna e a cabea. J nas imagens ecogrficas de fl.s 111 (exame de 4.6.2003) se assinala a existncia de mos e a visualizao de ps, bem como do lbio superior do feto. E tambm nas imagens do mesmo gnero de fl.s 113 e 114 (exame de 17.7.2003) se assinala a visualizao de ps, lbio superior e fmur. Em ambos os relatrios se concluiu por uma gravidez normal, com evoluo favorvel, referindo expressamente: - O primeiro exame: anomalias morfofuncionais no evidenciadas - O segundo exame: cabea, coluna e membros visualizados. A criana veio a nascer no dia 26.11.2003, s 38 semanas de idade gestacional, com sindroma polimalformativo, assim com as patologias graves constantes dos factos provados e que aqui no repetiremos, por desnecessidade. No segundo dos exames, realizado s 19 semanas e 2 dias, foi efectuada avaliao fetal, econometria fetal, exame anatomia fetal, placenta e ao lquido amnitico. Tal exame morfolgico analisa toda a anatomia fetal e detecta a grande maioria das malformaes graves. E permite avaliar os marcadores ecogrficos de anomalias cromossmicas e/ou genticas, e uma anlise sistemtica e completa da morfologia fetal que inclui a generalidade dos rgos do C em que ocorreram as malformaes. O R. concluiu ali por uma gravidez com evoluo favorvel e compatvel com 19 semanas e 2 dias de gestao.

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 medida que aqueles dois exames eram efectuados, e visualizados, sempre foi dito e mostrado A. que o beb era perfeitamente normal. E at lhe foi mostrado no monitor onde estariam os braos, ps, e mos do feto. Ficou ainda provado que, agindo segundo as actuais exigncias das leges artis, com os conhecimentos cientficos existentes na poca, e actuando de acordo com um dever objectivo de resultado, seria visualizvel a um mdico radiologista, pela anlise das pelculas de exame, quer do primeiro exame (12 semanas e 6 dias), quer do segundo exame (19 semanas e 2 dias), as seguintes patologias: 1. agenesia de ambos os braos e antebraos; 2. membro inferior direito com p boto e ausncia de 2 dedos; 3. membro inferior esquerdo com sindactilia do 2 e 3 membros; 4. hipoplasia e hipoglossia da mandbula; 5. nariz largo; 6. hipogenesia dos membros; 7. micropnis. Ou, pelo menos, seriam detectveis indcios das mesmas, que deveriam constar dos relatrios efectuados, permitindo um diagnstico definitivo atravs de novos exames. As referidas malformaes eram definitivas e irreversveis. Confiando no diagnstico da primeira e segundo R.R., a A. no repetiu o mesmo tipo de exame, nem adoptou quaisquer outros cuidados mdicos especiais, no aconselhados na altura pelo relatrio das ecografias, ficando no desconhecimento de que gerava um feto que nasceria com profundas patologias morfolgicas. Caso tivesse conhecido a existncia das referidas patologias data dos exames ecogrfcos realizados, a A. teria optado por interromper voluntariamente a gravidez, por lhe parecer que seria muito reduzida a qualidade e esperana de vida do A. Os R.R. apelam complexidade cientfica do acto, ao facto do exame incidir sobre um feto com escassos centmetros de comprimento, e existncia de margens de falibilidade deste tipo de exames de que a sentena no se esqueceu, mas que, na perspectiva daqueles, no valorou como devia, julgando como se de uma obrigao de resultado se tratasse, por errada considerao dos equipamentos utilizados na execuo do exame ecogrfico. Citando um acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4.3.2008, os recorrentes aproximam-se da anlise casustica do objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio para saber se num caso determinado estamos perante uma obrigao de meios --- a demandar apenas uma obrigao prudente e diligente

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segundo as regras da arte --- ou perante uma obrigao de resultado, esta a implicar uma resposta peremptria. Extrai-se da citao que face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo (mdico) analista uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma e ainda que, na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um denominador comum insofismvel --- a exigncia (quer a prestao tenha natureza contratual ou no) de actuao que observe os deveres gerais de cuidado. Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, ento temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na anlise. que face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo analista uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma [Tem-se entendido tambm que na cirurgia esttica de embelezamento a obrigao poder ser considerada com de resultado]. E continuando a citar o mesmo aresto [De 4.3.2008, proc. n 08A183, in www.dgsi.pt], acrescentou-se: Importa, pois, ponderar a natureza e o objectivo do acto mdico para no o catalogar aprioristicamente na dicotmica perspectiva obrigao de meios obrigao de resultado, devendo antes atentarse, casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigao de meios a demandar apenas uma obrigao prudente e diligente segundo as regras da arte ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de uma resposta peremptria, indbia. Defendem os recorrentes que, qualificando a obrigao como sendo de meios, a sentena acaba por fazer impender sobre os R.R. um dever objectivo de resultado desconsiderando a falibilidade dos equipamentos, que significativa. Por isso a sentena deveria ter-se movido num quadro diferente, luz do critrio defendido no referido acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4.3.2008. Se os equipamentos so falveis a obrigao de meios, no sendo exigvel o atingimento de um resultado de diagnstico, um dever objectivo de resultado por no estar ao seu completo alcance. E assim no pode haver juzo de censura que consubstancie a culpa. J se a margem de incerteza do exame for praticamente nenhuma ou negligencivel, a obrigao do mdico ser de resultado. Dada a significativa margem de incerteza dos equipamentos de ecografia, tratando-se de uma obrigao de meios, a sentena no poderia exigir o cumprimentos de um dever objectivo de resultado, mas apenas o cumprimento da obrigao de agir com prudncia e diligncia, segundo as leges artis. E, ainda segundo estes recorrentes, o 2 R. usou dos parmetros adequados no exame de diagnstico que realizou, conforme ficou provado: usou de modo certo e adequado o equipamento de ecografia, captou o feto nos vrios ngulos, de modo a obter uma completa visualizao ecogrfica, deitou a grvida de forma correcta na marquesa, em posio de decbito dorsal com o ventre totalmente descoberto, com colocao de gel de contacto e execuo do exame atravs do deslizamento de uma sonda ecogrfca sobre o gel e toda a cavidade abdominal, deixando a grvida

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em condies de conforto para si prpria e, em consequncia, para o prprio feto, fez o exame em condies de luminosidade tnue e utilizado monitor ecogrfico de alta resoluo (cf. factos provados). Como j observmos, de responsabilidade contratual que se trata. O contrato mdico um contrato de prestao de servios sendo-lhe aplicveis, com as necessrias adaptaes, as regras do mandato (art.s 1154 e 1156 do Cdigo Civil). Na prestao de servios existe a obrigao de proporcionar outra parte um certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual. Aceitando que no caso em anlise a obrigao , essencialmente, de meios, manifestamente, o resultado a que a norma do art. 1154 se refere so os cuidados de diagnstico e de informao que o exame ecogrfico se destina a proporcionar. No qualquer diagnstico ou qualquer informao, mas apenas o que resultar de uma utilizao prudente, avisada e tecnicamente adequada daqueles meios pelo especialista. Mas, para o efeito, no basta deitar a mulher grvida numa determinada posio, criar condies de luminosidade e usar a sonda e o gel de modo correcto para captar o feto em vrios ngulos e permitir a sua correcta observao. necessrio que, nesse processo de diagnstico se obtenha o resultado possvel luz dos conhecimentos mdicos, para o que conta no apenas a formao cientfica do mdico, mas um desempenho conforme ao seu conhecimento, o zelo, a dedicao, o cuidado especial que as boas prticas mdicas impem a fim de que o resultado do exame seja tanto quanto possvel revelador da verdade escondida, evitando o erro. Nesta medida h um dever de resultado, de obter a leitura de diagnstico tecnicamente possvel atravs do cumprimento do dever de correcta utilizao de meios. Se assim no fosse, o leigo que cumprisse os referidos passos de utilizao do equipamento, colocando a mulher grvida na forma posicional certa, o gel prprio e fazendo deslizar a sonda na zona certa do corpo, olhando para as imagens na mquina em funcionamento e referindo-se depois observao, estaria a cumprir a obrigao, sem que interessasse qualquer resultado. No pode invocar-se de modo simplista e absoluto a falibilidade do exame. A atender aos elementos disponveis no processo, a fiabilidade do exame ecogrfico obsttrico muito varivel e mesmo muito elevada, de cerca de 95% na despistagem de malformaes fetais em determinadas condies concretas, especialmente relacionadas com o tempo de gestao em que feito. Verificadas aquelas condies de garantia, o resultado do exame no aleatrio. Quanto mais elevado for o grau de fiabilidade do exame, maior tambm a probabilidade de atingir a realidade tecnicamente observvel do feto. Por efeito, maior o grau de exigncia de um resultado conforme aquela realidade e maior tambm o grau de confiana nesse resultado por parte dos mdicos e dos progenitores que analisem o respectivo relatrio. Nesta medida, a obrigao assumida pelo mdico radiologista de resultado. No possvel escamotear os factos provados. Ambos os exames tiveram, como no podiam deixar de ter, um resultado: foram conclusivos no sentido de que a gravidez tinha uma evoluo favorvel e foi ento dito A. pelo 2 R., das duas vezes, que o beb era perfeitamente normal, indicando

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no monitor onde estariam os braos, ps e mos do feto. Com estas concluses, o prprio R. assumiu a fiabilidade do exame e a segurana do resultado. Est, alis, provado, como j se fez constar, que agindo segundo as actuais exigncias das leges artis, com os conhecimentos cientficos existentes na poca, e actuando de acordo com um dever objectivo de resultado, seria visualizvel a um mdico radiologista, pela anlise das pelculas juntas de fls 110, 111, 113 e 114 [Correspondentes s ecografias das 12 semanas e das 19 semanas], as seguintes patologias: 1. agenesia de ambos os braos e antebraos; 2. membro inferior direito com p boto e ausncia de 2 dedos; 3. membro inferior esquerdo com sindactilia do 2 e 3 membros; 4. hipoplasia e hipoglossia da mandbula; 5. nariz largo; 6. hipogenesia dos membros; 7. micropnis. Seriam, no mnimo, detectveis indcios das mesmas, que deveriam constar dos relatrios efectuados, permitindo um diagnstico definitivo atravs de novos exames. E sendo assim, o 2 R. afastou-se, sem explicao comprovada, do cumprimento do dever de zelo e diligncia ligado ao dever contratual de observncia da leges artis no cumprimento do contrato mdico e que o normal radiologista observaria chegando identificao de grande parte das malformaes do feto ou, pelo menos, encontrado sinais das mesmas que justificariam a realizao de novos exames. Em vez disso, no se limitou a concluir que no era observvel qualquer indcio de malformao; antes deu conta de que o beb era perfeitamente normal, indicando at os seus membros no monitor. A ilicitude, na responsabilidade obrigacional, consiste na inexecuo da obrigao, que o art. 798 define como a falta de cumprimento. Consistindo o cumprimento na realizao pelo devedor da prestao a que est vinculado (art. 762, n 1), este actuar ilicitamente sempre que se verifique qualquer situao de desconformidade entre a sua conduta e o contedo do programa obrigacional. H ilicitude se o cumprimento defeituoso, ou seja, quando o devedor, embora realizando uma prestao, esta no corresponde integralmente obrigao a que se vinculou, no permitindo assim a satisfao adequada do interesse do credor. precisamente o caso de algum prestar um servio em termos inadequados. E estes so imperfeitos, mesmo sendo a obrigao de meios, quando dela faz parte o dever de obter um resultado e que, no caso, era o resultado possvel e que necessariamente resultaria da aco do 2 R. se este tivesse usado dos meios, nomeadamente do conhecimento e zelo que, normalmente, se exige ao radiologista colocado na situao do mesmo R., evitando o resultado produzido.

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Portanto, provado pelo credor que o meio exigvel ex contractu ou ex negotii no foi empregue pelo devedor ou que a diligncia exigvel de acordo com as regras da arte foi omitida, competir ao devedor provar que no foi por sua culpa que no utilizou o meio devido, ou omitiu a diligncia exigvel. Neste sentido, mais restrito, aplicvel s obrigaes de meios a presuno de culpa do art. 799, n. 1, do Cdigo Civil.[Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15.12.2011, proc. 209/06.3TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt.] Como se refere ainda naquele acrdo do Supremo, a presuno de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (art. 799, n 1). Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano. Feita essa prova, ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados. O R. no estava obrigado a obter como resultado contratado entre as partes, a observao e revelao de toda e qualquer malformao ou patologia do feto, mas estava obrigado a observar e denunciar toda e qualquer deficincia que o mdico radiologista sensato, esclarecido e avisado, com o domnio do conhecimento e da tcnica exigveis naquele caso, colocado naquela situao, revelaria, ainda que sob a forma de indcios. Estava obrigado a realizar um diagnstico correcto enquanto resultado da obrigao de meios. No caso, no faria sentido a exigncia na utilizao de meios se no se destinasse a um resultado til: a obteno de um diagnstico possvel de acordo com o grau de evoluo da cincia mdica. Vem do exposto que o R. estava adstrito ao cumprimento de um dever jurdico que j tem sido classificado, numa formulao feliz de Galn Corts, como sendo uma obrigao de meios acentuada[Citado por Andr dias Pereira, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente Coimbra Editora, 2004, pg. 433]. Era aos R.R. que cabia o nus da prova de que a conduta profissional do 2 R. foi regular no sentido do rigoroso cumprimento das leges artis, de maneira a poder colocar o resultado concreto dentro da margem de risco do exame; e essa prova no foi feita. Se em condies de normalidade de actuao e atendendo s circunstncias e condies do caso concreto (tempo de gestao, equipamento utilizado, etc.), era possvel generalidade dos especialistas diagnosticar pelo menos algumas das deficincias morfolgicas do feto, no o tendo efectuado o mdico especialista no caso concreto sem que provasse que a sua conduta no censurvel, agiu com culpa (n 2 do art. 350 e n 1 do art. 799 do Cdigo Civil). E a sua conduta profissional tanto mais censurvel quanto certo que se trata, no apenas de um especialista, mas de um radiologista com conhecimentos e capacidades acima da mdia, tendo sido nomeado membro da Royal Society of Medicine organizao inglesa de grande prestgio na rea da medicina a nvel mundial [Como se refere no citado acrdo do

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Supremo Tribunal de Justia de 15.12.2011, citando Joo lvaro Dias, in Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 22. , o mdico, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo. Mas se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores mdia, em qualquer tipo de tratamento, interveno cirrgica e riscos inerentes, poder ser obrigado a redobrados cuidados, embora nem por isso se possa dizer que ele assumiu a posio de garante de um certo resultado]. O acto foi ilcito e o 2 R. agiu com culpa.

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nus da Prova

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NUS DA PROVA EM MATRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

Acrdo de 17 de Dezembro de 2002 Revista n. 495/02, 6 seco Relator: AFONSO DE MELO

Sumrio: Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do doente so piores do que as anteriores, presume-se que houve uma teraputica inadequada ou negligente execuo profissional, cabendo ao mdico o nus da prova de que a execuo operatria foi diligente.

O mdico, e esta a actividade profissional que importa considerar aqui, pe disposio do cliente a sua tcnica e experincia destinadas a obter um resultado que se afigura provvel. Para isso compromete-se a proceder com a devida diligncia. Esta conduta diligente assim objecto da obrigao de meios que assume. Quando o cliente se queixa que o mdico procedeu sem a devida diligncia, isto , com culpa, est a imputar-lhe um cumprimento defeituoso. No se v assim qualquer razo para no fazer incidir sobre o mdico a presuno de culpa estabelecida no art. 799, n1, do C. Civil. O que equitativo, pois a facilidade da prova neste domnio est do lado do mdico. Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional. () No aproveita recorrente no se ter provado que a tcnica operatria utilizada pelo B no foi uma clara violao s tcnicas e artes mdicas e operatrias (facto do art. 38 da base instrutria, alegado pelo A). que o nus da prova cabia ao R.

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Nem o art. 799 do C. Civil foi incorrectamente aplicado, nem o art. 342, n1, do mesmo Cdigo foi erroneamente omitido (havendo presuno legal de culpa do R, as regras dos artigos anteriores invertem-se - art. 344, n 1, tambm do C. Civil)

------------------------------------------------------------------------------------------------------Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22/5/2003 Processo n 03P912 Relator: NEVES RIBEIRO

Naturalmente que a natureza contratual da obrigao de indemnizar h-de influenciar a

repartio do nus de prova da culpa, se a ela houver lugar. Por conseguinte, sendo como entendida a culpa, enquanto juzo normativo de censura tico-jurdica, referida, no a uma deficiente formao de vontade, mas referida a uma deficiente conduta, h que apurar onde esteve, ou no esteve, a deficiente conduta profissional do mdico/ru, no diagonstico das queixas doentias da autora, no aconselhamento da operao, na execuo desta, ou no post operatrio. A afirmao possibilita avanar um pouco, formulando uma pergunta: (?) A quem cabe fazer a prova da prestao contratual e profissional deficiente? Ao mdico, conforme ao artigo 799-1, do Cdigo Civil, cabe provar que no teve culpa - responde-se! [Figueiredo Dias e Sinde Monteiro in A responsabilidade mdica em Portugal, in B.M.J. n.332, pginas 21 a 79 { pginas 45 /46}] O mdico provar que no houve erro tcnico profissional, com recurso s leis da arte e meios da cincia mdica, prevalentes em certa poca e local e de que razoavelmente dispunha. Trata-se de observar um nus para cuja demonstrao est melhor colocado, sendo justo que o encargo lhe pertena, sob pena de, no o observando, se presumir culpado; ou seja, nas palavras de h pouco, se pode concluir-se que teve uma conduta profissional deficiente. Deficincia que pode relevar do diagnstico; da teraputica, da interveno cirrgica, etc. No limite, no significa isto que qualquer diagnstico errado possa conduzir fatalmente, responsabilizao jurdica.

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Pode suceder que o diagnstico, a teraputica a modalidade de interveno correspondam a diferendos cientficos frequentes; e pode mesmo o acto mdico em causa ter sido errado, mas o seu autor ter observado todos os meios possveis para o conseguir, segundo a lei da sua arte e o conhecimento disponvel na poca, e ainda assim errou: no obteve a cura, no evitou a morte. Os mais sbios erram! Obriga-se a tratar, no a curar, ou prevenir a morte; a fazer o que razoavelmente exigvel, em termos de padro mdio de comportamento profissional responsvel, de forma que outros profissionais colocados perante a mesma situao, no fariam (ou no deixariam de fazer) diferentemente. O ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica , por conseguinte, a desconformidade da concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura [lvaro Dias, Revista Portuguesa do Dano Corporal n.5, ano de 1995, pginas 30 e seguintes] No fundo, tambm aqui estamos relegados para o padro de avaliao de culpa jurdica, atravs do critrio de referncia estabelecido pelo artigo 487-2, para a responsabilidade extracontratual, e acolhido no 799-2, do Cdigo Civil, para a responsabilidade contratual. Mas exigir ao mdico fazer a prova da inexistncia de culpa, no significa que ao doente se baste fazer a prova de que no lhe foram prestados outros cuidados possveis, residindo a o incumprimento do mdico, porque piorou a sua situao patolgica, em relao ao passado que precedeu o acto mdico.

4. Elaboradas as ideias gerais de enquadramento, convocadas para o caso em apreo, relativas culpa e adequao causal da aco (ou omisso) a um resultado danoso, recuperemos o caso concreto para o submeter ao que foi exposto. Primeiro, quanto culpa do mdico; depois, quanto ao nexo causal do resultado da sua conduta. J se sinalizou que, a haver culpa, ela ser apreciada em funo de uma conduta deficiente do mdico. Sendo assim, no aspecto em ponderao, pergunta-se: o que fez o mdico? O mdico aconselhou a operao e dirigiu-a.

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Em seu critrio profissional, como professor, como ortopedista, como director do hospital, afigurou-se-lhe que o caminho mais adequado para a doena da autora, aps dois anos de observao, seria a interveno cirrgica. A assim se fez, com o acordo de ambos. Nada indica que devesse fazer diferente, ou no devesse fazer! S que no resultou! Resultou para pior, e tanto pior com o decurso do tempo, com se revela pela descrio que aqui se considera resgatada (Parte III). Como se conduziu o ru, para empregar palavras do texto de enquadramento, em todo o essencial do trajecto? Assim: - Ao exame clnico inicial, a autora mostrava discreta rigidez cervical, com compresso axial positiva, para a regio omo-vertebral esquerda, discretas alteraes da sensibilidade, irregulares, dor na regio do ombro esquerdo (tendo do supra-espinhoso ), sem sinais de paralisia motora. - O RX mostrava sinais de discartrose e sinais evidentes de canal estreito (sinal de Torg 7.1 em C4-C5). - O TAC revelava sinais intensos de discartrose, particularmente em C4-C5 e C6-C7, com aperto do canal muito acentuado (7.1 em C4-C5 e 7.5 em C6-C7). - Foi ento alertada para a necessidade de uma interveno cirrgica, dependendo da evoluo da doena, a decidir em consultas a realizar duas vezes por ano. - A doente compareceu s consultas nos dias: 10 de Maio de 1991, 29 de Dezembro seguinte, e 13 de Agosto de 1992 e, pelos tratamentos, foi apresentando melhorias diversas. - Aps um interregno de cerca de 2 anos, a autora voltou consulta do R. em 4 de Julho de 1994. - Tinha piorado da coluna cervical e mostrava agora sinais evidentes de compresso medulo-radicular, dor omo-vertebral, com irradiao para o punho esquerdo, discretas parestesias, mais persistentes e alargadas, e a esboar clonus rotuliano esquerda. - Sucedeu que, na consulta seguinte, em 8 de Maio de 1995, no consultrio do ru, no Porto, ele verificou que a doente tinha piorado progressivamente: Sinais piramidais evidentes (clonus rotuliano esquerdo evidente, com hiper-reflexia nos membros inferiores ), notria falta de fora do membro superior esquerdo, perturbaes parestsicas mltiplas, generalizadas, e o TAC que efectuou confinava o canal estreito cervical, pior do que h 4 anos.

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- O R., com base na sintomatologia e no relatrio de uma tomografia axial computorizada, realizada em 22 de Janeiro de 1991, diagnosticou um estreitamento do canal cervical. - Por isso aconselhou a doente a ser operada, uma vez que, quer pela sua idade, quer pela fase em que a doena se encontrava, a operao proporcionaria um fcil e eficaz restabelecimento. - O mdico e operador, no ps qualquer restrio na prognose sobre o resultado dessa interveno. - Pelo que a Autora aceitou o que assim lhe era aconselhado; e as partes acordaram ento, em que a interveno cirrgica seria feita pelo R. e pela sua equipa, no Hospital da Celestial Ordem Terceira da Trindade, no dia 13 de Junho de 1995. - Na sequncia do assim acordado, o R. combinou com os servios desse Hospital, a estadia, assistncia e utilizao do bloco operatrio, bem como as condies de interveno da sua equipa clnica (instrumentistas, anestesista e outros ). - No dia 12 de Junho de 1995 a A. deu entrada no referido Hospital, onde o R. e a sua equipa executaram a aludida interveno cirrgica, no dia imediato - 13 de Junho. - Nessa interveno, o R. efectuou uma corporectomia parcial entre as vrtebras C4/C5 e C5/C6, tendo colocado na parte anterior de CS a C7 material de osteosntese composto por enxerto, placa e respectivos parafusos. - Oito dias depois de realizada a interveno cirrgica, sem que a situao clnica da A. se alterasse, o ru aconselhou a autora transferir-se para o servio de ortopedia do Hospital de S. Joo, o que aconteceu em vinte dois de Junho de 1995. - Dois dias aps a interveno cirrgica efectuada A., no Hospital de S. Joo, foi verificada a existncia de uma fstula esofgica na A., depois de ter sido retirado o dreno que lhe havia sido colocado no esfago. - Em consequncia disso, a A. foi entubada, para permitir a cicatrizao da fstula, situao em que se manteve durante 4 semanas. - A A. teve alta, em 9 de Abril de 1996, altura em que ainda tinha acentuadas dificuldades de marcha, apesar do treino a que fora submetida nos servios de fisioterapia do Hospital de S. Joo. - Quando a A. readquiriu a conscincia constatou que se encontrava paralisada do lado esquerdo, com impossibilidade total de accionar e coordenar movimentos no brao e perna do lado esquerdo.

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- Bem como "adormecimento"- com ausncia de sensibilidade - nas extremidades dos dedos da mo direita. - Em face do sucedido, o R. promoveu a observao da A. por diversos mdicos, designadamente um neurologista, que constatou a hemiplegia esquerda. - A internada, por iniciativa do R. foram-lhe feitos diversos exames complementares de diagnstico e treino de marcha em fisioterapia. - Em data imprecisa do ms de Outubro de 1995, o R., para poder obter novo exame complementar de diagnstico (ressonncia magntica), decidiu retirar o material de osteossntese que tinha colocado na interveno inicial. - A realizao da ressonncia magntica na pessoa da A. no constitua um acto de diagnstico intencionado a implementar qualquer teraputica que reduzisse o padecimento da A., mas apenas um acto de natureza cientfica, destinado a conhecer a relao entre a causa da doena que ocorreu e as consequncias observadas. - No decurso dessa interveno, sobreveio A. uma fstula esofgica ao nvel das vrtebras C4/C7 da coluna cervical, referida em 22 supra.

4.1. Ainda sob o ngulo da culpa, ponderemos as coisas, olhando-as sobre o possvel comportamento deficiente do ru. Nos artigos 1 a 3 do questionrio perguntava-se (fls.157) o seguinte: Na execuo da interveno, em manobra cirrgica, o ru provocou sofrimento medular autora? Tal deveu-se a falta de cuidado na manipulao por parte do ru? Tendo provocado de forma directa e necessria para a autora uma hemiplegia esquerda? Respondeu-se a todas as perguntas: no provado. (Fls. 207). No julgamento da matria de facto justificou-se ( e do modo criterioso reclamado pela Relao que, para tanto, mandou baixar o processo - fls. 262 e ponto 4, Parte I). que as respostas se basearam, entre o mais, em declaraes mdicas de profissionais que lidaram directamente com a autora ( fls. 208/209).

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4.2. Em concluso: a nosso ver, no fica seguramente demonstrado que o ru tivesse tido, objectivamente, um comportamento negligente. Devemos lembrar, neste contexto, que a aco foi proposta sob o fundamento de que o Ru no cumpriu a obrigao que sobre ele impendia de actuar com percia, prudncia e ateno e ter sido negligente na sua actuao, assim causando danos autora, que os quantifica, e cujo pagamento reclama. ( Parte I, ponto1). E no se chegaria a resultado diferente, se a responsabilidade se radicasse em violao de direitos de personalidade ou fosse da natureza extracontratual. [( Conferir concluso 4, alnea a) e ponto 2, Parte IV)]. Ao contrrio, e tambm em termos objectivos, mostra-se que teve um comportamento diligente, ou com certo grau de diligncia, como um bom pai da famlia no sentido profissional, na expresso que anteriormente usmos, e que afasta a ideia de culpa efectiva ou presumida que, de forma garantida, lhe possa ser imputada.

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 17/11/2005 Processo: Relator: 0534727 MRIO FERNANDES

Sumrio: I - Por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno cirrgica e neste aspecto que devemos fixar com maior incidncia a nossa reflexo, dado no se revelarem factos atinentes a desajustado diagnstico ou teraputica enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa (art. 799, n. 1 do CC). II - A deficincia de actuao mdica poder ser avaliada em funo da situao patolgica do doente antes e aps a interveno contratada, mas, ainda assim, para funcionar a responsabilidade mdica, necessrio se torna que se verifique uma desconformidade da concreta 7
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actuao do mdico, no confronto com o padro de conduta profissional exigvel a um profissional medianamente competente e prudente.

Na sentena impugnada, rejeitando-se a possibilidade de faz recair sobre o Ru a obrigao

de indemnizar, ponderou-se no se encontrar demonstrada, atravs da materialidade dada com apurada, a existncia de acto ou actos mdicos deficientes, o que tanto bastava para, partida, denegar a pretenso indemnizatria deduzida. Outra , contudo, a tese da impugnante, para quem as intervenes cirrgicas a que foi submetida, quer ao nvel do joelho esquerdo, quer ao nvel do p direito, se revelaram deficientes, a ponto de se terem agravado os males de que padecia. Analisemos. No estar em causa, no presente caso trazido a juzo, defrontarmo-nos perante responsabilidade contratual por acto mdico, sendo nessa base que assenta o pedido indemnizatrio formulado pela recorrente assim tambm se reflectiu na deciso impugnada, tudo confirmado pela materialidade dada como apurada, a configurar um contrato de prestao de servios mdico/cirrgicos (sobre as fontes da obrigao de indemnizar no mbito do exerccio da actividade mdica, v. Moitinho de Almeida, A Responsabilidade Civil do Mdico, in Scientia Ivuridica, 1972, tomo XX1, pgs. 329 a 331, e Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, in BMJ 332, pgs. 21 a 79).

Mas, porque nos movemos no domnio da responsabilidade civil, ainda que contratual devendo verificar-se, portanto, todos os requisitos prprios de que depende a obrigao de indemnizar importar para o nosso caso avaliar se verificada se encontra actuao deficiente e culposa da parte do Ru, bem assim se existe nexo de causalidade entre a conduta do mdico e os danos cujo ressarcimento vem peticionado na aco.

Por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno cirrgica e neste aspecto que devemos fixar com maior incidncia a nossa reflexo, dado no se revelarem factos atinentes a desajustado diagnstico ou teraputica enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa (art. 799, n. 1 do CC) v. os estudos acima referidos.

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A deficincia de actuao mdica poder ser avaliada em funo da situao patolgica do doente antes e aps a interveno contratada, mas, ainda assim, para funcionar a responsabilidade mdica, necessrio se torna que se verifique uma desconformidade da concreta actuao do mdico, no confronto com o padro de conduta profissional exigvel a um profissional medianamente competente e prudente.

O que a situao descrita nos autos revela que, face s queixas apresentadas pela Autora, ao nvel dos ps (existncia de joanetes) e dores no joelho esquerdo, o Ru sugeriu Autora as intervenes cirrgicas acima descritas, o que esta aceitou, tendo em vista a remoo daqueles males. Realizadas as aludidas intervenes, o que se verificou que a Autora teve agravamento das dores ao nvel do joelho esquerdo, com dificuldades acrescidas na locomoo, tendo esse mesmo joelho feito uma ligeira recurvatura. J quanto interveno ao nvel do p direito, para remoo de joanetes, e em resultado da mesma constatou-se que o dedo grande do p direito ficou acentuadamente afastado dos restantes dedos desse p, formando um ngulo de 30 a 35 graus com o dedo seguinte. Diante dos resultados assim obtidos e das queixas apresentadas pela Autora, o Ru recomendou Autora, para as ultrapassar, a realizao de novas intervenes cirrgicas ao joelho esquerdo e p direito, apenas aquela tendo aceite nova interveno ao p direito, mas recusando nova interveno ao joelho. De referir que a interveno em ltimo referida, face ao diagnstico ps-operatrio, tinha em vista uma cirurgia vascular, enquanto aquela outra, segundo explicitao do Ru, destinava-se a corrigir a deformidade acima apontada e verificada no dedo grande do p direito. Vindo a realizar-se a interveno em ltimo referida, teve o Ru de proceder amputao do osso da primeira falange do dedo grande desse p, segundo a tcnica designada por tcnica de keller, consistente precisamente no encurtamento dessa falange para corrigir a mencionada deformidade.

Colocados diante deste circunstancialismo e face recusa da Autora em permitir a aludia cirurgia ao nvel do joelho esquerdo, no sentido de remover os males de que aquela padecia e apesar da primeira interveno efectuada, cremos, no seguimento do ponderado pela deciso impugnada, no poder imputar-se ao Ru censura originadora de obrigao de indemnizar.

Com efeito, perante a persistncia de dores ao nvel do joelho esquerdo, com agravamento na dificuldade de locomoo e verificao de ligeira curvatura desse joelho, mostrando-se necessrio realizar cirurgia vascular para remover aqueles males, sem que venha demonstrado, como alega a recorrente, opinio

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mdica contrria, antes que se devia tentar primeiro o recurso a tratamentos de fisioterapia, o que se revelou sem sucesso, ento legtimo ser constatar no vir demonstrado comportamento objectivamente censurvel da parte do Ru em toda a sua actuao de tentar remover os males de que padecia a Autora ao nvel do seu joelho esquerdo.

No podendo neste aspecto falar-se de negligncia mdica, ento, na base das sequelas psoperatrias ao nvel do joelho esquerdo, no poder sustentar-se a obrigao de indemnizar defendida pela recorrente.

Contudo, perguntar-se- se diferentes consideraes podero ser adiantadas quanto interveno tida pelo Ru ao nvel do p direito da Autora e para remoo dos respectivos joanetes, na sequncia duma primeira interveno que no logrou obter o melhor resultado (afastamento do dedo grande do p direito acima assinalado).

Ora, diante da materialidade apurada no mbito deste aspecto, ser abusivo considerar que, na sequncia daquela segunda interveno correctiva, o Ru teve uma prestao deficiente, pois que, como se reflectiu na sentena impugnada, aquele se limitou a seguir a tcnica adequada (tcnica de keller), no sentido de corrigir uma primeira prestao com resultado menos conseguido.

Nesta medida, cremos ser possvel afirmar, no seguimento do defendido na sentena recorrida, que a interveno do Ru ao nvel do p direito da Autora no se revelou numa prestao deficiente.

Aqui chegados, necessrio ser concluir inexistirem fundamentos bastantes que legitimem a constatao de que estamos perante actuao deficiente e negligente do Ru, por fora dos cuidados de sade prestados recorrente.

E, no sendo possvel retirar tal constatao, ento motivos tambm no existem para considerar a verificao de responsabilidade mdica, fundamentadora da obrigao de indemnizar, assim no merecendo censura o juzo de mrito feito pelo tribunal a quo pretenso deduzida pela recorrente.

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 2/3/2006 Processo: Relator: 0630877 OLIVEIRA VASCONCELOS

Sumrio: Age com negligncia um hospital que, atravs do seu pessoal hospitalar, no providncia que um doente seja vigiado durante a noite.

Na sentena recorrida entendeu-se que a r estava obrigada a indemnizar o autor em virtude

de se terem demonstrado os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, na medida em que e quanto culpa, os seus funcionrios no tomaram as cautelas necessrias para que o autor permanecesse uma noite inteira com a botija de gua quente nos ps, sendo que este se encontrava sob o efeito da anestesia e insensibilidade nesta parte do corpo.

A r apelante entende que a sua actuao foi correcta, necessria e adequada, pois se demonstrou atravs dos factos dados como provados que o seu pessoal tomou providncias especficas para anular o perigo de a botija queimar os ps do autor, afastando-a deles e colocando-a ao fundo da cama. Resultando daqueles factos que ao autor que se deve imputar a ocorrncia das queimaduras, na medida em que se mexeu e actuou ou deixou que outro actuasse contra as instrues da r, anulado no s a aco que esta tinha tomado para o afastamento do perigo, como tambm infringindo a informao de preveno que tinha prestado.

Cremos que no tem razo e se decidiu bem.

No cerne da questo est a chamada responsabilidade mdica, na medida em que se trata de apreciar a responsabilidade da r comitente (artigo 500 do Cdigo Civil) atravs da actuao do seu pessoal hospitalar mdicos, paramdicos e restante pessoal hospitalar que cuidou do autor, uma vez que o evento danoso , frequentemente, resultado de uma complexa actividade de uma equipa mdica Prof. lvaro Rodrigues in Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos Direito e Justia, pgina 171.

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Jogando com valores to essenciais como so os direitos de personalidade direito vida, direito integridade fsica, direito sade o pessoal hospitalar percorre, a cada instante, um espinhoso caminho em que a licitude e a ilicitude nem sempre apresentam contornos perfeitamente definidos. A ilicitude da sua actuao pode resultar quer da violao dos deveres contratualmente assumidos, quer da violao de um genrico dever de cuidado, do dever de informao, de uma norma de proteco, de um dever funcional ou, genericamente, da violao de qualquer direito de personalidade com que o tratamento ou interveno directa ou indirectamente possa contender, por exemplo, direito integridade fsica, direito de disposio do prprio corpo, direito sade, direito vida. O pessoal hospitalar e a entidade hospitalar para quem trabalhem, esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado, quer de um genrico dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se desse pessoal, enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia. Percia que ao fim e ao cabo aquela especial competncia que no faz parte do arsenal do bonus pater familia mas que antes o resultado de uma aptido desenvolvida por um especfico treino e experincia. Ou seja: aqueles que empreendem uma certa actividade que exige especiais qualificaes no devero contentar-se em proceder de modo diligente e empenhado, antes devero referenciar a sua conduta ao padro de proficincia que legitimo esperar das pessoas que exercem uma tal profisso e que na verdade se lhes exige. Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado, estamos frente a uma actuao negligente, que poder agravar-se substancialmente quando levada a cabo contra legem artis. Tambm a omisso de um tratamento poder atentar contra legem artis no caso de dever ter sido efectuado, atentos ao cnones especficos e razoveis da profisso. O pessoal hospitalar deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem todos os profissionais de sade sensatos, razoveis e competentes do seu tempo., Trata-se, pois, de substituir, no mbito da profisso, o critrio do bom profissional ao critrio do bom pai de famlia. Em ltima analise, o critrio que permitir avaliar a conduta efectivamente observada o do bom profissional da categoria e especialidade do devedor data da prtica do acto.

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O ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade de um profissional de sade a desconformidade da concreta actuao do agente no confronto com aquele padro de conduta profissional que um profissional dessa rea medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teriam tido em circunstncias semelhantes, naquela data.

Voltemos ao caso concreto em apreo. Da matria dada como provada resulta que o autor, no dia seguinte a ser sujeito a uma operao no hospital da r, que lhe provocou uma insensibilidade da cintura para baixo a aps ter pernoitado sozinho nesse hospital, apareceu com os ps em cima da botija e j com um traumatismo, flicticina (queimadura) alnea a) dos factos assentes e respostas aos quesitos 2, 7 e 30. No se provou que essa queimadura tenha sido ocasionada por a esposa do autor ter encostado a botija aos ps deste resposta negativa ao quesito 11. Tambm no se provou que tenha sido o autor a colocar a botija nessa posio, tanto porque nem sequer esse facto foi alegado pela r, como porque pouco crvel que estando o autor com insensibilidade da cintura para baixo, pudesse actuar de tal modo. Sendo assim e uma vez que cerca da 21 horas do dia da operao a botija estava colocada ao fundo da cama e afastada dos ps do autor respostas aos quesitos 3 e 5 - temos que concluir que durante a noite a botija foi deslocada para junto dos mesmos ps. No se apuraram factos que nos permitam concluir a forma como essa deslocao foi feita. Mas apurou-se que o autor dormiu sozinho. Sendo assim e dada a conhecida insensibilidade que o autor tinha da cintura para baixo, era de prever que se a botija se deslocasse para junto dos ps do autor, este no sentisse as dores provocadas por queimaduras provenientes desse contacto. E tendo ou devendo ter a r conhecimento atravs do seu pessoal hospitalar que a botija se encontrava perto dos ps do autor, deveria frequentemente verificar se ela no se deslocara para junto deles, isto, claro est, partindo do princpio que algum daquele pessoal no tinha ele prprio promovido a essa deslocao. Tratava-se de uma previso que se exigia de pessoal que exerce uma actividade que demanda especiais qualificaes. E que tinha ou devia ter uma aptido desenvolvida por um especfico treino e experincia. A percia e o cuidado que esta aptido ocasiona no foi posta em pratica pelo pessoal da r. Este no agiu em conformidade com o padro de conduta profissional que um profissional da rea medianamente competente, prudente, sensato, teria em circunstncias semelhantes.

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Como se disse, esse profissional vigiaria frequentemente os ps do autor para se certificar se eles estavam ou no em contacto com a botija. No tendo assim procedido, a r, atravs do seu pessoal, agiu com negligncia. E esta negligncia foi causa adequada das leses e esta dos danos que o autor sofreu. Assim, verificam-se os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual cfr. artigo 483do Cdigo Civil.

A este respeito, h que dizer que tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto neste sentido, ver o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 05.02.22 in Colectnea de Jurisprudncia/Supremo Tribunal de Justia, 2005, I, 90 e doutrina a referida.

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 20/4/2006 Processo: Relator: 2491/2006-6 OLINDO GERALDES

Sumrio: I. Na relao jurdica de prestao de cuidados mdicos, mediante o recurso s chamadas regras da arte que se determina o objecto do direito subjectivo e do dever do prestador da assistncia mdica. II. Revelando-se que os meios complementares de diagnstico eram um instrumento tcnico adequado para se conhecer a doena, o erro no diagnstico constitui uma violao do direito subjectivo, traduzindo um comportamento ilcito. Agem com culpa, na modalidade negligncia, os mdicos que, podendo e devendo recorrer aos meios complementares de diagnstico, os no utilizam.

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A responsabilidade civil mdica tanto poder apresentar natureza contratual como

natureza delitual ou extra-contratual. No primeiro caso, a obrigao da prestao do acto mdico adequa-se a um contrato socialmente tpico inserido na categoria ampla dos contratos de prestao servio, contemplada no art. 1154. do Cdigo Civil (Carlos Ferreira de Almeida, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, in Direito da Sade e Biotica, AAFDL, 1996, pg. 87). Nesse mbito, a ilicitude para efeitos da responsabilidade civil advir do incumprimento ou cumprimento defeituoso do servio mdico. No havendo contrato, a ilicitude resultar, a maior parte das vezes, da violao de um direito subjectivo, operando exclusivamente a responsabilidade delitual. Os pressupostos da responsabilidade civil, porm, so os mesmos em ambas as situaes: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade.

Na relao jurdica da prestao de cuidados mdicos, nomeadamente atravs dos servios pblicos de sade, o utente tem direito a ser tratado pelos meios adequados e com correco tcnica. Tem direito a ser diagnosticado e tratado luz de conhecimentos tecnicamente actualizados. Tem direito a que o seu diagnstico seja estabelecido com o mximo cuidado (Srvulo Correia, As Relaes Jurdicas de Prestao de Cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade, in Direito da Sade e Biotica, pgs. 40 e 41). Deste modo, mediante o recurso s chamadas regras da arte que se determina o objecto do direito subjectivo e do dever do prestador da assistncia mdica, da podendo emergir, em caso de violao, a ilicitude do facto e, verificados os restantes requisitos, a responsabilidade civil, nos termos do art. 483., n. 1, do Cdigo Civil. No caso vertente, a apelante atribui s apeladas um erro de diagnstico, por no ter sido descoberta a ictercia obstrutiva que, depois, se apurou ter, por falta da realizao dos meios complementares de diagnstico, para alm do RX. Dos autos resulta, efectivamente, que existiu erro no diagnstico, porquanto das duas vezes em que a apelante foi assistida no servio de urgncia do Hospital ... foi-lhe feito um diagnstico diferente. Em vez da ictercia obstrutiva, comeou por se supor uma epigastralgia, para depois na segunda vez, no dia seguinte, se concluir por uma dispepsia.

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 existncia do referido erro no se ope a circunstncia de no se ter provado que a doena pudesse ser diagnosticada, designadamente no dia 6 de Novembro de 1999, conforme resulta da resposta negativa ao quesito 24.. Com efeito, esta resposta tem de ser interpretada no sentido de que, sem os meios complementares de diagnstico, a ictercia obstrutiva no podia ser diagnosticada, em compatibilidade, alis, com a resposta positiva ao quesito 31., segundo a qual, caso as apeladas Eleonora e Camila tivessem determinado a realizao dos meios complementares de diagnstico, que a apelante efectuou no Hospital da CUF, teriam descoberto a doena de que a apelante padecia. De outra forma, seria manifesta a contradio, impugnao que ningum fez. Por outro lado, ainda que no se tenha provado que a sintomatologia apresentada fosse sempre a mesma (resposta restritiva ao quesito 30.), j as queixas da apelante foram idnticas, para alm de persistentes, circunstncia que no pode deixar de merecer particular relevo na obteno de um correcto diagnstico. Revelando os autos que os meios complementares de diagnstico eram um instrumento tcnico adequado para se conhecer da doena, o erro no diagnstico constituiu assim a violao de um direito subjectivo da apelante a ser tratada pelo meio mais adequado e com correco tcnica, traduzindo por isso um comportamento ilcito. Para alm de ilcito, tal comportamento tambm culposo, na medida em que os seus autores merecem a reprovao do direito, pois, nas circunstncias concretas em que actuaram, podiam e deviam ter agido de modo diferente (art. 487., n. 2, do Cdigo Civil). Na verdade, perante o quadro clnico apresentado pela apelante, caracterizado por dores abdominais muito fortes, justificava-se, desde logo, para um correcto diagnstico, o recurso aos meios complementares de diagnstico, como aqueles que, depois noutro estabelecimento hospitalar e tambm no servio de urgncia, foram utilizados, no podendo ser ignorada a sua idoneidade, dada a capacidade tcnica de que as duas primeiras apeladas, como mdicas, esto habilitadas. Aquela justificao tornou-se ainda mais acentuada, quando o quadro clnico da apelante se manteve depois da primeira assistncia prestada no dia anterior. Na situao concreta exigia-se mais cuidado no diagnstico, pois poderia ser necessrio tomar certos cuidados, como viria a suceder mais tarde, quando foi obtido o diagnstico correcto, determinante de um internamento urgente e de posterior interveno cirrgica. Neste contexto, as duas primeiras apeladas, tendo violado um dever de cuidado, agiram com culpa, na modalidade de negligncia. Deste modo, e sendo certo que tambm se mostram preenchidos os restantes requisitos, aquelas tm responsabilidade civil pelos danos causados lesada

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007 Processo: Relator: 07A3426 RUI MAURICIO

Sumrio : II - So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. III - Provado que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia, in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n. 1 do art. 342. do CC -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A.. IV - Apesar de se ter provado que a enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, o mdico tinha o dever de no suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa. V - O esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. VI - No tendo o mdico logrado ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende sobre si a obrigao de indemnizar.

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So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso, conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799, ambos do Cdigo Civil. No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito suficientemente dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros profissionais como o bom pai de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, Scientia Jvridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332. O mdico, como ensina Joo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias - cfr. Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23. No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido deixada uma compressa no interior do corpo do A.. Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de trabalho de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por indicao da companhia de seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa interveno foi executada pelo R. ora recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia, desenvolvendo a sua actividade de mdico ortopedista naquele Hospital, em regime de prestao de servios. Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A. e que a interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual, sendo ainda certo que, tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos.

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Se na responsabilidade civil extracontratual ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa (cfr. n 1 do sobredito art. 487), j quanto responsabilidade civil contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (cfr. n 1 do sobredito art. 799). Assentemos, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e que o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n 1 do art. 342 do Cdigo Civil -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A.. Nos termos do art. 798 do Cdigo Civil, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, estabelecendo o n 1 do supracitado art. 799 uma presuno legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em contrrio - cfr. n 2 do art. 350 do Cdigo Civil. Vejamos, ento, se o R. ora recorrente logrou provar que no agiu com culpa. Recorta-se da matria de facto provada que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia. No acto dessa interveno cirrgica, foi deixada na zona intervencionada uma compressa, o que causou ao A., como consequncia directa e necessria, uma infeco ao nvel do ombro esquerdo que se manifestou sob a forma de granuloma e compresso subacromial (ou seja, ao nvel da parte terminal da omoplata, onde se articula a clavcula), tendo o A., aps vrias observaes e tratamentos, sido internado nos servios de cirurgia do Hospital CC e a sido submetido, em 7 de Novembro de 2001, a uma interveno cirrgica, na qual lhe foi retirada a compressa. Como ensina o Professor Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade, necessrio que o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. preciso, nos termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E a conduta do lesante reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo - ibidem, pg. 562. Citando o Professor Joo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos, enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia ()

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Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o tratamento adequado, estamos perante uma actuao negligente - ibidem, pg. 30. Na verdade, o mdico deve exercer a sua profisso com o maior respeito pelo direito Sade dos doentes e da comunidade, deve ter sempre um comportamento profissional adequado dignidade da sua profisso, obrigando-se, quando aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente, prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correco e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a Sade, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano - cfr. arts. 6, n 1, 12 e 26 do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos. Ora, o esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. A negligncia consiste em deixar de fazer o que as legis artis impunham que fosse feito ou em deixar de actuar de acordo com aquele grau de cuidado e competncia que seria de esperar de um mdico da mesma especialidade, actuando nas mesmas condies. E no caso sub judice o R. ora recorrente tinha o dever de no suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa. verdade que se provou que, na interveno cirrgica a que o A. foi submetido em 3 de Agosto de 2001, participou, como instrumentista, a enfermeira Maria ...., participao que, no sendo necessria em cirurgias simples, era necessria no tipo de interveno a que o A. foi sujeito, uma vez que assim se faz o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos e se diminui o tempo de exposio da ferida operatria e o risco de complicaes ps cirrgicas, nomeadamente infecciosas. E mais se provou que aquela enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar. Porm, tais factos, como bem se afirma no acrdo recorrido, de modo algum podem levar concluso de que no existiu negligncia mdica por parte do R. mdico, sendo de todo inaceitvel a afirmao de que ao R. Rui Caro de Sousa no era exigvel que admitisse ter ficado qualquer compressa no corpo do A.. Para alm da participao da referida enfermeira, a equipa cirrgica era composta pelo R., um outro mdico da especialidade de ortopedia e uma mdica anestesista, sendo tal equipa coordenada pelo primeiro que a chefiou e que, como tal, deve ser responsvel tambm pelos actos culposos cometidos por qualquer elemento da equipa que dirige, pois se recebe os benefcios da actividade de quem o coadjuva e auxilia, deve tambm arcar com os prejuzos que da mesma possam advir - -ubi commoda ibi incommoda. Se a enfermeira instrumentista que participou na interveno cirrgica, na tarefa que lhe compete de fazer o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos, procedeu contagem das compressas utilizadas e no verificou qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, quando

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 certo que uma dessas compressas ficara no corpo do A., poder a mesma ser responsabilizada pela eventual falta por si cometida. Foi, no entanto, o R. ora recorrente que, terminando a cirurgia, suturou a zona operada e no cuidou, como podia e devia, de verificar se a ficava algum corpo estranho. Concordamos, pois, com o acrdo recorrido quando nele se afirma que aceitar o entendimento plasmado na douta sentena recorrida de que a responsabilidade pelo facto de ter sido deixada uma compressa no corpo do A. era da enfermeira instrumentista, seria o mesmo que sufragar o entendimento de que o mdico operador no estava obrigado a retirar essa mesma compressa. A enfermeira instrumentista desempenha uma papel coadjuvante no acto da interveno cirrgica, considerada em toda a sua globalidade, e se verdade que, in casu, existe responsabilidade pelo no cumprimento integral das suas funes, o mesmo dever ser dito do R. j que, em primeira linha, cumpria-lhe verificar se nenhuma anomalia se verificava no decurso da operao do A., nomeadamente, se por si havia sido deixado qualquer objecto no corpo do paciente. De resto, sempre o R. seria responsvel perante o A. pelos actos daquela enfermeira, nos termos do n 1 do art. 800 do Cdigo Civil, de harmonia com o qual o devedor responsvel perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigao, como se tais actos fossem praticados pelo prprio devedor, sendo certo, porm, que a circunstncia de ter participado, como instrumentista, uma enfermeira na interveno cirrgica e de no ter sido verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que, durante ela e no seu final, tiveram lugar, no deixa de se reflectir no grau de culpabilidade do R., reduzindo-o e relevando para efeitos de determinao do quantitativo da indemnizao, nos termos do art. 494 do Cdigo Civil. Com efeito, manifestamente evidente que a culpa seria mais grave, exigindo-se ao mdico maior cuidado e prudncia, quer no caso da no participao na cirurgia de um instrumentista, quer no caso de deteco por este de uma qualquer anomalia nas contagens dos ferros ou dos consumveis cirrgicos. Em suma, no tendo lograr ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende sobre o recorrente a obrigao de indemnizar, improcedendo todas as concluses da alegao respeitantes inexistncia de culpa do recorrente.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 28/10/2008 Processo: 7563/2008-1 21

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Relator:

ROSRIO GONALVES

Sumrio: 2- A relao estabelecida entre um mdico e o seu paciente configura-se como um contrato de prestao de servios, sendo-lhe aplicveis, em caso de inexecuo ou cumprimento defeituoso, as regras relativas responsabilidade contratual. 3- H que se demonstrar a existncia de uma omisso de interveno ou que os meios utilizados foram deficientes no todo que comporta o dever de vinculao a que o mdico se submeteu. 4- Agir com culpa significa actuar em circunstncias que meream a censura do direito, ou seja, quando o agente, pela sua capacidade e perante as circunstncias concretas, podia e devia ter agido de outro modo.

A relao estabelecida entre um mdico e o seu paciente configura-se como um contrato de

prestao de servios, sendo-lhe aplicveis, em caso de inexecuo ou cumprimento defeituoso, as regras relativas responsabilidade contratual. Sobre o mdico impende a obrigao de desenvolver de forma prudente e diligente a sua leges artis. Assim, necessrio se torna a demonstrao de uma omisso de interveno ou que os meios utilizados foram deficientes no todo que comporta o dever de vinculao a que o mdico se submeteu. Na situao dos autos, foi acordado entre a mdica e a apelada que assistiria ao parto quando chegasse a altura devida, bem como o apoio ps-parto. Contudo, este ltimo apoio foi descurado. A mdica no veio a acompanhar a sua parturiente aps o nascimento do beb, tendo vindo a surgir problemas que tiveram por efeito, a ida da apelada ao Centro Hospitalar para a reposio do seu bem-estar fsico. Houve assim, uma desconformidade objectiva entre os actos praticados e expectveis do mdico, para com a situao clnica do doente e que estariam contratualmente definidos. Os factos apurados no inverteram a realidade ocorrida, pois, as apelantes no lograram provar que a desconformidade alegada no proveio de culpa sua, ou seja, que a conduta profissional foi a adequada e que no foi qualquer incumprimento seu que causou as leses ocorridas na apelada.

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O que inequvoco que as complicaes surgiram depois do parto e que neste perodo temporal no ocorreu qualquer interveno profissional da apelante mdica. Ainda que tenha sido executada uma prestao, no o foi nos exactos termos em que o devedor se encontrava adstrito, nomeadamente no concernente a deveres de conduta exigveis pela necessidade de manuteno da vigilncia ao doente. Assim sendo, no merece reparo a sentena proferida quando concluiu que seria totalmente procedente a oposio que a autora deduziu ao requerimento injuntivo, bem como, quando verificou existir um cumprimento defeituoso, conducente a um verdadeiro inadimplemento. Deste modo, h lugar obrigao de indemnizar resultante dos danos sofridos, os quais apenas versam na aco aos de natureza no patrimonial. Importa, pois, analisar da sua verificao e da plausibilidade ou no do seu quantum. Como refere o Prof. Antunes Varela, in, Das Obrigaes em Geral, 5. ed., vol. I, pg. 492 e segs. Para que o lesado tenha direito a indemnizao, em situaes de violao da lei que protege interesses alheios, necessrio se torna que a tutela dos interesses particulares figure, de facto, entre os fins da norma violada e que o dano se tenha registado no crculo de interesses privados que a lei visa tutelar. O nexo de imputao do facto ao lesante, traduz a necessidade de actuao com culpa deste. E agir com culpa significa actuar em circunstncias que meream a censura do direito, ou seja, quando o agente, pela sua capacidade e perante as circunstncias concretas, podia e devia ter agido de outro modo. Como se diz na sentena recorrida, a r mdica actuou com manifesta culpa, na modalidade de negligncia profissional, na medida em que foi encontrada uma compressa dentro do corpo da apelada e na sequncia do parto ocorrido. Ora, contrariamente ao expendido pelas apelantes, esto efectivamente reunidos todos os elementos geradores de responsabilidade civil, os quais se encontram todos espelhados na materialidade fctica apurada e devidamente consolidada. Assim, ser luz de tais elementos que se aferir da justeza ou no do valor encontrado na deciso recorrida. Os artigos 483 e 562, ambos do Cdigo Civil elegem o dano como pressuposto e requisito da obrigao de indemnizar fundada em responsabilidade civil, contratual ou extracontratual. Como se alude no Ac. do STJ. de 24-5-2007, in, http://www.dgsi.pt., o dano no patrimonial no reside em factos, situaes ou estados mais ou menos abstractos aptos para desencadear consequncias de ordem moral ou espiritual sofridas pelo lesado, mas na efectiva verificao dessas consequncias.

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A avaliao da gravidade do dano tem de aferir-se segundo um padro objectivo e para tanto, considervel aquele que sai da mediania, que ultrapassa as fronteiras da banalidade, que espelhe um sofrimento moral que, segundo as regras da experincia e do bom senso, se torna inexigvel em termos de resignao. A indemnizao por danos no patrimoniais, visa compensar realmente o lesado pelo mal causado, donde resulta que o valor da indemnizao deve ter um alcance significativo e no ser meramente simblico, para assim se intentar compensar a leso sofrida, proporcionando ao ofendido os meios econmicos capazes de fazer esquecer, ou pelo menos mitigar, o abalo moral suportado (cfr. Ac. do STJ. de 29-1-2008, in, http://www.dgsi.). Ora, no caso, sub jdice, temos que: - No dia 23-4-2002 a autora comeou a sentir dores, que se foram avolumando. - Nesse dia, ao fim da tarde, a autora ou o seu marido telefonaram r mdica, tendo a chamada sido atendida pelo pediatra, porque a mdica estava na sala de partos. - O pediatra informou que a r mdica telefonaria depois. - A r mdica no retornou o telefonema. - Em 24-4-2002, s 01h25, a autora foi atendida no Servio de Urgncia do Centro Hospitalar pela mdica Dra. G, que verificou que aquela tinha um corpo estranho vaginal, que era uma compressa. - Esta mdica retirou-a e procedeu a uma desinfeco. - A autora no tinha infeco, ainda que a compressa pudesse vir a caus-la. - A autora ficou muito assustada e horrorizada com o facto de a r mdica ter deixado um objecto estranho dentro do seu corpo. Com efeito, os factos so eloquentes s por si, pois, no s se trata de uma situao deveras inslita, como, a mesma representa o perigo a que qualquer paciente est sujeito quando se encontra em situao de fragilidade e a precisar de cuidados mdicos. Ora, as dores que a autora sofreu j ningum lhas retira, os incmodos de ter que se deslocar a uma Instituio Hospitalar j de noite e pouco tempo aps o parto, o ser confrontada com a presena de um corpo estranho dentro de si, so aspectos suficientemente fortes para merecerem a tutela do direito.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 26/6/2008 Processo: 4450/2008-2 Relator: EZAGUY MARTINS 24
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Sumrio:

I- Em matria de acto mdico s o consentimento devidamente esclarecido permite transferir para o paciente os riscos que de outro modo sero suportados pelo mdico. II- A ilicitude contratual, nesta sorte de obrigaes (de meios), est equiparada omisso da mais elevada medida de cuidado exterior ou seja dos melhores cuidados possveis, de acordo com as leis da arte e da cincia mdica. III- Ainda quando se deva entender que a presuno de culpa do art. 799, n. 1, do Cdigo Civil, no opera nesta rea, ponto tambm que, dadas as dificuldades da realizao da prova, nesta matria, a chamada prova de primeira aparncia assume importncia determinante, no que respeita culpa e ao nexo de causalidade. IV- Por isso, se a falta de cuidado interior presente na culpa diz respeito s circunstncias intelectuais e emocionais do esprito do agente, a sua prova, quanto s violaes destas obrigaes a basear-se-, por via de regra, num juzo de aparncia ou probabilidade a partir do comportamento exteriormente adoptado.

Na considerao de ser a obrigao que recai sobre o mdico, em regra, uma obrigao
de meios, que no de resultado, tem uma parte da doutrina e da jurisprudncia recusado aplicabilidade regra sobre o nus da prova do art. 799, n. 1, do Cdigo Civil responsabilidade contratual por actos mdicos.[ Assim, Joo lvaro Dias, in Procriao assistida e responsabilidade mdica, 1966, Coimbra, pg. 225; Ribeiro de Faria, Da prova na responsabilidade civil mdica Reflexes em torno do direito alemo, in Revista da Faculdade De Direito da Universidade do Porto, 2004, pgs. 115-195 (115) e Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, in Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, Lisboa, 1996, pg. 140, e Manuel Rosrio Nunes, in O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, Almedina, 2007, pgs. 46 e seguintes. Vd. tambm o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 05-07-2001, in CJAcSTJ, 2001, tomo II, pgs. 166-170] De responsabilidade contratual se tratando a assacada pela R A., em via reconvencional, e por isso que emerge do incumprimento de contrato de prestao de servios mdicos, celebrado entre a R/paciente e uma instituio hospitalar.[ Miguel Teixeira de Sousa, in op. cit., pg. 127] Julgamos porm desenhar-se uma tendncia jurisprudencial maioritria, que, seguindo aquele outro sector doutrinal representado por Vaz Serra [In Encargo da prova em matria de

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impossibilidade ou de cumprimento imperfeito e da sua imputabilidade a uma das partes, in BMJ n. 47, pg. 99], Henriques Gaspar [In Da Responsabilidade Civil do Mdico, in CJ, 1978, tomo I, pgs. 344345], Sinde Monteiro [In Da Responsabilidade Mdica em Portugal, in BMJ n. 332, pg. 46], Ferreira de Almeida [Os contratos civis de prestao de servio mdico, in Direito da Sade e Biotica, Ed. da AAFDUL, Lisboa, 1996, pg. 117] Andr Gonalo Dias Pereira [In O consentimento informado na relao mdico-paciente, dissertao de mestrado em cincias jurdico-civilsticas apresentada na FD da UC, em Maro de 2003, pgs. 263-264] e Carneiro da Frada [In Contrato e deveres de proteco, Separata do vol. XXXVIII do Suplemento ao Boletim da FDC, Coimbra, 1994, pg. 193] se tem mostrado favorvel aplicao de tal regra. Podendo citar-se, como representativos daquela, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 22-05-2003, proc. 03P912; de 27-11-2007, proc. 07A3426; de 18-09-2007, proc. 07A2334; e

desta Relao, de 23-01-2007, proc. 6307/2006-7.[ Todos in www.dgsi.pt]

5- No supracitado Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 04-03-2008, considerou-se existir incumprimento, nesta matria, se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos necessrios obteno do melhor tratamento.. O que aparentemente vai no sentido do acolhimento da tese da equiparao da ilicitude contratual, nesta sorte de obrigaes, omisso da mais elevada medida de cuidado exterior ou seja dos melhores cuidados possveis, de acordo com as leis da arte e da cincia mdica.[ Nuno Manuel Pinto Oliveira, in op. cit., pg. 242-243, citando Sinde Monteiro] Mas, a existir incumprimento/cumprimento defeituoso, de banda da A., no que toca s manobras de cateterizao como, sem a considerao do que nesta sede contraposto foi pela A., resulta de conceder, ao menos em via de prova de primeira aparncia, e atenta a circunstncia da puno de artria em vez de veia temos que no poder proceder, sem mais, a pretenso daquela no tocante cobrana de despesas hospitalares relacionadas com tal defeito de prestao, e designadamente com a reparao, do mesmo. Como tambm no proceder, e desde logo includa a parte relativa prpria cateterizao quando no se demonstrando ter a R ou os seus familiares, autorizado, ou tido conhecimento prvio, da interveno para cateterizao, se no demonstre igualmente o absolutamente necessrio, no momento, de tal interveno, na circunstncia da paciente. Para alm disso, ainda quando se deva entender que a presuno de culpa do art. 799, n. 1, do Cdigo Civil, no opera nesta rea, ponto tambm que, dadas as dificuldades da realizao da prova,

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nesta matria, natural que a aludida prova de primeira aparncia, e como refere Manuel Rosrio Nunes [ In op. cit., pg. 58] assuma importncia determinante, no que respeita culpa e ao nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma leso na sua sade aps a sujeio a determinado acto mdico (v.g. cirrgico), ser de presumir que, em princpio, aquela interveno foi adequada produo daquele dano e que, segundo a normalidade das coisas, a experincia comum o dano provavelmente no teria ocorrido se acaso fossem observadas todas as regras tcnicas, de acordo com o estdio actual dos conhecimentos mdico-cientficos aplicveis ao caso.. Ou, nas palavras de Carneiro da Frada [In op. cit., pg. 194], se a falta de cuidado interior presente na culpa diz respeito s circunstncias intelectuais e emocionais do esprito do agente, a sua prova basear-se-, por via de regra, num juzo de aparncia ou probabilidade a partir do comportamento exteriormente adoptado..

Impondo-se pois, como resulta meridiano na perspectiva do conhecimento do mrito da aco, como tambm em ordem a aquilatar da subsistncia dos verificados pressupostos da obrigao de indemnizao, que a R pretende actuar, pelo que ao conhecimento da reconveno respeita o prvio apuramento de toda a matria de facto alegada pela A., no sentido da frequncia, normalidade e abrangncia pelos riscos prprios da interveno, da puno da artria ao lado Bem como, e desde logo, do tambm alegado pela A., relativamente autorizao ou conhecimento prvio pela R, da interveno para cateterizao e absoluta necessidade desta.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24/4/2007 Processo: Relator: 10328/2006-1 RUI VOUGA

Entre ns, a generalidade da doutrina e da jurisprudncia propende para entender que, salvo em casos excepcionais (como, por exemplo, quando sejam empregues pelos mdicos meios perigosos, designadamente aparelhos de ressonncia magntica, de anestesia, de hemodilise, incubadoras, etc. hipteses em que incumbir ao mdico que deles fez uso provar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias, nos termos do artigo 493, n 2, do Cdigo Civil), a presuno de culpa do

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devedor consagrada no art. 799, n 1, do Cdigo Civil no tem lugar no domnio da responsabilidade civil mdica. Isto porque no recai sobre o mdico, em regra, qualquer obrigao de resultado, pelo que o nus da prova da culpa determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade extracontratual1. que a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional 2, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos3. Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual4. Adentro desta orientao, as nicas excepes admitidas podero verificar-se na rea da cirurgia esttica, em que o mdico se compromete a produzir um certo resultado esttico no paciente, ou no caso de transfuso sangunea em que o mdico assume a no existncia de qualquer risco para o paciente, ou no caso do mdico analista que comunica ao paciente, por engano, um resultado distinto do verdadeiro e tambm no caso do mdico radiologista, ou no campo da odontologia, da vasectomia, etc 5. De resto, mesmo no que concerne s situaes de cirurgia esttica em que predomina a finalidade teraputica, ser discutvel se, atendendo ao grau de intensidade da obrigao e do risco a que o paciente se submete, haver uma obrigao de resultado, ou antes uma verdadeira obrigao de meios6. certo que, para algumas vozes, o n 2 do artigo 493 do Cd. Civil, que estabelece uma presuno de culpa a cargo de quem causar danos a outrm no exerccio duma actividade perigosa, seja por sua prpria natureza seja pela natureza dos meios utilizados, s se livrando da obrigao de indemnizar se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir,
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2005, pp. 48 a 56.
2 Na verdade, como bem observa MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 127), os deveres contratualmente assumidos pelo mdico coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina. Isto , esses deveres do mdico no se distinguem daqueles que lhe so impostos por um adequado e correcto desempenho da sua actividade profissional (ibidem). 3 4 5 1

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.

MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., p. 55, nota 90.
6

MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.

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tambm seria aplicvel no mbito da responsabilidade mdica, por serem frequentemente utilizados, no decurso dos tratamentos mdicos e intervenes cirrgicas, coisas e instrumentos perigosos 7. Todavia, predomina largamente, na doutrina, o entendimento segundo o qual a regra do cit. art. 493-2 apenas funciona quando h utilizao, pelo mdico, de aparelhos ou mquinas que exigem um manuseamento cuidado e atento: s nestes casos que incumbe ao mdico provar que os danos provocados por um desses aparelhos ou mquinas no so devidos a uma utilizao negligente, mas a factores independentes dessa circunstncia, como, por exemplo, a um defeito de fabrico 8 9. De todo o modo, h, entre ns, quem sustente que, estabelecendo-se entre o mdico e o paciente um contrato, recai sobre o mdico, por fora da aplicao do regime da responsabilidade contratual, em caso de incumprimento, a presuno de culpa estabelecida no cit. art. 799, n 1, do Cd. Civil. Esto nessa linha, nomeadamente, SINDE MONTEIRO/MARIA MANUEL VELOSO e LVARO DA CUNHA RODRIGUES 10. Segundo este ltimo Autor, consagrando o art. 799, n 1, do C. Civil, uma presuno de culpa do devedor, caso se considere que a obrigao do mdico uma obrigao de meios, sobre este recai o nus de prova de que agiu com a diligncia e percia devidas, se se quiser eximir sua responsabilidade, pois o resultado do seu trabalho intelectual e manual o prprio tratamento e no a cura. Isto porque, no domnio da responsabilidade contratual no militam quaisquer razes de peso especficas da

7 Assim que, para MANUEL LOPES ROCHA (in Responsabilidade Civil do Mdico/Recolha de rgos e Transplantaes, Separata da Revista Tribuna da Justia, n 3, 1987, p. 48 e segs.), razovel admitir que, ainda hoje, mesmo tendo em conta os espetaculares progressos das cincias mdicas, certas operaes de enxerto ou transplantao, sobretudo de rgos, comportam um elevado grau de riscos para a sade e para a vida do beneficirio, que permitem qualific-los como perigosos, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados. Justifica-se, aqui, um dever de diligncia explicvel pela ideia de que a previsibilidade do dano est in re ipsa, devendo o agente, ao actuar, ter em conta o perigo para terceiros e no sendo, por isso, bastantes os deveres de diligncia normal: onde a periculosidade est nsita na aco, h o dever de agir tendo em conta o perigo (ibidem). Certo que a soluo tem o inconveniente de inverter o nus da prova, que no de modo algum dispiciendo, na medida em que fomenta o receio do mdico de proceder a operaes de alto valor scio-teraputico que possam desencadear a sua responsabilidade e, por esse lado, constituir entrave ao prprio progresso da cincia, que no dispensa uma contnua experimentao, como essencial afinao da tcnica (ibidem). 8 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 138.

Cfr., igualmente no sentido de que, sem prejuzo da susceptibilidade de recurso ao art. 493 n 1 quanto presuno de culpa daquele que detm equipamentos tcnicos de diagnstico ou cura com a obrigao de os vigiar, no deve considerar-se a actividade mdica [em si mesma] uma actividade perigosa para efeitos do n 2 do aludido preceito, MANUEL CARNEIRO DA FRADA (in Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo do Caso cit., p. 116).
10 In Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, publicado in Revista Direito e Justia, 2000, ano XIV, n 3, pp. 182, 183 e 209.

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responsabilidade mdica, que abram uma brecha na presuno de culpa do devedor consagrada no n 1 do art. 799 do C. Civil11. E assim quer se entenda que a obrigao contratual do mdico uma obrigao de meios, quer se considere que a mesma uma obrigao de resultado 12. O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso 13 14. E com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do doente, alm do seu acervo de conhecimentos tcnicos
15

. Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar

substancialmente a posio do doente que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois no sendo, geralmente, tcnico de medicina no dispe de conhecimentos adequados e, doutra banda, no dispor dos registos necessrios (e, possivelmente, da colaborao de outros mdicos) para cabal demonstrao da culpa do mdico inadimplente16. Esta posio, acerca do funcionamento da presuno de culpa do art. 799-1 do Cd. Civil no campo da responsabilidade civil mdica, foi acolhida no Acrdo do S.T.J. de 17/12/2002, relatado pelo Conselheiro AFONSO DE MELO e proferido no Proc. n 02A4057 17. Neste aresto, entendeu-se que: O mdico, e esta a actividade profissional que importa considerar aqui, pe disposio do cliente a sua tcnica e experincia destinadas a obter um resultado que se afigura provvel. Para isso compromete-se a proceder com a devida diligncia. Esta conduta diligente assim objecto da obrigao de meios que assume.

LVARO DA CUNHA RODRIGUES in Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos cit., loc. cit.
12 13 14 11

LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem. LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem.

Segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (in Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico cit., p. 116), o cumprimento defeituoso sempre que haja desconformidade entre as prestaes devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de servios mdicos. Em relao obrigao principal, considera-se que o tratamento defeituos, quando seja desconforme com as leis da arte mdica, de harmonia com o estdio dos conhecimentos da cincia ao tempo da prestao dos cuidados de sade (ibidem).
15 16 17

LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem. LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem. Cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no stio www.dgsi.pt.

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Quando o cliente se queixa que o mdico procedeu sem a devida diligncia, isto , com culpa, est a imputar-lhe um cumprimento defeituoso. No se v assim qualquer razo para no fazer incidir sobre o mdico a presuno de culpa estabelecida no art. 799, n1, do C. Civil. O que equitativo, pois a facilidade da prova neste domnio est do lado do mdico. Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional. () No aproveita recorrente no se ter provado que a tcnica operatria utilizada pelo B no foi uma clara violao s tcnicas e artes mdicas e operatrias (facto do art. 38 da base instrutria, alegado pelo A). que o nus da prova cabia ao R. Nem o art. 799 do C. Civil foi incorrectamente aplicado, nem o art. 342, n1, do mesmo Cdigo foi erroneamente omitido (havendo presuno legal de culpa do R, as regras dos artigos anteriores invertem-se - art. 344, n 1, tambm do C. Civil). Porm, MANUEL ROSRIO NUNES18 discorda radicalmente do entendimento preconizado por SINDE MONTEIRO/MARIA MANUEL VELOSO e por LVARO DA CUNHA RODRIGUES e adoptado no cit. Ac. do S.T.J. de 17/12/2002 e interroga-se: O que seria se se institusse a tese de que sempre que um paciente morresse s mos do mdico haveria uma situao de incumprimento contratual qual se aplicaria a presuno de culpa decorrente do art. 799 do C. Civil ?. Segundo este Autor
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, na actividade mdica em geral, a obrigao resultante dos

contratos de servio mdico uma obrigao de tratamento, ou seja, uma obrigao que tem como objectivo a atingir o tratamento, cujo contedo determinado pelo mdico, mas que depende tambm do factor reacional de cada paciente. E, no se prescindindo da colaborao do paciente, aquela obrigao de tratamento que impende sobre o mdico , sob o prisma da clssica distino defendida por REN DEMOGUE, fundamentalmente uma obrigao de meios ou de diligncia e, excepcionalmente, uma obrigao de

18

In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., p. 52, Ibidem.

nota 89.
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resultado como parece acontecer na generalidade das intervenes de cirurgia esttica com fins de embelezamento20. Aos mdicos incumbir, pois, uma obrigao contratualmente assumida, de desenvolver prudente e diligentemente, atento o estado cientfico actual das leges artis, certa actividade para se obter um determinado efeito til, que se traduza em empregar a sua cincia no tratamento do paciente, sem que se exija a este a obteno vinculada de um certo resultado: a cura21. Em suma, (), ao invs de o mdico prometer um certo resultado, a cura, por exemplo, um diagnstico correcto em todos os casos (v.g. as situaes de malformaes), apenas estar obrigado legal ou convencionalmente a adoptar um comportamento que conduza a um resultado, ou seja, um comportamento que expresse os cuidados devidos na prestao de um servio mdico22. Todavia, mesmo para quem como MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA e MANUEL ROSRIO NUNES considere que, ainda que a relao mdico-paciente se estabelea num quadro contratual, a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil no funciona no campo da responsabilidade civil mdica, pelo que o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual, sempre haver que lanar mo de mecanismos que, atentas as dificuldades no domnio da prova salvaguardem a posio dos lesados, permitindo-se uma apreciao da prova produzida pelo paciente com ponderao dessas mesmas dificuldades23. certo que, entre ns, no possvel, luz do direito constitudo, alterar ou inverter a repartio legal do nus da prova com o fundamento na falta de preparao tcnica da parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte (excepto se essa dificuldade tiver sido causada pela contraparte, art. 344, n 2, do Cdigo Civil), mas possvel compensar se assim se pode dizer o formalismo da repartio legal do nus da prova imposta pelo art. 342 do Cdigo Civil atravs da liberdade de apreciao da prova realizada pela parte, pois que, como se estabelece no art. 655 do Cdigo de Processo Civil, a apreciao da prova depende da convico que o tribunal formar sobre a actividade probatria desenvolvida pela parte24. Da que, neste contexto, a prova de primeira aparncia assuma importncia determinante, no que respeita culpa e ao nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma leso na sua sade

20 21 22 23

MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem. MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem. MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.

MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., p. 56.
24 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 140-141.

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aps a sujeio a determinado acto mdico (v.g. cirrgico), ser de presumir que, em princpio, aquela interveno foi adequada produo daquele dano e que, segundo a normalidade das coisas, a experincia comum, o dano provavelmente no teria ocorrido se caso fossem observadas todas as regras tcnicas, de acordo com o estdio actual dos conhecimentos mdico-cientficos aplicveis ao caso25. Trata-se, em suma, de uma tcnica dedutiva que permite concluir que houve negligncia por parte do mdico, porque a experincia comum revela que, no curso ordinrio das coisas, certos acidentes no podero ocorrer seno por uma causa que se traduza em crassa incompetncia e falta de cuidado26. No que tange culpa do mdico, um dos factores a considerar na avaliao dessa culpa , sem dvida, a probabilidade da verificao acidental do dano sofrido pelo paciente27. Quanto maior for essa probabilidade, isto , quanto maior for a probabilidade de o dano ter sido causado por uma situao fortuita e imprevisvel, menor a probalidade de o mdico ter actuado negligentemente28. Nessa mesma perspectiva, um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento suficiente para indiciar, atravs de uma presuno judicial ou prova prima facie, a negligncia do mdico, pois que dificilmente se pode aceitar (e demonstrar) que a leso efectivamente sofrida pelo paciente no tem origem naquele erro29. Em todo o caso, essa demonstrao, que, embora difcil, no impossvel, incumbe ao mdico demandado30. J no que concerne ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do mdico e os prejuzos sofridos pelo paciente, parece dever ser-se mais exigente, porquanto, se o dano sofrido for imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma actuao negligente do mdico, a este que incumbe a prova de que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento ou, mais precisamente, de que aquele dano se deve a um nexo causal pelo qual ele no responsvel31.

MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., p. 58. MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., pp. 58-59. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 142.
28 29 27 26 25

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 142-143. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 143.
31 30

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.

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Expostas, em linhas gerais, as duas orientaes detectadas na doutrina e na jurisprudncia portuguesas, em matria de repartio do nus da prova da culpa do mdico, nas aces destinadas a efectivar a responsabilidade civil mdica, , finalmente, chegada a altura de abordar o caso dos autos. Como j se vai ver, qualquer que seja a orientao que se perfilhe, acerca do modo como se distribui o nus da prova da culpa do mdico nas aces de responsabilidade civil mdica, sempre se ter de concluir pela constituio de ambos os RR. na obrigao de indemnizar os AA. ao contrrio do que, erroneamente, foi entendido na sentena ora recorrida. Assim que: a) para quem considere que a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil no deixa de funcionar no campo da responsabilidade civil mdica, quando a relao mdico-paciente se estabelece num quadro contratual, o ora 1 R. JOS DE MENDIA no logrou ilidir a presuno de culpa que o onerava, visto no ter conseguido provar a sua alegao fctica de que a paragem cardiorespiratria sofrida pela Rute Francisco fosse decorrente do choque anafiltico (reaco alrgica medicamentosa grave aos frmacos anestsicos) cfr. a resposta negativa dada ao Quesito 19 da Base instrutria -, sendo certo que como se observou no j cit. Acrdo do S.T.J. de 17/12/2002, relatado pelo Conselheiro AFONSO DE MELO -, se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional 32; b) para aqueles que sustentam que, ainda que a relao mdico-paciente se estabelea num quadro contratual, a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil no funciona no campo da responsabilidade civil mdica, pelo que o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual, sendo que, porm, um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento suficiente para indiciar, atravs de uma presuno judicial ou prova prima facie, a negligncia do mdico e, por outro lado, se o dano sofrido for imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma actuao negligente do mdico, a este que incumbe a prova de que, no caso concreto, no h

Segundo informa MANUEL ROSRIO NUNES (in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., pp. 41-42), a doutrina e a jurisprudncia italianas consideram que a ideia fundamental em matria de nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos consiste em separar os tipos de interveno cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais ou menos complexa da interveno mdica. Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter apenas alegar e provar a natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a execuo da prestao mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada produo da leso, nos casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus de provar a natureza rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o resultado negativo se no deveu a impercia ou negligncia por parte deste (MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem).
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qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento, temos que, no caso dos autos, os ora 1 e 2 RR. cometeram um erro grosseiro ao no terem procedido, de imediato, aps a paragem cardio-respiratria que a falecida RUTE FRANCISCO sofreu aquando da administrao da anestesia local, com sedao, entubao orotraqueal da paciente
33,

tendo antes

optado por lhe administrar frmacos e por proceder a massagem cardaca externa (o R. Jos Mendia) e a ventilao manual (o R. Rui Boua), s tendo finalmente realizado a entubao orotraqueal da paciente quando constataram, muitos minutos depois, que a paciente no recuperava, sendo certo que nenhum dos RR. logrou provar a inexistncia de qualquer nexo causal entre o dano-morte sofrido pela RUTE FRANCISCO e o erro erro de tratamento por eles cometido.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/10/2009 Processo: Relator: 08B1800 RODRIGUES DOS SANTOS

Sumrio : I - Em regra, a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual preenchem integralmente o campo da responsabilidade civil do mdico no exerccio da sua profisso, sendo irrelevante que o mesmo tenha a seu cargo uma obrigao de meios ou de resultado. II - Ao mdico, seja qual for a sua obrigao, esteja ou no vinculado por contrato, exige-se que cumpra as leges artis com a diligncia normal de um mdico mdio (reasonable doctor). III - Aplica-se responsabilidade contratual mdica a presuno de culpa contida no art. 799., n. 1, do CC, presuno esta que fica ilidida com a demonstrao pelo mdico do cumprimento diligente das leges artis. IV - Recai sobre o paciente o nus da prova do vnculo contratual, da existncia de factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso do mdico, dos danos (e
Efectivamente, uma das regras de ouro da anestesiologia a de que, numa situao de paragem cardaca no imediatamente reversvel, deve proceder-se imediatamente a uma E.O.T. (entubao orotraqueal) quando algum habilitado para o fazer estiver presente.
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sua extenso), do nexo causal entre a violao das regras da arte e tais danos e da preterio do dever de informao, por parte do mdico, ao paciente com vista obteno do seu consentimento esclarecido. V - Perante a dificuldade natural da prova de um facto por parte do paciente, o mais que pode acontecer fazer-se uso da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur (para maiores dificuldades na prova, menos exigncia na sua aceitao). VI - Contributo relevante para a compreenso e soluo desta problemtica, o Estatuto do Paciente, que, no passado recente se consolidou, nas vertentes de dignidade, visibilidade e parceiro total e igual, no binmio paciente - mdico, sobretudo aps o estabelecimento da doutrina do consentimento informado ou informed consent, donde resultou a vinculao do paciente ao dever de colaborao com o mdico e o direito de obter deste o dever de prestar toda a informao sobre a natureza, caractersticas, tcnicas a usar no exerccio do acto mdico, alternativas e riscos. VII - A tese que advoga uma alterao das regras legais gerais do regime da efectivao da responsabilidade civil, designadamente, no segmento da repartio do nus da prova, em caso de responsabilidade civil mdica, para alm de carncia de apoio legal, de falta de suporte na realidade hodierna do exerccio da medicina e no actual estado de elevao do estatuto do paciente tem, pelo menos, duas principais consequncias negativas: um forte abalo na confiana e certeza do direito e uma sequente e quase inevitvel prtica de uma medicina defensiva. Ao mdico (seja qual for a sua obrigao, estando ou no vinculado por contrato) exigido
que cumpra as "Ieges artis" (tambm chamadas "medical standard of care" e "soins conforme aux donns aquis de la science'?, com a diligncia normal de um bom pai de famlia esta a forma de cumprimento lgica, coerente e consequente que o mdico tem,do exerccio de qualquer acto mdico. Convm no esquecer que neste domnio existem dois deveres, cuja observncia fundamental, a saber: o dever do mdico de dar ao paciente um total e consciente esclarecimento sobre o acto mdico que nele se vai realizar, suas caractersticas, o grau de dificuldade de necessidade ou desnecessidade, suas consequncias e, acima de tudo, sobre o risco envolvente do referido acto mdico; e o dever de colaborao do paciente fornecendo ao mdico, com verdade qualquer facto da sua histria clnica, com relevncia para promover o sucesso ou evitar o insucesso do mesmo acto mdico.

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Realce-se que o dever de esclarecer o paciente subsiste, autonomamente, em relao a outros deveres resultantes de eventual contrato entre mdico e doente Este dever de colaborao (que ser tanto mais optimizado quanto mais eficiente e completo tiver sido o esclarecimento ao paciente transmitido) inclui, em substncia, para alm da exposio e resposta com verdade e sem qualquer omisso ao seu histrico clnico, inclui tambm e designadamente a notcia de eventuais incompatibilidades ou restries toma de frmacos com incidncia no campo da anestesiologia ..

Na relao mdico-paciente e a propsito da prestao do mdico, no exerccio do acto mdico, usual distinguir-se aquela em obrigao de meios, de resultado e de garantia (Ver. Almeida Costa in Direito das Obrigaes, 1968. pg.432). Das duas primeiras, a de meios aquela em que o devedor se compromete a desenvolver prudentemente e com diligncia certa actividade para a obteno de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza ( v.g. a obrigao do mdico de empregar a sua cincia na cura da doena); a obrigao de resultado verifica-se quando se conclui da lei ou do negcio jurdico que o devedor est adstrito obteno de um certo efeito til (v. g. a obrigao da entrega de uma quantia em dinheiro, ou uma obrigao de prestao de facto: um exemplo: a do mestre de obras em levantar um edifcio de acordo com determinada planta).

Acrescente-se, ento. que, na obrigao de meios, o devedor fica exonerado no caso de o cumprimento demandar uma exigncia maior que a que prometeu e que quer a impossibilidade subjectiva como a objectiva no imputveis ao devedor o exonerem; e que, na obrigao de resultado, s a impossibilidade objectiva e no culposa libera o devedor

Aceitamos, sem qualquer esforo que, na actividade mdica como de resto em tantas outras situaes da vida possa ou no haver um contrato prvio (mesmo sem forma escrita, ou, puramente, consensual) e que, por isso o acto mdico seja exercido sob responsabilidade de natureza contratual ou extra contratual, institutos muito semelhantes, porm, com subsuno a algumas normas especficas, como sabido

Responsabilidade civil contratual e extracontratual so, ento, duas modalidades que, em regra preenchem integralmente o campo da responsabilidade civil do mdico no exerccio da profisso, sendo irrelevante que o mdico tenha a seu cargo uma obrigao de meios ou de resultado.

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A responsabilidade pelo risco (artigo 483 n2 do CC) no tem cabimento nesta sede pela razo de que (...s existe obrigao de indemnizar independente de culpa nos casos especificados na lei) como reza o segmento da norma atrs referido; e lei no existe em tal sentido

Em qualquer caso, no dever perder-se de vista que a actividade mdica uma actividade demasiado tcnica, demasiado relevante na sociedade (e dela estruturante), para que nela se no atente e se valorize essa especificidade.

Apesar disso no se vislumbram razes para. que a efectivao da responsabilidade civil do mdico no decorra ao abrigo de todas as regras normativas inerentes aos dois regimes de responsabilidade civil; contratual ou extra contratual, nomeadamente, no concernente presuno de culpa do mdico na contratual e ao acolhimento integral das regras do nus da prova (artigos 342, 343 e 344 do CCivil (neste sentido, a posio adoptada pelo Conselheiro lvaro Rodrigues - in Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos -Revista Direito e Justia 2000 ano XIV, n3, pg. 183 182 e 138), Entende-se assim que se aplica responsabilidade contratual mdica a presuno de culpa contida no artigo 799 n 1 do CC, dado no existirem nessa situao razes especficas que justifiquem o afastamento dessa regra. E isto assim, quer se entenda estar-se perante uma obrigao de meios ou de resultado

Mas, no se dever olvidar que a presuno se refere, to s culpa. A prova da existncia do vnculo contratual e da verificao dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso do mdico competir sempre ao Autor. O Prof. M Andrade (Noes Elementares de Processo Civil, 1976 pg. 203) afirma que... quanto existncia de danos e sua extenso e quanto ao nexo de causalidade, entre o ilcito contratual e os mesmos danos est claro que a prova recai sempre sobre o autor. Porm, o ilustre professor de Coimbra acrescenta que, perante a dificuldade natural da prova de um facto o mais que pode acontecer fazer uso da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur; o que significa: para maiores dificuldades na prova, menos ezigncia na sua aceitao (ob. cit. pg 202). Ademais, alterar nessas circunstncias, as regras de funcionamento dos institutos em causa, (responsabilidade civil contratual e extracontratual) representaria um dano considervel na confiana e na certeza do direito e mesmo a ofensa ao princpio da igualdade de armas.

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E teria ainda outra consequncia; que, como referem Lus A Guerreiro e Anabela Salvado (in Responsabilidade civil dos mdicos - Revista da F M L Srie 111 vol.5 n 5) o agravamento sistemtico da responsabilidade civil dos mdicos pode trazer efeitos preversos, ou seja o chamado exerccio defensivo da medicina. Alis ser o caso concreto que, analisado em toda a sua envolvncia, individualidade e singularidade, h-de ditar se, naquele caso se est perante uma relao contratual ou extra contratual, se a obrigao de meios ou de resultado, se houve ou no incumprimento, se a actividade mdica podia ou no ter sido classificada de perigosa. Adiante-se que a configurar-se a existncia de um contrato ele pode ser meramente consensual, no exigindo forma escrita, designadamente. Assente-se, contudo no seguinte: A realizao de qualquer acto mdico, mediante pagamento de um preo, integra, por norma, um contrato de prestao de servios mdicos -artigo 1154. do Cdigo Civil. Embora a execuo de um contrato de prestao de servios mdicos possa implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado,(de acordo com a natureza e objectivo do acto mdico), o certo que, na esmagadora maioria dos casos, o que se pretende que o acto mdico seja bem sucedido e alcance o objectivo pretendido (seja o de simples mitigar a dor ou a interveno cirrgica mais complexa.). Com efeito, deve atentar-se, sempre ao caso concreto e todas as suas envolvncias, pois s desse modo se conseguir definir e rotular jurdicamente a situao em presena.

No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite sequer, a cura mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios, mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da cincia, seno urna nfima margem de risco, no podemos considerar que apenas est vinculado a actuar segundo as leges artis; ai, at por razes de justia distributiva, haver de considerar que assumiu um compromisso que implica a obteno de um resultado A prestao do mdico, tanto na responsabilidade contratual, como na extra contratual, sendo a obrigao de meios ou de resultado) projecta-se, sempre no cumprimento diligente da legis artis e com a prova desse cumprimento se exonerar (com a ressalva de o se comprometimento poder ter sido mais abrangente, o que ter de se alcanar do dito contrato.) .

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Ao paciente incumbir a prova do contrato (tratando-se de responsabilidade contratual) e dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso das leges artis e da devida diligncia por banda do mdico. No se olvidando em todo o caso, os deveres atrs referidos de colaborao e de informao , donde haver de ter resultado o consentimento esclarecido do paciente. () In casu, se bem compulsamos os autos, vistos os factos, no vislumbramos que os AA tenham provado quaisquer factos que permitam concluir pelo cumprimento ou incumprimento dos RR. Alis, bem se pode dizer, at que tal matria no s no integra qualquer conduta lesiva por banda dos mdicos como chega mesmo a afastar eventual culpa destes, revelando uma conduta - tudo indica diligente e adequada (V. factos 18 a 20). Na verdade, a equipa integrou um anestesiolgista (mdico anestesista) e o mdico que efectuou a cirurgia ( factos 18 a 20). Ademais, ficou provado que o estado de sade da paciente no fazia prever qualquer contraindicao para a administrao anestsica e sedao. Note-se que a administrao anestsica tem basicamente 2 efeitos: a) Efeito analgsico. b) Efeito sedante, que pode ir at inconscincia do paciente, como acontece na grande cirurgia, onde se administra a anestesia geral em que se procura que o doente no s no sinta a dor ( analgesia), como no se aperceba das manobras cirrgicas, de modo a evitar no apenas que no se enerve, mas tambm que no se mexa, para no ocorrer qualquer acidente no corte dos tecidos, num eventual acesso de tosse ou num vmito, que teria quase fatalmente consequncias nefastas ( incluindo asfixia por vmito, pneumonia etc.etc). Ora, desconhecendo-se) o tipo de anestsico usado e como est provado que nada fazia prever qualquer contra-indicao, na fase pr-anestsica, h que concluir que no era de contar, no caso com tal consequncia para a paciente Por outro lado, no ficou provado o nexo causal entre a paragem crdio - respiratria e o choque anafiltico Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges artis! Alis, se tivesse sido provada qualquer violao de uma lex artis medicinae, ainda que por presuno judicial, ela deveria constar do elenco factual apurado!

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 importante reter, ainda que est provado que, antes da submisso cirurgia, por indicao do mdico Operador, a paciente realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao da interveno ( facto 16). Assim , embora no tenha sido apurado que tipo de exames clnicos foram efectuados, devero considerar-se implicitamente efectuados exames cardiolgicos (ECC, ecografias, etc, consulta da especialidade), pois so rotineiros em caso de cirurgia e revelam diligncia de quem efectuou a cirurgia. Mas esta diligncia dos mdicos, tambm se evidencia nas manobras de ressuscitao, pois vem provado que a paciente foi entubada ( oro-traquealmente) e colocada em posio de decbito dorsal, sendolhe efectuadas massagens cardacas e ventilao manual, o que revela diligncia na aplicao das tcnicas reanimatrias em tais casos ( factos 28 a 34). Em resumo, no resultou provado que a paragem cardio-respiratria da jovem paciente, de que resultou a morte, fosse consequncia da conduta errada ou indevida de qualquer dos mdicos, nem sequer de choque anafiltico.

Perfunctriamente se referir que em teoria, possvel a imputao objectiva do resultado conduta ( por aco ou omisso) de acordo com a doutrina ou teoria da causalidade adequada entre ns consagrada (matria de direito). Porm se sabido que a doutrina da causalidade adequada, sobretudo na rea jurdico-penal, vai cedendo o passo s novas teorias da imputao objectiva, designadamente teoria do incremento do risco, moderada pelo critrio do mbito da tutela da norma, o certo tambm que, no caso, e como atrs se disse j , o nus da diligncia recai sobre o mdico desde que o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual ( evidentemente nos casos em que haja contrato, porque em caso de responsabilidade extra-contratual ter de fazer prova at da culpa do autor da leso - art 487 do C.Civil).

No caso sub judicio como se trata de responsabilidade contratual, aos AA. caberia apenas, em tese, fazer prova dos pressupostos da responsabilidade contratual ( contrato e nexo causal) , porque a prova da diligncia caberia aos mdicos, por fora da presuno da culpa na responsabilidade contratual, a que se refere o art 799, n 1 do CCivil. Ora, singularmente, o que sucede que no s os AA no lograram fazer prova da violao das regras da arte e da conexo causal entre a conduta mdica e o dano morte, como os prprios Rus provaram a diligncia com que actuaram. Diligncia que, em direito civil mdico, h-de aferir-se pelo conceito equivalente, no do bonus pater familias, mas do mdico mdio ou, como dizem os britnicos, do reasonable doctor!

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Voto de vencido do Conselheiro JOO BERNARDO:

II Tem sido longa a discusso sobre se, quando o acto mdico se integra no cumprimento dum contrato entre mdico e paciente, vale contra aquele a presuno de culpa do artigo 799., n.1 do Cdigo Civil. Entendendo a esmagadora maioria dos autores que vale tal presuno (cfr-se uma enumerao em Pinto de Oliveira, Responsabilidade Civil em Instituies Privadas de Sade, em Responsabilidade Civil dos Mdicos, 231, podendo acrescentar-se lvaro Rodrigues, Direito e Justia, XIV, 3, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, 209). Tambm entendo que vale.

III Mas, mesmo para os cpticos relativamente a tal presuno, as particularidades do presente caso podem justificar um entendimento ressalvante. Gira a discusso, fundamentalmente, na natureza da obrigao de meios que, salvo acordo em contrrio, impende sobre o clnico. Este, por fora do contrato, no se obriga a obter determinado resultado, mas a realizar os actos que de acordo com a legis artis so os mais indicados para a obteno dele. S que, o caso presente no se reporta obrigao principal de extrair a gordura das culotes da paciente. Interps-se uma realidade particularmente danosa que assume, no quadro da relao contratual, total autonomia. No se trata agora de saber se os mdicos/rus agiram ou no negligentemente quanto extraco da gordura das culotes da paciente, mas de avaliar o modo como agiram relativamente anestesia. No, pois, de encarar esta como meio de obteno do resultado esttico pretendido. Vem aqui ao de cima a referida autonomia, devendo a fase anestsica ser tratada como um captulo prprio de toda a realidade debitria que os rus assumiram.

IV A anestesia geral visa colocar o paciente num estado de inconscincia a que se sucede, passado algum tempo, a retoma do estado consciente. No caso de anestesia apenas local, visa-se insensibilizar, certas zonas do corpo, com recuperao da sensibilidade passado tambm algum tempo. Ao invs da recuperao, a doente entrou num estado que lhe produziu a morte.

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Haviam os rus, contratualmente devedores, de demonstrar que a anestesia foi correctamente aplicada e que, perante a reaco gravssima a ela, usaram as tcnicas medicamente adequadas situao. No presente caso, no se pode, a meu ver, cindir a culpa (ou sua presuno) do comportamento devido. Portas adentro da sala de operaes, cada fraco do comportamento devido (posio da doente, escolha dos anestsicos, modo de aplicao oral, injectvel, de uma s vez ou gradualmente doses aconselhadas, conjugao e compatibiliadde entre os frmacos, deteco imediata do incio da bradicardia ou outra reaco adversa, modo de agir imediato sob o prisma das legis artis, etc) estava e esteve determinada pela diligncia, ou falta dela, dos clnicos. A presuno de culpa abrange, no presente caso, a ideia de que no se teve o comportamento devido e de que da derivou a morte.

V concluso da omisso do comportamento devido se chega, se necessrio, como j chegou a Relao trazendo o entendimento, que me parece de acolher, de Manual Rosrio Nunes, O nus de Prova Nas Aces de Responsabilidade Civil, pg. 58 - pelo recurso figura da prova da primeira aparncia. A medicina no uma cincia exacta. Cada doente pode constituir um caso particular. Mas, resultando uma morte duma anestesia local, numa doente sem dados clnicos desfavorveis, de considerar, em primeira aparncia, a negligncia de quem era o responsvel pela administrao da anestesia e/ou pela recuperao dela. Todos os dias, milhares e milhares de anestesias locais so aplicadas sem que haja o menor dano para os pacientes. A consequncia mortal do caso agora em apreciao vai contra o normal evoluir das coisas, contra a sucesso vulgar dos acontecimentos, pelo que, atenta tambm tal figura, penso que caberia aos mdicos demonstrar que a aplicao da anestesia foi correcta, que detectaram logo que algo se passava e que as tentativas de reanimao foram as mais adequadas, tudo de acordo com as legis artis. Como se entendeu - num caso, para o que aqui nos interessa, com semelhanas - no Acrdo da Audincia Provincial de Girona (Espanha), de 26.5.2000 (Transcrito, em parte, em Responsabilidad Civil II, Daos Personales e Quantum Indemnizatorio, de Miguel Mateos, Elena Orqun, Marta Goi e Ainhoa Vigil, pgina 287): no es normal que una persona acuda a un hospital para que le tratem de un dolor y acabe com una parapleja, por lo que si est claro que algo fall, lo lgico es pensar que la actuacin mdica fue incorrecta

VI A repartio do nus de prova de acordo com o que vem sendo explanado parece-me, alis, mais consentnea com o princpio da razoabilidade.

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Como refere Carneiro de Frada, a propsito da responsabilidade mdica e hospitalar (Direito Civil - Responsabilidade Civil, 116): Consoante os casos, so de admitir naturalmente em graus e medidas diversos facilitaes de prova (prova prima facie) e inverses do nus de prova em benefcio do lesado, susceptveis de abranger a causalidade fundamentante da responsabilidade, a ilicitude e a culpa Indo a filha dos autores submeter-se a uma anestesia local e constatando-se que, na sequncia dela, faleceu, , a meu ver, extremamente violento, o entendimento de que os pais haviam de demonstrar quais as condutas dos mdicos que, porventura, tenham estado, por negligncia, na base da morte. Tudo o que referimos no nmero anterior, (desde os produtos de anestesia e a por diante) passou ao lado dos progenitores, quer pela imensido de conhecimentos tcnico-mdicos envolvidos, quer pela completa reserva a pessoas estranhas com que estes actos mdicos so levados a cabo, quer ainda pela no possibilidade de deteco da grande maioria dos erros mdicos em exames posteriores. Decerto que, mesmo perante acto mdico tecnicamente impecvel, pode acontecer a morte duma pessoa. sabido de todos e, como tal, facto notrio que a administrao dum vulgarssimo medicamento pode conduzir um paciente, com uma vulnerabilidade especial e no detectvel, a resultados desastrosos. Mas, cabe ao mdico, demonstrar que agiu correctamente, num quadro de razovel imprevisibilidade. De outro modo, o exerccio dos direitos do paciente, ou herdeiros no caso de morte, fica gravemente esvaziado perante a possibilidade, ainda que de verificao rarssima, de ter lugar, imprevistamente, uma consequncia fatal. VII Traado este quadro, atentemos nos factos provados. No ponto 33 da matria de facto, deu-se como provado que o ru Jos Mendia iniciou a administrao da anestesia local. Ora, este ru no era o anestesista, era apenas o cirurgio. No ponto 34. da BI perguntava-se se as doses anestsicas administradas foram as correctas, tendo o tribunal que julgou a matria de facto respondido no provado. Os rus no demonstraram que, perante a bradicardizao, o que a cincia mdica impunha era a colocao da doente em decbito dorsal, a massagem cardaca externa e a ventilao manual (que fizeram de imediato), ficando a entubao oro-traqueal para o caso de no recuperao atravs daqueles mtodos (cfr-se as respostas restritivas aos pontos 21. e 22. da BI). A equipa do INEM tomou a responsabilidade pela reanimao, tendo, designadamente, ministrado atropia, adrenalina e mais frmacos, com o que conseguiu pulsao e presso arterial (ponto 39.). Fica sem se saber por que conseguiu o INEM estas pulsao e presso arterial e no os rus que tambm tinham sulfato de atropina e adrenalina (cfr-se ponto 46 da enumerao factual).

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Voto de vencido do Conselheiro OLIVEIRA VASCONCELOS: Um mdico obriga-se no s a no prejudicar o aproveitamento das possibilidades (chances)
de que o paciente dispe de sucesso teraputico, empregando a bagagem de meios (cientficos e tcnicos) com que ele est apetrechado, mas sobretudo a no abortar uma acreditada possibilidade mdica de xito. Esta actividade debitria do mdico no se compagina com uma mera tutela aquiliana, com um mero comportamento de non nocere, uma vez que assim, deixaria a descoberto aquela obrigao, que precisamente caracteriza o contedo do direito creditcio que um doente tem face a um mdico, e que se distingue, obviamente, daquele direito absoluto de excluso, que o doente pode fazer valer contra qualquer pessoa.

Actualmente comum o entendimento que entre o mdico e o doente se celebra, em regra, um negcio jurdico bilateral, em que o primeiro se obriga a prestar, ao segundo, assistncia mdica, mediante retribuio. Em princpio, o contrato ser subsumvel categoria de um contrato de prestao de servio. Na decorrncia da sua prestao e para satisfazer o interesse do doente, o mdico tem de detectar o problema que o afecta, escolher e aplicar uma terapia que o debele ou atenue, segundo as melhores regras disponveis no momento da prestao.

A efectivao da responsabilidade de um mdico depende da verificao cumulativa de um conjunto de pressupostos, que tm que ser demonstrados em juzo. Assim, quer se funde na responsabilidade contratual, quer na responsabilidade extracontratual, necessrio que o mdico pratique um facto (positivo ou negativo), ilcito, culposo e que cause um dano ao doente.

Em princpio e de acordo com as normas da distribuio do nus da prova cfr. n1 do artigo 342 do Cdigo Civil caber ao autor/doente alegar e provar os factos demonstrativos da verificao daqueles pressupostos. No entanto, o encargo probatrio que recai sobre o doente um leigo na matria, com um acesso, muitas vezes dificultado, ao registo mdico revela-se muito pesado, tanto mais que o recurso a peritos oneroso e nem sempre conclusivo.

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Desta forma, a imposio do nus probatrio acima referido transforma-se num mecanismo de predeterminao sistemtica de insucesso de uma delas o doente em favor da outra o mdico.

A obrigao de um mdico , em princpio, uma obrigao de meios e no de resultado, dada a elevada componente que a incerteza joga no xito dos actos praticados por aquele, estando, pois, este apenas obrigado a uma obrigao de diligncia ou de cuidado, de prudncia. Assim, um mdico incorre numa situao de incumprimento quando se desvie do padro de comportamento diligente e competente, a que, como profissional da rea, deve obedecer. O seu comportamento ser ilcito se se desviou desse comportamento, tomado o seu agente como um elemento de um grupo caracterizado e diferenciado dentro da categoria geral dos profissionais mdicos e da especificidade da situao. E ser culposo, se se tomando em conta a especificidade do circunstancialismo em que o concreto agente actuou, se puder concluir que ao agente era exigvel outro comportamento. Considerando a obrigao que um mdico assume de prestar assistncia a um determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato , ento, constitudo pelo aproveitamento das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcanar a satisfao do resultado imediato a cura, a sobrevivncia, a no consumao de uma deficincia ou incapacidade. Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopo de um comportamento atento, cuidadoso e conforme s leges artis que constitui, em suma, a tradicional obrigao principal (de meios) assumida pelo profissional de sade.

A ausncia da verificao daquele resultado facilita a demonstrao do incumprimento da obrigao de no destruir as possibilidades de xito teraputico, de que o doente dispunha. A insatisfao do interesse final ou mediato, arrastando a insatisfao do interesse imediato ou intermdio, poder funcionar como indcio ou demonstrao prima facie do inadimplemento da obrigao de no destruio das possibilidades de xito teraputico.

Demonstrado o incumprimento desta outra obrigao, caber ao mdico, para afastar a responsabilizao pelo dano de destruio das possibilidades (ou chances) provar que aplicou a diligncia ou aptido que lhe era exigvel por outras palavras, que satisfez o interesse mediato mas que por razes que no podia prever ou no podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as chances existentes se perderam.

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Perante a falta de consecuo daquele outro resultado devido poder, e dever, ser aplicado o regime geral da responsabilidade obrigacional, sem necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente quanto presuno de culpa do devedor genericamente consagrada. A culpa de um mdico, na falta de qualquer norma especifica sobre o assunto, avaliada pela regra geral contida no n 2 do artigo 487 do Cdigo Civil, ou seja, pela diligncia do bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso.

Importante para o direito no erro cientifico em si, mas a causa humana do mesmo, ou seja, para o surgimento de uma obrigao de indemnizar no basta a verificao de um erro, antes se exige que ele assuma uma configurao tal, que torne o agente merecedor de um juzo de reprovao. E s-lo-, quando o percurso seguido pelo mdico deva ser censurado seja culposo.

O desequilbrio relacional a nota caracterstica da relao que se estabelece entre o doente e o mdico e que se reflecte no plano probatrio, na medida em que o paciente um sujeito particularmente enfraquecido, porque fsica e mentalmente debilitado por fora da patologia que o afecta e assimetria da relao entre o mdico e o doente aumentada pelo carcter especializado da prestao mdica e pelo desnvel de conhecimentos e preparao tcnico-cientfica entre ambas as partes. O mdico devedor um profissional de assistncia mdica e o doente-credor , em regra, um leigo nessa matria.

Posto isto, voltemos ao caso concreto em apreo. Parece no haver dvidas quer o ru CC porque, apesar de cirurgio, iniciou a administrao da anestesia local quer o ru DD porque, como anestesista, administrou drogas EE para fazer a sedao vigil estiveram na origem do facto que originou a bracardizao desta e subsequentes consequncias, ou seja, a administrao da anestesia local. Mas esta actividade dos rus nada teve a ver com o que posteriormente veio a acontecer, nomeadamente com a morte da EE? Esta pergunta feita com base no que acima ficou dito sobre a presuno de culpa que impendia sobre os rus. Na verdade e uma vez que a EE no revelava qualquer contra indicao realizao da interveno e, consequentemente, administrao da anestesia temos que concluir que o resultado imediato

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que se pretendia a lipoaspirao, antecedida da anestesia local estava perfeitamente ao alcance dos rus, tendo em conta as reais possibilidades chances que ela apresentava. Face matria de facto dada como provada no se pode extrair com segurana qualquer concluso sobre a diligncia dos rus, ou seja, se a sua actuao se desviou ou no do padro de comportamento diligente e competente. Mas se no se pode retirar qualquer concluso sobre o resultado imediato, pode, no entanto e infelizmente, concluir-se pelo resultado mediato: a morte da EE. Sendo assim, com esta morte, perdeu-se a oportunidade, a chance, do aproveitamento da oportunidade que a EE tinha de ser operada com xito. E de acordo com o que acima ficou exposto, eram os rus que tinham de alegar e provar que aplicaram a aptido e diligncia possvel, mas que por razes que no podiam prever ou no podiam controlar, a finalidade pretendida a lipoaspirao, com a preliminar anestesia local se gorou e as chances existentes se perderam. Ora, os rus alegaram que a bradicardia se ficou a dever a uma reaco alrgica grave (choque anafiltico) aos anestsicos. No conseguiram, no entanto, provar tal facto. No elidiram, assim, a presuno de culpa que incidia sobre eles, nos termos acima referidos. Ou seja, no demonstraram qualquer causa externa sua actuao que tenha estado na origem da bradicardizao. Por isso, presume-se a sua culpa.

Por outro lado e em relao aos acontecimentos posteriores ocorrncia da bradicardia, fica-se sem saber se os procedimentos efectuados pelos rus foram os mais adequados, ou seja, se os rus actuaram com um razovel e mediano grau de percia e competncia. Na verdade, fica-nos a dvida sobre se os rus, perante a bradicardia, no deviam imediatamente colocar a Rute em decbito dorsal em vez de a manter no decbito ventral, conforme de conclui a primeira parte da resposta ao ponto 21 da base instrutria. E por se tratar de uma lipoaspirao, necessariamente com uma doente obesa, se o posicionamento ideal para permitir uma ventilao correcta no era desde logo o decbito dorsal. E estando na posio de decbito ventral, se no deviam imediatamente fazer a entubao orotraqueal e no comear por fazer a ventilao manual, como fizeram.

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Anote-se, a este respeito e como acima ficou dito, que no ficou provado que o esquema teraputico iniciado pelos rus tenha sido o mesmo que a equipa do INEM utilizou aquando da sua interveno resposta restritiva ao ponto 29 da base instrutria. Finalmente, tambm ficamos com dvidas sobre se os rus no deveriam chamar imediatamente o INEM. Tudo dvidas que, face presuno de culpa dos rus, estes deveriam esclarecer.

Limitaram-se os rus a dizer o que fizeram, no pressuposto de que o que fizeram era o que correspondia ao padro de conduta que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, teria tido naquelas circunstncias. No entanto, ficamos sem saber, porque no alegados os respectivos factos, qual esse padro. A este respeito, h que anotar que no se provou o facto, por si alegado, de que as doses anestsicas administradas tenham sido as correctas resposta negativa ao ponto 34 da base instrutria. Por tudo o que acabou de se escrever, entendo que se verificam no caso concreto em apreo os pressupostos para os rus indemnizarem os autores, pelo que negaria a revista e confirmaria o acrdo recorrido.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 11/9/2007 Processo: Relator: 1360/2007-7 ROSA RIBEIRO COELHO

Sumrio: I O acto mdico pode constituir simultaneamente uma violao do contrato e um facto ilcito, sendo de aceitar como soluo natural, inexistindo uma norma que especificamente diga o contrrio, a concorrncia ou o cmulo de responsabilidades. II uma obrigao de resultado, e no uma obrigao de meios, a assumida por um mdico antomo-patologista que se compromete, a solicitao de outra pessoa, a proceder anlise e elaborar relatrio sobre a existncia, ou no, de cancro nos filamentos de tecido prosttico extrados do corpo dessa pessoa. 49
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III H cumprimento defeituoso dessa sua obrigao se, com omisso da diligncia e cuidados devidos, no exame diagnosticada a existncia de um adenocarcinoma na prstata do paciente, quando este apenas sofria de uma prostatite. IV Trata-se de responsabilidade contratual, nada obstando a que neste caso se presuma a culpa do mdico. V Tem tambm cabimento o uso de uma tcnica dedutiva prova de primeira aparncia que conclua pela existncia de negligncia mdica quando a experincia comum revelar que, no curso normal das coisas, certos acidentes no poderiam ocorrer seno devido a causa que se traduza em crassa incompetncia e falta de cuidado. VI Sendo de formular este juzo, a responsabilidade pode igualmente se qualificada como extracontratual, estando feita pela positiva a demonstrao de existncia de culpa.

No exerccio da sua profisso de mdico antomo-patologista, em cujo mbito faz exames

prprios da especialidade e elabora os respectivos relatrios, cobrando, em contrapartida, os respectivos honorrios factos ns 29 e 30 , o ru marido procedeu, a pedido do autor, ao exame de filamentos de tecido previamente extrados da prstata deste, a quem apresentou depois o resultado da biopsia em que diagnosticava a existncia de um adenocarcinoma de grau mdio de diferenciao (G 2 na classificao UICC e 2+3 na classificao de Gleason) factos ns 23, 24 e 25. Este diagnstico que, mais tarde, se constatou ser absolutamente errado, levou, porm, a que o autor se submetesse, como tudo aconselhava, a interveno cirrgica de prostatectomia radical, na sequncia da qual, deixou de conseguir reter a urina, situao que se mantm, embora com algumas melhoras, e ficou a sofrer de disfuno erctil - factos ns 68, 70, 71, 74, 75, 81 a 84, 88, 99, 100, 101 e 105. Estamos, assim, perante um acto mdico exame histolgico e elaborao do respectivo relatrio que, por ter sido realizado de modo deficiente, diagnosticou a existncia de cancro na prstata do autor, doena cuja erradicao, segundo os conhecimentos cientficos actuais, necessariamente passa por interveno cirrgica de ablao do dito rgo. O dito acto mdico determinou, pois, pelo erro de diagnstico cometido, a realizao de interveno cirrgica com consequncias devastadoras incontinncia urinria e impotncia absoluta - que de modo algum se justificava, j que o autor apenas padecia de prostatite.

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Estes e outros danos, sofridos pelo autor por virtude daquele errado diagnstico, so danos de natureza no patrimonial cujo ressarcimento o autor reclama, fundado na responsabilidade contratual e extracontratual que, na sua tese, cumulativamente impender sobre o ru marido. No pondo em causa a existncia de obrigao de indemnizar o autor, sustentam os rus, porm, que a mesma se radica apenas no instituto da responsabilidade contratual, j que foi com base em convnio firmado pelas partes que o ru marido, a pedido do autor, examinou e emitiu parecer sobre os filamentos de tecido prosttico pertencente a este ltimo, contra o pagamento de retribuio, o que configura o contrato de prestao de servios tal como o caracteriza o art. 1154 do C. Civil (diploma a que pertencem as normas de ora em diante referidas sem meno de diferente provenincia).

A sentena parece apontar no sentido da verificao de um e de outro tipo de responsabilidade, embora seja no plano da responsabilidade extracontratual que a se analisa e afirma a verificao dos respectivos pressupostos.

inteiramente correcto, a nosso ver, o entendimento preconizado nesta matria por Figueiredo Dias e Sinde Monteiro[Estudo publicado no BMJ n 332, pg. 21 e segs] segundo o qual o mesmo facto pode constituir uma violao do contrato e um facto ilcito; o caso do cirurgio que deixa um objecto estranho no corpo do paciente, pondo-se ento a questo de saber se o lesado pode invocar simultaneamente as regras que lhe forem mais favorveis. E estes autores prosseguem dizendo que na inexistncia de uma norma que especificamente venha dizer o contrrio, se deve aceitar, como a soluo natural, a da concorrncia (rectius, cmulo) de responsabilidades. Em sentido idntico se pronuncia Joo lvaro Dias [Culpa mdica: algumas ideias-fora, Revista Portuguesa do dano Corporal, n 5, ano 1995, pg. 15 e segs.], afirmando que os mdicos esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres imanentes dos contratos celebrados, quer por virtude de um dever genrico de cuidado e tratamento imposto pela deontologia da profisso que exercem, referindo ainda que vem sendo mesmo sustentado pelo Prof. Dieter Giesen [Estudo e local citados, a pg. 30, em nota de rodap] - este citando, por seu lado, em abono da sua ideia, vrios outros autores - que no h qualquer distino essencial entre os deveres de cuidado e percia resultantes do contrato e desse outro genrico dever que emana dos princpios da responsabilidade extracontratual (tort).

No caso dos autos, dvidas no existem de que a relao estabelecida entre o autor e o ru marido tem a natureza de um contrato de prestao de servios tal como o define o art. 1154 - , visto este ltimo, na sua qualidade de mdico antomo-patologista, se ter comprometido, a solicitao do primeiro, a proceder anlise e elaborar relatrio sobre a existncia, ou no, de cancro nos filamentos de tecido prosttico

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extrados do corpo do autor. E dvidas no existem de que o ru marido cumpriu defeituosamente essa sua obrigao j que, com omisso da diligncia e cuidados devidos, efectuou o necessrio exame, diagnosticando, erradamente, a existncia de um adenocarcinoma na prstata do autor, quando este apenas sofria de uma prostatite.

A omisso da percia devida na realizao do exame a que contratualmente se obrigou, levou a que o autor, em face do diagnstico erradamente feito pelo ru, se submetesse a interveno cirrgica de extraco da prstata, nica forma, segundo os conhecimentos cientficos actuais, de debelar o carcinoma que supostamente afectava aquele rgo, com as devastadoras consequncias demonstradas nos autos.

A actuao do ru marido, ao deixar de usar a percia esperada e exigvel ao tcnico altamente qualificado que , configura no s uma violao de natureza contratual, como um facto ilcito gerador de responsabilidade nos termos do art. 483, uma e outra via conduzindo, verificados os demais pressupostos, obrigao de indemnizar o autor pelos danos sofridos.

Deste modo se conclui pela concorrncia, no caso dos autos, dos dois tipos de responsabilidade civil, no sendo de aceitar a tese dos rus sobre este ponto. () Os rus sustentam que, apesar de todas as perdas, dores fsicas e psicolgicas sofridas pelo autor, a indemnizao excessiva e deve ser fixada no valor por si indicado, tendo em conta os seguintes factores: a) em 1998 as indemnizaes arbitradas em situaes idnticas ou at mais graves eram ento significativamente inferiores a tal montante; b) o ru marido responde apenas por culpa presumida por no se ter provado qual a ofensa concretamente causada ao padro de conduta profissional de um mdico satisfatoriamente competente, prudente e informado; c) a responsabilidade por acto mdico essencialmente uma responsabilidade pela violao de deveres de meios; d) a r mulher responde por efeito da mera regra excepcional da comunicabilidade da responsabilidade, no sendo ela prpria lesante; e) o ru marido pessoa que vive do produto do seu trabalho, a r mulher domstica e o autor, lesado, tinha data dos factos a idade de 58 anos, estando a trs meses de perfazer os 59 anos.

Pese embora no tenha havido da nossa parte a preocupao exaustiva de a confirmar, aceita-se como boa a afirmao genrica de que em 1998 as indemnizaes arbitradas pelos nossos tribunais foram inferiores fixada na sentena recorrida que, segundo o que dela consta, no ter procedido a qualquer actualizao do montante indemnizatrio.

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Mas tambm de todos ns conhecida a tendncia, alis, mais do que justificada, que se tem vindo a verificar nas decises judiciais de elevar o valor das indemnizaes desta natureza, de forma a torn-las mais justas e adequadas. Tem-se presente a necessidade de sopesar os valores fixados em anteriores decises judiciais, mas no se esquece que tal elemento de referncia no pode funcionar como entrave concesso daquela que se revele, em face das circunstncias, a justa indemnizao, tanto mais que vem sendo sistematicamente sentida e afirmada a excessiva parcimnia dos nossos tribunais na fixao do quantum indemnizatrio em sede de danos no patrimoniais.

Mas j se no acolhe como inteiramente correcta a afirmao de que o ru apenas responde por culpa presumida, ao abrigo da presuno legal estabelecida no art. 799, n 1, por se no ter provado qual a ofensa concretamente causada ao padro de conduta profissional de um mdico satisfatoriamente competente, prudente e informado.

Entendemos, tal como os rus, ora apelantes, que a culpa do ru marido se presume, ao abrigo do disposto no art. 799, n 1, j que, como acima se disse, entre ele e o autor se estabeleceu uma relao contratual de prestao de servios qual tem plena aplicao o regime da referida norma jurdica.[ Neste sentido vai o entendimento de Sinde Monteiro e Maria Manuel Veloso, conforme citao feita por Manuel Rosrio Nunes, em O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2 edio, pg. 46 e segs.. Idntico entendimento foi adoptado, a ttulo de exemplo, nos Acrdos do STJ de 17.12.2002 Conselheiro Afonso de Melo -, da Relao do Porto de 6 de Maro de 2006, CJ, Ano XXXI, tomo 2, pg.153, um e outro referenciados na citada obra]

Assim, tambm ns nos demarcamos daquele que vem sendo, como refere Manuel Rosrio Nunes [em O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2 edio], o entendimento maioritrio da nossa doutrina e jurisprudncia, segundo o qual a presuno de culpa do devedor, estabelecida no dito preceito legal, no tem aplicao no campo da responsabilidade civil mdica, visto que, em regra, sobre o mdico no recai qualquer obrigao de resultado, mas to s de meios o resultado a que alude o art. 1154 ser no a cura em si, mas os cuidados de sade, o tratamento , pelo que ao nus de prova da culpa se aplicam em exclusivo as regras da responsabilidade civil extracontratual.

Desde logo, de notar que o caso dos autos exactamente um dos que, na dicotomia obrigao de meios/obrigao de resultado, tal como caracterizada pela citada doutrina e jurisprudncia, fugindo regra geral, sempre seria de qualificar como pertencendo ao segundo grupo, j

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que o ru marido, na sua qualidade de mdico antomo-patologista, ao contratar com o autor, se comprometeu a facultar-lhe um determinado resultado detectar se os filamentos de tecido que este lhe entregou para anlise estavam, ou no, afectados por carcinoma [Os exemplos apontados pelo autor acabado de citar, em nota de rodap, a pg. 53 e 55, como casos excepcionais em que sobre o mdico recai uma obrigao de resultado so os dos exames laboratoriais, o da cirurgia plstica em que existe o compromisso de obter um certo resultado esttico no paciente, o dos mdicos analista, radiologista e odontologista, todos eles assumindo o encargo de obter um certo resultado, o caso de transfuso sangunea em que o mdico assegura a no existncia de qualquer risco para o doente e os casos de vasectomia].

Diversamente do sustentado pelos rus, no se trata, pois, de uma obrigao de meios, mas antes de resultado, pelo que, mesmo no caso de se propugnar o entendimento em causa, sempre funcionaria aqui a presuno de culpa do devedor, por aplicao do mencionado art. 799, n 1.

Ademais, afigura-se-nos inteiramente correcta a ideia expendida nesta matria por lvaro da Cunha Gomes Rodrigues [Em Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, Revista Direito e Justia, 2000, XIV, 3, pg. 182/183 e 209, conforme citao de Manuel Rosrio Nunes, na j mencionada obra, pg. 49] que escreve o seguinte: Cremos que no domnio da responsabilidade contratual no militam quaisquer razes de peso especficas da responsabilidade mdica, que abram uma brecha na presuno de culpa do devedor consagrada no n 1 do art. 799 do C. Civil. Quer se entenda que a obrigao contratual do mdico uma obrigao de meios, quer se considere que a mesma uma obrigao de resultado. O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso. Com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do doente, alm do seu acervo de conhecimentos tcnicos. Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar substancialmente a posio do doente que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois no sendo, geralmente, tcnico de medicina no dispe de conhecimentos adequados e, doutra banda, no dispor dos registos necessrios (e, possivelmente, da colaborao de outros mdicos) para cabal demonstrao da culpa do mdico inadimplente.

Sendo assim inequvoco que a culpa do ru marido se presume, por fora da relao contratual que o ligou ao autor, tambm deve considerar-se como demonstrada, pela positiva, a sua actuao culposa, designadamente para efeitos de verificao de responsabilidade civil extracontratual, acima afirmada e tida como

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existente na sentena impugnada, instituto em cujo mbito no existe presuno legal idntica do art. 799, n 1, antes cabendo ao lesado o nus de provar a culpa do lesante, posto que a mesma se assume como facto constitutivo do direito que invoca art. 342, n 1.

A formulao de um juzo positivo sobre a existncia de culpa do ru marido no caso dos autos pressupor a constatao de uma actuao ou omisso sua que, por falta de diligncia ou prudncia, se mostre desconforme s leges artis prprias de um mdico da sua especialidade satisfatoriamente competente e informado, reclamando, por isso, um juzo de censurabilidade.

Enquanto antomo-patologista, a quem foram entregues pelo autor filamentos de tecido prosttico para biopsia, cabia-lhe, fazendo uso de instrumentos adequados, examinar tal amostra, constatando, ou no, a existncia de tumor maligno no tecido em causa.

O ru marido realizou o dito exame e, em resultado do mesmo, apresentou relatrio onde diagnosticou a existncia de cancro no tecido prosttico do autor, quando o mesmo estava apenas afectado de mera inflamao prostatite (cfr. o facto n 104).

Embora se desconhea o processo psicolgico, o acto ou omisso que redundou em falta de diligncia ou percia exigveis a um profissional satisfatoriamente competente, cuidadoso e informado, imperioso concluir que s um manifesto e censurvel erro pode ter estado na base de to inesperado diagnstico.

esta a concluso que se impe extrair atravs da denominada prova prima facie ou de primeira aparncia que, nas palavras de Alberto dos Reis [Em Cdigo Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 246] a prova fundada nos ensinamentos e na experincia do que sucede normalmente.

E, por via dela, o autor fica dispensado de realizar a prova directa de certo facto se as mximas da experincia apontarem para esse facto acompanhado de outros provados. Segundo Luuisell Y Williams trata-se de um nome dado a uma forma de evidncia circunstancial que permite a deduo da negligncia. Para Rosenberg, a prova prima facie contenta-se, para provar a culpa, que se demonstre a irregularidade ou a violao de um dever, de forma que permita a concluso de que s a omisso da diligncia necessria poder ter causado o dano, deixando-se ao demandado a tarefa de provar as circunstncias a partir das quais se infere a falta de culpa. () Desta foram, a prova pela primeira aparncia no implica uma inverso de

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nus da prova mas apenas uma facilitao da prova. Trata-se de uma presuno de culpa resultante da aplicao s situaes de facto de mximas da experincia que permitam deduzir que uma certa situao tem por causa aquela que se deduz prima facie do curso normal dos acontecimentos [Manuel Rosrio Nunes, obra citada, pg. 31-33 e 35].

Dissertando ainda sobre a prova de primeira aparncia, Manuel Rosrio Nunes [Mesma obra, pg. 58] figurando a hiptese de algum que sofre uma leso na sua sade aps sujeio a acto mdico, afirma ser de presumir que segundo a normalidade das coisas, a experincia comum o dano provavelmente no teria ocorrido caso fossem observadas todas as regras tcnicas, de acordo com o estdio actual dos conhecimentos mdico - cientficos aplicveis ao caso. Continua dizendo tratar-se de uma tcnica dedutiva que permite concluir pela existncia de negligncia mdica em virtude de a experincia comum revelar que no curso normal das coisas, certos acidentes no podero ocorrer seno devido a causa que se traduza em crassa incompetncia e falta de cuidado.

O ru, cuja elevada competncia, seriedade e reconhecimento nacional e internacional est demonstrada nos autos cfr. factos ns 131-134 - e que ao longo do processo sempre sustentou a correco do exame por si realizado, s por via do cometimento de um erro muito grosseiro qui, na melhor hiptese para o ru, na mesma linha daquele que o ter levado a trazer aos autos uma lmina do tecido prosttico que lhe teria sido entregue pelo autor e integraria aquele que foi por si examinado na biopsia realizada, quando veio a constatar-se que o mesmo, na parte efectivamente reveladora da existncia de carcinoma, afinal continha perfil gentico diferente do do autor e, por isso, lhe no pertencia (cfr. os exames periciais constantes dos autos e, designadamente, fls. 371-374 e 534 e segs.) - pode ter concludo, como concluiu, pela existncia de cancro no tecido extrado da prstata do autor, quando este apenas padecia de uma simples inflamao naquele rgo facto n 104 - e o diagnstico do carcinoma se efectua atravs de microscpio pela forma descrita nos n 127 e 128 dos factos provados, estando-se, portanto, em campo onde, para tcnicos especializados, diligentes e informados se no suscitaro especiais dvidas.

De tudo isto se conclui a culpa grave do autor,

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4/3/2008 Processo: Relator: 08A183 FONSECA RAMOS 56
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Sumrio : I - Tendo o Autor solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, mediante pagamento de um preo, estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos - art. 1154. do Cdigo Civil. II - A execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, importando ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para no o catalogar a prioristicamente naquela dicotmica perspectiva. III - Deve atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigao de meios a demandar apenas uma actuao prudente e diligente segundo as regras da arte ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de uma resposta peremptria, indbia. IV - No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite, sequer, a cura mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios, mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da cincia, seno uma nfima margem de risco, no podemos considerar que apenas est vinculado a actuar segundo as legis artes; a, at por razes de justia distributiva, haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica a obteno de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente. V - Face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo analista uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma. VI - Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia [quer a prestao tenha natureza contratual ou no] de actuao que observe os deveres gerais de cuidado. VII - Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, ento, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na anlise.

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VIII - No caso dos autos manifesto que se acha feita a prova de erro mdico por parte do Ru, - a realizao da anlise e a elaborao do pertinente relatrio apontando para resultado desconforme com o real estado de sade do doente.

Os autos versam a questo da responsabilidade civil pela prtica de acto mdico, entendido o
conceito como acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas, estando o recorrente de acordo que sobre si impende responsabilidade civil, em virtude do exame a que procedeu, para averiguar se o Autor padecia de cancro na prstata, ter concludo pela existncia de tal maligna doena que, foi determinante para a interveno cirrgica para extirpao total de tal rgo prostatectomia total quando, afinal, o Autor apenas padecia de prostatite (inflamao da prstata e no de cancro). As partes no dissentem que celebraram um contrato de prestao de servios art. 1154 do Cdigo Civil e assim considerou a deciso recorrida. Com efeito, o facto do Autor, mediante pagamento de um preo, ter solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, exprime vinculao contratual. Estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos.

A violao do contrato acarreta responsabilidade civil obrigao de indemnizar desde que o devedor da prestao no caso o Ru tenha agido voluntariamente, com culpa (dolo ou negligncia), tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto ilcito culposo e do dano art. 483, n1, do Cdigo Civil. O devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado artigo 762., n1, do Cdigo Civil, devendo actuar de boa-f n2 do falado normativo. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor artigo 798 do mesmo diploma. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua n1 do artigo 799 do Cdigo Civil. O n 2 deste normativo estatui que a culpa apreciada nos termos aplicveis responsabilidade civil.

Importa, ento, apurar se o apelante agiu com culpa e, se assim se considerar, se ilidiu a presuno que sobre si impende.

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Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurvel ou reprovvel. E o juzo de censura ou de reprovao baseia-se no reconhecimento, perante as circunstncias concretas do caso, de que o obrigado no s devia como podia ter agido de outro modo Das Obrigaes em Geral, vol. II, pg. 95, 6 edio Professor Antunes Varela. O mesmo tratadista define-a como o nexo de imputao tico-jurdica que liga o facto ilcito ao agente RLJ 102-59. Por imposio do artigo 799, n2 do Cdigo Civil aplicvel a regra do artigo 488. segundo a qual a culpa se afere por um padro abstracto, tendo como paradigma a diligncia prpria de um bom pai de famlia que actuasse nas concretas circunstncias que se depararam ao obrigado.

As normas citadas so inquestionavelmente aplicveis responsabilidade civil contratual, onde vigora a presuno de culpa do devedor, incumbindo-lhe ilidir a presuno de que o incumprimento da prestao no procede de culpa sua, entendido o conceito de incumprimento em sentido lato, abrangendo o cumprimento defeituoso.

Baptista Machado, in Resoluo por Incumprimento, Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2, 386, define deste modo, o conceito de cumprimento defeituoso ou inexacto: a) aquele em que a prestao efectuada no tem os requisitos idneos a faz-la coincidir com o contedo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princpio geral da correco e boa f. b) A inexactido pode ser quantitativa e qualitativa. c) O primeiro caso coincide com a prestao parcial em relao ao cumprimento da obriga-o. d) A inexactido qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestao, como numa deformidade, num vcio ou falta de qualidade da mesma ou na existncia de direitos de terceiro sobre o seu objecto.

A responsabilidade civil extracontratual se a obrigao incumprida tem origem em fonte diversa de contrato. Tal responsabilidade resulta da violao de deveres de conduta, vnculos jurdicos gerais impostos a todas as pessoas e que correspondem aos direitos absolutos Almeida Costa, in Direito das Obrigaes, 5 edio, pg. 431.

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O cumprimento da obrigao pode implicar para o devedor a assuno de uma obrigao de meios ou de uma obrigao de resultado. Segundo aquele civilista a obrigao de meios existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade para a obteno de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza Direito das Obrigaes-733. O Professor Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, 5 edio, 2, define obrigao de resultado como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigao, se compromete a garantir a produo de certo resultado em benefcio do credor ou de terceiro. O Professor Menezes Cordeiro, in Direito das Obrigaes, 1980, 1-358 define-a: Como aquela em que o devedor est adstrito efectiva obteno do fim pretendido.

Como refere o Professor Antunes Varela, no 2 volume da obra citada, 5 edio, pg.10: Nas obrigaes de resultado, o cumprimento envolve j a produo do efeito a que tende a prestao ou do seu sucedneo, havendo, assim, perfeita coincidncia entre a realizao da prestao debitria e a plena satisfao do interesse do credor .

A execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado. comum considerar-se que a prtica de acto mdico coenvolve da parte do mdico, enquanto prestador de servios que apelam sua diligncia e saber profissionais, a assuno de obrigao de meios.

Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos necessrios obteno do melhor tratamento.

Casos h em que o mdico est vinculado a obter um resultado concreto, sendo exemplo mais frequente a cirurgia esttica de embelezamento, [como afirmam os civilistas brasileiros], mas j no a cirurgia esttica reconstrutiva, sendo esta geralmente considerada com exemplo cirrgico de obrigao de meios.

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Os actos cirrgicos comportam alguma margem aleatria que pode contender com o resultado; nestes casos o erro mdico mais dificilmente descortinvel. Mas a que o mdico deve agir, com redobrada cautela, observando os dados adquiridos pela cincia, ou seja, adoptando os procedimentos mais evoludos da tcnica.

Assim, se considerarmos que a prestao do Ru envolvia uma obrigao de meios, provado no caso da anlise que lhe competia fazer actuou com os deveres de prudncia e a tcnica sugerida pelas legis artis no estaria ele vinculado a determinar, com rigor, se o material biolgico que se comprometeu analisar tinha ou no clulas cancergenas.

Com o devido respeito, entendemos que face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo analista uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma. Mal estariam os pacientes se os resultados de anlises, ou exames laboratoriais, obrigassem, apenas, os profissionais dessa especialidade a actuar com prudncia, mas sem assegurarem um resultado; dito prosaicamente, concluiriam o exame e a sua obrigao estava cumprida se afirmassem ao doente eis o resultado mas no sabemos se em funo do que foi analisado padece ou no de doena.

Importa, pois, ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para no o catalogar a prioristicamente na dicotmica perspectiva obrigao de meios/obrigao de resultado, devendo antes atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigao de meios a demandar apenas uma actuao prudente e diligente segundo as regras da arte ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de uma resposta peremptria, indbia. De outro modo, a prestao devida pelo mdico cirurgio que tem a seu cargo uma melindrosa interveno cirrgica, comportando elevado grau de risco, seja em funo do estado do paciente, seja em funo da gravidade da doena, seria tratada no mesmo plano que a simples realizao de uma cirurgia rotineira, ou de exame laboratorial, mais a mais, se a interpretao dos resultados, no estado actual da cincia no comporta qualquer incerteza.

No caso em apreo, provou-se que o tipo de bipsia a que o Autor foi submetido e o sequente exame histolgico, pode estabelecer um prognstico em conformidade com a maior ou menor

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diferenciao celular, sendo este o nico mtodo que garante a certeza do diagnstico, isto , que garante se se trata de cancro.

No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite, sequer, a cura mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios, mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da cincia, seno uma nfima margem de risco, no podemos considerar que apenas est vinculado a actuar segundo as legis artes; a, at por razes de justia distributiva, haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica a obteno de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente.

de considerar que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia, gastroenterologia, o especialista compromete-se com uma obrigao de meios o contrato que o vincula ao paciente respeita apenas s legis artis na execuo do acto mdico; a um comportamento de acordo com a prudncia, o cuidado, a percia e actuao diligentes, no estando obrigado a curar o doente. Mas especialidades h que visam no uma actuao directa sobre o corpo do doente, mas antes auxiliar na cura ou tentativa dela, como sejam os exames mdicos realizados, por exemplo, nas reas da bioqumica, radiologia e, sobretudo, nas anlises clnicas. Neste domnio dificilmente aceitvel que estejamos perante obrigaes de meios, consideramos que se trata de obrigaes de resultado.

Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, ento, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na anlise.

Na deciso recorrida considerou-se que, em casos como o dos autos, podem coexistir a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, entendimento amparado no Estudo publicado, in BMJ 322-21 e segs., da autoria de Figueiredo Dias e Sinde Monteiro (que a se cita) O mesmo facto pode constituir uma violao do contrato e um facto ilcito. O Professor Pinto Monteiro, abordando a problemtica da coexistncia da responsabilidade civil contratual e extracontratual, na sua obra Clusulas Limitativas e de Excluso de Responsabilidade Civil Almedina 2003 depois de afirmar que a questo delicada e controversa no tendo sido objecto entre ns (tal como de resto, na generalidade dos sistemas) de regulamentao especfica e depois de aludir existncia de lacuna voluntria, citando Rui Alarco, escreve pgs. 430 /431:

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 A esta luz, parece que a soluo mais razovel, dentro do esprito que enforma a ordem jurdica portuguesa, a que Vaz Serra propunha, devendo permitir-se ao lesado, em princpio, a faculdade de optar por uma ou outra espcie de responsabilidade, de cumular, na mesma aco, regras de uma e outra, sua escolha) (1) Neste sentido depor o facto, por um lado, de no poder afirmar-se uma distino essencial ou de natureza ltima entre as duas formas de responsabilidade parecendo subjacente lei a ideia de uma unidade substancial entre ambas, que no ser prejudicada pelos aspectos especficos que a responsabilidade contratual apresenta. Por outro lado, facultar ao lesado a escolha entre os regimes que melhor o protejam, no caso concreto, a soluo que melhor se ajusta ao princpio do favorecimento da vtima, princpio esse que enforma o quadro legal []. Parece, assim, que dever ter-se por consagrada, de iure condito, a tese da admissibilidade do concurso de responsabilidades, gozando o lesado, em princpio, da faculdade de optar por delas []. A incluso dos deveres de proteco no quadro contratual (Vertragsrahmen) no pode acarretar, para o lesado, a perda da proteco que lhe seria conferida pela responsabilidade extracontratual.

Segundo Joo lvaro Dias, in Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, 1996, pp. 221-222: hoje praticamente indiscutvel que a responsabilidade mdica tem, em princpio, natureza contratual. Mdico e doente esto, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execuo continuada e, por via de regra, sinalagmtico e oneroso. Pelo simples facto de ter o seu consultrio aberto ao pblico e de ter colocado a sua placa, o mdico encontra-se numa situao de proponente contratual. Por seu turno, o doente que a se dirige, necessitando de cuidados mdicos, est a manifestar a sua aceitao a tal proposta. Tal factualidade , por si s, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurana, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, no se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebrao de tal acordo de vontades.

No mesmo sentido Antnio Henriques Gaspar, in A Responsabilidade Civil do Mdico, in CJ, Ano III, 1978, p. 341, quando afirma: Dvidas no restam que juridicamente a relao mdico-doente haver de enquadrar-se na figura conceitual de contrato negcio jurdico constitudo por duas ou mais declaraes de vontade, de contedo oposto, mas convergente, ajustando-se na comum pretenso de produzir resultado unitrio, embora com um significado para cada parte.

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Abordando a questo na perspectiva da responsabilidade extracontratual, afirma: Tambm, e em relao ao prprio doente, o mdico apenas pode ser responsabilizado extracontratualmente, se a sua actuao, violadora dos direitos do doente culposa, se processou margem de qualquer acordo existente entre ambos, o que acontecer em todos os casos em que o mdico actue em situaes de urgncia que no permitem qualquer hiptese de obter o consentimento, o acordo do doente.

Carlos Ferreira de Almeida, in Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, comunicao apresentada ao II Curso de Direito de Sade e Biotica, publicada in Direito da Sade e Biotica 1996, pgs.81e 82: afirma: A responsabilidade delitual constitui meio exclusivo, quando contrato no haja, e concorre com a responsabilidade contratual, quando o mdico viola um direito subjectivo absoluto incidente sobre a vida ou a sade do paciente. A violao de outros direitos, designadamente de natureza patrimonial, s ressarcvel em sede contratual. (sublinhmos)

Na mesma linha, Miguel Teixeira de Sousa, in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 127, sustenta que a responsabilidade civil mdica: contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; em contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483, n1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e sade).

Voltando lio de Joo lvaro Dias, obra citada: A natureza da responsabilidade mdica no unitria e (...), ao lado de um quadro contratual que constitui a regra, deparamos com situaes mltiplas, em que a natureza delitual da responsabilidade absolutamente indiscutvel.

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Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia [quer a prestao tenha natureza contratual ou no] de actuao que observe os deveres gerais de cuidado. Tais deveres so comuns, em ambos os tipos de responsabilidade. Com efeito, o devedor deve actuar segundo as regras da boa prtica profissional, pelo que a existncia de culpa deve ser afirmada se houver omisso da diligncia devida, que a natureza do acto postulava em funo dos dados cientficos disponveis.

Na responsabilidade contratual, o devedor arca com a presuno de culpa que lhe incumbe ilidir art. 799, n1, do Cdigo Civil e na responsabilidade extracontratual cabe ao lesado a prova da culpa do autor da leso art. 483, n1, do Cdigo Civil.

No caso dos autos manifesto que se acha feita a prova de um erro mdico por parte do Ru, sendo de certo modo irrelevante, ao nvel do grau de censurabilidade, encarar o ilcito na perspectiva da responsabilidade contratual ou extracontratual, para alm de ambas os tipos de responsabilidade poderem coexistir na mesma situao, como no caso ocorre.

No recurso, a questo do nus da prova no se discute, mas sempre se dir, sufragando o entendimento de Manuel Rosrio Nunes, in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, pgs. 41-42: A doutrina e a jurisprudncia italianas consideram que a ideia fundamental em matria de nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos consiste em separar os tipos de interveno cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais ou menos complexa da interveno mdica. Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter apenas alegar e provar a natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a execuo da prestao mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada produo da leso, nos casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus de provar a natureza rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o resultado negativo se no deveu a impercia ou negligncia por parte deste.

Podemos, assim, considerar que a realizao da anlise e a elaborao do pertinente relatrio no postulava risco tcnico, pelo que o apontar de resultado desconforme com o real estado de

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sade do doente se deveu a um erro do Ru, pese embora, o seu prestgio e reputao profissionais que os autos espelham. Conclumos, que encarada a actuao do Ru, seja luz da responsabilidade civil contratual ou extracontratual, est demonstrada a sua culpa e, porque se verificam os pressupostos da obrigao de indemnizar, ter que ressarcir o Autor dos danos sofridos em consequncia do erro cometido.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 23/10/2007 Processo: Relator: 6068/2007-7 ISABEL SALGADO

Sumrio: I- A prestao do mdico por norma uma obrigao de meios, no o responsabilizando pela obteno de um resultado, mas, apenas na circunstncia de usar inadequadamente meios imprprios nos servios , exigindo-se que actue em conformidade com a diligncia que a situao clnica do paciente exige e, na no omisso de actos que a mesma impe. II A singularidade da situao da interveno cirrgica de laqueao de trompas, no se destinando propriamente a remover um mal de sade da paciente, mas tendo como finalidade exclusiva no caso a alcanar um mtodo anticoncepcional definitivo, que no se revelou eficaz, dele no resultou, porm, qualquer dano de sade a mesma. III -O risco de sucesso da laqueao no est clinicamente assegurado de sucesso de 100%, e, tal tambm no foi assegurado pela mdica.

Resumem-se as questes suscitadas a debate ao seguinte:

A relao estabelecida entre a Autora paciente e a R mdica submete-se disciplina jurdica do contrato de prestao de servios? Neste domnio do exerccio da medicina o mdico assegura cumprir uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado que vinculava a profissional a atingir a laqueao de trompas impeditiva da concepo?

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 A interveno cirrgica realizada ao no evitar a gravidez como finalidade pretendida pela paciente traduz actuao negligente da mdica e no cumpridora do contrato? () Alguns considerandos genricos acerca da responsabilidade civil e da respectiva particularidade no acto mdico.

A recorrente no manifestou discordncia (como alis ao longo dos demais articulados), que a sentena recorrida admita como pressuposto, que a relao estabelecida entre a Autora e a R juridicamente subsumvel a um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos com previso no art1154 do Cdigo Civil, na ausncia de regulamentao especfica. Nessa qualificao assentaremos, tambm, o desenvolvimento da nossa anlise, tendo portanto por adquirido que a demandada mdica responde no domnio da responsabilidade decorrente da violao das suas obrigaes contratuais, isto, da inerente responsabilidade pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.

No estando essa vertente da sentena ou a defesa da apelante em discusso, convm sublinhar, que margem da responsabilidade contratual, o mdico est obrigado perante o seu paciente, por virtude do dever genrico de cuidado e da deontologia profissional a que est vinculado, pois que, no h qualquer distino essencial entre os deveres de cuidado e percia resultantes do contrato e desse outro genrico dever que emana dos princpios da responsabilidade [Consultando Henriques Gaspar no estudo datado 1978 Sobre a responsabilidade civil do mdico in CJ, III, 1978, pag.341] extracontratual.[ Cfr.Joo lvaro Dias in Culpa mdica: algumas ideias fora in Revista Portuguesa do Dano Corporal, n5, 1995, pag.15 e seg.]

Aqui chegados, e pela ausncia de regulamentao prpria do acto mdico em tais circunstancialismos, diremos que existindo incumprimento ou cumprimento defeituoso, o devedor, cuja culpa se presume, responde pelos prejuzos provocados ao credor, impondo a lei ao devedor a prova de que o acto danoso no procede de culpa sua, que se presume, de acordo com o estabelecido nos art 798 e 799 do CCivil.

J no que tange aos demais pressupostos da responsabilidade civil caber a quem invoca a prestao inexacta ou defeituosa, o lesado, o nus de demonstrar os factos que integram o

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imputado incumprimento ilcito, a saber, os nexos de imputao e de causalidade, e os prejuzos advenientes que sustentam o seu pedido indemnizatrio, conforme o estabelecido no art342,n1 do CCivil.

Desta feita, quem invocar o incumprimento ou cumprimento defeituoso tem que demonstrar o dito defeito, que se verifica em virtude de o devedor no ter realizado a prestao no exacto contedo da obrigao ou de acto diferente a que estava vinculado, certamente, aparte da ilicitude da conduta que resulta sempre da violao de um dever jurdico, acrescendo a culpa que se presume, como se disse.[ Cfr. Pessoa Jorge in Ensaio sobre pressupostos da Responsabilidade Civil in Caderno de Cincia e Tcnica Fiscal, pag.69; Antunes Varela in Das Obrigaes em Geral, II, 9, pag.607]

A especificidade do caso no tocante aos conceitos que adiantmos acerca da responsabilidade contratual alinha-se em dois pontos. Por um lado, estamos perante a obrigao prestao que um acto mdico; e por outro, a prpria natureza da interveno cirrgica e afasta-se do habitual quadro de patologia doena no qual a aco mdica intervm para remover ou diminuir a gravidade a doena do paciente.

entendimento quase uniforme que a obrigao a que um mdico est adstrito perante o seu paciente, na maioria da sua actividade, traduzida em aco tendente a proporcionar-lhe melhores cuidados de sade, respeitando .as leges artis e os conhecimentos cientficos

actualizados e comprovados. [Cfr.Ac.STJ de 11/7/06 disponvel, nomeadamente in www.dgsi.pt] Donde, a prestao do mdico por norma uma obrigao de meios, no o responsabilizando pela obteno de um resultado, mas na circunstncia de usar inadequadamente meios imprprios nos servios que foi contratado prestar, exigindo-se que actue em conformidade com a diligncia que a situao clnica do paciente exige e, na no omisso de actos que a mesma impe. Continuando esta linha de raciocnio, para que surja a obrigao de o mdico indemnizar o paciente que invoque incumprimento ou cumprimento defeituoso do seu servio, dever a vtima alegar e provar, o nexo de causalidade entre a desconformidade verificada e as boas regras da prtica da medicina no caso, e que ela decorreu dos actos praticados pelo mdico, funcionando ento, e aps, contra si, a presuno legal de culpa [A propsito do tema da

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responsabilidade por actos mdicos, cfr, Carlos Ferreira de Almeida in Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, in Direito da Sade e Biotica, edio da AAFD, 1996, pag 117] .

O que sequencialmente nos conduz a afirmar que embora, se presumindo a dita culpa pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, esta provar-se- por reporte ao caso concreto, apurando-se, se o mdico medianamente competente, prudente e sensato e detendo os mesmos graus de especializao, teria uma conduta distinta daquela que foi adoptada pelo mdico contratado, por recurso, portanto, a um juzo de prognose pstuma.

Neste captulo, como de resto alguns autores defendem [Miguel Teixeira de Sousa in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, comunicao apresentada no II cursa de Direito da Sade e Biotica, 1996, edio da AAFDL, pag.121-144], e tambm, certas decises jurisprudenciais no tocante a especficos actos mdicos [Cfr. recente Acrdo do TRL desta seco de 18/9/07 disponvel in www.dgsi.pt.], a apelante esgrima que se considere que a interveno cirrgica que contratou com a Autora a R realizar seja considerada, diversamente, como uma obrigao de resultado [Carlos F.de Almeida na obra j citada, refere neste domnio, ser prefervel renunciar distino entre obrigao de meios e obrigao de resultado quanto ao acto mdico, por poder perigar a presuno de culpa prevista no art 799 do CCivil, e tambm porque ao coadun-lo como contrato de prestao de servios, ele tipifica uma obrigao de proporcionar certo resultado], qual seja o de, atravs do impedimento da circulao espermatozides pelas trompas de Falpio, no ocorrendo juno com o vulo, e portanto, gravidez.

No descorando a divergncia e as dificuldades do sistema para alcanar uma resposta unvoca, sobretudo, em certos casos, acompanhamos a advertncia formulada por Antunes Varela quanto a esta matria: a distino entre obrigaes de meios ou de pura diligncia e obrigaes de resultado no pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o mdico no foi assduo ou no soube actualizar-se; se o advogado perdeu a aco, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou extraviar documentos, evidente que h no cumprimento das obrigaes assumidas, porque estas se encontram sujeitas, como todas as demais, ao dever geral de diligncia. [In Das Obrigaes em Geral, I, 9, pag.87].

Efectivamente, se o devedor no cumpriu, ou no cumpriu devidamente, porque em princpio, descurou a diligncia necessria para providenciar realizao da prestao, e esta

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circunstncia da normalidade das coisas, que justifica a inverso do nus da prova da culpa do devedor a que se refere o art799, n1 do CCivil.

Passando apreciao do caso concreto. A Autora que era assistida pela R na rea de ginecologia-obstetrcia, contactou-a no sentido de se submeter vulgarmente denominada laqueao de trompas, ou contracepo definitiva, invocando que j tinha quatro filhos e no pretendia de novo engravidar. A R cumprindo, alis, a determinao legal e deontolgica, informou a Autora das consequncias, riscos e irreversibilidade de tal interveno, sugerindo ponderao da Autora, aps o que esta manteve o seu propsito e formalizou tal vontade atravs de documento de autorizao, acabando a R por proceder referida interveno cirrgica. Seguiram-se consultas de rotina ps-operatria que no revelaram qualquer problema, e provado est que, cerca de cinco meses aps, a Autora engravidou. Est ainda provado que a Autora se submeteu ento a um exame de histerossalpingografia no qual se constatou que a trompa direita se encontrava permevel, sem qualquer obstruo.

Aqui chegados, rectius, haver que indagar se, a R ao executar o acto mdico contratado a laqueao de trompas da Autora - procedeu em conformidade com as leges artis aplicveis ao acto, ou, est verificada omisso de acto necessrio que conduzisse objectivamente a consequncia distinta da ocorrida. No oferece dvidas concluir que a laqueao no revelou ser eficaz no caso da Autora quanto pretendida ausncia de gravidez, pois que o facto ocorreu passados cinco meses sobre a interveno e aps, o nascimento de uma criana do sexo feminino. A laqueao ou ligadura das trompas consiste num dos vrios mtodos de esterilizao da mulher, caracterizado pelo corte e/ou ligamento cirrgico das trompas de Falpio, que fazem o caminho dos ovrios at ao tero, impedindo a passagem do vulo que sem se cruzar com os espermatozides evita a fecundao. Ao que se apura existem vrias tcnicas de realizao da laqueao [in wikipedia].

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A atender aos factos apurados, a R na execuo da interveno cirrgica de laqueao de trompas em causa, introduziu um trocarte pela regio umbilical da Autora atravs do qual fez passar uma cmara de filmar que permitiu a visualizao directa das cavidades abdominal e plvica, incluindo as trompas do Falpio; observe-se ainda que, na cirurgia tiveram interveno a anestesista e o ajudante, a quem coube activamente focalizar com a cmara cada local de interveno cirrgica no segmento das trompas. Tudo est em saber se, naquelas circunstncias, a R podia assegurar Autora a obteno do resultado - no concepo futura, ou, se de acordo com o processo mdico por ela utilizado sempre restaria margem de risco ou resultado aleatrio residual. Por outras palavras, perguntar-se- est provado que a R violou a sua obrigao de praticar os actos necessrios e da sua melhor diligncia, usando os meios adequados, no omitindo qualquer aco luz das leges artis aplicveis, ao efectuar a cirurgia?

Conforme resulta ainda provado e est junto aos autos o respectivo parecer, do Conselho Deontolgico de especialidade da Ordem dos Mdicos, na sequncia da queixa apresentada pela Autora contra a R, instruiu um processo disciplinar, vindo a concluir que a R havia procedido de acordo com as leges artis exigidas na cirurgia, sem omisso de diligncia profissional imposta ao caso. Observe-se que da instruo do processo conduzido pelo Colgio da especialidade tendo como responsvel principal, o especialista em obstetrcia, Dr. [] encontram-se anexos artigos cientficos, que apesar de redigidos em lngua inglesa, bem se compreendem, os quais apontam no sentido de que a interveno cirrgica em causa comporta sempre certa margem de incidncia de probabilidade de falha na esterilizao, relacionada com vrios factores especficos de cada paciente, a idade, as anteriores gravidezes, [Pag.121The 10year cumulative probability of failure is affected by age at tubal sterilization..] (etc.), extensvel alis aos diversos mtodos aplicados pela medicina para executar a laqueao.

Mais adiante nesse mesmo estudo, consta um quadro estatstico a fls.139, no qual podemos verificar que a laqueao feita pela incluso, mtodo utilizado pela R, apresenta uma margem de no efectivao, e portanto de gravidez subsequente, na ordem de 0,2% a 0,4 %.

No mesmo sentido, as mdicas que procederam peritagem realizada nos autos sobre a situao ginecolgica da Autora, as mdicas Dr. A[] fazem constar no seu relatrio que da

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observao, constaram que: . ocorreu recanalizao de uma das trompas a direita circunstncia que seguindo a literatura especializada, pode ocorrer em cerca de 0,3 para 100 intervenes, mesmo executando uma tcnica cirrgica adequada.

Na responsabilidade em apreo, tem o paciente de provar que certo tratamento ou interveno foram omitidos ou que os meios usados fora errados ou deficientes, e por isso, em qualquer fase do processo, se produziu o dano, no caso, no obstruo de uma das trompas de Falpio tendencialmente apta a uma futura gravidez, resultado que no se verificaria se outro tivesse sido o procedimento. Na verdade, em vo se procura dos factos apurados, encontrar desconformidade ou falta de diligncia por banda R na execuo da laqueao, ou na sequncia da mesma, cumprindo esta o dever de vigilncia subsequente a qualquer interveno cirrgica, facultando Autora todos os seus contactos em caso de ocorrncias anmalas posteriores cirurgia.

Colocados perante este circunstancialismo, foroso concluir (caracterstica inerente ao acto mdico) que o risco de sucesso da laqueao no obviamente de 100%, nem tal foi assegurado Autora, remetendo-nos aqui para o que se extraiu da literatura da especialidade mdica constante do processo que decorreu na Ordem dos Mdicos e da prova pericial realizada nos autos. Pense-se por exemplo, na cirurgia com finalidade puramente esttica, na qual o cirurgio segue um modelo, pretendendo que a paciente fique com o nariz ou os seios como solicitou, mas certamente, alguma margem de no coincidncia total com a imagem idealizada pode verificar-se, sem que tal possa, por si constituir responsabilidade para o cirurgio.

Paralelamente, provou-se que a R uma profissional reputada e com larga experincia na especialidade, nada apontando para a sua prtica incipiente ou problemtica. De todo em todo, a singularidade da situao da laqueao de trompas no se destinando a remover um mal de sade da Autora, mas aplicar um mtodo anticoncepcional definitivo afinal no alcanado, dele no resultou qualquer dano de sade para a paciente.

Ora, indemonstrado que a R actuasse margem do cumprimento objectivo dos deveres do mdico, a iliso da culpa presumida j nem discutvel.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007 Processo: Relator: 07A3426 RUI MAURICIO

Sumrio : III - Provado que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia, in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n. 1 do art. 342. do CC -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A.. IV - Apesar de se ter provado que a enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, o mdico tinha o dever de no suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa. V - O esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. VI - No tendo o mdico logrado ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende sobre si a obrigao de indemnizar.

So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um

facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

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A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso, conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799, ambos do Cdigo Civil. No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito suficientemente dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros profissionais como o bom pai de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, Scientia Jvridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332. O mdico, como ensina Joo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias - cfr. Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23. No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido deixada uma compressa no interior do corpo do A.. Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de trabalho de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por indicao da companhia de seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa interveno foi executada pelo R. ora recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia, desenvolvendo a sua actividade de mdico ortopedista naquele Hospital, em regime de prestao de servios. Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A. e que a interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual, sendo ainda certo que, tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos. Se na responsabilidade civil extracontratual ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa (cfr. n 1 do sobredito art. 487), j quanto responsabilidade civil contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (cfr. n 1 do sobredito art. 799). Assentemos, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e que o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n 1 do art. 342 do Cdigo Civil -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A..

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Nos termos do art. 798 do Cdigo Civil, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, estabelecendo o n 1 do supracitado art. 799 uma presuno legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em contrrio - cfr. n 2 do art. 350 do Cdigo Civil. Vejamos, ento, se o R. ora recorrente logrou provar que no agiu com culpa. Recorta-se da matria de facto provada que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia. No acto dessa interveno cirrgica, foi deixada na zona intervencionada uma compressa, o que causou ao A., como consequncia directa e necessria, uma infeco ao nvel do ombro esquerdo que se manifestou sob a forma de granuloma e compresso subacromial (ou seja, ao nvel da parte terminal da omoplata, onde se articula a clavcula), tendo o A., aps vrias observaes e tratamentos, sido internado nos servios de cirurgia do Hospital CC e a sido submetido, em 7 de Novembro de 2001, a uma interveno cirrgica, na qual lhe foi retirada a compressa. Como ensina o Professor Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade, necessrio que o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. preciso, nos termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E a conduta do lesante reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo - ibidem, pg. 562. Citando o Professor Joo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos, enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia () Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o tratamento adequado, estamos perante uma actuao negligente - ibidem, pg. 30. Na verdade, o mdico deve exercer a sua profisso com o maior respeito pelo direito Sade dos doentes e da comunidade, deve ter sempre um comportamento profissional adequado dignidade da sua profisso, obrigando-se, quando aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente, prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correco e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a Sade, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano cfr. arts. 6, n 1, 12 e 26 do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos. Ora, o esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. A negligncia consiste em deixar de

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fazer o que as legis artis impunham que fosse feito ou em deixar de actuar de acordo com aquele grau de cuidado e competncia que seria de esperar de um mdico da mesma especialidade, actuando nas mesmas condies. E no caso sub judice o R. ora recorrente tinha o dever de no suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa. verdade que se provou que, na interveno cirrgica a que o A. foi submetido em 3 de Agosto de 2001, participou, como instrumentista, a enfermeira Maria ...., participao que, no sendo necessria em cirurgias simples, era necessria no tipo de interveno a que o A. foi sujeito, uma vez que assim se faz o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos e se diminui o tempo de exposio da ferida operatria e o risco de complicaes ps cirrgicas, nomeadamente infecciosas. E mais se provou que aquela enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar. Porm, tais factos, como bem se afirma no acrdo recorrido, de modo algum podem levar concluso de que no existiu negligncia mdica por parte do R. mdico, sendo de todo inaceitvel a afirmao de que ao R. Rui Caro de Sousa no era exigvel que admitisse ter ficado qualquer compressa no corpo do A.. Para alm da participao da referida enfermeira, a equipa cirrgica era composta pelo R., um outro mdico da especialidade de ortopedia e uma mdica anestesista, sendo tal equipa coordenada pelo primeiro que a chefiou e que, como tal, deve ser responsvel tambm pelos actos culposos cometidos por qualquer elemento da equipa que dirige, pois se recebe os benefcios da actividade de quem o coadjuva e auxilia, deve tambm arcar com os prejuzos que da mesma possam advir - -ubi commoda ibi incommoda. Se a enfermeira instrumentista que participou na interveno cirrgica, na tarefa que lhe compete de fazer o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos, procedeu contagem das compressas utilizadas e no verificou qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, quando certo que uma dessas compressas ficara no corpo do A., poder a mesma ser responsabilizada pela eventual falta por si cometida. Foi, no entanto, o R. ora recorrente que, terminando a cirurgia, suturou a zona operada e no cuidou, como podia e devia, de verificar se a ficava algum corpo estranho. Concordamos, pois, com o acrdo recorrido quando nele se afirma que aceitar o entendimento plasmado na douta sentena recorrida de que a responsabilidade pelo facto de ter sido deixada uma compressa no corpo do A. era da enfermeira instrumentista, seria o mesmo que sufragar o entendimento de que o mdico operador no estava obrigado a retirar essa mesma compressa. A enfermeira instrumentista desempenha uma papel coadjuvante no acto da interveno cirrgica, considerada em toda a sua globalidade, e se verdade que, in casu, existe responsabilidade pelo no cumprimento integral das suas funes, o mesmo dever ser dito do R. j que, em primeira linha, cumpria-lhe verificar se nenhuma anomalia se verificava no decurso da operao do A., nomeadamente, se por si havia sido deixado qualquer objecto no corpo do paciente.

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De resto, sempre o R. seria responsvel perante o A. pelos actos daquela enfermeira, nos termos do n 1 do art. 800 do Cdigo Civil, de harmonia com o qual o devedor responsvel perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigao, como se tais actos fossem praticados pelo prprio devedor, sendo certo, porm, que a circunstncia de ter participado, como instrumentista, uma enfermeira na interveno cirrgica e de no ter sido verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que, durante ela e no seu final, tiveram lugar, no deixa de se reflectir no grau de culpabilidade do R., reduzindo-o e relevando para efeitos de determinao do quantitativo da indemnizao, nos termos do art. 494 do Cdigo Civil. Com efeito, manifestamente evidente que a culpa seria mais grave, exigindo-se ao mdico maior cuidado e prudncia, quer no caso da no participao na cirurgia de um instrumentista, quer no caso de deteco por este de uma qualquer anomalia nas contagens dos ferros ou dos consumveis cirrgicos. Em suma, no tendo lograr ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende sobre o recorrente a obrigao de indemnizar, improcedendo todas as concluses da alegao respeitantes inexistncia de culpa do recorrente.

Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 6/5/2008 Processo: Relator: 1594/04.7TBLRA.C1 JAIME FERREIRA

Sumrio: I Devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as regras de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa obrigao dever-se proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo certo que no exerccio de uma qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem art 493, n 2, e 799, n 1, do C. Civ. -, quando assim no acontea fica o incumpridor obrigado a reparar os danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos do C. Civ..

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II Tendo ficado provado que a A. sofreu dores desde a interveno cirrgica a que foi sujeita nos servios do Ru, que padeceu fisicamente durante cerca de 2 meses, tendo tido necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade grave, provocada pela existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado esse pano e foi o mesmo removido do seu corpo, alm de que esteve durante cerca de 2 meses impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, tais danos, porque directamente resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados ou indemnizados, tanto mais quando no possa deixar de se considerar que houve negligncia da equipa cirrgica do Ru que intervencionou a A.. ----------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17/12/2009 Processo: Relator: 544/09.9YFLSB PIRES DA ROSA

Sumrio : 1 Em cirurgia esttica se a obrigao contratual do mdico pode no ser uma obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se em absoluto com a melhoria esttica desejada, prometida e acordada, seguramente uma obrigao de quase resultado porque uma obrigao em que s o resultado vale a pena. 2 Aqui, em cirurgia esttica, a ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico devedor. 3 Ao mdico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o nus da prova de que o resultado no cumprido ou cumprido defeituosamente no procede de culpa sua, tal como o impe o n1 do art.799 do CCivil. 4 Ao mdico no basta, para cumprir esse nus, a prova de que o tipo de interveno efectuada importa um determinado risco ( eventualmente aceite pelo paciente ); necessrio fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das

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leges artis, foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco considerada e no dentro da percentagem em que normalmente a interveno teria xito.

Inquestionvel ( e inquestionada ) a relao que une autora e ru uma relao

contratual de prestao de servios, no domnio de um contrato tal como est desenhado no art.1154 do CCivil, ou seja, um contrato em que uma das partes aqui o ru se obriga a proporcionar outra aqui a autora certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuio. A responsabilidade do ru, que a BB indicou autora, como mdico, quando no ano de 1997 a autora a procurou a fim de obter aconselhamento mdico sobre eventuais intervenes a nvel das mamas e que aps algumas consultas a aconselhou a entre outras intervenes cirrgicas introduo de prteses mamrias, ento a existir uma responsabilidade contratual. O que se pergunta , em primeira linha, se o mdico cumpriu pontualmente a sua obrigao porque art.798 do CCivil o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. Mais do que o (in)cumprimento da obrigao h que perguntar, antes ainda, qual a concreta obrigao do mdico e tambm se o incumprimento, a ter-se por verificado, se deve ou no a culpa do devedor-mdico. O que se pode dizer com segurana, in casu, que a obrigao ou no foi cumprida ou foi cumprida defeituosamente. Porque no estamos, na situao concreta em que nos movimentamos, perante algum que estando doente anseia ser curado ( sendo que, no se sujeitando interveno do mdico, continuar doente ). O que estamos perante algum, uma mulher, que no se encontrando perante qualquer doena em movimento, a que pretenda por termo ou atenuar anseia apenas por novas mamas que satisfaam mais a preceito a sua exigncia esttica. Se esta pode no ser uma obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se em absoluto com a melhoria esttica desejada ( e acordada entre ambos ), seguramente uma obrigao de quase resultado porque obrigao em que s o resultado vale a pena. S o resultado vale a pena, quer para a autora quer para o ru. Noutro tipo de intervenes a alternativa ser, para o paciente, entre o risco assumido de uma interveno eventualmente no conseguida, e/ou a degradao de um estado de doena a que se pretende pr termo ou atenuar, e em relao ao qual a inrcia parece ser o pior dos males; aqui no h dois

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polos de uma mesma alternativa, porque ou se concretiza o resultado ou no valia a pena correr o risco de pr em risco o que era um estado de ... sade. Portanto aqui, em intervenes mdico-cirrgicas deste tipo, em cirurgia esttica, a ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico-devedor. E o que aconteceu aqui foi que, efectuada a interveno cirrgica para introduo das prteses mamrias, a autora comeou a padecer de dores que lhe retiraram a concentrao nas suas actividades dirias e sofreu de alteraes de humor e recolheu a opinio unnime de que existe a necessidade de se submeter a novas intervenes de reparao, cujos custos podero ascender a 6 500,00 euros e que aterrorizam a autora. E se verdade que imediatamente aps a interveno para aumento do volume dos seios e, pela primeira vez que os viu, a autora apresentava o aspecto de fls. 56 e ficou satisfeita com o resultado,a verdade tambm que a autora tem actualmente o aspecto de fls.13 e um tal aspecto, no que sem receio se pode afirmar como um facto notrio, no de molde a satisfazer o sentido esttico de quenquer que seja, muito menos de qualquer mulher, por menos exigente que seja. Ainda menos o sentido esttico de algum que se dedica cirurgia esttica, sendo certo at que o que se v traduz um encapsulamento que se poder classificar de grau III esquerda e grau II/III direita. Dir-se- que esse um risco deste tipo de intervenes. E provou-se que a interveno do aumento do volume mamrio por introduo de implante mamrio apresenta um risco de 8% de encapsulamento. E relembrar-se- que se no afirmou a obrigao do mdico, mesmo em medicina esttica, como obrigao de resultado mas apenas do que pde chamar-se, pensa-se que apropriadamente, de quase resultado. Porque h sempre algo de imprevisvel na natureza humana a introduzir sempre uma dose de imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais simples que seja. Mas se no de resultado, a obrigao de meios. E ento h-de competir ao mdicodevedor, perante um resultado no cumprido ou cumprido defeituosamente, o nus da prova de que art.799, n1 do CCivil a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua. A ele competir a prova de um grau de conhecimentos e de um zelo e diligncia demonstrativos do emprego de todos os meios e conhecimentos e diligncias adequados obteno do resultado ( que se no obteve ou que s defeituosamente se conseguiu ). E no apenas pela afirmao desta ou daquela diligncia, deste ou daquele meio, ou desta ou daquela atitude ou opo como as que teve por adequadas, mas pela afirmao da coincidncia dessas diligncias, meios, atitudes ou opes com aquilo

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que seria adequado cumprir, por parte de um profissional qualificado, para o tipo de interveno que ofereceu ao seu cliente. Neste caso, no nosso caso, por maioria de razo, provado como est que o ru no estava inscrito na Ordem dos Mdicos como cirurgio plstico de cirurgia reconstrutiva e esttica. Acrescendo que a autora desconhecia isso mesmo e pode perguntar-se: partiria ela para a interveno se acaso conhecesse a no inscrio do ru como especialista na Ordem dos Mdicos? Ao ru competia o nus da prova da ausncia de culpa sua na produo do resultado, o nus imposto pelo n1 do art.799. E no basta para que esse nus esteja cumprido a prova de que h, neste tipo de intervenes, um risco de 8% de encapsulamento. O que era necessrio, passe a abordagem matemtica, era que o mdico-devedor fizesse a prova de que a sua conduta profissional havia sido de molde a que o concreto resultado estava dentro desses 8% e no, por culpa sua, dentro dos 92% em que normalmente a interveno tem xito. Mas essa prova no a fez o ru no a fez quando: - se provou que a primeira interveno no foi precedida de anlise ou diagnstico que permitisse saber que tipo de prtese colocar; - no se provou que o risco de 8% de encapsulamento foi explicado autora e esta aceitou; - no se provou que as prteses implantadas na autora deslizaram, por ausncia de compresso, nos polos superiores, no post-operatrio; - no se provou que o encapsulamento grau IV de Baker um risco prprio da interveno respostas no provado aos pontos 26, 30 e 31 da base instrutria. certo que se no provou tambm resposta negativa ao ponto 15 que as prteses implantadas autora so desadequadas em tamanho sua estrutura fsica. Mas repete-se o nus estava no ru, no na autora. No lhe competia a ela, autora, provar a desadequao mas ao ru provar a adequao.

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18/3/2010 Processo: Relator: 301/06.4TVPRT.P1.S1 PIRES DA ROSA

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Sumrio : II - O consentimento s valido se for livre e esclarecido, isto , se forem fornecidos ao doente todos os elementos que determinaram a consentir na interveno mdica que contratou. III - Tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num domnio inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma tcita aceitao da orientao mdica que na clnica receba: isto , algum que escolhe previamente um determinado mdico ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma informao menos informada, predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que receba nos mesmos termos, com o mesmo crdito de confiana com que firmou a sua escolha. IV - Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no que ao dever de informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse seu nus se acaso a doente provasse por si prpria que outros caminhos havia, possveis ou mais adequados, de tratamento/interveno, ou que com ou sem interveno/tratamento o resultado sempre poderia ser o mesmo, ou que outros especiais riscos podia correr. V - No tendo a autora feito prova de um concreto acrscimo de possibilidades perante a sua leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para o tratamento interveno, no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas essas diferentes possibilidades.

perguntar-se-:
consentiu ( ou no ) a autora no tratamento que lhe foi prestado na Clnica Oftalmolgica ...-..., S.A.? E, se consentiu, f-lo ( ou no ) informadamente? Porque o consentimento s vlido, s pode julgar-se como validamente expresso, se for livre e esclarecido, logo se for informado. Se forem fornecidos ao doente se foram fornecidos autora todos os elementos que a determinaram a consentir na interveno mdica que contratou com a Clnica r e os seus mdicos.

No despiciendo pensar, desde logo, que estamos num domnio inteiramente privado, em que a autora escolhe livremente a Clnica r porque confia na qualidade dos seus mdicos e dos seus servios.

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E esta livre escolha da autora induz, desde logo, uma tcita aceitao da orientao mdica que na Clnica receba. Algum que escolhe previamente um determinado mdico ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma informao menos informada, passe o pleonasmo, predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que receba nos mesmos termos com o mesmo crdito de confiana com que firmou a sua escolha.

Ora bem: a autora marcou, para o dia 02/07/2003, uma consulta na Clnica r, onde foi atendida pela chamada Dr DD, tendo, nesse dia, sido informada que possua uma leso no olho esquerdo, pelo que teria que realizar um exame denominado angiografia fluorscenica, exame esse que foi realizado no dia 08/07/2003, e cujo resultado foi observado pela r Dr BB, com a autora a ser informada pela chamada Dr DD da gravidade da leso e de que o tratamento adequado para a cicatrizao da leso de que padecia seria uma pequena interveno com uso de lazer, denominada fotocoagulao laser, teraputica que foi levada a efeito acto contnuo por essa mesma Dr DD.

A Autora questionou a possvel existncia de riscos de tal interveno, tendo a R BB referido que tal interveno com o uso de laser no importava quaisquer riscos, sendo que, ao invs, a Autora correria riscos srios e graves se no fosse feita tal interveno.

Informada, ento, da existncia da leso no olho esquerdo, a autora aceitou fazer o exame necessrio determinao rigorosa dessa mesma leso, para definio do caminho mdico a seguir perante ela. E esta , em nosso entender, informao suficiente para o doente que nos escolhe a menos que o exame tenha, em si mesmo, um especial risco, que justifique uma especial preveno. Assim mesmo o pretendia a autora porque alegou se encontrava grvida de algumas semanas e o referido exame no realizvel em mulheres grvidas . Mas isso foi exactamente o que se no provou - a Autora suspeitava | apenas | que estava grvida, nada lhe tendo sido perguntado sobre se estava grvida e no se provou resposta negativa ao ponto 4 da base instrutria que este exame no realizvel em mulheres grvidas. No se provando o acrescido risco do exame, fica de fora do nus da r, dos rus, o acrescido dever de informar sobre um tal risco.

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O exame confirmou a gravidade da leso e a Autora foi informada | disso mesmo e de | que o tratamento adequado para a cicatrizao da leso de que padecia seria uma pequena interveno com o uso de laser, denominada fotocoagulao laser. A Autora questionou a possvel existncia de riscos de tal interveno, tendo a R BB referido que tal interveno com o uso de laser no importava quaisquer riscos, sendo que, ao invs, a Autora correria riscos srios e graves se no fosse feita tal interveno. S depois, acto contnuo, essa teraputica que foi levada a efeito.

Se a autora escolheu o seu mdico, a sua clnica, impensvel aceitar a hiptese de no consentir no caminho teraputico seguido. Pois se por um lado temos a ausncia de quaisquer riscos do tratamento e por outro temos riscos srios e graves se a interveno no fosse efectuada, qualquer razovel doente que previamente escolheu o seu mdico transportando nessa escolha, naturalmente, um capital de confiana consentiria na realizao do exame. A menos que a interveno a laser comportasse algum especial risco ( contra aquilo que foi afirmado pelo mdico ), porque ento sobre este incidiria o nus da prova da informao autora desse especial risco.

( Mas o que provou no foi isso. Foi que a leso de que a Autora padecia no olho esquerdo se encontrava fora da zona proibida para aplicao do laser e que, atenta a distncia dessa leso mcula, no era previsvel o atingimento desta ). Ou que houvesse outros caminhos de interveno/tratamento que autora pudessem ter sido dados a conhecer, eventualmente mais adequados ou com melhores resultados previsveis; Ou que fosse perfeitamente indiferente, em termos de evoluo da doena ou da sua regresso ou atalhar, fazer ou no fazer a fotocoagulao a laser. A sim, sobre o mdico que no sobre o doente incidiria o nus de provar a informao necessria ao consentimento livre e esclarecido. Mas no. O que se provou foi apenas que a leso no olho esquerdo da Autora no era de evoluo previsvel, tendo, sempre, um prognstico reservado.

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Em concluso: perante a gravidade de uma leso cujo tratamento adequado seria a fotocoagulao a laser, a autora teve da parte do mdico que escolheu a informao necessria ao consentimento livre ( e esclarecido ) que prestou a leso era grave e sria, de prognstico reservado, exigindo uma interveno imediata como forma mais adequada de atallhar a progresso da doena. E, de facto, o mtodo interventivo sugerido era o adequado naquelas circunstncias, no correndo a autora ( previsivelmente ) riscos porquanto a leso se encontrava fora da zona proibida de aplicao do laser. Nas cirunstncias concretas provadas o mdico cumpriu o seu dever de informar - a interveno era a adequada, sem riscos, e bem mais grave do que fazer a interveno era o no fazer nada, deixando a doena evoluir por si. Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no que ao dever de informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse nus se acaso a doente provasse por si prpria nus seu que outros caminhos havia possveis ou mais adequados de tratamento/interveno, ou que com ou sem interveno/tratamento o resultado sempre proderia ser o mesmo ou seja, que o no tratamento era potencialmente to eficaz como o tratamento.

Ou que outros especiais riscos podia correr. Mas a autora no fez prova, como pretendia, de que os tratamentos a laser so desaconselhados em mulheres grvidas, atento o risco que acarretam para o feto resposta negativa ao ponto 19 da base instrutria. No tendo a autora feito a prova de um concreto acrscimo de possbilidades perante a sua leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para o tratamento/interveno o que era nus seu no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas essas e diferentes possibilidades informao que seria nus deles, dos mdicos.

A informao fornecida nos termos provados foi, em concreto, a informao necessria, cumprindo os rus o nus de informar. Oralmente, certo, mas o consentimento, a menos que a lei expressamente diga o contrrio, pode ser prestado por qualquer forma no necessita de ter a forma escrita.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1/7/2010 Processo: Relator: 398/1999.E1.S1 SERRA BAPTISTA

Sumrio : 2. A violao do contrato de prestao de servios mdicos acarreta responsabilidade civil (contratual) desde que o devedor da prestao (in casu, o mdico) tenha agido voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto culposo e este. Incumbindo ao devedor provar, depois de apurada a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso, que estes no provm de culpa sua. 3. A prova do nexo causal, como um dos pressupostos da obrigao de indemnizar e medida da mesma, cabe ao credor da obrigao, independentemente da sua fonte. 4. Pelo que o doente tem de provar que um certo diagnstico, tratamento ou interveno foi omitido e conduziu ao dano, sendo certo que se outro acto mdico tivesse sido (ou no tivesse sido) praticado, teria levado cura, atenuado a doena, evitado o seu agravamento ou mesmo a morte, consoante o caso. 5. Sendo necessrio estabelecer uma ligao positiva entre a leso e o dano, atravs da previsibilidade deste em face daquela.

Considerou-se at agora nos autos que as partes autora e rus celebraram um contrato de
prestao de servios mdicos (art. 1154. do CC Sendo, agora, no julgamento desta revista, de tal diploma legal os preceitos mencionados sem expressa meno.), tendo aquela, mediante o pagamento de um preo, solicitado aos referidos rus prticas da sua especialidade Durante muito tempo foi rejeitada a ideia de que entre o mdico e o doente se celebrava um contrato e de que o incumprimento das obrigaes assumidas por aquele profissional podia originar responsabilidade contratual, fundando-se o ressarcimento dos danos causados, aquando da prestao da assistncia mdica, apenas no regime delitual. Encontrando tal forma de pensar as suas razes profundas no direito romano e na concepo que nele imperava de que o labor mdico, como manifestao da inteligncia humana, no era passvel de ser objecto de uma transaco, o que seria acentuado pelo valor superior dos bens (como a vida e a sade humana) com que a actividade mdica contende. O advento da Revoluo Industrial e a consagrao, nos cdigos oitocentistas, da figura contratual de prestao de trabalho autnomo e subordinado, contribuiu para a aceitao da concepo contratual da actividade mdica Rute Teixeira Pedro, Responsabilidade Civil do Mdico, p. 56 e ss..

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Sendo certo, acrescenta o acrdo recorrido, que a violao do contrato acarreta responsabilidade civil a obrigao de indemnizar desde que o devedor da prestao in casu, os rus tenham agido voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto culposo e este ltimo pressuposto (art. 483.). Cumprindo o devedor a obrigao O ac. do STJ de 4/3/2008 (Fonseca Ramos), P 08A183, in www.dgsi.pt, define o acto mdico como o acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas. quando realiza a prestao a que est vinculado (art. 762., n 1), incumbindo-lhe provar, depois de apurada a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao, que estes no procedem de culpa sua (art. 799., n 1).

Demos, assim, de barato E, como sabido, a responsabilidade civil dos mdicos admite hoje, sem dvidas, ambas as formas previstas na lei: a contratual ou obrigacional e a extracontratual (esta apenas em relao aos factos ilcitos). E, uma das razes em que, por vezes, os demandantes lanam mo dos esquemas da responsabilidade extracontratual que apenas dever ser usada em situaes inequvocas a discutidssima questo da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais na responsabilidade contratual se bem que a posio maioritria, sustente tal possibilidade (o art. 496. aplicvel a toda a responsabilidade civil), assim sendo defendido por A. Costa, Direito das Obrigaes, p. 396, Menezes Leito, Direito das Obrigaes, vol. I., p. 318, Galvo Telles, Obrigaes, p. 396 e Pinto Monteiro, Clusula Penal e Indemnizao, p. 31 e ss, nota (77), sendo certo que A. Varela, CCAnotado, vol. I., p. 501 e Das Obrigaes em Geral, vol. I., p. 605, defende o contrrio. No havendo, contudo, nos dois tipos de responsabilidade, danos distintos ou condutas diferentes, tratando-se apenas de dois regimes legais de proteco do lesado, que prevem tal conduta ilcita e que visam reparar o dano, tendo cada regime a sua teleologia prpria. Correspondendo necessariamente unidade de conduta e do dano a unidade do pedido indemnizatrio e de indemnizao lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Responsabilidade Mdica em Direito Penal, p. 27 e Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, Direito e Justia, vol. XIV, t. 3. que, tendo em conta a factualidade a propsito vertida e provada, a responsabilidade pedida por danos patrimoniais e no patrimoniais, estes alegadamente gerados pelo pnico sentido pela A. com o erro mdico - decorrer da violao das prestaes contratuais inerentes e prprias do cumprimento do referido contrato de prestao de servios mdicos.

Estando-se, pois, sem necessidade de mais averiguaes e consideraes, perante uma alegada responsabilidade civil mdica, com fonte contratual. Tendo vindo a ser qualificada, em geral, como obrigao de meios a assumida ou devida pelo mdico, sustentando os defensores desta orientao que tal profissional s est obrigado a utilizar os meios adequados para atingir um certo diagnstico ou definir uma terapia, no lhe sendo exigvel alcanar qualquer resultado efectivo, ou seja, a cura do paciente. No assegurando nem podendo,

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naturalmente, assegurar a cura da sua enfermidade Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, p. 125, Direito da Sade e Biotica, AAFDL e Carlos Ferreira de Almeida, Os contratos civis de prestao de servio mdico, mesma revista, p. 110.

Tendo a Relao j decidido, sem reparo de qualquer uma das partes embora com fundamento em presuno judicial pela desconformidade da actuao dos rus face s legis artes a que estavam vinculados, incumbindo-lhes, por isso, demonstrar que o no diagnstico das fracturas pela autora sofridas, com a sua queda, no se deveu a culpa sua.

Assim se dando como apurada a desconformidade da concreta actuao dos rus, no confronto com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, teria tido em circunstncias semelhantes. Aceitando-se, pois, de igual modo sem reparo, aquele padro de culpa vertido no art. 487., n 2, para a responsabilidade extracontratual, adoptado, na responsabilidade contratual em apreo, pelo art. 799., n 2.

Sendo certo que as mais tpicas e relevantes violaes decorrentes deste tipo de contratos reconduzem-se ao cumprimento defeituoso. Existindo este sempre que exista desconformidade entre as prestaes devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador do servio mdico. Considerando-se que o tratamento defeituoso, em relao obrigao principal, quando seja desconforme com as leis da arte mdica, com as leges artis, de harmonia com os estdios do conhecimento da cincia ao tempo da prestao dos cuidados de sade Carlos Ferreira de Almeida, ob. cit., p. 116..

Com efeito, s haver violao ilcita do direito de outrem se a interveno mdica se processar ao arrepio das leges artis, tambm aqui se podendo falar em cumprimento defeituoso. Entendendo-se por leges artis o conjunto das regras de arte mdica, isto , das regras conhecidas pela cincia mdica em geral como as apropriadas abordagem de um determinado caso clnico, na concreta situao em que tal contacto ocorre lvaro da Cunha G. Rodrigues, Reflexes , p. 137..

Mas questo diversa e reportemo-nos agora a ela que , afinal, a que est em causa a de saber se existe relao de causalidade adequada entre a omisso do diagnstico correcto o da existncia das ditas fracturas data da sua realizao e a produo dos danos provados e cuja reparao foi, a seu tempo, devidamente pedida.

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Entendeu a Relao pela impossibilidade do estabelecimento de qualquer nexo causal entre o deficiente diagnstico efectuado e a fractura das vrtebras, o aperto nos canais vertebrais, a imobilizao pela autora sofrida, nas dores que ainda hoje sente, no prolongamento forado da sua estadia em Portugal e no grau de incapacidade que lhe foi fixado. Pois, acrescenta, tais danos so certamente consequncia do acidente da queda que a autora sofreu e que, naturalmente, aos rus no imputa, dizemos, ainda, ns nada se tendo apurado que permita concluir que tal deficiente diagnstico, s mais tarde corrigido (na Alemanha) tenha contribudo para o agravamento do estado de sade da autora. Tendo o acrdo, contudo, acabado por estabelecer no se entendendo bem, salvo o devido respeito, a diferenciao, sem mais, entre as dores que sofreu e as dores de que ficou a padecer o nexo causal entre o defeituoso diagnstico e as primeiras. Mas, sem necessidade de sobre tal questo nos debruarmos, face deciso tomada quanto revista dos rus, j que a se entendeu, pelas razes ento melhor vertidas, ser a mesma, a este respeito, nula.

Mas vejamos, ento, o que dizer quanto ao nexo causal que a Relao no deu como apurado.

A prova do nexo causal, como um dos pressupostos da obrigao de indemnizar e medida da mesma, cabe ao credor da obrigao de indemnizar, independentemente da sua fonte. um dos pressupostos do direito que se acciona, com vista ao ressarcimento do dano arts 563. e 342., n 1. O doente tem, pois, que provar que um certo diagnstico, tratamento ou interveno foi omitido, e, por assim ser, conduziu ao dano, pois se outro acto mdico tivesse sido (ou no tivesse sido) praticado teria levado cura, atenuado a doena, evitado o seu agravamento, ou mesmo a morte. necessrio haver um nexo causal entre a aco (ou omisso) e o dano provocado. Mas no pode ser uma qualquer causa/efeito. Sendo necessrio estabelecer uma ligao positiva entre a leso que aqui, note-se bem, no a fractura, em si, mas o imperfeito diagnstico efectuado - e o dano, atravs da previsibilidade deste em face daquela.

Com efeito, resulta dos trabalhos preparatrios do nosso Cdigo Civil crendo-se no haver, quer na doutrina, quer na jurisprudncia, relevantes divergncias a este respeito que, no citado art. 563., se quis adoptar a teoria da causalidade adequada, que Galvo Telles Manual do Direito das Obrigaes, n 229 e

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Direito das Obrigaes, p. 409 e 410., formulou nestes termos: Determinada aco ou omisso ser causa de certo prejuzo se, tomadas em conta todas as circunstncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa aco ou omisso se mostrava, face da experincia comum, como adequada produo do referido prejuzo, havendo fortes probabilidades de o originar.

Devendo o facto causador da obrigao de indemnizar ser causa do dano, no sentido de dano real P. Lima e A. Varela, CCAnotado, vol. I, p. 578..

Ensinando-nos, a propsito, Vaz Serra Citado em P. Lima e A. Varela, ob. e p. cit. : No podendo considerar-se como causa em sentido jurdico toda e qualquer condio, h que restringir a causa quela ou quelas condies que se encontrem para com o resultado numa relao mais estreita, isto , numa relao tal que seja razovel impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O problema no um problema de ordem fsica, ou, de um modo geral, um problema de causalidade tal como pode ser havido nas cincias da natureza, mas um problema de poltica legislativa: saber quando que a conduta do agente deve ser tida como causa do resultado, a ponto dele ser obrigado a indemnizar. Ora, sendo assim, parece razovel que o agente s responda pelos resultados para cuja produo a sua conduta era adequada e no por aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza geral e o curso normal das coisas, no era apta para produzir e que s se produziram em virtude de uma circunstncia extraordinria.

Fazendo-se, na dita teoria da causalidade adequada apelo ao prognstico objectivo que, ao tempo da leso (ou do facto), em face das circunstncias ento reconhecveis ou conhecidas pelo lesante, seria razovel emitir quanto verificao do dano. S cobrindo a indemnizao aqueles (danos) cuja verificao era lcito nessa altura prever que no ocorressem, se no fosse a leso. Ou, ainda por outras palavras, o autor do facto s ser obrigado a reparar aqueles danos que no se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo deste, seria de prever que se no tivessem produzido.

S sendo, pois, causa jurdica de um dano no paciente, a conduta (culposa) do mdico que, segundo um juzo a posteriori formulado, se revela idnea para a produo de tal resultado lvaro Cunha G. Rodrigues, Reflexes , p. 215.

Sendo ainda certo que, de acordo com jurisprudncia sedimentada deste STJ, s a culpa, resultante de infraco de normas legais, constitui matria de direito.

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Inserindo-se o juzo de causalidade, considerado que seja numa perspectiva meramente naturalstica, no domnio da matria de facto, e, assim, insindicvel por este Tribunal. Pois, como bem sabido, o mesmo s aplica fora o caso excepcional previsto no n do art. 722. do CPC definitivamente o regime jurdico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido (art. 729., n 1 do mesmo diploma legal).

Estando, contudo, no mbito dos poderes de cognio do STJ apreciar se a condio de facto que no ficou determinada, constitui, afinal, causa adequada do evento lesivo, inserindo aquele juzo naturalstico nos princpios vertidos no citado art. 563..

Ora, entendeu a Relao que os factos apurados no permitem estabelecer um nexo de causalidade entre o citado e errado diagnstico efectuado pelos rus e os danos pela autora sofridos. E este Supremo no pode sindicar este juzo naturalstico. Sendo certo, por outro lado, que ele respeita as regras atrs vertidas sobre o conceito de nexo de causalidade vigente no mencionado art. 563..

Pois, entendamo-nos: as fracturas pela A. sofridas pela sua queda, em si mesmas, so, sem dvida, um dano, que, de forma alguma, imputado aos rus. Pretendendo a mesma, com esta sua aco, assacar-lhes a responsabilidade civil pelas consequncias que delas e da omisso do conhecimento das mesmas no diagnstico efectuado na clnica r, sendo certo nem sabermos, por deficiente alegao, quem a assistiu inicialmente (a queda ocorreu no dia 1 e s foi assistida na clnica r, pelo ru mdico, no dia 3) no hotel - lhe advieram. Nomeadamente, pelas redues existentes na coluna vertebral, aos nveis da 1 e 5 vrtebras, pela IPP de que ficou a padecer, pela estadia forada em Portugal (nem sabemos qual era a data aprazada para o seu regresso Alemanha) e pelo pnico de paralisia (que no ficou demonstrado), pelo qual pede a grande fatia indemnizatria. Mas, no se pode encontrar na factualidade apurada uma relao de causa/efeito entre o antes e o depois do errado acto mdico e que unicamente imputado aos rus o da desconsiderao das fracturas das vrtebras. Sendo certo que a mesma autora, aps o deficiente diagnstico, ter ficado imobilizada durante alguns dias, desde a data do acidente (com desconhecimento, repete-se, de quem a assistiu inicialmente), tendo ento usado colete de proteco e realizado sesses de fisioterapia (ter sido por prescrio dos rus?) resposta ao quesito 8. e al. B) dos factos assentes. No se podendo, assim, e sem mais, concluir que o eventual agravamento das leses pela A. sofridas, derivadas queda, se ficaram a dever ao diagnstico defeituoso.

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 um salto que o Tribunal no pode dar. Devendo, antes, a autora ter alegado e provado que tal acto mdico a que se sujeitou, praticado pelos rus, assim tendo culposamente cumprido a obrigao que sobre eles impendia de forma defeituosa, a ter sido, como devia, correctamente praticado, teria obstado a um eventual agravamento das leses e ser que estas se agravaram, no tendo resultado as referidas redues vertebrais das ditas fracturas e da osteoporose generalizada de que a autora portadora?; ser que houve, ao invs, e apesar do acto censurvel apurado, uma evoluo normal das fracturas, no havendo qualquer outro tratamento a fazer a no ser a imobilizao da paciente? e s demais consequncias danosas. No se podendo olvidar que, aqui, no atinente ao nexo de causalidade de que ora nos ocupamos, o nus da prova compete autora. No se vislumbrando, assim, factos alegados e provados a petio bem deficiente a tal respeito, estando, e salvo o devido respeito, quase ab initio, a aco votada ao insucesso - que permitam o preenchimento deste relevante pressuposto da responsabilidade. A pretenso da autora no pode, assim, sem necessidade de mais, proceder.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7/10/2010 Processo: Relator: 1364/05.5TBBCL.G1 FERREIRA DE ALMEIDA

Sumrio :

IV. Agir com culpa ou negligncia (cumprindo defeituosamente a obrigao) o mdico que, perante as circunstncias concretas do caso, e face s leges artis, tenha feito perigar (ou lesado de modo irreversvel,) o direito do paciente vida ou integridade fsica e psquica do paciente. Culpa essa a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de famlia (art.s. 482., n. 2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799, ambos do CC). V. Em regra, a obrigao do mdico uma obrigao de meios (ou de pura diligncia), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstrao em juzo de que a conduta (acto ou

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omisso) do prestador obrigado)no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado. VI. J se se tratar de mdico especialista, (v.g. um mdico obstetra) sobre o qual recai um especfico dever do emprego da tcnica adequada, se torna compreensvel a inverso do nus da prova, por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o mesmo ser civilmente responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no foi alcanada (prova do incumprimento), o que tem por base uma presuno da censurabilidade tico-jurdica da sua conduta. VII. A utilizao da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada impercia do mdico, pelo que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa e consequentemente, torna-se responsvel pelas leses causadas ao doente. VIII. Face ao disposto no art. 798. do CC, recair, em princpio, sobre o mdico a obrigao de indemnizar os prejuzos causados ao seu doente ou paciente (art. 566. e ss. do CC). IX. Segundo a doutrina da causalidade adequada, na sua formulao negativa, consagrada no art. 563. do CC, o facto que actuou como condio do dano s no dever ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experincia comum, se mostrar (de todo) indiferente para a verificao desse dano.

enquanto na -responsabilidade contratual a simples verificao de que certa finalidade no

foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor, salva a prova do contrrio (art.s 344., n. 1 e 799., ambos do CC), no segundo tipo de situaes (responsabilidade extracontratual) caber ao (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do devedor se no pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a propiciar a produo do pretendido resultado (art. 487. do CC). Em termos gerais - ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual -, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada; isto , poder determinar-se que, perante as circunstncias concretas de cada caso, o mdico obrigado devia e podia ter actuado de modo diferente. Diversamente, a actuao do mdico j no ser culposa quando, consideradas as circunstncias de cada caso, ele no possa ser reprovado ou censurado por ter actuado como actuou. Culpa a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de

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famlia em face das circunstncias de cada caso (art.. 482., n. 2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799., ambos do CC). Genericamente, a obrigao do mdico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a sade, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida. Nesta frmula ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou tcnica que tipicamente se pode designar por acto mdico - cfr. A. Silva Henriques Gaspar, no seu "Estudo Sobre a Responsabilidade Civil do Mdico", in, CJ, ano III, 1978, Tomo I, pp. 335 e ss. Actuar, assim, com negligncia (cumprindo defeituosa-mente a sua obrigao) o mdico que no exercite todo o seu zelo nem ponha em prtica toda a sua capacidade tcnica e cientfica na execuo das suas tarefas para proporcionar cura ao doente ou para no fazer perigar (ou pr irreversivelmente em causa) o seu direito vida ou integridade fsica e psquica (acerca desta problemtica da culpa em matria de responsabilidade mdica, vide o citado Estudo da autoria do Dr. Antnio S. Henriques Gaspar). Em regra, o mdico no se obriga a curar o doente, apenas se comprometendo a proporcionar-lhe cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais; trata-se, pois, de uma mera obrigao de meios, que no de uma obrigao de resultado; incumbir, pois, ao doente o burden of proof da invocada inexecuo desse contrato por banda do profissional mdico (ainda no sentido qualificao dessa obrigao como "obrigao de meios", cfr. J. C. Moutinho de Almeida, in "A Responsabilidade do Mdico e o seu Seguro, in "Scientia Jurdica", Tomo XXI, 16/117, p. 337). J poder no ser assim se se tratar de mdico especialista, que ao pr em prtica a sua tcnica e os seus conhecimentos tcnico-cientficos especializados (justamente o pressuposto da contratao do seu servio), actua de modo contrrio ao que dele era esperado e exigvel, atentas as suas habilitaes especficas para o concreto acto mdico. O dever do emprego da tcnica adequada vincula, de resto, o mdico, mesmo aps a alta do paciente, nomeadamente no que concerne ao dever de informao quanto ao tratamento e cuidados a observar - conf. Revista do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, n 44 - Ano 2000 - Julho/ Setembro, pp. 37 e s. Relativamente a um mdico especialista (v.g. um mdico obstetra a quem cometida a tarefa de proceder, com xito, extraco de um feto ou executar as manobras prprias de um parto), j se torna compreensvel a aludida inverso do nus da prova por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o especialista em causa ser civilmente responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no foi alcanada (prova do incumprimento), o que tem por base a sobredita presuno da censurabilidade ticojurdica da sua conduta (sem embargo, todavia, de ele poder provar o contrrio) E sem dvida de que, para a parte lesada, a prova da culpa do facultativo servidor se revestiria de muito maior onerosidade. A inobservncia de quaisquer deveres objectivos de cuidado torna a conduta (do mdico) culposa, sendo que a culpa se traduz na inobservncia de um dever geral de diligncia que o agente conhecia ou

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podia conhecer aquando da respectiva actuao e que comporta dois elementos: um de natureza objectiva - o dever concretamente violado - e outro de cariz subjectivo traduzido na imputabilidade do agente. A utilizao da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada impercia do mdico, pelo que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa e consequentemente, torna-se responsvel pelas leses causadas ao doente. Destarte, o mdico poder ser civil (e directamente) responsvel se com a sua aco ou omisso, houver ofendido os direitos do paciente, em relao aos quais exerce as funes prprias da sua profisso, ou haja ofendido qualquer dos seus interesses digno de proteco legal (v.g. os seus direitos de personalidade), causando-lhe danos, desde que o seu comportamento (ilcito) lhe possa ser censurado a ttulo de dolo ou de mera negligncia (art. 483. do CC). A tutela contratual contudo a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria como acima j deixmos dito, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s 799., n. 1 e 487., n. 1, ambos do CC). E a que, sem dvida, melhor protege o lesado contra eventuais conspiraes do silncio em sede probatria, muito comuns neste tipo de situaes!... Conforme o art. 798. do CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. Recair, pois, em princpio, sobre o mdico a obrigao de indemnizar os prejuzos causados ao seu doente ou paciente (art. 566. e ss. do CC).

() Para afastar o nexo de causalidade entre o acto mdico de obstetrcia praticado pela R DD e
o subsequente evento danoso (morte do recm-nascido) basearam-se as instncias nas respostas negativas aos quesitos 14. e 15., com a seguinte redaco: 14.- A aplicao intempestiva da ventosa no recm-nascido causou lacerao da sutura mediana dos ossos da calote craniana e consequente hemorragia? 15.- O que lhe causou sofrimento e da qual adveio a morte? As estas interrogaes constantes da base instrutria respondeu negativamente o tribunal de 1. instncia, tendo o tribunal da Relao mantido inclume o sentido dessas respostas. Mas, o que se perguntava em ambos esses quesitos, entre si interligados, era, to-somente, se as consequncias danosas em apreo haviam sido causadas pela aplicao intempestiva (no sentido de imprevista, prematura, sbita, inoportuna ou extempornea) da ventosa. No podem, por isso, essas respostas negativas autorizar a excluso da produo do evento como resultado de uma outra qualquer actuao, qui de natureza imperita, descuidada, inconsiderada, inapropriada, no destra ou anmala por banda da mdica R. No vem, de resto, esclarecido, com um mnimo de clarividncia, o iter-causal naturalstico da produo das sequelas danosas descritas no relatrio anatomopatolgico referenciado na alnea D) do elenco

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factual, bem como se tais leses foram ou no causa necessria da morte neo-natal precoce do recm-nascido filho dos AA, ora recorrentes. Nem to-pouco se as leses descritas no relatrio anatomo-patolgico supra-referido poderiam ter sido (ou foram) provocadas por uma qualquer outra interveno humana dentro do perodo que mediou entre o incio das actividades de parto da A. e o momento do decesso do recm-nascido. Em suma: perante tal factualidade, ficamos sem saber quais as reais causas ou concausas da morte do recm-nascido em apreo. Isto, sem perder de vista que o art. 563. do CC consagrou a doutrina da causalidade adequada, na formulao negativa de Enneccerus--Lehman (cfr., entre muitos outros, os acrdos do STJ de 27-1-2005, Proc. 05B2286,7. Sec., de 20-6-2006 1. Sec., in CJSTJ, Tomo II/2006, p. 119 e de 18-52006, in CJSTJ, Tomo II/2006, p. 95). Segundo tal doutrina, a inadequao de uma dada conduta para um determinado resultado deriva da sua total indiferena para a produo dele, tendo este ocorrido apenas por circunstncias excepcionais ou extraordinrias. Se a leso tiver provindo de um facto ilcito culposo (contratual ou extracontratual), deve, em ambos os domnios, entender-se que o facto que actuou como condio do dano s no dever ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experincia comum, se mostrar (de todo) indiferente para a verificao do dano. Assim, a responsabilidade por facto ilcito culposo no pressupe a exclusividade da condio, no sentido de que esta tenha, s por si, determinado o resultado, pelo que qualquer condio que interfira no processo sequencial (causal) dos factos conducentes leso, e que no seja de todo em todo indiferente produo do dano, segundo as regras normais da experincia comum, seja causa adequada do prejuzo verificado. A actuao da R DD (nos precisos termos em que se traduziu) em nada contribuiu para a produo do evento letal? Este s se produziu por virtude de circunstncias excepcionais ou extraordinrias de todo imprevistas e imprevisveis? Em caso afirmativo, quais? Ou tal actuao pode, em certa medida, ter sido desencadeadora da produo do dano e, em caso afirmativo, em que grau ou percentagem? ______________________________________________________________________

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/2/2011 Processo: Relator: 674/2001.P1 FILIPE CAROO

Sumrio: 96
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I - Deve considerar-se no escrito o quesito formulado sobre a violao da leges artis prpria do exerccio da medicina, por constituir um conceito a preencher pela conduta do agente mediante a qualificao a efectuar em sede de apreciao dos correspondentes factos. II - Estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais so prestados servios clnicos, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do mandato, j que a lei no regula a contratao daqueles servios de modo especial. III - No obstante essa qualificao, o resultado a que alude o art. 1154. do Cdigo Civil deve considerar-se no a cura, mas os cuidados de sade, por se tratar de uma obrigao de meios. IV - Como tal, caber ao credor dessa obrigao a prova da ilicitude do acto, ou seja, o lesado ter de demonstrar que a conduta (acto ou omisso) do prestador do servio no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a proporcionar a produo do almejado resultado. V - Para ver excluda a responsabilidade, ao devedor (mdico ou seguradora) competir demonstrar que no teve actuao culposa, isto , que agiu com a prudncia, o esforo tcnico e a diligncia devidos. VI - A utilizao de tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada impercia do mdico, pelo que, se este se equivocar na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa, tornando-se responsvel pelas leses causadas ao doente. VII - No age com culpa o mdico dentista que, aps diagnosticar a causa da dor e a necessidade de extraco, extrai um dente do siso, tendo pata tal administrado uma anestesia regional, seguida de duas anestesias locais, por se manter a sensibilidade dor, apesar de, durante a prtica desse acto, ter ocorrido a fractura da correspondente mandbula, que, por si s, no significa violao da leges artis.

Regressando ao caso sub judice, ponto assente que no est em causa qualquer abuso na
deciso de extraco de um dente do siso do A., o dente 48, mas apenas os efeitos perniciosos dessa extraco. Em Abril o A. compareceu no consultrio do mdico dentista acometido de fortes dores de dentes, o

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mdico diagnosticou-lhe correctamente a causa da dor e a necessidade de extraco daquele dente e, numa nova consulta, nesse mesmo ms, procedeu respectiva extraco, como, tudo indica, se impunha fazer. Na preparao do acto, como constitui prtica mdica habitual, o clnico, no seu consultrio, administrou ao A. anestesia regional mas, mantendo-se a sensibilidade dor, administrou ainda duas anestesias locais tendo em vista, necessariamente, a eliminao da sensibilidade ou sensao de dor que aquele tipo de interveno provocaria se no fosse a utilizao de analgsico adequado. E extraiu o dente, sem aparente complicao na execuo da tarefa. Conforme se provou, a aplicao de trs injeces aceitvel e normal. Revela esforo na insensibilizao e preveno da dor. Se atentarmos no parecer do conselho mdico-legal junto aos autos, a que o prprio recorrente apela, dele consta que a injeco da substncia anestsica feita as vezes necessrias para insensibilizar o local onde se vai actuar. Com efeito, no se vislumbra na conduta mdica do A., to-pouco indiciada, a prtica de qualquer acto ilcito entre o momento em que o lesado compareceu no seu consultrio pela primeira vez e o momento da extraco do dente 48. No se demonstrou a prtica de qualquer acto ou a omisso de outros que pudessem constituir violao dos princpios deontolgicos ou das regras da leges artis que devem orientar a sua conduta e a execuo da sua prestao de servio mdico. Designadamente, nada nos faz supor que tivesse utilizado meios inadequados, porque ultrapassados ou utilizados de modo deficiente, na extraco do dente que se consumou por completo, assim, sem deixar qualquer parte da pea dentria ou resduos dos meios utilizados na regio dentria intervencionada e que pusessem em causa a qualidade dessa interveno. E cabia ao A. demonstrar que no lhe foram prestados os melhores cuidados possveis, nisto consistindo o incumprimento do contrato, ou que a conduta do mdico no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem propiciar o tratamento das suas leses pigmentadas. Mas, afinal, com aquela aco surgiu uma fractura do maxilar inferior do A., mais precisamente, fractura da mandbula, ao nvel de Gonion direito, impondo-se uma pergunta muito simples --- porventura, de resposta difcil ---: porqu? Usou, o mdico, de fora excessiva na interveno? Ou ser que podem existir em vez dela, ou mesmo concorrer, outras causas determinantes daquela fractura? O parecer do conselho mdico-legal trata a questo consignando que se trata de um acidente operatrio raro, fazendo remisso para um tratado de cirurgia bucal, de Cosme Gay Escola (Catedrtico de Patologia Cirrgica Bucal da Universidade de Barcelona) e Leonardo Berini Ayts (Professor Titular de Patologia Cirrgica Bucal da Universidade de Barcelona) 1999, 1 Edio Ergon S.A. Madrid, e de onde se retiram as seguintes ideias-chave[22]:

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a) A fractura mandibular uma complicao muito pouco frequente quando ocorre na extraco dos terceiros molares; b) Nestas situaes, a fractura pode ser devida ao facto destes dentes terem uma insero ssea profunda a nvel do ngulo mandibular e, em segundo lugar, ao nvel dos pr-molares inferiores onde a grossura da mandbula pode estar reduzida por uma grande reabsoro ssea; c) No excluindo a possibilidade da fractura ser devida utilizao de excesso de fora utilizada na extraco, o tratado aponta ainda a possibilidade de se actuar sobre dentes afectados por patologias hipercementosis. d) As fracturas so ainda possveis quando existe alguma alterao patolgica do maxilar, como a presena de grandes quistos, tumores e em transtornos gerais do paciente, como a osteoporose senil, alteraes do metabolismo do clcio, atrofia, osteomilites ou radioterapia prvia. Como o prprio A. alega sob o artigo 64 da petio inicial, contava cerca de 30 anos de idade data da interveno, uma idade ainda jovem e habitualmente saudvel para que sejam expectveis as patologias acima indicadas. Apesar de, ao menos em parte, ser possvel ocorrerem em alguns adultos jovens, de presumir a sua raridade. E como se esta raridade no bastasse, tambm pouco frequente a ocorrncia de fractura da mandbula por extraco de dentes, designadamente do siso, no implicando ela --- como se acrescenta no referido parecer ---, necessariamente, negligncia. Por outro lado, nada se apurou quanto ao desenrolar da interveno cirrgica, designadamente que, do ponto de vista objectivo, se justificasse a interrupo dessa interveno para a realizao de exames de diagnstico. Neste conjunto de circunstncias, exgenas e endgenas no se deparando o mdico com informao ou qualquer indcio das patologias acima indicadas, e que tambm no foram despistadas a posteriori, no possvel afirmar que tivesse usado mais do que a fora necessria extraco do dente, ou seja, de fora excessiva, subsistindo a possibilidade da fractura estar relacionada com qualquer outra causa, desconhecida. E, na falta de queixas do paciente, devidamente correlacionveis, no s no era exigvel ao mdico, naquelas condies, que conhecesse as patologias, como tambm que as despistasse, uma a uma, antes de proceder ablao do dente 48, sob pena de tornar o acto excessivamente oneroso para o A., tal como resultaria injustificadamente oneroso para a generalidade das pessoas que necessitam de extrair um dente, preterindo o mdico exigente na concorrncia mdica que dispensa tais cuidados. Assim sendo, tambm neste ponto falta a demonstrao de erro ou da violao objectiva do cuidado devido segundo as regras do proceder adequado e comum na prtica mdica. No se antolha violao da leges artis com o significado de dever legal que acima ficou exposto, nomeadamente enquanto obrigao de meios. E falta, por isso, tambm a demonstrao de nexo causal relevante entre a conduta do Dr. D e a fractura do maxilar, por subsistir a possibilidade daquele resultado ser devido, exclusivamente, a factores endgenos,

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estranhos aco do agente que, como se referiu, pode situar-se, sem excesso, no mbito do consentimento prestado pelo A. e da fora necessria e exigvel para a extraco do dente. Mas havemos de nos situar ainda noutro momento para avaliar da diligncia mdica empreendida ou da falta dela. Surgiram para o A. complicaes no tempo imediato interveno mdica cirrgica: dores permanentes, edema facial, alteraes da sensibilidade (hipersensibilidade ao toque), com boca inflamada, dificuldade de mastigao e incontinncia salivar. Tais sintomas levaram o lesado a consultar de novo o mdico uma semana aps a interveno, tendo este optado por manter o A. medicado com antibitico e anti-inflamatrio, designadamente Zipo 500 e Jabasulid. Constando dos factos provados que clnico manteve aquela medicao porque j anteriormente a receitara por considerar adequada preveno da inflamao, passando a entender agora que era tambm adequada eliminao dos sintomas e queixas que ento o paciente lhe apresentou, porventura compatveis com uma inflamao. facto assente que a prescrio de ZIPOS 500 (antibitico) e JABASULIDE (antiinflamatrio) uma teraputica mdica adequada situao do demandante. Sendo rara e distante a possibilidade de causar a fractura do maxilar inferior, designadamente a do A., como que o mdico, decorrida apenas uma semana, e sendo ainda admissvel a existncia de uma mera infeco dentria por efeito da cirurgia, h-de considerar, desde logo, a possibilidade de existncia de uma fractura no maxilar? Na ocasio, que pode ter ocorrido no final de Abril, ou no princpio do ms de Maio, aquela teraputica ainda era adequada situao do doente. Mas logo em Junho o clnico fez o A. realizar uma radiografia ao maxilar e identificou a formao de um quisto no maxilar inferior, determinando a realizao de uma radiografia mais pormenorizada no F em Matosinhos. E entregou uma carta/declarao para ser presente nos servios de cirurgia do Hospital na cidade do Porto, referindo que ao proceder extraco do dente 48 causara a fractura do maxilar inferior do A. Em 26 de Junho de 1999 o A. compareceu na consulta de cirurgia do Hospital , sendo observado por mdico que referiu a necessidade de interveno, que no poderia ser realizada de imediato. E em 29 de do mesmo ms foi confirmado o diagnstico de fractura do maxilar com consolidao defeituosa e necessidade de interveno cirrgica. Ora, tambm no ps-operatrio o mdico agiu com obedincia s prticas exigveis, cumprindo designadamente o dever de vigilncia e acompanhamento da evoluo do tratamento dispensado. No h elementos disponveis no sentido de que, naquele contexto de aco, devesse e pudesse detectar a fractura antes da data em que realizou a radiografia, ainda no ms de Junho. E tendo suspeitado imediatamente da existncia da fractura, logo, sem omisso ou ocultao do que quer que fosse, diligenciou pelo adequado socorro ao lesado, obtendo previamente e de imediato, por novos meios radiogrficos, confirmao efectiva da perfeio do seu diagnstico.

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Atendendo natureza da obrigao, de meios, a que estava adstrito, tais factos no s permitem notar a no verificao de ilicitude da aco do Dr. D tambm neste segmento --- ps-operatrio ---, como reflectem ainda a ausncia de censurabilidade da sua conduta, ao ter feito de modo correcto e diligente o diagnstico que estava ao seu alcance e lhe era exigvel, designadamente atravs de expedientes clnicos exteriores sua consulta, para que ao A. fossem prestados os necessrios cuidados de sade. Ficamos, por outro lado, muito aqum da prova de utilizao de qualquer tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos da poca que possa traduzir a chamada impercia do mdico, pelo que, tambm por esta razo, no pode ser responsvel pelas leses causadas ao doente. Portanto, nenhum indcio se constata que seja revelador de falta de cuidado, zelo, diligncia, impercia (violao do chamado duty of skill and care) ou de falta de conhecimentos tcnico-cientficos necessrios ao exerccio do respectivo mnus, aos quais se possam causalmente imputar os invocados efeitos danosos. Sintetizando, no ficou provado que o mdico tenha violado quaisquer deveres objectivos de cuidado, prprios do profissional normal, impostos pela cautela e bom senso clnico. Neste conspecto, desde logo pela falta de ilicitude da conduta do mdico, no esto integralmente preenchidos os necessrios pressupostos da responsabilidade civil contratual do Dr. D, transferida para a R. por fora do contrato de seguro profissional pelos respectivos actos mdicos (itens 2 e 3 dos factos provados).

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24/5/2011 Processo: Relator: 1347/04.2TBPNF.P1.S1 HELDER ROQUE

Sumrio : III - No mbito da responsabilidade civil extracontratual, o mdico apenas est vinculado a uma obrigao geral de prudncia e de diligncia, empregando a sua cincia para a obteno da cura do doente, mas sem assegurar que esse resultado se produza, esperando-se apenas que assuma um comportamento, particularmente, diligente, que possibilite o correcto diagnstico, permitindo, com isso, a adopo da terapia mais idnea, mas ficando exonerado de responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligncia maior, e liberando-se com a impossibilidade objectiva ou subjectiva que lhe no sejam imputveis.

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IV - O diagnstico traduz-se num enquadramento clnico baseado na capacidade subjectiva do mdico em interpretar, de acordo com os indcios colhidos durante o exame preliminar, complementado por exames adicionais, se necessrio, as condies de sade do paciente, cabendo quele, aps uma atenta anlise dos sintomas reveladas pelo doente, formar sua convico e dar incio ao tratamento mais adequado patologia clnica evidenciada, em conformidade com a avaliao obtida. V - Comprovando-se que o mdico, ao examinar o doente, agiu de acordo com as regras tcnicas actualizadas da cincia mdica, diagnosticando, de forma consciente e cuidadosa, afasta-se o erro e, consequentemente, a culpa, sendo certo que um eventual dano, porventura, ocorrido nessas situaes, observadas as circunstncias de prudncia que o caso concreto justifica, de qualificar como erro escusvel ou faut du service, invencvel para a mediana cultura mdica e que afasta a responsabilidade civil da interveno, por recair no mbito da denominada falibilidade mdica. VI - A possibilidade de previso dos resultados pelo agente, mesmo daqueles que decorrem da sua falta de capacidade individual, segundo as suas aptides pessoais, define o limite da sua responsabilidade. VII - No acolhendo o ordenamento jurdico nacional a teoria do risco profissional, no se incluindo a prtica de actos mdicos, nos casos especificados na lei em que existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, e no demonstrando o autor que a causa da isqumia e necrose do testculo fosse determinada por toro testicular, como propugnava, mas antes que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face aos sintomas por si referidos, podendo provocar trombose dos vasos espermticos que degeneram em necrose isqumica, no se provou o erro de diagnstico do ru mdico e, consequentemente, a prtica de um facto ilcito e a sua imputao ao mesmo, a ttulo de culpa, nem a correspondente responsabilidade civil mdica.

1. No invocando o autor o exerccio de medicina privada, por parte do ru mdico, nas

instalaes do ru Hospital, goza do direito de reclamar uma indemnizao pelos danos que lhe foram causados, por alegado facto ilcito culposo gerador de responsabilidade civil extracontratual.

Trata-se, com efeito, de uma responsabilidade de natureza extra-contratual, em que a obrigao de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto, devido inexistncia de um

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vnculo jurdico entre a vtima e o lesante, sendo esta, tambm, a concepo que melhor se adapta essncia dos servios pblicos ou de interesse pblico, porquanto qualquer pessoa pode, indistintamente, utiliz-los, nas condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos e regulamentos, sem possibilidade da sua recusa ou da negociao de clusulas particulares [Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e dos seus rgos ou Agentes, BMJ, n 85, 476 a 497; Joaquim Silva Carneiro, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, RDES, Ano XIX, 123 e ss.; STJ, de 7-5-74, BMJ n 237, 196; RT, Ano 93, 282].

E, na responsabilidade civil extracontratual por factos ilcitos, ao lesado que incumbe fazer a prova da culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa, nos termos do preceituado pelas disposies conjugadas dos artigos 342, n 1 e 487, n 1, sem esquecer que no h lugar a responsabilidade, no caso de faltar qualquer um dos pressupostos legais constantes do artigo 483, n 1, todos do CC.

Por outro lado, estipula o artigo 486, do CC, que as simples omisses do lugar obrigao de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por fora da lei ou do negcio jurdico, o dever de praticar o acto omitido.

Alis, a questo da obrigao de indemnizao, com base em responsabilidade civil mdica, no decorre de qualquer regra especial definidora desse mbito, encontrando antes o seu campo de implantao geral contido no estatudo pelo artigo 483, n 1, do CC.

E, como s existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei, onde no se inclui a pratica de actos mdicos, no tendo sido, portanto, acolhida, no nosso ordenamento jurdico, a teoria do risco profissional, no se demonstrando a culpa, inexiste, consequentemente, responsabilidade civil mdica.

O autor sustenta o pedido de indemnizao pelos danos sofridos, em resultado do errado diagnstico efectuado no ru Hospital ...... - Vale do Sousa, por parte do ru BB, que a prestava servio como mdico, e da consequente errada prescrio, tratamento e atraso na interveno mdica.

No mbito da responsabilidade civil extracontratual, em que se filia a causa de pedir da aco, o mdico apenas est obrigado a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade, empregando a sua cincia para a obteno da cura do doente, mas sem assegurar que esse efeito se produza, ficando exonerado de responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligncia maior, e liberando-se com a impossibilidade

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objectiva ou subjectiva que lhe no sejam imputveis [Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 10 edio reelaborada, 2006, 1039 e 1040].

II. 2. O diagnstico consiste na determinao da enfermidade do paciente, na anlise das suas caractersticas e causas, com vista a alcanar um conhecimento sobre o estado do doente, o mais amplo possvel utilidade que visa, quer se trate de medicina curativa ou de medicina preventiva [Ren Savatier, Trait de la Responsabilit Civile en droit franais civil, administratif, profesionel, procedural, 2 edio, Paris, 1950, n 778], ou seja, destina-se a conhecer ou determinar uma doena pelos sintomas e ou mediante exames diversos (radiolgicos, laboratoriais), etc [Aurlio Ferreira, Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2 edio, Editora Nova Fronteira, 1998, 584].

Trata-se de um enquadramento clnico baseado na capacidade subjectiva do mdico em interpretar, de acordo com os indcios colhidos durante o exame preliminar, complementado por exames adicionais, se necessrio, as condies de sade do paciente, cabendo aquele, aps uma atenta anlise dos sintomas reveladas pelo doente, formar a sua convico e dar incio ao tratamento mais adequado patologia clnica evidenciada, em conformidade com a avaliao obtida.

E, por acto mdico, entende-se o acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas adequadas [Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 edio, Almedina, 1991, 431].

Porquanto se est perante uma obrigao geral de prudncia e de diligncia, isto , de uma obrigao de meios, como j se disse, espera-se que o profissional mdico assuma um comportamento, particularmente, diligente, que possibilite o correcto diagnstico, permitindo, com isso, a adopo da terapia mais idnea.

E a culpa exprime um juzo de reprovabilidade da conduta do agente, que devia e podia actuar de outro modo, e que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade deste [Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, I, 1970, Almedina, 388].

Com efeito, o erro de diagnstico fruto, quase sempre, de uma investigao mal conduzida, quase sempre marcada pela insuficincia dos meios utilizados ou pela negligncia, sendo certo, outrossim, que a

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cincia mdica, com vista obteno de um quadro clnico seguro, estabelece determinadas rotinas de investigao que possibilitam, de forma considervel, a sua reduo.

Ao no adoptar um procedimento seguro, durante o processo inicial, descuidando-se, assim, da necessria observncia do prescrito pela cincia mdica, o profissional mdico revela-se negligente e torna a sua actuao censurvel, o que conduz, com facilidade, ao erro e, por conseguinte, responsabilidade civil mdica.

Contudo, nos casos de hospi-tais desprovidos dos servios necessrios ao atendimento de emergn-cias previsveis, no se pode impor ao mdico assistente a respon-sabilidade civil decorrente da falta de condies mnimas para o aten-dimento das situaes mais comuns, sem embargo de, perante um quadro clnico duvidoso, com possibilidade de ocorrer um dano irreversvel, aquele estar obrigado a empregar maior diligncia e cuidado na identificao da doena e, de igual sorte, na indicao do tratamento.

Alis, "no propriamente o erro de diagnstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o mdico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnstico, se recorreu, ou no, a todos os meios ao seu alcance para a investigao do mal, desde as preliminares auscultaes at aos exames radiolgicos e laboratoriais"[Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Mdico, Revista dos Tribunais, 4 edio, 2001, S. Paulo, 82].

Comprovado, pois, que ao examinar o doente o mdico agiu de acordo com as regras tcnicas actualizadas da cincia mdica, diagnos-ticando, de forma consciente e cuidadosa, afasta-se o erro e, consequen-temente, a culpa, sendo certo que um eventual dano, porventura, ocorrido nessas situaes, observadas as condies e circunstncias locais, de qualificar como um erro escusvel ou faut du service, afastando-se a responsabilidade civil da interveno, numa hiptese que se confunde com a imperfeio dos conhecimentos cientficos e que recai no mbito da denominada falibilidade mdica [Maldonado de Carvalho, Responsabilidade Civil Mdica, 3 edio, revista e ampliada, Editora Destaque, 2002, 53].

Com efeito, no se pode afirmar, por princpio, que o erro de diagnstico seja constitutivo de culpa mdica, uma vez que se trata de um acto de prognstico, sendo o resultado de um juzo, podendo, ento, o diagnstico ser errneo se o juzo for falso [Lus Gonzalz Morn, La Responsabililidad Civil del Mdico, 1990, 96].

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Sendo a Medicina, enquanto cincia valorativa, uma cincia no exacta, desde logo, porque perante um mesmo paciente com uma determinada sintomatologia, vrios mdicos oferecem, muitas vezes, diagnsticos distintos, quer ainda porque acontece, frequentemente, no processo de cura, uma interferncia de circunstncias imprevisveis, tal no deve constituir argumento justificativo da impossibilidade de comparao da conduta mdica, pelas suas caractersticas prprias, com qualquer outra actividade profissional, atendendo s suas consequncias, muitas vezes, irreparveis.

Ora, sendo o erro um equvoco no juzo e no se encontrando o mdico dotado do dom da infalibilidade, o erro de diagnstico ser imputvel, juridicamente, ao mdico, a ttulo de culpa, quando ocorreu com descuido das mais elementares regras profissionais, ou, mais, precisamente, quando aconteceu um comportamento inexcusvel em que o erro se formou [A. Cirinei, La valutazione clnica della responsabilit professionale del chirurgo, Milo, 1982, 120].

Se o mdico actua sem a cautela necessria, sem os cuidados que o caso requer, caracterizando-se a sua conduta pela intempestividade, precipitao, insensatez ou inconsiderao, age com imprudncia, se se comporta com "inao, indolncia, inrcia ou passividade", faltando aos deveres que "as circunstncias e condies concretas do paciente exigem"; actua com impercia, mas se, "por despreparo prtico ou por insuficincia de conhecimentos tcnicos", por falta de aptido tcnica, terica ou pratica para o exerccio da Medicina, deixa de observar as normas rudimentares fundamentais ao exerccio do ofcio, age com impercia [Veloso de Frana, Direito Mdico, 7 edio, S. Paulo, Fundao BYK, 2001, 259 a 265; Maldonado de Carvalho, Iatrogenia e Erro Mdico sob o Enfoque da Responsabilidade Civil, Lmen Juris Editora, 2005, 40].

No fundo, a possibilidade de previso de resultados pelo agente, mesmo daqueles que decorrem da falta da sua anteviso individual, segundo as suas aptides pessoais, define o limite da culpa e, em consequncia, da responsabilidade.

II. 3. Recuperando a factualidade que ficou consagrada, importa reter que, sem embargo de o ru mdico no ter determinado a repetio da anlise urina do autor, cuja correco lhe ofereceu dvidas, diagnosticou-lhe uma epididimite, com base na apalpao e na observao sumria, directa e presencial, que medicou, advertindo-o de que deveria recorrer a um urologista, na hiptese de no se verificarem melhoras.

Porm, ficou provado que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face ao quadro sintomtico referido pelo autor, podendo provocar trombose dos vasos espermticos degeneradora de necrose isqumica.

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Contudo, no se demonstrou que o autor, em 18 de Agosto de 2002, sofresse de necrose isqumica testicular compatvel com o status clnico de toro testicular, susceptvel de ser diagnosticado nesse dia, e que obrigasse a uma interveno mdica adequada, nas oito horas seguintes ao incio da despistagem da doena, e bem assim como que o diagnstico e a leitura das anlises e do exame clnico efectuado pelo ru BB tenham implicado uma percepo da situao, um conhecimento da doena e um tratamento mdico e medicamentoso errados e que tal tivesse como consequncia, directa e necessria, a posterior perda do testculo.

Na verdade, o acto mdico encontra-se envolto num clima de ordem pblica que concede ao mdico, regularmente, habilitado exercer o seu ministrio, num quadro de uma imunidade relativa que exclui a sua responsabilidade, a menos que se esteja em presena de uma falta verificada [La Responsabilit du Mdicin, Dalloz, 1992, 25, citando Ren Savatier, Trait de la Responsabilit Civile en droit franais civil, administratif, profesionel, procedural, 2 edio, Paris, 1950], sendo certo que o erro invencvel para a mediana cultura mdica, desde que observadas as circunstncias de prudncia que o caso concreto justifica, conforme se demonstrou ter acontecido com a actuao do ru mdico, isenta o seu autor da correspondente responsabilidade.

Com efeito, o autor no demonstrou que a causa da isqumia e necrose do testculo esquerdo fosse determinada pela toro testicular como propugnava e, consequentemente, o erro de diagnstico do ru mdico, mas antes que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face aos sintomas referidos pelo autor, podendo provocar trombose dos vasos espermticos que degeneram em necrose isqumica.

E, no tendo o autor demonstrado a pratica de um facto ilcito e culposo, por parte do ru mdico, impe-se concluir pela improcedncia da aco, atenta a causa de pedir invocada, relativamente aquele e os demais rus, confirmando-se o douto acrdo recorrido.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 30/6/2011 Processo: Relator: 3252/05TVLSB.L1.SI SRGIO POAS

Sumrio : 107
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1.Porque no domnio da responsabilidade contratual, tendo a paciente alegado e provado existncia de um incumprimento defeituoso de que resultou um dano a interveno na artria quando devia ter sido na veia, o que veio a determinar nova interveno com a consequente assistncia hospitalar competia ao devedor (hospital) alegar e provar que o cumprimento defeituoso no resultou de culpa sua 2.As despesas que derivam da inexecuo defeituosa do contrato recaem sobre o autor do cumprimento defeituoso.

Insurge-se a Autora contra a deciso que absolveu a R do pagamento das despesas

hospitalares reclamadas e da sua condenao em indemnizao a favor da R. A recorrente no tem razo. A Relao decidiu bem. Fundamentemos: Da anlise da matria de facto provada, parece inquestionvel que houve um erro: tratava-se de uma interveno, no perodo ps-operatrio, sobre a veia femural que o quadro clnico (devidamente descrito na matria de facto) exigia e no sobre artria femural, como foi feito. evidente que com esta afirmao nada fica, desde j, decidido. Na verdade, do facto de haver um incumprimento defeituoso, um erro na execuo, no se conclui automaticamente por uma conduta culposa, como adiante se retomar. Como se sabe, a responsabilidade civil por acto ilcito (artigo 483do CC (3)) seja contratual, seja extracontratual depende da verificao do facto, da ilicitude do facto, do nexo de imputao do facto ao agente que coenvolve a imputabilidade e a culpa, do dano e do nexo causal entre o facto e o dano E se verdade que os factos integradores dos primeiros requisitos indicados devem ser alegados e provados pelo lesado seja na responsabilidade contratual seja na extracontratual (artigo 342, n 1, factos constitutivos do direito alegado), j no que diz respeito ao ltimo, culpa, na responsabilidade contratual (mas no na extracontratual) compete ao devedor alegar e provar que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso no procede por culpa sua (artigo 799, n 1)6.(4) Assim, e em primeiro lugar, importa apreciar se a situao que cuidamos deve ser enquadrada dentro da responsabilidade contratual ou se na responsabilidade extracontratual.

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Neste particular atente-se nomeadamente nas concluses 1 e 2 parece no haver dissenso. As partes esto de acordo de que se est em presena de um contrato de prestao de servios mdicos a ser enquadrado no artigo 1154 Entendimento que este tribunal acolhe, porque adequado. De facto, face factualidade provada, no questionada pela recorrente, conclui-se que a Autora se obrigou (uma obrigao de meios) a prestar R os cuidados de sade ao seu alcance, em conformidade com as leges artis e a R obrigou-se a pagar os servios que lhe viriam a ser prestados, ou seja, as partes celebraram um inequvoco contrato de prestao de servios (5) Sendo assim, como , a questo da responsabilidade civil (porque contratual) deve ser analisada tendo em ateno designadamente o disposto nos artigos 798 e 799. Sendo inquestionvel que a paciente alegou e provou existncia de um incumprimentos defeituoso de que resultou um dano a interveno na artria quando devia ter sido na veia o que veio a determinar nova interveno com a consequente assistncia hospitalar , o que importa agora saber (atente-se designadamente ao disposto no mencionado n 1 do artigo 799) se resultou provado que nas circunstncias concretas, os profissionais de sade da autora, fizeram tudo o que podiam e deviam de modo a evitar aquele resultado danoso. que se aquela prova (da falta de culpa) no foi feita, por fora da presuno do referido n 1 do artigo 799, a autora, para alm de no ter direito ao pagamento das despesas relativas interveno acima referida (porque a elas teria dado causa), ainda responsvel pelos danos causados r. Fez a autora prova de que a indubitvel falha no procede de culpa sua? A resposta negativa. Vejamos: (Era preciso actuar sobre a veia femural e no sobre a artria femural, lembre-se) Tendo em ateno as concluses formuladas pela recorrente e que definem o objecto do recurso, atentemos nos factos interessantes. Resultou provado, nomeadamente: 14- A veia femural e a artria femural tm um trajecto anatmico paralelo; 15- Pode acontecer a puno da artria femural em vez da veia femural e vice-versa; 16- A puno da artria femural em vez da veia femural um risco no tipo de interveno a que a r foi submetida; 17- A puno arterial no pretendida (acidental), em regra, origina apenas um hematoma de cura espontnea;

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18- Por isso o entendimento clnico foi esperar o tempo que foi tido por necessrio e normal respectiva cura; 19- S em ltimo caso se recorre cirurgia vascular para correco da ferida arterial;

Ora, e salvo o devido respeito, o facto da artria e veia terem um trajecto anatmico paralelo (14) no pode constituir justificao para o erro verificado. Na verdade, sabendo que assim (ou tendo a obrigao de saber, dada a qualificao profissional), impunha-se, naquelas circunstncias concretas, ao mdico especial cuidado para que no ocorresse o engano verificado. O facto da puno da artria femural em vez da veia femural ser um risco no tipo de interveno a que a r foi submetida (16), por si s no constitui justificao para o sucedido. Por um lado, no est caracterizado aquele risco (na verdade, nada se sabe da dimenso do risco), pelo outro, o facto de haver risco exigia um cuidado acrescido de modo a evitar o dano. Concluindo: no resultando provado, como no resulta, que a autora (os seus profissionais de sade), nas circunstncias concretas, (atente-se para alm do acima exposto, na histria clnica da r que no podia nem devia ser ignorado) tivesse actuado com o cuidado e diligncia que devia e podia de modo a evitar o resultado, inequvoco que a r no est obrigada a pagar as despesas acrescidas (consequncias da actuao culposa da autora) resultantes da nova interveno cirrgica reclamada pela anterior e defeituosa interveno que temos vindo a apreciar. De facto, estando em causa, como esto, despesas que derivaram da inexecuo defeituosa do contrato elas necessariamente recaem sobre o autor desse cumprimento defeituoso.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22/9/2011 Processo: 674/2001.P L.S1 2 SECO

N Convencional: Relator:

BETTENCOURT DE FARIA

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Sumrio : I Na responsabilidade contratual por negligncia em acto mdico, compete ao lesante provar a no culpa, mas a ilicitude da actuao deve ser provada pelo lesado. II Ilicitude e culpa no acto mdico danoso so conceitos diferentes, indicando o primeiro o que houve de errado na actuao do mdico e o segundo se esse erro deve ser-lhe assacado a ttulo de negligncia.

1. O autor vem pedir indemnizao pelos danos patrimoniais e no patrimoniais que

sofreu por causa de, ao ser-lhe extrado um dente, ter fracturado o maxilar inferior. Entenderam as instncias que estvamos perante um hiptese de responsabilidade civil contratual, em que o nus de prova da no culpa pertence ao devedor, conforme o art. 799 do C. Civil. Concluram as mesmas que essa prova no fora feita. No entanto, como a prova da ilicitude do acto lesante pertencia ao lesado e este nada provara a esse respeito, concluram igualmente que no estavam preenchidos todos os requisitos da referida responsabilidade. Pelo que absolveram a r seguradora do pedido.

2. A primeira questo suscitada pelo recorrente autor a de que a ele lesado apenas competiria provar o facto da extraco do dente e o resultado da fractura, competindo r provar o cumprimento dos deveres de zelo e diligncia que impendiam sobre a sua actuao. Vejamos. sabido que so quatro os requisitos da responsabilidade civil: o dano, a ilicitude do acto danoso, o nexo de causalidade entre ambos e a culpa do autor desse acto. Ao contrrio do que acontece na responsabilidade civil extracontratual, onde os indicados quatro requisitos tm de ser provados pelo lesante, na responsabilidade civil contratual, por fora da presuno de culpa do aludido art. 799, no compete ao lesado provar a culpa do lesante. Mas deve provar os restantes requisitos. Isto porque todos eles so constitutivos do direito em questo. S a culpa foge a esta regra, em virtude do disposto no art. 344 n 1 do C. Civil, que determina que a presuno inverte o nus da prova. Na alegao do recorrente no se indica quem que deve provar a ilicitude do acto danoso. Apenas indicado que a no culpa deveria ser provada pelo lesante, ou seja, deveria este demonstrar que actuou diligentemente. Contudo e pelo que j referimos, culpa e ilicitude no se

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confundem. Esta ltima tem uma natureza objectiva e significa que o acto lesivo ou danoso foi contrrio h lei, que constituiu uma actuao proibida. foroso reconhecer, como bem notou o acrdo recorrido, que, por vezes, a fronteira entre ilicitude e culpa difcil de determinar. Nomeadamente, como no caso da actividade mdica, em que a ilicitude pode consistir numa infraco aos procedimentos adequados. Tal infraco objectivamente - ilcita na medida em que se impunha outra atitude, mas, ao mesmo tempo, indicia ou pode indiciar subjectivamente - um menor zelo ou a negligncia na prtica do acto mdico. Mas os conceitos permanecem diferenciados. Por outras palavras, ou num registo mais cho, dir-se-, que uma coisa saber o que houve de errado na actuao do mdico e outra saber se esse erro deve ser-lhe assacado a ttulo de culpa. Acresce ainda o seguinte: Estamos perante responsabilidade contratual em que a ilicitude constituda pelo incumprimento, ou pelo incumprimento defeituoso, como no caso. Por outro lado estamos tambm face a uma obrigao de meios: a obrigao mdica do tratamento no da cura. Ora, a este respeito escreve Antunes Varela Obrigaes 2 ed. II 97 -: todavia ao credor que incumbe a prova do facto ilcito do no cumprimento. Se, em lugar de no cumprimento da obrigao houver cumprimento defeituoso, ao credor competir fazer a prova do defeito verificado, como elemento constitutivo do seu direito indemnizao ou de qualquer dos outros meios de reaco contra a falta registada. Nas obrigaes de meios no bastar, neste aspecto, a prova da no obteno do resultado previsto com a prestao para se considerar provado o no cumprimento. No basta alegar a morte do doente ou a perda da aco para se considerar em falta o mdico que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa. necessrio provar que o mdico ou o advogado no realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistncia ou um patrocnio diligente.. No caso vertente, sabe-se que ocorreu a fractura, mas no se apurou, em sede da matria de facto, qual o erro mdico, se o houve, que lhe deu origem. Mais ainda, no se apurou se ocorreu um erro mdico, um acto ilcito e negligente ou mesmo doloso ou um acontecimento adverso (adverse event) como, por exemplo, um acidente motivado pelo estado previamente fragilizado do osso por fora da patologia dentria que afectou o autor No traado conceptual do Prof. Jos Fragata, o erro em medicina (erro mdico), delineado como uma falha, no

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intencional, de realizao de uma sequncia de actividades fsicas ou mentais, previamente planeadas, e que assim falham em atingir o resultado esperado. Sempre que essa falha se no deva interveno do acaso. De acordo com esta definio, para que se possa falar de erro mdico, fundamental a convergncia dos seguintes elementos: existncia de plano, intencionalidade no seu incumprimento, desvio da sequncia das aces previstas, incapacidade de consecuo do objectivo proposto e causalidade, vale dizer, que a causa no seja o acaso. Os autores citados, ainda na esteira de Reason, distinguem tambm o erro mdico de uma figura afim que o evento adverso (adverse event), definido pelos autores portugueses citados, como qualquer ocorrncia negativa ocorrida para alm da vontade e como consequncia do tratamento, mas no da doena que lhe deu origem, causando algum tipo de dano, desde uma simples perturbao do fluxo do trabalho clnico a um dano permanente ou mesmo a morte.. Tudo o que ficou provado, de acordo com o concludo pela Relao, que pode ela ser devida a uma de trs causas, anatmica, patolgica, ou de uso de fora excessiva. S esta ltima que integraria um acto ilcito, porque no conforme com as leges artis. Mas no ficou assente, sendo, pelo que atrs consignmos, que seria a provar pelo autor lesado ora recorrente. Assim, ao contrrio do que este conclui, no se trata de compaginar duas causas abstractas com uma concreta. Todas elas ficaram indemonstradas. Donde que o autor no provou, como lhe competia a factualidade integrante da ilicitude, um dos pressupostos do seu eventual direito indemnizao. Estando no domnio de uma obrigao em que o contedo da prestao debitria no a simples apresentao de um resultado (obrigao de resultado), mas antes a prtica de um conjunto de actos para que o resultado se possa produzir sem defeitos (obrigao de meios) como pacificamente aceite pela jurisprudncia, caberia ao Autor o nus de alegar e provar a aco ou omisso do Mdico que deu causa ao resultado infausto, dizer o incumprimento ou cumprimento defeituoso dos actos necessrios (meios) produo de um bom resultado. S assim haveria acto ilcito, restando ainda o pressuposto de culpa para gerar o dever de indemnizar (dolo ou negligncia) que se presume relativamente ao devedor (mdico) no caso da responsabilidade contratual. No h que olvidar que actividade mdica caracterizada pela circunstancialidade (Gmez Rivero, La responsabildad penal del mdico, Tirant lo Blanch, Madrid, 2003, pg. 334), o que significa que o xito do resultado depende de vrios factores, endgenos e exgenos, tais como o estado de sade do paciente, antecedentes genticos, factores imunolgicos, aspectos de idiossincrasia, reaces alrgicas,

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como factores internos e da percia do medico, observncia das leges artis, meios ao dispor no consultrio ou local onde o acto mdico foi levado a efeito, etc, como factores externos. Por outro lado, s haver acto ilcito se houver, como se sabe, previsibilidade e evitabilidade do dano, j que o acto ilcito um acto voluntrio (controlvel pela vontade) e s voluntrio o que conhecido ou, pelo menos, cognoscvel. Vale dizer que no caso sub-judicio importava saber se a causa da fractura do osso maxilar se deveu a aco traumtica do mdico (fora exagerada ou indevidamente executada, falta de percia) ou se ficou a dever a uma situao de fragilidade ssea ou leso prvia provocada por eventual processo patolgico ou outra causa. Por outras palavras, tudo isto seria necessrio para se estabelecer a conexo causal entre a conduta do mdico dentista e a fractura do maxilar, em termos naturalsticos (conexo de facto) para da se aplicar a doutrina da causalidade adequada (nexo causal de imputao objectiva do resultado danoso conduta do agente), que, como consabido no integra ainda a culpa do agente violador do direito integridade fsica do paciente, mas um pressuposto da responsabilidade civil do agente. S estabelecido tal nexo de causalidade adequada, se poder afirmar que o agente violou o direito do paciente. Recordemos aqui as palavras de Gomes da Silva no seu estudo, j clssico, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar onde afirma, citando Esmein, quando se considera um dever de prestar como o do mdico, por exemplo, pode falar-se em dever de prudncia e de diligncia, mas logo que o credor sofre um prejuzo necessrio averiguar se o devedor praticou certo acto que tinha o dever de no fazer, ou se omitiu determinado acto que tinha a obrigao de no realizar (Esmein, apud Gomes da Silva, op.cit, pg. 371).

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/12/2011 Processo: Relator: Sumrio : 209/06.3TVPRT.P1.S1 GREGRIO SILVA JESUS

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III - Se inquestionvel que a execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, o corrente na prtica o acto mdico envolver da parte do mdico, enquanto prestador de servios que apelam sua diligncia e cincia profissionais, a assuno de obrigao de meios. Em regra, o mdico a s isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistncia mediante uma srie de cuidados ou tratamentos normalmente exigveis com o intuito de curar. IV - Importa ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para, casuisticamente, saber se se est perante uma obrigao de meios ou perante uma obrigao de resultado. V - Assente que o autor foi submetido a interveno cirrgica coluna e nada mais se tendo provado que ajude a qualificar com preciso a obrigao, desconhecendo-se como surgiu a opo da sua submisso interveno cirrgica, por iniciativa de quem, qual o objectivo da operao, que tipo de compromisso mdico foi assumido, se que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes, resta ento ser notrio que, por regra, no caso de intervenes cirrgicas, e muito particularmente nas intervenes coluna, no se assegura a cura mas a procura da atenuao do sofrimento do doente, estando cometida ao mdico cirurgio uma obrigao de meios. VI - Sempre que se trate de uma mera obrigao de meios, que no de uma obrigao de resultado, incumbe ao doente o nus de provar a falta de diligncia do mdico. VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o no cumprimento da obrigao do mdico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o mdico no praticou todos os actos normalmente tidos por necessrios para alcanar a finalidade desejada. VIII - Feita essa prova, ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados. IX - Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstncias concretas do caso, o mdico devia e podia ter actuado de modo diferente.

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Violao Leges Artis

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VIOLAO DAS LEGES ARTIS MATRIA DE FACTO OU DE DIREITO?

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto Processo: 674/2001.P1 JTRP000

N Convencional: Relator: Descritores:

FILIPE CAROO ACTO MDICO

RESPONSABILIDADE CIVIL N do Documento: Data do Acordo: Votao: RP20110224674/2001.P1 24-02-2011

UNANIMIDADE

Texto Integral: S Privacidade: 1 APELAO.

Meio Processual: Deciso:

CONFIRMADA.

Indicaes Eventuais: 3 SECO rea Temtica: .

Sumrio: I - Deve considerar-se no escrito o quesito formulado sobre a violao da leges artis prpria do exerccio da medicina, por constituir um conceito a preencher pela conduta do agente mediante a qualificao a efectuar em sede de apreciao dos correspondentes factos.

A insero na sentena e o invocado dever de eliminao da matria de facto constante sob os

itens 69, 70 e 71 dos factos provados
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Consta da sentena recorrida, como provada, alm do mais, a seguinte matria de facto: 69- A prescrio de Zipo 500 (antibitico) e Jabasulide (anti-inflamatrio) uma teraputica mdica adequada situao. 70- No estando, nunca por nunca, em causa as trs anestesias, a fractura da mandbula ao nvel do gonion direito no decurso da extraco do dente 48 (dente do siso inferior direito) um acidente operatrio que, embora raramente, pode acontecer, estando descrito na literatura. 71- Sendo que a injeco anestsica feita as vezes necessrias para insensibilizar o local onde vai actuar e 3 injeces aceitvel.. Esta matria foi trazida aos factos provados na sequncia da resposta dada aos quesitos 105, 106 e 107 da base instrutria, cujo teor o seguinte: Provado apenas o que consta do parecer junto aos autos pelo Conselho Mdico-Legal. Os referidos quesitos tm o seguinte teor: 105) O Dr. D realizou interveno teraputica medicamente indicada? 106) Sem observao das leges artis, entendidas como o conjunto das regras generalizadamente reconhecidas da cincia mdica e como a observncia dos demais deveres gerais de cuidado do trfego mdico? 107) Sendo consequncia da sua conduta a produo dos resultados de leso da integridade fsica do Autor e a verificao de sequelas traumticas que o acompanham irreversivelmente?. A propsito da resposta dada a estes quesitos, refere-se na fundamentao das respostas base instrutria: Depois, no que agora respeita aos quesitos 105 a 107, nada mais se podia dar como provado seno o que consta do parecer do Conselho Mdico-Legal (e este que vai permitir densificar uma eventual violao das artis legis pelo que uma outra resposta mais no seria do que entrar j na rea do Direito); temos, salvo o devido respeito, que a questo no se coloca, ou pelo menos apenas, no momento da extraco, mas sim na consulta realizada uma semana depois (como, alis, o senhor mdico J acabou por admitir) em sede de diagnstico s queixas e sintomas apresentados nesse momento pelo autor.

s partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepes (importante manifestao do princpio do dispositivo; art. 264, n 1).

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O juiz s pode fundar a deciso nos factos alegados pelas partes, sem prejuzo do disposto nos artigos 514 e 665 e da considerao, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instruo e discusso da causa (art.s 264, n 2 e 664). Nos termos do n 3 do referido art. 264, o juiz pode ainda atender a factos essenciais no alegados pelas partes, desde que sejam cumpridas as exigncias legais ali previstas. Em qualquer caso, no mbito da matria de facto no alegada pelas partes e fora das situaes previstas nos art.s 514 e 665, o juiz tem que providenciar at ao encerramento da discusso pela ampliao da base instrutria da causa, facultando s partes o contraditrio e a produo de prova (art. 650, n 2, al. f) e n 3). Assim, admissvel a concretizao de matria de facto alegada de modo conclusivo, ainda que seja essencial, atravs do referido mecanismo processual dos art.s 264, n 3 e 650, ns 2 e 3). Est aqui em causa matria alegada pelas partes, sem que, em audincia de julgamento, se tenha lanado mo da referida faculdade: no foi ampliada, concretizada ou complementada a base instrutria com qualquer facto instrumental ou essencial. Os referidos quesitos constam dos art.s 148, 149 e 151 da petio inicial como parte da causa de pedir da aco (actual art. 467, n 1, al. d)). Importa saber se as respostas em matria de facto so jurdico-processualmente admissveis. Entende o A. recorrente que os referidos pontos 69, 70 e 71 da sentena devem ser eliminados por conterem meras concluses sem correspondncia nos factos seleccionados, no podendo, tambm, o parecer do Conselho Mdico-legal ser transformado em matria de facto. H, desde logo, que distinguir o que constitui conceito e aquilo que se configura como uma realidade passvel de constatao e de apreenso pelo tribunal que deve julgar a matria de facto. As dificuldades de delimitao estendem-se aos juzos de valor, que tanto integram normas jurdicas como, por vezes, se situam no plano dos factos. O problema adensa-se naquelas situaes em que o excessivo rigor na condensao pode levar ao conhecimento imediato do pedido, quer a favor do autor, quer em seu prejuzo, altura em que o juiz deve ponderar se ser essa a forma mais justa de resolver o litgio ou se deve protelar para momento posterior a deciso, dando azo ainda a que a deciso sobre a matria de facto controvertida possa superar os problemas suscitados pela deficiente alegao fctica, designadamente atravs do referido mecanismo dos art.s 264, n 2 ou, simplesmente, atravs de uma resposta que resulte da prova produzida, com eventual contedo clarificador, desde que tal no implique ampliao da matria de facto no permitida pelo art. 664[3]. Nos casos em que os factos conclusivos, no sentido normativo, por conterem em si a resoluo da questo de direito tenham sido alegados nos articulados e tenham desta forma sido quesitados, estamos perante uma deficincia de alegao por falta de factos que integram a causa de pedir, desde que no corresponda o juzo de valor a um dado da experincia. E aqui, para efeitos de caso julgado, tem de ponderar-se se o facto conclusivo que, por resolver a questo de direito, deve ser havido como no escrito (art. 646, n 4, do Cdigo de Processo Civil).

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Teixeira de Sousa[4], entende que a seleco da matria de facto no pode conter qualquer apreciao de direito, isto , qualquer valorao segundo a interpretao ou aplicao da lei, ou qualquer juzo, induo ou concluso jurdica. Abel Simes Freire[5] entende que no deve admitir-se a formulao dum quesito que decide de direito aquilo que se visa subsumir lei com factos que decidem o caso. Da que, nesta assero, a matria conclusiva, para efeito de dever ser considerada no escrita, apenas aquela que tem, em si mesma, a deciso de direito controvertida, porque o juzo valorativo, composto de factos corresponde questo a decidir e no , em si mesmo, factos simples, ocorrncias da vida real, mas um complexo de factos inscritos na norma com o sentido de decidir a questo. Os juzos que contenham a resoluo da questo de direito controvertidos pelas partes, quer integrem normas jurdicas geralmente conhecidas, quer a apreciao de factos, no podem ser aceites e tm-se por no escritos. J os quesitos e as respostas que contenham expresses que simultaneamente tenham um significado jurdico e utilizao na linguagem corrente tero sempre esta significao que, de resto, no vinculativa para o juiz da sentena[6]. Volvendo aos quesitos 105 a 107, logo se verifica que, enquanto o primeiro e o ltimo contm matria de facto, o quesito 106 est totalmente preenchido com um facto de tal modo conclusivo, mesmo conceituoso, que a sua demonstrao conduziria, praticamente, deciso da aco em sentido favorvel ao A. A violao, pelo Dr. D das leges artis prprias do exerccio da medicina, no pode deixar de constituir uma concluso a tirar pelo tribunal em resultado da ponderao dessas regras com aspectos determinados da sua conduta mdica na relao que estabeleceu com o A. enquanto seu paciente. A eventual violao da leges artis no um ponto de partida, um facto demonstrvel, uma realidade da vida, mas um conceito a preencher pela conduta do agente mediante a qualificao a efectuar pelo tribunal em sede de apreciao dos factos demonstrados. Nesta perspectiva, deve ter-se por no escrito o quesito 106 da base instrutria e a possvel resposta relativamente a ele proferida que, alis, no vislumbramos, nem nas respostas matria da base instrutria, designadamente ao quesito 106, nem nos itens 69, 70 e 71 da sentena recorrida (art. 646, n 4). Ainda que assim no se entendesse, jamais aquele quesito poderia ter uma resposta que no fosse no provado. Isto, dada a sua formulao por iniciativa e alegao do A. --- de no observncia da leges artis por banda do mdico segurado na R. ---, contrria ao sentido consignado no parecer para o qual a resposta que lhe foi dada remete. Quanto aos quesitos 105 e 107, a resposta foi tambm provado apenas o que consta do parecer junto aos autos pelo Conselho Mdico-Legal. O art. 653, n 2, no impe ao juiz do julgamento uma frmula rigorosa pela qual deva responder matria de facto. Refere-se ali apenas que a matria de facto decidida por meio de acrdo ou despacho, ; a deciso proferida declarar quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga no provados, . O tribunal no est impedido de responder por remisso, mormente para os articulados da aco,

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contanto que no deixe dvidas quanto ao que considera provado e no provado de entre a matria levada base instrutria e que no seja extravasado o mbito da matria quesitada. Assim, em bom rigor e de acordo com a regra da auto-suficincia da deciso, a resposta deve ser de provado, no provado, provado apenas que ou mesmo provado, com o esclarecimento ou com a reserva, desde que o esclarecimento no exorbite o facto quesitado. Apesar de pouco cuidada, a expresso da vontade soberana do tribunal recorrido, ao remeter expressamente para o invocado parecer do Conselho Mdico-legal, com a motivao ali tambm consignada, deixou claro --- no uso da sua liberdade de julgamento (art. 389 do Cdigo Civil e art.s 653, n 1 e 655 do Cdigo de Processo Civil) --- que o seu contedo, a informao dali constante, na conjugao de provas, mereceu o crdito, a confiana do Julgador no que concerne aos referidos quesitos ao ponto de dever ser considerado provado, contudo dentro dos limites dessa quesitao. Ou seja, embora possa constituir uma tcnica no recomendvel e at irregular, pelo grau de incerteza que pode acarretar, no caso sub judice as respostas aos ditos quesitos no so omissas, embora tenham que ser encontradas no teor daquele documento, que o tribunal acolheu como provado, porm, limitado pelo mbito dos mesmos, assim, sem excesso nas respostas a proferir. Respondendo agora com a devida discriminao factual, no fica prejudicado, in casu, o exame e a deciso da causa, obtendo-se, com o devido rigor e respeito pela prova produzida, as respostas em matria de facto que o juiz do julgamento deveria ter proferido quando, simplesmente, remeteu para o parecer mdico-legal. Pelas referidas razes, o juiz que proferiu a sentena --- o mesmo juiz que proferiu as respostas base instrutria[7] --- aditou nela os factos dos itens 69, 70 e 71. Estes factos tm expresso no referido parecer (cf. fl.s 156 e fl.s 191 do processo). Resta saber se as respostas consideradas na sentena tm a afinidade necessria com as questes quesitadas sob os quesitos 105 e 107 e neles so enquadrveis sem a sua alterao indevida, por excesso[8]. Manifestamente, com base no parecer (para onde remetida resposta pelo juiz do julgamento), a resposta dada ao quesito 107 tem que ser de no provado. Sendo da lavra do A. e do seu interesse, a matria do quesito foi alegada e est formulada no sentido da imputao do resultado lesivo conduta do mdico, Dr. D. O que resulta do referido parecer a possibilidade (contrria) da fractura do maxilar poder resultar de vrias causas, designadamente de condies endgenas, ligadas prpria pessoa e sade do lesado. J o quesito 105 no integra qualquer conceito de direito, mas uma realidade passvel de constatao e de apreenso pelo tribunal que deve julgar a matria de facto. Deve ter uma resposta de contedo clarificador, sendo sempre admissvel a respectiva restrio. E no pode olvidar-se que a alegao de tal facto partiu do prprio A. (artigo 148 da petio inicial) e foi compreendida pelo R., como compreensvel por qualquer homem minimamente esclarecido e pragmtico. E, dada a especificidade da linguagem clnica, seria mesmo muito difcil uma alegao de factos nos articulados de tal modo pormenorizada e tecnicista que permitisse uma resposta mdica ajustada. Da que, ao alegar aquele facto, o A. o tenha feito de modo muito condensado, sendo de esperar, sem qualquer

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surpresa para as partes, uma resposta explicativa, clarificadora e concretizadora com origem na cincia mdica, como efectivamente aconteceu. Em lugar de responder de modo a confirmar o quesito, o tribunal como que o concretizou com o contedo do texto do parecer consultivo mdico-legal, reconhecendo o seu teor como provado, necessariamente, dentro dos limites factuais constantes do quesito 105. Desta feita, acolhendo o contedo daquele parecer clnico, mais uma vez conforme determinado nas respostas base instrutria, impe-se aquela resposta ao quesito 105 nos termos que se seguem e que substituem os itens 69, 70 e 71 dos factos constantes da sentena:

Provado apenas que a administrao das trs anestesias no tratamento a que o A. se submeteu aceitvel e normal para insensibilizar o local onde se vai actuar, e a prescrio de ZIPOS 500 (antibitico) e JABASULIDE (anti-inflamatrio) uma teraputica mdica adequada situao do demandante.

esta --- e no outra, designadamente a matria que consta dos itens 69, 70 e 71 da sentena, que se afasta parcialmente --- a substncia da remisso efectuada na resposta ao quesito 105 da base instrutria. Ainda explicando, no estamos a modificar a matria de facto dada como provada pelo tribunal a quo[9], mas to-s a conferir auto-suficincia s respostas em matria de facto, tornando mais fcil a sua apreenso, atravs da transferncia do contedo til da remisso ali efectuada, respeitando-a e limitando, necessariamente, os factos revelados no parecer mdico-legal ao mbito do quesito 105.

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 Acrdo STJ 25/07/1985 Anotao - Joaquim Alcoforado Saldanha

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Acrdo STJ 25/07/1985 Culpa in vigilando; dever de vigilncia de doentes mentais internados em estabelecimentos hospitalares

https://www.oa.pt/upl/%7Bb16d80fe-3393-4777-a430-f41560adba78%7D.pdf

Anotao pelo Dr. Joaquim Alcoforado Saldanha (ROA, 1988, ano 48, II)

https://www.oa.pt/upl/%7B2603356f-98e4-442a-9e89-e77b8812f0d6%7D.pdf

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O nus da prova na responsabilidade civil mdica. Questes processuais atinentes tramitao deste tipo de aces (competncia, instruo do processo, prova pericial)
Lus Filipe Pires de Sousa
(Texto publicado na Revista do CEJ, 2. semestre de 2011, n. 16, pp. 37 a 80)

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O NUS DA PROVA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA. QUESTES PROCESSUAIS ATINENTES TRAMITAO DESTE TIPO DE ACES (COMPETNCIA, INSTRUO DO PROCESSO, PROVA PERICIAL).

Lus Filipe Pires de Sousa Juiz de Direito Docente do CEJ

Cada vez mais a doena menos bem aceite, cada vez mais a Medicina deve fornecer solues para tudo e para todos, e, os resultados menos bons, ou mesmo simplesmente aqum das expectativas, so tidos como inaceitveis e, frequentemente, tomados como o produto de erros. JOS FRAGATA, O Erro em Medicina, Almedina, 2004, p. 256.

A questo da responsabilidade mdica largamente prejudicada pela invaso dos homens de direito. LESSEPS LOURENO DOS REYS, Responsabilidade civil dos mdicos, in RFML, Srie III, Vol. 5, N5, p. 312, citando ETCHEGOYEN, A Era dos Responsveis, 1995, p. 133.

SUMRIO: 1.A desmistificao da bata branca; 2. Responsabilidade contratual

versus responsabilidade extra-contratual. Reflexos da distino em sede de competncia do tribunal comum; 3. A competncia dos tribunais administrativos; 4. Poderes instrutrios do Juiz; 4.1. Dever de documentao; 4.2 Prova pericial; 5. O nus da prova na responsabilidade civil mdica; 5.1. Situaes que merecem tratamento especfico; 5.1.1. Casos de inverso do nus da prova; 5.1.2. Casos de presuno de culpa; 5.1.3. A cirurgia esttica e/ou desprovida de finalidade teraputica; 5.2. Na actividade mdica em geral; 5.2.1. A presuno de culpa do devedor (Artigo 799, n1 do CC); 5.2.2 Inaplicabilidade da presuno de culpa do mdico; A A prova prima facie; B A teoria res ipsa loquitur ou do dano desproporcionado.

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1. A desmistificao da bata branca. Cedo se reconheceu a necessidade de grupos profissionais de codificarem a sua actuao de acordo com normas ticas, sendo disso paradigma o Juramento de Hipcrates: Juro por Apolo mdico, por Exculpio, Higia e Panacea e ponho por testemunho todos os deuses e todas as deusas, cumprir segundo as minhas possibilidades e razo o seguinte juramento: (...) Aplicarei os medicamentos para bem dos doentes segundo o meu saber e nunca para seu mal. No darei um remdio mortal ou um conselho que o leve sua morte. (...) Conservarei pura a minha vida e a minha arte (...) Em qualquer casa onde entre o farei para bem dos doentes, evitando todo o mal voluntrio (...) Na antiguidade e durante muitos sculos, o mdico no desempenhava uma tarefa vulgar. Era uma espcie de sacerdote que fazia um juramento religioso para entrar num grupo fechado de homens sagrados. Os conhecimentos da medicina no deviam ser revelados a quem no tivesse feito o juramento 1. E quase toda a histria da medicina nos mostra uma responsabilizao religiosa e moral dos mdicos, decorrente do carcter sagrado do seu mnus. O que justifica de alguma forma pela estagnao dos conhecimentos mdicos durante sculos, seguindose por toda a parte o ensinamento de alguns mestres antigos. S nos tempos do Renascimento e dos progressos tcnicos e cientficos que lhe trouxe para as cincias mdicas surgiu uma conscincia social crtica relativamente prtica clnica; s ento pde surgir o fenmeno cultural da ridicularizao da medicina; ou seja: Molire no poderia ter troado dos mdicos dois sculos antes 2. E s no sculo vinte poderia ter surgido uma verdadeira responsabilidade mdica, assente na violao ilcita dos direitos do paciente (...) 3.
L-se num texto escrito de Hipcrates (A Lei), As coisas sagradas no se revelam seno aos homens sagrados, proibido comunic-las aos profanos, porque no foram iniciados nos mistrios da cincia. citado por GUILHERME DE OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa in Temas de direito da medicina, Coimbra Editora, 1999, p. 92. 2 Reporta-se o autor, por certo, comdia Mdico fora e s atitudes cmicas do p rotagonista, Esganarelo. 3 GUILHERME DE OLIVEIRA, Estrutura jurdica do acto mdico, consentimento informado e responsabilidade mdica in Temas de direito da medicina, Coimbra Editora, 1999, p. 70.
1

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Virglio chamava Medicina arte silenciosa ( muta ars) por contraposio s artes da oratria, como a governao e o direito. A medicina era uma tarefa que se desempenha em silncio. Mas as coisas mudaram; levou dois mil anos, mas mudaram. / E agora, para os mdicos, o silncio ... acabou.4 A desmistificao da bata branca teve o seu grande desenvolvimento nos Estados Unidos da Amrica j neste sculo. Assim, em 1974 , os casos de malpractice deram origem a indemnizaes de um milho de dlares. Em 1978, as indemnizaes subiram para 750 milhes de dlares e, em 1983, atingiram 2.000 milhes de dlares. Um em cada cinco mdicos acusado todos os anos de exerccio displicente da medicina, verificando-se uma percentagem de condenao de 25% 5. Neste contexto, gera-se a prtica de uma medicina defensiva com retardamento da formulao do diagnstico final, proliferao de exames complementares e aumento dos custos do utente por fora das elevadas maquias exigidas aos mdicos pelas seguradoras. Entre ns, a desmistificao da bata branca foi mais tardia. Tal retardamento poder explicar-se pelos brandos costumes do povo portugus, pelo excessivo tratamento corts face aos mdicos, pela fatalidade ou resignao do povo portugus e pelo sebastianismo dos mdicos6. Com o advento da Constituio de 1976 e das transformaes sociais e econmicas que a acompanharam, verificou-se uma progressiva tomada de conscincia dos seus direitos pelos utentes, abandonando-se a ideia de fatalismo dos prejuzos e encarando-se estes como algo susceptvel de ser ressarcido. A circunstncia de cada vez mais a populao ter acesso a esquemas de segurana social origina tambm uma mentalidade reivindicativa de exigncia constante aos mdicos de cura para todos os males, a que no ser estranha a constatao de que a medicina ter evoludo nos ltimos cinquenta anos mais que nos mil anos anteriores.

GUILHERME DE OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa in Temas de direito da medicina, Coimbra Editora, 1999, p. 100. 5 cf. ELENA BURGOA, A cabea de Jano e a negligncia mdica. O caso Portugus in Sub Judice, n 13, 1998, p. 83 e MARINAO YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil del profissional liberal, Madrid,1989, p. 280. 6 Neste sentido, ELENA BURGOA, Op. Cit., pp. 76/77.

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 no devir deste conjunto de fenmenos que, nos ltimos anos, surgem destaques sensacionalistas na imprensa a propsito de casos de alegada negligncia mdica. Nesta matria e entre ns, s agora vai sendo superada a clivagem entre a lei substantiva que protege os direitos dos cidados integridade fsica e sade ( law in the books) e a sua progressiva aplicao jurisprudencial ( law in action).

2. Responsabilidade contratual versus responsabilidade extra-contratual . Reflexos da distino em sede de competncia do tribunal comum.

O mdico que mantm o seu consultrio aberto com placa, encontra-se numa situao de proponente contratual. O doente, que a se dirige necessitando de cuidados mdicos, est a manifestar a sua aceitao a tal proposta. Gera-se, assim, um contrato consensual (Art. 219 do Cdigo Civil ), marcadamente pessoal ( o elemento decisivo a confiana que o mdico inspira ao doente e que tem como correlativo o princpio de livre escolha), de execuo continuada , em regra, sinalagmtico e oneroso e sempre susceptvel de resciso 7 . Sem embargo da regra da natureza contratual da responsabilidade mdica, existem casos em que a conduta do mdico pode configurar uma situao de responsabilidade extracontratual, v.g., ofensas corporais, prtica ilegal de aborto, violao de sigilo profissional, bem como as situaes em que os danos causados pelo mdico no decurso do tratamento no tm nenhuma conexo funcional com o mesmo. O mdico que realiza, por observao descuidada do paciente, um diagnstico errado ou que descura negligentemente os cuidados tcnicos adequados operao responde tanto obrigatoriamente por violao de um contrato de prestao de servios mdicos como delitualmente por ofensa integridade fsica do paciente ( Artigos 70, n1 e 483, n1 do Cdigo Civil )8 . Nessa medida, importa averiguar se o doente - perante conduta do mdico que integra simultaneamente violao do contrato e ilcito extracontratual - poder recorrer a ambas as tutelas ou se apenas a uma. Ou seja, poder o lesado invocar
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cf. ESPERANA PINA, A responsabilidade dos mdicos, pp. 92 e 93 TEIXEIRA DE SOUSA, O concurso de ttulos de aquisio da prestao, Almedina, 1988, p. 136.

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simultaneamente as normas correspondentes a uma e outra espcie de responsabilidade, consoante lhe sejam mais favorveis? E a questo no nada despicienda entre ns, atentas as diferenas de regime entre a responsabilidade contratual e a aquiliana: nus da prova da culpa (Art. 799, n1 versus Art. 487, n1 do Cdigo Civil ); prazos de prescrio (Art. 309 versus Art. 498 do Cdigo Civil ); responsabilidade por facto de outrem (Art. 800, n1 versus Art. 500 do Cdigo Civil ) ; atenuao equitativa da indemnizao em caso de mera culpa (Art. 494 do Cdigo Civil ). No mbito dos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil , VAZ SERRA, props a tese da opo bem como a possibilidade de cumular regras de uma e outra forma de responsabilidade 9. Tal soluo no foi recebida no Cdigo Civil , o que inculca que estaremos perante uma lacuna voluntria do legislador a ser suprida pela doutrina e jurisprudncia. MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, Almedina, 1982, p. 411,

pronunciou-se a favor da tese do cmulo nos seguintes termos: Representando a violao do dever contratual de proteco, simultaneamente, um facto ilcito extracontratual, o prejudicado poder escolher, em princpio, a tutela contratual ou extracontratual, no caso de esta lhe ser mais favorvel a determinados pontos( p. ex., pluralidade de autores do dano).. FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO, A responsabilidade mdica em Portugal, BMJ n 332, 1984, p. 40, raciocinam assim (...) se as partes concluram um contrato, isso significa que querem que para as relaes entre elas valham apenas as regras que disciplinam esse contrato; a disciplina particular do contrato absorveria o regime mais geral da lei. Mas, em sentido contrrio, pode-se argumentar que o facto de terem concludo um contrato no tem de forma alguma de significar que se presuma terem querido renunciar proteco que em geral lhes garantida pela lei; a minore ad maius, dir-se- at que a proibio geral de lesar os direitos de outrem individualizada e fortalecida pelo dever contratual visando o mesmo objectivo. (...) Pensamos que, na inexistncia
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Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, BMJ n 85, pp. 208 ss. e 238 -239.

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de uma norma que especificamente venha dizer o contrrio, se deve aceitar, como a soluo natural , a da concorrncia ( rectius, cmulo) de responsabilidade. 10 E, de facto, facultar ao lesado a escolha entre os regimes que melhor o protejam no caso concreto a soluo que melhor se coaduna com o princpio do favorecimento da vtima. Admitir que , ao abrigo de um contrato de prestao de servios sui generis, fossem impunes condutas que - na ausncia do contrato integrariam responsabilidade aquiliana, constituiria o paradigma da no proteco do doente. Pelo contrato, as partes no pretendem renunciar proteco geral que a lei lhes confere: o que pretendem criar uma proteco acrescida. A jurisprudncia comeou a pronunciar-se sobre a questo nos anos oitenta dando a entender a admissibilidade da tese do concurso de responsabilidades Mais recentemente: - foi expressamente admitido o concurso de pretenses , por cumulao de responsabilidades ( Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de Francisco Loureno, CJ 1995- II, pp. 31-35); - admitiu-se a opo entre as duas responsabilidades ( Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa de 24.4.2006, Ftima Galante, CJ 2006 II, pp. 110-114, de 11.9.2007, Rosa Ribeiro Coelho, CJ 2007 IV, pp. 77-81, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4.3.2008, Fonseca Ramos, CJ 2008 - I, pp. 134-143)), notando-se que a tutela contratual a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria face s regras em matria de nus da prova ( Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5.7.2001, Ferreira de Almeida, CJ 2001 II, pp. 166-170).
PINTO MONTEIRO, "Clusulas Limitativas e de Excluso da Responsabilidade Civil", in BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, entende que "na falta de disposio legal em contrrio deve considerar-se em princpio, como soluo natural a que permite ao lesado a opo entre as duas espcies de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar simultaneamente uma violao do contrato e um facto ilcito extracontratual. manifesto que, com o contrato, no pretendem as partes renunciar, criando com o seu poder jurisgnico uma disciplina especfica, tutela geral que sempre a lei lhes facultaria; bem pelo contrrio, pretendem reforar tal tutela criando assim uma proteco acrescida". NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos, Universidade Lusada, 2001, p. 54-63, tambm adere teoria do cmulo , afirmando () atenta a lacuna da lei, aderindo teoria do cmulo, do concurso de normas fundada numa nica pretenso ressarcitria, dever ser conferido ao lesado o recurso possibilidade de optar entre as duas formas de responsabilidade civil, na hiptese em que a pretenso do lesado se funda simultaneamente numa violao contratual e num facto ilcito emergente de responsabilidade extracontratual. 11 Assim , Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 26.11.80, BMJ n 301, p.. 404 e Ac. de 22.10.87, BMJ n 370, p.. 529.
10

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4.4.2005,

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A admissibilidade do concurso de responsabilidades implica que haja uma nica aco, a que corresponde no plano material um nico direito, que tem como objecto unitrio o ressarcimento do dano, mas que pode ser fundamentada em diversas normas ( Anspruchsnormenkonkurrenz) 12. Caso o Autor invoque apenas normas atinentes a um tipo de responsabilidade, o Tribunal no est impedido de qualificar de modo diverso a causa de pedir desde que respeite os factos alegados pela parte - princpio iura novit curia; Art. 664 do Cdigo de Processo Civil . Sendo facultado ao autor a opo entre a tutela da responsabilidade contratual e a tutela proveniente da responsabilidade extra-contratual, h que aferir quais as implicaes da decorrentes em sede de fixao da competncia do tribunal 13. Configure-se um caso em que o autor, residente em Portimo, a tratado por mdico particular que se deslocou de Lisboa ( local onde reside), arrogando-se aquele titular de direito a indemnizao porquanto o acto em causa ter-lhe- causado danos fisiolgicos. Pelas regras decorrentes do incumprimento contratual, ser competente o tribunal de Lisboa (Artigo 74, n1 do Cdigo de Processo Civil); j em matria de responsabilidade civil vigora a regra Loci comissi delicti, sendo competente o tribunal do lugar onde o facto ocorreu (Artigo 74, n2 do Cdigo de Processo Civil). Note-se que a incompetncia relativa de conhecimento oficioso nos dois casos Artigo 110, n1, alnea a) do Cdigo de Processo Civil. TEIXEIRA DE SOUSA, A competncia declarativa dos tribunais comuns , Lex, 1994, p. 92, qualifica esta situao como de concurso de objectos processuais na medida em que vrios objectos se referem a um mesmo efeito jurdico. Atendendo ao princpio iura novit curia (Artigo 664 do Cdigo de Processo Civil) e consequente () possibilidade de o tribunal, que competente para apreciar um certo objecto segundo uma determinada qualificao, atribuir a esse objecto uma outra qualificao
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RUI DE ALARCO, Direito das Obrigaes (lies policopiadas), 1983 , p. 212. A questo da determinao do foro competente consitui, precisamente, um dos argumentos de quem critica a admissibilidade da teoria da opo na medida em que , admitindo-se esta, da decorreria um certa indeterminao do foro competente ( o da responsabilidade contratual ou o da responsabilidade extracontratual?) cf. LVARO RODRIGUES, Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, in Direito e Justia, Vol. XIV, Tomo 3, 2000, pp. 195-198 e ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, 5 Ed., Almedina, 1991, pp. 436 - 442. Para este ltimo autor, dever adoptar-se o principio da consuno segundo o qual o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual.

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sem perder a sua competncia, o tribunal competente para um dos objectos igualmente competente para apreciar o outro objecto concorrente quando ambos se referem aos mesmos factos e apenas se distinguem na sua qualificao jurdica. Op. Cit., p. 92. Deste modo, o tribunal ser competente para apreciar uma mesma situao pela perspectiva da responsabilidade contratual e extracontratual. Conforme explica o mesmo autor noutra obra , a posio instrumental do processo civil perante o direito substantivo com () a necessidade de no destruir in iudicio a relao de concurso existente entre as pretenses atravs de uma compartimentao da competncia do tribunal impem a construo doutrinria de um critrio de extenso da competncia ( O concurso de ttulos de aquisio da prestao, Almedina, 1988, p. 310), o qual tem apenas como limites a competncia genrica ou exclusiva de outro tribunal na medida em que , nesses casos, nenhum outro rgo judicirio pode utilizar os poderes de subsuno atribudos a esse tribunal
14

3. A competncia dos tribunais administrativos No que tange aos actos mdicos praticado em servios hospitalares de natureza pblica, haver que aquilatar se a competncia para litgio da emergente deve ser deferida ao tribunal administrativo ou ao tribunal comum. Esta questo adquire renovada pertinncia face evoluo legislativa recente no sentido de o Estado, em matria de sade pblica, actuar cada vez mais com recurso a formas de gesto empresarial societria ( cf. Lei n 27/2002, de 8 de Novembro, instituindo o Regime de gesto hospitalar). Anteriormente a esta evoluo legislativa, constitua entendimento reiterado que, apesar de idnticos aos actos praticados em qualquer estabelecimento

hospitalar privado, os actos de assistncia mdica praticados num hospital pblico so de gesto pblica pelo que o Tribunal competente para ajuizar da responsabilidade civil decorrente desses actos o administrativo cf., a ttulo exemplificativo, o Acrdo da Relao de vora de 4.7.91, Pereira Cardigos, BMJ n 409, pp. 890/891.
O mesmo autor exemplifica com um caso de concurso entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade delitual do empregador, concluindo que apenas o tribunal cvel competente para julgar qualquer dessas formas de responsabilidade apresentadas em concurso cf. Artigos 84, alnea o), a contrario, 77, n1 , alnea a) e 94 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro.
14

458

Soluo essa reforada pelo Estatuto do Mdico, aprovado pelo Decreto-lei n 373/79, de 8 de Setembro, que dispe no seu Artigo 8, n3 que Em casos de responsabilidade civil, tem aplicao a lei reguladora da responsabilidade extracontratual do Estado no domnio dos actos de gesto pblica. Em abono da competncia dos tribunais administrativos invocam-se pertinentemente os seguintes argumentos: - a vinculao dos hospital pblico , perante utentes ou terceiros, assume a natureza de uma relao de servio pblico, devendo o servio hospitalar agir com zelo e diligncia adequados situao particular dos utentes a que se destina, assumindo tal obrigao carcter geral e dando azo, quando omitida culposamente, ao dever de indemnizar. Assim, a responsabilidade em que o hospital incorra assume, necessariamente, carcter extracontratual 15; - a circunstncia de qualquer pessoa poder utilizar os servios pblicos ou de interesse pblico ( nas condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos ou regulamentos) sem possibilidade da sua recusa ou de negociao de clusulas

particulares apenas de compagina com uma responsabilidade de natureza extracontratual em que a obrigao de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto 16; - por outras palavras, quem recorre a um estabelecimento de sade pblica f-lo ao abrigo de uma relao jurdica administrativa de utente, modelada pela lei, submetida a um regime jurdico geral e estatutrio pr-estabelecido, aplicvel em igualdade a todos os utentes daquele servio pblico, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e sujeies, que no pode ser derrogado por acordo, com introduo de discriminaes positivas ou negativas 17; - a funo administrativa compreende o conjunto de actos de execuo de actos legislativos, traduzida na produo de bens e na prestao de servios a satisfazer as necessidades colectivas que, por virtude de prvia opo legislativa, se tenha entendido que incumbe ao poder do Estado-Colectividade. E tal funo tanto pode ser
15 16

cf.. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.9.2006, Hlder Roque, CJ 2006-IV, pp. 16-19. cf.. VAZ SERRA, Responsabilidade civil do Estado e dos rgos ou agentes, BMJ n 85, pp. 476-497; JOAQUIM SILVA CARNEIRO, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, in RDES, Ano XIX, pp. 123 e ss. 17 Acrdo do STA de 20.4.2004, Proc 982/03. Os Acrdos doravante citados sem meno de provenincia encontram-se publicados no site www.dgsi.pt.

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directamente praticada pelos organismos e servios integrados na sua pessoa e sob a gesto imediata dos seus rgos, como por pessoas colectivas que lhe so exteriores, pblicas ou privadas, mas que a ele esto ligadas18 ; - deste modo, os actos ou omisses praticados pelos hospitais pblicos, mesmo que integrados na administrao indirecta do Estado, destinados satisfao do interesse pblico, constitucionalmente consagrado como a proteco e defesa do direito sade (Artigo 64, n1 da CRP) , devem ser qualificados como actos de gesto pblica, e, por isso, praticados a coberto de normas de direito administrativo; - assim, os actos de hospitais, integrados que esto no SNS, devem ser considerados como integrados na funo administrativa, independentemente desta envolver ou no o exerccio de meios de coao. A Lei n 27/2002, de 8 de Novembro, veio instituir o regime jurdico de gesto hospitalar, prevendo que os hospitais integrados na rede de prestao de cuidados de sade podem revestir a figura jurdica de sociedades annimas de capitais exclusivamente pblicos ( Artigo 2, n2, alnea c)) ou de estabelecimentos privados. Os Hospitais , SA , regem-se pelos respectivos diplomas de criao, pelo regime jurdico do sector empresarial do Estado, pela lei reguladora das sociedades annimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicao decorra do seu objecto social e do seu regulamento (Artigo 19, n1 da referida Lei). Sendo sociedades de capitais

exclusivamente pblicos, tais hospitais so empresas pblicas na classificao do Decreto-lei n 558/99, de 17 de Dezembro, regendo-se nessa medida pelo direito privado, salvaguardado o que se encontra disposto no regime do sector empresarial do Estado e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos ( Artigos 3, n1 e 7, n1). Este novo enquadramento legal reflecte-se numa alterao do tribunal competente para apreciao litgios decorrentes de actos mdicos a praticados? A resposta tem sido negativa com fundamento na seguinte ordem de consideraes: - o critrio constitucionalmente delimitador do mbito da justia administrativa (Artigo 212, n3 da CRP) radica na noo de relao jurdica administrativa, pelo que
18

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14.5.2009, Serra Baptista, Proc 09B0677, citando MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I Vol., p. 187.

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todas as questes que se possam afirmar como emergentes de tal relao so julgadas pelos tribunais administrativos, independentemente de conhecerem consagrao em qualquer das alneas do n1 do artigo 4 do ETAF 19; - apesar de revestirem a qualidade de pessoas colectivas privadas, tais hospitais esto submetidos a deveres, sujeies ou limitaes impostos por motivos de interesse pblico, encontrando-se a prossecuo do respectivo objecto social vinculada a normas de direito administrativo. Tais hospitais encontram-se submetidos s orientaes relativas execuo da poltica nacional de sade, cujo cumprimento fiscalizado pelas autoridades de sade ( v.g. Artigo 6 da referida Lei) 20; - donde se infere que a relao jurdica estabelecida entre o utente , profissional de sade e hospital assume a natureza de relao jurdica administrativa 21 22; - Conforme tem sido reafirmado no prembulo dos diplomas que tm criado os Hospitais, EPE, ( v.g. Decreto-Lei n. 294/2002, de 11 de Dezembro), o que se pretende alterar com a instituio dos mesmos apenas e to-s o modelo de gesto para se alcanar um sistema mais moderno e eficiente, mantendo-se intacta a Esta

responsabilidade do Estado pela prestao dos cuidados de sade.

responsabilidade uma imposio constitucional, uma responsabilidade pblica de que o Estado no pode alhear-se; - os actos praticados em tais hospitais, para alm do carcter tcnico que os caracteriza, so actos que devem considerar-se de gesto pblica, porque se regulam, tambm, por normas de direito administrativo, visando a satisfao do interesse
19

cf.. MONIZ, ANA RAQUEL, Aspectos processuais da responsabilidade Responsabilidade civil dos mdicos, Coimbra Editora, 2005, p. 326. 20 cf.. MONIZ, ANA RAQUEL Op. Cit., pp. 328-329. 21 cf.. MONIZ, ANA RAQUEL Op. Cit., pp. 330-331.
22

mdica, in

A funo administrativa compreende o conjunto de actos de execuo de actos legislativos, traduzida na produo de bens e na prestao de servios destinados a satisfazer as necessidades colectivas que, por virtude de prvia opo legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder do Estado - colectividade M. REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, 1999, pg. 12. Essa funo desempenhada essencialmente por pessoas colectivas pblicas, entre os quais o Estado Administrao, e, marginalmente, por pessoas colectivas privadas integradas na Administrao Pblica. As primeiras formam o cerne da Administrao Pblica e exercem a funo administrativa do Estado colectividade de forma imediata, necessria e por direito prprio, em obedincia a opes prvias, que se traduziram no exerccio da funo legislativa daquele Estado, funo principal ou primria. As segundas assumem uma posio secundria dentro da Administrao Pblica, exercendo a funo administrativa por delegao daquelas. Desta forma as pessoas colectivas privadas que se encontram nesta posio exercem a funo administrativa do Estado por efeito de deciso prvia de uma pessoa colectiva pblica, deciso essa que se insere no exerccio da funo administrativa por parte da pessoa delegante Op. Cit., p. 148.

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pblico. De acordo com o art. 12 da Lei do Servio Nacional de Sade (Lei 56/79, de 15 de Setembro) Para alm do disposto no artigo anterior, os utentes, sempre que sejam lesados nos seus direitos pelos rgos ou pessoal do SNS, tm direito a ser indemnizados pelos danos causados, nos termos da lei reguladora da responsabilidade extra-contratual do Estado no domnio dos actos de gesto pblica. Deste modo, estaro preenchidas as previses das al. a) e h) do n 1 do art. 4 do ETAF 23; - ocorre um acto de gesto pblica se o agente se encontre a cumprir deveres ou sujeito a restries especificamente administrativas, isto , prprios dos agentes administrativos. Nestas situaes o que ocorre de especificamente administrativo a prestao de servios no mbito do Servio Nacional de Sade. Tal prestao um acto de gesto pblica 24.

4. Poderes instrutrios do Juiz Nos termos do Artigo 265, n3 do Cdigo de Processo Civil , o juiz tem o poder de realizar ou ordenar oficiosamente as diligncias necessrias para o apuramento da verdade. Consagra-se aqui o princpio inquisitrio, demonstrando-se do mesmo passo que o papel do juiz-rbitro se encontra definitivamente ultrapassado 25. A atribuio de amplos poderes instrutrios ao juiz no afecta a vigncia do princpio dispositivo, a efectividade da garantia do direito prova nem o princpio do contraditrio. Os poderes instrutrios que so conferidos ao juiz devem essencialmente configurar-se como acessrios e complementares da iniciativa probatria das partes na medida em que o exerccio de tais poderes ser desnecessrio se as partes exercerem cabalmente o seu direito prova. Apenas quando descubra , quer a partir dos elementos carreados para o processo quer atravs do seu conhecimento privado, que existe uma prova relevante que no foi trazida ao processo que o juiz dever actuar o princpio do inquisitrio. Numa perspectiva epistmica, estando a actuao do juiz colimada ao apuramento da verdade, da decorre necessariamente que ao mesmo deve ser conferida a possibilidade de obter conhecimentos necessrios a tal fim e que no
23

Neste sentido, cf. Acrdos do Tribunal de Conflitos de 4.11.2009, Moreira Camilo, Proc 20/09. de 9.6.2010, Souto de Moura, Proc. 08/10. 24 cf.. Acrdo do Tribunal de Conflitos de 30.10.2008, Bettencourt de Faria, Proc 08/08 . 25 cf.. LEBRE DE FREITAS, Introduo ao processo civil, Coimbra Editora, 1996, p. 138.

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tenham sido proporcionados pelas partes 26. Os poderes de instruo das partes e do juiz no se limitam reciprocamente, devendo complementar-se para a maximizao de elementos probatrios necessrios prolao da deciso 27.

4.1. Dever de documentao No desempenho da sua actividade, o mdico est obrigado a registar cuidadosamente os resultados que considere relevantes das observaes clnicas dos doentes a seu cargo ( Artigo 100, n1 do Cdigo Deontolgico dos Mdicos, Regulamento n 14/2009, DR, II Srie, N 8, 13.1.2009, pp. 1355-1369), considerandose mesmo que a ficha clnica do doente constitui a memria escrita do mdico ( A ficha clnica o registo dos dados clnicos do doente e tem como finalidade a memria futura e a comunicao entre profissionais que tratam ou viro a tratar do doente. Deve, por isso, ser suficientemente clara e detalhada para cumprir a sua finalidade n2 do mesmo preceito). O dever de documentao decorre tambm do Artigo 1161, alnea d) do CC ( dever de prestar contas). Tendo em conta que a prestao de cuidados de sade se funda numa relao de servio pblico, poder ainda invocar-se neste circunspecto o disposto nas Base II, n2, alneas d) e e) e Base XIV da Lei n 48/90, de 21.8 ( Lei de Bases da Sade) para consubstanciar este dever 28. O dever de documentao dos procedimentos mdicos decorre, em primeira linha, da diligncia ou cuidado exigveis a um mdico, constituindo uma obrigao inserta nas legis artis
29

. Tal standard de diligncia no implica a documentao de

todas as circunstncias atinentes sua actuao, abrangendo primacialmente os elementos que , num juzo de prognose, podero contribuir para o esclarecimento dos factos no mbito de um processo , eventual e futuro. A documentao permite reconstruir o iter seguido pelo mdico e o raciocnio em que baseou para as suas opes teraputicas. Acresce que a crescente
cf.. MICHELE TARUFFO, Simplemente la verdad, El juez y la construccin de los hechos , Marcial Pons, 2010, p. 200. 27 MICHELE TARUFFO, Op. Cit., p. 202, Nota (249), utiliza uma metfora, dizendo que no existe uma tarte formada pelos poderes de instruo a dividir entre as partes e o juiz de modo que a poro que caiba ao juiz implique uma reduo da parte que respeite s partes. 28 Neste sentido, CASCO, RUI PATRCIO, O dever de documentao do prestador de cuidados de sade e a responsabilidade civil, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano IV, n 8. 29 Neste sentido, PEREIRA, Andr Dias, O consentimento informado na relao mdico-paciente, Coimbra Editora, 2004, p. 526.
26

463

complexidade da medicina,

com um elevado nmero de intervenientes em

procedimentos de diagnstico e teraputicos, exige um registo preciso e adequado dos vrios passos sob pena de se propiciarem falhas de comunicao e de coordenao, geradoras de erros. Na proposta de CASCO, RUI PATRCIO, O dever de documentao do prestador de cuidados de sade e a responsabilidade civil, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano IV, n8, pp. 27-28, um dossi clnico deve incluir detalhadamente os seguintes dados, acompanhados da identificao das pessoas envolvidas no respectivo procedimento ( mdicos, enfermeiros, etc.): a) identificao do paciente; b) memria de anamnese ( entrevista prvia ao paciente); c) diagnstico ( incluindo resultados das anlises, exames, etc.); d) estado de sade do paciente altura da admisso; e) evoluo do seu estado de sade; f) informao prestada a paciente , bem como o meio atravs do qual essa informao foi prestada; g) registo do consentimento informado por parte do paciente; h) correspondncia com outros profissionais de sade relativa ao paciente; i) mtodos teraputicos utilizados; j) monitorizao do paciente; l) frmacos , produtos e materiais empregues ( e respectiva dosagem, lote, marca e outros elementos relevantes); m) prognstico. A jurisprudncia alem tem assinalado que as vicissitudes atpicas devem ser amplamente documentadas enquanto para as situaes de rotina bastar uma referncia ou apontamento breve
30

. A documentao dos historiais clnicos

necessria para assegurar a transparncia da actividade mdica, gozando de uma presuno iuris tantum de veracidade. O no cumprimento da obrigao de

cf.. ORMAZABAL SNCHEZ, Guilhermo, Carga de la prueba y sociedade de riesgo, Marcial Pons, 2004, p. 101.

30

464

documentao pode implicar mesmo a frustrao da prova da parte contrria , conduzindo inverso do nus da prova 31. A documentao clnica, sendo uma prova pr-constituda, poder no limite constituir o nico elemento probatrio ao alcance do paciente. Nessa medida, dever o juiz aquilatar se a mesma foi junta pelas partes de forma cabal. Na omisso de tal juno, caber ao juiz ordenar oficiosamente as diligncias necessrias a suprir a actuao das partes. Numa situao comum de cirurgia, a documentao pertinente constituda designadamente por: - Registos de todas as consultas que precederam a interveno cirrgica a que foi submetida; - Registo de entrada; -Tratamentos efectuados; - Dirio clnico; - Dirio de enfermagem; - Boletim de internamento; - Protocolo operatrio e anestsico; - Documentao clnica relacionada com a patologia; - Todos os exames complementares de diagnstico e respectivos relatrios. A quem pertence a informao dos processos clnicos? Nos termos do Artigo 3 da Lei n 12/2005, de 26.1, a qual rege sobre a Informao Gentica Pessoal e Informao de Sade, Artigo 3. Propriedade da informao de sade

1 - A informao de sade, incluindo os dados clnicos registados, resultados de anlises e outros exames subsidirios, intervenes e diagnsticos, propriedade da pessoa, sendo as unidades do sistema de sade os depositrios da informao, a

31

cf.. ORMAZABAL SNCHEZ, Guilhermo, Op. Cit., p. 97.

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qual no pode ser utilizada para outros fins que no os da prestao de cuidados e a investigao em sade e outros estabelecidos pela lei. 2 - O titular da informao de sade tem o direito de, querendo, tomar conhecimento de todo o processo clnico que lhe diga respeito, salvo circunstncias excepcionais devidamente justificadas e em que seja inequivocamente demonstrado que isso lhe possa ser prejudicial, ou de o fazer comunicar a quem seja por si indicado. 3 - O acesso informao de sade por parte do seu titular, ou de terceiros com o seu consentimento, feito atravs de mdico, com habilitao prpria, escolhido pelo titular da informao. Por seu turno, o Cdigo Deontolgico dos Mdicos estipula no seu Artigo 100 que () 3. O mdico o detentor da propriedade intelectual dos registos que elabora, sem prejuzo dos legtimos interesses dos doentes e da instituio qual eventualmente preste os servios clnicos a que correspondem tais registos. 4. O doente tem direito a conhecer a informao registada no seu processo clnico, a qual lhe ser transmitida, se requerida, pelo prprio mdico assistente ou, no caso de instituio de sade, por mdico designado pelo doente para este efeito. 5. Os exames complementares de diagnstico e teraputica devero ser-lhe facultados quando este os solicite, aceitando-se no entanto que o material a fornecer seja constitudo por cpias correspondentes aos elementos constantes do processo clnico. Conforme nota ANDR DIAS PEREIRA, Dever de documentao, acesso ao processo clnico e sua propriedade. Uma perspectiva europeia, in Revista Portuguesa de Dano Corporal, Novembro 2006, ano XV, N16, p. 21, o Artigo 3, n1 da Lei n 12/2005, de 26.1., no afirma que o paciente proprietrio do dossier, qua tale, mas sim da informao de sade. No intuito de conciliar os interesses do paciente , do mdico e de terceiros, prope este autor que o direito de propriedade sobre a prpria informao de sade no abranja informaes de sade relativas a terceiros nem as anotaes pessoais do mdico. Esta interpretao faz jus necessidade de concordncia prtica entre valores constitucionalmente conflituantes e pode ser

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defendida luz do art. 18, n2 da Constituio da Repblica, na medida em que s assim se respeita o princpio da proporcionalidade e o respeito do ncleo essencial do direito intimidade da vida privada e familiar de terceiros ( art. 26, n1 CRP) e do prprio mdico. Decorre do Artigo 3, n3 da Lei n 12/2005, de 26.1., que o acesso ao processo s pode ser efectuado por intermdio de um mdico, consagrando-se o acesso mediato ou indirecto ficha clnica
32

. A exigncia do acesso ser feito atravs de

mdico com habilitao prpria visa acautelar que o paciente, normalmente sem conhecimentos mdicos, seja devidamente informado, saiba realmente o que consta da sua informao de sade
33

. Caso o paciente queira juntar tal ficha clnica ao

processo para ser elemento de prova e objecto de percia sendo acautelados os direitos de terceiro e do mdico , conforme referido supra cabe ao depositrio acatar esse desiderato do paciente , proprietrio da informao clnica. Nesta situao, no est em causa o acesso informao mas o exerccio do direito de aco que no carece, naturalmente, de ser exercido atravs de mdico. A Lei n 46/2007 , de 24 de Agosto ( Regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilizao - LADA) veio afastar a mediao do mdico, na medida em que se dispe no seu Artigo 7 que a comunicao de dados de sade feita por intermdio de mdico se o requerente o solicitar. O n3 do Artigo 2 deste Decreto-lei determina que O acesso a documentos nominativos , nomeadamente quando incluam dados de sade, efectuado pelo titular da informao, por terceiro autorizado pelo titular ou por quem legtimo rege-se pela presente lei. CARLA BARBOSA, Aspectos jurdicos do acesso ao processo clnico, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 7, N 13, Janeiro/Junho 2010, pp. 117-118, entende que da conjugao das normas dos Artigos 7 e 2, n3, resulta o carcter de especialidade em matria de sade do Artigo 7 e, deste modo, fica legitimado o apelo ao princpio da derrogao da lei anteriores pela lei posterior, com demonstre um interesse directo, pessoal e

32

Soluo tambm prevista no Artigo 11, n5, da Lei n 67/98, de 26.10 ( Lei de Proteco de Dados Pessoais), segundo o qual o direito de acesso informao relativa a dados de sade, incluindo os dados genticos, exercido por intermdio de mdico escolhido pelos titular dos dados. 33 Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 10.3.2008, Ablio Costa, Proc 0850591.

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a consequncia da prevalncia do regime de acesso sem intermediao ( por Vontade do interessado) trazido pela nova LADA. Contudo, como a LADA se aplica apenas ao acesso de documentos administrativos ( cfr. Artigos 2, n1 e 3, n1, alnea a)), a derrogao do regime de intermediao implica a existncia de um regime bicfalo: no sector privado da sade deve ser aplicado o regime do acesso indirecto (Artigo 3, n3 da Lei n 12/2005, de 26.1) ; nas unidades de sade abrangidas pelo mbito subjectivo da LADA ( grosso modo, o sector pblico da sade) vigora um regime de acesso directo , por trs formas ( consulta, fotocpia e certido Artigo 11). Sendo o Tribunal a solicitar directamente o acesso informao de sade, caso haja oposio em facultar tal acesso, a questo dirime-se nos termos dos Artigos 519, n4, 519-A do Cdigo de Processo Civil e 135 do Cdigo de Processo Penal, sendo o critrio decisrio o da prevalncia do interesse preponderante que pode conduzir concluso que o acesso imprescindvel para a descoberta da verdade ou que necessrio para proteger bens jurdicos atendveis.

4.2. Prova pericial No mbito da actividade instrutria de processos emergentes de

responsabilidade civil mdica, assume acrescida relevncia a produo da prova pericial. A prova da responsabilidade mdica precisa de conhecimentos tcnicos que podero ser proporcionados, preferencialmente, pela prova pericial. Refere-se a este propsito que o desempenho do mdico perito corresponde aos culos do juiz 34. Ao perito incumbe a tarefa de informar o mais completamente sobre os factos, de explicar bem a patologia implicada e a estratgia mdica normalmente aplicada nesses casos, bem como de pr em evidncia os pontos que permaneam obscuros ou que so objecto de controvrsia cientfica. O papel do perito no o de tomar partido mas o de esclarecer com toda a imparcialidade. O perito no conselheiro do juiz. De alguma forma , ele actua como tradutor, respeitando a obra e esprito do autor, dando ao texto do relatrio uma forma facilmente acessvel ao leitor.

34

DIAS, Joo lvaro, Breves consideraes em torno da responsabilidade civil mdica, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1993, Ano II, N3, p. 54.

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Atento o circunstancialismo que normalmente rodeia estes processos, estando em causa a valorao da actuao profissional de colegas de profisso ( a conspirao do silncio dos profissionais mdicos) , a realizao deste tipo de laudo pericial constitui um dos actos mais exigentes a praticar pelo perito, onde tero de ressaltar as suas qualidades pessoais e profissionais. Espera-se do laudo objectividade e profundidade tcnica, tanto mais que o mesmo ser dissecado pelas partes e Tribunal, sabido que que os casos de responsabilidade mdica so, em geral, resolvidos com base em prova pericial. A fora probatria emanada do laudo pericial reside: - no fundamento cientfico das suas asseres; - na consistncia do juzo tcnico emitido; -na maior ou menor fundamentao e razo de cincia reveladas, devendo em

princpio prevalecer as concluses periciais que se mostrem dotadas de uma superior explicao racional. Estes critrios sobrelevam face a outros estribados no nmero de laudos confluentes e na provenincia subjectiva do laudo, sendo certo que constitui

jurisprudncia reiterada que o perito do tribunal , no estando comprometido com os interesses das partes, assumir maior objectividade no seu desempenho. A argumentao do mdico especialista, dotado que est de conhecimentos mais especficos assentes na sua experincia, ser em princpio mais fivel do que a verso do perito mdico forense geral. Na verdade, a experiencia clnica e o contacto dirio com o exerccio de uma especialidade munem o especialista de um arsenal de conhecimentos que no estar ao dispor do mdico forense geral. A actividade de ambos dever ser articulada de forma complementar: assim, o especialista ser mais idneo para informar tecnicamente sobre a patologia ; o mdico forense , tendo uma viso de conjunto, poder valorar o grau de diligncia que presidiu actuao do mdico em causa. Em geral, os peritos devero realizar as seguintes funes: a) valorao do erro mdico, segundo o critrio rector da actuao mdica decorrente da lex artis ad hoc, correspondendo esta a um conjunto de regras de conduta tcnica e cientfica que um mdico competente e

469

prudente tem de conhecer e usar correctamente, tendo em conta o estado actual da cincia e a situao especfica do doente 35; b) valorao do dano causado; c) valorao do nexo de causalidade. Em sede de valorao do dever objectivo de cuidado , o laudo pericial ter que atentar em todas as fases da actividade mdica: anamnese; exame do paciente; diagnstico; tratamento ou terapia; execuo/cirurgia; ps-operatrio ou vigilncia posterior do paciente. A elaborao do diagnstico ser , provavelmente, uma das fases que suscita maiores dificuldades de apreciao. Nesta matria, deve entender-se que a responsabilidade mdica termina onde comeam as discusses cientficas. Por outras palavras, sempre que determinados problemas da medicina suscitem discusso cientfica com existncia de opinies mdicas dspares na comunidade cientifica, no cabe ao juiz tomar partido por uma delas, caindo no ridculo de mediar entre Hipcrates e Galeno
36

. O mdico no

responder pelo facto de ter seguido uma das orientaes em conflito, atendveis na comunidade cientfica, desde que formule o diagnstico de acordo com as legis artis. H que reconhecer a dificuldade nsita realizao de qualquer diagnstico face variedade infinita de processos patolgicos, equivocidade e semelhana dos sintomas
37

. O mdico move-se aqui numa rea de mltiplas hipteses, em cujo

terreno o juzo intuitivo (olho clnico) pode ser mais til que os conhecimentos cientficos mais profundos.
Segundo NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos, Universidade Lusada, 2001, pp. 27-28, () a actuao do mdico rege -se pelas lex artis ad hoc, o que significa que em relao ao preciso caso concreto situado temporalmente que a actuao e interveno mdicas se aferem de, acordo com as circunstncias do caso em que aquelas se desenrolam, assim como tendo em conta as incidncias inseparveis do normal actuar profissional, de acordo com as caractersticas inerentes ao prprio autor do acto mdico, da profisso, complexidade e transcendncia vital do paciente e a influncia de outros factores endgenos como o estado do enfermo ou o prprio estado da organizao sanitria 36 Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Jos Manuel , Sistema de responsabilidad mdica, Comares, 5 Ed., 2007, p. 106. 37 GUY NICOLAS, A responsabilidade mdica, Instituto Piaget, 1999, p. 29, afirma que: Todo o mdico cometeu erros de diagnstico, enganado por vezes por sintomas atpicos ou falsamente tranquilizantes, desconcertado por uma evoluo imprevisvel, surpreendido por uma reaco desusada, ou ainda enganado pelo resultado errneo de um exame complementar. Quando se examina o dossier a posteriori, o erro parece muitas vezes evidente, mas compreensvel e, sobretudo, reconhece-se uma lgica total na diligncia seguida pelo mdico. Nada lhe podemos censurar , a no ser um erro de apreciao ou de interpretao. Neste tipo de situao, no existe erro, os cuidados permaneceram vigilantes, atentos, conscienciosos.
35

470

Constituiro situaes violadoras das legis artis em sede de realizao de diagnstico: a) o estabelecimento de diagnstico sem se ter visto e examinado o paciente; b) se para a emisso do diagnstico, o mdico no se socorreu de todos os instrumentos e aparatos que podem ser utilizados na sua actividade; c) o desdm por um sintoma evidente; d) a no realizao de todos os exames e comprovaes (disponveis na altura dos factos face evoluo da cincia) que o estado clnico impe para emitir o diagnstico 38 ( ligeireza na elaborao do diagnstico); e) a no considerao dos resultados de tais exames ou a sua insuficiente valorao no momento da emisso do diagnstico. No sendo a emisso do diagnstico uma operao de ndole matemtica, intervindo na formulao do mesmo um factor aleatrio inexpugnvel, dependendo o mesmo de uma maior ou menor perspiccia humana (olho clnico), com ressalva do que ficou dito supra, dever entender-se que a responsabilidade mdica por erro de diagnstico s ocorrer quando o erro contenha uma notria gravidade ou umas concluses absolutamente erradas, tomando como paradigma as que teriam sido alcanadas no mesmo contexto por um mdico normal 39. No que tange valorao do nexo de causalidade, o Artigo 563 do Cdigo Civil consagrou a teoria do nexo de causalidade na sua formulao negativa. Para que um facto seja causa de um dano necessrio, antes de mais, no plano naturalstico, que ele seja condio sem a qual o dano no se teria verificado e, depois, que em abstracto ou em geral, seja causa adequada do dano. A teoria da causalidade adequada impe, num primeiro momento, a

existncia de um facto naturalstico concreto, condicionante de um dano sofrido, para

Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 274, 282. O Supremo Tribunal em Espanha tem assinalado reiteradamente que en la actuacin mdica no cabe regateo de mdios ni de esfuerzos, generando responsabilidad tanto contractual como extracontractual dicha omissin MONTERROSO CASADO, Esther, Dilgencia Mdica y Responsabilidad Civil, http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/Diligencia%20Medica%20y%20R.%20Civil.PDF. Quanto necessidade de realizao de exames, LESSEPS DOS REYS, A responsabilidade civil dos mdicos, in RFML, Srie III, Vol. 5, N5, p. 309, afirma . conhecido , por exemplo, que as radiografias de crnio ou os electrocardiogramas colhidos em face precoce do desenvolvimento de um hematoma subdural ou dum enfarte de miocrdio, respectivamente, do resultados negativos ou duvidosos quando efectuados precocemente, pelo que no devem dispensar um perodo de observao mais prolongado. 39 Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., p. 275.
38

471

que este seja reparado. Depois, ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva, a teoria da causalidade adequada impe, num segundo momento, que o facto concreto apurado seja, em geral e em abstracto, adequado e apropriado para provocar o dano. Daqui resulta, como se observa no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15.1.2002, Silva Paixo, CJ 2002 I, p. 38, que de acordo com a teoria da adequao, s deve ser tida em conta como causa de um dano aquela circunstncia que, dadas as regras da experincia e o circunstancialismo concreto em que se encontrava inserido o agente (tendo em ateno as circunstncias por ele conhecidas ou cognoscveis) se mostrava como apta, idnea ou adequada a produzir esse dano. Mas para que um facto deva considerar-se causa adequada daqueles danos sofridos por outrem, preciso que tais danos constituam uma consequncia normal, tpica, provvel dele, exigindo-se assim que o julgador se coloque na situao concreta do agente para emisso da sua deciso, levando em conta as circunstncias que o agente conhecia e aquelas circunstncias que uma pessoa normal, colocada nessa situao, conheceria . A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulao positiva e uma formulao negativa. Segundo a formulao positiva (mais restrita), o facto s ser causa do dano, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como consequncia natural ou como efeito provvel dessa verificao. Na formulao negativa (mais ampla), o facto que actuou como condio do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produo tiverem contribudo, decisivamente, circunstncias anormais, extraordinrias ou anmalas, que

intercederam no caso concreto. Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulao negativa da teoria da causalidade adequada 40 .
40

Neste sentido, cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I Vol., 9 Ed., pp. 921,

922 e 930 ; PEDRO NUNES DE CARVALHO, Omisso e Dever de Agir em Direito Civil, p. 61, ; Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 5.2.98, Miranda Gusmo, de 7.5.98, Peixe Pelica, de 17.4.2007, Azevedo Ramos, Proc 07A701, de 31.3.2009, Serra Baptista, Proc 08B2421, de 20.1.2010, lvaro Rodrigues, Proc 670/04 ; Acrdo da Relao de Lisboa de 26.9.96, Silva Pereira, CJ 1996 - IV, p. 100.; Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 23.6.2009, Freitas Neto, Proc 3483/03. Afirma JOS ALBERTO GONZLEZ, Responsabilidade civil, Quid Iuris, 2007, p. 81, que () a conduta s no ser causa do dando quando, tendo colocado uma condio para a sua produo, no tenha sido decisiva para o efeito, isto , quando se trate, no fundo, de consequncias imprevisveis e/ou imponderveis daquela conduta.

472

Assim, como bem se assinala no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, Ferreira de Almeida, Proc 1364/05, ()a inadequao de uma dada conduta para um determinado resultado deriva da sua total indiferena para a produo dele, tendo este ocorrido apenas por circunstncias excepcionais ou extraordinrias. Se a leso tiver provindo de um facto ilcito culposo (contratual ou extracontratual), deve, em ambos os domnios, entenderse que o facto que actuou como condio do dano s no dever ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experincia comum, se mostrar (de todo) indiferente para a verificao do dano. Assim, a responsabilidade por facto ilcito culposo no pressupe a exclusividade da condio, no sentido de que esta tenha, s por si, determinado o resultado, pelo que qualquer condio que interfira no processo sequencial (causal) dos factos conducentes leso, e que no seja de todo em todo indiferente produo do dano, segundo as regras normais da experincia comum, seja causa adequada do prejuzo verificado.
41

Assim, a aferio da existncia do nexo de causalidade passa pela formulao das seguintes questes ( que , adaptadas ao circunstancialismo do caso , devem ser

vertidas em quesitos para a realizao do laudo pericial): 1 - A actuao do Ru ( mdico X), nos precisos termos em que se traduziu, em nada contribuiu para a produo do evento Y ( dano)? 2 O evento Y s se produziu por virtude de circunstncias excepcionais ou

extraordinrias, de todo imprevistas e imprevisveis? 3- Em caso afirmativo, quais? Merecendo estas questes resposta positiva, conclui-se pela inexistncia de nexo de causalidade. 4- A actuao do Ru ( mdico X), nos precisos termos em que se traduziu, foi desencadeadora da produo do evento Y? Se esta questo obtiver resposta positiva, ento temos por estabelecido o nexo de causalidade.

41

Note-se que para obter do perito respostas vlidas ( cientificamente) e relevantes para o caso, o juiz

deve saber formular as perguntas adequadas.

473

E far sentido perguntar em que grau ou percentagem que a actuao em causa pode ter sido desencadeadora da produo do evento Y 42? A prova pericial tem fragilidades intrnsecas porquanto, no mundo da

medicina, a incerteza mais comum que os factos ou solues absolutas. Assim, a correco do diagnstico muitas vezes perturbada por condicionantes mdicas ou fsicas que se entrecruzam ou por sintomas que no so inequvocos. Constitui mesmo objecto de discusso nos Estados Unidos o grau razovel de certeza mdica exigvel ao perito mdico na elaborao do seu laudo, consubstanciado na frmula reasonable medical probability 43. Perante a dificuldade da definio do grau de convico para a opinio de um perito, houve mesmo j quem se propusesse adoptar critrios de ndole matemtica sugerindo que uma convico graduvel em 75% ser a medida mnima para que sejam admissveis as opinies dos peritos 44. Todavia, h que atentar que as frequncias estatsticas permitem apenas estabelecer uma relao de causalidade geral ou de incremento de risco entre a ocorrncia do evento X e o resultado Y, ou seja, demonstram que a produo de um evento de certo tipo faz mais provvel a ocorrncia da produo de o evento de outro tipo. Todavia, essa causalidade geral no demonstra a causalidade individual. A estatstica serve para fazer previses sobre a ocorrncia de certo tipo de eventos mas no serve para determinar se um facto particular ocorreu ou no. O nexo de causalidade ou existe ou inexiste em absoluto. O nexo de causalidade individual estabelece que uma situao de facto especfica e concretizada foi causada por outro facto particular 45. O que fica dito no significa que , no mbito da prova pericial, se exija um grau de convencimento que, na maioria das situaes, nem assistir ao juiz quando fixa a matria de facto provada. Conforme refere MANUEL TOM GOMES, Um olhar sobre a
42

Conforme propugnado no referido Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, Proc. 1364/05. 43 Consoante explicitam NELSON ABBOTT e LANDON MAGNUSSON, An enigmatic Degree of Medical Certainty, http://webster.utahbar.org/barjournal/2008/07/an_enigmatic_degree_of_medical.html , Blacks Law Dictionary defines reasonable medical probability as a standard requiring a showing that the injury was more likely than not caused by a particular stimulus, based on the general consensus of recognized medical thought. Blacks Law Dictionary 1273 (8th ed. 2004). Blacks treats the term reasonable medical certainty as a synonym of reasonable medical probability. 44 Cfr. DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Coimbra Editora, 1996, p. 337, Nota ( 213). 45 cf.. MICHE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons, 2008, pp. 256-258, 266-267.

474

prova em demanda da verdade no Processo Civil, in Revista do CEJ, 2 Semestre 2005, N 3, pp. 158-159, o convencimento do julgador deve fundar-se numa certeza relativa, histrico-emprica, dotada de um grau de probabilidade adequado s exigncias prticas da vida. No que tange tramitao da prova pericial, dever a mesma ser requisitada ao Conselho Mdico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal nos termos das disposies conjugadas dos Artigos 568, n1 do Cdigo de Processo Civil , 6, n2, alnea a), do Decreto-lei n 131/2007, de 27.4, o qual designa um perito que realiza o laudo, depois submetido a aprovao do rgo colegial em causa. A lei no admite reviso dos pareceres tcnico-cientficos emitidos pelo Conselho Mdico-Legal Artigo 6, n4 , do Decreto-lei n 131/2007, de 27.4. Todavia, nos termos gerais do Artigo 589 do Cdigo de Processo Civil , podem as partes requerer a realizao de segunda percia, alegando fundadamente as razes da sua discordncia relativamente ao relatrio pericial. Esta exigncia de fundamentao tem por objectivo evitar segundas percias dilatrias , porque o que a lei visa com a realizao da segunda percia que sejam dissipadas quaisquer dvidas srias que tenham ficado a subsistir da primeira percia sobre a percepo ou apreciao dos factos investigados, que possam ter relevncia na deciso da causa. No basta, pois, a parte requerer a realizao de segunda percia, sendo-lhe exigido que concretize os pontos que no encontra suficientemente esclarecidos na primeira, enunciando as razes por que entende que esse resultado dever ser diferente 46. Poder ainda o juiz designar tcnico que o acompanhe durante a realizao da audincia de julgamento e a preste os esclarecimentos necessrios, o que relevar sobremodo na interpretao de depoimentos testemunhais prestados por outros mdicos Artigo 649, n1 do Cdigo de Processo Civil .
46

Neste sentido, cfr. LEBRE DE FREITAS, Cdigo de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 2001,

II Vol., p. 521; Acrdos do Tribunal da Relao do Porto de 23.11.06, Amaral Ferreira, Proc. 0636189, de 7.10.08, Pinto dos Santos, Proc. 0821979, de 20.4.09, Guerra Banha, Proc. 2665/05.8TBOAZ, do Tribunal da Relao de vora de 13.9.07, Mrio Serrano, Proc. 1861/07/2, do Tribunal da Relao de Lisboa de 28.9.06, Olindo Geraldes, Proc.6592/2006-6..

475

Em caso de ocorrncia de laudos percias contraditrios, os factores que devero ser tidos em conta para apreciar a fora de convico dos laudos e a escolha por um em detrimento de outros sero nomeadamente os seguintes: - A qualificao do perito e a maior especializao e prtica na matria objecto da percia; - O mtodo de proceder utilizado mediante a descrio das operaes levadas a cabo pelo perito pois na percia to importante como a concluso o que caminho que se seguiu para chegar a esta; - O contacto directo e a imediao temporal no exame que constitui a fonte de prova; - A disponibilidade de meios tcnicos e equipamentos de anlise, assim como o procedimento utilizado pelo perito; ou a justificao de o perito ter optado por um dos procedimentos possveis em detrimento de outros; - A coerncia, motivao e racionalidade das concluses. A prova pericial mais apropriada aquela que se apresenta melhor fundamentada e veicula maiores razes de cincia e objectividade47. Neste circunspecto, podero ser determinantes os esclarecimentos verbais prestados pelos peritos no decurso da audincia, valorados com os factores que a imediao pe em destaque, tais como: a segurana do perito ao revelar os seus resultado; as suas dvidas, assumidas ou implcitas; a sua expresso, tom de voz, etc.
48

. O juiz no um receptor passivo da opinio do perito, assistindo-lhe o poder/dever

de valorar autonomamente tal prova. Neste mbito , conhecido o brocardo iudex peritus peritorum cujo sentido especfico merece densificao. A anlise crtica que o juiz faz do laudo servir para adquirir um convencimento sobre o seu resultado, assumindo ou no as concluses do laudo, das quais extrair as mximas da experincia necessrias para a apreciao dos factos relevantes. O juiz valora as mximas de experincia especializadas trazidas pelo perito aplicando
47

MARTNEZ URREA, Maria ngeles, La valoracin de dictmes periciales contraditrios, in Aspectos problemticos en la valoracin de la prueba civil, Bosch Procesal, 2008, p. 109. 48 cf.. HERRERA ABIN, Rosrio, La inmediacin como garantia procesal ( en el proceso civil y en el proceso penal), Editorial Comares, 2006, p. 56.

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mximas de experincia comuns para o que no so necessrios conhecimentos especializados mas apenas capacidade crtica de entendimento e apreciao. O juiz aprecia o rigor do mtodo, a veracidade das suas premissas e a consistncia das suas concluses. O que se exige que o juiz seja capaz de valorar se est perante uma forma de conhecimento dotada de dignidade e validade cientfica, e se os mtodos de investigao e controlo tpicos dessa cincia foram correctamente aplicados no caso concreto. Em suma, trata-se de confirmar se existem condies de cientificidade da prova 49.

5. O nus da prova na responsabilidade civil mdica 5.1. Situaes que merecem tratamento especfico 5.1.1 Casos de inverso do nus da prova Nos termos do Artigo 344, n2 do Cdigo Civil, ocorre inverso do nus da prova nos casos em que a parte contrria tiver culposamente negligncia) tornado impossvel a prova ao onerado. Assim, se o mdico extraviar ou destruir a ficha clnica do doente poder inviabilizar a actividade processual do doente, o que determinar a inverso do nus da prova cabendo ao mdico provar que agiu adequadamente
50

( com dolo ou

. Do mesmo modo,

caso o mdico inutilize compressa que no havia sido inicialmente removida de ferida causada por uma operao, inviabilizando a prova que cabia ao doente, tambm ocorrer a inverso do nus da prova. No caso de o autor requerer a notificao do Ru para juntar documentao clnica (Artigos 528 do Cdigo de Processo Civil ), em caso de incumprimento no justificado desse dever de cooperao para descoberta da verdade, tal omisso ser livremente apreciada pelo tribunal, podendo levar mesmo inverso do nus da prova ( Artigos 529 e 519, n2 do Cdigo de Processo Civil ).Tal omisso, em regra, valorada no sentido de que a parte (Ru) no plano subjectivo receia o resultado daquela diligncia probatria.

cf.. MICHELE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons, 2008, pp. 293-295. cf.. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A responsabilidade civil do mdico, Reflexes sobre a noo de perda de chance e a tutela do doente lesado, Coimbra Editora, 2008, p. 367.
50

49

477

O mesmo raciocnio ser de aplicar, mutatis mutandis, quando o Ru/mdico se recuse a fornecer cpia legvel do processo clnico.

5.1.2. Casos de presuno de culpa Nos termos do Artigo 493, n2 do Cdigo Civil, quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, obrigado a repar-los , excepto se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir. Esta norma representa uma responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada de modo que o lesante s fica exonerado quanto tenha adoptado todos os procedimentos idneos, segundo o estado da cincia e da tcnica ao tempo que actua, para evitar a ecloso dos danos. No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 13.3.2007, Nuno Cameira, CJ 2007 I, pp. 122-124, entendeu-se que uma transfuso de sangue uma actividade perigosa por sua prpria natureza e pela natureza dos meios utilizados. Argumentou o Tribunal que a inverso do nus da prova determinada pelo Artigo 493, n2 do CC tem como consequncia que tanto se presume a culpa como a ilicitude porquanto a imputao da violao das legis artis a que a transfuso de sangue efectuada devia obedincia converte essa falta em elemento da ilicitude: ao presumir-se a culpa est a presumir-se de igual modo a ilicitude, o incumprimento dos deveres. Todavia, o Tribunal acabou por absolver os Rus por, data dos factos, a cincia mdica no permitir a despistagem do vrus da hepatite C. O STA no seu Acrdo de 1.3.2005, Alberto Oliveira, Proc 01610/03, considerou como actividade excepcionalmente perigosa
51

a transfuso de sangue que veio a

causar a infeco com vrus da sida ao doente, condenando o hospital em causa. As operaes cirrgicas que envolvam a abertura do abdmen podero enquadrar-se nas actividades perigosas a que se reporta o Artigo 493, n2 do CC. Segundo o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9.12.2008, Mrio Cruz, Proc
51

Para efeitos do Artigo 8 do Decreto-lei n 48.051, de 21.11.1967, segundo o qual : O Estado e demais pessoas colectivas pblicas respondem pelos prejuzos especiais e anormais resultantes do funcionamento de servios administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza, salvo se, nos termos gerais, se provar que houve fora maior estranha ao funcionamento desses servios ou ao exerccio dessas actividades, ou culpa das vtimas ou de terceiro, sendo neste caso a responsabilidade determinada segundo o grau de culpa de cada um .

478

08A3323, esta actividade mdico-cirrgica atenta a natureza de actividade perigosa quer pelos objectivo prosseguido quer pelos meios utilizados constitui uma das situaes subsumveis presuno do Artigo 493, n2 do CC. Tambm TEIXEIRA DE SOUSA, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, AAFDL, 1996, p. 138, subsume a este regime os casos em que o mdico utilizou aparelhos ou mquinas que exigem um manuseamento cuidado e atento, exemplificando com um aparelho de anestesia, logo ressalvando que o mdico no pode assumir a garantia do funcionamento sem falhas dos aparelhos utilizados mas tem o nus de prova que os danos por eles causados no resultaram de negligncia prpria. Sero igualmente subsumveis previso do artigo 493, n2 do CC:
52

realizao de tratamentos mdicos com raios X e ondas curtas ; a realizao de operaes ousadas, v.g. operaes de enxerto e de transplantao de rgos ;a utilizao de aparelhos de ressonncia magntica , de hemodilise, de incubadoras 53.

5.1.3. A cirurgia esttica e/ou desprovida de finalidade teraputica Constitui afirmao recorrente que, nos actos mdicos que visam, no a cura do doente, mas a melhoria do seu aspecto fsico ou esttico ou a transformar uma actividade biolgica como a sexual, a obrigao do medico de resultado e, por isso, se o resultado sucumbir, caber ao mdico provar que tal desconformidade no lhe imputvel a ttulo de negligncia 54. Sustenta-se que, nestes casos, o labor mdico visa a obteno de um resultado especfico, qual seja, a melhoria do aspecto fsico ou esttico 55. Abrangem-se na categoria dos actos mdicos com assuno de obrigao de resultado os casos de cirurgia esttica propriamente dita, bem como os casos de:
52

Neste sentido, ROSRIO NUNES, Manuel, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, Almedina, 2005, p. 56, Nota (92). Conforme refere MANUEL ANTNIO LOPES ROCHA, Responsabilidade civil do mdico, in Tribuna da Justia, Abril-Maio 1990, p. 48, Justifica-se aqui um dever de diligncia explicvel pela ideia de que a previsibilidade do dano est in re ipsa, devendo o agente, ao actuar , ter em conta o perito para terceiros e no sendo por ISO, bastantes, os deveres da diligncia normal: onde a periculosidade est nsita na aco, h o dever de agir tendo em conta o perigo . 53 cf.. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24.4.2007, Rui Vouga, CJ 2007 I, pp. 105-113. 54 cf.., entre outros, PAZOS MNDEZ, Susana, Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el proceso civil, in Objecto e Carga de la Prueba Civil, Bosch Procesal, 2007, p. 92; FERNNDEZ LPEZ, Mercedes, La carga de la prueba en la prtica judicial civil, La Ley, 2006, p. 154. 55 MONTERROSO CASADO, Esther, Diligencia mdica y responsabilidad civil, pp. 3-4, acessvel em

479

vasectomia; de laqueao das trompas

56

; intervenes relativamente simples ( v.g.

remoo de um quisto sebceo, apendicite), colocao de um aparelho de prtese dentria; anlises sanguneas para determinao do factor rhsus, de ureia, colesterol, glicmia e outros; exames pelo mdico antomo-patologista . Neste tipo de intervenes, o consentimento informado do paciente adquire uma especial importncia, cabendo ao mdico informar o paciente de todos os riscos possveis advenientes da interveno. No dever confundir-se aquilo que, nas relaes sociais, entendido como uma manifestao perfeitamente admissvel de confiana no xito no tratamento (uma genrica certeza de que tudo correr pelo melhor) com um assuno de garantia do resultado, sob pena de violao da boa f 57. No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17.12.2009, Pires da Rosa, Proc 544/09, considerou-se que, em cirurgia esttica, Se esta pode no ser uma obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se em absoluto com a melhoria esttica desejada ( e acordada entre ambos ), seguramente uma obrigao de quase resultado porque obrigao em que s o resultado vale a pena. S o resultado vale a pena, quer para a autora quer para o ru. Noutro tipo de intervenes a alternativa ser, para o paciente, entre o risco assumido de uma interveno eventualmente no conseguida, e/ou a degradao de um estado de doena a que se pretende pr termo ou atenuar, e em relao ao qual a inrcia parece ser o pior dos males; aqui no h dois plos de uma mesma alternativa, porque ou se concretiza o resultado ou no valia a pena correr o risco de pr em risco o que era um estado de ... sade. Portanto aqui, em intervenes mdico-cirrgicas deste tipo, em cirurgia esttica, a ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico-devedor. O Tribunal justificou a nomenclatura adoptada de quase resultado argumentando que h sempre algo de imprevisvel na natureza humana a introduzir

56 57

cf.. ORMAZABAL Snchez, Guillermo, Op. Cit., p. 78. DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica , Coimbra Editora, 1996 p. 254.

480

sempre uma dose de imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais simples que seja. Ora, a imprevisibilidade das reaces do organismo humano constitui, precisamente, um dos argumentos dos que criticam a configurao destas obrigaes como de resultado. Na verdade, ainda que o cirurgio tenha empregue toda a tcnica, recursos disponveis e percia no caso concreto, podem advir consequncias indesejadas. Cada corpo humano, na sua individualidade, pode apresentar hipersensibilidades, reaces diversas imprevisveis, no sendo a evoluo dos quadros clnicos sempre igual
58

. A boa cicatrizao, por exemplo, sempre um fenmeno

59

aleatrio. No h cirurgia sem riscos

. Acresce que o sucesso da cirurgia plstica

depende muito dos cuidados ps-operatrios tomados pelo prprio paciente, o que escapa em grande parte ao controlo do mdico. O paciente que se presta a este tipo de intervenes tem uma conscincia (a priori genrica e, aps cumprimento do dever de informao pelo mdico, mais concretizada) dos riscos envolvidos no procedimento. Eximi-lo deste risco, assumido voluntariamente, em favor de uma responsabilidade objectiva do mdico ser contraproducente. No limite, poder-se- questionar se o consentimento, a conduta e o comportamento do paciente podero ser, mais do que atenuantes, excludentes da responsabilidade do mdico 60.

5.2. Na actividade mdica em geral 5.2.1. A presuno de culpa do devedor (Artigo 799, n1 do CC). O problema da repartio do nus da prova da culpa em processo de responsabilidade, segundo a teoria clssica, apoia-se na regra da culpa presumida na

cf.. DANTAS, Eduardo, A responsabilidade civil do cirurgio plstic o. A cirurgia plstica como obrigao de meio, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, N 7, 2007, p. 77; MANUEL CORNET, Responsabilidad civil del cirujano plstico , acessvel em http://acader.unc.edu.ar. 59 Nas elucidativas palavras do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 27.10.1998, Bettencourt de Faria, CJ 1998-IV, pp. 130-131, A medicina no uma cincia exacta, a reaco de um organismo vivo no totalmente previsvel. O mdico pode no obter o resultado pretendido. Isso no censurvel , se actuou segundo a normalidade da prtica clnica ou cirrgica. No estamos perante um erro, uma vez que este pressupe uma indevida configurao da realidade e, em Biologia, no estado actual dos conhecimentos, no h uma Realidade, h realidades. Em medicina, quando se foi cuidadoso no existem erros, mas resultados inesperados. 60 cf.. DANTAS, Eduardo, Op. Cit., p. 76.

58

481

responsabilidade contratual e na regra da culpa provada na responsabilidade extracontratual. , assim, que nos termos do Artigo 799, n1 do CC, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso no procede de culpa sua, o que implica o estabelecimento de uma presuno de culpa em relao ao devedor de que o incumprimento lhe imputvel, dispensando-se o credor de efectuar a prova correspondente (Artigo 351, n1 do CC). Como explicitam ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, Cdigo Civil Anotado, II Vol., 3 Ed., p. 55, S o devedor est, por via de regra, em condies de fazer a prova das razes do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a no efectuar a prestao a que estava vinculado. Em oposio teoria clssica, inovou Ren Demogue, segundo o qual a obrigao que recai sobre o devedor no sempre da mesma natureza: umas vezes, o devedor promete determinado resultado; outras, promete adoptar certas medidas que, geralmente, so de molde a trazer um resultado. Nas obrigaes de resultado, se a prestao prometida no foi lograda, o devedor presumir-se- em culpa, cabendolhe demonstrar que no procedeu com culpa, provando o caso fortuito ou de fora maior. Diversamente, nas obrigaes de meios, competir ao credor provar a culpa do devedor, ou seja, que este no empregou a diligncia, a prudncia e a percia exigidas pela obrigao assumida
61

. Naquelas, o contedo da obrigao determinado e o

resultado no aleatrio, ou -o em menor grau. Nestas, o contedo da obrigao ser indeterminado, sendo a prestao individualizada pelo prprio devedor norteando-se pelo fim da actividade que lhe exigida, sendo o resultado aleatrio 62. Pese embora a sua aparente impressividade, a construo de Demogue padece de vcios que lhe tolhem a eficcia. Na verdade, Demogue entende que a classificao bipartida se aplica tanto no campo contratual como no extracontratual uma vez que o delito supe a violao de uma obrigao pr-existente tal como o ilcito contratual. Todavia, a responsabilidade extracontratual tem na sua base a violao de direitos

61

Cfr. RIBEIRO, Ricardo Lucas, Obrigaes de meios e obrigaes de resultado, Coimbra Editora, 2010, p.99. 62 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto, Direito das Obrigaes, I Vol., Almedina, 2005, p. 146.

482

absolutos que pressupem a obrigao negativa universal, a qual no uma obrigao em sentido tcnico porque dirigida a todos os sujeitos 63. Tendo em considerao a situao de incerteza sobre a etiologia de muitas doenas e sobre os mtodos de as curar, a actividade do mdico est dirigida e norteada pela cura do doente, sem que se possa erigir a cura como objecto do contrato (a cura como determinado resultado material especfico) uma vez que esta no depende, necessria e exclusivamente, da actuao do mdico, estando dependente de factores endgenos e exgenos. Da que se conclua, comummente, que a obrigao do mdico uma obrigao de meios, incumbindo-lhe desenvolver uma actividade profissional tecnicamente qualificada na escolha e utilizao dos meios mais idneos a conseguir a cura
64

. Ou seja, o mdico est obrigado a adoptar um

comportamento idneo a desencadear um processo de mutao (ou de conservao) cujo xito depende, entre outros, de factores endgenos e exgenos que no so totalmente dependentes da sua esfera do vnculo. Apesar da aparente simplicidade deste raciocnio, h que questionar o conceito de resultado no mbito do contrato de prestao de servios que se estabelece entre o doente e o mdico. Assim, se por resultado da actuao do mdico se entenderem os prprios meios empregues, as tarefas executadas, sempre no intuito de alcanar certo efeito final, tais meios e tarefas constituem a se um resultado da actuao (material e intelectual) desenvolvida pelo mdico 65. O resultado do trabalho intelectual e material do mdico o prprio tratamento e no a cura. Da que se conclua que a definio da fronteira entre a obrigao de meios e de resultado no estanque, tudo dependendo do centro de gravidade da questo, isto , do prprio conceito de resultado no contrato de prestao de servios que se estabelece entre o mdico e o doente 66. Por ns, temos como mais correcta a abordagem de FERREIRA DE ALMEIDA, Os contratos civis de prestao de servio mdico, in Direito da Sade e Biotica,
63 64

Para maiores desenvolvimentos, cfr. RIBEIRO, Ricardo Lucas, Op. Cit., pp. 101-103. Conforme assinala DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Coimbra Editora, 1996, pp. 251-252, Se certo que o diagnstico , em grande medida, um percurso lgico e cientificamente fundamentado no menos verdade que tem uma parte de empirismo, construdo custa de tentativas e hesitaes sucessivas que, no mnimo, pem conduzir a uma certa lea e, em casos limite, a situaes de irredutvel impasse. A teraputica, por seu turno, comporta sempre uma certa margem de desconhecido no que toca aos efeitos secundrios de certos medicamentos ou tcnicas, s complicaes que da podem advir e, no raro, sua inexplicvel inoperncia. 65 Cfr. GASPAR, Henriques, A responsabilidade civil do mdico,, in CJ 1978, p. 343. 66 RODRIGUES, lvaro, Op. Cit., p. 183.

483

AAFDL, 1996, pp. 110-112, segundo o qual a qualificao da obrigao dos mdicos com de meios no parece necessria nem satisfatria no direito portugus porquanto: - tal distino est marcada pela origem francesa, tendo servido para resolver a contradio literal entre os Artigos 1137 e 1147 do Code Civil sobre o nus da prova da culpa na responsabilidade civil contratual, no se colocando tal questo no direito portugus; - difcil conciliar a qualificao de obrigao de meios com a qualificao do contrato em que se insere de prestao de servios que visa proporcionar certo resultado (Artigo 1154 do CC); - pacfico que, na generalidade dos contratos, a prestao principal do mdico destina-se a tratar e no a curar, soobrando sentido manuteno e insistncia na ideia da obrigao de meios para explicar que a obrigao do mdico se dirige a tratar e no a curar; - o conceito de obrigao de meios poder gerar, afinal, uma ideia injustificada de responsabilidade diminuda. Assim, a obrigao tipificadora dos contratos de prestao de servio mdico a obrigao de tratamento, sendo a obrigao inicial que o mdico assume genrica, indeterminada e imprecisa. Tal obrigao de determina-se apenas pelo alvo ou objectivo a atingir ( o tratamento e no a cura). A determinao da prestao confiada a uma das partes (Artigo 400, n1 do CC). O mdico responde pelos actos mdicos, na medida em que os seleccionou e na medida em que, como resultado dessa seleco, passam a assumir a natureza de actos devidos. Assim, o contrato de prestao de servios mdicos um contrato de particularizao sucessiva da prestao caracterstica 67, respondendo o mdico pela escolha das prestaes concretas que faz, as quais deve executar de acordo com as legis artis ad hoc. Mesmo acolhendo - como vem insistindo a jurisprudncia - a bipartio das obrigaes entre as de meios e as de resultado (no seu sentido mais corrente), certo que nas obrigaes de meios o devedor (mdico) est em melhores condies para provar que no actuou culposamente do que o credor (paciente) para provar o contrrio. Nesta medida, deve transferir-se o nus da prova da falta da culpa para o
67

FERREIRA DE ALMEIDA, Op. Cit., p. 109.

484

devedor em homenagem ideia de uma melhor posio do devedor perante a prova

68

. Conforme refere LVARO GOMES RODRIGUES, Reflexes em torno da

responsabilidade civil dos mdicos, in Revista Direito e Justia, 2000, XIV, p. 209 O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso. Com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do doente, alm do seu acervo de conhecimentos tcnicos. Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar substancialmente a posio do doente que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois no sendo, geralmente, tcnico de medicina no dispe de conhecimentos adequados e, doutra banda, no dispor dos registos necessrios (e, possivelmente, da colaborao de outros mdicos) para cabal demonstrao da culpa do mdico inadimplente." Por sua vez, ANDR DIAS PEREIRA, O consentimento informado na relao mdico-paciente, Coimbra Editora, 2004, pp. 425-426, sustenta que a natureza da obrigao de meios s tem por consequncia que o paciente tenha de provar o incumprimento das obrigaes do mdico, isto , tem de provar objectivamente que no lhe foram prestados os melhores cuidados possveis. O nus da prova da culpa incide, tambm nas obrigaes de meios, sobre o devedor inadimplente (Artigo 799, n1 do CC). No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17.12.2002, Afonso de Melo, Proc 02A4057, enfatizou-se que no se v qualquer razo para no fazer incidir sobre o mdico a presuno de culpa estabelecida no Artigo 799, n1 , o que se reputou de equitativo porquanto a facilidade da prova est do lado do mdico. Esta linha jurisprudencial foi reiterada em diversos arestos
69

invocando-se , no

essencial, que no se justifica afastar a regra do Artigo 799, n1 face:

68

RIBEIRO, Ricardo Lucas, Op. Cit., p. 103.

485

- especial dignidade dos interesses afectados pelo (in)cumprimento ; - ao desequilbrio estrutural da relao estabelecida entre o mdico e o doente; - particular dificuldade da tutela dos interesses do doente, luz das preocupaes crescentes do legislador de favorecimento dos lesados , enquanto parte contratual mais fraca. Caber ao autor alegar e provar a desconformidade objectiva entre os actos praticados/omitidos e as legis artis (o incumprimento ou cumprimento defeituoso), bem como o nexo de causalidade entre tais actos e o dano. O ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica a desconformidade da concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura 70. No que tange definio do contedo material das legis artis, realce-se o contributo da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina ( vigente em Portugal desde 1.12.2001 71) que veio dispor no seu Artigo 4 que Qualquer interveno na rea da sade, incluindo a investigao, deve ser efectuada na observncia das normas e obrigaes profissionais, bem como as regras de conduta aplicveis ao caso concreto. Daqui decorre o reforo do valor jurdico dos Protocolos, Guidelines e das Reunies de consenso, os quais consubstanciam documentos criados pelos mdicos que contribuem directamente para a definio das regras de conduta a que se dever subordinar a sua actividade. Deste modo, tais documentos colhem uma aplicao indirecta. A respectiva violao faz presumir uma violao das legis artis 72. Feita a prova da violao das legis artis, opera a presuno de culpa.
69

Acrdos do STJ de 22.5.2003, Neves Ribeiro, Proc 03P912, no Acrdo da Relao do Porto de 20.7.2006, Gonalo Silvano, Proc 0633598, no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 11.9.2007, Rosa Coelho, CJ 2007 IV, pp. 77-81 ( diagnstico errado em anlise por mdico antomo-patologista), no Acrdo da Relao de vora de 15.12.2009, Jaime Pestana, CJ 2009- V, pp. 234-236, no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 9.3.2010, Rosrio Morgado, acessvel em www.colectaneadejurisprudencia.pt . 70 Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18.9.2007, Alves Velho, CJ 2007 III, pp.54-57. 71 Acessvel em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html.
72

PEREIRA, Andr Gonalves Dias , Responsabilidade civil dos mdicos : danos hospitalares Alguns casos da Jurisprudncia, in Lex Medicinae, Ano 4, N 7, Jan- Jun (2007), p. 59.

486

A culpa 73 deve ser entendida no s como deficincia da vontade , como falta de cuidado, de zelo , de aplicao ( a incria, o desleixo, a precipitao, a leviandade ou ligeireza), mas tambm como deficincia da conduta, abrangendo-se aqui a falta de senso, de percia, de aptido ( a incompetncia, a incapacidade natural, a inaptido, a inabilidade). O critrio do bonus pater famlias no domnio mdico reconduz-se ao mdico normalmente, prudente, diligente, sagaz, cuidadoso, com conhecimentos, capacidade fsica , intelectual e emocional para desempenhar as funes a que se prope 74. Na rea do exerccio da medicina, o mdico deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo. O que pressupe que o mdico se mantm razoavelmente actualizado sobre a evoluo dos conhecimentos mdicos
75

. Ou seja, exige-se ao mdico que actue com aquele grau de cuidado e

competncia que razovel esperar de um profissional da mesma especialidade, agindo em circunstncias semelhantes. Desta forma e no mbito da responsabilidade profissional, o critrio do bom pai de famlia substitudo pelo critrio do bom profissional da categoria e especialidade do devedor data da prtica do facto. Nessa medida, o mdico no dever ser responsabilizado por riscos atpicos nem tampouco quando na sua actuao optou por utilizar um dos procedimentos ou das tcnicas validamente alternativas em termos cientficos. O nvel de diligncia exigvel no ser o mesmo para um especialista ou para um mdico de clnica geral, para a realizao de diagnstico por um mdico a exercer numa zona rural ou por um mdico a exercer num hospital em que se disponha de meios e tcnicas necessrias para emitir um diagnstico mais preciso.

Segundo NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos, Universidade Lusada, 2001, p. 35, Autores como PLANIOL, DE MARTINI, CONVICINI, PENNEQU, GONZLEZ MORN ou ATAZ LPEZ confluem na definio da culpa mdica como a infraco por parte do mdico ou do cirurgio, de algum dever prprio da sua profisso e, mais concretamente, do dever de actuar com a diligncia objectivamente exigida pela natureza do acto do mdico que se executa, segundo as circunstncias das pessoas, do tempo e do lugar. 74 PEREIRA, Andr Gonalves Dias , Responsabilidade civil dos mdicos : danos hospitalares Alguns casos da Jurisprudncia, in Lex Medicinae, Ano 4, N 7, Jan- Jun (2007), p. 56. 75 Segundo o Artigo 9 do actual Cdigo Deontolgico, O mdico deve cuidar da permanente actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico fundamental o exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras da arte mdica ( leges artis ).

73

487

A operncia da presuno de culpa impe ao Ru caso queira eximir-se da sua responsabilidade que prove que a desconformidade ( com os meios que deveriam ter sido utilizados) no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados. Ou seja, cabe ao mdico provar a conformidade entre a sua conduta efectivamente observada e a actuao que lhe era exigvel. Poder tambm o mdico provar que o dano se deve a caso fortuito ou de fora maior, assentando o primeiro na ideia de imprevisibilidade ( podendo prevenir-se o dano se tivesse sido previsto) e o segundo na ideia de inevitabilidade ( acontecimento natural ou aco humana que, embora previsvel ou at prevenido, no se pde evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequncias) 76. Atentas as complicaes que podem produzir-se no corpo humano, a possibilidade de ocorrncia de situaes reconduzveis a caso fortuito maior em medicina do que em outras actividades humanas. Em Espanha, o Supremo Tribunal j decidiu , por exemplo, que o risco de complicaes urinrias causadas por uma ligadura no urter eram previsveis e evitveis, segundo os conhecimentos comuns de urologia 77. Contudo, no constitui causa de exculpao a demonstrao singela de que, na sequncia de um determinado tipo de cirurgia, ocorre uma franja de casos ( por ex., 5%) em que se produzem determinadas sequelas no paciente ( percentagem racional de risco tpico). A estatstica em causa nada esclarece sobre a proporo que, dentro dessa percentagem de risco, deve ser imputvel a uma deficiente aplicao da tcnica cirrgica 78. Caber sempre apurar a causa efectiva de tais sequelas.

5.2.2. Inaplicabilidade da presuno de culpa do mdico A tese que pugna pela presuno da culpa do mdico criticada por TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., p. 132, invocando que () a onerao do mdico com a prova do cumprimento dos deveres mdicos significa realmente que se presume que, no caso concreto em apreciao no tribunal, esses deveres no foram observados, o que, atendendo especialmente ao carcter aleatrio dos resultados do acto mdico,
76 77

Cfr. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, Almedina, 5 Ed., 1991, p. 914. Cfr . FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 154-155. 78 Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 158-159.

488

constitui um agravao desnecessria da posio do mdico perante o doente, pois que qualquer dano ou leso seria imputvel, em princpio, a uma actuao negligente do mdico e s deixaria de assim suceder quando o mdico provasse o cumprimento dos seus deveres. Para este autor, a presuno da culpa do devedor no se justifica na rea da responsabilidade mdica. Na rea da responsabilidade profissional, a existncia de uma relao contratual entre o doente e o mdico no acrescenta qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional. E prossegue: Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual Op. Cit., p. 137. Sustenta-se, assim, que ao paciente/autor que incumbe o nus da prova da culpa do mdico Artigo 487, n1 do CC. A idntica ilao chegam diversos arestos, argumentando-se que, sendo a obrigao do mdico de meios e no de resultado, o nus da prova da culpa recai sobre o lesado, tal como na responsabilidade extracontratual. A soluo inversa (presuno da culpa do mdico) faz recair sobre o mdico a prova de que a sua actuao no foi desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a favorecerem a produo de certo resultado (a cura), o que redundaria na prtica numa quase impossibilidade na medida em que o mdico teria de provar uma afirmao negativa indefinida 79. A falta de preparao tcnica do autor sobre quem recai o nus da prova e/ou a especial dificuldade dessa prova para o mesmo no constituem fundamento suficiente para inverter o nus da prova (Artigo 344, n2 do CC, salvo se essa dificuldade tiver sido causada pela contraparte, consoante j vimos). Essas dificuldades devero ser ponderadas atravs da apreciao da prova produzida pelo paciente, sendo possvel () compensar se assim se pode dizer o formalismo da repartio do nus da prova imposta pelo art. 342 do CC atravs da liberdade de apreciao da prova realizada pela parte, pois que, como se estabelece
Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 4.4.1995, Francisco Loureno, CJ 1995- II, pp. 31-35, Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 6.3.2006, Caimoto Jcome, CJ 2006 II, pp. 151155, Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24.4.2007, Rui Vouga, CJ 2007 I, pp. 105-113, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5.7.2001, Ferreira de Almeida, CJ 2001- II, pp. 166-170.
79

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no Art. 655, n1 do Cdigo de Processo Civil , a apreciao da prova depende da convico que o tribunal formar sobre a actividade probatria desenvolvida pela parte. Quer dizer, assiste ao tribunal a faculdade de considerar, na prpria avaliao da prova, as naturais dificuldades da sua realizao e de, nessas circunstncias, julgar suficiente uma prova que, noutra situao, no seria bastante para a prova do facto. Convm acentuar, no entanto, que uma eventual diminuio no grau de exigncia da prova produzida pelo paciente s justificvel na exacta medida em que tal seja necessrio para criar uma situao de igualdade entre as partes na aco TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., p. 141. O princpio da igualdade das partes est consagrado no Artigo 3-A do Cdigo de Processo Civil, impondo ao Tribunal que assegure, durante todo o processo, um estatuto de igualdade substancial entre as partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de sanes processuais. Esta igualdade substancial impe ao Tribunal o dever de corrigir factores de desigualdade nomeadamente atravs da funo assistencial do juiz, assumindo o Tribunal um papel determinante na averiguao da matria de facto, v.g. Artigos 535, n1, 612, n1, 614, n1, 645, n1 do Cdigo de Processo Civil . Neste contexto, tm vindo a ser desenvolvidos mecanismos simplificadores da actividade probatria que incumbe ao autor (critrios correctores da desigualdade processual entre o paciente e o mdico) , permitindo que o juiz - com recurso a um raciocnio dedutivo - se convena da verificao de certos pressupostos fundadores da responsabilidade civil, designadamente da culpa e do nexo de causalidade. Assim: A - A PROVA PRIMA FACIE Em primeiro lugar, avulta a prova de primeira aparncia ou prima facie, a qual se baseia no decurso tpico dos acontecimentos, assentando numa presuno judicial ou natural: do que, segundo a experincia da vida, acontece normalmente, que possvel inferir a veracidade do facto presumido
80

. Ou seja, existe uma relao de

81

probabilidade tpica, assente em regras da experincia comum

80 81

ou regras tcnicas,

Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objecto e a prova na aco declarativa, Lex, 1995, p. 212. Segundo a definio de STEIN, as mximas da experincia so definies ou juzos hipotticos de contedo geral , desligados dos factos concretos que se julgam no processo , procedentes da experincia, embora independentes dos casos particulares de cuja observao se deduziram e que, acima destes casos,

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entre um facto e a sua causa. Parte-se de um resultado verificado e, de acordo com um ideia de verosimilhana , considera-se verificado o curso normal tpico que a ele conduz 82. Na explicitao de FERNNDEZ HIERRO, Sistema de responsabilidad mdica, Comares, 2007, p. 125, Se entiende que en la medicina, aunque el resultado buscado y propuesto no pueda garantizarse de modo absoluto, cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, existe una presuncin desfavorable al buen hacer exigible y esperado. A prova prima facie actua, deste modo, ao nvel da valorao livre da prova. Por exemplo, se uma pessoa que foi radiografada apresenta uma queimadura de terceiro grau, presume-se prima facie que foi ministrada uma dose muito elevada de raio-X. Se uma pessoa contactar com outra portadora de doena contagiosa, v.g. escarlatina, tuberculose, e depois contrair tal doena, presume-se que esse contacto foi causal da doena. Caber ao mdico provar que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre o dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento 83. Ou seja, incumbe-lhe infirmar o juzo de probabilidade bastante, assente nas lies prticas da vida e na experincia do que acontece normalmente 84. B- A TEORIA RES IPSA LOQUITUR OU DO DANO DESPROPORCIONADO Segundo esta teoria, quando os factos, atentas as circunstncias em que se produziram, falam por si mesmos no necessrio que fale o homem. Presume-se a negligncia mdica quando, na sequncia da prtica de um acto mdico, o paciente sofre um dano que de tal modo desproporcionado que s pode explicar-se se se entender que o resultado de mala praxis. Presume-se a culpa do causador do dano quando este um facto excepcional de acordo com o normal suceder e com as mximas da experincia, de tal modo que o dano revele indutivamente a penria dos meios empregues ou a falta de diligncia, segundo o estado da cincia e as circunstncias de tempo e lugar em que ocorreu.

pretendem ter uma validade para outros casos novos cfr. NUNES, Manuel Rosrio, Op. Cit., p. 34, Nota (53); RANGEL, Rui, O nus da prova no processo civil, Almedina, 2000, pp. 237-238. 82 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 343. 83 Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., p. 143. 84 Cfr. CALVO DA SILVA, Joo, Responsabilidade civil do produtor, Almedina, 1990, p. 388.

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A aplicao desta regra probatria pressupe uma avaliao casustica, no devendo fazer-se generalizaes 85. Constituem exemplos desta situao as seguintes constelaes fcticas: - objectos deixados no interior do paciente aps a realizao de uma interveno cirrgica; - leso de outras reas do corpo mais ou menos prximas da que est a ser objecto de tratamento; - extraco de uma parte do organismo que no devia ser extrada; - queda de dentes pelo tubo digestivo; - infeces derivadas da no esterilizao dos instrumentos utilizados; - omisso da realizao de radiografias em casos que indiciam a existncia de fracturas
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- a ocorrncia de uma hepatite como consequncia de uma operao de apendicite; - a ocorrncia de uma infeco geral como consequncia do tratamento de uma amigdalite; - uma intoxicao alumnica em doente hemodializado . Perante a ocorrncia destes factos, caber ao mdico para eximir-se da culpa e para afastar o nexo de causalidade provar que a causa do dano esteve fora da sua esfera de aco 87 , que no responsvel pelo nexo causal gerador do dano. Ou seja, cabe-lhe silenciar a eloquncia dos factos, apresentando uma explicao razovel para os danos sofridos pelo autor, expurgada de qualquer interveno negligente da sua parte. Parte da doutrina que pugna pela inaplicabilidade da presuno de culpa do mdico defende, de iure constituendo, a inverso do nus probandi a favor do paciente dadas as dificuldades da prova em sede de responsabilidade civil mdica verdade, as dificuldades probatrias por parte do paciente so notrias: a) na generalidade dos casos , o paciente no tem forma de avaliar o proceder profissional do mdico;
88

. Na

85 86

Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 347. Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 347. 87 Cfr. FACHAL NOGUER, Nuria, Las regas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil mdica: cuestiones polmicas, in Objecto y carga de la prueba civil, Bosch Procesal, 2007, p.208. 88 Cfr., por todos, NUNES, Manuel Rosrio, Op. Cit., pp. 61 e ss.

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b) ou simplesmente ignora em que que se traduziu a actuao mdica; c) o exerccio da medicina est cada vez mais estreitamente ligado ao desenvolvimento tecnolgico, desconhecendo-se normalmente como se desenvolvem os processos causais das aplicaes cientficas pelo que, perante a ocorrncia de um dano, a vtima dificilmente dispor de meios materiais que provem a relao de causalidade; d) o paciente est inconsciente durante o decurso da interveno cirrgica e, no pior dos cenrios, no sobrevive para contar o iter que presenciou aos sucessores, futuros autores em aco cvel; e) a cada vez maior complexizao da organizao do trabalho em equipa por parte dos mdicos e nos hospitais pode obstaculizar identificao e determinao dos responsveis. Por ns, temos que esta ordem de razes s corrobora a pertinncia e justificao da tese que propugna pela aplicao da presuno de culpa do devedor ( Artigo 799 do CC). A aplicao desta presuno idnea a efectivar o princpio da igualdade do tratamento das partes, assegurando uma igualdade na distribuio dos riscos sobre o xito do processo. A Proposta da Directiva Comunitria, apresentada pela Comisso em 9 de Novembro de 1990, respeitante responsabilidade do prestador de servios previa a inverso do nus da prova da culpa do prestador de servios, possuidor de conhecimentos tcnicos especficos, a favor da vtima, desprovida desses conhecimentos. Mais a se propunha que, na apreciao da culpa, seria necessrio atender ao comportamento do prestador de servios que pudesse garantir em condies normais e razoavelmente previsveis, a segurana que legitimamente se pode esperar. Todavia, perante a reaco negativa do Comit Econmico e Social e da Comisso Jurdica do Parlamento Europeu, bem como das crticas procedentes dos vrios meios profissionais da rea dos servios, a proposta acabou por ser retirada. de esperar que os ventos que impelem a crescente tutela do consumidor venham a prevalecer e a demover as objeces que paralisaram tal iniciativa, meritria e clarificadora. Assim o desejamos.

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