UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO SEDE DE OCCIDENTE REA DE INVESTIGACIN

TESIS DE GRADUACIN PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIATURA EN DERECHO

ANLISIS DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL DE COSTA RICA, A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE: UNA VERDADERA LIMITACIN A LA LIBERTAD DE TESTAR?.

MARA DEL PILAR ALPZAR ROJAS CARN: A40196

OCTUBRE DEL 2010

SAN RAMN, COSTA RICA

NDICE

INTRODUCCIN.....1 TITULO I: DE LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA....7 CAPITULO I: LAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA..8 SECCIN I: SUCESIN TESTAMENTARIA..8 A. CONCEPTO DE TESTAMENTO......8 B. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO...10 C. CONTENIDO DEL TESTAMENTO....14 D. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.....16 1. ACTIVA.......16 a. CAPACIDAD MORAL...17 b. CAPACIDAD LEGAL.19 2. PASIVA....20 E. FORMAS DE SUCEDER POR TESTAMENTO24 F. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE TESTAR...26

SECCIN II: LA SUCESIN INTESTADA O LEGTIMA....28 A. CONCEPTO......29 B. ORDEN JERRQUICO DE LA SUCESIN INTESTADA O LEGTIMA.31 C. CAPACIDAD PARA SER SUCESOR LEGTIMO...32 D. ELEMENTOS ESPECFICOS..34

1. DEL DERECHO DE REPRESENTACIN..34 2. DEL DERECHO DE INDIGNIDAD40 a. CAUSALES...43 b. EFECTOS..48 3. DEL DERECHO DE ACRECER...49

TITULO II: DE LA LEGTIMA HEREDITARIA...53 CAPITULO II: LA LEGTIMA TESTAMENTARIA.....54 SECCIN I: ANTECEDENTES HISTRICO-LEGALES DE NUESTRO DERECHO SUCESORIO..54 A. EL CDIGO DE CARRILLO DE 1841......55 B. LA LEY DE SUCESIONES DE 1881........58 C. EL CDIGO CIVIL 1886 (ACTUAL)......60

SECCIN II: NOCIONES ESPECFICAS DE LA LEGTIMA HEREDITARIA.62 A. CONCEPTO DE LEGTIMA EN LAS LEGISLACIONES63 B. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGTIMA..66 1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.67 2. LOS PADRES Y DEMS DESCENDIENTES....68 3. EL CONYUGUE SUPRSTITE....69 C. FUNDAMENTOS DE LA LEGTIMA.....70 1. A FAVOR DE DE LA LIBERTAD DE TESTAR..71 2. A FAVOR DE LA LEGTIMA..72 D. INVIOLABILIDAD Y DEFENSA DE LA LEGTIMA.....73

1. INVIOLABILIDAD DE LA LEGTIMA73 2. ACCIONES DE DEFENSA DE LA LEGTIMA...75 a. LA ACCIN DE REDUCCIN75 b. LA ACCIN DE COMPLEMENTO.79 c. LA ACCIN DE RESTITUCIN.... 80 E. LA PRETERICIN EN EL DERECHO COMPARADO......81 F. DETERMINACIN DE LA LEGTIMA...83 1. LA PORCIN DISPONIBLE..83 2. LA MEJORA.84 3. LA LEGTIMA..........86 G. CALCULO DEL MONTO DE LA LEGTIMA.86 1. EL VALOR DEL TODO EL ACTIVO.87 2. DEDUCCIN DE CARGAS Y DEUDAS.88 3. LEGADOS Y DONACIONES....89 H. CUANTA DE LA LEGTIMA...90 I. PAGO DE LA LEGTIMA.....93 J. DESHEREDACIN, REPRESENTACIN E INDIGNIDAD.....96

TITULO III: DEL EXAMEN DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL DE COSTA RICA..100 CAPTULO III: ANLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL.101 SECCIN I: ASPECTOS JURDICOS DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE101

A. LA LIMITACIN TESTAMENTARIA Y LA LIBERTAD TESTAMENTARIA, DIFERENCIA ENTRE AMBAS.101 B. DEUDA ALIMENTARIA O CRDITO ALIMENTARIO? EXISTENCIA DE UNA DISTINCIN..106 1. DEUDA ALIMENTARIA108 2. CRDITO ALIMENTARIO...111 C. EL CRITERIO DE LOS JUECES AL FUNDAMENTAR SUS DECISIONES JUDICIALES CON RESPECTO A LA NORMA 595 DEL CDIGO CIVIL.113

SECCIN II: CUESTIONAMIENTOS DE LA NORMA 595 CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SUCESORIO Y SUS CORRELATIVOS DERECHOS DEL FAMILIA Y ALIMENTARIOS...116 A. LOS ALIMENTOS UN DERECHO REAL A LA LIBRE

TESTAMENTIFACCIN?.........................................................................117 B. DERECHO DE ALIMENTOS: DERECHO PRIVILEGIADO?..................122 1. CRDITOS DE LA MASA Y CRDITOS QUE SE EQUIPARAN A LA MASA..125 2. CRDITOS REALES O PRIVILEGIADOS127 3. CRDITOS ALIMENTARIOS Y DE LOS TRABAJADORES.128 4. COMUNES.128 C. OTROS ASPECTOS DEL DERECHO DE FAMILIA QUE SE CONSIDERAN LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR SEGN LA

LEGISLACIN131

1. PAGO DE GANANCIALES..131 2. PATRIMONIO FAMILIAR.139 3. ARTCULO 612 DEL CDIGO CIVIL, CUARTA FALCIDIA..145

TITULO IV: REALIDAD NACIONAL SUCESORIA148 CAPTULO IV: LIBERTAD DE TESTAR, REALIDAD NACIONAL. PRINCIPIO DE UNA REFORMA CIVIL...149 SECCIN I: CRITERIOS DE REFORMA LEGISLATIVA AL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL.149 A. NUESTRO SISTEMA BASADO EN LA ABSOLUTA LIBERTAD DE TESTAR...150 B. EL SISTEMA DE LAS LEGITIMAS TESTAMENTARIAS, NECESARIA EN NUESTRA LEGISLACIN SUCESORIA...154 C. RECOMENDACIONES QUE PODRAN APLICARSE EN NUESTRA

LEGISLACINSUCESORIA:BASE DE DISCUSIN...159

SECCIN II: ANLISIS DE LA REALIDAD NACIONAL EN LA TRASMISIN HEREDITARIA. INSTITUCIONES JURDICAS RELACIONADAS.169 A. REALIDAD JURDICA DEL TESTAMENTO EN NUESTRO PAS....170 B. UTILIZACIN PRACTICA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN NUESTRO PAS.176 1. FIDEICOMISO INTER VIVOS.177 2. POR VA TESTAMENTARIA..178

C. SITUACIN DE LAS EMPRESAS FAMILIARES EN COSTA RICA CON LA TRANSMISIN HEREDITARIA...182 1. LA EMPRESA FAMILIAR SOCIETARIA...186 2. LA EMPRESA FAMILIAR INDIVIDUAL NO SOCIETARIA190 CONCLUSIONES....195 BIBLIOGRAFA203

RESUMEN BIBLIOGRFICO

TEMA: ANLISIS DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL DE COSTA RICA, A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE: UNA VERDADERA LIMITACIN A LA LIBERTAD DE TESTAR?.

DIRECTORA: MARA ELENA VILLALOBOS CAMPOS

LECTORES: RUTH MAYELA MORERA BARBOZA ARMANDO BLANCO GONZLEZ.

PALABRAS CLAVES: Sucesin Testamentaria, Testamento, Libertad de testar, Sucesin Intestada, Representacin, Indignidad, Derecho de Acrecer, Formas de Suceder, Sucesin Legtima, Derecho de Representacin, Derecho de Indignidad, titulares de la Legtima, Accin de Reduccin, Accin de Complemento, Accin de Restitucin, La Pretericin, La Mejora , Desheredacin, Deuda Alimentaria, Crdito Alimentario , Derecho de Alimentos, Crditos Privilegiados, Patrimonio Familiar, Derecho de Gananciales, La Cuarta Falcidia, Fideicomiso Testamentario, La Empresa Familia.

En el actual Cdigo Civil de Costa Rica est dispuesta la norma 595, la cual ciertamente se basa en la libertad que posee el testador de disponer por medio del testamento de todos sus bienes y derechos despus de su muerte. Este principio desde hace ms de ciento veinte aos es el que rige nuestro sistema sucesorio, anteriormente de este cdigo, se basaba todo este sistema en la legtima como principio regulador que surga del fallecimiento de una pe rsona el cual se inspiraba en el concepto de que el patrimonio ms bien perteneca a la familia que el causante. Es as como en mil ochocientos ochenta y seis, cuando se promulga el actual Cdigo Civil, que el artculo 595 atribuye una limitacin testame ntaria, o sea, se establece que el causante tendr una prohibicin legal de disponer de todos sus bienes y derechos cuando muera, pudiendo hacerlo tan solo en una parte de ellos, puesto que la otra parte ser transmitida directa y forzosamente a los herederos. Es aqu donde el artculo 595 del Cdigo Civil, ser el tema de anlisis de la presente investigacin. Es conveniente realizar un estudio amplio y determinar los alcances de esta norma a la luz de la integridad de nuestro ordenamiento jurdico. P ues consideramos que este artculo en especial no tiene la firmeza ni la consistencia jurdica que se le atribuye trayendo as graves repercusiones en el Derecho de Familia. Por lo tanto la idea es determinar que dicha norma no constituye realmente una limitacin a la libertad de testar y lo que se pretende es proteger a

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los alimentarios por su relacin familiar con el causante, y por ende no representa desde el punto de vista tcnico- jurdico una verdadera libertad limitada. Con esta norma se est muy lejos de ser una verdadera limitacin jurdica testamentaria, pues lo que se pretende titular es un aspecto puramente alimentario por un lado y por otro, los sujetos alimentarios y no herederos como tal, an mxime cuando coincidan ambas calidades en lo familiar. Por ms que dicha norma pretenda asegurar, esto no crea mayor obligacin que la que dispone el Cdigo de Familia y la Ley de Pensiones Alimentarias, en lo que a alimentos se refiere, como acreedores respecto de deudores alimentarios. Tal vez se podra decir que dicha norma puede tener algn efecto moral en el testador, pero no en el plano jurdico como vimos, puesto que se crey implantar una limitacin a testar que qued en las buenas intenciones del legislador nada ms. Adems el hecho de no dejar alimentos, como lo establece la norma, a los menores o discapacitados, padres y consortes no hace invlido el testamento, pues no le estara faltando ningn elemento esencial en su conformacin ni tampoco existe un vicio en esos elementos que lo invalide. Otro aspecto por el cual es de importancia real esta investigacin, es justamente el anlisis de campo que se podra hacer para conocer si los jueces civiles se cuestionan la aplicacin el artculo 595 del Cdigo Civil en su forma

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integral con respecto a nuestro ordenamiento jurdico y si conocen de los alcances de sta en cuanto a los conceptos de libertad y limitacin. Es por esto que se plantea que dicho artculo debera sufrir una importante reforma para que dicha norma logre su fin ltimo para lo cual fue creada, tomando en cuenta las nuevas realidades costarricenses para la proteccin familiar.

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INTRODUCCIN

Por ser el Derecho Civil columna central de nuestro ordenamiento, es importante analizar una de las aristas de ste como es el Derecho Sucesorio, en el cual parece estar todo dicho y pocos refutan, es por esto que la presente investigacin tiene como base central el estudio a profundidad del artculo 595 del Cdigo Civil y la forma en que se est utilizando esta norma actualmente. En el presente Cdigo Civil de Costa Rica est dispuesta la norma 595, la cual ciertamente se fundamenta en la libertad que posee el testador de disponer por medio del testamento de todos sus bienes y derechos despus de su muerte. Por tener nuestro pas su sistema basado en esa libertad de testar, en la sucesin testada es fundamental analizar este sistema y determinar si resulta ser la mejor opcin en nuestro sistema sucesorio. Creemos que no se le ha dado al tema la consideracin que amerita en el Derecho Sucesorio y por eso nos dedicaremos a examinarla a nivel jurisprudencial con los fallos dados por los Tribunales y la Sala Constitucional. Es conveniente realizar un estudio amplio y determinar los alcances de esta norma a la luz de la integridad de nuestro ordenamiento jurdico, pues consideramos que este artculo en especial no tiene la firmeza ni la consistencia jurdica que se le atribuye trayendo as graves repercusiones en el Derecho de Familia. Por lo tanto, la idea es determinar que dicha norma no constituye realmente una limitacin a la libertad de testar y lo que se pretende es proteger a

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los alimentarios por su relacin familiar con el causante, y por ende, no representa desde el punto de vista tcnico- jurdico una verdadera limitacin. En principio, lo que pretendemos es analizar la figura de la Legtima Hereditaria como medio de limitacin real a la libertad de testar y de proteccin del inters familiar. Recordemos que la Legtima Testamentaria es toda una institucin poco o nada conocida en Costa Rica por no aplicarse aqu. Pero s debemos dejar claro que el tema de las limitaciones ha sido tratado ms por la doctrina que por fuentes legislativas, y aun as en la investigacin doctrinaria, son pocos los escritores que han profundizado en la misma, al menos en Costa Rica, por lo que ha sido necesario entonces recurrir a doctrina extranjera para lograr una elaboracin lo ms exacta, precisa y conforme posible, que venga a llenar el enorme vaco existente en la actualidad. Decidimos incursionar en este tema ya que a pesar de ser uno de los menos tratados resulta ser muy controversial pues algunos civilistas y doctrinarios estn de acuerdo con la libertad absoluta de testar y muchos otros con la Legtima Hereditaria como limitacin a ese libre albedrio. Adems, resulta de especial inters el estudiar el tratamiento de algunas figuras relacionadas con la libertad de testar y su posible repercusin en estas si se abusa de esa libertad, hablamos de la figura del testamento, del fideicomiso testamentario y de la empresa familiar pues facilitan la transmisin de bienes. Despus del estudio ntegro de la libertad de testar, sus consecuencias y las limitaciones que se ofrecen con otro tipo de Sistema Sucesorio como es el de

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las Legtimas, se brindar una propuesta novedosa que regule con mayor amplitud y rigurosidad el tema y a su vez otorgue a la familia del causante ms proteccin. El ordenamiento jurdico costarricense, cuyo norte es la Constitucin Poltica, cuenta con una orientacin hacia lo social que debe brindar especial tutela a las personas que ms lo necesitan, pues la normativa contempla ciertas

incongruencias que forman inconvenientes en cuanto a la correcta distribucin del patrimonio del de cujus. Objetivo General. Analizar a fondo con esta investigacin la norma 595 del Cdigo Civil Costarricense, con la interrogante de si constituye o no una verdadera limitacin jurdica a la libertad de testar en el ordenamiento jurdico costarricense, a la luz de la doctrina civilista y la jurisprudencia nacional. Objetivos Especficos. 1. Analizar las diversas formas de suceder en Costa Rica como lo son la sucesin testamentaria y la sucesin intestada y su respectiva regulacin. 2. Examinar brevemente los antecedentes histricos y legislativos de la norma 595 del Cdigo Civil. 3. Conocer la institucin de la Legtima Hereditaria, considerando sus titulares, fundamentos, defensas, clculo, cuanta entre otros. 4. Examinar la jurisprudencia nacional para conocer el criterio de los jueces con respecto a la norma 595 del Cdigo Civil segn la perspectiva del derecho sucesorio y sus correlativos derechos de Familia y Alimentos.

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5. Exponer en forma puntual y clara las principales modificaciones que tendra la norma 595 del CC con las posibles propuestas de reforma legal en la materia de sucesiones.

6. Determinar la realidad nacional en la transmisin hereditaria y las repercusiones en el testamento, en el fideicomiso testamentario y en la empresa familiar.

Problema. Ser la norma 595 del Cdigo Civil Costarricense realmente una verdadera limitacin jurdica a la libertad de testar en el ordenamiento legislativo costarricense? Hiptesis. Los alcances de la norma del presente estudio (595 del CC) a la luz de la integridad del Derecho Sucesorio actual, no poseen la proteccin jurdica que se le atribuye para con los acreedores alimentarios, es precisamente por esto que el presente artculo en nada constituye una limitacin relativa a la libertad de testar. Metodologa. En esta investigacin se utilizarn diversos mtodos, con la finalidad de que estos nos permitan ir desarrollado el tema escogido de manera segura y ordenada, abarcar todos los objetivos planteados, llegar a demostrar la hiptesis y lograr conclusiones claras, precisas y acordes con la realidad nacional sobre el

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tema en estudio. De ese modo lograremos una investigacin profunda del tema y un aporte como estudiante de derecho al mbito nacional. Los mtodos utilizados son el investigativo-descriptivo pues se recopil informacin bibliogrfica de doctrina nacional y extranjera por medio de libros, tesis, obtenidos de la biblioteca de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de la Biblioteca Arturo Agero Chaves de la Sede de Occidente de la Universidad de Costa Rica ya que se pretenda comparar el tratamiento de los sistemas sucesorios, tanto el aplicado en nuestro pas como el aplicado en otras legislaciones. Tambin se examinaron votos dictados por los Tribunales de Justicia y la Sala Constitucional para realizar posteriormente un anlisis jurisprudencial del artculo aqu analizado y todas las aristas que roza. Igualmente, se revisaron peridicos nacionales y programas de televisin, as como tambin un trabajo de campo para determinar la utilizacin prctica del testamento. Tambin se realizarn entrevistas a Jueces tanto Civiles como de Familia con el fin de abordar el criterio que les merece el artculo 595 de Cdigo Civil y posicin con respecto a una posible reforma. Estructura. La presente investigacin comprende cuatro ttulos, dentro del captulo primero llamado Las Formas de Suceder en Costa Rica, con dos secciones, la primera se analizar la sucesin testamentaria, la seccin segunda tratar la sucesin intestada o ms conocida como Legtima. Dentro del Titulo segundo encontramos el captulo segundo denominado La Legtima Hereditaria, lo iniciaremos con la seccin primera en la que

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hablaremos de los antecedentes histrico legales de nuestro derecho sucesorio. En la seccin segunda nos referiremos a las nociones especficas de la Legtima Hereditaria. En el Titulo tercero hallamos el captulo tercero, denominado Anlisis Jurisprudencial del Artculo 595 del Cdigo Civil, en la primera seccin se estudiar los Aspectos Jurdicos del Artculo 595 del Cdigo Civil a la Luz de Jurisprudencia Costarricense. En la seccin segunda se tratar sobre los Cuestionamientos de la norma 595 Civil desde la perspectiva del Derecho Sucesorio y sus correlativos Derechos de Familia y Alimentarios. Para finalizar, encontramos el titulo cuarto, captulo cuarto, llamado Libertad de Testar, Realidad Nacional. Principio de una Reforma Civil, est constar de dos secciones. La primera seccin se denomina criterios de Reforma Legislativa al Artculo 595 del Cdigo Civil y la segunda seccin hablar del Anlisis de la realidad nacional en la Transmisin Hereditaria. Instituciones Jurdicas Relacionadas. Nuestra investigacin finalizar con las conclusiones y recomendaciones que presentaremos, una vez desarrollado el tema.

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TTULO I: DE LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA.

En el presente ttulo se analizarn las dos formas de suceder que se contemplan en nuestra legislacin Costarricense para organizar y regular la sucesin mortis causa. El Cdigo Civil en su artculo 522 establece expresamente dos formas de sucesin mortis causa, la sucesin que se defiere por voluntad del hombre legalmente manifiesta; y a falta de ella, por disposicin de la ley. 1 En este sentido, una persona puede disponer en vida cmo quiere que su patrimonio se asigne despus de su muerte por medio de un testamento. De manera suplementaria, la ley es la que instituye a los herederos legtimos a la herencia en un orden jerrquico para la reparticin de los bienes del causante a falta de testamento, de manera que no representa exactamente la voluntad del testador. En el primer caso estaremos frente a la sucesin testamentaria y en el segundo, frente a la sucesin intestada respectivamente

CDIGO CIVIL, Ley N 63 de 28 de setiembre de 1887, San Jos, Costa Rica, IJSA, 12ed, preparado por Gerardo Parajeles Vindas, 2004, p111.

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CAPTULO I: LAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA.

SECCIN I: SUCESIN TESTAMENTARIA. La sucesin testamentaria en la doctrina romana, el hecho normal de la vida era que una persona realizara un acto de disposicin voluntaria de sus bienes que tendra validez despus de su muerte, por tanto era excepcional que no se testase. Es de este Sistema Romano que toma referencia el derecho sucesorio patrio para organizar y regular la sucesin mortis causa. En el sistema jurdico costarricense y especficamente en la sucesin testamentaria se da una voluntad exclusiva del testador en efectuar un acto de disposicin de sus bienes. Lo cual en el fondo lo que se protege es el principio de la autonoma de la voluntad en relacin con la propiedad privada, tutelada en la Constitucin Poltica como parte del principio de seguridad jurdica lo que evita muchas veces que los bienes divaguen sin titular, definiendo la propiedad de los bienes. Por ser el testamento el medio de este tipo de sucesin, centraremos en esta seccin nuestro anlisis.

A. CONCEPTO DE TESTAMENTO: El juicio sucesorio constituye el instrumento jurdico creado por el legislador para solventar los problemas de transmisin de un patrimonio, cuando su titular (causante), fallece. En este sentido, una persona puede disponer en vida cmo desea que sus bienes se distribuyan a su muerte por medio de un testamento.

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La sucesin testada es la que ha sido dispuesta por el causante en testamento. La palabra testamento proviene de las acepciones latinas testatio mentis, que quiere decir testamento de la voluntad. Para el caso de la sucesin testamentaria el causante toma el nombre de testador y el causahabiente de heredero-legatario. Nuestro Cdigo Civil no contempla una definicin concreta del concepto de testamento, por este motivo, tanto la Jurisprudencia como la doctrina nacional tratan de dar una definicin. Alberto Brenes Crdoba en el Tratado de los Bienes, nos define el testamento como el acto jurdico revocable, revertido de ciertas formalidades, en que se consigna la ltima voluntad de una persona, tocante al destino que debe darse a sus bienes despus de su muerte2, el autor nos agrega adems que el otorgamiento del testamento debe ser un acto personal, esto es, emanado directamente del testador3. De igual manera nuestra Jurisprudencia lo define como: " El testamento suele ser definido como un negocio jurdico en virtud del cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Es decir, constituye un negocio jurdico traslativo de dominio a ttulo mortis causa.4

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BRENES CRDOBA, (Alberto). TRATADO DE LOS BIENES. San Jos, 1906, pp.332-333. Ibd. 4 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIN II, N 00199 de las 2:25 horas del 24 de mayo de 2001. Ordinario de sucesin ELF c/ JECH.

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En sntesis, podramos decir que el testamento, es un instrumento legal solemne que expresa la voluntad de una persona y le permite disponer libremente de sus bienes, con el propsito as, de que una persona o varias adquieran derechos de su patrimonio despus de su fallecimiento. Como cualquier otro acto jurdico, en nuestro pas se requiere que la persona sea capaz para disponer de sus bienes libremente segn sea su decisin. Estas caractersticas de libertad y capacidad jurdica son fundamentales para su validez ya que un negocio jurdico que no sea producto del libre albedro de un sujeto capaz, est condenado a su invalidez segn la normativa actual. Francisco Lus Vargas Soto nos hace alusin a que se han dado varias definiciones sobre el tema, pero que por ms completas que stas logren ser siempre van a ser omisas y dejan fuera algunos de sus elementos esenciales.

B. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO: El Testamento es el instrumento jurdico por el cual se dispone y ordena la sucesin de las personas. La forma y requisitos establecidos por la ley son imprescindibles para que sea vlido, pero estas caractersticas las deben poseer todos los actos jurdicos independientemente para su existencia jurdica. Por dicha razn el testamento se clasifica como parte de los negocios jurdicos, ya que es una manifestacin de ltima voluntad que tiende a producir determinadas consecuencias jurdicas. Conozcamos en particular ciertas caractersticas que nos permiten entender ms este instituto:

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1. Acto jurdico unilateral; porque lo necesario es la voluntad de una sola persona o sea que acuda nicamente el testador, entendido ste como otorgante, que es quien debe ser el titular de los bienes o derechos que se desee transmitir por testamento. El Cdigo Civil establece que la concurrencia de testigos es indispensable, pero esto no va a afectar en nada la voluntad del otorgante. La aceptacin es asunto que no infiere en la unilateralidad, ya que esta se presenta una vez que el de cujus fallece. La aceptacin de la herencia constituye una premisa a los efectos de la eficacia de la institucin, ms no de validez y perfeccionamiento 5 2. Acto personalsimo; En este sentido el artculo 577 del Cdigo Civil establece que el testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o testador, quien debe ser capaz, lo que quiere decir que es indelegable; por consiguiente no puede valerse de procurador, o tercero para testar , el de cujus es la nica persona con poder legal de disponer de sus bienes y distribuirlos de la manera que quiera, si se le otorga esa facultad a un tercero an cuando sea el mismo testador quien lo faculte ya que es posible que ste desviara fcilmente el deseo del legitimario propietario buscando un provecho personal. 3. Acto solemne; en el sentido de que el testamento debe cumplir con todas los requisitos legales establecidos para que empiece a surtir efecto a la muerte del testador. La falta de alguna de las solemnidades fijadas en Cdigo Civil en

VARGAS SOTO (Francisco Luis), MANUAL DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San Jos Costa Rica, Editorial Juricentro, 5 ed. 1 reimpresin, 2007, p 124.

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el artculo 585 principalmente los requisitos en los incisos 2) y 3), pueden conducir la nulidad del testamento, ya que debe indicarse, con claridad, en caso de testamento abierto, que el testamento fue ledo de modo que todas las partes comprendan el contenido, adems de la firma de los testigos que se requieran ms la firma del testador en acto continuo o sea el mismo da y hora que se realiza y emite. Entre las formalidades ms importantes es que el testamento sea escrito (de ninguna manera oral o verbal) Su principal caracterstica es la que concibe el testamento como un acto necesariamente escrito y elimina la posibilidad de hacerlos de forma verbal u oral, lo anterior por medio de la manifestacin de ltima voluntad de un sujeto ante testigos que luego relatarn su ltima voluntad. Dos son las principales razones de que el testamento se configure como un acto escrito: la primera sera que el testador tenga tiempo suficiente para pensar mejor y resolver lo relativo al destinatario y destino de sus bienes , cosa que no podra hacerlo oralmente y la segunda razn, resulta en cuanto al material probatorio, ya que es poco posible que la tergiversacin del material escrito se d , por cuanto el acto escrito es mucho ms difcil adulterar, aunque no imposible ya que queda abierta la posibilidad de adulteraciones textuales 6 4. Acto por causa de muerte; Esto se origina por la misma naturaleza del testamento, el cual debe causar efectos inmediatamente despus de fallecido
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MORA ALVARADO (Greivin Steven y otro), EL CARCTER PATRIMONIAL DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA PARA PERSONAS MENORES DE EDAD O CON DISCAPACIDAD Y SUS IMPLICACIONES EN LA DISTRIBUCIN DEL HABER SUCESORIO, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,2007.

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el testador de tal manera se dice que es un acto mortis causa. El patrimonio establecido en un testamento y las disposiciones que se hagan no poseern validez si el causante se encuentra en vida. Sin embargo, hay casos de excepcin en los que el simple otorgamiento del acto crea situaciones jurdicas con sus efectos correspondientes, como cuando se reconoce a un hijo; o, en el caso de donaciones revocables a ttulo singular que son legados anticipados. 5. Su principal efecto es la disposicin de bienes; que viene a ser la finalidad primordial del testamento, pero no siempre tiene este fin ya que muchas veces lo que se dispone no es un patrimonio tangible. 6. Esencialmente revocable en todo o en parte en lo referido a las disposiciones; El testador puede revocar en cualquier momento su testamento esto independientemente de que haya establecido la renuncia a ese derecho, ya que nuestro ordenamiento indica que la facultad de revocar un testamento es irrenunciable , o sea, que siempre se puede cambiar, el que otorga el testamento no est obligado por lo que diga, sino, que siempre puede otorgar uno posterior que rena todas las condiciones y formalidades exigidas para todo testamento . Por otra parte, es un documento personal, en el cual el testador no va a quedar nunca obligado con lo establecido en ste, ya que se puede modificar en el instante que as lo crea conveniente, puesto que constituye, ni ms ni menos, que la voluntad de la persona sobre cmo han de repartirse sus bienes cuando falte.

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C. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: El testamento en s contiene todas aquellas disposiciones que hace el de cujus concernientes a su ltima voluntad, poder de disposicin de sus bienes y transmisin de los mismos, que es lo ideal, as pues, el testamento no es simplemente un acto jurdico que da como resultado una manifestacin voluntaria de transmisin de bienes, sino que tambin, se debe tomar en cuenta que su contenido es mucho ms complejo. De ah que el testamento est conformado por dos tipos de contenido. Por un lado, compuesto por un contenido tpico que es aquel constituido por asuntos de carcter patrimonial mortis causa, como sera del instituir un heredero o el designar un legado y por el otro lado existe el contenido atpico cuando se constituyen otras cuestiones extrapatrimoniales como en el caso del nombramiento de un tutor testamentario o el reconocimiento de hijos, ordenar funerales y enterramiento o un reconocimiento una deuda. Por lo general, en un testamento coexisten ambos contenidos, pero si por alguna razn se pasara por alto cualquiera de ellos, seguira siendo el testamento un acto de ltima voluntad. Es importante hacer esta distincin debido a que toma inters en relacin con el tema de la revocacin. Nace aqu una inquietud de saber si siendo el testamento un acto revocable, su revocacin puede afectar indiferentemente el contenido atpico o todo lo contrario. Don Francisco Luis Vargas Soto, refirindose a este tema dice: A nuestro juicio, los alcances de la revocacin de un testamento deben extenderse nica y exclusivamente al contenido tpico. As por ejemplo, si

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habiendo en un testamento reconocimiento de un hijo o de una deuda, la revocacin de tal testamento no puede ni debe alcanzar esta confesin contenida en este acto solemne7 y agrega si aceptamos que esta confesin tenga efectos a pesar de la revocacin, deberemos llevar a sus ltimas consecuencias tal interpretacin admitiendo tambin que el testamento, en este caso nica y exclusivamente el abierto, por imposibilidad de conocer el contenido del cerrado sirva como prueba en un juicio de investigacin de paternidad 8 En este sentido manifiesta don Alberto Brenes Crdoba: las manifestaciones extraas a lo que propiamente constituye el testamento, persisten a pesar de la revocatoria, puesto que en lo relativo a las mismas, el acto forma una prueba documental no sujeta a invalidacin como los actos de ltima voluntad9 D. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO: 1. Activa De conformidad con el Cdigo Civil Costarricense, establece disposiciones en los artculos 590 y 591 en los cuales se instituye que adems de que el testador debe ser moral y legalmente capaz de hacer el testamento, toda persona mayor de quince aos y que se encuentre en el pleno uso de sus facultades mentales y psquicas posee la potestad igualmente de testar por medio del

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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p.127. Ibd. 9 BRENES CORDOBA, citado por SOLRZANO VEGA (Edgar), EL DERECHO A GANANCIALES Y EL PATRIMONIO FAMILIAR COMO LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1989.

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negocio jurdico mortis causa llamado testamento, as pues, pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo prohba expresamente. El testador debe ser moralmente capaz al hacer el testamento y legalmente capaz al hacer el testamento y al abrirse la sucesin. 10 Capacidad para testar consiste en la aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un testamento. Lo ideal es que quien otorgue un testamento lo realice con voluntad y entendimiento. Se parte de la presuncin de la capacidad del de cujus, y no poseerla es la excepcin. Dicho artculo 590 CC nos habla de la capacidad moral y la capacidad legal y se debe considerar adems que todas las personas, en principio, tienen ambas capacidades. a. Capacidad Moral: La capacidad moral consiste en que quien va a testar debe hallarse en su sano juicio, se requiere que el testador pueda decidir y manifestar su capacidad. Se pretende que el testador al realizar el testamento no sufra de alguna enfermedad o mal que le altere su entendimiento. La incapacidad moral que menciona el artculo origina una incapacidad absoluta para realizar testamento, esto lleva consigo la privacin de la persona de poder otorgar testamento de cualquier forma. Entra aqu la gran discusin sobre si los sordomudos pueden realizar o no testamento. Brenes Crdoba considera que los sordomudos entran en la misma categora en cuanto a su inhabilidad absoluta, que un individuo demente, explica,
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CDIGO CIVIL, art. 590.

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que si bien es cierto los sordomudos tienen sano el entendimiento, no saben leer ni escribir y sus medios de expresin son equvocos e insuficientes a la hora de expresar con claridad y exactitud sus pensamientos. Diferente es el anlisis que hace Vargas Soto, ya que concluye que este pensamiento podra haber sido aceptado en poca de don Brenes Crdoba, pues comenta podr hoy en da, valindose de los medios que se han venido desarrollando con el tiempo poder expresar sus ideas en forma bastante exacta. 11 Es as como una persona sordomuda esta hoy por hoy facultada para emitir testamento, siendo posible a travs de intrpretes, como se hace con un individuo que no habla el mismo idioma del Notario. En casos de personas ciegas, sordomudas, o personas que no saben leer o escribir, podr ocurrir, que no puedan otorgar cierto tipo especfico de testamento, pero en su caso quedan facultados para estipular testamento abierto, por lo que no se les restringe en forma absoluta de testar. Vargas Soto nos indica que en estos casos se habla de incapacidad relativa, por que la persona no est privada en forma absoluta de testar, sino nicamente impedida de otorgar testamento cerrado. En la doctrina jurdica surge la discusin de si al loco, demente o un epilptico se le es permitido testar en intervalos de tiempo de lucidez. Algunos ordenamientos permiten al individuo testar en estos intervalos de coherencia, siempre y cuando se lleve a cabo delante de Notario y en algunos casos se

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Ver BRENES CRDOBA, op.cit. p 345.

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necesitan mnimo dos mdicos que certifiquen su capacidad. Otros ordenamientos rechazan de plano esta posibilidad. Nuestra codificacin civil seala que tienen incapacidad absoluta de testar los que no estn en perfecto juicio, por tanto no es posible que el loco o el demente otorguen testamento aun as en estados de claridad mental, esto porque no se puede garantizar que en toda la elaboracin del testamento posea esta lucidez. Diferente tratamiento se le da al epilptico ya que ste siempre por lo general es lcido, solamente por periodos cortos de crisis pierde sus facultades sensitivas y psicomotoras. Es lgico que durante la crisis no puedan testar pero una vez que pasa dicha crisis lo podra hacer ya que recobran sus facultades cognitivas y volitivas, siempre y cuando la epilepsia no hubiera causado alguna lesin cerebral que pudiera afectar su capacidad para testar. b. Capacidad Legal: Como su nombre lo dice es aquella que viene dada por la Ley. Es sta la que impone una serie de condiciones para que la persona pueda otorgar testamento. En nuestro Cdigo Civil el nico impedimento adems de poseer capacidad moral al momento de testar, es la edad, disposicin absoluta venida por ley, la cual se establece que es incapaz legalmente para emitir testamento el menor de quince aos, esto porque se necesita que la persona posea plena capacidad de entender el acto que est realizando por lo que se deduce que el menor de quince aos no tiene an esa idoneidad. Francisco Luis Vargas Soto nos ofrece una manera de comprender el articulo 590 CC ya que dicho artculo abarca ampliamente el tema de la capacidad tanto moral como legal.

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Ahora bien, si la incapacidad sealada por el cdigo, caso de testamento hecho por el que no est en perfecto juicio y por el menor de quince aos es absoluta, es necesario concluir que el testamento es tambin absolutamente nulo. As pues, si se otorga un testamento por un menor de dicha edad o por un enfermo mental, que luego llega a cumplir los quince aos o recupera su salud mental, entonces por tal o cual hecho, el testamento no se convalida, a menos de que el testador luego de cumplida la edad o recuperado el entendimiento lo ratificare otorgando un nuevo testamento.12 Al examinar un testamento se deben tomar en cuenta entonces dos aspectos fundamentales, primero, tanto la capacidad mental como la capacidad legal deben estar presentes en el instante de crearse y redactar el testamento, que es cuando se lleva a cabo el acto, la incapacidad que surja luego no afectar en nada la validez del testamento. 2. Pasiva Adems de las ya analizadas, la legislacin costarricense exige otras disposiciones que deben cumplir aquellas personas instituidas como herederas o legatarias como parte en un testamento. En sntesis, hay determinados sujetos que estn incapacitados para recibir bienes por testamento. En este sentido es el artculo 592 del Cdigo Civil nos habla al respecto de quien tiene incapacidad relativa de recibir por testamento: 1) Del menor no emancipado, su tutor, a no ser que habiendo renunciado la tutela haya dado cuenta de la administracin, o que sea ascendiente o hermano

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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 135.

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del menor13, sucede muchas veces que el tutor puede manipular las decisiones del menor para su beneficio personal, dejndolo en desventaja, afectndose as su patrimonio, a menos que el tutor rinda cuentas claras de acciones y bienes del menor. 2) Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquier persona a cuyo cuidado est entregado14, dado que existe una subordinacin que se produce sobre el menor, por la autoridad que se ejerce. En tal caso podra darse en este inciso una excepcin a dicha incapacidad, cuando el testador, en pago por los servicios recibidos de maestros o pedagogos otorgar a estos legados remunerativos. 3) Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la enfermedad de que muri y los confesores que durante la misma le confesaron.15 (Inconstitucional por resolucin de la Sala Constitucional, voto 6328-00 de las 16:20 horas del 19 de julio de 2000). 4) Del cnyuge adltero, su copartcipe, si se ha probado judicialmente el adulterio, salvo que se hubieren unido en matrimonio. 16 Como bien dice la norma es importante aclarar que dicho inciso, se crea en momentos en donde el adulterio era considerado un delito, hoy por hoy el adulterio tiene una concepcin diferente, sin embargo, se necesita que el adulterio sea declarado judicialmente y que se haya comprobado la responsabilidad del cmplice, evitando con esto que el

13 14

CDIGO CIVIL, art. 592. inciso 1. . CDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 2. 15 CDIGO CIVIL, Art. 592. inciso 3. 16 CDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 4.

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cnyuge culpable busque un beneficio a su cmplice, desprotegiendo a la vctima de lo que le corresponde. 5) Del testador, el cartulario que le hace el testamento pblico o autoriza la cubierta del testamento cerrado, y la persona que le escriba sta 17, lo anterior se da por que podra darse que el notario pueda a conveniencia suya variar la voluntad del de cujus, de tal manera que si a ste se le diera oportunidad de heredar por testamento, ya no sera un individuo neutral como la ley lo requiere, sino que va a tener intereses directos en el testamento, pudiendo alterar el documento. Como expusimos anteriormente existen excepciones a dichas prohibiciones en donde encontramos los legados remunerados, pero tambin la misma norma establece que dichas excepciones establecidas anteriormente no cuentan con respecto a los parientes del testador o el consorte, que fueran llamados por ley, siempre y cuando estos no pretendan burlar la prohibicin para buscar un beneficio de quien si tiene estas limitaciones. Por otra parte, el artculo 593 CC nos habla de una incapacidad relativa para recibir testamento a las iglesias o institutos religiosos, cuando la porcin de este no exceda el diez por ciento del patrimonio total del testador, pero en el ao dos mil cambia parte de la norma encontrando que sta limita la testamenti factio pasiva , de manera que se declara contraria al Derecho de la Constitucin creando limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales, establecidas por una ley ordinaria en la limitacin porcentual que impide a las instituciones religiosas (cabildo, iglesia, comunidad, por ejemplo) o a sus representantes (sacerdotes,
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CDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 5.

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pastores, ministros, por ejemplo), ser sujetos activos de donaciones y de recibir, mortis causa, bienes que pertenecan al donante o al de cujus, es as que se establece eliminar el lmite del diez por ciento, de modo que podra ser cualquier porcentaje a preferencia del testador, pues se trata de una disposicin que debera estar reservada al mbito de la libre autodeterminacin y, respecto de la cual, no abarcaran imposiciones por parte del Estado, por no encontrarse en juego la moral o el orden pblico. Ahora bien, dicha declaracin provoca una inconstitucionalidad

sobrevenida, esto es que, una norma jurdica anterior concretamente la expuesta en el artculo 593 prrafo final del Cdigo Civil se confronta en un conflicto con el Derecho Constitucional. Una sntesis, de lo dicho, significa lo que el texto del artculo 197 expone con mucha claridad, que una norma jurdica preexistente, puede quedar derogada expresa o implcitamente con la adopcin de una nueva Constitucin Poltica. La doctrina del Derecho Constitucional seala que "La peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste en que la Constitucin es una ley superior criterio jerrquico- y posterior -criterio temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez de las que se opongan a la Constitucin, y, de otra, a la prdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogacin". Determinada la posibilidad, al menos terica, de que se pueda dar en este caso, un tipo de problema de esta clase, lo que procede, de seguido, es confrontar las

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normas cuestionadas con la Constitucin Poltica vigente, sus principios y valores, enfocados en la direccin del Derecho contractual y del sucesorio. 18 Diferente es el tratamiento respecto de cualquier otro tipo de personas jurdicas, sociedades o asociaciones, segn la norma supra citada, porque estas si eran hbiles para adquirir por testamento sin ningn tipo de limitacin ya que si el causante dispona a favor de una persona jurdica lo hara en pleno y absoluto goce de su libertad de testar sin las interferencias que pudieran manipular su voluntad con respecto a su creencia y fe, es por esto que a las agrupaciones religiosas se les impona esa limitacin.

E. FORMAS DE SUCEDER POR TESTAMENTO: Segn lo establecido en el captulo IV de nuestro Cdigo Civil, existen dos formas de suceder testamentariamente, segn la voluntad del testador como: 1. Heredero: es quien es establecido como causahabiente, ya sea de la totalidad e integridad de un patrimonio o de una parte proporcional de la herencia sin fijar una cantidad o un objeto especifico. 2. Legatario: este es aquel instaurado por el de cujus como heredero de cantidades u objetos determinados. El heredero sucede a ttulo universal y se puede presentar tanto en la sucesin testada como en la intestada, ms el legatario solamente puede presentarse en la sucesin testada, ya que deviene de una disposicin del testador en beneficio del instituido de un objeto u objetos, o un monto de dinero especfico. La cuota en la

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SALA CONSTITUCIONAL, Voto N 6328-00, de las 16:20 horas del 19 de julio de 2000.

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sucesin intestada es siempre igual y en la testamentaria podra ser igual o podra ser distinta. Si el testador nombra herederos testamentarios, no est obligado a acogerse a las reglas de la sucesin intestada, en donde todos deben heredar por igual, es decir, los herederos en la sucesin testamentaria pueden recibir porciones muy diferentes del patrimonio sin que esto represente para el testador una imposicin, ya que prevalece la voluntad del testador. Ahora si el testador no seala en forma expresa la cuota que le corresponde a cada heredero, cada uno recibir por partes iguales su porcin. De all que parece ser que la distincin entre heredero y legatario es simple. Ser heredero el sucesor mortis causa a ttulo universal y legatario el sucesor mortis causa a ttulo particular. La diferencia entre heredero y legatario es que el heredero tiene expectativas sobre los bienes en general, despus de pagadas las deudas. El legatario es quien recibe un bien especfico, como una finca determinada, un mueble o un crdito previamente designado.19 El legado posee un privilegio sobre el heredero, a la hora de distribuir el patrimonio de la sucesin, ya que el heredero solo recibir lo que sobre, una vez que sea cubierto los legados. El heredero testamentario no responde de las deudas del de cujus sino hasta donde alcancen los bienes de ste, as lo expone el artculo 535 de nuestro ordenamiento civil, ms sin embargo en algunas ocasiones puede quedar obligado
19

DIARIO EXTRA. http://www.diarioextra.com/2008/abril/16/opinion.[Consulta:18de noviembre. 2009]

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al pago de determinada prestacin distinta a la de los dems herederos. La aceptacin de la herencia puede hacerse a beneficio de inventario que ocurre cuando al acreedor es al que le corresponder la carga de la prueba con el fin de demostrar que la sucesin posee suficiente capacidad patrimonial para solventar un crdito, o pura y simplemente, que se da cuando el heredero es a quien le corresponde probar que no existen bienes suficientes para pagar las deudas. F. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE TESTAR: Nuestro ordenamiento jurdico regula, como regla principal el principio de libre disposicin de bienes, conocido como la libertad de testar, esa potestad se encuentra en el acto llamado testamento. En el Cdigo Civil en los artculos 1007 y 1008, se establece que para que un acto jurdico sea vlido y surta efectos, es necesario consentimiento y voluntad en forma clara y libre, de tal manera que la normativa civil da proteccin al testamento que nace del libre albedro del testador. El fundamento jurdico de la libertad de testar se encuentra en la autonoma de la voluntad y el derecho de propiedad que posee el causante ante su patrimonio. Las limitaciones a la libertad de testar, estn amparas en principios especiales referidas a la familia, quienes ha contribuido con el causante a la edificacin de su patrimonio y por ende ste no debera despojar al ncleo familiar de sus bienes. En virtud de este sistema el de cujus, en principio, puede disponer en testamento de todo su patrimonio sin tener la obligacin de reservar ninguna parte de esos bienes para sus herederos, sin embargo, hay primero que advertir que esa situacin en nuestro pas no es irrestricta; no es absoluta, ya que la misma se

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encuentra limitada en la norma 595 civil que expone limitaciones con respecto de alimentos nicamente. Como bien lo dijimos, en Costa Rica adoptamos el principio de la libre testamentifaccin, pero es importante aclarar que no es el nico principio que existe, tambin est el Sistema de la Legtima Hereditaria, principio por la que se inclinan pases como Uruguay, Venezuela, Argentina, Per, Chile, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Bolivia, Paraguay, Italia, Francia, entre otros. Wilbert Arroyo, acerca del tema ha escrito: libertad testamentaria es tener libre disposicin, por medio del testamento, de todos los bienes y derechos para despus de mi muerte, con respecto a quienes quiera heredar y sin ms que cumplir con los requisitos legales para su otorgamiento y siempre que est en los supuestos de hecho que demuestren capacidad para testar20 En sntesis podramos decir que en el rgimen de legtimas, la libertad de testar absoluta no toma tanto valor, ya que slo puede testarse libremente nicamente sobre aquella porcin disponible, muy diferente a lo que pasa en el rgimen de libre testamentifaccin como el nuestro, en donde la libertad de testar es el fundamento del sistema sucesorio. De igual modo en el rgimen de legtimas el heredero ya tiene por derecho propio una parte del patrimonio del causante, es un sujeto activo que gozar de eficacia una vez muerto el testador, mientras que en el sistema de libertad de testar, el heredero slo posee una expectativa, y slo con la muerte del
20

ARROYO ALVAREZ (Wilbert) TEMAS DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San Jos Costa Rica, Editorial IJSA, 2da edicin, 2005, p215.

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causante se materializa ese derecho, ya que como bien dijimos anteriormente el causante puede revocar su decisin.

SECCIN II: LA SUCESIN INTESTADA O LEGTIMA. A diferencia de la testamentaria, en nuestro pas, la sucesin legtima o intestada slo se podra aplicar siempre y cuando no exista un testamento, es entonces la ley la encargada de disponer de los bienes del causante, para con los sujetos parientes de ste los cuales son llamados legtimos, segn el orden preferente del artculo 572 del Cdigo Civil. La primordial caracterstica de la sucesin intestada es la supletoriedad, por falta de testamento parcial o total, es la ley la que va a decidir a quin llamar a recibir el patrimonio del causante, dispone si llama a todos los parientes o slo algunos de ellos, pues se instauran rdenes o grados privilegiados, porque slo a falta de un grado preferente van a ser llamados los de grado inmediato inferior siguiente hasta llegar a agotar la lista con un sujeto extrao al de cujus como lo es el Estado. En la prctica diaria es esta la sucesin que con ms frecuencia se utiliza, Vargas Soto comenta que tal vez esto surge como resultado del temor a la muerte que sienten los individuos al hacer testamento

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creemos que postergando el momento de disponer de nuestro patrimonio mediante el testamento, nos mantendremos ms alejados de este crtico momento, y lo vamos dejando ms adelante.21 Razona tambin que de algn modo es consecuencia de las facilidades que ofrece la ley, pretendiendo evitar un juicio sucesorio, es por esto que el causante entrega en vida atravs de la institucin de la donacin, la venta con reserva de usufructo, la constitucin de fideicomisos o la constitucin de sociedades su patrimonio.

A. CONCEPTO : Podramos decir que la sucesin intestada tiene lugar a falta de disposicin testamentaria del causante, pueden deberse a diferentes motivos: por no hacer en vida un testamento, por ser nulo el testamento que otorg, por hacerlo slo en parte de sus bienes o porque ste no pudo o no quiso hacerlo. En este rgimen nos dice Alberto Brenes Crdoba que: Cuando falta testamento, , aunque exista, el testador omite designar herederos, caduca el nombramiento debido alguna de las causas antes mencionadas, se anula la designacin, la herencia se defiere con arreglo las prescripciones de la ley 22 En ese mismo sentido la Jurisprudencia ha resuelto: En este sentido, una persona puede disponer en vida cmo desea que sus bienes se distribuyan a su muerte a travs de un testamento. Sin embargo, de

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Ver VARGAS SOTO op.cit., p 25. Ver BRENES CRDOBA, op.cit., p 328

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manera supletoria, la ley establece un orden jerrquico para la distribucin del haber del causante a falta de testamento. En el primer caso estaremos frente a la sucesin testamentaria y en el segundo, frente a la sucesin legtima o Ab Intestato. 23 Entonces podramos decir que a falta de voluntad del causante es la ley quien establece una solucin jurdica ya sea basndose por lo general en relaciones de consanguinidad, es decir, que es heredero legtimo el sujeto pariente del de cujus, pero tambin podra darse la situacin de ser el Estado, quien por ley es llamado a suceder al causante. Estas personas reciben especial proteccin de la ley, ya que no hay testamento que los designe como herederos. Nuestro Cdigo Civil dispone en el artculo 571 que: Si una persona muriere sin disponer de sus bienes, o dispusiere slo en parte, o si, habiendo dispuesto, el testamento caducare o fuere anulado, entrarn a la herencia sus herederos legtimos"24 De este modo es la ley quien decide los ordenes preferenciales segn lo establecido en el artculo 572 de la legislacin civil, es as como los del primer orden van a suceder con exclusin de todos los dems, y as sucesivamente.

B. ORDEN JERRQUICO DE LA SUCESIN INTESTADA O LEGTIMA.

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SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Resolucin 200412627, San Jos, a las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro, Consulta Judicial. 24 CDIGO CIVIL, Art 571.

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As, el Cdigo Civil en el artculo 572 hace mencin a los llamados herederos legtimos, que son aquellos a los que la ley reconoce el derecho a suceder. Estas personas sern las siguientes segn el orden establecido por ley: 1. Primer Orden: va a comprender los hijos legtimos as como tambin los hijos ilegtimos, los padres, el cnyuge o su pareja conviviente en unin libre.
2. Segundo Orden: Conformado por los abuelos y dems ascendientes legtimos.

En dicho inciso no se especfica exactamente si heredan por cabeza o por lneas. La nica posible exclusin que cabe hacer es la que deriva de la discriminacin establecida por el mismo inciso que analizamos, respecto de los abuelos no legtimos, toda vez que se incluyen en este orden nicamente a la abuela por parte de madre aunque sea natural y a la abuela natural por parte de padre legtimo 25 3. Tercer Orden: Los hermanos legtimos y los naturales por parte de madre. Consideramos que este inciso tiene un tinte discriminatorio ya que se excluye a los hermanos paternos del causante y los hijos extramatrimoniales del mismo padre , los cuales no se toman en cuenta, de igual manera en este mismo inciso se pasa de la lnea ascendiente a la colateral, excluyendo a los descendientes, exceptuando a los hijos. La norma desde esta perspectiva es criticable, dado que la sucesin legitima se basa en la voluntad presunta del causante. Cmo presumir que este tuviera ms afecto por sus hermanos y sobrinos que por sus nietos?26

25 26

Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 58. Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 59.

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4. Cuarto Orden: Los hijos de los hermanos legtimos o naturales por parte de madre; y los hijos de la hermana legtima o natural por parte de madre, o sea, los sobrinos de causante. 5. Quinto Orden: los hermanos legtimos de los padres del causante y los hermanos uterinos no legtimos de la madre o del padre legtimos, en otras palabras, los tos del causante. 6. Sexto Orden: El Estado como heredero, ya sean la Junta o Juntas de Educacin cuando no exista heredero legtimo y el Ministerio de Cultura.

C. CAPACIDAD PARA SER SUCESOR LEGTIMO. De igual manera que en la sucesin testamentaria, en la sucesin intestada la doctrina ha definido necesariamente establecer quien tiene capacidad para suceder: 1. Existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesin: de acuerdo con este punto podran darse varias situaciones: 1.Que el heredero en el momento del fallecimiento del causante no estuviera concebido, pues puede suceder que el causante fallezca cuando alguno de sus herederos ya este concebido, la ley en principio le otorga capacidad de goce desde su engendramiento la cual se concretiza en el instante que la persona nace viva. 2. El heredero fallece antes del de cujus, en el tanto que es la sucesin del heredero la venga a presentarse a recoger lo que corresponde, para luego ser dividida entre sus herederos. Aqu hay que tomar en cuenta lo establecido en el artculo 35 del Cdigo Civil, puesto que si las dos personas en el mismo evento o por otra causa, no fuere posible establecer el orden en que murieron,

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se supondr que perecieron en el mismo instante. 3. El caso de representacin, en donde la parte disponible del heredero premuerto que renuncia a la herencia o es declarado indigno se va a fraccionar entre sus descendientes y sobrinos. 2. No ser Indigno: esto refiere a que una persona cuente con el requisito anterior, pero ser indigno, la indignidad se basa en razones morales y ticas que se toman en cuenta para excluir al heredero de la sucesin. El indigno no puede suceder pero podra darse la figura de la representacin. 3. Ser persona fsica: se identifica con la existencia misma del sujeto, inherente a toda persona desde su nacimiento. La ley llama a personas fsicas para suceder al causante y no as las personas jurdicas, la nica excepcin que establece la ley es que a falta de personas fsicas con vocacin hereditaria se da a favor del Estado. 4. En otros sistemas se establece como incapacidad para heredar la falta reciprocidad internacional. Los extranjeros en tal supuesto no puedan heredar a los nacionales de un pas cuando forme con el sistema forneo aquellos no pueden heredar a los extranjeros27 . 5. El ausente no puede heredar: esto porque no se tiene conocimiento de que en el instante de abrir la sucesin exista o existe dicho heredero. Si ella se ha producido antes de la apertura de la sucesin, podra ignorarse si el heredero ha premuerto al causante, caso en el cual habr que escoger entre varias soluciones: o reservar la parte de la herencia que le pudiere

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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 28.

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corresponder para el caso en que apareciera., o bien llamar a los herederos presuntospara queentren en posesinen forma provisional28

D. ELEMENTOS ESPECFICOS. 1. DEL DERECHO DE REPRESENTACIN: Esta institucin es bastante antigua, nace en el Derecho Romano y gracias a su expansin es que llega a nuestro ordenamiento La nica forma para entrar tanto a la sucesin intestada como la testamentaria es ya sea por derecho propio que es el llamamiento conocido como directo y por representacin o llamamiento indirecto. Consiste la representacin , pues, en la facultad que compete a ciertos herederos de un orden ulterior, de entrar al goce de la herencia que correspondera a alguno de sus antecesores , si no hubiera fallecido antes que el autor de la sucesin 29 De igual manera se expone consiste en una ficcin legal, por medio de la cual un descendiente del causante ocupa el lugar que correspondera a otro heredero que, por diversas causas, no puede llegar a tomar parte de su cuota en la herencia 30 Su fin radica en dar un beneficio a los representantes del heredero que no quiere o no puede recibir su cuota correspondiente, de tal manera que se concibe

28 29

Ibd. Ver BRENES CRDOBA, op.cit., p 322 30 RODRGUEZ VILLALOBOS (Leda), CAPACIDAD PARA SUCEDER , Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1987.

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factible que otras personas reciban la herencia en lugar del que fue llamado inicialmente. Esta institucin se conoce como una excepcin al principio de preferencia de grados que impone la ley, rompiendo de esta forma el orden. Sin embargo, no todos los individuos ligados al causante por parentescos de sangre, son aptos para heredar por representacin. Los ascendientes necesitan de esa aptitud, porque entre ellos el ms cercano excluye al ms lejano. Lo que nos lleva a la conclusin que la representacin no se da en lnea ascendente, sino en lnea descendente o colateral pues los llamados a representar son descendientes y sobrinos Si es de hacer notar que la representacin no se da en lnea ascendente, sino en lnea descendente o colateral, puesto que as expresamente lo ha dispuesto el sistema: los mal llamados representantes son los descendientes y sobrinos 31 . En nuestra legislacin civil, esta figura la regula el artculo 574, en la cual se establece que se puede suceder por derecho propio; o sea cuando el heredero es la persona ms cercana del causante en cuanto a parentesco se refiere y/o por representacin que se da cuando le habra correspondido a un ascendiente , y que por diversas circunstancias haya renunciado a la herencia , este premuerto, o sea indigno, para que de esta manera sean sus representados quienes recojan esa parte de la herencia que el corresponde al causante, puesto que justamente sta slo se puede dar a favor de los descendientes y sobrinos del difunto, cuya interpretacin en doctrina es bastante criticada. En s en nuestro ordenamiento no
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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 64.

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existe una definicin clara de representacin sino que el legislador simplemente se limit a regularla. Cabe hacer aqu el comentario que muchos tratadistas civiles han comentado, la diferencia entre la representacin sucesoria y la representacin general. As pues, en la representacin sucesoria el representante acta por su propia cuenta y en nombre propio ejerciendo su derecho a la parte de la herencia del causante que le corresponde, en cambio en la representacin general se necesita que el representante acte por su cuenta propia y en nombre del representado. Este derecho entonces operar en los casos que dice la ley, en caso de la sucesin intestada: en la indignidad y en la renuncia de la herencia; en la testamentaria en caso de premoriencia. Para que se d la representacin entonces, se necesita de algunas condiciones entre las que encuentran: a. Que la persona representada haya fallecido antes que el de cujus, o que existiendo ste sea indigno o que por alguna razn haya renunciado a la herencia. b. De estar vivo el representado, hubiera sido llamado a la sucesin. c. Que el representante tenga vocacin hereditaria propia a la sucesin del causante ya que lo hace a nombre propio. d. Que el representante y cualquier heredero rena las condiciones que estable la ley como estar concebido y nacer vivo, as como no ser indigno.

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La premoriencia es por excelencia el presupuesto ms caracterstico de la representacin, pero nuestro Cdigo Civil slo lo considera en la sucesin testamentaria y no para la intestada. Se refiere a la premoriencia del heredero del causante a quien sus descendientes representarn. El heredero debe haber muerto con anterioridad al causante, sin que se haya repudiado la herencia, se origina entonces una transferencia de los bienes y derechos a su favor, los mismos que a su fallecimiento se transmitirn directamente a sus herederos. El abordaje que ha tenido esta institucin, por lo menos en nuestra legislacin, no es muy clara y como consecuencia de ello han surgido dudas en la aplicacin de la representacin. El artculo civil 574 instaura lo siguiente: Se puede suceder por derecho propio o por representacin. Esta slo se admite a favor de los descendientes del difunto y favor de los sobrinos 32 Por ejemplo este artculo es uno de los que representa ms confusin en cuanto a que no se conoce si la premoriencia del heredero es fundamental para se lleve a cabo la representacin, o si bien se puede representar al heredero que muere despus del causante. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 574 se establece que se llevar a cabo la representacin a favor de los descendientes del difunto y sus sobrinos, de manera que se debera entender que se aplica este en casos del indigno o quien repudia la herencia. Es indispensable entonces que la muerte del heredero sea anterior a la del de cujus para que se lleve a cabo la representacin. Fallecido el hijo del causante,
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CDIGO CIVIL, Art. 574

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los hijos de aquel- nietos del causante- pueden apersonarse en el sucesorio, solicitando el monto que le hubiera correspondido a su padre. Surge aqu otro punto de controversia, ya que algunos tratadistas as como jurisprudencias establecen que la redaccin del artculo anterior nos lleva a concluir que los sobrinos entran a representar en defecto de descendientes, no obstante otros consideran que no se puede distinguir donde la ley no lo hace y por lo tanto descendientes y sobrinos entran a heredar por igual. A nuestro criterio, consideramos que la representacin con respecto a los sobrinos del causante, se lleva a cabo cuando falta una descendencia directa, ya que de no darse as se estara en cierta medida violando el orden que establece la misma ley. Ahora bien, sobre este mismo artculo 574 del Cdigo Civil, surge otra interrogante a tomar en cuenta y que por muchos aos ha originado discusin. Se trata del trmino difunto que se utiliza en la escritura de la misma n orma. Cuando hablamos de representacin sucesoria, como bien lo dijimos, hay dos difuntos, primero el causante y segundo el heredero premuerto. En particular este artculo no deja claro si el vocablo difunto se refiere al causante o al heredero premuerto, y es aqu donde se da la polmica puesto que unos creen que se habla del difunto y otros del heredero premuerto. Debido a ello llegamos a la conclusin, segn nuestro parecer, que cuando se habla de difunto se habla del causante, pues se puede representar segn la ley al indigno, al que repudi la herencia no as al premuerto ya que en la sucesin intestada no se contempla ni siquiera esa posibilidad, por lo cual no debemos entonces siquiera preguntarnos si este artculo hace referencia al causante o al premuerto.

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2. DEL DERECHO DE INDIGNIDAD. La indignidad para nuestro tratadista Alberto Brenes Crdoba es medio legal de privar de la herencia o del legado al que comete contra la persona u honra del autor de la sucesin, o contra sus parientes inmediatos, alguna ofensa grave 33 Entonces la indignidad no es ms que un castigo que aplica la ley a ciertas personas que tiene como fin excluirlo de la sucesin, por falta de derecho para suceder, por haber cometido una ofensa grave antes o despus de la muerte del causante. La exclusin del heredero en la sucesin por indignidad deviene de razones de ndole moral En cuanto al tema de la indignidad debemos necesariamente referirnos a los artculos del 523 al 526, y el 626 inciso 3) del Cdigo Civil, as como al Cdigo Procesal Civil y la Ley de Violencia Domstica cuando se aplique de forma conjunta con Ley Integral para la Persona Adulta Mayor con especial consideracin en sus artculos del 57 al 61, y el 65. Y el artculo 196 del Cdigo de Familia Podemos decir que todas las personas tienen capacidad para suceder, pero no todas estn legitimadas para recibir, y en este caso mencionamos las personas declaradas indignas, o sea el heredero no pierde su capacidad, sino que sigue conservndola, sigue conservando todos sus derechos en su calidad de heredero, pero no es apto para recibirla, inclusive el heredero indigno puede disfrutar los

33

Ver BRENES CRDOBA, op.cit., pp. 294-295.

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bienes de la sucesin, mientras no exista la declaratoria judicial de dicha indignidad. La declaratoria Judicial es de suma importancia ya que es la resolucin en virtud de la cual se declara inhbil al sujeto y por lo tanto se excluye de la herencia. Esta institucin segn la doctrina analizada no es una incapacidad propiamente dicha sino ms bien tiene un carcter relativo, puesto que se pierde el derecho a heredar respecto de ese causante nicamente. Ahora bien, la indignidad est ntimamente relacionada con la

representacin primero porque es uno de los casos en que se da la representacin y segundo porque la exclusin del heredero indigno en una sucesin, genera el derecho de acrecer de los coherederos, siempre y cuando no existan representantes del indigno, pues la indignidad implica exclusin personal de manera que no alcanza a los hijos o descendientes del indigno. Dicho en otros trminos: la representacin excluye el derecho de acrecer 34 Es importante decir que la indignidad puede presentarse tanto en la sucesin intestada como en la sucesin testamentaria. Para ser declarada la indignidad debe plantearse una accin de este tipo atravs de un juicio ordinario, esto porque no opera de pleno derecho, sino, que se necesita que la parte interesada la solicite. Ahora bien, esta accin de indignidad interpuesta, en principio (por que luego veremos ms adelante que esto cambia con la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, caso que analizaremos ms adelante), por parte interesada; que

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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 83.

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vendra siendo cualquier heredero, debe de interponerse dentro de los cuatro aos siguientes a la fecha en que el heredero indigno entr en posesin del patrimonio de dicha herencia o legado, segn el artculo 525 del Cdigo Civil. El artculo civil 525 es claro al decir que si se cumpliese ese trmino sin interponer la accin, esta prescribe y con ella el derecho de solicitar tal declaratoria. Tomar en cuenta tambin aqu lo que nos expone dicho artculo en su prrafo tercero en cuanto a que una vez muerto el heredero o legatario indigno sin haber interpuesto la accin, sta no podr operar contra sus los herederos del indigno. Por tanto la indignidad solamente opera cuando el indigno no puede ser representado por no existir herederos. Debemos tomar en cuenta el artculo 524 del Cdigo Civil que nos dice, si el testador al tiempo de hacer el testamento conoca la causa de indignidad, o si habindola sabido despus no revoc la institucin pudiendo hacerlo, el heredero queda de hecho rehabilitado para recibir la herencia
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El artculo es claro al exponer que a pesar de que el sujeto haya llevado a cabo algunas de las causales de indignidad, el causante al no eliminarle los derechos al sucesor revocando, o cambiando el testamento da a entender que exista un perdn implcito de su parte, de igual manera sucedera si el de cujus con todas sus capacidades y luego de ser objeto de alguna causal, no llevara a cabo un testamento con el cual eliminase toda posibilidad de que el indigno recibiera parte de la herencia. A nuestro criterio el causante debe de ser el

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CDIGO CIVIL, Art 524.

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encargado de declarar la remisin expresamente atravs de testamento o por un acto que lo respalde. Ahora s, declarada la indignidad esta resolucin produce todos los efectos correspondientes para la persona indigna, de tal manera se le considerar poseedor de mala fe y queda obligado a restituir todos los frutos de que hubiere gozado. No todas las actuaciones reprochables que tenga el heredero pueden ser consideradas como causales para la declaratoria de indignidad, el artculo 523 del Cdigo Civil hace una lista taxativa de los actos que se pueden reconocer para declarar la indignidad, y por tanto deben de ser utilizadas de forma limitada.

a. Causales: 1. Ofensa grave contra la persona y honra del causante, sus padres, consorte o hijos. Primero necesitamos determinar qu se entiende por ofensa grave. Ofensa grave va a consistir en un acto que pueda causar un dao, perjuicio o un agravio en contra del causante, su persona fsica, su imagen, su honra, su dignidad, su memoria, as como tambin la de su padre, hijos o consorte. Es importante sealar que esa actitud debe ser dolosa y con el objeto de mortificar y daar al causante, sus padres, consorte o hijos. Si la ofensa se comete en momentos no ptimos de conciencia, segn la jurisprudencia, el individuo queda excusado.

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2. El que acuse o denuncie al causante por delito que merezca pena corporal, salvo si el delito se hubiere cometido contra el mismo heredero o legatario, su consorte, padres o hijos, y el que en el proceso abierto por delito merecedor de esa pena, declare falsamente contra el causante. Este inciso slo opera cuando quien denuncia falsamente al causante de comer delito o declare falsamente en juicio penal, lo haga con el nico y evidente propsito de causarle un perjuicio. Es indudable que no puede ser calificado de confianza y menos de recibir bienes o derechos de parte del perjudicado. Ahora bien toda persona est en la obligacin de poner en conocimiento al Ministerio Pblico de cualquier hecho delictivo del cual tenga conocimiento, o sea, este inciso debe ser reformado ya que se priva del derecho y el deber de denunciar la comisin de un delito.

3. Los parientes que estn en alguno en los casos del artculo 190 del Cdigo de Familia. Primero hay hacer la correccin de que el artculo 190 del Cdigo de Familia fue derogado, como parte de un cambio que tuvo la numeracin de dicho Cdigo hoy por 190 entindase 196 del Cdigo de Familia. Los parientes llamados a la tutela, que por su culpa no la ejerzan, que sean removidos por mala administracin, o condenados por dolo en el juicio de cuentas, pierden el derecho de heredar al pupilo si muere sin testamento, dentro o fuera de

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la minoridad, quedan obligados al pago de daos y perjuicios y del dao moral causado.36 Este inciso se emplear nicamente a la sucesin intestada, puesto que si existiera testamento, el causante puede establecer al heredero o legatario como tutor, de modo que se reitera la posibilidad del perdn que va implcita en el testamento, al ser incluido el indigno como parte de la sucesin. 4. Parientes comprendidos entre los herederos legtimos, que hallndose el causante loco o demente y abandonado, no cuidaren de recogerlo o hacerlo recoger en un establecimiento pblico. No requiere, segn la norma, que el demente o loco sea declarado en estado de interdiccin, pues dicha declaracin no es ms que un elemento formal y no tiene nada que ver con el deber moral para con el causante. Por otra parte slo se sanciona a quien no cuide de recogerlo o hacerlo recoger, pero ms que eso se debera con mucha mayor seguridad a aquella persona que lo abandona, porque a dems de tener conocimiento de lo que hace, ni siquiera lo interna en una institucin, sea privada o pblica propia para su atencin. Finalmente, en este inciso no slo debera considerarse al loco o demente, sino tambin, todas aquellas que incapaciten (congnita o adquiridamente) a la persona, como por ejemplo ceguera, cncer, sida, parlisis cerebral o fsica, entre otras tantas.

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CDIGO DE FAMILIA, Ley N 5476 de diciembre de 1973, San Jos, Edictec Editores, 2006, pp. 65-66.

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5. El que por recibir la herencia o legado estorb, con fraude o por fuerza, que el causante hiciera testamento o revocara el hecho, o sustrajo ste, o forz al causante para que testara. Para que exista una verdadera sancin con este inciso, es necesario que el heredero indigno sea excluido tanto de la sucesin testamentaria como la sucesin intestada. Es importante decir tambin que la persona debe actuar con dolo cuando cometa esta accin, situacin que es cuestionada por Vargas Soto al decir que Pero nunca podra estimarse como indigno al heredero que por ignorancia, por ejemplo, hubiere abierto un testamento cerrado37 6. Causales de indignidad comprendidas en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor. En el ao 1999 entrar a regir la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor. Con esta ley las causales de indignidad son ampliadas a raz del artculo 65 que nos dice: La sentencia condenatoria recada, por cualquiera de los hechos tipificados en los artculos 58, 59, 60 y 61, y la que condene por cualquier tipo de agresin fsica o sexual cuya vctima haya sido una persona adulta mayor, se considerarn tambin causales de indignidad para heredar o recibir donacin de bienes de quien hayan sido de la vctima, por un perodo equivalente a cuatro veces el monto de la pena impuesta, sin perjuicio del perdn que pueda otorgar la vctima.

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Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 88.

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De oficio, el despacho judicial correspondiente ordenar al Registro Nacional anotar la sentencia en bienes del ofendido, si los tiene, y lo comunicar, adems, a la Procuradura General de la Repblica para que elabore el registro respectivo. La sancin para el negocio jurdico que haga caso omiso de la condicin de indignidad sealada en este artculo, ser la nulidad absoluta.38 Como vemos producto de la aplicacin de esta ley, se amplan las causales de indignidad, primero el artculo 58 de esta ley nos remite a la agresin fsica contra adulto mayor y nos establece que aquel individuo que ejerza una accin u omisin que produzca el menoscabo de la integridad fsica, contra una persona adulta mayor siempre que los daos no lleguen a determinar algn tipo de incapacidad contra sta ser sancionado con prisin de uno a tres meses. Segundo, el artculo 59 nos habla de la agresin sexual que pueda sufrir una persona adulta mayor, que pudiera consistir en acoso sexual con proposiciones irrespetuosas o ademanes grotescos o mortificantes. De igual manera se sanciona cuando el acoso sexual consista en tocamientos inmorales o actos de exhibicionismo. Tercero, el artculo 60 expone que quien, por cualquier medio, ejerza presin psicolgica destinada a degradar o manipular los comportamientos y las creencias de una persona adulta mayor, cuando de esto resulte perjuicio para su salud psicolgica, ser sancionado penalmente. Y finalmente el artculo 61 que nos establece la explotacin de personas adultas mayores, en donde quien, abusando de su situacin de poder, de hecho o de derecho, o de un estado especial de vulnerabilidad de la persona adulta mayor, la induzca a un acto de
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LEY INTEGRAL PARA LA PERSONA ADULTA MAYOR, Ley N 7935 de 19 de octubre de 1999, Art. 65.

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disposicin sobre sus bienes, derechos o recursos econmicos, de forma que importe efectos jurdicos perjudiciales para ella o sus dependientes directos, tales causales llegan a ser un numerus apertus, que permiten ser analizadas por medio del Juez de Familia ,ste podr en un proceso de violencia domstica, en el cual la vctima sea un adulto mayor, asignar como pena la sancin civil de indignidad para que el agresor no pueda suceder a la victima objeto del proceso.

b. Efectos: Una vez que ha sido declara y firme la indignidad tiene efectos con respecto a: b1. Indigno: Este es el efecto principal, pues el heredero queda excluido de la herencia y su cuota se dispone como si l no existiera al momento de la apertura de la sucesin. Ahora si, este heredero estaba ya en posesin de los bienes queda obligado a entregar dichos bienes. Entonces el indigno que se encuentre en esta situacin beber entregar los frutos que hubiere percibido, las acciones, y mejoras de las cosas hereditarias, intereses de toda suma de dinero que hubiere percibido y adems, ser responsable de la ruina o deterioro de la cosa y de todo dao que hubiere causado por hecho suyo en las cosas hereditarias.39 b.2 Herederos del Indigno: Estos tienen el derecho de representacin por ende no se excluyen de la herencia.

39

Ver RODRGUEZ VILLALOBOS, op.cit., p 92.

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b.3 Terceros: Con respecto a los acreedores de la sucesin, estos no podrn solicitar la declaratoria de indignidad, pues el inters de estos es cobrar sus crditos y no si se le declara indigno o no. Si bien es cierto la declaratoria de indignidad tiene efecto retroactivo, puesto que debe devolver lo que recibi del patrimonio del causante con respecto a las ventas, servidumbres, donaciones, hipotecas que el indigno lleve a cabo, dice la doctrina, que son vlidas y lo nico que cabra contra l son daos y perjuicios. Pero estos hechos se pueden revocar si se demuestra que el negocio fue fraudulento entre l y terceros. Puede ocurrir con bienes inmuebles que despus de anotada la demanda de indignidad, se lleve a cabo un traspaso y de tal manera esta declaratoria viene a perjudicar a terceros. b4. Coherederos o herederos excluyentes: Al declarar indigno al heredero, resulta con ello beneficioso para sus coherederos ya que acrece su cuota, siempre y cuando no se de la figura de la representacin. 3. DEL DERECHO DE ACRECER. Se entiende por derecho de acrecer cuando un heredero legtimo no puede o no quiere recibir la herencia, y tampoco existen personas llamadas a representar al indigno, al que repudi la herencia o al premuerto40 De igual manera nuestro tratadista Alberto Brenes Crdoba nos expone que el derecho de acrecer se define como

40

Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 90.

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Facultad que tiene un heredero o legatario de recoger, en virtud de la voluntad presunta del finado, la parte de su coheredero o de su colegatario que caduque, con arreglo a la ley 41 Entonces podemos decir que el derecho de acrecer cuando se produce el llamamiento conjunto de varios herederos a la misma herencia o parte de ella, cada uno de los interesados, en principio es heredero, pero por alguna razn no pudo o no quiso recibir su porcin de herencia (siempre y cuando no existieran herederos por representacin), de tal manera que esta parte vacante va a aumentar la parte de los dems coherederos. En cuanto a la sucesin testamentaria este derecho de acrecer slo se da cuando el heredero o coheredero sean indignos, renuncien a la herencia o cuando exista un premuerto, no tuvieren representantes o que el causante disponga otra cosa. As por ejemplo puede haber dicho que las partes caducas se distribuyan conforme a las reglas de la sucesin legtima, o bien puede tambin disponer que a falta de tal heredero los bienes se entreguen a tal otro, llamado en vez del primero, caso en el cual se est frente a una sustitucin testamentaria 42 Es importante mencionar que es esencial que no existan herederos por representacin sobre la porcin caduca del heredero que no puede o que quiere recoger la herencia y de esta manera acrezca a sus coherederos. Si existiendo herederos por representacin segn el artculo 574 y siguientes del Cdigo Civil la parte vacante le corresponde a estos y no a los coherederos, adems recordemos
41 42

Ver BRENES CRDOBA, op.cit., p 318. Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 90.

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lo que nos expone sobre la sucesin testamentaria en el artculo 626 inciso primero y el 569 ambos del Cdigo Civil en cuanto a que la representacin slo cabe a favor del heredero premuerto y no del indigno o de quien repudia la herencia. Siempre y cuando el testador no disponga lo contrario, la parte en un testamento en donde se instituye a un indigno o a quien renuncie a sus derechos y bienes llegara a aumentar la herencia de los dems herederos. Nuestra legislacin civilista no consiente el derecho de acrecer a favor de legatarios, y es sta la que da el remedio en articulo 570 para situaciones en donde se presente una cosa que hubiere sido legada a varios y no pudiere dividirse en varias debido a que sufrira algn menoscabo, se le brinda la facultad al colegatario de conservar la cosa siempre y cuando pague a los dems legatarios el valor de la parte caduca que le correspondera, o bien recibir de sus colegatarios el valor de lo que a l le pertenece. Ahora bien, si hablamos de la sucesin intestada, en donde no existe un testamento o se test slo en una parte y en la otro no, as como tambin en el caso de la revocacin, nulidad o caducidad del mismo, la ley, como vimos, llama a herederos legtimos, dijimos tambin que un orden o grado excluye al otro, por lo que si en un grado, algn heredero no puede o no quiere recibir parte de la cuota que le corresponde son llamados inmediatamente los del orden siguiente, excepto si se aplicara la representacin, sino entonces los coherederos si tendran el derecho de acrecer.

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TTULO II DE LA LEGTIMA HEREDITARIA

En la realidad jurdica Costarricense la figura de la Legtima existe, si bien es cierto, como la conocemos en el artculo 572 de Cdigo Civil (pues lo que se aplica es la sucesin intestada) donde si el causante en vida no test la Ley ya tiene previstos a quines se les van a conferir sus bienes, dependiendo de si conserva ascendientes, cnyuge, hijos o descendientes. La mal llamamos Sucesin Legtima pero lo nico que se toma es la clasificacin de sujetos que hace este sistema para la distribucin del patrimonio del causante, mas no se aplica en s la institucin como lo hacen otras legislaciones entre ellas la peruana, la espaola, la argentina, la brasilea, la chilena, la alemana, verbigracia. En estos ordenamientos se entiende por Legtima Hereditaria aquella parte intangible de los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, porque est reservada a ciertos herederos. Entindase, es un derecho ya otorgado, ya establecido; definido por la Ley. Su fundamento nace en los deberes y obligaciones que provienen de la relacin familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguneo o por el vnculo familiar. El objeto de este ttulo es entender sobre la Legtima Hereditaria como sistema y como figura jurdica, pues por la particularidad en nuestro ordenamiento es posible que no la conozcamos como tal y de esta manera determinar si el susodicho sistema est acorde con el Derecho Costarricense o si el sistema

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nuestro de libertad testamentaria aplicado actualmente est ms acorde o si ambos sistemas tienen cualidades importantes que aportar a las nuevas realidades jurdicas y coexistir ambos.

CAPTULO II: LA LEGTIMA TESTAMENTARIA. SECCIN I: ANTECEDENTES HISTRICO LEGALES DE NUESTRO DERECHO SUCESORIO. Para ilustrar la figura de la Legtima Hereditaria debemos ahondar en la historia jurdica costarricense; si, as como lo planteamos, en Costa Rica nuestro sistema sucesorio al inicio de nuestra vida independiente de Espaa, por obvias razones estaba basado en legislaciones de aquel pas y por lo cual se instituy en nuestras leyes civiles la Legtima Hereditaria, pero no como la conocemos hoy en da en Costa Rica sino como todo un sistema, como todo un derecho otorgado. Es necesario hacer una resea histrica con los modelos sucesorios que se han adaptado a los ordenamientos jurdicos, la que restringiremos a lo sucedido en Costa Rica puesto que esta figura de la Legtima la ubicamos desde el Derecho Romano. Desde la promulgacin en 1841 del Cdigo General de Carrillo, recopilacin de las Leyes de Toro de 1505, toma el modelo de la Legtima Hereditaria en materia sucesoria costarricense, pero no es sino hasta 1881 que nace a la vida jurdica la Ley de Sucesiones que deroga aquel Cdigo y acoge el Sistema de la Libertad de Testar para el causante, pero tal ley solo imper hasta 1888 por la entrada en

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vigencia del actual Cdigo Civil que en materia sucesoria sigue la corriente de pensamiento de la Ley de Sucesiones.

A. EL CDIGO DE CARRILLO DE 1841: En 1841, tras la separacin de Costa Rica de Espaa, como pas independiente, se promulg el 30 de julio, el Cdigo General dictado por el Jefe de Estado , en ese momento, Braulio Carrillo Colina, primer cdigo de Costa Rica. Su antecedente histrico se bas en los principios de las Leyes de Toro de 1505 las cuales son el resultado de la actividad legislativa de los Reyes Catlicos. Tales, regulaban la materia sucesoria hasta el Cdigo General de Carrillo, el cual es el primero que toma referencia en Derecho Sucesorio, introduciendo la Legtima Hereditaria. Antes de esa fecha y en los primeros 20 aos de independencia poltica de Espaa rigieron en el nuevo Estado costarricense la legislacin espaola que se haba aplicado durante la colonia, especialmente las Leyes de Toro, Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio y Leyes de Indias de 1680 43 El Cdigo General de Carrillo estaba compuesto de tres partes, en su primera parte era lo relativo a materia civil, el segundo a la materia Penal y por ltimo pero no menos importante, lo concerniente a la parte procesal, por eso su nombre de General.

43

GUIER ESQUIVEL, citado por ARROYO ALVAREZ, op.cit., p 206.

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En el libro tercero del Cdigo General se regulaba las diferentes maneras de

adquirir la propiedad y a partir del artculo 455 se regulaba lo pertinente a las sucesiones.
El primer ttulo regulaba las sucesiones. Estableca la sucesin testada, con herederos forzosos y voluntarios; regulaba los legados, el testamento por comisario, los codicilos y la sucesin ab intestato o legtima. El segundo regulaba las donaciones.44 En este tipo de sistema se reserva una parte del total del patrimonio del causante; es esa parte "intocable" que tienen ciertos herederos, aquella ser de acuerdo con cada legislacin, por ejemplo en Argentina, pas donde se aplica, la porcin disponible cuando hay hijos actualmente es de un quinto el Cdigo peruano que establece hasta un tercio en el artculo 725 y 726 respectivamente: Articulo 725.- Tercio de libre disposicin El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Articulo 726.- Libre disposicin de la mitad de los bienes El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.45 Retomando, en el ao de 1841, en ese momento histrico, la Legtima se estableca en cuatro quintas partes de los bienes del causante para sus descendientes.

44

es.vegadark.wikia.com,http://es.vegadark.wikia.com/wiki/Cdigo_General_de_1841.[Consulta:19 de marzo 2010] 45 www.abogadoperu.com, http://www.abogadoperu.com/codigo-civil. [Consulta: 22 de marzo. 2010]

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Segn este sistema sucesorio le corresponda las cuatro quintas partes de los bienes del causante a sus descendientes; si slo tena ascendientes tocaba a ellos dos tercios del capital. El causante en el primer caso slo poda disponer de dos tercios del quinto y en el segundo de dos terceras del tercio. La otra parte del tercio, as como el tercio del quinto restante, los deba legar al tesoro de Educacin. La cnyuge poda reclamar una cuarta parte (cuarta marital) de la herencia si el causante no le dej 46 Esta ley se mantuvo vigente en nuestra vida jurdica civil, aproximadamente 40 aos, respondi al amparo que Carrillo pretendi dar a la familia, en donde iban y venan crticas de orientacin liberal al sistema sucesorio de la Legtima Hereditaria. La crtica ms fuerte para la introduccin de un cambio y la adopcin del Sistema de la libre disposicin, se apoy en el hecho de que dicho sistema permitira que las personas trabajaran su propio futuro sin depender de la eventualidad de recibir bienes, sin hacer nada, por la muerte de sus padres y de este modo asegurar su vida sin trabajar para ello. el patrimonio ms bien perteneca a la familia que al causante a pesar de tener este en vida, la libre disposicin de los bienes; concepto a todas luces falso y fecundado en deplorables resultados47

46 47

Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 207. BRENES CRDOBA (Alberto), TRATADO DE LOS BIENES, San Jos, Costa Rica, editorial Juricentro, 5 edicin, 1981 p 230.

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B. LA LEY DE SUCESIONES DE 1881: En virtud de todas las crticas que pesaban hacia el Sistema de la Legtima que instaba en la poca, el 14 de noviembre de1881se instituye una nueva Ley de Sucesiones y deroga el Cdigo General en la parte de Sucesiones y Testamentos. El gran impacto que gener tal legislacin, fue la aprobacin de la ley de la libertad testamentaria, en vez del sistema de la herencia forzosa o Legtima, como se estableca en el Cdigo de Carrillo. Se le otorga la potestad al testador para disponer sobre sus bienes con la nica obligacin de proveer alimentos y su eje central es la voluntad de la autonoma dejando de lado la proteccin de la familia. ARTICULO 21.-Toda persona que est en la plena posesin de sus derechos civiles, puede disponer libremente de sus bienes por acto de ltima voluntad, sin ms reservas que los siguientes artculos determinan. 48 El artculo 25 de la Ley de Sucesiones decretaba: Los testadores que tuvieren hijos legtimos, estn obligados a dejarles cantidad bastante para su subsistencia hasta la mayoridad, y para la adquisicin de la enseanza primaria elemental: los varones deben dejarles adems lo necesario para el aprendizaje de un arte u oficio; y dotar con cantidad equivalente cada una de las hijas, a menos que en la educacin de ellas se haya invertido igual o mayor suma; deben asegurar asimismo la subsistencia del hijo o hijos invlidos que tuvieren. 49

48 49

http://www.pgr.go.cr/ Ley 50, Ley de Sucesiones [Consulta: 23 de marzo. 2010] http://www.pgr.go.cr/ Ley 50 Ley de Sucesiones [Consulta: 23 de marzo. 2010]

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Se consideraba, en opinin de los legisladores de aquella poca, haber adquirido un alcance jurdico importante, pues con tal norma obligaba al causante a asegurar la estabilidad de los hijos. Pero si bien es cierto, con esta norma lo que se logr fue liberar al testador de la obligacin de heredar por igual a hijas e hijos. Esta situacin de cierta forma contribuy a que ese libre albedro de disposicin sobre su patrimonio generara entre los herederos una desigualdad. Por tanto estas reformas sucesorias cooperaron para fomentar una disminucin marcada de las condiciones de acceso a la propiedad entre hijas e hijos. Es ms, algunos autores consideraban que tal limitacin a la libertad de disposicin era absolutamente exagerada. exager (el legislador) tanto las obligaciones del causante, que de modo indirecto limit no poco la libre testamentifaccin que vivamente deseaba implantar en Costa Rica50 Ms que nada con esta norma se trat de regular la manutencin y subsistencia de los hijos, el consorte o sus padres, lo que hoy conocemos en Derecho de Familia y sus conexos como alimentos, que abarca tambin educacin, alimentarios. esparcimiento, salud, etc., constituyndose en acreedores

50

BRENES CORDOBA, citado por ARROYO ALVAREZ (Wilbert), TEMAS DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San Jos, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurdicas, 2 ed., 2005, p 209.

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C. EL CDIGO CIVIL DE 1886 (ACTUAL): La promulgacin de nuestro Cdigo Civil fue en 1886 y puesto en vigor el 1 de enero de 1888 en el cual se discuti sobre la necesidad de una reforma al Cdigo Civil, el que tuvo como antecedente el famoso Cdigo Civil Francs de 1808, tambin llamado Cdigo de Napolen. La estructura del Cdigo, en su esencia institucional, como era de suponer, sigue siendo casi idntica a la del francs con un tinte liberal pre-capitalista. Como bien lo ha indicado la doctrina, se trata de un cdigo que tiene como sujeto, especialmente la propiedad, en torno a la cual se informa todo el cuerpo normativo. Los bienes exaltan la capacidad y libertad del hombre. La propiedad inmueble es la suma divisio. Los contratos y las obligaciones tienen sentido y estn vinculados a la disponibilidad de los bienes privados51 Por ello, los conceptos de libertad y propiedad estn ntimamente vinculados en el este Cdigo, ligando de manera importante tres conceptos: el contrato, la propiedad y la sucesin. Si bien ya en la Ley de Sucesiones se estableca la libertad de testar en este Cdigo particularmente se detalla, amplia y unifica an ms que el anterior. Y es que el sistema de Legtimas instituido en el Cdigo General debi abolirse pues se concibi como un ataque a la disposicin del propietario entre otras consideraciones al tener establecida la prohibicin de enajenar en vida sus bienes,

51

http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/revista20judicial/003codigocivil.htm, [Consulta: 25 de marzo. 2010].

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ya que ello podra perjudicar o defraudar los deseos de los herederos que la ley derogada calificaba de forzosos. 52 Con todo lo anterior la nica limitacin que se dio fue la establecida en el artculo 595 del Cdigo Civil; la proteccin de alimentos para ciertos sujetos, segn su parentesco con el causante, situacin que independientemente debe ser una obligacin. A nuestro criterio los convierte en acreedores alimentarios porque esas potenciales necesidades de alimentos, no los hace herederos forzosos o legitimarios. ..El que se crea que disponiendo lo concerniente a esta materia se limita la libertad testamentaria es a todas luces equivocado, por lo menos desde el punto de vista estrictamente jurdico. 53 Se afirm en ese momento histrico que se deba garantizar con apego el cumplimiento de la intencin del testador, a la familia del causante slo se deba asegurar la subsistencia mientras no lo pudieran hacer por ellos mismos. No obstante a su diferencia con la situacin social y econmica de la poca, el Cdigo de 1888, subsisti casi intacto durante ms de cuatro dcadas, significando un choque por lo menos en materia sucesoria de lo que se viva en la realidad.

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BADILLA GOMEZ (Patricia), ESTADO, IDEOLOGIA Y DERECHO: LA REFORMA JURIDICA COSTARRISENCE (1882-1888), Tesis de grado para optar por la Magister Scientiae, Programa de Estudios de Posgrado en Historia, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, p 192. 53 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.212.

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SECCIN II: NOCIONES ESPECFICAS DE LA LEGTIMA HEREDITARIA. Para comprender la Legtima Hereditaria como Sistema Sucesorio es primordial entender que el patrimonio del causante se divide en dos partes en principio, una parte disponible y otra parte indisponible. Si hay parientes de cierto grado o de cierta lnea, como los hijos y descendientes, ascendentes o cnyuge, es obligatorio dejarles parte del total del patrimonio del causante. A tales parientes se les llama por eso herederos forzosos, o legitimarios. El testador debe instituirlos como legitimarios aunque no quiera y por lo menos en la porcin determinada por la Ley, en caso contrario tiene la facultad de solicitar una causal de indignidad. En un proceso sucesorio se distingue la Legtima como aquella parte de los bienes del causante reservada nicamente para los herederos forzosos o legitimarios. Si l en vida dispone de todos sus bienes los legitimarios estn protegidos por ley mediante las acciones de defensa de las legtimas y ser un Juez Civil quien determine en su oportunidad tal porcin. Valga decir que este sistema se aplica en otras legislaciones como Blgica, Holanda, Uruguay, Venezuela, Austria, Alemania e Italia, verbigracia. Pero segn sea el caso cada uno de estos Ordenamientos Jurdicos conceden una porcin distinta de Legtima por ejemplo pases como Francia, se reserva la mitad de la herencia, si el difunto deja un hijo, dos tercios si deja dos hijos, y tres cuartos si deja tres o ms. Como todo un Sistema Sucesorio es nuestro fin analizar la figura de la Legtima y sus componentes, su definicin, argumentos, acciones de defensa y funcionamiento.

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A. CONCEPTO DE LEGTIMA EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS: La Legtima Hereditaria es una institucin que tiene por objeto reservar una porcin del patrimonio del de cujus para los legitimarios o titulares de la Legtima. Este tipo de sistema no es aplicado en nuestro pas pero si se adopta en otros ordenamientos civiles como en Uruguay, Venezuela, Per, Argentina, Espaa, Brasil, entre otras. El concepto de Legtima lleva consigo la existencia de una porcin no disponible, que es dada por la ley y no por la voluntad del testador como se deja aqu en Costa Rica. En aras de alcanzar una definicin de Legtima para una mejor comprensin aportaremos algunos de los conceptos con que se ha intentado dar sustento a esta figura. La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser privados por justa causa de desheredacin invocada en el testamento54 Por su parte Lanatta Guilhem jurista peruano considera que la Legtima es: la legtima es la parte intangible de los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, porque est reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesin, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Cdigo Civil, stos
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PEREZ LASALA (Jos Luis) MEDINA (Graciela), ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1992 p 3.

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son los hijos y dems descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legtimos, los padres y dems ascendientes y el cnyuge. 55 En los Cdigos Civiles de los pases en que existe la Legtima, hay muchas maneras de definirla, de forma por ejemplo como se estipula en el Cdigo Civil Argentino cuando indica: Artculo 3591.-La legtima de los herederos forzosos es un derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, slo se extiende hasta la concurrencia de la porcin legtima que la ley asigna a sus herederos.56 En igual sentido el Cdigo Civil Chileno establece: Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. 57 En el Cdigo Civil de Espaa, en cuyo artculo 806 expresa: Art. 806: Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.58 Resulta entonces que la Legtima Hereditaria es aquel derecho de recibir a favor de ciertos parientes del causante una parte de sus bienes, los cuales no
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LANATTA GUILHEM (Rmulo), DERECHO DE SUCESIONES, Lima Per, Editorial Desarrollo, 1985, Tomo II, Pg. 236. 56 http://campus.usal.es/derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm,[Consulta:13de mayo. 2010]. 57 http://www.paginaschile.cl/biblioteca_juridica/codigo_civil/libro_tercero.htm,[Consulta:13de mayo. 2010]. 58 http://www.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm,[Consulta:13de mayo. 2010].

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puede disponer libremente, aunque desee hacerlo, pues por ley se le reserva a determinados sujetos llamados herederos forzosos o legitimarios, que se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia (aunque no siempre es de esta) salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad. Es un lmite. Es prohibicin no utilizar el testamento para privar de la cuota legitimaria. Dentro de la sucesin testada, si no existen titulares de la Legtima, se conserva para s la plena libertad de testar. Pero si esa persona tiene parientes prximos, existiendo pues, tiene capacidad relativa para testar, debiendo dejar a aquellos lo que se denomina la Legtima. En la sucesin intestada no hay legtima puesto que el caudal hereditario se distribuye a todos los herederos intestados llamados por ley, por partes iguales, segn un orden filial. En resumen podemos concluir que la Legtima es: Es esencialmente una limitacin de disposicin real que otorga la ley. La Legtima consecuentemente no existe en los pases como son Gran Bretaa, los Estados Unidos de Norteamrica, Panam, Costa Rica, Mxico, en donde la libertad de testar sobre su patrimonio es absoluta en principio. Es intangible. Ello porque el causante no slo tiene impedimento de disponer libremente de esa porcin con respecto a sus legitimarios, sino tambin, porque no puede gravarla mediante condiciones, plazos o cargos. Protegida por la ley an durante la vida del titular de los bienes.

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Cabe la figura de la indignidad o desheredacin declarada en sentencia judicial, hecha por el de cujus de acuerdo a las causales indicadas por la ley. Brinda seguridad familiar al obligar al causante de reservar una parte su patrimonio de acuerdo con el parentesco consanguneo o por el vnculo matrimonial.

B. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGTIMA: A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos forzosos; esta frase tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. En nuestra opinin debemos llamarlos simplemente legitimarios, porque no siempre reciben su legtima a ttulo de herederos forzosos, pues pueden obtener su cuota legitimaria por ttulo diferente al de heredero. Como ya citamos, en la mayora de las legislaciones donde se aplica la Legtima, cuando se habla de legitimarios, por lo general estas concuerdan en que son los parientes ms cercanos del causante, cuales son los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes; a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes y el cnyuge o concubino sobreviviente, basta la existencia de un solo legitimario para que ese nico legitimario tenga derecho a la Legtima. Se estable tales parientes por una razn

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muy sencilla; la Legtima ha sido creada con el nico fin de beneficio y proteccin de la familia ms inmediata. la Legtima se instituye en beneficio, inters y proteccin de la familia por lo que los legitimarios no deben ser otros que los integrantes de la familia nuclear. En caso de la voluntad expresada por el testador, o a falta de testamento los otros herederos legtimos segn las reglas de la sucesin intestada 59 Si en el momento del fallecimiento del causante le sobreviven hijos o descendientes, o, a falta de estos, padres o ascendientes, o, en todo caso, cnyuge viudo no separado legalmente, son a estas personas las que necesariamente se les deben dejar una parte de su patrimonio como legtima. Los parientes que no tienen la categora de legitimarios no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros. Estos derechos a la legtima pueden satisfacerse por disposiciones hechas bien en su testamento, bien por transmisin gratuita entre vivos, como la donacin.
1. Los hijos y otros descendientes: El derecho corresponde en primer lugar

a los hijos; en caso que no haya hijos, a los nietos (si los hay); si no hay ni hijos ni nietos, a los bisnietos, si uno de estos no puede adquirir la legtima su puesto como legitimario lo ocuparn sus descendientes ms prximos por derecho de representacin con carcter excluyente, de manera que si

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Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.72-73

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un hijo ha sido desheredado en el testamento de su padre o su madre, o ha sido declarado indigno, su legtima pasa a su descendencia. Los hijos reciben esta legtima individualmente y por partes iguales. No debe existir aqu distincin entre hijo o descendiente matrimonial, adoptivo o extramatrimonial, todos ellos tienen los mismos e iguales derechos. En algunas legislaciones extranjeras la Legtima se compone de dos maneras de precisarla, una de ellas consiste en una porcin ya establecida, por ejemplo; en el Cdigo Civil Espaol en el artculo 808 se constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. En el Cdigo Civil Argentino la porcin legtima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que ste hubiera donado en vida. En Per se puede disponer libremente hasta el tercio de los bienes. En otros casos las legtimas se establecen segn la cantidad de descendientes que existan en el momento del fallecimiento del causante por ejemplo en Uruguay si habiendo un solo hijo legtimo o natural reconocido o declarado tal o descendencia con derecho a representarle, la porcin de legtima ser la mitad de los bienes; si hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tres o ms hijos, las tres cuartas partes.

2. Los padres y dems ascendientes: Opera en defecto de hijos o descendientes. Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, segn su orden de grado; abuelo, bisabuelo o tatarabuelo. El derecho corresponde en primer lugar al ascendiente ms prximo ya que

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existe una prioridad o preferencia de grado, de manera que el ascendiente ms inmediato excluye al ms remoto, as que heredarn en primer lugar los progenitores o sea padre o madre. La legtima que se reconoce a favor de los padres, se divide entre ambos por igual, en caso de que s uno de ellos ha fallecido, heredar la legtima el que est vivo. En su defecto, los abuelos o bisabuelos paternos o maternos, segn sea, donde la legtima se dividir entre ambas familias a partes iguales. Por ejemplo en Espaa, la porcin de la Legtima para estos parientes estar conformada por la mitad del haber hereditario de los hijos salvo el caso en que concurrieren a la herencia con el cnyuge viudo del causante, en cuyo supuesto la legtima de los padres o ascendientes ser de una tercera parte de la herencia.

3. El cnyuge suprstite: Referente a la legtima del cnyuge sobreviviente, deben presentarse tres presupuestos para que puedan ser legitimarios: la existencia de un matrimonio con el causante, que dicho matrimonio sea vigente en el momento del fallecimiento y que los cnyuges no estuviesen separados legalmente. El valor de la legtima del cnyuge suprstite es variable y depender de quienes sean los que concurran con l a la herencia por lo cual esta figura tendr tratamiento diferente segn cada legislacin. El cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por gananciales. En Per se hace referencia slo al cnyuge, ms no al conviviente, la legtima del cnyuge aqu es igual a la legtima de un hijo y sanciona con prdida de derechos hereditarios al cnyuge

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separado culpable y priva de derechos hereditarios entre s a los cnyuges divorciados. En Espaa al cnyuge suprstite se le reconoce un derecho, que supone un freno a la libertad de testar ,aunque para tal caso el Cdigo Civil de ese pas emplea la palabra derechos del cnyuge viudo y no legtima, y consiste en una serie de reglas, por ejemplo tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (figura que luego trataremos ms adelante) si concurre a la herencia con hijos o descendientes; si no contara con descendientes, pero s ascendientes, tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si no hay descendientes ni ascendientes, el cnyuge tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

C. FUNDAMENTOS DE LA LEGTIMA: Como hemos venido planteando a lo largo de esta investigacin existen dos Sistemas Sucesorios: La libertad de testar, pilar de la sucesin testamentaria en nuestro pas y la Legtima Hereditaria esta ltima no siempre apoyada sino ms bien criticada por un sector de la doctrina y de igual forma muchos otros salen a su defensa especialmente la mayora de pases latinos y europeos pues consideran que esta institucin asegura la estabilidad de la familia por medio de proteccin y seguridad y se adapta ms a nuestras realidades sociales. Argumentos encontrados fluyen en torno a la figura de la Legtima tanto en nuestra doctrina como en la extranjera. Veamos las opiniones dadas sobre la inconveniencia de la Legtima y exaltando la Libertad de testar se ha expuesto una serie de fundamentos diciendo:

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1. A FAVOR DE LA LIBERTAD DE TESTAR: a) El titular de la propiedad que en este caso es el de cujus es libre de disponer de ella como segn le parezca, principio mximo del derecho de propiedad y segn a las personas que a l le interese, premiando hijos o terceros extraos que hicieron meritos ante l y as evitar premiar a aquellos que por mala conducta les podra corresponder parte de su patrimonio. b) El hijo espera quedar asegurado con el patrimonio de sus padres sin realizar esfuerzo alguno y sin trabajar para ello. llega a producir de parte de los hijos de hogares acaudalados, el convencimiento de que no deben realizar esfuerzo tendiente a la formacin de patrimonio alguno, ya que estn seguros de que habrn de heredar lo ms tarde o ms temprano de sus progenitores 60 c) La utilidad social y econmica de la libertad de testar permite conservar la propiedad de la tierra y de la industria de manera adecuada para su mayor rentabilidad y as se evita la subdivisin excesiva de la propiedad. d) La Legtima favorece el antagonismo entre padres e hijos 61

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Barth Vargas Clarencio citado por Badilla Caldern Tobas y otros, LA LEGTIMA HEREDITARIA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, pg. 32 61 BADILLA CALDERN TOBAS y otros, LA LEGTIMA HEREDITARIA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, pg.

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Otros argumentos se ponen en defensa de la Legtima Hereditaria razonando que la Libertad de Testar podra prestarse para injusticias. 2. A FAVOR DE LA LEGTIMA: a) Fundamento de la legtima est en su carcter subrogado en la obligacin de alimentos; un deber tico. el lazo de sangre existente entre personas de estrecho parentesco hace nacer obligaciones sancionadas por la ley, de tipo patrimonial, con el objeto de proteger la familia, tales como la de prestarse ayuda reciproca62 b) Que la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a todos los hermanos y la utilizacin de la libertad de testar para designar heredero a uno solo de los hijos impide la distribucin equitativa del patrimonio, los padres deben tratar por igual a todos los hijos, pues esto ayuda a fomentar el amor y el cario entre ellos, mientras que hacer distinciones de trato provoca discordia y conflictos entre ellos. c) No es justo y bueno un sistema como la libertad de testar, que consiente enriquecer a un extrao a costas de la familia, y que es contrario a la unidad de la misma, pues puede generar abusos e injusticias del padre. O frente a la manipulacin de terceros que puedan aprovechar la debilidad mental o emocional del causante. d) Que los padres no pueden desentenderse de los deberes con los hijos pues la familia es el medio en que necesariamente vive el

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Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.68

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hombre y la mujer y, por tanto, los derechos y deberes de sus miembros son correlativos y recprocos. e) La participacin de la familia en la obtencin del patrimonio, puesto que muchas veces los bienes de la familia se ha derivado gracias al esfuerzo comn de todos los integrantes, creando el mbito adecuado para que se produzca de cierto modo de una copropiedad familiar.

D. INVIOLABILIDAD Y DEFENSA DE LA LEGTIMA: 1. Inviolabilidad de la Legtima: Cuando hablamos de inviolabilidad nos referimos que el testador no puede privar de la legtima a sus legitimarios, salvo en los casos legalmente previstos por excepcin como en casos de indignidad o desheredacin, por consiguiente es prohibido imponer sobre aqulla gravamen (en el sentido conocido de la expresin gravamen, como sinnimo de garanta), modalidad, ni sustitucin alguna. Por inviolabilidad de la legtima debe entenderse que no puede el testador alterar sustancialmente la configuracin jurdica de los bienes que forman parte de la Legtima por va de sucesin; y en otras palabras debe ser total y absolutamente prohibida cualquier carga o limitacin que el causante intente poner.63 Esto no quiere decir que el testador no pueda imponer limitaciones a la parte de Legtima siempre y cuando acte de buena fe y sin atacar los derechos de los

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Ver BADILLA CALDERN, op.cit., p.135.

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legitimarios, sin embargo, el causante debe indicar la causa de esta limitacin y la existencia real. La prohibicin de gravmenes slo se aplica, vase bien, en la parte de la Legtima, no a la situacin de los bienes propios del patrimonio del causante, pues por ejemplo el causante puede ser donatario de un bien el cual est afectado con un gravamen; este gravamen se transmitir a los legitimarios no porque afecte la legtima, sino, porque sta viene unida al ttulo de adquisicin, y lo mismo viene a ocurrir con la condicin o con el plazo. El legitimario que en retribucin de su legtima obtenga tal bien o derecho los recibir tal como estaba compuesto en el patrimonio del causante y por tanto esta circunstancia no debe estar sancionada. La prohibicin no slo debe ampliarse a disposiciones testamentarias, sino a los actos inter vivos del causante; ello por cuanto el perjuicio de la Legtima puede originarse por actos de disposicin tanto antes como despus del testamento. En suma, concluimos no se puede limitar al legitimario de la libre disposicin de su Legtima y menos si con ello el causante perjudica tal porcin pues es principio primordial de este sistema que el testador no pueda privar de la legtima a los herederos forzosos o legitimarios, sino, en los casos expresamente determinados por la ley. La privacin, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como pretericin que ms adelante trataremos. 2. Acciones de defensa de la Legtima: En la institucin de la Legtima Hereditaria existen varias acciones amparadas en la ley y dadas por sta para la defensa de la Legtima que se pueden dirigir contra herederos, legatarios y donatarios.

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Para la doctrina y legislaciones extranjeras, estas acciones protegen la legtima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas (mortis-causa) y de donaciones inoficiosas o que lesionan la legtima (inter-vivos) Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya donatarios de donacion es inoficiosas64

a. LA ACCIN DE REDUCCIN: Cuando la legtima es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones que el causante adrede o por desconocimiento realiza sin reservar nada, es necesario que el legitimario preterido u omitido solicite la reduccin dentro de un proceso sucesorio. La accin de reduccin es una accin procesal cuyo fin primordial reside en restituir la Legtima si ha sido lesionada por disposiciones hechas por el causante, solucionando las liberalidades en la medida en que sobrepasen los lmites de la porcin disponible. Entindase que esta accin se concede si al testar el causante, este hubiera omitido alguno o algunos legitimarios. Cuando el causante dispone mediante actos inter-vivos (donaciones) o de disposiciones mortis-causa (testamentarias) mas all de la porcin disponible, se

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Ver, PEREZ LASALA, op.cit., p.32

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produce la lesin de la legtima , contra la cual la defensa es la accin de reduccin de los actos que han producido esa lesin 65 En esta accin debemos distinguir los sujetos activos los cuales son, los sujetos legitimados para solicitar la reduccin; entindase los legitimarios y sus herederos y los sujetos pasivos que vendrn a ser contra quienes se ejerce la accin de reduccin; los herederos (sean legitimarios o voluntarios siempre que lo recibido por ellos afecte la legtima de otro legitimario), contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante. Para determinar si la accin de reduccin procede y para comprobar si la donacin afecta la legtima se debe lgicamente hacer un inventario de los bienes de la sucesin en la cual se tomarn en cuenta primero los legados posteriores a las donaciones hechas en vida, es ms, al legitimario se le imputar en su cuota todo aquello que hubiera recibido por donacin o legado del causante. Se protegen aquellas liberalidades ms prximas al abrirse la sucesin ya que son las que posiblemente perjudicaron la cuota de Legtima, en caso de no existir legados o si existiendo ya se hubieran reducido y an estuvieran afectando la porcin, se procede contra las donaciones; empezando por la ltima que se efecto, pues lo que se trata es dejar integras las primeras en caso de que stas no menoscaben la Legtima, sino, del mismo modo se tomaran en cuenta.

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Ver, BADILLA CALDERN, op.cit., p.121.

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las donaciones se reducen singularmente, esto es, de una en una, en orden cronolgico, comenzando por la ltima y remontando sucesivamente a las anteriores, hasta el lmite de integracin de la cuota de legtima 66 Para los legitimarios el derecho de solicitar la accin de reduccin es un derecho propio y no un derecho que es recibido a ttulo sucesorio, aunque nace con motivo de la muerte del causante, es por esto que no se puede solicitar antes de la muerte de ste, pues lo que existe en ese momento es una expectativa de derecho, es fundamental, entonces, que se haya abierto la sucesin, para de este modo determinar si el caudal hereditario alcanza la cuota de la Legtima porque muchas veces se pretende despojar este porcentaje a travs de negocios fraudulentos o simulados. La reduccin nunca opera de oficio pues estara afectando de forma personal a los legitimarios, que les respalda un derecho cierto y son estos los nicos con legitimacin activa para solicitar la accin de reduccin contra terceros, donatarios o legatarios a quienes se les hizo las liberalidades. Tal accin se puede ejercer ya sea dentro del proceso sucesorio como dijimos y en caso de que no pueda ventilarse dentro de este ser por medio de un proceso contencioso el cual tendr por finalidad declarar en sentencia la pretericin y determinar el monto de la cuota del preterido. Pero es necesaria la iniciacin del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se d el supuesto de pretericin. La sentencia contendr la declaracin de pretericin, el monto de la legtima del preterido, y la correlativa reduccin y su forma de hacerla. Esa
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DOMENICO (Barbero), SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, TOMO V, SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE, Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, 1967, p 225.

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sentencia ser la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efecte otra particin. La accin de pretericin debe suspender los trmites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para evitar su posterior nulidad. 67 Un elemento primordial a tomar en cuenta a la hora de solicitar la accin de reduccin ser el plazo de la prescripcin. En doctrina el plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, cuando la accin es ejercida contra el heredero, legatario o donatario a la cual se aplicar la prescripcin de diez aos.68 Al igual que la doctrina expone, antes de la apertura de la sucesin no hay ni legatarios, ni donatarios, ni herederos, ni derecho a la legtima, ni particin pero una vez abierta la sucesin en cualquier momento los legitimarios tienen derecho a investigar si la donacin ha menoscabado o no la legtima y a objetarla, por lo cual la inaccin a partir de all ser tenida en cuenta para la prescripcin de las acciones que resguardan su derecho sucesorio. El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violacin de la legtima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria de herederos ser indispensable para determinar la legtima individual, que variar segn el nmero y la calidad parental de los herederos.

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Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.104. Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 80.

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Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia a la accin de reduccin69 Otro punto que no se debe dejar sin tomar en cuenta es sobre la calidad de heredero, no deviene exclusivamente de la declaratoria de herederos, sino que en casos para acreditar la calidad de sucesor, se deber demostrar la muerte de causante, con el acta de defuncin, la relacin familiar y el grado de parentesco. b. ACCIN DE COMPLEMENTO: La accin de complemento surge cuando el heredero legitimario recibe como cuota el patrimonio del de cujus independientemente del ttulo y estos resultan insuficientes, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas sus legtimas para alcanzar la cuota que les corresponde. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosa70

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Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.40 -41. Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.32

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En concreto esta accin nace en casos en que el legitimario si recibe bienes del testador por cualquier ttulo, pero estos resultan insuficientes y por consiguiente se necesita complementar su cuota. La accin de complemento y la accin de reduccin son continuas pues solicitar la de complemento equivale seguidamente a solicitar la de restitucin, ms no son acciones semejantes puesto que la de complemento se concede slo al legitimario afectado que puede ser uno entre varios con derecho a la legtima, por el contrario la reduccin se confiere a todos los legitimarios pues al sobrepasar el causante la porcin disponible perjudica a todos por igual. c. LA ACCIN DE RESTITUCIN: La accin de reduccin y la de restitucin son continuas tambin, ya que el solicitar la accin de reduccin equivale a solicitar la accin de restitucin, puesto que con sentencia que declare la ineficacia del acto violatorio de la legtima y que se pronuncie a favor de la reduccin, surge entonces la accin de restitucin. La accin de reduccin tiene por fin la restitucin de los bienes cuando se han enajenado a terceros y en la medida y orden en que afecten la Legtima. En la doctrina la restitucin se puede pagar en especie o en dinero, segn sea el caso. A nuestro parecer el titular de la accin de reduccin podr dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensacin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reduccin del bien donado en ese momento y siempre dentro del plazo de los diez aos a partir de la apertura de la sucesin.
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71

OVSEJEVICH citado por ARROYO, op.cit., p. 80.

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Pero adquiere una fisonoma propia, y una propia autonoma procesal, cuando el demandado en el juicio de reduccin ha enajenado a terceros el objeto de dicha reduccin. Entonces el legitimario, supuesta la excusin de los bienes del demandado y no encontrando en poder de l con que satisfacerse, tiene la accin de restitucin contra terceros adquirientes72

E. LA PRETERICIN EN EL DERECHO COMPARADO. Las legislaciones as como la doctrina regulan la figura de la pretericin como parte de la Legtima. Preterir deriva del latn praeterire, que significa ir ms all, o pasar de largo algo. Preterir entonces significa prescindir u omitir. Preterir a una persona por tanto, pues, es prescindir de ella. La pretericin representa la infraccin del derecho de legtima, que se da por una falta de mencin de los legitimarios, sea intencionada o no, que hace el causante en el testamento colocando a otro sujeto en su lugar. Necesariamente concierne a los legitimarios pues solo stos pueden ser preteridos. Se considera preterido al legitimario que viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, an muerto el testador. El problema entorno al concepto de pretericin que presentan algunas legislaciones civiles como la espaola, la argentina y la peruana, por decir algunas, radica en que dan por sentada la nocin de pretericin y no la definen en sus respectivos Cdigos Civiles, consecuentemente es la misma doctrina la

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Ver DOMENICO BARBERO, op.cit., p. 231.

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encargada de criticar duramente esta falta sealando que se limitan nicamente a advertir su consecuencia. Por ejemplo el Cdigo Civil peruano dice: La pretericin de uno o ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.73 Como en su momento apuntamos la accin de reduccin y la pretericin guardan una estrecha relacin pues aquella nace cuando surge sta. Sin pretericin no hay accin de reduccin. El conflicto entonces, gira alrededor de la legtima: el menoscabo de ella es la que establece la pretericin. La defensa de la legtima es ejecutada por va de la accin de reduccin, reclamando cualquier heredero legitimario omitido, su legtima, ante el Juez Civil contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Adems el preterido deber certificar su vnculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. Otro problema que se genera en doctrina con respecto a esta institucin, es el caso de que el testador no mencione al legitimario en el testamento pero de otro modo haya cumplido con solventarle su legtima por ejemplo con donaciones en vida, y los legitimarios resultan satisfechos con sus derechos legales y no tienen por qu pretender ms, se considera como un adelanto y en caso de no resultar
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www.abogadoperu.com, http://www.abogadoperu.com/codigo-civil. [Consulta: 16 de junio. 2010]

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suficiente para cubrir la cuota, no sera propiamente de reduccin, sino, de complemento. As, las donaciones son una forma de cubrir la cuota de Legtima pues lo que realiza el testador es adelantar parte o toda la cuota. En caso que sta resulte insuficiente el legitimario tiene toda la facultad de reclamar a la accin de complemento. Badilla Caldern en su tesis de grado expuso que al considerar las donaciones como anticipo no resulta lgico concluir que el complemento estuviere siendo burlado por el testador ya que podra ser un adelanto parcial o total. 74

F. DETERMINACIN DE LA LEGTIMA. El caudal hereditario en los ordenamientos que aplican la Legtima Hereditaria se divide en tres partes: la legtima, la mejora y la porcin de libre disposicin y algunos otros slo en dos segmentos: la Legtima y la parte de libre disposicin, eliminando la figura de la mejora. Conozcmoslo en detalle en qu consisten: 1. La porcin disponible: Ser aquella cuota en la que el testador puede disponer de todos sus bienes y podr hacer con ella lo que crea por conveniente, designando como desee a terceros extraos, familiares no legitimarios, herederos, legatarios e inclusive a los mismos legitimarios .Los parientes que no tienen la categora de legitimarios no tienen derecho a exigir nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en

74

Ver BADILLA CALDERN, op.cit., p. 146

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favor de terceros no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros. Los ordenamientos donde se aplican cuentan con un porcentaje diverso por ejemplo en Per y Espaa lo mximo que el causante puede disponer libremente es de un tercio, entindase por esta cuota, aquel porcentaje total, por tal razn si el causante sobrepasara ese tercio tendr que reducirse para no afectar a los herederos legitimarios. 2. La mejora: La mejora es una facultad que posee el de cujus para favorecer en especial a alguno o algunos hijos o descendientes. En caso de que el causante no disponga de ella de manera clara, se entiende que aumenta el valor de la legtima. Es renunciable. Esta figura es caracterstica del derecho espaol y se encuentra regulada en el artculo 823 de su Cdigo Civil. El padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima75 La porcin de mejora en esta legislacin, como bien lo apunta el artculo anterior, equivale a las dos terceras partes de la Legtima. Si bien la mejora es un componente de la Legtima, no es menos cierto que es diferente ms no es independiente de ella. si el tercio del patrimonio que se le da al padre para mejorar siendo reservado un tercio como legtima este no hace uso, todo (los dos

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civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/indexcc.htm [Consulta en 23 de junio.]

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tercios) se reputan como legitimaEn otras palabras, la mejora se toma de un tercio de los dos que componen la legtima.. 76 En sntesis, en la legislacin espaola el caudal hereditario se divide por disposicin legal en tres tercios: la legtima, la mejora y la libre disposicin, cada una con un tercio de disposicin. La mejora puede consistir en una cosa establecida (legado) o puede ser tambin una cuota hereditaria. Si en caso de que el causante sobrepasara la cuota de mejora el exceso lo cubrir sea la porcin de libre disposicin del causante o el mejorado le corresponder sufragar la diferencia de los dems herederos. A nuestro modo de ver esta figura consideramos que sta no traera buenos beneficios a nuestro ordenamiento jurdico, ya que esa potestad que se le otorga al causante para mejorar a determinado o determinados hijos o descendientes, posibilita o contribuye a crear desigualdades y odios filiales entre familiares, pues muchas veces sin una verdadera y razonada causa, resulta uno de ellos beneficiado en relacin con la porcin dejada a los otros. Ya es suficiente con los conflictos familiares que se generan con las herencias, pues son muy pocas familias no tienen una triste historia de problemas a la hora de la reparticin de bienes, creando una serie de distanciamientos; hermanos que se declaran la guerra en nombre de lo que les corresponde tanto por una disputa de dinero como de poder, segn el rol que cada uno ocup en la familia. Ya es de sospechar que la mejora como instituto jurdico en la mayora del derecho comparado no se regula.
76

Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.84.

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3. La legtima: Qu se entiende, entonces, por la legtima? Como se expuso anteriormente, la legtima es una cierta porcin del acervo patrimonial del cujus, que se reserva para ciertos legitimarios, que da por resultado sumando los activos, restando los pasivos y agregando las donaciones. Recordemos que legitimario no quiere decir heredero forzoso, puesto que no todo legitimario llega a ser heredero de su causante, en el sentido de sucesor a ttulo universal.

G. CLCULO DEL MONTO DE LA LEGTIMA. La Legtima se determinar deduciendo, los bienes dejados a lo que llamaremos relictum, las cargas y deudas de la herencia a lo que llamaremos deditum y agregando el valor de las donaciones realizadas por el causante en vida a lo que llamaremos donatum, dando como total el patrimonio ficticio del causante y de ste un determinado porcentaje que vendra siendo la Legtima y con ello la porcin disponible, la cual depender de la calidad y cantidad de herederos, por eso se dice que la Legtima tiene un contenido cuantitativo y un contenido cualitativo. Para determinar el monto de la cuota de la que el difunto poda disponer, se forma una masa de todos los bienes que pertenecan al difunto en el momento de la muerte, detrayendo de ellas las deudas. Se renen despus ficticiamente los bienes que se hayan dispuesto a ttulo de donacin, segn su valor

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determinadoy sobre el caudal as formado se calcula la cuota de la que el difunto poda disponer77 En el Derecho extranjero los tratadistas italianos, peruanos, espaoles, argentinos, entre otros, utilizan un clculo igual para deducir la Legtima, como el aqu expuesto. Podra suceder que en ocasiones las donaciones hechas en vida, no se tomen en el clculo, puesto que el relictum es bastante para cubrir la porcin de Legtima, la reunin del relitum y el donatum es ficticia, por encontrarse el ultimo fuera del patrimonio del causante, razn por la cual a los herederos forzosos, cabe la posibilidad, que se les de dinero efectivo por lo correspondiente a la restitucin de donaciones de bienes muebles e inmuebles que haya tenido que resolverse 78 Analicemos los componentes que llevan a determinar el clculo de la porcin Legtima:

El valor de todo el activo Relictum

El valor de todo el pasivo Deditum

El valor de las donaciones Donatum

La porcin de Legtima

1. El valor de todo el activo: Esta equivale a todo el caudal global que corresponde a todos los bienes del causante dejados a su muerte sin importar el origen.
77

MESSINEO (Francesco), MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas, 1971, p194. 78 Ver BADILLA CALDERON op.cit., p.92

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Dentro de los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los crditos y los derechos. La Legtima debe tenerse clara y entenderse, pues un cierto porcentaje de los bienes del causante estn afectados a pagar las legtimas, no quiere decir que estos son la Legtima, ni tampoco es una regla que se hayan separado bienes especficos para ser concedidos por la ley a los herederos legitimarios, aunque puede serlo, ya que en muchas ocasiones ha sido satisfecha de otro modo. Concluimos que la legtima no es necesariamente una porcin alcuota de la herencia aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia, sino un porcentaje que se establece sobre el valor neto de los bienes del causante, valoracin que tiene como base la peritacin que habr de considerar al da que se abre la sucesin.
79

2. Deduccin de cargas y las deudas: Dentro de los pasivos se encuentran las cargas y deudas. Se tomarn en cuenta todas aquellas deudas y cargas que son originadas por el causante, formando parte de la masa hereditaria y pasando luego a la sucesin, desde el momento que se abre sta, surge de aqu entonces el proceso probatorio en donde el juez confiere un plazo a todos aquellos que crean tener inters para que se apersonen a hacer valer su derecho y por ende identificar las deudas, los acreedores del causante (el pasivo) y las que deben estar liquidadas antes de consignar a los legitimarios su cuota.

79

Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 87

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3. Legados y donaciones: Es la masa de bienes formada por legados y donaciones que se calculan en una masa ficticia pues ya salieron del patrimonio del causante. el llamado donatum no se lo toma materialmente porque est ya fuera del patrimonio-, sino que se lo rene ficticiamente, segn el valor de los bienes a la apertura de la sucesin 80 Una vez realizada la liquidacin de todas las deudas, se van sumando cronolgicamente las liberalidades hechas por el causante desde la ms nueva hasta la ms vieja, para determinar la masa legitimaria. Si en vida el causante mediante donacin o legado en el testamento hace atribuciones a los legitimarios, aquellas sern computadas por ley como legtima o parte de sta, a menos que la voluntad del testador sea distinta, por eso los donatarios o legatarios pudieron ser tanto terceras personas como legitimarios o herederos. Es importante comprobar si lesionan o no la legtima estas liberalidades, esto es, si exceden o no de la porcin de libre disposicin pues no significa una invalidez o ineficacia automtica, sino, que en cuanto puedan afectar el derecho de uno o ms legitimarios ya que el causante pudo haber realizado en vida o por medio de testamento las disposiciones patrimoniales que hubiere deseado. En caso de que las donaciones lesionen y excedan esa porcin, los legitimarios tienen la facultad en la accin de reduccin o complemento en cuanto sea
80

Ver, DOMENICO BARBERO, op.cit., p.221.

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necesario para cubrir la legtima, con un mtodo singular y cronolgico, pues primero se toman los legados, luego las donaciones empezando desde la ltima donacin dispuesta hasta llegar a la primera, siempre y cuando esos y stas no cubran la cuota de Legtima. Slo se excluir de la masa de bienes aquellas enajenaciones onerosas que realiz en vida el causante, pues ante todo est su derecho de libre disposicin. En caso de que dos o ms donaciones fueran hechas en misma fecha, la reduccin se hara proporcionalmente o totalmente para evitar injusticias. No tendrn el mismo derecho los acreedores de intentar reducir el donatum que realiz el causante en vida para el pago de sus crditos cuando el deditum supere el relictum, sino que estos tendrn la posibilidad de accionar contra las liberalidades en el tiempo y va oportuna. Analizando, es razonable la reduccin de los legados primeramente que las donaciones, tanto porque stas son ms antiguas y se les debe dar una seguridad jurdica a eventuales donatarios adquirentes de buena fe, reglando expresamente un trmino de prescripcin, a nuestro juicio la ordinaria de diez aos y adems consideramos que entre un derecho ya adquirido y una expectativa de legado, la ley debe preferir el derecho adquirido.

H. CUANTA DE LA LEGTIMA. Comentamos que al abrirse la sucesin se distinguen dos porciones: la disponible y una porcin indisponible.

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La parte disponible es aquella en la que el causante puede disponer de ella cmo y favor de quien lo desee, sean estos terceros, herederos, legatarios o legitimarios. Si dado el momento el causante no dispone de esa parte, ser la ley por medio de la sucesin intestada la que lo haga. La parte indisponible es la que instituye la Legtima. La parte de bienes de libre disposicin es variable, segn quienes sean los herederos forzosos que tenga el testador, y viene expresada por una fraccin aritmtica del caudal (p. ej., un tercio, una mitad, dos terceras partes, etc.)81 La legtima no cambia en el aspecto de cuanta de la porcin disponible como en la mayora de los cdigos, pero si existen legislaciones en funcin del nmero de sujetos legitimarios que concurran, como en el derecho foral de Espaa por ejemplo en Mallorca que son legitimarios los hijos y la cuanta de la legtima de los hijos vara segn el nmero: la tercera parte si fueran cuatro o menos, y la mitad si excedieren de ese nmero, igual caso lo presenta Uruguay donde un solo hijo su porcin legitimaria ser la mitad de los bienes; si hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tres o ms hijos, las tres cuartas partes. Otras legislaciones obedece a cuestiones de filiacin. A nuestro parecer los ordenamientos en donde se aplican estas reglas para la Legtima restringindola segn el nmero de legitimarios y el parentesco, podra resultar inseguro y hasta discriminatorio, es mejor un sistema cuya cuanta tenga un monto fijo y nicamente dependa del patrimonio dejado por el de cujus.

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OSSORIO MORALES (Juan), MANUAL DE SUCESIN TESTADA, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1957, p 193.

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mxime que al hacer esas fijaciones de monto basado en el nmero de miembros se llega a una cantidad en la que la ley se detiene y la deja abierta; as por ejemplo, el sistema francs fija una cuota en caso de que haya dos hijos, otra si hay tres y otra si hay cuatro o ms; dejando as en una situacin de desigualdad a las familias de ms de cuatro hijos con respecto a las de menos 82 La cuanta de la porcin indisponible es variable en todas las legislaciones pues depender de cuestiones propias de cultura, economa, poca, ideologa en tanto corresponde a una decisin legislativa de cada pas. Para que resulte ms claro echemos mano de ejemplos: en Espaa la cuanta de la Legtima equivale a dos tercios del patrimonio, en Alemania van hacer la mitad de bienes para descendientes, ascendientes y conyugue, en Argentina son cuatro quintos, etc. Cuando decimos que la legtima, segn el caso, es de dos tercios o cuatro quintos o la mitad, no sabemos cuanto sea en concreto, porque no conocemos cual es el todo, que como dijimos se toma del relictum debitum + donatum. Es muy comn en algunas normativas civilistas extranjeras que al cnyuge suprstite se le otorgue el derecho se usufructo en calidad de Legtima. Idea cuestionable porque en muchas ocasiones la cnyuge no es precisamente familiar en lnea recta con los legitimarios, parece muy acertado lo expuesto en este criterio: no se puede condenar a los hijos (legitimarios) por ejemplo, a que el cnyuge suprstite (quien puede no ser pariente en lnea directa de estos, es

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Ver, BADILLA CALDERO, op.cit., p.107.

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decir, que sea padrastro o madrastra) muera o renuncie a su derecho para que concurran en ellos la nuda propiedad y el usufructo83 En Espaa s se acepta el usufructo como legtima para el consorte, si concurren los hijos con el cnyuge siempre y cuando sean concebidos en el matrimonio de ambos, pues si no es as su cuota legitimaria no consistir en usufructo sino en la mitad de los bienes del causante. Esta idea es mucho ms razonable que la anterior en establecer una cuota variable segn con quien concurra el cnyuge a la Legtima. En conclusin lo nico que ser fijo es el monto de Legtima pues la cuota legitimaria depender del nmero de legitimarios y de la cantidad total del patrimonio. I. PAGO DE LA LEGTIMA. Las formas de pago de la Legtima son tan diversas como legislaciones existen, pero en la mayora, por no decir todos, los ordenamientos que aplican la figura de la Legtima, el pago se realiza en especie o en dinerario o ambas combinadas. Veamos algunos ejemplos. En sistema Alemn la Legtima se paga, segn sea el caso concreto, con el nico propsito de evitar controversias jurdicas confusas y facilitar fijar el relictum. Para la satisfaccin ha de convertirse el caudal relicto en dinero en la medida que sea necesario. El remanente que quede despus de la satisfaccin de las obligaciones del caudal relicto corresponde a los herederos en proporcin a las porciones hereditarias. 84
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Ver BADILLA CALDERON, op.cit., p 109

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En Espaa pueden combinarse ambas, tanto en especie como dinerario. Este ltimo se permitir solamente en el supuesto en que los bienes quedarn a favor de un legitimario y ste ser por ende el encargado de cubrir la cuota de sus otros legitimarios, constituyndose estos en acreedores de aquel. Sin embargo, si un legitimario no quiere que se le pague en metlico bien puede reclamar el pago en especie. Lo que tienen los legitimarios es una opcin para determinar la forma de pago85 En Francia slo reconocen el pago en especie y no en metlico, por lo tanto la retribucin solamente se har con los bienes que estn o deberan estar dentro del patrimonio del causante. Los legitimarios recibirn entonces, no el equivalente en metlico sino con los mismos bienes. En caso de que ya se hubieran hecho liberalidades en vida o por testamento y stas excedan la porcin disponible se podr incluso accionar contra los donatarios, si no han cubierto las legtimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. Es necesario aclarar, segn nos comenta Ripert, que si bien el derecho a legtima es en especie no puede pensarse que se pagar dando una parte de cada bien si no se le designar una categora de bienes, como pago
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En Italia para el pago de la Legtima existen algunas reglas que dependiendo del caso concreto pueden liquidarse en especie o en dinero. Francesco Messineo87 dice que:

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ENNECCERUS (Ludwig), KIPP (Theodor) Y WOLF (Martin), TRADADO DE DERECHO CIVIL (CODIGO CIVIL ALEMAN) TRADUCCION DIRECTA DEL ALEMAN AL CASTELLANO, Bosch, Barcelona, 1955, p420. 85 DIEZ PICAZO Y GULLON citado por BADILLA CALDERON, op.cit., p 116 86 RIPERT Y BOULANGER citado por BADILLA CALDERON, op.cit., p 113, 87 Ver MESSINEO FRACESCO op.cit., p 183-220

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1. Si los bienes que estn dentro del patrimonio relictum sin ninguna disposicin ser el pago en especie. 2. Todo heredero tiene la facultad de solicitar su parte en especie de los bienes muebles e inmuebles de la herencia. 3. Si existe sobre los bienes legado o donacin, para el pago de la legtima se reducirn totalmente hasta su valor, para reintegrar la cuota debida a los legitimario y en se caso pagara en especie. 4. Si una donacin es revocada, el donatario debe restituir los bienes en especie, si existen todava, y los respectivos frutos. 5. La desigualdad en aspecto de las cuotas hereditarias se compensan con un equivalente en dinero. 6. Si a un legitimario se le otorga un legado en sustitucin de la Legtima, el legitimario puede renunciar al legado y pedir la Legtima. Si prefiere el legado pierde el derecho de pedir el restante, en el caso de que el valor del legado inferior a la Legtima.

Nuestro juicio sobre el pago de la Legtima lo trataremos ampliamente ms adelante cuando hablaremos de las propuestas especficas de reforma de nuestro Sistema Sucesorio actual, slo diremos que la Legtima por ser su fin la proteccin de la familia ms cercana, la forma de pago no importa si es en dinero o en especie, lo importante es que se respete la porcin indisponible y se cumpla el monto de la Legtima para cada Legitimario.

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J. DESHEREDACIN, REPRESENTACIN E INDIGNIDAD : La desheredacin constituye una sancin a la conducta de un heredero legitimario, no consintiendo que una persona que no lo merece acreciente su patrimonio con la fortuna de otra. Una consecuencia directa radica no slo en que la desheredacin priva al heredero de Legtima, sino, tambin de la parte alcuota de los bienes que le corresponda. Es la exclusin del heredero legitimado que realiza el testador
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Es necesaria para que opere esta institucin, primero que la causal sea expresada claramente en el testamento; si la desheredacin se realiza y no se expresa su causa, no se prueba o se basa en cualquier causa no prevista por la ley o sujeta a condicin no es vlida, segundo la desheredacin debe interpretarse taxativamente; es decir, son de aplicacin slo las que determina la ley como tales y existir al momento de otorgarse el testamento. Y tercero debe ser sobre la totalidad de la Legtima. En doctrina las causales de desheredacin son muy discutidas pues varan de legislacin en legislacin, por lo que slo daremos una muestra de algunas situaciones que dependiendo del ordenamiento se consideran causales, Povia en su libro89 basado en la legislacin argentina menciona por ejemplo que constituyen causales de desheredacin:

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POVIA (Horacio), INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN, Argentina, Imprenta de la Universidad Nacional Tucumn, 1965, pg. 8. 89 Ver POVIA HORACIO, op.cit., p 80-82.

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1. Atentado contra la vida del causante 2. Acusacin criminal 3. Injurias de hecho El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus sucesores, iniciando desde la apertura de la sucesin o contados desde la muerte del testador. La carga de la prueba ser a cargo del demandado, quien deber probar la causa, pues sera ilgico que el demandante probara la inexistencia de causa, a menos que legitimario pruebe que el causante perdon el agravio, pues borra sus efectos mediante el perdn. Quiere decir, que el desheredado acta como demandante y los herederos deben ser notificados a juicio como demandados, correspondindoles probar la causa. En el supuesto que el desheredado en juicio no obtenga xito le hace perder el carcter de heredero; es decir, deroga su vocacin hereditarialegitimaria. La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. De esa manera, quien deshereda despoja al legitimario de su legtima y de su cuota. Sus efectos se suprimen con el autor de la causal y no se extienden a sus descendientes que es precisamente donde nace en uno de los cuatro supuestos (desheredacin, indignidad, premoriencia o repudio) la representacin. Aunque representar desde el punto de vista jurdico significa actuar en nombre de otro, esto no sucede en la representacin sucesoria, en la que el representante acta por derecho propio y en defensa de sus intereses personales.

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La desheredacin por lo general la regulan aquellos sistemas sucesorios basados en las legtimas hereditarias sin que se considere la regla; en Francia, Italia y Venezuela por ejemplo la fusionan en un solo rgimen legal. En otras muchas legislaciones se regula la desheredacin y la indignidad como figuras distintas. En Costa Rica la institucin de la desheredacin no se contempla en nuestra legislacin, solo la indignidad. En caso de aplicarse un sistema de Legtimas en Costa Rica como lo planteamos en esta investigacin, no consideramos que sea necesaria la reforma del Cdigo Civil con la figura de la desheredacin a lo sumo, reformar algunas causas
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de indignidad pues tenemos en nuestro ordenamiento esa institucin y

se regulara por este medio para mantener la uniformidad legislativa aplicando una figura a todos los modos de suceder (testamentaria, intestada y legtima). Primordialmente porque el heredero legtimo o es digno o no para recibir bienes del causante y porque adems muchas de las causas de desheredacin constituyen al igual que las de indignidad, ofensas contra la persona del causante, su cnyuge o cualquiera de sus parientes, antes o despus a la muerte del de cujus, a lo cual concluimos que las causas de desheredacin quedan incluidas en las de indignidad de nuestro articulo 523 Civil. Al cambiar en causas de indignidad

Hoy en da las causales de indignidad deben de estar en nmeros apertus y no taxativamente, la violencia domestica es un problema social y una realidad que hay que frenar. El Estado debe tomar en cuenta esto para hacer en cambios necesarios en nuestra legislacin, y un importante cambio por hacer, es el de incluir en las causales de indignidad la violencia domestica. Es necesaria esta reforma principalmente porque la violencia domestica es una clara violacin a los derechos humanos y fundamentales de cualquier individuo y esto no se puede tolerar bajo ningn motivo MATARRITA CARRILLO (Grettel), La Violencia Domestica como causal de indignidad y el perdn tcito del artculo 524 del Cdigo Civil en la Sucesin Testamentaria y Legitima Costarricense, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010, p 162.
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las causas ms importantes de desheredacin, este instituto perdera su eficacia y no tendra razn de ser, caeramos en una redundancia intil. A nuestro juicio, es ms importante mantener el poder de decisin impersonal de la ley que el poder del causante que las puede interponer adrede. La segunda nace por voluntad del testador y acta de pleno derecho: el desheredado no tiene vocacin, y aunque se necesita la contienda judicial, el juez slo debe comprobar la veracidad de la causa invocada por el testador Y agrega luego: Ese criterio ha variado substancialmente: la jurisprudencia y los autores modernos consideran que la exclusin del indigno deriva de la ley misma, sin necesidad de intervencin judicial especial y expresa, por que el juez- que no crea la indignidad- se limita simplemente a declararla.92 Por lo tanto, en la indignidad como en la desheredacin si no se prueba, no existe causal alguna.
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91 92

Ver POVIA HORACIO, op.cit., p 8. Ver POVIA HORACIO, op.cit., p 41.

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TTULO III DEL EXAMEN JURISPRUDENCIAL DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL DE COSTA RICA.
En el actual ttulo se estudiar a nivel Jurisprudencial la norma, anlisis de esta tesis, con revisin de varios puntos sobre los que han pronunciado los Tribunales Nacionales. Con ello se ofrece incursionar en algunos temas vinculados a la norma para comprender ms integral el Sistema Sucesorio costarricense y el abordaje que la Jurisprudencia ha hecho al respecto, jurisprudencia dentro de la que no se puede obviar, la emanada por la Sala Constitucional por su carcter vinculante y que resulta de vital importancia por la directriz en que se convierte todo fallo del Tribunal Constitucional. .

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CAPTULO III ANLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL.
SECCIN I: ASPECTOS JURDICOS DEL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL A LA LUZ DE JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE. Una de las fuentes disponibles para estudiar el artculo 595 del Cdigo Civil es la Jurisprudencia. Gracias a los fallos que han dado nuestros tribunales podemos apreciar diferencias y criterios que han sostenido los Jueces a la hora de interpretar la norma y nos preguntamos, en cada caso a resolver habr una verdadera reflexin sobre la exgesis de la norma o se resolvern los asuntos sin mayor razonamiento o anlisis. Creemos indispensable presentar puntos caractersticos base de gran discusin sobre este tema, de los cuales se puede sacar mucho provecho para el aprendizaje jurdico. Examinaremos argumentos relevantes para la doctrina, criterios dados por los Tribunales Civiles y de Familia, as como tambin expondremos nuestro criterio. A. LA LIMITACIN TESTAMENTARIA Y LA LIBERTAD TESTAMENTARIA, DIFERENCIA ENTRE AMBAS: Es de suma importancia en esta investigacin que se diferencien estos dos conceptos: limitacin y libertad de testar. Conceptos antnimos los cuales son la base de esta discusin jurdica. Cul Sistema es la mejor opcin que se adapta a

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nuestra realidad jurdica? o ser que los dos sistemas tienen cualidades para implementar en nuestro ordenamiento jurdico. Por un lado cuando hablamos de una real limitacin nos referimos a la limitacin que existe en el sistema conocido como las Legtimas o el dado por la ley y por el otro lado la libertad de disposicin, de autodeterminacin, que contiene el sistema basado en la libertad de testar, dicho sea de paso, por el que se ha inclinado nuestro sistema sucesorio desde 1881. La jurisprudencia reconoce la existencia de dos grandes sistemas: la libertad de testar y las legtimas: histricamente, frente a la posibilidad de disponer mortis causa de los bienes, ha habido dos posiciones. Una predica la necesidad de mantener a stos dentro del ncleo familiar y su consecuencia es la inhibicin para el testador de disponer del todo de sus bienes, o bien, de no poder hacerlo sino en provecho de determinados herederos legtimos. Ideolgicamente responde a una concepcin social del instituto, afincada en el propsito de proteger la clula bsica de la sociedad. Otra, bajo un concepto liberal, propugna lo contrario, esto es la facultad de disponer libremente de sus bienes por testamento como un atributo ms de la libertad individual. En Latinoamrica predomina el pensamiento jurdico que justifica la necesidad de la llamada sucesin legtima, como medio de mantener la integridad del grupo familiar. Pero no es el caso de Costa Rica, que bajo el influjo de una corriente de pensamiento liberal que priv a fines del siglo XIX, impuso el

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principio de la libre testamentifaccin, hoy normativamente recogido en el artculo 595 del Cdigo Civil.93 Si bien es cierto el causante tiene el derecho de disponer libremente de sus bienes y patrimonios a favor de quien quiera y es su voluntad la que prevalece, aqu en Costa Rica eso no es tan absoluto ni irrestricto, es justamente el articulo 595 civil el que limita esa libre disposicin. Criterio importante, pero poco controvertido o cuestionado por nuestros tribunales y jueces quienes dan por sentado esa limitacin y no se cuestionan si es una real restriccin en este principio liberal, pues han considerado que el testador puede disponer libremente de sus bienes, con la sola limitacin de dejar asegurados los alimentos para sus hijos menores, para sus hijos incapaces, y para su cnyuge y sus padres mientras lo necesiten y que esa restriccin queda condicionada a que todos esos acreedores no tuvieren bienes suficientes al morir aqul. La acreditacin de la obligacin alimentaria, como del haber de los acreedores al momento del fallecimiento del causante ha de dilucidarse en el sucesorio y por el Juez de la Sucesin, con el auxilio de peritos.94 Este sistema liberal puede ser de dos maneras: a) absoluto, como sucede en otros pases como Estados Unidos o Inglaterra, donde inclusive se puede dejar como herederos animales, b) relativo, como en el caso de Costa Rica, donde se establece este sistema como principio, pero no se lleva a cabalidad de forma absoluta, sino, que es la misma ley la que establece limitaciones a sta.
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SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos. 94 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos.

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La libertad se basa en un derecho de la persona a conducirse sin limitaciones siempre que sus actos no interfieran con los derechos de otras personas. Por lo tanto libertad jurdica, significa lograr instaurar normas y pautas a un grupo social concreto, en base a sus ideas morales e intereses, que le indican lo que debe y lo que no debe hacer. El reconocimiento de una libertad ilimitada hara imposible la convivencia humana, por lo que las restricciones resultan siempre reales. Propiamente en Derecho Privado se da la posibilidad a las personas para realizar negocios jurdicos donde puedan realizar todo aquello que no est expresamente prohibido por el ordenamiento, ya que se parte del principio de que ninguno de los sujetos es ms que otro, y ninguno puede demandar del otro nada sin que exista un acuerdo de voluntades, que es lo que se conoce como autonoma de la voluntad. Y dentro del tema de la autonoma de la voluntad se manifiesta la posibilidad de testar en vida sobre bienes para que se haga eficaz al momento de la muerte de quien lo hace. El sistema de libertad absoluta de testar, propio del Derecho Romano Primitivo, es la libertad que supone que la persona tiene la facultad de disponer plenamente de su patrimonio, para que de esta manera, una vez fallecido, los bienes sean transmitidos y distribuidos en la forma que haya dispuesto. Es por esto que esa libertad plena es para sealar a quienes hemos de recompensar, de cierta manera, con nuestros bienes. Este sistema tiene su fundamento en el derecho que tena el padre de premiar a sus hijos o terceros que hicieran meritos ante l y no as aquellos que por mala conducta se fueran a adjudicar parte de su patrimonio.

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Ahora bien, esa disposicin que hace el causante para con la persona que escogi transmitir su patrimonio, debe ser una disposicin a respetarse ya que viene a simbolizar el acto de su ltima voluntad. Al respecto comenta Arroyo es tener libre disposicin, por medio del testamento, de todos mis bienes y derechos para despus de mi muerte, con respecto a quienes quiera heredar y sin ms que cumplir con los requisitos legales para su otorgamiento y siempre que est en los supuestos de hecho que demuestren capacidad para testar. 95 Limitacin Testamentaria es la prohibicin de disponer, que se define comnmente como la privacin o restriccin del poder de disposicin de sus bienes. Esta limitacin slo se da o se permite en Sistemas Sucesorios donde se instituye la Legtima Hereditaria, sta es una restriccin real para el causante por que slo puede testar en una parte de su patrimonio. Para Wilbert Arroyo se entiende como una prohibicin legal de disponer con motivo de la muerte bienes y derechos, pudiendo hacerlo tan slo en una parte de ellos pues la otra parte ser transmitida directa y forzosamente a los herederos legtimos, y si no se cumple incidir o en la validez del testamento o en su eficacia, o dar las acciones especficas a favor de los herederos preteridos96

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Ver ARROYO ALVAREZ, p.cit., p. 215 Ver ARROYO LVAREZ, p. cit., p 215

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B. DEUDA ALIMENTARIA CRDITO ALIMENTARIO? EXISTENCIA DE UNA DISTINCIN. La Sala Primera reconoci dos posiciones, una que manda mantener los bienes dentro del ncleo familiar y por ello el que dispone no puede hacerlo sobre todo o si lo hiciere sobre el todo debe ser en provecho de determinados herederos legtimos, propuesta que pretende proteger la familia. Otra posicin en contra que permite la disposicin sin restriccin de los bienes del sujeto que testa. La Sala asever que en Latinoamrica predomina la tesis que justifica la sucesin legtima, como medio de mantener la integridad del grupo familiar. Sin embargo, aclar, no es el caso de Costa Rica, que bajo el influjo de una corriente de pensamiento liberal que priv a fines del siglo XIX, impuso el principio de la libre testamentifaccin, hoy normativamente recogido en el artculo 595 del Cdigo Civil. Norma conforme con la cual el testador debe dejar asegurados los alimentos para sus hijos menores, para sus hijos incapaces, y para su cnyuge y sus padres mientras lo necesiten y mientras esos acreedores no tuvieren bienes suficientes al morir el causante.97 Para analizar la diferencia que existe entre deuda alimentaria y crdito alimentario es primordial comprender que es lo que se entiende por alimentos, por ser estos el fundamento de discusin. Cuando hablamos de alimentos nos referimos a todo aquello que provea sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin, diversin, transporte y otros, conforme a las posibilidades econmicas y el capital que le pertenezca o
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SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Voto N 000545-C, de las quince horas del doce de julio del dos mil dos.

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posea quien ha de darlos. Se tomarn en cuenta las necesidades y el nivel de vida acostumbrado por el beneficiario, para su normal desarrollo fsico y psquico, as como sus bienes 98 La ley brinda a un individuo la posibilidad recibir una prestacin alimenticia, que por lo general es dineraria, de parte de otra persona que est o ha estado unida a ella por lazos de parentesco y es lo que llamamos derecho alimentario, as por ejemplo se deben alimentos: 1. Los cnyuges entre s, los convivientes de hecho cuando dicha unin haya sido declarada en sentencia y los ex conyugues. 2. Los padres a sus hijos menores de edad o mayores de edad que por padecer problemas de salud no puedan trabajar (incapaces) 3. Los padres a los hijos mayores de 18 aos pero menores de 25, siempre y cuando demuestren que todava se encuentren estudiando y que produzcan buen rendimiento. 4. Los hijos a sus padres. 5. Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por s mismos; 6. Los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por s mismos, cuando los parientes ms inmediatos del alimentario antes sealado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; 7. Y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en el inciso anterior.

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Cdigo de Familia, art 164

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Es trascendental aqu hacer una distincin, entre las figuras jurdicas de deuda alimentaria y crdito alimentario, ya que se tienden a confundir ambas, y es de absoluta importancia en este anlisis exponerlas, tambin el modo en cmo se emplean en nuestro pas. 1. DEUDA ALIMENTARIA: Corresponde en nuestro ordenamiento, al alimentario del difunto o su representante (en el caso de un menor o incapaz), indicar la existencia de un proceso de pensin alimentaria a su favor por parte del difunto, esto dentro del proceso sucesorio lo que se conoce como deuda alimentaria, con el propsito de que sea tomado en cuenta y se le proporcione la correspondiente parte en razn de su derecho alimentario. Vase esta deuda como lo que se conoce en Derecho de Familia como una pensin alimentaria por la que responder la sucesin. En tal sentido la Jurisprudencia de los Tribunales han entendido que la deuda alimentaria no tiene el carcter de deuda civil pues, aunque resulta una obligacin, difiere de la obligaciones meramente patrimoniales comunes que tienen su base en los contratos o fuentes generales de las obligaciones, la obligacin de dar alimentos se deriva de los vnculos familiares derivados del matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco. 99 En la deuda alimentaria, el beneficiario o alimentario es parte legtima de la sucesin, es decir es heredero por derecho y el mismo pide lo correspondiente a su parte de la herencia, la cual depender de la produccin de rentas del patrimonio del difunto.
99

TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto No. 715-04 de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del ao dos mil cuatro.

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Una sentencia trascendental en el tema, es la expuesta por la Sala Constitucional en la que se pronunci sobre el artculo 939 del Cdigo Procesal Civil, resolucin en la que se dijo que esa norma regula una forma de administracin del haber hereditario cuando uno o ms de los herederos o legatarios requieren una determinada suma de dinero mientras se hace la distribucin final y siempre que existan bienes en produccin. Esa norma otorga al Juez la posibilidad de conceder una proteccin provisional a aquel

heredero/legatario que lo requiera en su carcter de tal y no de acreedor alimentario.100 Bajo el criterio que lo bienes deben producir rentas, pues de no ser as no es posible hacer la fijacin independientemente de la situacin del beneficiario.101 La correcta distribucin se realiza de acuerdo con el criterio pericial, y de esta manera se le provee una cierta cantidad provisional al alimentario, o se le proporciona algn bien del patrimonio del difunto, y posteriormente hecha la valoracin pericial, se le descuentan los montos que se tienen por adelantado. Es claro que el artculo 939 del Cdigo Procesal Civil contiene como requisito fundamental que los bienes inventariados produzcan rentas, como lo es el caso de arriendos, frutos, por ejemplo el caso de las cosechas de un cafetal que
100

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 12627 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro. 101 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto No.172 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del tres de marzo del ao dos mil seis. Proceso Sucesorio. Los bienes inventariados deben producir dinero en efectivo, pues de lo contrario es imposible fijar una pensin alimentaria. No se trata de eximir al sucesorio a falta de ingresos, sino de imposibilidad de cubrir el monto. y aade Si bien en general, todos los acreedores alimentarios pueden ser potenciales herederos (testamentarios o legtimos) o legatarios, no todos los herederos son, necesariamente, acreedores alimentarios. En este sentido, es preciso indicar que el legislador no regul de manera concreta la situacin de los acreedores alimentarios cuando fallece el deudor alimentario.

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est produciendo, los frutos de un naranjal, el caso de productos, como una mina, intereses dinerarios de depsitos a plazo, los beneficios sern entregados a los alimentarios del causante, conforme al monto de pensin que le pertenecera , claro est, se reitera, hasta la cantidad que efectivamente pueda corresponderle y a la que tenga derecho, en principio, pues no se pretende agotar el haber hereditario nicamente con el o los alimentarios, y de esta manera despojar a los dems sucesores. Para el caso de que la sucesin no produzca rentas, pero si posea bienes valiosos y adems dineros, apunta Vargas Soto que en casos as se ha permitido que se fije y pague la cuota correspondiente, estas sern un adelanto de la herencia que el beneficiado est percibiendo pues al hacerse esto se est consumiendo el capital, y nunca stas pueden ser mayor a la suma que le correspondiera en definitiva al heredero dentro del sucesorio, pues de otra manera se estara consumiendo por un solo heredero la cuota hereditaria de otro u otros sucesores.102 Es decir, en criterio de Vargas Soto, si los bienes inventariados no estuvieren produciendo rentas, no sera posible que se entregare dinero por va de alimentos. Pero si la sucesin tuviere dinero lquido suficiente con qu hacer frente, a tales erogaciones legales, nada impedira que se le gire al beneficiario mensualmente una suma de dinero por concepto de alimentos, claro esto a ttulo de lo que pueda corresponderle como herencia para no perjudicar a otros herederos, de igual manera, dicho dinero existente se podra poner a producir

102

Ver VARGAS SOTO, op.cit. , 336.

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intereses dentro de un banco o institucin financiera e ir entregando al beneficiario como monto de pensin. Mas a estas alturas no est determinada, satisfactoriamente, ganancia neta que autorice cohonestar el auxilio alimenticio con sujecin a lo que prev el artculo 939 de la ley de enjuiciamiento civil. Inexistente la acreditacin de una renta fija constituida por un flujo de riqueza, real o monetaria, que se incorpore como algo lquido por unidad de perodo al haber sucesorio. Slo se cuenta en Caja con ciento cuatro mil trescientos colones. Certificacin de folio 84. Tambin constancia de folio 88. Numerario que, si se destinara ntegramente a cubrir la pensin atribuida a los jvenes Mondragn Corrales, sera as absorbido totalmente en poco tiempo con demrito de otros herederos con igual derecho. Ante el panorama que se dibuja en el expediente no queda ms alternativa que revocar el auto apelado rechazando el incidente promovido. El que podra, en un futuro, plantearse nuevamente si se llegare a determinar un ingreso real y apropiado103 2. CRDITO ALIMENTARIO: Este proceso incidental se origina cuando exista un menor de edad o un incapaz, consorte o padres o cualquier otro familiar el cual dependa econmicamente del difunto o causante de una sucesin, y ste omite dejar en su testamento, la voluntad de asegurarles los alimentos a sus beneficiarios, y les corresponde a estos mismos plantear el proceso de crdito alimentario dentro del

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TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 849, de las ocho horas quince minutos del once de julio del ao dos mil uno. Incidente de Pensin Alimenticia.

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proceso sucesorio, para que en lo debido, se le o se les tome en cuenta y sea un perito, quien valore lo que realmente le o les corresponde por concepto de crdito alimentario y a partir de ah poder disponer y distribuir el haber sucesorio y de esta forma asignar lo que sobre a los dems herederos y acreedores. La jurisprudencia civil, ha aceptado reiteradamente la posibilidad de que el causante puede disponer libremente de sus bienes, siempre y cuando procure alimentos a los beneficiarios que la misma Ley define. El Tribunal Primero Civil, claramente distingui los conceptos de crdito alimentario y deuda alimentaria cuando expuso que al testarse deben asegurarse los alimentos y si no es as los acreedores deben incidentar el pago de alimentos, no se trata de una pensin alimentaria en los trminos del Derecho de Familia el que procede slo si la Sucesin tiene bienes en produccin y se da a los herederos por concepto de alimentos hasta la cantidad que compete como cuota hereditaria. 104

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TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 528, de las ocho horas veinte minutos del veintiuno de mayo del ao dos mil tres. Sucesin. En materia de sucesiones testamentarias, en virtud de las limitaciones a la libre testamentificacin, los alimentos deben quedar asegurados. As lo dispone el artculo 595 del Cdigo Civil, norma que establece un crdito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento. En esa hiptesis, los acreedores deben promover un incidente de pago de alimentos y no un incidente de pensin alimenticia. La distincin es importante porque no se trata de fijar una pensin en los trminos del derecho de familia. El crdito alimentario lo regula el citado numeral 595 del Cdigo Civil y la pensin alimenticia en el 939 del Cdigo Procesal Civil. El primero tiene como supuesto un testamento donde no se aseguran los alimentos y, en va incidental con dictamen pericial, la finalidad es reservar un monto suficiente para cubrir la alimentacin. El segundo depende de que la sucesin produzca rentas y se entregue a los herederos, por concepto de alimentos, hasta la cantidad que respectivamente pueda corresponderle por cuota hereditaria. En el caso del 595 del Cdigo Civil el reclamo lo hace quien no es heredero y por ese motivo se convierte en acreedor alimentario, cuyo monto total se define en el incidente con el consecuente pago prioritario, todo a pesar de lo dispuesto en el testamento. Lo previsto en el numeral 939 del Cdigo Procesal Civil es diverso, pues la pensin alimenticia la pide un heredero pero como parte de lo que le pueda corresponder en la distribucin final.

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C. EL CRITERIO DE LOS JUECES AL FUNDAMENTAR SUS DECISIONES JUDICIALES CON RESPECTO A LA NORMA 595 DEL CDIGO CIVIL. Resulta de manera fundamental hacer un anlisis sobre criterios

proporcionados en las resoluciones judiciales, pues como bien sabemos, por medio de ellas se dictan modelos de razonamiento jurdicos en la solucin de conflictos sometidos a los Tribunales, con produccin de consecuencias positivas o negativas para las partes. La Sala Primera como el Tribunal Primero Civil y la Sala Constitucional han sostenido que nuestro Sistema Sucesorio Costarricense est basado en el principio de la libertad de testar, relativa consagrado en el artculo 595 Civil, sin que profundicen mucho tal posicin ni la cuestionen, puesto que tal sistema no es estricto como pareciera muchas veces, si bien notamos en el artculo aqu debatido, que la voluntad del testador respecto a la disposicin de sus bienes en favor de quien quisiera que los disponga a posteriori sea pariente o extrao es relativo, pues no restringe totalmente al libre albedrio sino que est supeditada a los alimentos nicamente, no se cuestionan los alcances de la misma, que resulta ser absoluta pues lo nico que se indica es una advertencia ms no una limitacin. Si debemos apuntar que es tal el grado de confusin con el tema de alimentos planteado en los artculos 595 del Cdigo Civil as como tambin el artculo 939 del Cdigo Procesal Civil que los mismos Jueces a la hora de aplicar el Derecho no saben cmo hacerlo, veamos este caso jurisprudencial: Una seora, madre de un menor promueve incidente de pensin alimentaria y solicita la suma de 150.000 mensuales. El menor tiene la condicin de heredero y segn sus necesidades y valor aproximado de los bienes inventariados, el Juzgado otorga

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100.000. Sin embargo, el Juez de oficio, desaplica el artculo 939 del Cdigo Procesal Civil y resuelve que los montos por ese concepto no forman parte de la cuota hereditaria y deben ser cancelados a costa del sucesorio. El Tribunal indica que respeta la consideracin empleada por el seor juez de primera instancia mas no la comparte por resultar contradictoria a normas imperativas y criterio reiterado de la jurisprudencia, es ms, le sealan de modo correctivo que si tena dudas acerca de la constitucionalidad del citado numeral, deba acudir a los mecanismos correspondientes pues por va de interpretacin no lo puede derogar tcitamente, en especial porque confunde la pensin y el crdito alimentario, las cuales tienen sus propios supuestos. En sucesiones testamentarias, el artculo 595 del Cdigo Civil, norma que establece un crdito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento por tanto los acreedores deben promover un incidente de pago de alimentos y no un incidente de pensin alimenticia. La distincin es importante porque no se trata de fijar una pensin en los trminos del derecho de familia. El crdito alimentario lo regula el citado numeral 595 del Cdigo Civil y la pensin alimenticia en el 939 del Cdigo Procesal Civil. El 595 del Cdigo Civil se aplica cuando en un testamento no se aseguran los alimentos, el reclamo lo hace quien no es heredero y por ese motivo se convierte en acreedor alimentario, cuyo monto total se define en un incidente con dictamen pericial, la finalidad es reservar un monto suficiente para cubrir la alimentacin. El 939 del Procesal Civil se aplicar siempre y cuando la sucesin produzca rentas para entregarse a los herederos, por concepto de alimentos, hasta la cantidad que respectivamente pueda corresponderle por cuota hereditaria pues resulta imposible, a pesar de las

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necesidades del menor, conceder un monto que no pueda ser cubierto por falta de dinero. De lo contrario, sera un derecho sin la posibilidad de ejecutarlo, que es lo que se presenta en este caso pues no existan entradas peridicas a favor del sucesorio por concepto de negocios, dividendos, alquileres u otra actividad productiva del causante y la suma existente no alcanzara ni para dos mensualidades. 105 Este es uno de los casos en que una persona menor de edad queda totalmente desprotegido con el sistema sucesorio nacional, que bien se evitara implantando un sistema en donde coexistan la legtima y la libertad de testar en parte del patrimonio. Por lo que abogamos por la instauracin equitativa del principio de libertad de testar y la Legtima, sin que esto signifique la privacin total de sta. Una de las sentencias ms importantes para el anlisis del artculo de marras investigado y el 939 del Cdigo Procesal Civil, es la que nos ofrece la Sala Constitucional por Consulta judicial facultativa formulada por un Juez Civil pero sin ms criterio ni debate desde el punto de vista integral del derecho sucesorio y su conexin con el derecho de Familia y alimentario. Resolvieron en esta sentencia que la norma 595 Civil lo que pretende es resguardar el derecho a alimentos de los familiares prximos del de cujus, pero no expusieron los alcances de la frase con tal que del artculo y dan por hecho que tal expresin resulta ser una limitacin para el causante, tratando de resolver los alimentos de aquellos parientes no tomados en cuenta como herederos, por supuesto siempre y cuando
105

TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 1150, de las siete horas cincuenta y cinco minutos del diecisis de noviembre del ao dos mil siete. Incidente de Pensin Alimentaria.

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lo necesiten, caso contrario no existe para aquel defensa alguna de su derecho y no entran en igual de condiciones como se afirma. 106

SECCIN II: CUESTIONAMIENTOS DE LA NORMA 595 CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SUCESORIO Y SUS CORRELATIVOS

DERECHOS DE FAMILIA Y ALIMENTARIOS. Como hemos venido reiterando en esta investigacin, dado que nuestro sistema sucesorio se encuentra basado en la libre disposicin por parte del causante, surgen una serie de contradicciones con algunas normas que parecen limitar en cierto grado la autonoma del de cujus con el nico objetivo de proteccin de los familiares por una eventual mala decisin de aquel. Aqu concurren dos ramas jurdicas importantes, cuales son Derecho Sucesorio y el Derecho de Familia. El Cdigo Civil que regula el Derecho Sucesorio vigente da pautas generales sobre el tema, mientras que el Derecho de Familia conforma directrices especiales para casos concretos los cuales analizaremos ms adelante.

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SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Voto N 12627 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro. Lo dispuesto por esta norma (que forma parte del procedimiento sucesorio testamentario) constituye, no una herencia forzada, sino una forma de proteger el derecho a alimentos de los familiares inmediatos del causante. Una norma similar no es necesaria en la sucesin legtima porque el haber sucesorio se reparte entre los familiares inmediatos (hijos, padres, consorte) y solo a falta de stos, se pasa al orden siguiente. La omisin del legislador en cuanto a regular de manera concreta la situacin de los acreedores alimentarios no hace que la norma consultada resulte inconstitucional. La norma en cuestin no establece privilegios ni prohibiciones; precisamente coloca a todos los herederos en condiciones de igualdad para optar por el beneficio, porque aquel se les otorga en razn de su condicin de tales y no por ser de hecho o de derecho-, acreedores alimentarios.

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Ante ese carcter relativo de la libertad de disposicin existente en nuestro pas, puesto que posee algunas restricciones a saber: los alimentos, los gananciales y el patrimonio familiar. Estos aspectos los trataremos aqu con el objetivo de analizar si realmente son limitaciones para el causante. Acerca del privilegio que viste la obligacin alimentaria, que segn el artculo del Cdigo de Familia 171 es preferencia sin excepcin en cuanto a su pago. Pero ser en prctica cotidiana relevada a un segundo plano? Veamos. A. LOS ALIMENTOS UN DERECHO REAL A LA LIBRE

TESTAMENTIFACCIN? Es imprescindible el tratamiento de los alimentos como una limitacin a la libertad testamentaria en esta investigacin, pues es la nica establecida en el artculo 595 del Cdigo Civil en la figura del acreedor alimentario, norma que establece un crdito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento. Pero ser realmente est un impedimento para a esa facultad de disposicin? Seala esta norma que el causante podr otorgar testamento a favor de terceros o extraos al vnculo familiar, con una sola restriccin: alimentos para sus hijos si son menores, hasta su mayoridad y por toda la vida si poseen alguna discapacidad, asimismo al cnyuge sobreviviente y la manutencin de sus padres si lo necesitaren. En caso de que testador rebasara esta limitacin el heredero slo recibir lo que sobre despus del pago al alimentario. Segn entonces nuestro Sistema de Libertad de Testar, la nica limitacin para el testador es que otorgue un pago por alimentos a ciertos parientes consanguneos, en lnea recta as como al cnyuge sobreviviente.

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De tal manera que podra ocurrir, segn el haber patrimonial, que al dar prioridad al pago de alimentos para el acreedor alimentario, se agotara o consumiera los bienes sucesorios y as los dems herederos se estaran convirtiendo en deudores de alimentos. Resulta fundamental que aquel acreedor alimentario no incluido en el testamento del causante, se le otorgue el carcter de heredero legtimo segn las normas del artculo 572 del Cdigo Civil, pero tal requisito solo ser para entrar al sucesorio en calidad de acreedor alimentario, y no como de heredero propiamente. La intervencin para el acreedor alimentario es restringida, puesto que entra a la sucesin por medio de incidente, a exigir su cuota alimentaria, mientras que la participacin del heredero es una intervencin de carcter universal puesto que tiene el derecho a un porcentaje general sobre todos los bienes del difunto. Esto nos lleva a pensar que el acreedor alimentario podra participar por una cuota posiblemente mayor en aptitud de heredero, de la que le correspondera si slo acudiera por alimentos. Hacemos nuestro el criterio de Venutolo quien dijo que: no siempre se le hace justicia a este acreedor, por la exigidad de su cuota alimentaria, ello si se compara con la de los otros herederos que tienen un derecho sobre todo el patrimonio, mientras que el alimentario debe darse por satisfecho con el pago del monto que le asigna la ley, para lo cual se apartan bienes determinados; los que se calcularn en proposicin del valor de los mismos y el monto debido por razn de alimentos; no puede este acreedor pretender participar por una cuota ms alta , a pesar de que la obtenida probablemente slo

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le alcanzar para suplir lo estrictamente necesario; mientras que el heredero propiamente dicho tiene posibilidades mayores de obtener un monto ms alto, ello dependiendo como ya dijimos del capital o del haber patrimonial 107 La deficiencia de nuestro Sistema Sucesorio actual es que aquel sujeto con derecho de participar del patrimonio del testador queda excluido por voluntad de ste, no existe en nuestro ordenamiento jurdico una accin para hacer valer su derecho frente a terceros o extraos con menos derecho. Por ejemplo aquel hijo mayor de edad que a conciencia merece participar del haber de su padre y no se le toma en cuenta sin una causa presunta se le despoja de los derechos inherentes de su calidad de hijo, no encuentra amparo legal alguno, no posee ninguna justicia, ningn derecho sobre la sucesin de su padre o su madre. No compartimos el criterio confuso dado por Barahona Melgar en su tesis de grado al exponer: El heredero obligatorio por razn de minoridad o incapacidad a quien el testador dejase por cualquier ttulo menor de la herencia legtima, puede solicitar su complemento.108 Y decimos confuso, porque en nuestro medio jurdico no existen tales acciones como lo son las de complemento o en su caso la accin de reduccin, aplicado stas solamente en los sistemas donde se implanta la Legtima Hereditaria y son

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ALVARENGA VENUTOLO (Angioletta), EL ACREEDOR ALIMENTARIO EN EL JUICIO SUCESORIO, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1987, p 71. 108 BARAHONA MELGAR (Marta Isabel) y otro, LA LIBERTAD DE TESTAR EN COSTA RICA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1982, p 212.

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un medio para el legitimario de defensa. No coexiste segn nuestro sistema sucesorio de libre disposicin una medida legal determinada para salvaguardar al acreedor alimentario de una forma ms segura. Ante la desproteccin del causante para con sus hijos, sus padres y el consorte, stos deben acudir al juicio sucesorio en calidad ya no de heredero, sino de acreedor de alimentos, debiendo probar all que por su edad o incapacidad no pueden proveerse por s mismos su subsistencia.
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Diferente tratamiento tiene esta figura en el Rgimen de Legtimas Hereditarias, ya que el legitimario tiene derecho a la legtima o una porcin, por vocacin legal; por ley, de acuerdo con el grado de parentesco, incluso contra el testamento y donaciones en vida del de cujus. El causante est limitado por esa cuota y en caso de que lo olvide, excluya o se oponga, esta la ley para defender al legitimario. La obligacin de alimentos tiene tres fundamentos caractersticos a tomar en cuenta y que al abordar este tema es fundamental. El primero de ellos vendra a ser la necesidad de alimentos, una necesidad real del acreedor. En segundo la solidaridad familiar o en todo caso, en el vnculo familiar. Y el tercero el parentesco por consanguinidad o afinidad que se crea entre los diversos sujetos relacionados y crean como consecuencia el derecho y la obligacin de alimentos, la facultad de heredar y exigir alimentos a la sucesin. Por lo general, estos acreedores alimentarios su nico medio de subsistencia son los crditos sobre alimentos.

109

Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit. , pg. 116

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Sobre el derecho a la prestacin alimentaria la Sala Constitucional ha resuelto que sta se deriva de los vnculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco, y tiene como objeto asegurar al beneficiario alimentario el suministro de aquellos extremos necesarios para su normal desarrollo fsico y psquico. Su fundamento est en los artculos 51 y 52 de la Constitucin Poltica, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, porque su satisfaccin garantiza al acreedor alimentario el goce de derechos indispensables para su subsistencia y desarrollo integral, como a la vida, a la salud, a la vivienda y a la educacin.110 En conclusin, podemos decir que el acreedor alimentario dentro del juicio sucesorio no participa como un verdadero heredero en lo que a su cuota patrimonial se refiere, pues entra solamente por la prestacin alimentaria a la que tiene derecho. Tomando concretamente el ejemplo de los hijos, stos entran al sucesorio en forma de acreedor alimentario nicamente si es una persona menor de edad o discapacitada. Si bien es cierto la norma 595 civil no nombra el caso de hijos mayores de edad que sigan estudiando, se delimita el concepto de estos alimentos de la misma forma que se hace en materia de pensiones alimentarias segn los parmetros del artculo 173 de nuestro Cdigo de Familia, tanto desde la ptica objetiva de la edad como de la subjetiva del tipo de estudio y sus rendimientos

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SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Voto N 200107517 de las catorce horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno y Voto N 2003-15392 de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres.

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ms no con respecto a alimentos sucesivos o peridicos que se fijan a travs de un proceso de alimentos. Puede ocurrir que muchas veces que en sucesorios solventes, la cuota alimentaria no va en proporcin con las posibilidades del caudal hereditario, sino que la misma resulta insignificante respecto al haber patrimonial que a todas luces sera una injusticia. Adems consideramos que la libertad de testar no se limita puesto que si no, se cumpli con esta restriccin que impone la ley, el testamento no es nulo, sino que permanece sin contenido material. B. DERECHO DE ALIMENTOS: DERECHO PRIVILEGIADO?: A este supuesto la doctrina y la misma legislacin han promovido dos tesis contrapuestas. La primera es la tesis que se ajusta a la norma 171 del Cdigo de Familia de acuerdo con el cual el privilegio alimentario es un derecho prioritario y por consecuente lo ser el crdito que de l provenga. Por ser el Derecho de Alimentos componente del Derecho de Familia es en esta rama que se encuentra el rgimen jurdico especial en cuanto a la proteccin de la familia, en la norma que estipula: Artculo171:.- La deuda alimentara tendr prioridad sobre cualquier otra, sin excepcin111 Sin embargo, tal norma se confronta en la realidad cuando se prestan crditos con garanta real especfica. Situacin que tambin habra de revisarse con el cotejo del crdito laboral cuyo carcter resulta de tip o general y sobre el que si impera el alimentario.
111

Cdigo de Familia, art. 171

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Cuando exista un crdito de alimentos en trmite a la muerte del causante o cuando estos deban asignarse a favor de personas menores, incapaces, cnyuge y padres del testador, por haber excluido la obligacin alimentaria omitindolos de la herencia estos se superponen frente al crdito de los trabajadores. El artculo 33 del Cdigo de Trabajo lo define precisamente en forma expresa, los crditos derivados de la relacin laboral estn sobre el resto salvo los alimentarios y para el caso de los procesos universales deben pagarse as.
112

As en anlisis del artculo 171 del Cdigo de Familia y el artculo 33 de marras, concluimos que slo tendran sentido propio en que el crdito de alimentos priva sobre cualquier otro crdito general, o sea, ste se colocara en el primer lugar si existen otros crditos con el mismo privilegio del acreedor alimentario como lo plantea el Cdigo de Trabajo y por lo que en doctrina se le da el atributo de deuda privilegiada, ms la preferencia se agota ante un crdito real privilegiado. Para la otra parte de la doctrina esta posicin es criticada pues no admiten que un privilegio general prive sobre uno particular.

112

Cdigo de Trabajo, Ley N 2 de 26 de agosto de 1943, San Jos, Costa Rica, IJSA, 20ed, preparado por Eugenio Vargas Chavarra, 2005, Artculo 33 Las indemnizaciones previstas en los artculos 28, 29, y 31 procedern tambin cuando el patrono liquide o cese en sus negocios, voluntariamente o no. En caso de insolvencia, concurso, quiebra, embargo, sucesin u otras similares, gozarn los crditos que por estos conceptos correspondan a los trabajadores de un privilegio especialsimo sobre todos los dems acreedores de la masa, excepto los alimentarios;(el subrayado no es del original) y el curador, depositario, albacea o interventor estarn obligados a pagarlos dentro de los treinta das siguientes al reconocimiento formal de ellos o los Tribunales de Trabajo hagan de dichos crditos, en el momento que haya fondos si al vencerse este plazo no los hubiere del todo

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La otra tesis doctrinal est basada en el criterio de que el derecho de alimentos se consagra por excelencia como un derecho personal y por ende constituyndose un privilegio de carcter general. El derecho que se adquiere es sobre todo el capital, o sea, no existe un bien especfico indicado para su pago por eso adquiere la condicin de privilegio general. Aquel acreedor privilegiado con un derecho real de garanta como la hipoteca o prenda, lo hace sobre un determinado bien y acciona contra ste en cualquier momento y contra quien sea, puesto que posee el respaldo Registral inscribindose en escritura pblica, en vista de lo anterior el acreedor con privilegio especial en grado prioritario al acreedor alimentado. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, en sus artculos 989, 991 y 993, los crditos se clasifican y jerarquizan de la siguiente forma: a.) Crditos con privilegio sobre determinados bienes. b.) Crditos de la masa y los que se equiparan a stos. c.) Crditos comunes o quirografarios. Segn el Cdigo de Comercio en su artculo 886113, para efectos de reconocimiento y pago los crditos se clasifican en: a.) Crditos con privilegio sobre determinado bien. b.) Crditos de los trabajadores. c.) Crditos del arrendador y el arrendatario. d.) Crditos de la masa.

113

Cdigo de Comercio. Ley N 3284 de 30 de abril de 1964, San Jos, Editorial Investigaciones Jurdicas, 20 edicin, preparada por Alfonso J. Jimnez Meza, 2006.

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e.) Crditos comunes o quirografarios.

Refirindonos a las diversas clasificaciones de los crditos es importante indicar que en la prctica los crditos se jerarquizan de forma distinta, nos

basaremos en un anlisis doctrinal de las obras de Wilbert Arroyo lvarez114 y Francisco Luis Vargas Soto115; adems de lo dispuesto por el Cdigo Civil, el Cdigo Procesal Civil y el Cdigo de Comercio para la Quiebra y el Concurso Civil, debido a que stos, al igual que las sucesiones, son juicios universales, por lo que cuentan con principios de liquidacin comunes. Notemos, 1. Crditos de la masa y crditos que se equiparan a la masa: estos se presentan en el sucesorio, en el tanto en que se haya autorizado continuar con el comercio del difunto. Son aquellas obligaciones surgidas con posterioridad a la autorizacin. Los Crditos de la masa, segn los arts. 990 del Cdigo Civil y 894 del Cdigo de Comercio, se dividen en: a) Las que provienen de gastos tanto judiciales como de actos u operaciones extrajudiciales hechos en inters comn de acreedores para la

comprobacin y liquidacin del activo y pasivo de la sucesin; para la administracin conservacin y realizacin de los bienes del deudor y para la distribucin del precio que produzcan. Por ejemplo, algunos gastos judiciales son los de tramitacin del expediente como: el papel sellado, timbres, honorarios de abogado, de la diligencia de depsito, costas

114 115

Ver ARROYO ALVAREZ, p. cit., pp. 260- 265. Ver VARGAS SOTO, p. cit., pp. 394- 399.

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personales,

publicacin

de

edictos

todos

aquellos

que

sean

indispensables para darle trmite legal al sucesorio. b) Todos los que deriven de actos o contratos ejecutados o celebrados legalmente por el albacea. c) Los que provengan de contratos celebrados por el causante antes de su muerte y no hubieran sido satisfechos por l, en aquellos casos donde los acreedores de la sucesin opten por llevar a cabo el negocio. d) La devolucin que, en el caso de invalidar algn acto o contrato del causante, deber hacerse con lo que ste hubiera recibido en virtud de dicho acto o contrato; y la indemnizacin se ejecutar al poseedor de buena fe de las cosas que la sucesin reivindique. e) Las devoluciones que se deban hacer en la sucesin de las cantidades que hayan recibido por cuenta del precio de los valores y dems bienes ajenos que hubiere enajenado el causante de la misma sucesin. f) Las deudas provenientes de impuestos fiscales hasta su extincin y los impuestos municipales corrientes. g) Los que por ley tengan ese carcter.

Finalmente, los crditos que se pueden equiparar a los de la masa, para efectos de liquidacin, los encontramos en los artculos. 991 Cdigo Civil., y 895 Cdigo de Comercio: a. Los que provengan de gastos acaecidos en el entierro del deudor o, incluso, de los miembros de su familia que vivieren con l,

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cuando estos mueran sin dejar bienes con que sufragar los gastos. b. Los provenientes de la asistencia mdica prestada y de medicinas o vveres proporcionados en el mes anterior a la muerte del causante. 2. Crditos Reales o Privilegiados: los Crditos con privilegio sobre determinado bien, segn los arts. 993 del. Cdigo Civil y 901 Cdigo de Comercio del son los siguientes: a) El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al ao precedente a la declaracin del sucesorio, sobre el valor de las cosas sujetas a derechos indivisos. b) El acreedor hipotecario. c) El acreedor pignoraticio. d) Los acreedores que tengan el derecho de retencin y hayan utilizado ese derecho sobre el valor de cosa o cosas determinadas. e) El arrendador de una finca rstica urbana, por el monto de lo que a causa del arriendo se le adeude hasta la terminacin de ste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la haya provisto.

Con respecto a los acreedores reales o prendarios, al igual que en la quiebra, pueden proceder a ejecutar la garanta que tuvieran, fuera del sucesorio, utilizando para ello la correspondiente accin ejecutiva hipotecaria o prendara. La

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accin ser iniciada al momento del vencimiento de la obligacin, ya que, como ya se refiri, la muerte del deudor no provoca el vencimiento anticipado de la obligacin. Es importante definir el privilegio con el que cuentan estos acreedores, que incluso, pueden perseguir el bien en manos de quien ste, al momento del vencimiento de la obligacin. 3. Crditos alimentarios y de los Trabajadores: estos de igual forma que los dems acreedores deben legalizar su crdito y pedir el reconocimiento de su privilegio, donde posteriormente, para la cancelacin del crdito deber analizarse la naturaleza de ese crdito, siendo ms privilegiado el alimentario que el del trabajador. Estos tienen como garanta, la totalidad del patrimonio del deudor. En cuanto a stos acreedores provistos de un privilegio especial, debern legalizar sus crditos y ser reconocidos para su pago. Si no legalizaran en tiempo sufrirn las consecuencias de convertirse en comunes, y no poder satisfacer su crdito si ya estuviere repartido en su totalidad el haber del sucesorio. 4. Crditos comunes: no tienen a su favor ningn tipo de preferencia en el pago, estn desprovistos de cualquier privilegio especial o general. Como por ejemplo, aquellos acreedores que hagan constar su crdito con un cheque, un pagar, una letra de cambio, una factura u otro ttulo semejante. Tomando en cuenta entonces esta ltima manera de clasificacin, el contenido del artculo 171 del Cdigo de Familia no es ms que una simple norma sustituida en la prctica. Nos parece bien la intencin del legislador al llevar a los acreedores alimentarios a una posicin privilegiada pero la norma no logra traspasar el propsito bsico de proteccin a este tipo de acreedor, cual es el de preservar la

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vida fsica de ste y queda debiendo en su aplicacin, pues en la realidad el acreedor alimentario, el derecho que posee es de carcter personal o general sobre todo el patrimonio. En el empleo diario de la norma esta queda relevada a un segundo plano, pues prioritariamente se liquidar las garantas reales, quedando el acreedor alimentario en desventaja frente al sucesorio. No resulta permitido que en el caso donde conste una hipoteca o una prenda sobre los bienes del causante, stas se vean afectadas por los crditos alimentarios a favor de este tipo de acreedores. Lo que se busca es liquidar el patrimonio del causante y de esta forma pagar deudas segn los ordenes dados por ley y en caso de existir un sobrante este sea adjudicado a los herederos. Sobre el tema de las obligaciones privilegiadas nuestra jurisprudencia se ha pronunciado as: es bien sabido por los conocedores de la normativa de los juicios universales, que las obligaciones privilegiadas de los procesos sucesorios y las quiebras son los alimentos y los derechos del trabajador. Esto se reafirma con el numeral 595 del Cdigo de Rito en el que se establece el lmite que tiene el testador de disponer sus bienes en un testamento, cual es el aseguramiento de los alimentos de su hijo hasta la mayora de edad si es menor y por toda la vida si es incapaz, adems de que tambin debe asegurar los alimentos de su consorte. Por otro lado, una de las obligaciones del albacea es precisamente, cumplir con las obligaciones privilegiadas del sucesorio que representa, tal y como lo regula el artculo 560 del Cdigo Civil, lo cual, segn consta a la fecha de esta resolucin de alzada, no ha cumplido con la obligacin fundamental y primaria de depositar el derecho alimentario de la viuda e hijas menores de edad del causante, sin que

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haya justificacin alguna para tal incumplimiento, dado que se ha comprobado la capacidad econmica de la sucesin y el trato que se les ha dado a las beneficiarias de vedarlas de satisfacer las necesidades ms inmediatas de todo ser humano. Si el monto que se les gire en esta calidad es susceptible o no de descontarlo de la porcin hereditaria que les corresponde como herederas y cnyuge suprstite, a tenor de lo que regula el artculo 939 del Cdigo Civil tal desglose y decisin es propia de la competencia del juez encargado de conocer la sucesin. Llama poderosamente la atencin las manifestaciones del albacea y del representante legal de las personas menores de edad en cuanto a no cumplir con la obligacin, cuando ms bien, su deber es el de honrar el derecho humano de ser alimentado y vivir con calidad de vida y en las condiciones econmicas a las que estuvieron acostumbradas en vida del causante, quien fue dueo de un patrimonio cuantioso y el cual se est liquidando en el sucesorio. Si hay o no cumplimiento del albacea en su desempeo, tambin ser el juez de la sucesin el que decida lo correspondiente.116

116

TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto N142-04 de las ocho horas cuarenta minutos del dos de febrero del ao dos mil cuatro.

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C. OTROS

ASPECTOS

DEL

DERECHO

DE

FAMILIA

QUE

SE

CONSIDERAN LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR SEGN LA LEGISLACIN. Entre las limitaciones a la libertad de testar estn las figuras propias del Derecho de Familia: derecho a gananciales y patrimonio familiar. Es por esto que seguidamente efectuaremos un estudio en relacin con estos temas desde la perspectiva doctrinal aunado con algunas citas de jurisprudencia de nuestro tribunales, para procurar un mejor entendimiento, disertacin que determinar si realmente constituyen una real restriccin. Por lo tanto, adems de los alimentos, existen otras limitaciones al principio de la libertad de testar en Costa Rica los cuales no se podran pasar por alto en este anlisis, entre los que se encuentran: 1. Pago de Gananciales: Como bien sabemos el matrimonio produce una serie de efectos patrimoniales para los cnyuges, sobre todo al disolverse el vnculo matrimonial, como consecuencia surge entonces el rgimen de los bienes gananciales, que vienen a ser todos aquellos bienes, muebles e inmuebles que hayan venido a aumentar el patrimonio conyugal y que se consiguen durante el matrimonio a ttulo oneroso y por cooperacin comn de ambos cnyuges. Se excluyen de esos bienes los que fueron adquiridos al matrimonio gratuitamente, por herencia, por lotera, por suerte, de modo que no exista en la adquisicin esfuerzo en comn de los esposos. Ese esfuerzo comn de los cnyuges, se desprende de su colaboracin no slo en lo material, sino tambin, en lo moral y en la entrega de ambos por ir, da

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con da, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en contrario, de que, ambos cnyuges, velan siempre y se esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el mejoramiento de las condiciones de la familia; razn por la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia de su unin matrimonial. En virtud de lo dispuesto en el artculo 242 del Cdigo de Familia, estas caractersticas que rigen el rgimen patrimonial del matrimonio, tambin le resultan aplicables a los vnculos de hecho que cumplan los requisitos antes indicados. 117 La muerte ocasiona, como es natural, la disolucin del matrimonio automticamente, de tal forma que, nace la liquidacin de bienes, en principio, ya que cada uno de los cnyuges adquiere el derecho de participar de la mitad del valor neto del patrimonio derivado de la convivencia matrimonial. Debemos dejar claro que lo que se tiene es un derecho a la mitad del valor. No se tiene un derecho de copropiedad. Nuestro sistema jurdico es de participacin diferida en los bienes gananciales porque cada cnyuge puede disponer de sus bienes libremente, salvo que se hayan hecho capitulaciones matrimoniales, hasta que se disuelva la unin matrimonial es cuando cada uno de los cnyuges le corresponde un derecho a participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales.118

117

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Voto N 2003-00559 a las once horas cincuenta minutos del diez de octubre del dos mil tres. Proceso Abreviado de Reconocimiento de Unin de Hecho. 118 SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno. La tesis de la recurrente es que el seor Rodrguez Zeledn tena la plena disposicin sobre los bienes donados, por ser el derecho de gananciales de carcter personal y no uno real de copropiedad, en lo que lleva razn. Como lo explic la Sala en el Voto N 731 de las 9:10 horas del 4 de agosto del 2000, nuestro sistema jurdico contempla un

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El valor neto es aquel valor que queda de los bienes, una vez pagadas las deudas econmicas de los mismos, por ejemplo hipotecas sobre inmuebles, prendas sobre muebles como vehculos, impuestos de gobierno, deudas familiares. Sobre este tema la doctrina explica: Cualquier traspaso efectuado antes de liquidarse la sucesin del premuerto ser vlido nicamente en el tanto legal de que pueda disponer, ms no en lo que fuere reputado como gananciales del muerto, que corresponde a los herederos 119 El artculo 595 civil como ya lo hemos comentado anteriormente, establece que existe la libertad de testar siempre y cuando el causante deje asegurado los alimentos de los hijos hasta la mayora de edad si es una persona menor, de edad y por toda la vida si es una persona discapacitada, los padres y el consorte mientras lo necesiten. Al estudiar este artculo, pareciera que la nica limitacin que se plantea a la hora de testar es la de alimentos para aquellas personas que por su grado de consanguinidad o afinidad con el causante, lo merezcan o lo ameriten, segn sea el caso. No obstante, esta limitacin no es la nica, debido a que el Cdigo de

rgimen de participacin diferida en los bienes gananciales, conforme al cual cada uno de los cnyuges puede disponer, libremente, de los bienes que consten en su patrimonio -de los que tena al contraer matrimonio y de los que, por cualquier ttulo, adquiera durante la existencia del vnculo-, salvo que se hayan pactado, expresamente, capitulaciones matrimoniales. Es al disolverse la unin matrimonial cuando cada uno de los cnyuges adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales que sean constatados dentro del patrimonio del otro (artculos 40 y 41 del Cdigo de Familia). De lo anterior se desprende que el derecho a gananciales no tiene naturaleza real, como suceda antes de la reforma al artculo 77 del Cdigo Civil, sino que es un derecho personal o de crdito. Por ende, el cnyuge suprstite en cuyo patrimonio figuren bienes de naturaleza ganancial conserva sus plenas facultades de disposicin una vez disuelto el vnculo por causa de muerte, pero eso s, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder a la sucesin del cnyuge premuerto 119 TREJOS (Gerardo) RAMREZ (Marina), DERECHO DE FAMILIA COSTARRICENSE, Tomo I, Editorial Juricentro, San Jos, 1999, pp. 217-218.

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Familia plantea en el numeral 41 que una vez que se desvincula el matrimonio, cada cnyuge tiene el derecho al cincuenta por ciento del valor neto del patrimonio adquirido dentro de ste. Es aqu donde merece un anlisis de nuestra parte, ya que el Cdigo Civil no prev como limitacin los gananciales y el Cdigo de Familia instaura en el artculo 40 que cada cnyuge tiene la posibilidad de disponer libremente de los bienes durante la relacin, pero al disolverse, en lo que nos interesa, por causa de muerte, entra la aplicacin del artculo 41 del cdigo supra citado, donde el cnyuge suprstite tiene derecho a la mitad del valor neto del patrimonio comn una vez disuelto el matrimonio, entonces, podra valorarse la posibilidad de ser una limitacin a la libertad de disposicin, el artculo 41 del Cdigo de Familia por actos mortis causa? De ninguna manera, mientras exista el vnculo matrimonial cada cnyuge puede disponer de sus bienes libremente, cuando las disposiciones testamentarias de esos bienes las hace en vida el causante, stas van a ser vlidas en el sentido de que se realizan cuando puede disponer de los bienes por existir el vnculo matrimonial.
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Al morir el de cujus, como lo hemos dicho, nace a la vida jurdica el derecho a gananciales, por lo que las disposiciones hechas en testamento sern eficaces nicamente en la porcin del patrimonio que le podra corresponder, o sea, sobre la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. 121

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SALA SEGUNDA DE LA CORTE Voto N 00035, de las a las once horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 121 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Voto N 00731, de las 9:10 horas del 4 de agosto de 2000, Ordinario.

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Consentir que el consorte disponga del total de los bienes gananciales por testamento, an y cuando stos estuvieran a su nombre, implica aceptar que el causante disponga de bienes ajenos, de tal manera, no puede burlar por testamento el derecho que le corresponde al cnyuge que le sobrevive. En este mismo sentido se han pronunciado nuestros tribunales y han sido constantes muchos pronunciamientos que lo confirman entre ellos el voto 00157 de la Sala Segunda. 122 Para un mejor entendimiento, debemos analizar dos hechos que suceden dentro del juicio sucesorio en cuanto a las liquidaciones de bienes. El primero se lquida y se divide los bienes gananciales, y el segundo se reparten los bienes del causante (sean gananciales o no). La figura del inventario toma especial significado aqu, para evitar situaciones de ventas, sustracciones o fraudes con los bienes gananciales existentes y es el perito quien da valor pecuniario a los bienes inventariados.123

122

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00157, de las 11:00 horas del 1 de marzo de 2005, Ordinario El artculo 41 del Cdigo de Familia dispone el rgimen de gananciales estableciendo que al disolverse el matrimonio cada cnyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Por su parte el artculo 521 del Cdigo Civil seala La sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la muerte. As las cosas, al fallecer la seora Z M M surgi su derecho a la participacin diferida en los bienes que posea en ese momento el seor F B B, y que al extinguirse el vnculo matrimonial por muerte de la seora Muoz Montero, pasaron a ser parte de su sucesin, por lo que el seor Brenes Biolley al traspasar las aportaciones transfiri derechos ajenos (pertenecientes a la sucesin de la seora Muoz), lo que no fue valorado por el Ad quem quebrantando de ese modo los numerales citados. Por esa razn, la venta que la seora O C M hizo a favor del seor M M S, de las aportaciones que estaban en la Cooperativa codemandada a nombre del seor Brenes Biolley, implic venta de cosa ajena, prohibida por el artculo 1061 del Cdigo Civil, por cuanto no estaba legitimada para traspasarlas por lo que se considera absolutamente nula... 123 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00995, de las 9:30 horas del 19 de diciembre de 2007, Sucesin.

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As, sobre la base del inventario, se procede a un avalo de los bienes ya inventariados con el fin de determinar el valor de los haberes gananciales y de esta forma llegar a una distribucin equitativa y justa. Dentro de la divisin y adjudicacin de los bienes, el cnyuge suprstite tiene del derecho por ley a la mitad del valor neto de esos bienes, la otra mitad pasar al patrimonio de la sucesin. Al cnyuge sobreviviente se le otorgar cualquier mitad de los bienes gananciales siempre que constituyan un valor equivalente a la mitad de todos los bienes, sin embargo se le otorgaran con preferencia aquellos que se encuentran a su nombre124 Cuando lo que se aplica es la sucesin legtima segn el artculo 572, inciso b del Cdigo Civil, para el cnyuge sobreviviente, en cuanto a gananciales, establece que si este consorte tuviere bienes gananciales, solo podr recibir lo que a estos falta para completar una porcin igual al que recibira si no los tuviere. Consideramos que tanto el derecho a gananciales como la calidad de heredero deberan tener una regulacin independiente totalmente, por tener intereses legales distintos. El articulo antes mencionado lo que hace es restringir el carcter de cnyuge suprstite segn la cuota de la comunidad de bienes gananciales a los que tiene derecho, con el fin de que ste no se apropie de la mayora de los bienes de la sucesin. Como aporte a esta discusin podramos decir que deberamos plantearnos la necesidad de una reforma al Cdigo Civil con
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SOLORZANO VEGA (Edgar) AVILA GONZALES (Fernando), EL DERECHO A GANANCIALES Y EL PATRIMONIO FAMILIAR COMO LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,1989, p 91

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la implantacin de un sistema de legtimas como el que se aplica en otros pases y as proteger a los herederos tanto en una herencia testamentaria como en una legtima. En todo caso, mantenemos la opinin de que los bienes gananciales no establecen una limitacin a la libertad de testar en Costa Rica, sino a la eficacia, de dicha disposicin sobre los bienes gananciales. El testador tiene la posibilidad de disponer por testamento, dado a que lo hace en vida y sobre bienes a su nombre, pero una vez que fallece, surge a la vida jurdica el derecho a la comunidad de gananciales para el cnyuge suprstite, y es aqu donde se puede dar la ineficacia de dicho acto al disponer de la totalidad de los bienes y no de la porcin que le corresponde de ganancial. En la prctica es usual que el causante en vida disponga de bienes que no le pertenecen totalmente, como sera la porcin de bienes gananciales del cnyuge suprstite. Por lo tanto, las donaciones efectuadas por don L R Z podran reputarse como vlidas en ese tanto, cabiendo la posibilidad de reintegrarle a la sucesin de su cnyuge premuerta el monto a que asciende su derecho de participacin sobre esos bienes.125

125

SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01 a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno.

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En un caso similar la Sala resolvi: Que de manera ilegtima, se hizo traspaso de un bien con vocacin ganancial; y por ello no satisfizo el derecho de la sucesin y resolvi no sostener el negocio jurdico que se hizo en vida por su parte. 126 Es tan frecuente que el causante en vida disponga de la parte del valor ganancial de su cnyuge suprstite, casos como los arriba citados y analizados, sucede tambin casos en donde el cnyuge suprstite dispone fraudulentamente de los gananciales del cnyuge causante. el seor en su condicin de dueo registral de la finca, la hipotec a favor de Consorcio Cooperativo de la Vivienda Fedecrdito RL por la suma de siete millones de colones, cuando doa... ya haba fallecido y sin consignar en ese acto su verdadero estado civil (viudo y no casado una vez como manifest), lo que llev al Registro Pblico a error, quien la inscribi ignorando la verdadera situacin de la propiedad127 Son por casos as que nos queda ms que evidenciado que no constituyen limitacin alguna a la hora de disponer testamentariamente. Tras la reforma introducida por Ley N 7689, del 21 de agosto de 1997 al citado artculo 41 pas a ser un derecho de participacin en un capital neto, o sea un derecho personal o de crdito a favor del otro cnyuge, para hacer efectiva su participacin en los gananciales y ya no un derecho de copropiedad real. El tribunal Primero Civil concluy que el derecho a los gananciales constituye una limitacin a la libertad de testar por que el testador no puede

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SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N 168 de las nueve horas diez minutos del nueve de marzo del dos mil uno. 127 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Voto N 2009-000902 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del once de setiembre de dos mil nueve

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disponer de ellos en el testamento a favor de terceras personas, pues le pertenecen por imperativo legal al cnyuge sobreviviente.
128

No compartimos el criterio de este tribunal porque consideramos que los bienes gananciales no son una limitacin a la libertad de testar como lo afirma ste, pues el testador si puede disponer de los bienes que a su nombre se encuentran por va de testamento, pues lo que est ejerciendo es su derecho de propiedad y disposicin en vida, el cual es vlido. Ahora bien, una vez que muera el causante tal disposicin ser nicamente eficaz y vlida para la porcin que le corresponde de bienes gananciales, puesto que nace para el cnyuge suprstite tambin ese derecho y sobre el cual el testador no puede disponer. 2. Patrimonio Familiar: Al darse en esta institucin una serie de relaciones y disposiciones en el patrimonio de los cnyuges a la hora en la muerte de uno de stos, consideramos importante analizar si constituye o no una limitacin a la libre testamentifaccin. El patrimonio familiar no es ms que una afectacin jurdica al inmueble destinado a habitacin familiar, o sea, sobre un inmueble urbano o rural, reservado para el servicio familiar. Dicha afectacin a Patrimonio Familiar debe de estar inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad. La casa donde viven los esposos y la familia, afecta a patrimonio familiar, no puede ser gravada ni vendida, ni podr ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo cobro de deudas contradas por ambos cnyuges o por el propietario con anterioridad a la

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TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 00570 de las 8:20 horas del 4 de Junio de 2003, Sucesin.

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inscripcin de la afectacin. Es una institucin cuyo fin primordial es garantizar un techo seguro a la familia. "El inmueble destinado a habitacin familiar, cuando as conste en el Registro Pblico, no podr ser enajenado ni gravado, sino con el consentimiento de ambos cnyuges. Tampoco podr ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo en cobro de deudas contradas por ambos cnyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripcin a que se refiere el artculo siguiente."129 La afectacin la har el propietario del bien a favor, ya sea, del cnyuge, del conviviente si estuvieran en unin de hecho, los hijos menores o los ascendientes que vivan en el inmueble. El Tribunal de Familia ha dado su criterio en reiteradas oportunidades en dejar claro que el patrimonio familiar es una decisin del propietario y no una imposicin que se le hace. la pretensin de la seora Castillo, de imponer un beneficio a favor de sus hijos, no es procedente por cuanto de entenderse que pretende que se anote habitacin familiar a favor de sus hijos, pretende que un acto que requiere de una decisin voluntaria se convierta en una imposicin, por lo que se actuara contra legem y resultara ilegal acceder a lo pedido130 Con la promulgacin de la Ley N 7142, del 2 de marzo 1990, conocida como Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, se reformaron los

129 130

Cdigo de Familia, art. 42. TRIBUNAL DE FAMILIA, N 934-09 de las 8:40 horas del 15 de Junio de 2009, Abreviado de Divorcio.

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artculos 42,43 y 47 del Cdigo de Familia, para legalizar el tema de la unin de hecho en cuanto al patrimonio familiar. En principio, lo que se busc con la enmienda de los artculos 42,43 y 47 del Cdigo supracitado, era que el patrimonio familiar no perteneciera ni a los consortes, ni a los hijos, sino a la familia como tal, situacin que no sucede inclusive con la reforma. Es el propietario quien decide gravar un inmueble para beneficio familiar, pero en dicha institucin familiar el titular del inmueble sigue siendo su dueo registral, en virtud de la afectacin ese inmueble no puede venderse o enajenarse, por lo tanto, los beneficiarios no adquieren derecho alguno, pues no se crea una copropiedad entre el propietario y los beneficiarios; consecuentemente el bien contina en manos del titular. No se puede hablar de un patrimonio familiar como tal puesto que el bien sigue dentro del patrimonio de la persona que lo afecto y cuya disponibilidad est supeditada al consentimiento de su cnyuge quien no resulta copropietario. Y as se ha resuelto: En patrimonio familiar el titular del inmueble sigue siendo su dueo, pero en virtud de la afectacin ese inmueble no puede venderlo o enajenarlo. Al dejar de habitar el inmueble la familia del propietario, hay causal para la cancelacin de la afectacin, pero el interesado, en este caso el acreedor, debe ir a la va sumaria ante el respectivo Juez de Familia a pedir se disponga la desafectacin.131

131

TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto n 1044, de las siete horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de agosto del ao dos mil uno.

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En lo que nos importa aqu analizar, con esta reforma el artculo 47 inciso b) del Cdigo de Familia establece que la cesacin de la afectacin se produce por muerte o mayoridad de los beneficiarios. Seala la ley en el art. 43 del Cdigo de Familia que: La afectacin la har el propietario a favor del cnyuge o conviviente, si se tratare de unin de hecho, o de los hijos menores o ascendientes que habiten el inmueble132 Se deduce que el cnyuge propietario no forma parte de los beneficiarios, ahora bien, como se interpreta del artculo 47 en el inciso b), la afectacin cesar por muerte o mayoridad de los beneficiarios (se entiende como ya dijimos, cnyuge o pareja de hecho, hijos o ascendientes). Podra concluirse entonces, que se desafectar el bien nicamente cuando todos los beneficiarios mueran o llegaren a su mayoridad y no por la muerte del cnyuge propietario, as que si no se dan dichas condiciones no hay tal desafectacin. Pero qu sucede con los beneficiarios mayores de edad, quienes por determinadas circunstancias se encuentran en imposibilidad fsica de proveer sus propias necesidades. De igual manera cuestionamos qu sucedera en caso de que los padres murieran en un mismo momento?, los hijos quedaran totalmente desamparados y sin proteccin, acaso? Si se requiere la voluntad del cnyuge suprstite, entonces, qu pasar en este supuesto? Realmente se estar tomando en cuenta el inters superior de los beneficiarios?, qu pasa con los menores no incluidos en la inscripcin registral en casos de adopciones

132

Cdigo de Familia, art. 43

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posteriores a la afectacin?, qu pasa si por omisin del propietario, no indica en forma expresa quines son los beneficiarios?, circunstancias que no prev la ley. Sobre este particular, la interpretacin de nuestros tribunales ha sido mayoritariamente en el sentido de que: si el legislador -gracias a la reforma introducida al rgimen de patrimonio familiar-, permiti a cualquier propietario de un inmueble disponer de esa afectacin a favor de ciertos beneficiarios, ante un supuesto de que no se de la indicacin expresa de ellos, el juzgador debe suplir esa omisin, dependiendo del caso especfico, interpretando, en principio, que los beneficiarios de esa afectacin son los hijos menores y mayores de edad que requieran alimentos, stos ltimos dentro de las circunstancias establecidas por el numeral 173, inciso 6, ibdem, as como el cnyuge o la cnyuge, o el conviviente o la conviviente de hecho, siempre y cuando todo ellos habiten el inmueble afectado, dado que la familia tiene una esfera especial de proteccin en nuestra legislacin. 133 Por lo tanto si los beneficiarios mueren o alcanzaren la mayoridad, el bien en algn momento se desafectar y puede volver nuevamente a quien lo afect. A si el de cujus puede disponer del bien inmueble por medio de un testamento, lo lgico es que sea vlida y eficaz tal disposicin al abrirse la sucesin ya que no existe impedimento alguno, puesto que la afectacin a patrimonio familiar, segn determin la ley, se elimina del bien a la muerte de aquellos. En este sentido Wilbert Arroyo seala:

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SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N 00169, de las tres horas treinta minutos del quince de junio del ao mil novecientos noventa y ocho, Abreviado de Separacin Judicial.

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Entonces, en el caso de que el testador haya dispuesto de ese inmueble por testamento, como ste es eficaz a abrirse la sucesin no hay impedimento alguno pues la afectacin ces a la muerte de aquel134 Puede ocurrir tambin que la afectacin contine en el cnyuge suprstite como beneficiario, pero una vez fallecido cesa y habr que liquidar el bien segn la ley, sucede tambin, que el cnyuge suprstite este sujeto al cumplimiento de un trmino suspensivo para mantener la afectacin, que concluye hasta que los hijos obtengan su mayoridad, una vez que la alcancen, acontece similar; no existe ms impedimento. En caso de que no existiera una disposicin testamentaria sobre el bien afecto a patrimonio familiar y si ste perteneca al de cujus, el bien deber incluirse, entones, dentro del haber sucesorio para su respectiva distribucin, segn sea el caso. As lo han entendido algunos de nuestros tribunales sobre este tema y en lo expuesto en esta resolucin, ms estamos de acuerdo en parte con lo aqu expuesto, pues consideramos que el cnyuge propietario del bien afecto a patrimonio familiar no es beneficiario como lo plantean aqu: Tal y como lo indicara el a-quo en el auto recurrido, del artculo 47 del Cdigo de Familia no se puede inferir que la muerte del propietario de un determinado inmueble que se encuentre afecto al patrimonio familiar hace que dicho gravamen se tenga por extinguido. En el caso que nos ocupa, tal y como lo sealar inclusive la parte actora, la finca del Partido de Alajuela, inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad, matrcula del folio real nmero XXX, embargada
134

Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit. , p110.

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en este proceso, se encontraba afecta al patrimonio familiar, del cual eran beneficiarios tanto el fallecido, como su seora esposa, por lo que esa afectacin proseguira en relacin con la cnyuge suprstite. 135 Por todo lo expuesto consideramos a nuestro parecer que en nuestro pas por la forma de regulacin del patrimonio familiar, ste no constituye una limitacin a la libertad de testar, porque como hemos apuntado la libertad de testar es la posibilidad disponer de su patrimonio tal y como l lo desee y por lo tanto aquel puede disponer vlida y eficazmente de esa potestad pues en algn momento el bien se desafectar y pasar a ser parte de su haber sucesorio. Inclusive el mismo artculo 47 supracitado da la posibilidad en su inciso ch) que un juez decida sobre la desafectacin del bien, a solicitud del propietario o en su defecto el albacea de la sucesin y desde luego pasar a engrosar el patrimonio sucesorio de aquel para su adjudicacin. Se requiere una reforma para cubrir interpretaciones abusivas en perjuicio de la familia que contravienen el mandato constitucional de una proteccin autntica a la familia y la norma resulta dentro de la realidad actual insuficiente. En nuestro derecho de familia costarricense, el patrimonio familiar se ha reservado para un nico bien o una propiedad como dice la ley, de mil metros cuadrados pudiendo ser en una zona urbana o de diez mil en zona rural en el que se encuentre la casa de habitacin de la familia, o sea constituye una especie de sociedad de bienes limitada a un nico bien. Pero por qu no podra ser de igual

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TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto N 113, de las siete horas treinta minutos del veinticuatro de enero del ao dos mil uno. Proceso Ejecutivo.

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manera una cantidad de dinero, bienes destinados a la produccin agrcola o industrial que sirva de sustento a la familia por ejemplo.

3. Artculo 612 del Cdigo Civil, Cuarta Falcidia: La cuarta falcidia es una institucin jurdica que tiene su origen en Roma cuyo propsito era el de proteger al heredero cuando el testador slo lo institua como tal, pero reparta su patrimonio en legados, sin recibir ste nada. Con la lex falcidia se instituy que la herencia deba preservarse intacta a favor del heredero al menos una cuarta parte. Al heredero en tal caso se le nombraba nicamente para que sustituyera al causante, para que lo representara, pero no recibira parte alguna de su patrimonio. Sobre todo, lo que pretenda el causante era no quedarse sin representante, lo cual era deshonroso para su memoria. 136 Tratadistas como Alberto Brenes Crdoba y Francisco Luis Vargas ven la figura de la cuarta falcidia en el artculo 612 del Cdigo Civil que establece: Si los bienes de la sucesin se han repartido todos en legados, las deudas y cargas de ella se repartirn a prorrata entre todos los legatarios en la proporcin de sus legados, sobre el valor lquido de stos tendr un diez por ciento aquel a quien se declare heredero conforme a la ley. 137 Notemos que la figura de la cuarta falcidia romana y el artculo 612 quiz no son la misma figura, pues primero ni siquiera se habla de una cuarta parte que indica la lex falcidia, sino que se habla de un10% del valor lquido del patrimonio del causante y del cual ya se dispuso en legados. Lo que se intenta proteger en el

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Ver BADILLA CALDERN, op.cit, p 27. Cdigo Civil, artculo 612.

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artculo 612 civil es otorgarle al heredero legtimo que no fue tomado en cuenta en el testamento el 10% del patrimonio neto a prorrata entre los legatarios. Consideramos que esta norma en nada limita la libertad de testar ya que si se aplicar el pago de ese 10% ste no constituye limitacin alguna, sino, tan slo un pago ms a prorrata entre los legatarios como seria el pago de un crdito. Ahora bien, tambin esta norma se puede vulnerar simplemente pues con solo el hecho de que el testador instituya un solo heredero, esta norma ya no tendra razn de ser puesto que se aplica nicamente cuando todos los bienes han sido dejados en legados. Debemos decir que como esta seccin se refiere a un anlisis jurisprudencial, resulta necesario indicar que no existen pronunciamientos derivados de tribunales en aplicacin de la norma indicada, al menos no en el Sistema Costarricense de Informacin Jurdica (SINALEVI), lo que confirma que algunos autores ven una norma que no tiene razn de ser y est flotando en nuestro ordenamiento jurdico. 138

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Ver BADILLA CALDERN, op.cit, p 30.

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TTULO IV REALIDAD NACIONAL SUCESORIA.

Dada la importancia de conocer la realidad nacional en cuanto a la transmisin sucesoria, se tratar la temtica desde la realidad prctica de la libertad de testar y sus alcances con la norma 595 del Cdigo Civil as tambin como el anlisis del texto jurdico de esta norma, adems de las viables propuestas especficas sobre una reforma a nuestro sistema sucesorio testamentario. Lo que queremos formular es que nuestro Sistema Sucesorio debe adaptarse a las necesidades sociales de nuestros tiempos, tanto econmicas, familiares como sociales. De igual modo, en Derecho Sucesorio parece que todo est dicho y todo se da por sentado tal vez por ser uno de los ms inmviles de nuestro sistema jurdico pues como exponemos, especficamente en esta rama es zona muerta las discusiones. Es nuestra preocupacin la forma de regulacin y aplicacin de algunas instituciones especficas como el Testamento, el Fideicomiso Testamentario as como tambin las Empresas Familiares pues deben ser sometidas a un gran estudio las que analizaremos segn la prctica con las que se utilizan.

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CAPTULO IV LIBERTAD DE TESTAR, REALIDAD NACIONAL. PRINCIPIO DE UNA REFORMA CIVIL. SECCIN I: CRITERIOS DE REFORMA LEGISLATIVA AL ARTCULO 595 DEL CDIGO CIVIL. En esta primera seccin se analizar la libertad de testar que aplicamos en nuestro Sistema Sucesorio, la realidad nacional de transmisin hereditaria, el estudio de la norma 595 Civil segn texto jurdico, estudiaremos sus alcances en el Derecho Civil y sobre todo en el Derecho de Familia. Determinaremos si realmente la norma de marras constituye un lmite a la libertad de testar y porque sera necesario la implantacin de un Sistema de Legtimas en Costa Rica. Dadas las circunstancias que vive nuestro pas entorno a la familia teniendo en cuenta las condiciones sociales, econmicas en la actualidad y el aumento desmedido de embarazos en madres solteras, padres que no asumen la responsabilidad para con sus hijos e hijas, es que nace la iniciativa de tratar el tema de reformar no slo el Derecho de Familia sino tambin sus conexos como el Derecho Civil en la trasmisin sucesoria, poniendo un efectivo freno a sta. Se pretende llegar a un conocimiento de los sistemas sucesorios y su realidad prctica por medio de entrevistas a Jueces Civiles y de Familia.

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Terminaremos exponiendo algunas recomendaciones de reforma que creemos o consideramos importantes al nuestro Sistema Sucesorio que se tendrn que discutir y analizar ms detalladamente en su momento.

A. NUESTRO SISTEMA BASADO EN LA ABSOLUTA LIBERTAD DE TESTAR. En este momento nuestra legislacin sucesoria presenta un conflicto entre el sistema admitido por la regulacin civil sobre la libertad de testar y el contexto social que vivimos, ya que hoy es justo recapacitar acerca de si los cambios dados en la organizacin de la familia y en sus relaciones, manifiestan y evidencian el rechazo que nuestro sistema comienza a crear y por ende est requiriendo una modificacin radical en el rgimen sucesorio en orden a las Legtimas . Podramos afirmar que existe una libertad absoluta de testar, sin ningn lmite o restriccin.139 Veamos, el artculo 595 del Cdigo Civil reduce la limitacin a la libertad de testar a una advertencia en la siguiente frase: con tal de que deje asegurados los alimentos140 nada ms errado reducir una limitacin jurdica a un con tal de que; se est lejos de ser o funcionar como una verdadera limitacin a la libertad de disposicin del causante, como es el caso de la Legtima. La ligereza que presenta esta frase como vimos tropieza en sus alcances con el Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio mismo, pues presenta a los

Para m el articulo termina siendo absoluto porque insisto no hay una limitante, lo que est haciendo es una advertencia, ntese que no dice se impide que disponga. Entrevista con el seor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010. 140 Cdigo Civil, artculo 595.
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alimentarios y no herederos como privilegiados pero que en la prctica no ocurre as a la hora del proceso liquidatario. 141 Obsrvese que el artculo tambin habla de ...asegurar la manutencin de142. Por ms que trate de ver como una limitacin esta expresin no crea mayor obligacin y ofrece la misma garanta que da el Cdigo de Familia con respecto a que luego de fallecido el obligado alimentario, es la sucesin la encargada en la figura del albacea de saldar estos crditos. Si lo que el legislador pretendi con la norma 595 civil era que el testador no descuidara sus obligaciones, por qu no darle un lmite slido como lo seran las Legtimas? Se presenta cada vez ms casos en los que el causante no hace buen uso de esa libertad y dispone de todos sus bienes a favor de terceras personas dejando en total desamparo a los hijos, al cnyuge o conviviente o a sus propios padres, teniendo stos que apersonarse al sucesorio en calidad ya no de herederos sino de acreedores alimentarios, siempre y cuando prueben su necesidad de lo contrario no podran presentarse.143 En todo caso, la nica advertencia que muestra la norma se reduce en la expresin si el testador omite cumplir con la obligacin de proveer alimentos el heredero solo recibir de los bienes lo que sobre, despus de dar al

Es innegable que frente a determinad os crditos basados en derechos reales, los crditos alimentarios se encuentran en clara desventaja, por lo que su nivel de proteccin es limitado. En la prctica realmente no ocurre de esta manera. Aunque tiene prioridad sobre crditos generales, carece sin embargo de prioridad con relacin a derechos reales. Entrevista con el seor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 142 Cdigo Civil, artculo 595. 143 En nuestro contexto actual, el sistema de libertad testamentaria evidencia claras incongruencias, dentro de lo que el aparte de alimentos es particularmente visible. Entrevista con el seor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010.
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alimentario144. Cierto es lo apuntado por Wilbert Arroyo cuando comenta que el nico resultado es causar un efecto psicolgico en el nimo de quien se presta a hacer testamento. Es casi ms bien, un deber moral en razn de parentesco que hace ver el Notario al testador pero que en lo jurdico tal sancin severa qued simplemente en la mera pretensin. De hecho si se trasgrediera el apercibimiento que hace la norma no se dar invalidez al testamento pues segn el artculo 835 del Cdigo Civil no existen elementos esenciales en su formacin que lo invaliden. Ahora conforme a las reglas de todo proceso de liquidacin de un patrimonio, como lo son los procesos universales, especficamente el sucesorio, siempre se sigue un orden; empezando por saldar las deudas para luego entregar el sobrante a los herederos, as que existiendo acreedores alimentarios o no, primero se pagar el pasivo segn el privilegio que tengan y si sobra recibirn los herederos el remanente, por lo que la rigidez con la que se quiere ver la norma no es ms que una regla bsica de todo proceso liquidatario, es ms, aunque la norma no lo mencionar se tendra que hacer as pues ese es el procedimiento comn. Desde otro punto de vista, el principio de la libertad de testar debe ajustarse a las necesidades sociales de nuestros tiempos y ste no volverse absoluto en privacin de la Legtima. La admisin del principio de la libertad de testar en materia sucesoria debe tener como restriccin el principio de solidaridad y responsabilidad que nazca de las necesidades concretas y el agradecimiento hacia aquellas personas que de cierto modo contribuyeron con el de cujus,

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Cdigo Civil, artculo 595.

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tomndose en cuenta a los miembros de los distintos ncleos familiares o convivenciales. Los que apoyan la Libertad de Testar sin una verdadera limitacin se refieren sobre legtimas en sentido negativo como un porcentaje del que no puede disponer el testador, dejando de lado que la legtima tambin acta de la misma forma que la sucesin intestada. Por lo anterior, en el sistema de legtimas se instauran ciertas porciones que el causante o testador debe respetar, y donde en definitiva tendr libertad slo en relacin de la restante cuota que no est protegida por el sistema jurdico. Entindase que defendemos la libertad de testar, puesto que negarla nos llevara a tener que negar libertades que hoy reconocemos como fundamentales y sin las cuales la convivencia sera impensable pero el sistema de libertad de testar no significa que deba ser completa e ilimitada esta libertad, pues se necesita aceptar a veces las legtimas. La libertad de testar se expresa as como una perspectiva de la libertad del hombre, principio primordial para que pueda realizarse y del cual procede el derecho de propiedad y como manifestacin de sta, as pues, nos lleva a afirmar que cualquier limitacin a la facultad de disponer del patrimonio que una persona realice, ha de guardar un fundamento muy importante cual es el basado en la justicia social, por eso ratificamos que la legtima hereditaria delimita la libertad de testar no la elimina. Lo que hemos pretendido dejar plasmado aqu es que la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiacin que mediante disposiciones testamentarias del de cujus, impida ya sea adrede o

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involuntariamente que el legitimario reciba todo lo que legalmente debiera corresponderle.145

B. EL SISTEMA DE LAS LEGTIMAS TESTAMENTARIAS, NECESARIA EN NUESTRA LEGISLACIN SUCESORIA. As que, la legtima, es una figura del derecho sucesorio que vuelve imperativo el llamamiento legal sobre cierta parte de los bienes del causante, que seala una restriccin a la autonoma testamentaria y en consecuencia, para determinar la parte de sus bienes que el testador puede disponer libremente es necesario distinguir si tiene o no legitimarios. Desde el aspecto tcnico-legal el artculo 595 civil no representa a nuestro criterio limitacin alguna, diferente situacin se representa en el sistema de la Legtima Hereditaria por que brinda a los legitimarios, indiferentemente si lo necesitan o no, de una cuota reservada del patrimonio del causante y que ste no puede disponer puesto que la ley se lo impide expresamente; si dndose el caso el testador transgrede lo estipulado en la ley , aquellos tienen defensas como en la accin de reduccin o complemento para que se declare la lesin y se reintegre la cuota, situaciones que nuestra ley actual no concede en caso de violar la norma 595 civil. Lo que se establece en el artculo de marras es un crdito contra la sucesin y no una defensa de las disposiciones que hizo el causante. 146

La accin es un incidente de cobro del crdito alimentario que slo se puede plantear en procesos sucesorios testamentario. No se podra invalidar el testamento, si goza de todas las formalidades de ley se puede invalidar s lo por error, vicio de la voluntad, intimidacin, en fin pero por qu no disponga lo suficiente para los acreedores alimentarios no es un tema que invalide
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A nuestro parecer la institucin de la Legtima sera una figura del derecho sucesorio importante para la proteccin del ncleo familiar, a implantar en nuestro ordenamiento. Lo que recomendamos es buscar congruencia con el principio que lo inspira en el sentido de otorgar a todos los hijos e hijas, principales legitimarios, igualdad de derechos esto porque los ndices de padres y madres que no se hacen cargo de sus hijos; que no existe una obligacin siquiera alimentaria van en constante aumento y nuestro pas no escapa a esa realidad por eso ocurrida la muerte del causante-alimentante pueden quedar eventualmente en circunstancias de desproteccin tanto las personas a las que el causante deba alimentos por ley, como aquellas a las que no ayudaba y gozaban de ese derecho. Por eso cuando fallan las relaciones personales la familia queda desorganizada y es necesario proteccin. En efecto, no estamos en oposicin de la libertad de testar, es ms, la eliminacin total de la libertad de testar no se mantiene hoy en ningn pas, ni la impulsamos, sino que promovemos una real limitacin, una limitacin

infranqueable, que logre el objetivo de la ley, cual es que se brinde una proteccin a la familia pues el sistema que adopta Costa Rica en el artculo 595 del Cdigo Civil es insuficiente; y no es que no estemos de acuerdo con la intencionalidad de la norma147 sin embargo, sabemos ya, que es fcilmente transgredida en la forma

el testamento Entrevista con el seor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010. 147 Aunque no es propiamente la institucin de la Legtima, no puede negarse que es un aspecto que necesariamente debe respetar el testador. Si la intencionalidad del legislador era proteger los derechos alimentarios, la norma lo permite, aunque procesalmente conlleva un trmite procesal que no siempre es fcil. Entrevista con el seor Minor Chavarra Vargas, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010.

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como se plantea tal restriccin y lo que genera ms bien es desproteccin, pero honestamente, no vemos la necesidad de elegir entre ambos cuando bien se puede establecer un sistema sucesorio mixto; que permita testar, pero de modo restrictivo. Sabemos que el implantar un sistema que delimite la libertad de testar en una porcin generara controversia y discusin puesto que la tesis que planteamos aqu no es la que adoptan muchos civilistas nacionales ni la corriente que siguen los Tribunales148, no obstante somos del criterio que cualquier cambio precisa primero de reflexin y despus de buena tcnica jurdica a fin de no cometer los errores del pasado. Lo cierto es que, resulta necesario que la institucin de la Legtima, sea examinada teniendo en cuenta las condiciones sociales, econmicas y familiares en la actualidad.149

si cumple con la intencionalidad de mantener ese derecho libre de disponer de mis bienes, esa libertad de dominio. Y con respecto a la perspectiva del acreedor alimentario para m si est cumpliendo con la finalidad porque hace la advertencia incluso aunque el testador no provea esa manutencin a ellos se le est otorgando la accin civil para cobrar de la porcin de los herederos su parte de alimentos. Entrevista con el seor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010. 148 El tema de la libertad de testar siempre ha sido tema de discusin, si de be darse o no y en caso afirmativo, cules deben ser sus limitaciones. Considero correcto que exista dicha libertad, siendo que lo que debe protegerse son los derechos del cnyuge y los derechos alimentarios Entrevista con el seor Minor Chavarra Vargas, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010. Para m esa libertad tan amplia como est dispuesta en el cdigo es la ideal para nuestro sistema de derecho, se supone que cada quien tiene la oportunidad, el derecho de disponer de los bienes segn lo estime conveniente, eso sin variar el hecho de que los acreedores alimentarios tienen la posibilidad de que se les defienda su derecho tambin en caso de que no se les haya dejado en su momento oportuno. Entonces para m est bien dentro de nuestro sistema de Derecho, no digamos que es el mejor derecho que existe pero concuerda con nuestro sistema de derecho. Entrevista con el seor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramn, 18 de agosto 2010. 149 es buena la intencin en dejar cubierto los hijos, cuando es testamentario, es importantehasta que no se cambie las costumbres es que se mejora las leyes y la prctica tiene su lgica y es interesante su aporte, verlo a la luz de los derechos humanos de las personas menores, tambin rozando el Derecho Civil Entrevista con Lidiet Leitn, Jueza de Pensiones Alimentaras, Tribunales de Justicia de San Ramn, 24 de agosto 2010.

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Estamos de acuerdo con lo expuesto en el siguiente criterio por Wilbert Arroyo al decir que: los acontecimientos de finales y principios de siglo, con un nuevo liberalismo que transita aceleradamente, har difcil sino imposible cambiar el actual sistema sucesorio de libre testamentifaccin o al menos clarificar e integrar la solucin alterna de alimentos del 595CC 150 La experiencia nos ha llevado a pensar que la libertad jurdica constantemente ha estado limitada por leyes de orden pblico, moral, por decir algunas y cada vez el intervencionismo estatal se amplia. Ahora que si hablamos de proteccin social con mayor razn puesto que estamos hablando de intereses superiores que merecen mucho ms resguardo. Teniendo en cuenta los cambios operados en la realidad social que hacen ms necesaria el amparo de los que ms necesitan; por lo menos desde el enfoque objetivo basado en el vnculo parental que garantiza en principio la igualdad. Recordemos que la legtima es meramente un porcentaje ideal que no precisamente tiene que ser satisfecho, en cuanto a contenido o consistencia, exclusiva y necesariamente con cuota de bienes hereditarios porque podra haber sucedido que en vida el causante realizar donaciones, o pagos a ttulo de legados o usufructos, facilitando de cierta medida saldar la cuota. Los ordenamientos jurdicos modernos, indistintamente del sistema sucesorio que acojan, han seguido la transformacin social de las formas de composicin familiar y las realidades sociales que estamos viviendo, por lo cual la
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Ver ARROYO LVAREZ, op.cit., p 233.

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doctrina concuerda en asegurar que el derecho de familia tiene relacin con el sistema sucesorio en lo referente al deber familiar, lo que nos lleva a entender que entre ambas ramas jurdicas deba existir una estrecha vinculacin y es lo que se quiere lograr aqu. Recordemos que el soporte de la Legtima no es jurdico simplemente sino social y afectivo.151 Por nuestra parte, queremos poner de manifiesto que si intentamos hoy por hoy alcanzar una nacin justa debemos acoger medidas ms proteccionistas para aquellos sectores de la poblacin que se encuentran en abandono y que sufren las consecuencias, con leyes que amortigen el impacto social, econmico, entre otros, por lo cual es necesario que en un pas subdesarrollado como el nuestro, exista un grado de fiscalizacin estatal con restricciones, en este caso a la libertad de disposicin mortis causa sin pensar en que estas limitaciones corresponden a un retroceso para quienes defienden la libertad de testar. Consideramos, pues, necesario que se impulse una modificacin del sistema sucesorio vigente en convivencia con la figura de la Legtima y los principios del derecho de familia que debe expresarse tambin en medidas de proteccin a las personas en situacin de desamparo o las que tienen algn tipo de discapacidad.152

La norma prevista en el artculo 595 constituye un importante atisbo dentro del pensamiento social de proteccin a la familia, que debe ser analizado e incorporado de manera integral, al lado de muchas otras regulaciones, a nuestra organizacin sucesoria. Entrevista con el seor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 152 Bajo una ideologa proteccionista de la familia, que actualmente cobra mucha fuerza en nuestro medio, el sistema de legtima hereditaria impresiona tener mucho mejor ajuste. Entrevista con el seor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010.
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C. RECOMENDACIONES QUE PODRAN APLICARSE EN NUESTRA LEGISLACIN SUCESORIA: BASE DE DISCUSIN. Considero que es preciso hacer una propuesta de reforma jurdica tener claro que con el paso del tiempo la realidad social cambia y por ende las normas y leyes constituidas que en su momento fueron importantes hoy ya no lo son ms, y consecuentemente es necesario un cambio a la realidad que vivimos actualmente. Es esencial que el rgimen sucesorio que planteamos tenga una adecuacin del sistema al fin pretendido y al objeto de que se trate, por lo que es primordial tomar en cuenta y evaluar las necesidades de la poblacin, el entorno moral y social de la poca, las prcticas y tradiciones vividas, estructura de la familia y en sus relaciones afectivas, inclusive hasta la geografa y la economa con que cuenten. Por eso a nuestro juicio el Cdigo Civil presenta un conflicto de insuficiencias entre el sistema sucesorio acogido por la regulacin sobre la liberad de testar y la realidad social, que est demandando una modificacin radical en el rgimen sucesorio. Lo que queremos lograr con esta propuesta es una mayor proteccin tanto social como econmica para la familia. Ante la posibilidad que uno de los progenitores deje desprotegido econmicamente a su descendencia y ms en la realidad costarricense que estamos viviendo que es la nota caracterstica de hoy, stos no cuentan en nuestro sistema sucesorio con defensas legales para debatir ese abuso del causante de su libertad de testar y el mal uso de ella, por lo que no les queda ms que acudir al juicio sucesorio en calidad de acreedor en demanda de alimentos y no como heredero, teniendo que probar adems su necesidad, sino, no hay

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siquiera posibilidad de apersonarse al proceso en esa calidad como lo plantea el articulo 595 civil. Para erradicar esta posibilidad de casos de desamparo la ley debe tomar una regla general y aplicarla imperativamente a todos los casos sin importar si la persona necesita o no, pues puede llegar el momento de que se est ante un caso de necesidad real y de ser lastimado ese derecho, sea la ley la que le brinde los medios de defensa para facilitar su restitucin. En conclusin aportaremos algunas recomendaciones de reforma pues existen en nuestro Derecho Sucesorio algunas instituciones especiales e interesantes, pero que deben, no obstante, ser expuestas a un intenso anlisis y atenta consideracin para s, segn los resultados proyectados de la misma prctica, y as determinar si continan dentro de nuestro ordenamiento jurdico o por el contrario, suprimirlas o modificarlas. Convivencia de la libertad de testar en una parte del patrimonio y un sistema de legtimas en otra, que tiene como objeto regular un inters jurdico superior, cual es la familia. Un medio eficaz para proteger el inters familiar en materia sucesoria es la implantacin de un sistema de Legtimas en una porcin de los bienes del causante, entindase no necesariamente que la Legtima formar parte de la herencia, sea pars bonorum (parte de los bienes) y no pars hereditatis (parte de la herencia), que desempeen una limitacin legal (porque viene dada por ley) a la libertad de disponer por testamento. Los legitimarios sern solo la familia nuclear conforme lo regula el Cdigo Civil en el artculo 572 inciso uno, entindase slo hijos; sean estos

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matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos y el consorte o conviviente y los padres del causante. 153 El tomar en cuenta al conviviente o la conviviente nace de la necesidad de regular situaciones de hecho, pues despus de tres aos solo pueden surgir de tales relaciones, derechos y potestades para los convivientes. Pensamos entonces que se deben tener como legitimarios a aquellos independientemente de si la familia se basa en el matrimonio o en familia de hecho. A falta de stos entrarn los padres del causante. El circunscribirnos estrictamente a la familia elemental (padre, madre e hijos) se debe a que apoyamos el restarle al causante su libertad de testar nicamente con la condicin de brindarle proteccin, beneficio e inters de su propia familia, donde las relaciones afectivas son ms slidas y autnticas. Si en el caso de que el causante no posea familiares legitimarios no se aplicar lo referente a la Legtima y tendr libre disposicin de su patrimonio con las normas de la sucesin testamentaria o la intestada. El legitimario aunque no haya sido instituido como heredero, es llamado justamente por su

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El Tribunal Primero Civil haba seguido la tesis que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1ch del artculo 572 del Cdigo Civil, se necesitaba acreditar por sentencia firme mediante un proceso abreviado de familia en el que se debatiera acerca del reconocimiento de la unin de hecho y otorgrsele en todo caso la calidad de conviviente del causante, pues sino no se est legitimado para actuar en la sucesin por ausencia de un fallo que le haya otorgado la condicin de conviviente y por ende no se podra incluir al o la conviviente como heredero. Ante esta posicin reconsidera criterio este tribunal afirmando que no haban distinguido entre el reconocimiento de la unin de hecho para efectos hereditarios y gananciales en sede de familia. En el primer supuesto fallece uno de los convivientes y, en el segundo, se disuelve la unin en vida de ambos. Las secuelas son distintas y no es posible darles el mismo trato, por ende replantea su criterio estableciendo que no es necesario acudir al proceso abreviado de familia pues l o la conyugue suprstite se ha apersone al proceso en carcter de heredera legtima respecto a los bienes adquiridos durante esa relacin y asevera, deja desprotegida a la conviviente y podran burlarse sus derechos hereditarios. TRIBUNAL PRIMEROCIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 000750 de las siete horas treinta minutos del veinte de agosto del dos mil diez

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carcter o calidad de legitimario y tiene derecho a defender su legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por muerte lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el causante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho. La Legtima se calcular restando el deditum (todo el valor del pasivo) al relictum (todo el valor del activo) y sumndole el donatum (valor de las donaciones) previo pago de los bienes gananciales del cnyuge o conviviente suprstite, que obviamente, stos no forman parte de la sucesin porque no son del causante. Dicho de otra manera, solamente formarn parte de la masa hereditaria del causante sus bienes propios no gananciales y la mitad de los bienes y derechos gananciales que le correspondan. Ahora bien, en nuestra opinin, la legtima del cnyuge o conviviente es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio o la unin de hecho, porque consideramos que existe una independencia de dos derechos diferentes: el conyugal, derivado de la sociedad de gananciales y el legitimario, propio del Derecho de Sucesiones. Si los gananciales son insuficientes o cuantiosos es un asunto que no tiene trascendencia en relacin al derecho sucesorio conyugal y a la legtima misma, hablaramos de entonces como lo apunta Arroyo de un legitimario sin legtima y un heredero sin herencia 154. La cuanta de Legtima Hereditaria depender nicamente de la cantidad de patrimonio dejado por el causante y constituir la mitad del patrimonio de
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Ver ARROYO LVAREZ, op.cit., p 120.

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ste; sea disponible slo a favor de los legitimarios. Por qu la mitad de los bienes? Consideramos que para ser equilibrados la divisin del patrimonio debe de hacerse por porciones similares; la mitad de libre disposicin, la otra mitad indisponible. Tampoco estamos en contra de la libertad de testar, sino, simplemente que se restringa en una cierta porcin, pues si se aumentar la porcin indisponible dara pie para discusin y polmica sobre todo porque nuestro sistema est basado en la libertad de testar y si se redujera a una porcin menor tal vez no se estara logrando por entero el objetivo, cuyo nico fin es buscar equitativamente la proteccin de la familia nuclear. Este monto nico permitira que los legitimarios obtengan su legtima por partes iguales sin que se favorezca a uno en detrimento de los otros. El pago de la Legtima podr hacerse sea en especie o en valor dinerario. Esto porque que encontramos perfectamente posible que nuestro sistema sucesorio actual permita el derecho para el testador de disponer que la legtima sea pagada en especie o en valor dinerario, pues aunque no haya dinero en la herencia, disponiendo, por ejemplo, la venta por el albacea de ciertos bienes para que con el producto de la enajenacin pague su cuota a un legitimario, lo mismo suele suceder con los herederos o legatarios en nuestro sistema sucesorio. Si lo que se busca con la Legtima es la proteccin de la familia nuclear lo importante no es la forma de pago sino es cumplir con el ese objetivo de proteccin y salvaguarda familiar, pues lo nico seguro en la Legtima es el derecho adquirido sobre una cantidad de todos los bienes y no sobre un bien en especfico. Tenemos presente que la

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libertad de testar es un derecho constitucional y que el solo reservar una porcin ya es restringir esa libertad en cierta medida, como para que tambin se tenga que cumplir por parte del causante con la obligacin de compensar la Legtima slo en especie o slo en estimacin dineraria. No podr privar el causante de la Legtima Hereditaria a sus legitimarios de hacerlo sern dichas disposiciones nulas, a menos que existan alguna o algunas de las causales de indignidad del artculo 523 civil y exista declaracin judicial que as lo establezca. Como planteamos nuestro criterio anteriormente155 se debe regular por medio de la legislacin ya establecida en nuestro ordenamiento para la indignidad y no para la desheredacin pues eso significara implantar una figura que se podra subsumir en la indignidad. En caso de indignidad, premoriencia o renuncia posterior a la apertura de la sucesin cabr representacin del legitimario por sus descendientes. Como en nuestro derecho sucesorio la representacin de la sucesin ab intestato se da nicamente en lnea descendiente y colateral segn el artculo 574 del Cdigo Civil, generara lugar para que familiares que no pertenecen a la familia nuclear asuman la Legtima y desnaturalizara sta, es necesario entonces, implantar un tipo de representacin procurando que el orden establecido no quebrante la jerarqua de la Legitima Hereditaria y proteja exclusivamente el vnculo familiar elemental. Queda absolutamente prohibido en la Legtima cualquier gravamen, condicin, trmino, modo o substitucin que realice el testador, ya que no
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Ver supra, cap.3

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puede privar de la legtima a los legitimarios, sino, en los casos expresamente determinados por la ley, si lo hiciere, la disposicin se tiene por no puesta. No cabe aceptar o rechazar los derechos a ttulo universal de una sucesin no causada. Se podra analgicamente aplicar la norma 520 del Cdigo Civil para la Legtima futura al establecer que sobre los derechos de la sucesin de una persona viva, nada se podr estipular. Por eso consideramos que son absolutamente nulas mientras no exista la apertura de la sucesin, toda renuncia o transaccin sobre la Legtima futura que pudieran hacer el causante con los legitimarios y entre estos y terceros. Las donaciones y legados que en vida realiz el causante a los legitimarios se le considerarn como parte de la Legtima. Y las donaciones y legados realizados a terceros se imputarn a la parte de libre disposicin. Las donaciones no se reducirn si no lesionan o son excesivas a la Legtima y siempre a solicitud de los legitimarios. La Legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s a extraos, deben reducirse stos a prorrata hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn los legados y las donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. En caso de reduccin se proceder en el siguiente orden: 1. Se tomarn los legados pues son las liberalidades ms recientes, si no cubren entonces se proceder con las donaciones. 2. Se tomar primero la primera donacin efectuada hasta la ltima, as sucesivamente en orden cronolgico en el supuesto de que no se alcance a cubrir la cuota

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de Legtima. 3. Si existen donaciones efectuadas en la misma fecha, ests se reducirn proporcionalmente. En caso que se lesione y viole la Legtima Hereditaria, porque se le haya excluido, sea, porque le haya dejado menos al legitimario de lo que le corresponde tendrn a su disposicin las acciones de reduccin, complemento y restitucin, las cuales se interpondrn va incidente dentro del juicio sucesorio y tendrn una prescripcin de diez aos desde la muerte del causante puesto que con la apertura de la sucesin, se podr comprobar con certeza si existe o no lesin, aplicando para ello el principio de seguridad jurdica. En cuanto a la Legtima del cnyuge o conviviente nos parece que queda a criterio del Juez si otorga o no sta en calidad de usufructuario, puesto que podran suceder dos situaciones; la primera radica en el hecho de dejar el usufructo (cuando exista propiedad) al cnyuge o conviviente sobreviviente no pariente en lnea directa (o sea un padrastro o una madrastra) y la nuda propiedad a los hijos legitimarios por ejemplo, pero esto podra desembocar en conflictos y considerar renunciar stos a su derecho de nuda propiedad en calidad de Legtima. En estos casos es mejor, a nuestra percepcin, que su cuota legitimaria no consistiera en usufructo, sino, que se tome de mitad de los bienes del causante correspondientes a la parte indisponible. Y la segunda situacin sera el caso, si concurre con hijos comunes del fallecido, si los legitimarios lo acuerdan, opera de pleno derecho. Si no estn todos de acuerdo, compete al Juez conceder o denegar el usufructo de viudez o legtima del cnyuge en usufructo segn el caso concreto.

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En cuanto a la casa-habitacin si los hijos convivan con el fallecido deber concedrsele el derecho de habitacin de la casa o vivienda familiar, hasta que alcancen la mayora de edad, como mnimo. Si hay una persona discapacitada por toda la vida de ste. En tanto que est afectada por los derechos de habitacin familiar o de usufructo, la casa-habitacin gozar de la condicin legal de patrimonio familiar. Entonces, la casa-habitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el artculo 42 de nuestro Cdigo de Familia. La propiedad afecta voluntariamente a patrimonio familiar no pertenecer ni a los consortes o convivientes, ni a los hijos, sino a la familia como tal, resultando como duea registral, creando una copropiedad pues as el de cujus no podra hacer ningn tipo de disposicin en vida, cumpliendo con una proteccin autentica a la familia. Entindase que no se viola el artculo 45 de la Constitucin Poltica pues la afectacin en vida del causante es voluntaria y para despus de la muerte de ste lo nico que se restringe es la casa-habitacin para personas menores y personas discapacitadas que vivan con el de cujus y que por muerto ste no tienen porqu abandonar la casa donde vivieron; si convivan con el fallecido deber concedrsele el derecho de habitacin de la casa o vivienda familiar, hasta que alcancen la mayora de edad, como mnimo.

En cualquier caso, las recomendaciones de reforma que aqu planteamos, se podran llevar a cabo a travs de un anlisis jurdico razonado de redaccin para cada uno de los artculos, y con las premisas que planteamos anteriormente

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slo pretendamos hacer un esquema de qu supone ese sistema legitimario para implantarlo en Costa Rica.

SECCIN II: ANLISIS DE LA REALIDAD NACIONAL EN LA TRANSMISIN HEREDITARIA. INSTITUCIONES JURDICAS RELACIONADAS. Resulta importante examinar aqu algunas figuras jurdicas que tienen un gran impacto en el Derecho Sucesorio, adems que son de suma importancia en la transmisin hereditaria. Nos referimos especficamente al Testamento, al Fideicomiso Testamentario y a la Empresa Familiar. Esos tres temas tienen gran impacto en nuestro sistema sucesorio por la forma en que pueden ser utilizados pues se pueden falsear los beneficios que presentan ya que el testamento se usa menos ante la posibilidad de crear personas jurdicas donde se colocan los bienes y la facilidad de transmisin de los bienes por este sistema En cuanto al Testamento analizaremos la utilidad, la cantidad de testamentos que se realizan en un ao, las ventajas que genera realizar un Testamento, los mitos que rodean a esta figura y el desconocimiento de la poblacin con respecto a esta institucin. Asimismo, ahondaremos en la figura del Fideicomiso Testamentario, por su empleo novedoso en los ltimos aos, ya que se recomienda ms que un Testamento as tambin como la regulacin jurdica que posee, la problemtica que presenta y las recomendaciones que se podran implementar en su uso. Por ltimo nos referiremos a la empresa familiar y el papel que juega cuando existe una transmisin hereditaria, adems de evaluar la situacin con

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respecto a su regulacin en nuestro pas y la forma en que se organizan sea Empresa Familiar Societaria o Empresa Familiar Individual.

A. REALIDAD JURDICA DEL TESTAMENTO EN NUESTRO PAS: Por ser el testamento la figura elemental de la sucesin testamentaria era necesario determinar con un trabajo de campo la realidad en cuanto a su utilizacin en Costa Rica, que trataremos seguidamente. Para realizar este estudio de campo fue necesario consultar al Archivo Notarial sobre cuntos testamentos aproximadamente se realizan en lo que va de este ao 2010 por Notarios Pblicos inscritos a la fecha en el respectivo Registro Nacional de Notarios adscrito a la Direccin Nacional de Notariado. El Archivo Notarial realiza estadsticas sobre la cantidad de testamentos realizados por ao mediante un estudio de muestreo que efecta el departamento de ndices. El Archivo Nacional es la institucin rectora del Sistema Nacional de Archivos, entre los que se encuentran el Archivo Notarial que est constituido por tomos de protocolos notariales e ndices de escrituras del ao 1900 a la fecha. Poseen tanto valor administrativo y legal como valor histrico. En la actualidad custodia un total de 1.8 kilmetros lineales de documentos. Por ser el testamento efectuado ante Notario un documento pblico en tomo de protocolo, que se encuentra depositado en el Archivo Nacional, con un ndice especfico de testamentos donde es dable verificar la informacin correspondiente. El fin era realizar un anlisis sobre cuntos testamentos haban ingresado hasta el mes de Agosto del ao 2010, mes en que se realiz el estudio en el Archivo

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Notarial para estudiar la dinmica del Testamento y la comparacin de ste con otros actos o contratos y se muestran en el siguiente grafico:

Como podemos notar en el grafico, son muy pocas las personas que se atreven a disponer por Testamento de sus bienes, pues el rango de testamentos est entre 350 y 450 testamentos por mes en lo que llevamos del ao. Dado las cifras que se plasman aqu es que analizamos las razones que llevan a la mayora de las personas a no dejar organizado sus bienes por medio de un Testamento pues podra serle de mucha ayuda y tranquilidad. En comparacin los testamentos con otros actos o contratos realizados ante Notario Pblico resultan ser en cantidad muy escasos, de hecho, el acto menos realizado son stos veamos el grfico:

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Nos explic el Abogado y Notario Jos Antonio Barletta 156, unas de las causas por las que no se realiza un testamento, la gente en Costa Rica primero no lo realiza por desconocimiento, segundo el testamento confronta el tema de la muerte del que no se quiere hablar y les genera miedo el hacerlo porque tienen la creencia de que ya van a morir, una tercera causa que cobra fuerza es que piensan que los bienes le dejan de pertenecer, as como la creencia de que los testamentos no se pueden modificar o por el contrario quien testa slo es aquella persona mayor con muchos bienes. Nos expone este notario que l en su oficina realiza muy pocos Testamentos y por lo que comenta con sus colegas notarios es muy poca la cantidad de gente que hace testamentos.
Mes del Testamento, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010.
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A raz de de los mitos que existen en torno al Testamento es que el Colegio de Abogados realiz una jornada de informacin sobre los beneficios de realizar testamento y el proceso para formalizarlo en la celebracin del Mes del Testamento organizado en la instalaciones de dicha Institucin, en Agosto del presente ao. Pudimos apreciar en esta jornada de asesora gratuita el desconocimiento sobre las ventajas y desventajas que pueda tener al disponer de sus bienes por Testamento. Logramos observar que se acercaron muchas personas a consultar pero la mayora de las personas eran personas en edad madura, otro mito que hay desmitificar puesto que no necesariamente son las personas de edad madura y con muchos bienes los que pueden hacer testamento pues se heredan los bienes de los que el causante llegue a ser titular en el momento que fallezca. Segn lo indica Erika Hernndez, Presidenta del Colegio de Abogados se debera pensar desde joven en realizar testamento. Se trata de tener las cosas organizadas desde temprana edad, desde 20 25 aos. Hay gente que no tiene bienes y hace testamento con herederos universales, no es necesario describir bienes157. Jos Antonio Barletta158 considera que para evitar que el testador abuse de su libertad de testar el Notario debe preguntar y averiguar en relacin con la transmisin. Indica que el deber del Notario es preguntar estado civil, si existen personas menores de edad o con discapacidad para guiar lo mejor posible al testador en el documento para que despus cuando fallezca aqul, no se den

Vizcano (Irene) Testamento evita los familiares, advierte Colegio de Abogados, LA NACION, El Pas. Sbado 28 de Agosto 2010. 158 Mes del Testamento, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010.
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problemas. El Notario debe ser leal a su funcin en el momento de hacer el testamento hoy, para que en el momento que muera la persona no vaya a ser contraproducente e inclusive acarre responsabilidad notarial. El Notario debe preocuparse por interrogar en forma completa, adems seala que los notarios no le dan la importancia que requiere al documento y no preguntan al cliente todo lo que tiene que preguntar. El licenciado Sergio Solano, miembro de la Comisin de Notariado del Colegio de Abogados, explic que .Yo creo que es muy importante acudir a un notario pblico de su confianza, es importante que al notario a quien acuda evacu las consultas y les muestre conforme a las disposiciones del Cdigo Civil que lo que estn haciendo realmente est apegado a las disposiciones legales establecidasEs importante que cuando se tome esa decisin se acuda a una persona que realmente conozca el tema, un notario pblico que realmente usted est en la certeza de que ese documento se est haciendo est vlidamente confeccionado159 El notario Barletta apunt tambin, que quien confecciona un testamento cerrado debe solicitar la asesora del Notario puesto que debe tener una serie de requisitos; debe estar bien redactado. Lo ideal es que la persona vaya antes donde el notario y pregunte como hacer el testamento cerrado por qu tiene que tener igual una serie de formalismo como el da en que lo realiza, la hora, que sea legible, que manifieste que lo que est haciendo es un testamento. El testamento

SERGIO SOLANO, miembro de la Comisin de Notariado del Colegio de Abogados, El Testamento, El Abogado en su casa, Canal 13 SINART, 24 de agosto 2010.
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cerrado da pie para que el testador abuse de su libertad si el notario no le advierte y violenta por ejemplo bienes gananciales o si tuviere hijos menores de edad estara abusando de su libertad. Considera tambin que dado que aqu en Costa Rica no estamos acostumbrados a hacer testamento no se da tanto el problema de abuso de libertad por que casi siempre se emplea la sucesin intestada y por lo general quedan cubiertos los hijos y los cnyuges, pero l reflexiona que tal vez si sera recomendado tener la Legtima Hereditaria aqu en nuestro pas para proteger en mayor grado la familia, porque si la estamos protegiendo con normas como las de la afectacin a patrimonio familiar, los gananciales, debera controlarse un poco la libertad de testar del de cujus y asegurar siempre una cuota que tenga que estar ah.160 Por todo lo anterior, concluimos que es indispensable motivar a la comunidad nacional a elaborar sus testamentos ante el Notario Pblico de su confianza para que no le herede problemas a la familia una vez que la persona ha fallecido. Que de aumentar el nmero de testamentos gracias a las jornadas de informacin llevadas a cabo por el Colegio de Abogados y sus sedes regionales propiciara un incremento alentador logrando su fin ulterior. En caso de realizar testamento abierto, es importante que al Notario a quien acuda, pueda evacuar consultas y sealarle conforme a las disposiciones del Cdigo Civil que lo que estn haciendo realmente est apegado a las disposiciones legales establecidas, situacin que muchos notarios no realizan; no
Mes del Testamento, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010.
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preguntan siquiera si est consiente y en capacidad de decidir cmo va a dejar sus bienes. Si se realiza un testamento cerrado es importante que la poblacin sepa cmo hacer un testamento y cmo se redacta un testamento o acudir a un Notario para asesorarse pues es en este tipo de testamento donde ms se abusa de la libertad de testar y de su validez va a saberse de ella hasta que el causante fallezca. En ambos tipos sera ideal escribir algunas ideas, hacerlas con tiempo para poder decidir con calma que va heredar y a quienes. Se requiere normativa ms completa y especfica en torno a la figura testamentaria. La institucin del testamento no debe admitir lagunas jurdicas o espacios normativos, para que el testador se valga de eso y deje sin resguardo econmico o patrimonial al menor o discapacitado o al mismo cnyuge. El notario Barletta concluy eso de las clusulas de la Legtima Hereditaria podra estudiarse en el pas si cabe o no cabe la posibilidad de aplicarla ,porque tambin estamos hablando de un cdigo que de 1886 que no ha tenido ninguna modificacin en ese aspecto, entonces podra tomarse en cuenta eso.161

B. UTILIZACIN PRCTICA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN NUESTRO PAS: El fideicomiso es una figura regulada en el Cdigo de Comercio en los artculos 633 y siguientes. En virtud de dicho negocio jurdico una persona fsica o

Mes del Testamento, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010.
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jurdica llamada fideicomitente, aporta los bienes fideicometidos a favor del fiduciario el cual se encargar de su administracin. Por medio del fideicomiso, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realizacin de fines lcitos y predeterminados en el acto constitutivo. 162 En esta seccin especficamente por el tema a tratar slo analizaremos el Fideicomiso Testamentario pues es el de nuestro inters aqu. Dicho cdigo establece en el artculo 635 que el fideicomiso se constituir por escrito, mediante acto entre vivos o por testamento, por ende podemos decir que esta norma faculta la utilizacin del fideicomiso y lo vuelve tpico, ms no define el Fideicomiso Testamentario; no lo regula especficamente por lo que tomamos base para el tratamiento de este instituto las normas generales del Fideicomiso. Ahora bien, el Fideicomiso Testamentario podra estipularse de dos maneras veamos: 1. Fideicomiso inter vivos: El artculo 635 del Cdigo de Comercio cuando habla de un fideicomiso testamentario inter-vivos no sabemos a qu institucin se refiere por que no existe una figura jurdica determinada, si bien si existe la posibilidad de heredar en vida sta no es la figura empleada pues la que se utiliza en estos casos es la donacin y no el testamento. Es por esto que se prefiere llamar a este tipo de Fideicomiso fideicomiso con clusula de eficacia mortis causa163

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Cdigo de Comercio, artculo 633. RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 178.

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En este tipo de fideicomiso, en vida el fideicomitente y futuro causante constituye un contrato escrito donde se establece un patrimonio autnomo en propiedad fiduciaria. Los bienes fideicometidos constituirn un patrimonio autnomo apartado para los propsitos del

fideicomiso.164.Entonces en un mismo acto de constitucin deben actuar el fideicomitente aportando los bienes fideicometidos y el fiduciario ste aceptando su cargo de administrador de estos, para que esas liberalidades realizadas por el fideicomitente sean cumplidas a su muerte. es un contrato mediante el cual una persona (fideicomitente) en vida, con el propsito de planificar el destino que tendr su patrimonio en el futuro, lo transmite a un fiduciario para que lo administre y entregue a las personas a quien quiera beneficiar cuando fallezca.165 2. Por va testamentaria: Este fideicomiso se lleva a cabo cuando el causante en el testamento destina su patrimonio a la constitucin de un Fideicomiso. Para tal efecto en ese instrumento designa a una persona jurdica o fsica (podra ser perfectamente el Juez de la sucesin o en su defecto el notario) con la funcin de fiduciario o puede dejar a escogencia de los herederos o legatarios el nombramiento de uno.

El Fideicomiso Testamentario plantea, por la va que sea, una problemtica pues si bien el Cdigo de Comercio lo autoriza, su regulacin detallada ha quedado en manos de los mismos contrayentes lo que genera la posibilidad que
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Cdigo de Comercio, artculo 634. PORRAS (Jorge), Fideicomiso de planeacin patrimonial, LA REPUBLICA, Opinin, Lunes 22 de Febrero 2010.

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exista mala fe de stos con el fin de defraudar acreedores sean estos comerciales o alimentarios e inclusive evadir los bienes gananciales de su cnyuge. Se puede eludir responsabilidades propias del fideicomitente con respecto a terceros. El fideicomiso testamentario es uno de los tipos de fideicomisos que se han venido utilizando en nuestro medio de hecho algunos juristas lo consideran un instrumento alternativo al testamento, incluso mejor que ste, puesto que pueden disponer de los bienes ms libremente ,todava, que en el testamento. 166 Ventaja para algunos y desventaja para otros, es que dentro del fideicomiso testamentario se constituye un patrimonio autnomo que asegura que los bienes o derechos fideicometidos no sern sometidos a enajenacin para la cancelacin de crditos a cargo del fideicomitente, ni para el pago de impuestos. Sin autorizacin del fideicomitente los bienes fideicometidos no podrn ser gravados, salvo que el juez autorice al fiduciario a gravar bienes cuando se compruebe una situacin de emergencia. Por ser un patrimonio autnomo se encuentra salvo de sus acreedores y de las disposiciones propias del fiduciario, pues no puede ejercer sino slo lo establecido en el contrato suscrito.

En los ltimos tres o cuatro aos, el Fideicomiso Testamentario ha sido un bum en Costa Rica, en funcin de que es exento de pago de timbres, derechos de registro e impuesto de traspaso, la gente se dio cuenta que era un negocio muy bonito entonces los carros ahora no se hacen por traspaso de automviles sino no que se hace un fideicomiso, las propiedades tambin y los bancos en vez de hacer hipotecas estn haciendo fideicomisos de garanta, entonces ha tenido un desarrollo muy grande el fideicomiso. Entrevista con el seor Jos Antonio Barletta, Notario Pblico, Colegio de Abogados, 28 de agosto 2010.
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Separado del patrimonio de cualquier otro sujeto. Es inembargable y no puede ser intervenido judicialmente an ante quiebra. Durante la vigencia del contrato la propiedad pasara a pertenecer al Fideicomiso.167 Otra de las desventajas halladas en la figura del fideicomiso testamentario podra radicar en que este tipo de contrato es mucho ms flexible que los estipulados en materia civil. Veamos los perjuicios encontrados: a) Perjuicio para el cnyuge: Es bien sabido que al cnyuge o conviviente del fideicomitente le corresponde el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes producidos dentro de un matrimonio o de una unin de hecho superior a los tres aos, la problemtica surge cuando por medio del fideicomiso se desve los bienes del futuro causante para que cuando fallezca ste su cnyuge o conviviente no reciba lo que por ley le corresponde.
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Puede ocurrir que el fideicomitente posea bienes inscritos a su nombre, (formando una parte de ellos los bienes gananciales) y ste decide separarlos de su patrimonio y los somete en fideicomiso, con el fin de no darle la porcin a su cnyuge o conviviente.

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http://www.dyncr.com/blog/el-fideicomiso-de-garantia-costa-rica/. [Consulta:25 de agosto 2010] tiene ventajas o desventajas de que se pierde lo que son bienes gananciales por que vos como fideicomitente lo pasas al fiduciario, el fiduciario es el administrador de la propiedad que queda con las instrucciones que al momento de fallecer el fideicomitente se los tiene pasar a los fideicomisarios, entonces al pasar de mi patrimonio al patrimonio autnomo de un fideicomiso, entonces ah desaparecen lo que son bienes gananciales, lo que son obligaciones alimentaras tambin se iran Entrevista con el seor Jos Antonio Barletta, Notario Pblico, Colegio d e Abogados, 28 de agosto 2010.

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La causa simulandi puede ser el propsito de perjudicar al cnyuge, sea privndole de los alimentos a que tiene derecho, sea privndole de la mitad de los gananciales, a los que tiene derecho al producirse la disolucin de la sociedad conyugal. El cnyuge est equiparado, en ambas hiptesis, a un acreedor, y como tal autorizado a impugnar las enajenaciones simuladas efectuadas por su marido 169 b) Perjuicio para acreedores: Existen controversias sobre el hecho de formar un fideicomiso testamentario con la intencin de defraudar los acreedores del fideicomitente, puesto que al sacar del patrimonio del fideicomitente parte de sus bienes para un patrimonio autnomo no podrn ser perseguido por acreedores de ste. Es importante decir que al menos existe una va en la figura penal de defraudaciones para impugnar el acto, pero lo que s debemos reconocer es que con la institucin del fideicomiso es muy fcil que se den este tipo de defraudaciones de un modo lcito. La simulacin ilcita puede estar motivada por el deseo de perjudicar a una de las partes o bien de perjudicar a terceros; entre esos terceros destacamos los acreedores del simulador principal. Para perjudicar a los acreedores es comn recurrir a la simulacin absoluta, tendiendo a alterar la situacin patrimonial con negocios ficticios detrs de los cuales

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MOSSET citado por RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 193.

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no existe nada. El deudor no tiene la intencin de contratar, pero lo hace para crear una pura apariencia engaosa170

Estos perjuicios por lo general se dan cuando existe un acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario e inclusive fideicomisarios, se propicia ms que todo en del fideicomiso testamentario inter vivos con clusula de eficacia testamentaria. Otro punto que debemos de analizar, es el hecho que en Costa Rica la limitacin en cuanto al plazo para un fideicomiso es de treinta aos 171si los fideicomisarios son una persona jurdica, ms en el resto de los fideicomisos testamentarios donde sean personas fsicas podra el plazo ser indefinido, pues el plazo queda supeditado a las partes. Algunas de las recomendaciones que podramos citar y lograr tal vez una regulacin ms fuerte en cuanto a fideicomisos es por ejemplo la publicitacin por medio de edictos con el fin de que cualquier interesado se apersone en el momento oportuno y lugar que corresponda, sea este la oficina notarial, sea una entidad bancaria. As, aquel acreedor que se ve perjudicado de algn modo con la constitucin de un fideicomiso pueda oponerse a ste, cada interesado debe cuidar por sus propios intereses lo que llevara a evitar impugnaciones de contratos pues no tendran derecho luego los acreedores comerciales o alimentarios si no se apersonaran en su oportunidad. En cuanto a los bienes gananciales de los cnyuges o convivientes convendra contar con la autorizacin

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MOSSET citado por RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 192. 171 Cdigo Comercio, artculo 661.

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del otro cnyuge obligatoriamente para poder disponer de ese patrimonio en fideicomiso. Podra tambin pensarse en la posibilidad de prohibir al fideicomitente constituir fideicomisos con toda la universalidad de sus bienes, ya que ni el Cdigo de Comercio ni el Cdigo Civil ni otra Ley establecen lmite alguno , logrando de esta manera, que ste responda por lo menos con los bienes no fideicometidos. Igualmente se podra madurar la posibilidad de construccin de un Registro de Fideicomisos que sea de acceso pblico.

C. SITUACIN DE LAS EMPRESAS FAMILIARES EN COSTA RICA CON LA TRASMISIN HEREDITARIA:

En Costa Rica no existe un concepto de empresa en el Cdigo de Comercio pues solamente se menciona el vocablo empresa, no se da su definicin, por lo que no se regulan las empresas especficamente, slo se regula en dicho Cdigo la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que es la nica que se le otorga personalidad jurdica propia. La figura de la empresa familiar como dijimos no est regulada en el Cdigo de Comercio por lo que resulta interesante exponer la situacin que juegan estas empresas en la transmisin hereditaria. En lo jurdico y en lo econmico no existe unanimidad de criterios para definir lo que es una Empresa Familiar. Una definicin muy completa es la que otorga Rodrguez Roblero en su tesis de grado al indicar que la Empresa Familiar es una organizacin que realiza una actividad empresarial formada por vnculos de parentesco.

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se puede afirmar que la Empresa Familiar es un a organizacin que desarrolla una actividad empresarial, que est conformada por sujetos ligados entre s por vnculos de parentesco, en donde miembros de una familia ejercen la propiedad y la gestin de la empresa.172 No obstante, algunos familiares en este tipo de empresa no participan en sta como tal, pero siempre gozarn stos de cierto inters o participacin, sea por su vocacin hereditaria, por derecho de gananciales o solamente por ser parte del patrimonio familiar. Consecuentemente la familia puede estar presente en cualquiera de los rganos o partes de la empresa, as como puede trabajar dirigiendo la empresa, como recibiendo los ganancias sin tener una participacin activa. Entre las caractersticas173que presentan las Empresas Familiares estn: El grupo Familiar concentra la propiedad: Significa que la totalidad o una parte de la propiedad debe pertenecer a la familia. No existe un porcentaje exacto pero debe ser la mayora de la propiedad. Adems el parentesco es requisito fundamental para la incorporacin a sta, por lo tanto forman parte de la empresa aquellas personas que forman la familia y que varan de acuerdo a la etapa en que se encuentre la empresa, por ejemplo, la primera generacin se refiere a la persona que inicia la empresa familiar, la segunda generacin ser los familiares que integran o dirigen la empresa

RODRGUEZ ROBLERO (Mara Fernanda), ANLISIS DEL FENMENO DE LA EMPRESA FAMILIAR EN EL DERECHO NACIONAL Y EN EL DERECHO COMPARADO Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2006, p 74. 173 Ibd., p 75.
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que por lo general son un equipo de hermanos; hijos del fundador y que por la sucesin pasan a ser los nuevos dueos. Participacin de la Familia en la direccin de la empresa: El control y administracin de la empresa estar a cargo de sus propietarios que son miembros de la familia, entindase que uno o ms propietarios de la familia deben trabajar como directivos de la empresa. De la misma forma pueden incorporarse asesores o consejeros que no tienen ningn vnculo de parentesco con la familia pero que pueden resultar de gran ayuda y resultan imprescindibles cuando se necesita tomar grandes decisiones en la empresa, evaluar su funcionamiento, mediar en los conflictos familiares, etc. Su participacin es imparcial y objetiva y con plena libertad e independencia. En fin, la direccin debe estar en manos de familiares, pero no se prohbe que participen consejeros externos que ayuden a la empresa familiar. Aptitud de continuidad: Es indispensable en la Empresa Familiar tenga la intencin de continuar pues el carcter familiar slo se mantiene si la familia es la titular de la empresa. Con la continuidad es indispensable la transmisin de valores empresariales que se han transmitido de generacin en generacin.

Segn el peridico El Financiero174 se calcula que en Amrica Latina el 90% de las empresas son familiares, a la vez que generan entre 65% a 85% de la

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http://www.elfinancierocr.com.[Consulta:27 de agosto 2010]

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riqueza total producida anualmente. Y nuestro pas no es la excepcin, hay diversas muestras de empresas familiares exitosas. Todas estas empresas son ejemplos claros de Empresas Familiares que representan el motor de nuestra economa, de acuerdo con informacin recopilada por El Financiero, existen por lo menos trece grandes empresas con perfil familiar. Estas son: Purdy Motor, de la familia Quirs; Musmanni, de los Pacheco; Durman Esquivel, cuyo nombre refiere a sus fundadores; Grupo Burstil Aldesa, de la familia Chaves; Abonos Superior, de los Gurdin. Tambin estn Grupo Peters, cafetaleros del mismo apellido; Grupo Ms x Menos, de los Uribe; Corporacin Garnier & Garnier, de padre e hijos; La Gloria (hoy Mundo La Gloria) de los descendientes de don Santiago Crespo; farmacias Fischel, apellido de la familia fundadora. Adems, las tiendas de Bejos Yamuni e hijos; Corporacin Improsa, de las familias Ortuo y Bruce Jimnez, y Teletica Canal 7, herencia de los Picado Cozza. Pero no hablemos de grandes empresas Familiares, slo observemos nuestro alrededor y nos daremos cuenta de la inmensa cantidad de este tipo de empresas Quin produce el caf que bebemos en la maana? Quin siembra el arroz y los frijoles que nos comemos en el almuerzo? Quin maneja la sodita o el restaurante al que vamos por un casado? Quin nos vende la ropa que nos ponemos? Quin nos ofrece la cantidad suministros para la construccin? Quin produce la leche y los huevos que consumimos? Ahora bien, es importante conocer las formas en que estas empresas familiares se organizan, sea de manera individual o de manera social, acogiendo el tipo societario que ms se ajuste a sus necesidades y ms le beneficien,

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diferencindose entre Empresa Familiar Societaria y la Empresa Familiar Individual. 1. La Empresa Familiar Societaria: va a ser aquella que se organice como sociedad, ya sea Sociedad Annima o Sociedad de

Responsabilidad Limitada que son dos ms utilizadas actualmente y que las empresas adoptan con ms frecuencia por lo cual en esta investigacin no sern analizadas ni la Sociedad en comandita ni la Sociedad en Nombre Colectivo. Dentro de la Sociedad Annima encontramos la Sociedad Annima Familiar que se le aplica la regulacin general ya que no estn reguladas por una legislacin especial ni denominacin social propia y que ms que todo es examinada en doctrina. Este tipo de sociedades vienen a ser como dice Manuel de la Cmara aquella en que los socios pertenecen a una misma familia175 lo que quiere decir que los socios son propietarios de las acciones familiares entre s. La empresa familiar se organiza en este tipo de sociedades bsicamente por el principio de la no responsabilidad personal de los socios por deudas sociales, pues stos slo responden por el monto de sus aportes. Podemos concluir entonces, que una Empresa Familiar puede configurarse como sociedad annima pero no toda sociedad annima familiar puede conformarse Empresa Familiar.

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DE LA CAMARA ALVAREZ (Manuel) ESTUDIOS DE DERECHO MERCANTIL, Volmenes I Y II. Segunda edicin, Editoriales de Derecho Reunidas Pg. 617.

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En teora, cuando el fundador de la empresa familiar somete sta a una sociedad entiende que la sociedad adquiere la propiedad de la empresa constituyndose una nueva persona jurdica y no seguir siendo propiedad personal suya. Pero esto en la prctica no es tan claro pues muchas veces el fundador administra la empresa como si fuera de su propiedad, sin respetar estatutos y asambleas. el empresario, marido y padre que explota su empresa en forma societaria debe comprometerse en la gestin de sus negocios, como un administrador social y no como un jefe de familia ya que el recurso a la sociedad importa la separacin del patrimonio familiar y del patrimonio de la empresa, de manera que la confusin entre cualidades de jefe de familia y jefe de empresa est prohibida
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En nuestro pas muchas de

las empresas familiares no siempre asumen un fin empresarial donde se lleve a cabo una actividad que produzca bienes y servicios para ofrecer en el mercado sino que se conforma para fines privados no empresariales, de hecho es comn en nuestro pas por la regulacin comercial pues no existe norma que instaure un capital mnimo para la constitucin de una sociedad annima, lo que genera son empresas familiares que incorporan a la sociedad, familiares en puestos aparentes para rellenar un requisito legal ya que el presidente es el verdadero dueo y maneja la empresa segn sus intereses, utilizndola para resguardar bienes.
GRIMALDI (Michael), SOCIEDAD Y EMPRESA FAMILIAR, EL DERECHO DE FAMILIA, Y LOS NUEVOS PARADIGMAS, Tomo II, Buenos Aires, Argentina, editorial Rubinzal Culzoni, pg. 68.
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Como se indic, toda sociedad debe contar con estatutos sociales (reglas para su el funcionamiento) y entre ellos estn los que se refieren a la transmisibilidad de la acciones, adems stos deben coordinar con un protocolo familiar177. En casos como los antes vistos, es fcil transgredir esos estatutos por parte del dueo o fundador o presidente de sociedad ya que ellos son los nicos que manejan la empresa. Donde realmente funcione una verdadera sociedad annima familiar sta puede verse restringida en la transmisibilidad de acciones a terceros ajenos, en nuestro pas si est permitido mediante el artculo 138 del Cdigo de Comercio178, aunque se torna un poco ms difcil pues debe pasar primero al Consejo de Administracin quien ser el rgano encargado de la autorizacin. En caso de sociedades annimas no hay tanto conflicto con la muerte del fundador pues existen estatutos que limitan la libre transmisibilidad a pesar de que existe libertad de testar. Inclusive si el de cujus realiz testamento en donde manifieste que como disposicin de ltima voluntad la transmisin de la acciones resultan a favor de un tercero, por ser este tipo de sociedades annimas familiares cerradas limitan la libre transmisibilidad de las acciones tanto por actos inter vivos como mortis causa por medio de clusulas restrictivas de transmisin de

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El protocolo familiar es concebido como un documento a travs del cual los integrantes de la familia se proponen abordar los problemas potenciales que puedan afectar a la empresa y a su continuidad, mediante clusulas cuyo alcance pretende que obliguen tambin a sus sucesores www.pwc.com/ar/es/publicaciones/.../ceo-empresasfamiliares01.pdf.[Consulta:3 de setiembre 2010] 178 Los socios no podrn ceder su derec ho en la sociedad sin el consentimiento expreso de los dems. Tampoco podrn interesar a terceros en forma alguna en la sociedad, sin ese consentimiento.

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consentimiento y de adquisicin preferente179, que son una de las formas de poder controlar el acceso de la condicin de socio, pues stos sern slo los familiares que renan ese requisito, pero como anteriormente dijimos, en nuestro pas si es posible integrar un no familiar ; slo se necesitara solicitarlo por escrito al Consejo Administrativo. Por lo que resulta necesario implantar reglas de acatamiento de esos estatutos que permitan una razonable seguridad para las empresas familiares. La otra sociedad que prefieren los propietarios de una Empresa Familiar es la Sociedad de Responsabilidad Limitada ya que la responsabilidad de los socios est limitada a sus aportes adems por que la incorporacin de socios es bastante restringida, la muestra ms clara la establece el Cdigo de Comercio en el artculo 85 al indicar si no hay unanimidad y consentimiento de todos los socios, las cuotas sociales no podran ser cedidas a terceros, salvo si en el contrato de constitucin se estipular que baste solamente una mayora no menor de las tres cuartas partes del capital social. Lo que genera una limitacin para terceros a la empresa familiar. Permitiendo a los familiares conservar el dominio y los cambios generacionales. Para la incorporacin de herederos o legatarios del socio fallecido sigue el mismo requisito que en la cesin de cuotas a terceros, salvo que en la escritura disponga lo contrario. Creemos que si los herederos o legatarios son familiares no debera existir posibilidad para rechazo
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Ver RODRGUEZ ROBLERO, op.cit, p275.

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pues lo que genera es impedir la continuidad de la empresa a las posteriores generaciones. 2. La Empresa Familiar Individual no Societaria: Es aquella empresa familiar que no adopta la condicin de sociedad para realizar su actividad. La actividad empresarial se realiza, como dice su nombre, de manera individual y con ayuda de los miembros de su familia, por ende al no poseer personalidad jurdica propia, el empresario es responsable personalmente por todas las obligaciones contradas por la empresa. La diferencia de este tipo de Empresa Individual no Societaria con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es que se considera que sta ltima regulada en el Cdigo de Comercio del artculo 9 al articulo16, no regula estrictamente la empresa familiar puesto que es considerada como una entidad con propia autonoma como persona jurdica independiente y separada de la persona fsica, no podra considerarse que regule especficamente la Empresa Familiar

propiamente dicha180. Adems, esto no significara precisamente que se integre de familiares que ejerzan labores en la Empresa, ya que hablamos de un empresario individual y cuya empresa tiene personalidad propia, diferente a la Empresa Individual no Societaria quien no la posee. Podemos decir con todo esto que la Empresa Familiar Individual por no tener una normativa adecuada en el Cdigo de Comercio se puede clasificar como una sociedad de hecho pues
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Ver RODRGUEZ ROBLERO, op.cit, p 121.

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funciona de hecho como tal, cumple con los mismos requisitos de una annima o de responsabilidad limitada pero que no se ha inscrito como tal por que no existe la intencin. En muchos casos estas empresas familiares por no estar organizadas en una sociedad se deben regular por medio del artculo 23 de Cdigo de Comercio con el fin que stas no queden sin regulacin alguna, por lo que la regulacin de la sociedad de hecho es su nica solucin. En el caso de ser liquidada como una sociedad de hecho se podra aplicar el Cdigo Civil en lo concordante con la Sociedad Civil 181,puesto que el Cdigo de Comercio en su artculo 2 permite que en caso de no existir Cdigo, ley mercantil que rija determinado caso o materia se aplique el Cdigo Civil. Es de tomar en cuenta que ni la Sociedad Civil regulada en el Cdigo Civil ni la Sociedad de Hecho regulada en el Cdigo de Comercio son propicias para la supervivencia de una empresa familiar, pues el Cdigo Civil lo que regula es su liquidacin y no el funcionamiento propiamente dicho.

Cifras mundiales indican que 70% de las firmas familiares cierran sus puertas en su primer intento de sucesin, y 85% de esas pocas que lograron superar ese paso encuentran su muerte en la segunda sucesin. As se determina que solo 4.5% de las compaas familiares sobreviven hasta una tercera generacin182 lo que quiere decir que la muerte del fundador de una Empresa

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Cdigo Civil, Artculos 1198 y siguientes. http://www.elfinancierocr.com.[Consulta:27 de agosto 2010]

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Familiar genera cambios sobre sta y sus consecuencias van a depender de la forma en cmo estaba organizada. En los supuestos de Sociedad Annima y de Responsabilidad Limitada existen clusulas especficas como en su oportunidad expusimos que limitan la transmisibilidad de las acciones libremente. Acorde con lo ya sealado, a pesar de que en nuestro pas conforme con el artculo 595 del Cdigo Civil existe libertad de testar, es indispensable en la Empresa Familiar asegurar la continuidad de la empresa y que sta se conserve en manos de la Familia, pero se vuelve ms difcil por no estar regulada en el Cdigo de Comercio la Empresa Familiar de hecho, pues es ms fcil transmitir por medio de testamento a terceros no familiares por parte del fundador. El problema que presenta la suscripcin del protocolo en la Empresa Familiar como limitacin a la disposicin de los bienes por testamento radica en que su adhesin primeramente es voluntaria; la suscripcin se hace de manera libre, es decir que no es siquiera obligatorio entre las partes y en segundo lugar si en el protocolo se incorporan aspectos sucesorios ste no va a venir a sustituir ni a ser un testamento, ya que el testamento es un acto solemne que requiere de formalidades y requisitos establecidos en el Cdigo Civil y el cual en la medida de lo posible por ser una disposicin de ltima voluntad se debe cumplir y respetar pues el testamento es ley. Los pactos sobre sucesin que se inscriban en un protocolo familiar no constituyen el testamento de los que lo suscriben porque sabemos que son dos actos muy diferentes. Lo que s se podra regular en el protocolo familiar, seran normas generales que obligarn a quien lo suscribe a testar manteniendo la continuidad

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familiar, con clusulas de obligatoriedad de cumplimiento de lo dispuesto en el protocolo familiar o de clusulas que restringieran la posibilidad de que por medio de testamento un extrao ingresara a la empresa familiar similar a la que rige la Sociedad de Responsabilidad Limita o clusulas con soluciones en casos en que se presentara que de cujus teste a favor de extraos a la empresa. En caso de que el testador haya contradicho lo sealado en el protocolo, slo podr conocerse despus de la muerte de ste, pues podra haberse dado el caso de que deja un testamento cerrado y por tanto hasta ese momento se podra alegar eventualmente un incumplimiento del protocolo. Se podra aplicar como solucin entonces el derecho de adquisicin preferente y de esta forma tratar de rescatar las acciones pagando su equivalente en dinero o con otros bienes, segn lo que el testador dispusiera a favor del tercero. En el caso de las sociedades annimas por ejemplo segn lo que dispone el artculo 129 del Cdigo de Comercio no se puede adquirir acciones a ttulo oneroso, sino, solamente con la aprobacin de la Asamblea de Accionistas y con sumas provenientes de utilidades netas resultantes de un balance legalmente aprobado, deber entonces venderlas en un plazo de un ao o tendr que reducir su capital proporcionalmente a los ttulos que posea. En resumen, el enfrentamiento que surge con los testamentos en el supuesto de que se transmitan parte de la empresa a persona extraa a la familia va en contradiccin con la naturaleza o esencia de la empresa familiar porque lo que se busca es su continuacin, pero que en muchos casos por la libertad de transmisin surgen incompatibilidades con las limitaciones de transmisin por lo que no siempre existe la posibilidad de pagar y adquirir las acciones la misma

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sociedad familiar, distinto sera el caso en el que el de cujus disponga en el testamento sus participaciones a favor de la empresa como persona jurdica y que es perfectamente posible mediante el artculo 593 Civil.

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CONCLUSIONES:

Una vez concluida nuestra investigacin, podemos afirmar que los alcances de la norma 595 del Cdigo Civil a la luz de la integridad del Derecho Sucesorio actual, no posee la proteccin jurdica que se le atribuye para con los acreedores alimentarios y por esto este artculo en nada constituye una limitacin a la libertad de testar. Los objetivos planteados para esta investigacin, tanto el general como los especficos, fueron realizados logrndose comprobar la importancia del anlisis profundo de la norma 595 del Cdigo Civil a la luz de la doctrina civilista y la jurisprudencia nacional. A raz de ellos, se pudo establecer las siguientes conclusiones: Costa Rica cuenta con dos formas de suceder, entindase, la libertad de testar en donde el causante puede disponer libremente de sus bienes con tal de que deje asegurados los sujetos que la norma establece que son los menores de edad, discapacitados, cnyuge y padres siempre que lo necesiten. Y la sucesin intestada o ms conocida como Legtima, error que se ha adoptado en nuestra legislacin, pues a lo que se refiere es que a falta de testamento por parte de un individuo entra de modo supletorio la Ley a designar mediante el orden del artculo 572 del Cdigo Civil quines sern sus presuntos herederos. La Jurisprudencia patria reconoce la existencia de dos grandes Sistemas Sucesorios: la libertad de testar y las legtimas hereditarias. El primero responde a la autodeterminacin; al derecho de disponer libremente de sus bienes a favor de

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quien desee y cmo lo desee pues su voluntad prevalece. Y la segunda el testador se ve limitado a disponer en una porcin de su patrimonio a favor de los legitimarios que vendrn siendo su familia ms directa. Se destac la diferencia entre la deuda alimentaria en donde el beneficiario es parte de la sucesin por tanto es heredero por derecho, en Derecho de Familia se conoce como pensin alimentaria y ser la sucesin la encargada de cubrirla hasta la cantidad que respectivamente pudiera corresponderle, siempre y cuando existan bienes en produccin, regulada en el artculo 939 del Cdigo Procesal Civil. Y el crdito alimentario es un proceso incidental en donde el causante omite dejar alimentos a los beneficiarios o alimentarios en su testamento, y por ende, se apersonan al sucesorio en calidad de acreedores y no en calidad de herederos, su sustento legal lo encontramos en el artculo 595 del Cdigo Civil. La Sala Primera as, como el Tribunal Primero Civil y la Sala Constitucional han afirmado que nuestro sistema sucesorio se basa en la libertad de testar con la nica limitacin de dejar alimentos, sin embargo, ese criterio no es debatido y cuestionado por stas, pues el sistema actual no plantea una restriccin relativa como se considera muchas veces, sino, absoluta pues no se cuestionan los alcances de la norma desde el punto de vista integral del derecho sucesorio y su conexin con el Derecho de Familia y de alimentos. El acreedor alimentario no incluido en el testamento del causante, se le otorgar el carcter de heredero legtimo slo para entrar al sucesorio en calidad de acreedor alimentario y no como heredero propiamente. Entra a la sucesin a

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solicitar una cuota de alimentos mientras que si fuera como heredero su intervencin sera de carcter universal Aquel sujeto no contemplado en el artculo 595 Civil, que sin causa es excluido del testamento no posee en nuestro sistema sucesorio una accin para hacer valer su derecho frente a terceros o extraos con menos derechos como si las tienen en el sistema de la Legtima Hereditaria. En la prctica el artculo 171 del Cdigo de Familia no logra su fin, cual es brindar proteccin al acreedor alimentario sobre cualquier otro crdito, por que la norma queda relevada a un segundo plano pues primero se liquidarn las garantas reales que tienen un privilegio especial quedando los crditos alimentarios que tienen privilegio general en desventaja frente al sucesorio. Con respecto a los bienes gananciales como limitacin a la libertad de testar, concluimos que no resultan ser ninguna limitacin a la libertad de testar sino a la eficacia sobre la disposicin hecha en testamento puesto que cada cnyuge o conviviente durante la relacin tiene la posibilidad de disponer libremente de los bienes, cuando estas disposiciones las hace en vida el cnyuge o conviviente van a ser vlidas pues las hace cuando puede disponer de los bienes por existir el vnculo, pero al morir automticamente se disuelve el vnculo matrimonial y es aqu donde surgen a la vida jurdica la sociedad conyugal y sern las disposiciones hechas por el causante en vida, eficaces nicamente en la mitad del patrimonio que le podra corresponder como bienes gananciales.

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Tambin, se destac la figura del patrimonio familiar como limitacin a la libertad de testar a lo que expresamos que a nuestro criterio no constituye una limitacin a esa autodeterminacin pues en algn momento el bien va a quedar desafectado y en consecuencia volver a ser parte del patrimonio de quien lo afect, quien podr disponer por testamento. El lapso de tiempo necesario para que los hijos alcancen la mayora de edad, vendra a ser un trmino suspensivo que condiciona la eficacia de las disposiciones testamentarias pero que no afecta ni restringe la validez de tales disposiciones. Consideramos que en Costa Rica, se podra instituir un sistema mixto sucesorio, donde coexistan la libertad de testar y el instituto de la Legtima Hereditaria como un medio eficaz para proteger el inters familiar en materia sucesoria, pues limita al causante en una porcin determinada de sus bienes a la hora de realizar un testamento, mandato establecido por ley y no a la voluntad del testador. Defendemos la libertad de testar, puesto que negarla nos llevara a tener que negar libertades dadas por la Constitucin Poltica, pero el sistema de la autonoma de testar no supone que deba ser absoluta e ilimitada esa libertad, pues creemos que con ideas ms proteccionistas y equilibradas, recordando que es difcil lograr la Justicia en forma absoluta, pero la solucin que mayor armona guarde, es la ms equilibrada, pues lo que se busca es garantizar mayor proteccin.

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Por adoptar el instituto de la Legtima no quiere decir que haya que abolir o no incorporar en el mismo ordenamiento normas de la sucesin testada y la intestada, pues no se excluyen entre s, sino, que pueden permanecer conjuntamente. Establecer un sistema que delimite la libertad de testar en una porcin como la Legtima creara discusin puesto que la tesis que planteamos aqu no es la que amparan muchos civilistas nacionales ni la corriente que siguen los Tribunales, pero resulta necesario que sta institucin, sea examinada teniendo en cuenta las condiciones sociales, econmicas y familiares en la actualidad. En el supuesto de que se aplique en el derecho civil patrio la Legtima Hereditaria limitaremos sus titulares o legitimarios a la familia estrictamente nuclear, entindanse hijos y cnyuge o conviviente donde las relaciones afectivas son ms slidas y autnticas puesto que lo que se busca con la implantacin de la Legtima es tutelar de mejor manera el inters jurdico familiar, pues se afectara una parte del patrimonio del causante en beneficio exclusivamente a sta. La Legtima no es una porcin alcuota de la herencia aunque pueda ser cobrada con bienes de sta, sino, un porcentaje que se establece sobre el valor neto del relictum (valor del activo), o sea, la concebimos no como parte de la herencia sino como parte de los bienes. En una posible reforma a favor de la Legtima no consideramos necesaria la reforma del Cdigo Civil con la figura de la desheredacin pues tenemos en nuestro medio la figura de la Indignidad y se regulara por este medio, pues

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muchas de las causales de desheredacin son causales de indignidad, pero si sera necesario reformar algunas de las causales de esta ltima, como incluir la Violencia Domestica como causal. No es que estemos en desacuerdo con la intencionalidad de la norma 595 del Cdigo Civil, sino, es que est no logra su fin cual es la proteccin de la familia, pues pretender limitar la voluntad del testador con la simple expresin con tal de que, resulta errneo e inconsistente presentar la como una limitacin para el causante puesto que tropieza con los alcances del Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio con respecto a los acreedores alimentarios quienes se les otorga un crdito con privilegio general pero ese crdito no le garantiza con respecto a otros acreedores un privilegio especial. En el caso de que se quebrante la advertencia que hace la norma 595 del Cdigo Civil no se producir invalidez alguna al testamento, por consiguiente segn el artculo 835 del Cdigo Civil no existen elementos esenciales en su constitucin que lo invaliden. La legtima tambin acta de la misma forma como la sucesin intestada aplicada en nuestra legislacin. Con referencia al Testamento y su realidad prctica son muy pocas las personas que se atreven a disponer por Testamento de sus bienes por una serie de razones: desconocimiento, les genera miedo el hacerlo, porque tienen la creencia de que ya van a morir, los bienes le dejan de pertenecer, quienes testan son slo aquellas personas con muchos bienes. A raz de esta desinformacin que

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existe a nivel del testamento es que el Colegio de Abogados se ha dado a la tarea de realizar actividades como charlas y asesora gratita a la poblacin con el fin de informar y resolver dudas acerca de este instrumento legal. En todos los casos es necesario que la persona se asesore bien por el notario y ste tambin cumpla bien su funcin pues no le dan la importancia que requiere al documento y no averiguan y preguntan al cliente lo que deben preguntar para evitar que el testador abuse de su libertad. La figura del testamento debe procurar no dejar espacios ni dudas para que eso lleve al testador a dejar desprotegidos econmicamente o patrimonialmente al menor, discapacitado o al cnyuge como lo establece la Ley. La figura del Fideicomiso Testamentario tiene un gran apogeo hoy en da por estar exento de pago de timbres, derechos de registro e impuesto de traspaso y lo consideran un instrumento alternativo al testamento incluso mejor que ste, puesto que pueden disponer de los bienes libremente, todava ms libre que en el testamento. En nuestra legislacin comercial no se regula especficamente la institucin del Fideicomiso Testamentario por lo que tenemos que tomar las normas generales del Fideicomiso, quedado en manos de los mismos contrayentes su regulacin lo que genera la posibilidad de cubrir voluntades viciadas que puedan defraudar acreedores, sean estos comerciales o alimentarios e inclusive evadir los bienes gananciales de su cnyuge por lo que se considera necesario que se cumpla en el ordenamiento costarricense con una regulacin especfica para ste.

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Con el artculo 595 del Cdigo Civil donde se establece la libertad de testar, la Empresa Familiar presenta una gran desventaja pues no se asegura la continuidad de la empresa y la conservacin en manos de la Familia, se vuelve difcil por no estar regulada en el Cdigo de Comercio dicha institucin de hecho, resultando ser ms fcil transmitir por medio de testamento a terceros no familiares por parte del fundador. El protocolo Familiar con sus estatutos en nada lo convierte en una limitacin a la libre transmisin de la Empresa Familiar por va de testamento porque primero es una suscripcin voluntaria que realiza el causante y segundo si en el protocolo se incorporan aspectos sucesorios de transmisin ste no va a venir a sustituir ni a ser un testamento, pues ste es Ley y se debe cumplir en la medida de lo posible. En el caso que el testador dispusiera a favor de terceros extraos se podra aplicar como solucin el derecho de adquisicin preferente y de esta forma tratar de rescatar las acciones pagando su equivalente en dinero o con otros bienes. Por ltimo, nada ms resta indicar que con la posicin elegida creemos se consigue una solucin ms conforme, que tiende a proteger ambos principios e intereses individuales y sociales, el de la libertad para disponer del patrimonio en una cantidad y la que se consigue con la Legtima en proteccin de los legitimarios familiares. Todo lo cual traera beneficios a largo plazo a nuestra sociedad en todo sentido. Adems es importante decir que la norma 595 civil debe verse desde la ptica del Derecho de Familia y no desde el punto de vista Civil.

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JURISPRUDENCIA: SALA SEGUNDA DE LA CORTE Voto N 00035, de las a las once horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho. SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N 00169, de las tres horas treinta minutos del quince de junio del ao mil novecientos noventa y ocho, Abreviado de Separacin Judicial. SALA CONSTITUCIONAL, Voto N 6328-00, de las 16:20 horas del diecinueve de julio del dos mil. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00731, de las 9:10 horas del cuatro de agosto del dos mil, Ordinario.

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TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto N 113, de las siete horas treinta minutos del veinticuatro de enero del ao dos mil uno. Proceso Ejecutivo. SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N 168 de las nueve horas diez minutos del nueve de marzo del dos mil uno. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIN II, N 00199 de las 2:25 horas del veinticuatro de mayo de dos mil uno. Ordinario de sucesin ELF c/ JECH. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 849, de las ocho horas quince minutos del once de julio del ao dos mil uno. Incidente de Pensin Alimenticia. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 2001-07517 de las catorce horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto n 1044, de las siete horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de agosto del ao dos mil uno. SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 528, de las ocho horas veinte minutos del veintiuno de mayo del ao dos mil tres. Sucesin. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 00570 de las 8:20 horas del cuatro de Junio de dos mil tres, Sucesin.

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SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 200300559 a las once horas cincuenta minutos del diez de octubre del dos mil tres. Proceso Abreviado de Reconocimiento de Unin de Hecho. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 2003-15392 de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres. TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto N142-04 de las ocho horas cuarenta minutos del dos de febrero del ao dos mil cuatro. TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto No. 715-04 de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del ao dos mil cuatro. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin 2004-12627, San Jos, a las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro, Consulta Judicial. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00157, de las 11:00 horas del primero de marzo de dos mil cinco, Ordinario. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto No.172 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del tres de marzo del ao dos mil seis. Proceso Sucesorio. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 1150, de las siete horas cincuenta y cinco minutos del diecisis de noviembre del ao dos mil siete. Incidente de Pensin Alimentaria. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00995, de las 9:30 horas del diecinueve de diciembre del dos mil siete, Sucesin.

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TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto n 511-2009, de las ocho horas treinta minutos del veintisis de marzo de dos mil nueve. Incidente de Cobro de Pensin Alimentaria dentro de Proceso Sucesorio. TRIBUNAL DE FAMILIA, N 934-09 de las 8:40 horas del quince de Junio de dos mil nueve, Abreviado de Divorcio. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 2009000902 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del once de setiembre de dos mil nueve TRIBUNAL PRIMEROCIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 000750 de las siete horas treinta minutos del veinte de agosto del dos mil diez.

ENTREVISTAS: Barletta Jos Antonio, Abogado y Notario, Colegio de Abogados, 28 de Agosto de 2010. Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Juzgado Civil de Mayor Cuanta, San Ramn 18 de Agosto del 2010. Lidiet Leitn Esquivel, Jueza de Pensiones Alimentarias, San Ramn 24 de Agosto del 2010. Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010.

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Minor Chavarra Vargas, Juez Civil, Juzgado Civil de Mayor Cuanta, San Ramn 18 de Agosto del 2010.

PERIDICOS: VIZCAINO, (Irene) Testamento evita los familiares, advierte Colegio de Abogados. LA NACION, El Pas, Sbado 28 de agosto 2010, p 10 A. PORRAS (Jorge), Fideicomiso de planeacin patrimonial, LA

REPUBLICA, Opinin, Lunes 22 de Febrero, 2010. OTRAS FUENTES: LIC SERGIO SOLANO, Miembro de la Comisin de Notariado del Colegio de Abogados, El testamento, El Abogado en su casa, Canal 13 SINART, 24 de agosto 2010.

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