Derecho

Introduccin al derecho como un fenmeno global

1. El modelo clsico del derecho 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. El derecho natural Variantes del derecho positivo Estado actual de la discusin del derecho El fenmeno del pluralismo del derecho Derecho global Derecho, Moral cultura criterios de racionalidad Mecanismos de proteccin del derecho: estado de derecho, rule of law, derechos humanos

2. Estado, nacin, legitimidad 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Estado y nacin. Restos de la soberana Criterios de legitimidad Derecho y poltica estado de derecho y Rule of Law Derecho constitucional 17456 aa74d6c4f161f

3. Derechos humanos como terreno de las negociaciones sociales y ticas 3.1. 3.2. Historia de los derechos humanos Estatus, estructura y fundamentacin de los derechos humanos

3.2.1. Las diferentes generaciones de los derechos humanos 3.2.2. Entre el derecho, la religin, la naturaleza y la moral 3.2.3. El hombre, su naturaleza y su deber 3.3. Derechos humanos y estado moderno 3.3.1. Derechos humanos y democracia
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3.3.2. Derechos humanos y bien comn 3.3.3. Derechos de las minoras, tolerancia e integracin 3.3.4. Derechos humanos e identidad cultural

4. Conceptos fundamentales del derecho moderno 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Libertad Igualdad Propiedad: derecho y economa Derecho y justicia

4.3.1. Criterios de la distribucin de capitales

5. Derecho internacional 5.1. 5.2. 5.3. Derecho supraestatal Derecho privado supraestatal Derecho entre estados

5.3.1. Justicia internacional 5.3.2. Derecho y poder: intervencin humanitaria 5.3.2.1. 5.3.2.2. La situacin de los failed states Soberana de los estados

6. mbitos particulares de la teora del derecho 6.1. 6.2. Derecho y opresin Derecho en el mbito de la medicina

1.

Los modelos clsicos del derecho, sus problemas y una propuesta

Para iniciar la discusion acerca de un concepto de derecho que se adecue a las disquisiciones y la situacin social actuales es inevitable un enfrentamiento con las diversas variantes del derecho natural y del positivismo del derecho. Pero tambin es necesario dejar atrs la preocupacin por llegar a contradicciones. Mientras que, debido a diferentes razones, este debate permanece en gran medida limitado a la tradicin europea y cristiana, los desafos planteados por el pluralismo jurdico, que existe fcticamente en muchos lugares, exigen al menos la apertura a tradiciones jurdicas no europeas. De stas, la Scharia juega, actualmente, quizs el rol ms determinante. El hecho de que la figura de una ejecucin jurdica estatal, que ha sido por siglos el paradigma del derecho, encuentre an aplicacin local, pero que en muchos aspectos no sea realista ni tampoco una opcin deseable; sumado al hecho de que, por otro lado, un orden jurdico divino o eterno, que permita examinar las preguntas concretas del derecho, no tiene el debido reconocimiento, posibilitar que el proceso de negociacin entendido como proceso del derecho constitutivo sea ms importante an. Para no tener que aceptar de esta manera las relaciones fcticas de poder ni los parmetros contigentes como algo legtimo per se, se requiere la discusin de los criterios de racionalidad que se hallan por encima de las fronteras culturales. Como punto ancla de estas complicadas discusiones y que no se examinan usualmente, aqu se propondr la validez universal de los derechos humanos como criterio de legitimidad para toda forma de exigencia de poder. 1.1. El derecho natural

De manera muy esquemtica, se puede resumir la historia del derecho natural por medio de la siguiente secuencia: primero, un derecho a partir de la naturaleza, segundo, un derecho a partir de la naturaleza del hombre y tercero, un derecho a partir de la naturaleza del derecho. En el mbito europeo, estos enfoques, junto con el derecho romano y las posiciones tradicionales del derecho, fueron constitutivas durante largo tiempo, para entender el concepto de derecho y la manera en que se puede determinar el derecho. Ciertamente, es importante reconocer las diferencias,
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para aclarar, no con argumentos erroneos, el pro y el contra, de lo que se entiende como vlido para las variantes renovadas del derecho natural particularmente despus de 1945. En el derecho romano, que fue una instancia central para la fundamentacin de normas y decisiones jurdicas en muchas partes de Europa hasta fin del siglo XIX1, fija, en primer lugar, el significado del derecho natural como base. Se diferencia entre el ius civile, que vale solamente para ciudadanos romanos, y el ius gentium, que es fundamentado por criterios naturales y es vlido de manera general, por lo cual se llama tambin ius naturale2. La diferenciacin sistemtica entre derecho natural y derecho internacional surge en Europa por primera vez en el siglo XVI, particularmente en la Escolstica Espaola. En la baja Edad Media, el derecho natural experimenta una revaluacin con Isodoro de Sevilla (Etymologiarum Liber V. De legibus et temporibus; cap. 2), quien a travs de un referencia a tradiciones esticas y a la diferenciacin jurdico-romana entre lo litrgico (fas, ius poli) y lo mundano (ius fori) contrapone el derecho entendido como derecho divino a las costumbres creadas por los hombres, en todo caso limitando esta contraposicin solamente a la fusion hecha. Adicionalmente, en la alta Edad Media ste se une a pasajes de la teora aristotlica. A estos pasajes de la teora pertenece una de las reflexiones fundamentales de la historia del espritu occidental acerca de la antropologa poltica y juridical. En todo caso, stas sern integradas en el derecho natural de la Edad Media y de la Modernidad temprana y no juegan ningn rol dominante. Por lo tanto, un derecho natural fundamentado ac antropolgicamente representa el contraproyecto que se une al pensamiento de Thomas Hobbes, quien no acepta ningn derecho objetivo previamente estipulado por el derecho estatal y deduce la necesidad del derecho estatal de las caractersticas de los hombres. El Vgl. Marcel Senn, Rechtsgeschichte ein kulturhistorischer Grundriss Zrich 21999, 30, 130ff., 158ff.
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Heinrich Honsell, Rmisches Recht, Berlin u.a. 21992, 18f. ; ber die Verbindung von rmischem Recht und Naturrecht im spteren Vernunftrecht vgl. ebd. 1f., Senn 170ff.
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derecho racional puede desvincularse del debate instaurado relacionado con Hobbes acerca de la verdadera naturaleza del hombre, en la medida en que ste se pregunta acerca de las condiciones lgicas y formales de posibilidad de un sistema de derecho y simplemente se refiere a presuposiciones antropolgicas muy elementales.

1.1.1. el derecho de la naturaleza y el derecho de Dios Al interior del contexto cultural europeo, las primeras reflexiones filosficas jurdicas en la forma de una contraposicin del derecho humano y el derecho natural son ofrecidas por la sofstica griega. Teniendo en cuenta la experiencia de diferentes formas de leyes y costumbres en los griegos y los brbaros as como la posibilidad de poner en marcha diferentes organizaciones polticas en la formacin de nuevas colonias, se busc un criterio estable para la forma correcta de las reglas y ste fue encontrado en la naturaleza (physis), que se opona a la tcnica (techne) humana en el mbito del derecho y la moral. Por ello, la naturaleza serva no slo para la fundamentacin, sino tambin para la crtica de las normas existentes fcticamente. Algunos sofistas interpretaron el derecho humano como la opresin contranatura de los dbiles por parte de los Fuertes; otros, como la domesticacin de los fuertes por parte de los dbiles; desde este punto de vista, los fuertes seran despojados de una ventaja natural, que es el resultado de su fuerza. As, en el Dilogo Protgoras de Platn, Hippias les dice a los presentes que eso es lo connatural por naturaleza, mientras que en el Gorgias Calicles sostiene que, por derecho natural, el noble y fuerte debe obtener ms y debe gobernar a los dbiles (483c-484). En contraposicin a la crtica sofista, Aristteles quiere mostrar que la polis y su derecho natural es tambin algo propio de la naturaleza. Esto tiene lugar mediante una construccin inductiva de la polis, tomando como punto de partida sus relaciones sociales fundamentales: hombre y mujer, seor y siervo, padres e hijos, es decir, relaciones que desde el punto de vista de Aristteles son vitales para todos los ciudadanos y que constituyen la casa. Con la inclusion de ms casas surgen, debido a un culto determinado y ayuda comunitaria, los pueblos base. La polis es la primera

comunidad autrquica, conformada a partir de estas pequeas estructuras. El argumento para mostrar que la polis tiene una conformidad con la naturaleza consiste en que el estado tiene que existir por naturaleza, dado que l es la finalidad de la naturaleza de las sociedades ms pequeas existentes; ahora bien, la finalidad de una cosa es realmente la naturaleza. "Denn der Zustand, welchen jedes Einzelne erreicht, wenn seine Entwicklung abgeschlossen ist, nennen wir die Natur jedes Einzelnen, wie etwa des Menschen, des Pferdes, des Hauses." (Politik I 2, 1252b 30ff.). El concepto teleolgico de naturaleza, que Aristteles emple en esta argumentacin, jug durante largo tiempo un rol central en la tradicin del derecho natural, particularmente al sontenerse que la naturaleza posee una funcin de fundamentacin. Ms trde, l ser vinculado frecuentemenre con especulaciones acerca de los designios divinos, pues Dios entendido como el creador de la naturaleza debe haber querido tambin que las cosas sucedieran as. Por esta razn, l es hoy discutible, pues se supone una falacia naturalista: la conclusin, a partir de esto, de que algo es as por el hecho de que ese algo debe ser as. Adems, an se presenta la formulacin bastante problemtica, que se describe como conforme a la naturaleza a partir de las diversas formas fenomnicas que se perciben en la naturaleza. A las figuras de argumentacin de Aristteles, a las que continuamente se ha hecho referencia en la tradicin del derecho natural y no solamente aqu , pertenecen la formulacin formal de la justicia, tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual; el anlisis del libre arbitrio (NE III 1ff. 1109b 30ff, V 11), que fue importante para una doctrina de la imputacin; y tambin las consideraciones acerca de la equidad, epikeia (Rhetorik I 13.12-19 und Nikomachische Ethik V 14), que por ejemplo se tiene que utilizar, si las leyes son muy generales y su seguimiento literal es injusto; si hay razones para la indulgencia; o si es posible solucionar las fallas de las leyes. En ultimo trmino, en la Edad Media y en la Modernidad fue vlido con respecto a las leyes humanas, en la medida en que la ley natural no podia tener ninguna falla debido a su origen divino. En la historia del derecho natural es relevante la figura de Antgona de la tragedia de Sfocles que tiene el mismo nombre; en contra de la orden expresa del Seor de la
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ciudad, Creonte, Antgona entierra a su hermano, quien cay en la batalla contra Tebas y, enfrentandose al soberano, se remite a la ley de los dioses, sobre la cual el soberano no tiene ingerencia. En efecto, esta ley representa una norma que est por encima de las ordenaciones del soberano. Mientras que en este caso el derecho natural procede de la orden de los dioses, entendidos como personas, segn la Stoa el derecho natural corresponde a la ley eterna de una naturaleza absoluta y divina. De acuerdo con la concepcin estoica, si cualquier cosa, en general, es una parte constitutiva de un mundo absoluto y total, nosotros los seres humanos tenemos una naturaleza impregnada y organizada evidentemente por una ley racional. Esta naturaleza es la representacin de una ciudad universal. El sabio que actua correctamente se halla en correspondencia con la voluntad divina, unida a esta naturaleza absoluta (Diogenes Laertius VII, 87, Forschner 1995). Segn Cicern, esta ley tambin es vlida con respecto a todas las reglamentaciones humanas: Es ist aber das wahre Gesetz die richtige Vernunft, die mit der Natur in Einklang steht, sich in alle ergiet, in sich konsequent, ewig ist, .... Wir knnen aber auch nicht durch den Senat oder das Volk von diesem Gesetz gelst werden, ..., noch wird in Rom ein anderes Gesetz sein, ein anderes in Athen, ein anderes jetzt, ein anderes spter, sondern alle Vlker und zu aller Zeit wird ein einziges, ewiges und unvernderliches Gesetz beherrschen... La concepcin del derecho natural entendido como normativa de una divinidad personal se vincula, en muchos autores medievales, con la filosofa estoica, en la medida en que se interpreta la ley eterna de la naturaleza absoluta como norma de la divinidad. Aqu, se conjugan los conceptos de derecho y de ley; tambin, los de ley natural y ley humana. Teniendo en cuenta la diferenciacin de Isodoro de Sevilla a la que se hizo allusion (tambin) el Decretum Gratiani (aprox. 1140), de enorme influencia para el desarrollo conceptual del derecho, con los diversos escolios del derecho divino y natural, que estn en estrecha conexin, sin ser idnticos; a la vez, ambas formas de derecho pueden ser comparadas con el derecho humano. En un escolio, se afirma que el derecho divino est en conexin con el derecho natural, en la medida en que ste es de muy alta naturaleza, es decir, su naturaleza es dada por Dios
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(dicitur hoc ius naturale quoniam summa natura id est Deus nobis illud tradidit (Huguccio, zit. nach Walter Ullmann, Medieval Papalism, London 1949, 46). Tambin en la Modernidad, por ejemplo, encontramos esta importante diferenciacin, representada por el planteamiento de Spinoza: Dios como natura naturans, a diferencia de natura naturata, es el poseedor de aquel derecho divino, que es entendido al mismo tiempo como derecho natural. Tal vez, Esta diferenciacin inici con el comentarista rabe de Aristteles, Averroes, (Brian Tierney, Natura, id est Deus: A Case of Juristic Pantheism? in: Journal of the History of Ideas 24 (1963), 307322, 317f.). Pese a tener importantes diferencias con el Decreto Graciano y con algunos de sus escoliantes, la definicin y aclaracin del concepto de ley formuladas por Toms de Aquino estn influenciadas por la idea estoica de una ley universal eterna de una naturaleza divina absoluta, y tambin caracteriza de manera significativa las posteriores discusiones. Toms introduce la doctrina estoica del derecho natural por medio de una imagen del mundo neoplatnica-cristiana, en donde se hace uso de la idea de una creacin, que est destinada a regresar al final a su creador; lo anterior implica ya una teleologa. l define la ley como una ordenacin de la razn promulgada por el bien comn, de la cual la sociedad obtiene una cura (quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata). Digno de consideracin es que l vincula el bien comn con el bien de los individuos y piensa que las masas tienen la labor de administrar la ley. En Toms se encuentra uno de los mtodos paradigmticos utilizados para fundamentar las normas humanas a partir de la ley natural. Toms diferencia la lex aeterna, es decir la regulacin absoluta del universo por parte de la razn divina, de la

Lex naturalis, que participa de la ley eterna en una creacin racional; por esta razn, sta posee una predisposicin natural a un determinado obrar y a una determinada finalidad.
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Las leyes humanas se presentan en la relacin de la razn humana con la ley natural. La razn humana funciona a partir de principios generales y no comprobables, ms concretamente, se refiere a reglas relacionadas con unas condiciones dadas; estas reglas satisfacen las condiciones de una ley. Al lado de la ley natural y humana, existe la lex divina, quiz como forma de regulacin de las cosas ltimas y sobrenaturales, pero tambin para castigar a los delincuentes, a los que el juez universal pas por alto. Por lo tanto, la ley eterna y la ley universal son validas en este contexto, porque ellas son decretadas por el creador del mundo; la lex naturalis es valida porque ella contiene los principios generales, que el entendimiento humano puede reconocer, por tener la posibilidad de participar de la ley eterna. La ley humana es vlida porque y en la medida en que ella se verifica por estos principios generales en medio de condiciones naturales concretas y sociales. Este esquema conceptual ser usado intensamente al menos de manera formal por los autores de la Escoltica Espaola, que fueron influenciados por Toms de Aquino; entre otras cosas, estos autores examinaron las justificaciones y crticas del derecho natural a la poltica colonial, el comercio de esclavos y las guerras; por otro lado, el esquema conceptual mencionado se mantuvo hasta el siglo XVII, incluso en el norte protestante de Europa. Con ella, se da evidentemente nuevas ponderaciones de los componentes esenciales de la discusin; se enfatiza, adems, que en extricto sentido a la ley le pertenece una ordenacin con respecto a un ser conciente de sus actos. Por ejemplo, en su monumental obra De legibus ac Deo legislatore de 1602, Francisco Surez critica un uso muy amplio y usualmente metafrico del concepto de ley, por ejemplo, cuando la ley eterna se refiere a la naturaleza no humana. En sentido verdadero, para l la ley es ein Mastab der sittlichen Handlungen, so dass sie bei bereinstimmung mit ihm moralisch richtig, und bei Abweichung von ihm moralisch falsch sind (I i 5, Suarez 2002, 31) und wird ausschlielich einem Wesen auferlegt, das frei handeln kann (I

iii 2, Suarez 2002, 55).3 De manera similar, Surez tuvo una gran influencia sobre Hugo Grotius, quien usualmente es designado el padre del derecho internacional; Grotius public la obra De iure belli ac pacis doce aos despus de la obra de Surez; la influencia de ste es tal que en De iure belli ac pacis se encuentra la famosa pregunta, que usualmente se ha catalogado como algo revolucionario de Grotius, de si el derecho natural tambin sera vlido, aun cuando no hubiese Dios; esta cuestin ya haba sido formulada en la obra de Surez (II vi 3ff., Surez 2002, 424ff.), si bin l no la formul por primera vez4. En todo caso, tambin los autores mencionados estn influenciados por el derecho natural voluntarista, aunque en grados distintos; esta inluencia es clara, incluso en quellos que se oponen al derecho natural voluntarista. De acuerdo con el derecho natural voluntarista promulgado por Johannes Duns Scoto, los requisitos del derecho natural son vlidos para el mbito espiritual y tambin para el mundano, porque stos son determinados por Dios y por lo tanto son buenos (nulla lex est recta nisi quatenus a voluntate divina acceptante est statuta; Ordinatio I d.44, Vaticana VI 363ff., ed. Wolter 254ff.). En el pensamiento de Duns Scoto, el contenido del derecho natural se reduce extremadamente. l diferencia un derecho natural producido por Dios como poseedor primero de la naturaleza y un derecho positivo legalizado por Dios; ste se distingue de aqul, porque no es vlido eternamente (sacrificio de animales, sacramentos, etc.; Ordinatio IV, dist. 17, Wolter 262ff.). Extrictamente, slo los primeros principios son considerados ley natural, los cuales se siguen de manera necesaria a partir de los trminos que surgen en su formulacin,
Francisco Surez, De legibus ac Deo legislatore 1612, Edicion critica bilingue por Luciano Perea, Madrid 1971ss. in: Corpus Hispanorum de Pace, Vol. XI ss. (lib. I-III)
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Abhandlung ber die Gesetze und Gott den Gesetzgeber (deutsche bersetzung von Buch I und Buch II Kap. i-xvi) bers. und hg. von N. Brieskorn Freiburg u.a. 2002

Vgl. Matthias Kaufmann, Francisco Surez, Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore, in Manfred Brocker (Hg.), Geschichte des Politischen Denkens Ausgewhlte Werkanalysen, Frankfurt/M. 2007, 182-198, und v.a. Dominik Recknagel, Einheit des Denkens trotz konfessioneller Spaltung. Parallelen zwischen den Rechtslehren von Francisco Surez und Hugo Grotius, Frankfurt/M. 2010.
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porque la negacin de estos principios sera autocontradictoria. Esta condicin no se satisface a partir de de la segunda Tabla del Declogo de mandamientos (t no debes matar, robar, etc). Solamente hay un principio necesario: se debe amar y honrar a Dios. Los mandamientos de la segunda Tabla son por lo tanto leyes naturales, porque stas se relacionan de manera sobresaliente con el primer principio (Ord. III dist. 37, suppl., Wolter 268ff.). Debido a esta reduccin de contenido y al vnculo entre derecho y voluntad divina, al voluntarismo de Duns Scoto y ms an al de Guillermo de Ockham se le adjudica un rol importante en el rechazo del derecho natural teleolgico.

1.1.2. el derecho a partir de la naturaleza del hombre Tratndose de la pregunta de cmo el derecho se relaciona con la naturaleza del hombre, se expresan dos enfoques fundamentales diferentes. El primero se basa en la formulacin aristotlica del hombre como zoon politikon. En ciertos casos, l constituye los fundamentos, en otros las posiciones opuestas, pero en todo caso siempre es el punto de partida de la mayora de las teoras acerca de la naturaleza poltica y apoltica del hombre. El segundo se caracteriza por la descripcin de Thomas Hobbes del hombre como un ser solitario y aislado, pese a que existe socialmente; a causa de su capacidad lingstica, el hombre tiene un miedo continuo a la ausencia de un futuro y por ello es ms peligroso que cualquier otro animal. Para argumentar la tesis de que el estado existe por naturaleza, explica Aristteles por qu y en qu sentido el hombre es por naturaleza un zoon politikon, es decir un ser configurado necesariamente para el estado; si esto es as, piensa Aristteles, el ser vivo que exista fuera de la polis tiene que ser ms que un hombre o menos que un hombre en su desarrollo completo, esto es, un Dios o un animal. Segn Aristteles, El hombre es zoon politikon, ms que otros seres vivos de naturaleza gregaria, porque l posee no solamente voz (phone) para comunicar lo deseable y lo no deseable, como los dems animales, sino tambin discurso argumentado (logos) con respecto a lo til y perjudicial, lo justo y lo injusto, etc. (Politik I.2 1254a 2ff.). La deliberacin comn en estos asuntos edifica primero una casa y luego un estado. En la tradicin escolstica y

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neoescolstica del derecho natural, pero tambin en el pensamiento del siglo XX, por ejemplo, en autores como Alasdair MacIntyre, la doctrina aristotlica de la naturaleza social de los hombres fue interpretada usualmente como una tesis de la naturalidad y, por ello, de la consiguiente unidad de los estados existentes fcticamente y de los rdenes sociales, lo que al menos no es necesario. Finalmente, para Aristteles se trata tambin de una deliberacin acerca de lo til y lo justo y el tipo de sociedad que se sigue de estas dos cosas. En una va contraria, Thomas Hobbes hace referencia el mtodo resolutivo compositivo de la ciencia natural en el terreno de la ciencia poltica. Mientras Aristteles, quien ciertamente configura una estructura del estado a partir de elementos simples, recurre a las relaciones humanas ms sencillas, Hobbes fracciona el estado evidentemente, bajo la influencia del atomismo epicreo en sus miembros individuales como elementos irreductibles. Es vlido investigar las caractersticas relevantes de estos miembros individuales para la teora poltica. Segn Hobbes, el estado de naturaleza, entendido hipotticamente como resultado de una disolucin de las relaciones estatales, es la guerra de todos contra todos, pues los hombres a causa del miedo a la necesidad futura, que es el resultado de su capacidad de habla, estn siempre preparados para matarse unos a otros. Evidentemente, en contra de la concepcin tomista de la predisposicin natural del hombre hacia lo bueno, Hobbes propone como "generall inclination of all mankinda perpetuall and restlesse desire of Power after power, that ceaseth only in death" (Lev. 11). Segn Hobbes, los hombres son iguales por naturaleza, porque en principio cada uno puede matar a cualquiera y porque cualquiera puede ser lastimado, ya sea cuando est durmiendo o siendo asesinado por un grupo personas que se han reunido mediante un acuerdo. Pero esto no ayuda en nada a un proceso de paz. En contra, los iguales elevan una exigencia con respecto a los pocos recursos existentes. Adems, Hobbes piensa que la igualdad es ms grande en el terreno espiritual (De cive 1.4; Lev. 13). Para librarse de este estado de permanente peocupacin, se someten los hombres a un contrato recproco de sometimiento a un soberano. Como el acto de violencia

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humano tiene relacin con el entendimiento del hombre, surge as, de igual forma, el sometimiento a la violencia de la decision racional del soberano. A causa de la igualdad y la esencia amenazadora, los hombres tienen en primer lugar un derecho natural un ius naturale sobre todo medio posible. (de cive 1.9). En todo caso, esto no sirve de nada en el estado de naturaleza, pues los dems individuos tienen el mismo derecho. Las leyes naturales, las leges naturales, le ensean al individuo a liberarse de este estado. Con referencia a este punto, en primera instancia se debe buscar la paz, en la medida en que sta sea posible; si esto no es posible: se tiene que buscar ayuda para la guerra. A partir de esto se deduce otra cosa: junto con otros futuros siervos, el individuo renuncia al derecho natural por medio de un contrato de sometimiento a un soberano. Dado que l fomenta el derecho, el soberano por su parte no es un socio contractual, sino que mantiene su derecho natural sobre todo. Por ello, el derecho objetivo estatal es el derecho subjetivo del soberano sobre todo, que slo l mantiene en el estado de derecho . (De cive 1.12ff., 2.1ff. Lev. 14, 15, 17). En el ejemplo de Thomas Hobbes, se reconoce que desde hace tiempo la fundamentacin de los actos de resistencia es solamente un tipo de argumento del derecho natural. Igualmente, es importante legitimar la violencia necesaria que imprime el estado. As, aqu se fundamentan las normas porque ellas son decretadas por un poder coactivo, cuya existencia es necesaria para la existencia futura del hombre. Evidentemente, la construccin de Hobbes no est libre de tensiones internas: por una parte, a causa del contrato comn de sometimiento de los sbditos, el seor obtiene un derecho natural sobre todos y todo, as como tambin el derecho a matar a los sbditos (Lev. 15). Por otra parte, el particular no puede renunciar de ninguna manera al derecho natural, para defenderse del uso extremo de la fuerza, tambin del uso legal de la fuerza, y para buscar socorro (Lev. 14, Mayer-Tasch 1965, 95ff.). Realmente el soberano determina lo que es bueno y malo, justo e injusto (Lev. 18), cada aceptacin de una moral extraestatal y derecho no nacional sera perjudicial para la paz (De cive 6.11). Sin embargo, el compromiso con el soberano solo dura hasta que l tenga la posibilidad de proteger a los ciudadanos, hasta que la mutual relation of protection
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and obedience" sea posible (Lev. 21). Con ello, Hobbes ha creado un criterio para la legitimacin de la hegemona, el primer test verdadero de legimidad para la existencia de una hegemona estatal en general, un criterio, que as mismo es fcil de comprobar, cmo es inmune con respecto a todos los intentos del soberano, de definer el derecho a travs de otras determinaciones. Si bien hoy no es considerado como el padre del derecho natural (Welzel 1990, 123ff.),5 el ya mencionado Hugo Grotius, quien representa el vnculo entre el derecho natural de la Alta Escolstica y de la Modernidad, es supremamente importante a causa de la influencia que ejerci sobre Thomas Hobbes y tambin sobre Samuel Pufendorf (1632-1694). Este jurista y telogo protestante, quien en su teora poltica se refiere tanto a Hobbes como a Aristteles, tuvo con su voluminosa obra De iure naturae et gentium libri octo (1672) y con su difundido compendio De officiis hominis et civis (1673) una enorme influencia sobre la mayora de tericos del derecho. "Pufendorf ist der Naturrechtslehrer eines ganzen Jahrhunderts gewesen." (Kersting 1994, 225, vgl. zu Pufendorf Welzel 1990, 130-144). En el centro de su doctrina del derecho natural se encuentra no el derecho, sino el deber del hombre. ste resulta de su debilidad (imbecilitas) y de la dependencia de otros hombres resultante de esto (De officiis I 3.3). Para asegurar el examen general de estos deberes, se requiere de un orden social de obligatoriedad. El rol esencial del derecho natural a la socialitas, la sociabilidad, justificado por la razn, es al mismo tiempo su fundamento de validez. En contra, el derecho positivo debe su validez a la voluntad del soberano; el derecho divino a la voluntad de Dios. Por ello, las leyes de este ltimo son comunicadas mediante su revelacin; las leyes del derecho natural a travs de la razn. En Alemania, es importante para el derecho natural Christian Thomasius, Profesor en la Universidad de Halle; realmente l no reconoce el contrato como fundamento del derecho, pues un contrato por s mismo no obliga; slo lo hace si est de acuerdo con el derecho natural o con el derecho positivo, como Hobbes Hans Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Gttingen 41962, Neudr. 1990, 123ff.
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aclara con respecto al derecho positivo, entendido como precepto del soberano (lex pro jussu sumitur, non doctoris, sed imperantis, Fundamenta iuris naturae et gentium, I Cap. VI XVII, Thomasius 1979, 170)). La antropologa jurdica de Hobbes ser criticada fuertemente desde diversos flancos. De parte de la doctrina del sentimiento moral se menciona las pulsiones morales de los hombres. Locke pensaba que no se debera considerar a los hombres seres tan tontos que se exponen a la violencia de los leones a causa del miedo a zorros y martas. (Second Treatise VII.93). Jean-Jacques Rousseau sostiene que Hobbes mostr al hombre simplemente como el resultado de la sociedad decadente y no hizo referencia a la transformacin del carcter humano, ni examin al hombre original y verdadero; al mismo tiempo, l pone en duda la formulacin esencial de Aristteles, que se ha convertido en dogma, segn la cual el hombre es un ser racional y social. Rousseau ve en el original y no configurado por ningn tipo de sociedad homme sauvage un ser solitario, que no posee an ninguna razn, sino primariamente una perfectibilit, que le ha permitido superar a los dems animales y que ha tomado cuerpo despus de siglos en el lenguaje y la razn (2. Discours, 1. Teil). Al mismo tiempo, Rousseau exige una investigacin emprica acerca de las diferentes formas de la vida humana (2. Discours, 2. Teil). Junto con Giambattista Vico, l es uno de los pioneros de la investigacin etnolgica, en particular, y emprica, en general, del hombre. De una parte, estas investigaciones se desarrollaron mediante enfoques de la biologa y de las ciencias naturales, en los cuales la cercana del hombre y los animales, especialmente los mamferos superiores, fue puesta de manifiesto, no pocas veces con implicaciones determinista; de otra parte, surgen posiciones del relativismo cultural, que se fundamentan en la diversidad y la particularidad de las posibilidades del desarrollo humano. Ciertamente hoy en da la antropologa funciona con estas perspectivas muy diversas, si bien la tendencia a ponerla como fundamento de posiciones contradictorias del derecho y de la teora poltica no se muestra tan abiertamente como en autores del tipo de Arnold Gehlen o tambin Carl Schmitt. Ellos plantean una correlacin directa entre la doctrina poltica autoritaria y la imagen pesimista del hombre, que es expuesta usualmente en trminos biolgicos, algo que
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no se podra sustentar en el contexto general antropolgico. Por ejemplo, el anarquista Pjotr Kropotkin construye sus argumentos desde un punto de vista esencialmente biolgico e incluso social-darwinista y recalca que si se piensa que los hombres son peligrosos, entonces a ellos no se les debe dar ningn poder. La importancia del derecho natural antropolgico radica en que, de cualquier manera, los sistemas de derecho y las teoras de derecho primero son formulados para hombres que viven en nuestro contexto determinado y hoy en da debera ser claro que las medidas de reeducacin a corto plazo tienen poco xito. En esta medida, son suficientes las consideraciones verificables por todos y cada uno acerca de su conducta fctica, que se mantiene con probabilidad en un futuro prximo. Correspondientemente, Hart fundamenta tambin su minimum content of natural law sobre algunos truisms, afirmaciones banales sobre los hombres (Hart 1994, IX.2.). Despus de afirmar que en una antropologa del derecho se debe presuponer un deseo por la supervivencia del hombre, conjuga l apreciaciones sobre sus condiciones jurdicas relevantes, cuya contingencia l siempre recalca nuevamente. Con alguna modificacin, son estas: i) ii) Vulnerabilidad. Incluso el ms fuerte no es incombatible, tiene por ejemplo que dormir en algn momento Igualdad aproximativa. Las diferencias reconocidas en fuerza corporal, destreza e inteligencia no son tan graves con vistas a este terreno central, como para que cada uno fuera invulnerable o para que grandes grupos de la poblacin estuvieran completamente incapacitados para hacerle dao a otros. Con respecto a aquellos que estn desprovistos de ayuda y requieren proteccin, se plantea una misin de proteccin para los otros, que en ultimo trmino fija su punto de partida en lo observable. iii) Altruismo limitado. Los hombres no son ngeles ni demonios, es decir, un sistema jurdico con una omisin de ataque de ambos bandos es necesaria, pero tambin posible realmente. El altruismo que no pocas veces se ve en los hombres se refiere normalmente a algo que de alguna manera est

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cercano y tiene que ser fijado a travs de un sistema objetivo de criterios como el de la pobreza. iv) Medio limitado. Dado que no para todos una vida en un deseado curso es posible y adems dado que los hombres son muy dbiles para convenir espontneamente en la unidad de los bienes, como Duns Scotus ya haba afirmado, se requiere de una suerte de ordenacin de la propiedad. De qu forma esta tiene que ser, puede ser medido desde diversos puntos de vista. v) Entendimiento limitado y poderes de la voluntad limitados. Dado que no todos los hombres ven que, en general, es racional para ellos obedecer las leyes y segundo que incluso los inteligentes a causa de todo tipo de influencias pueden ser seducidos a no obedecer, se requiere de la posibilidad de dirigirlos a la necesidad de obedecer la ley, de lo contrario los obedientes voluntariamente de la ley estaran claramente en desventaja y nos hallaramos nuevamente en el estado de naturaleza descrito por Hobbes. Los puntos de Hart incluso su llamado truisms manifiestan suficientemente las fortalezas y debilidades de este tipo de derecho natural. Las partes que son suficientemente fuertes y son relevantes para una teora del derecho o una teora poltica, son evidentes, esto es, poseen un alto grado de evidencia. Si bien stas no son impracticables o inconducentes, son tan generales que llegado el final del siglo XX, no jugaron ningn papel en algn caso jurdico interesante de litigio importante; esto se debe justamente a que acerca de ellas hay un consenso grande entre dialogantes serios y acadmicos de prestigio (vase, George 1992). Se sabe que los hombres no son conejos que necesitan adiestramiento, se sabe tambin que intentos de reeducacin a corto plazo dirigidos al hombre, el cual puede vivir en sociedades utpicas, debido a la incapacidad de los educadores, han terminado en fracaso y han causado terrible dolor. Con respecto a este punto, sigue vigente en menor o mayor medida lo que ya Kant llam insociable sociabilidad del hombre (Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht, Vierter Satz, AA VIII 20f.). Por otro lado, con consideraciones como las expuestas por Hart, que se siguen muy fcilmente, a puntos de vista antropolgicos; es vlido examinar estas cuestiones al interior de los
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debates politicos actuales. En un futuro prximo, no se tiene que emitir ningn pronostico acerca de los desarrollos del carcter humano. Si bien la autora no considera que sus reflexiones hacen parte de la teora del derecho natural, vale la pena mostrar que una reflexin algo ms general sobre las caractersticas humanas relevantes a nivel poltico y jurdico puede ser de ayuda para posteriores reflexiones. Martha Nussbaum concepcin vaga y fuerte del bien. En cierta medida, nosotros podemos afirmar que todos los hombres poseen las siguientes cualidades; Nussbaum habla de capacidades capabilities. mortalidad necesidades del cuerpo (hambre y sed, la necesidad de proteccin, deseos sexuales, movilidad) la capacidad de experimentar alegra y dolor capacidades cognitivas: percibir, representar, pensar desarrollo en la edad temprana razn prctica unin con otros hombres unin con otras formas existentes y con la naturaleza humor y juego aislamiento fuerte aislamiento

A partir de estas capacidades que describen una concepcin del bien significativamente opaca y del hecho de que de alguna forma todas podran ser tomadas en cuenta cuando los hombres se organizan polticamente, se siguen determinados parmetros para estos rdenes polticos. Das von Aristoteles formulierte Wohlfahrtssystem sollte als ein institutionelles, nicht als ein residuelles Wohlfahrtssystem verstanden werden. Das heit, dass die Politik
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nicht einfach abwartet und schaut, wer zu den Zukurzgekommenen gehrt... Statt dessen besteht ihr Ziel darin, ein umfassendes Untersttzungssystem zu schaffen, das allen Brgern ein Leben lang eine gute Lebensfhrung ermglicht. Consecuencias: determinadas formas de trabajo son inconmensurables con una buena vida (66) no hay ningn derecho de propiedad absoluto (67) la posibilidad de participacin poltica tiene que mantenerse para cada uno y cada una la educacin se alcanza a travs de una combinacin de elementos pblicos y privados (71) Nosotros no podemos siempre presuponer lo que ellos dicen de facto, no podemos dejarles la eleccin de lo que para ellos es el bien, esto es, en su bsqueda por la felicidad, pues ellos no siempre tienen un conocimiento de estas cosas, de hecho para ellos hay un nmero muy grande de posibilidades para lograr estos objetivos. Nussbaum menciona una y otra vez el conocido ejemplo de Marx del trabajador alienado, el cual es reducido a lo elemental de sus necesidades reconocidas, porque a l le hace falta la posibilidad de concepciones ms amplias. Pero tambin las mujeres en Bangadlesh, las cuales por la falta de conocimiento de sus posibilidades no puedieron acomodarse, en un primer momento, al programa de educaci, pero posteriormente de acuerdo con sus condiciones particulares disfrutaron de beneficios unidos a una mejor educacin. Con el reproche de paternalismo se encuentra Nussbaum, porque ella apunta a la necesidad de la gran sensibilidad de los aristotlicos y a la idea de que nicamente se trata de desarrollar las capacidades del hombre de hacer lo que ellos determinen segn sus decisiones.

1.1.3 El derecho de la naturaleza del derecho

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Al final del siglo XVII y en todo el siglo XVIII comienza una intensa discusin acerca del principio fundamental de derecho natural. Con respecto a esto hay investigaciones acerca de preguntas particulares, por ejemplo del derecho penal, que son enormemente fructferas desde el punto de vista terico. En la bsqueda de un principio ltimo del derecho natural, que deba servir como premisa mayor de un silogismo con respecto a la fundamentacin de exigencias morales concretas y ser adems tan sencillo que tambin el hombre de la calle pudiera utilizarla en sus problemas morales concretos, surgen an hoy propuestas confiables. Por una parte, se exige que el mayor bien posible sea alcanzable y para tantos como sea posible, y se amplie tanta felicidad, como la naturaleza de las cosas lo permita. G.W. Leibniz es el autor de este principio fundamental utilitarista suscrito durante largo tiempo a J. Bentham y posteriormente a F. Hutcheson. Otras formulaciones posibles de un principio fundamental del derecho natural fueron la referencia a la regla de oro (lo que t no quieres que a ti te hagan, no lo hagas a ningn otro!) y el principio de la generalizacin, segn el cual esto cuya omisin llevara a la humanidad al ocaso es exigido por el derecho natural y esto cuya ejecucin general llevara al ocaso de la humanidad es prohibido por el derecho natural (Hruschka a.a.O.). Estos principios fueron esbozados por Kant en la primera formulacin del imperativo categrico. Handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, dass sie ein allgemeines Gesetz werde (AA VI 421). Aparte de esto, el derecho ilustrado del siglo XVIII ejerci una inmensa influencia sobre las operaciones de codificacin en Prusia, Austria y Francia, las cuales terminaron al final del siglo XVIII y principios del siglo XVIII. Indiscutiblemente, la obra de Christian Wolff fue de inmenso significado en este proceso (Senn 1999, 220ff.).
1.

La doctrina del derecho de la Metafsica de las costumbres de Kant y Los Fundamentos del derecho natural de Fichte, que vieron la luz en los aos

20

noventa del siglo XVIII, son por su precisin y profundidad metdica un punto mximo y un paradigma de la manera de argumentacin del derecho racional. Por medio de la razn pura, Kant quiere edificar los fundamentos de una legislacin positiva posible. Esto es posible, pues todas preposociones del derecho son leyes racionales y por ello a priori. l define el derecho como Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkr des einen mit der Willkr des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann. (Rechtslehre, Einleitung B). Con ello, se trata de una relacin externa de las personas, de sus acciones, no de sus pensamientos y deseos. En el estado, yo no tengo, segn Fichte, ningn derecho sobre la moralidad del otro, sino solamente sobre su legalidad, para que l se comporte de modo como si fuese de buena voluntad. En todo caso, yo tengo un derecho de obligarlo a entrar en una relacin de derecho, para poder solucionar preguntas de la posesin y la propiedad sin acudir a un medio de Guerra. Segn Kant, existe el mandato de abandonar el estado de naturaleza (42). Por su parte, tambin en Kant el derecho est unido con la facultad de coaccionar en conformidad con una proposicin a priori (Rechtslehre Einleitung D). Esta conexin entre derecho y coaccin, por una parte, y derecho y libertad, por otro lado, permite la formulacin de un derecho de libertad particular, subjetivo, natural e innato, en el sentido de una independencia de la voluntad con respecto otro sujeto. Solamente puede ser aceptada la obligacin de uno y otro lado basndose en leyes jurdicas.
2.

As pues, en este tiempo, despus de intensas discusiones acerca de las diferentes versiones del derecho natural, la separacin entre legalidad y moralidad es una parte fundamental del pensamiento jurdico; adems, partes fundamentales del pensamiento jurdico, que nacieron en este periodo, son: 1) el pensamiento de que las normas jurdicas tienen que satisfacer los criterios de reciprocidad y generalidad; 2) de que los hombres poseen un derecho natural de libertad de la voluntad; 3) de que el derecho protege una complicada estructura de relaciones privadas y pblicas y no solamente hace desaparecer la guerra de todos contra todos. Con el uso de la nocin de contrato, determin Hobbes por ms de ciento cincuenta aos la terminologa de las disputas argumentativas.

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El discurso de un contrato entre los miembros del estado tiene ventajas sistemticas, pues conduce naturalmente al pensamiento del deber. Quien ha aceptado un contrato est comprometido a cumplirlo, segn el antiguo principio pacta sunt servanda. Al mismo tiempo, el contrato implica una cierta reciprocidad. La metfora del contrato sugiere una aceptacin libre o una posibilidad de rechazo; adems, una consideracin de los deseos e intereses de todos los participantes del contrato. Intiutivamente, si se tiene un claro entendimiento, no se firmar ningn contrato en el que se reconozca un engao. Esto es un anlisis de cmo sera un estado, en el que el contrato social no represente un engao por parte de los miembros de una comunidad. Por una parte, la crtica de la teora del contrato se diriga correspondientemente contra la exigencia de que ella esclareciera el deber de obedecer el derecho; por otro lado, contra sus implicaciones individuales, liberales y voluntaristas. Al final, prcticamente no ha habido nunca una union, en la que todos los ciudadanos de un estado convinieran acerca de la asociacin y sus condiciones. La objecin de que algo as tampoco sera posible en el contexto de una metfora lleva a la rplica de que una aceptacin metafrica de un contrato metafrico no puede fundamentar ningn deber real de acatamiento. Adems, el deber de acatamiento sera as una derivacin de un deber moral o natural, perteneciente al cumplimiento de contratos. Fichte ya se haba referido a esto. Esto, que se demanda fundamentar, ya se supone. (GNR 13). El discurso del contrato puede en todo caso servir como instrumento didctico para aclarar una fundamentacin del deber. Hegel critica adems que un contrato surja de la esfera de lo econmico, en la que se trata de relaciones privadas con respecto a un beneficio particular; por lo tanto, pricipalmente la metfora del contrato sera inadecuada para comprender o incluso para fundamentar la alta esfera existente del estado, cuyos miembros tienen un alto deber (Rph 75, 100, 258). El estado con su eticidad no podra ser descrito o concebido como la suma de muchos intereses particulares, no se lo puede ver tampoco como algo hecho (273). All donde se ha buscado nuevamente construir un estado segn principios morales, se ha dado lo peor, por
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ejemplo el despotismo de la Revolucin Francesa (258). Este ltimo pensamiento se encuentra apoyada en Reflections on the Revolution in France (1790) de Edmund Burke. Por consiguiente, una sociedad humana no es un producto voluntario creado tcnicamente, sino una estructura que crece lentamente. Primeramente, en el ltimo tercio del siglo XX revivi la teora del contrato, no como fundamento del deber a la obediencia, sino como instrumento para el anlisis del concepto de justicia institucional. En su obra principal The Theory of Justice, Rawls hace uso de un hipottico estado original (original position), para determinar en qu consiste una sociedad justa. Al interior de este estado original, los hombres deciden acerca del orden justo de una sociedad, sin saber qu puesto tomarn ellos en la sociedad constituida. Ellos no saben nada sobre su estatus social, nada sobre su posesin y nada tampoco sobre sus capacidades, sus gustos, sus necesidades particulares. En el estado original todos poseen quiz las mismas capacidades racionales y son desinteresados del destino de sus congneres ( 4, 20-30).6 Segn Rawls, justas son aquellas relaciones que cada participe de la sociedad, detrs de este velo de ignorancia (veil of ignorance), sin conocimiento de su propio hbitat a partir de un egosmo racional, puede aceptar, de manera que es posible aceptar una sociedad como la descrita ( 24f.). A causa de la misma racionalidad y del desinters, las maniobras de engao y las decisiones malintencionadas y basadas en la envidia deben desaparecer. Rawls nombra dos principios, a partir de los cuales la justicia de un orden poltico puede darse en la realidad. En primer lugar, todos y cada uno deben tener una amplia posibilidad de libertad, la cual se puede concertar con la libertad de los otros (11). En segundo lugar, las reparticiones dismiles de los bienes son aceptadas slo en la medida en que aquellos que en esta reparticin han salido muy perjudicados, visto en trminos absolutos se posicionen mejor, de manera
6

John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt/M. 1975.

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que se d una reparticin exactamente igual para ellos, que tiene que permitirles continuamente a ellos la posibilidad de participacin en los cargos polticos. Pese a una continua renuncia al utilitarismo, examina Rawls ac una posible unin de los principios kantianos y utilitaristas. En el capitulo quinto del escrito del utilitarismo de Mill, se sostiene que las anomalas de la igualdad seran aceptables solamente si sirven al bien comn. En Rawls ste es formulado de una manera que asegura que en la felicidad ms grande del mayor nmero no son perjudicados los particulares, para asegurar la felicidad de los otros. Su modelo es caracterizado usualmente con el ttulo de un libro posterior: Justicia como Fairness. Rawls no adopta ninguna diferencia precisa de los bienes y de las propensiones a ellos, sino que parte de una cierta fundamentacin en las cosas, con respecto a las cuales en casos normales todos y cada uno da preferencia a la posesin que a la no posesin, como por ejemplo la vida, la salud, etc. (15). Una eleccin ms precisa de lo que se desea para una vida completa con relacin a los bienes, la deja Rawls, de acuerdo con una buena tradicin liberal, a la decisin de los individuos, quienes hacen esto de manera natural y de acuerdo con su idea del bien, o, en trminos de Habermas, de acuerdo con su ethos. Tambin para Hegel, el derecho filosfico o el derecho natural es, en la medida en que se quiera mantener los nombres a partir de fundamentos histricos, esencialmente derecho racional; por ello, se requiere de una ciencia filosfica del derecho, que se ocupe de la idea del derecho (RPh 1). Ciertamente l previene la diferencia del derecho positivo darein zu verkehren, dass sie einander entgegengesetzt und widerstreitend sind, wre ein groes Missverstndnis (RPh 3). Realmente, puede plantear la pregunta de si la determinacin del derecho es racional legtimamente. Como reaccin a su irracionalidad parece Hegel sin embargo menos interesado en una correccin de un criterio vlido de manera general, que en un desarrollo completo que examine el fin, el tiempo, las condiciones del espacio, etc. ste es un aspecto que hace parte del intento de Hegel de suprimir el derecho y la moral del terreno de la eticidad. Suprimir, en sentido triple de la palabra alemana aufheben, destruir, suprimir, alzar.
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Durante el siglo XIX, el derecho natural fue snnimo de falta de cientificidad en el debate de la ciencia del derecho; tambin fue sinnimo de extravo metafsico y/o ceguera ideolgica, una valoracin que as mismo en el siglo XX tuvo pleno domino entre los acadmicos. El derecho natural experiment un cierto renacimiento a causa, por una parte, de la tendencia de aplicar, despus de la segunda guerra mundial, la ausencia de derecho propia del Nacional Socialismo en las diversas formas de dominacin del positivismo del derecho; por otra parte, a causa de la idea de que algunas estructuras elementales y presuposiciones fundamentales son simplemente constitutivas para un sistema de derecho. El ejemplo de la ciertamente contingente, pero en el presente praticamente incontinuables e inconducentes presuposiciones antropolgicas fue mencionado anteriormente con la referencia a Hart.

1.1.3. El relanzamiento del derecho natural despus de la segunda guerra mundial

Adems de la idea del contenido mnimo del derecho natural de Hart inspirada antropolgicamente, la defensa del derecho natural de John Finnis fue tenida en cuenta fuertemente en las ltimas dcadas en diferentes planos estructurales. En contra de esto, en Alemania una evaluacin por parte del derecho natural al derecho positivo fue propagada y tuvo importancia, porque durante cierto tiempo el dominante punto de vista del positivismo del derecho favoreci activamente al estado nacional socialista, que careca de una jurisprudencia clara, o por lo menos fue tan dbil como para defenderse de l, mientras que de otro lado elementos de derecho natural fueron clausuradas y eliminadas de las concepciones del derecho del nacional socialismo7. Pese a la diferenciada motivacin final parece digno de notar que al lado
7

Vgl. Matthias Kaufmann, Rechtsphilosophie, Freiburg/Mnchen 1996, 207ff., Fabian Wittreck, Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht Affinitt und Aversion, Tbingen 2008.

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de diversos enfoque motivados cristianamente una lnea completa de concepciones del derecho natural se basa en fundamentos no religiosos. 8 Si se deja de lado el uso oportunista del derecho natural unido a la denuncia del positivismo del derecho por parte de los juristas contaminados por el Nacionalsocialismo despus de 1945 y se examina el caso de algunos juristas expulsados de su cargo por el Nacionalsocialismo, por ejemplo Gustav Radbruch9, se sigue as un cuadro complejo, con respecto a la posicin defendida durante largo tiempo, segn la cual l se transform de positivista a defensor del derecho natural, a causa de la Experiencia de Damasco del Nacionalsocialismo. Ni fue Radbruch realmente antes de 1933 un positivista en sentido estricto de la palabra, sino que vio continuamente como tarea del derecho positivo la transformacin de la idea del derecho (Radbruch 1999, 76, 166), ni fue l obligado a ser un consecuente doctrinante del derecho natural, aun cuando su idea de las razones de validez del derecho se movieron fuertemente en favor de criterios de contenido. En todo caso, si ahora se quiere designar esto como una marca distintiva del derecho natural o no, la preocupacin conceptual con respecto a la justicia formulada por Radbruch en sus ltimas publicaciones pertenece esencialmente a la temtica de la validez del derecho10. Tambin otros autores por ejemplo Helmut Coing a quien se le ha declarado libre de culpa, o Hans Wenzel, excusable, a causa del temor a la prdida de la existencia profesional, o Arthur Kaufmann, simplemente muy joven, para enfrentarse seriamente a los procesos jurdicos durante el Nacionalsocialismo proveen posibles vas para la fundamentacin del derecho natural, esto es, para las
8

Arndt Knnecke, Auf der Suche nach dem Kern des Naturrechts. Ein Vergleich der schwachen skularen naturrechtslehren Radbruchs, Coings, Harts, Welzels und Fullers ab 1945, Berlin 2003, 40ff.
9

Hilfreich ist u.a. die von Ralf Dreier und Stanley Paulson edierte Studienausgabe von Radbruchs Rechtsphilosophie, Heidelberg 1999, die neben dem Text von 1932 auch einige Schriften aus den Jahren nach 1945 enthlt.
Ulfried Neumann, Naturrecht und Positivismus im Denken Gustav Radbruchs Kontinuitten und Diskontinuitten, in: W.Hrle/B.Vogel (Hrsg.), Vom Rechte, das mit uns geboren ist. Aktuelle Probleme des Naturrechts, 2007, S. 11-32, Knnecke 2003, 53ff.
10

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valoraciones del derecho. Helmut Coing por ejemplo deduce, bajo la influencia de la tica material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann, los principios fundamentales del derecho, bajo los cuales se subsumen tambin los derechos fundamentales de la persona; stos deben servir como fundamentos de la ciencia del derecho y como criterio de valoracin de la poltica del derecho11. En el ltimo captulo de su an importante trabajo sobre el derecho natural, Hans Welzel formula Exigencias mnimas de un orden social, las cuales, a causa del enfoque existencial ontolgico, tienen que contener el reconocimiento del hombre como persona responsable y elemento central (Welzel 1990, 240; Knnecke 2003, 139-145). A causa de las diversas dificultades metdicas y de contenido de estos enfoque y a causa de una inevitable imprecisin y falta de ingenio que afect el procedimiento presentado y sus posibles resultados, disminuy entonces el inters en esta manera de proceder en los aos sesenta del siglo XX, lo cual benefici claramente al neopositivismo; tras la cada del muro de Berln, por ejemplo en el contexto de los procesos de proteccin del Muro, contra los soldados que disparon a fugitivos, experiment el derecho natural un cierto relanzamiento (Knnecke 2003, 317ff.). Aparte de esta motivacin moral con respecto a una argumentacin del derecho natural, que se ha fortalecido esencialmente a partir de causas concretas, hay reflexiones que se dirigen a elementos estucturales de un derecho natural, el cual puede ser visto como aceptable, sin que una clara separacin entre los dos tipos de teora se pueda ejecutar. A primera vista, el trabajo de Lon Fuller, cuya segunda edicin aparece en 1969 The Morality of Law, parece ser el puente entre una concepcin positivista y una concepcin del derecho natural. 12 Segn un examen ms pormenorizado, se trata de la abolicin ultima de las dificultades formales para el funcionamento de un sistema de derecho, como por ejemplo autocontradiccin, pena retroactiva, regulaciones
11

Helmut Coing, Die obersten Grundstze des Rechts, Heidelberg 1947, Knnecke 2003, 86-115.
12

Lon Fuller, The Morality of Law, New Haven 21969.

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jurdicas faltantes, publicidad faltante, etc. (Fuller 1969, 33-38). Esto fue criticado tambin por Hart, con el argumento de que los sistemas de derecho moralmente rebrobables podran funcionar sin problema, aun cuando se aceptaran estos criterios; lo que en todo caso en los criterios de espacio pblico, de estabilidad jurdica y de la prohibicin retroactiva no es totalmente seguro, si se tiene en cuenta los usuales quebrantos del derecho por parte de los estados autoritarios. Tradicionalmente, en algunos campos las exigencias del derecho natural parecen convertirse simplemente en una parte de los fundamentos metodolgicos del desarrollo del derecho positivo. John Finnis (Finnis 1980) designa como derecho natural los estndares normativos presupuestados, los esquemas que aquella teora del derecho tambin aquella positivista , por lo menos implcitamente, debe utilizar, con vistas a lo que es bueno para la vida humana etc., para poder lograr su finalidad (Finnis 1980, 18, 23). Se requiere diferenciar estas presuposiciones no silenciosamente y no esconderlas detrs de la fachada de una pura descripcin, sino hacerlas publicas y con ello hacerlas algo que se pueda discutir desde el punto de vista racional (16f). En un mundo en el que las diferencias interculturales son cada vez mayores, la justificacin de estas exigencias constituye el regreso a fundamentos cientficos y con ello exigidos como ineludibles; adems sirve a la autoimmunizacin de las exigencias occidentales de dominacin, quiz ms claramente hoy en da que 30 aos atrs, cuando Finnis public su obra central. De igual manera, se puede aceptar la defensa de FInnis de la tesis del derecho natural en contra de los ataques generalizados; por ejemplo, en contra de la afirmacin de que para todos los doctrinantes del derecho natural sera el derecho total positivo sencillamente una emancipacin de un derecho natural preexistente (28); tambin, en contra del enfoque de que todo derecho natural se basa en una deduccin no vlida del deber a partir del ser, (Finnis 1980, 33, 47), o de igual manera en contra de la posicin de que el derecho natural sera concebible solamente bajo el enfoque de un Dios entendido como creador del derecho (Finnis 1980, 48). Contrariamente, ms problemtico ser el estatus ontolgico y epistemolgico, que Finnis adjudica al derecho natural. Por una parte, sus principios deben corresponder
28

con los principios matemticos de la contabilidad, ser extraidos de la transformacin histrica, aun cuando ellos en principio fueron desarrollados en un punto determinado del tiempo (Finnis 1980, 24); por otro lado, el hecho de que haba entre los defensores del derecho natural suficientes posiciones controvertidas, no debe hablar en contra del derecho natural (Finnis 1980, 31). Dado que no fueron desarrolladas para ninguna de las controversias relevantes a nivel poltico de la tradicin del derecho natural vas de solucin operacionales, la comparacin con la matemtica parece audaz. Ciertamente, el pensamiento fundamental no es implausible. Tan poco como las posibilidades limitadas tcnica y fsicamente en la fabricacin de figuras geomtricas afectan la definicin geomtrica de plano o de otras figuras geomtricas ideales, as tan poco sern impuestos los principios de justicia extrapolados a partir de las normas existentes en la sociedad a causa de la continuidad de injusticia en el mundo por fuera de la fuerza. De la misma manera en que se utiliza los objetos idealizados para la medicin de terrenos reales etc. se puede usar estos principios para juzgar situaciones reales. Abiertamente, son ellos, sin embargo, de una naturaleza muy general y cada aplicacin concreta est unida a juicios adicionales aceptables y de carcter menos general. Por ejemplo, si se define la justicia como el tratamiento igual de lo igual y el tratamiento no igual de lo no igual, entonces parece esto claro prima facie; en casos concretos, esto lleva sin embargo a discusiones acerca de qu similitudes y qu diferencias son relevantes. Tambin ac, seguramente se debe estar de acuerdo con Finnis en que el campo en que se puede argumentar racionalmente es considerablemente ms grande que lo que usualmente es aceptado. En este sentido, las argumentaciones del derecho natural, esto es, aquellas que se habra designado antes como propias del derecho natural, no se pueden dejar de lado fcilmente13. Dado que Finnis no pretende ofrecer un libro acerca de las doctrinas del derecho natural, sino una doctrina conceptual del derecho natural, se entrar a la discusin de
13

Vgl. John Finnis, Natural Law Theory: Its Past and Its Present, in: Andrei Marmor (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law, New York 2012, 16-30.

29

algunas de sus argumentaciones acerca de los conceptos fundamentales de la filosofa del derecho.

1.2.

Variantes del positivismo del derecho

El positivismo del derecho debe su nombre a las teoras, con respecto a las cuales solamente el derecho impuesto por instancias estatales tiene validez, teoras, que se renen bajo el ttulo positivismo estatista. Para la mayora de las teoras positivistas del derecho es central la tesis de la separacin, segn la cual no existe ninguna unin necesara entre derecho y moral, an menos una entre derecho y religin. Una idea central para el intento de mantener consideraciones ticas del derecho natural y del derecho racional etc. a partir del derecho es el deseo de hacer del derecho algo cientfico y con ello algo confiable, algo menos dependiente de momentos subjetivos como los juicios de valor individuales del juez14.

1.2.1. positivismo metodolgico El ideal de procedimiento cientfico es, en el contexto jurdico, la deduccin lgica pura de las decisiones de los jueces a partir del texto de la ley y de las cuestiones de hecho vereficables. De una cosa tal se ocup el positivismo metolgico, el cual tambin se llam positivismo cientfico o jurisprudencia del concepto y que gan sobre todo en el siglo XIX gran importancia en diversas tradiciones jurdicas de Europa. Al programa de una deduccin lgica estricta se le contrapone, sin embargo, la vaguedad del lenguaje del derecho. Adems, el derecho no es ningn sistema deductivo completo y coherente. La completitud del sistema de derecho aceptada en el siglo XIX por positivistas de la ley como K. Bergbohm no corresponde con la realidad. Hay un considerable nmero de casos, en los que una capacitacin jurdica
14

W.Ott, Der Rechtpositivismus, Berlin 21992, 3-5.

30

de los jueces de una u otra manera es indispensable, con respecto a la decisin contralegem. La negacin de la jurisprudencia del concepto debera ser uno de los pocos puntos, en los que hay en la discusin actual acuerdo ulterior15.

1.2.2. El positivismo estatista

Derecho es un catlogo de normas de juicios de sancin, que fue designada con el nombre de positivism estatista segn una nocin de la linea de pensamiento presente en Thomas Hobbes y quiz ya en en Marsilius de Padua. Caractersticos son con ello el no reconocimiento de autoridades supra estatales, por ejemplo, religiosas como poseedoras de poder universal y unido a ello la formulacin de la pregunta por la forma correcta de la ley a travs del dador legtimo de la ley. El positivismo de la ley de la ltima etapa del siglo representa, paradigmticamente, esta segunda caracterstica. Segn la posicin de defensores clsicos como Bergbohm y G. Anschtz, la tarea del jurista no es validar jurdicamente la cualidad moral de una ley, en la medida en que sta se produce correctamente desde el punto de vista formal. El seguidor de Bentham John Austin es uno de los ejemplos ms marcados de que el positivismo del derecho no puede estar relacionado con un relativismo moral ni tampoco con un no-cognitivismo. El concepto fundamental del derecho es, segn Austin, el mandato de uno ms poderoso sobre un subordinado, un mandato que est unido a la amenaza de algo perjudicial por el no acatamiento. Una norma de derecho es un mandato generalizado que no se refiere a situaciones particulares, sino a tipos de acciones. Para saber lo que es el derecho se tiene que conocer simplemente los

R. Zippelius, Rechtsphilosophie, Mnchen 1982, 201ff., Koller, Rechtstheorie, 1992, 204ff.

15

31

mandatos del soberano. En todo caso, puede ser permitido moralmente, incluso ordenado, defenderse del derecho estipulado. 16 A diferencia de la teora del mandato del derecho de Austin as como a diferencia del positivismo psicolgico y sociolgico, postula Hans Kelsen, bajo influencia del neokantismo, la estricta separacin de ser y deber. l se preocupa de una purificacin de la ciencia del derecho de todas las implicaciones y conexiones empricas y en particular sociolgicas y exige den Verzicht auf die eingewurzelte Gewohnheit, im Namen der Wissenschaft vom Recht., unter Berufung also auf eine objektive Instanz, politische Forderungen zu vertreten, die nur einen hchst subjektiven Charakter haben knnen, auch wenn sie im besten Glauben, als Ideal einer Religion, Nation oder Klasse auftreten.17 El fundamento de validez de una norma puede ser solamente otra norma. En el nivel ms bajo de la estructura jerrquica del orden del derecho, propuesta en su Doctrina pura del derecho, se dan, por ejemplo, actos de coercin como la ejecucin de una sentencia, la cual se convierte a causa de esto en el acto de derecho de que una norma individual (esto es, la sentencia) funcione como esquema de interpretacin jurdica. El fundamento de validez de una norma individual es una norma general (por ejemplo, una ley), con respecto a la cual de nuevo una norma de ms alto nivel sirve como fundamento de validez, etc. El ltimo fundamento de validez, el cual asegura entre otras cosas la validez de la constitucin y justifica la validez del orden del derecho, es una hipottica norma fundamental. El deber jurdico fundamentado a causa de la norma fundamental no se da en ninguna conexin con algn tipo de moral. El modo de investigacin cientifico no se relaciona con la aceptacin de una moral vlida absoluta con vistas a la mayora. No hay K. Bergbohm Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I, Leipzig 1892, 144; Ott 1992, 36, 39ff.; J.Austin, Lectures on Jursiprudence ort he Philosophy of Law (51885) ND 1972, I S. 86ff.
16

Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl. (1934), mit Vorw. Zum Neudruck von St. Paulson, Aalen 1985, XI
17

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tampoco algo as como un mnimo relacionado con sistemas morales completos como por ejemplo la exigencia de la paz. Este dogma de la no cientificidad de los principios de la argumentacin moral en unin con el rechazo de la jurisprudencia conceptual le permite interpretar la decisin del juzgado como acto de voluntad en el clculo del juez. Sin embargo, esto no concuerda con la forma en que las tomas de decisin de los jueces o juzgados en los sistemas de derecho suceden normalmente. La meta, de purificar completamente la ciencia del derecho de elementos sociolgicos y psicilgicos, aparece, adems, como inalcanzable con vistas a la estrecha interconexin de la realidad del derecho y a la validez del derecho. Finalmente, la exigencia de describir cientficamente los sistemas positivos del derecho aparece inconmensurable con la creacin de una construccin llamada Norma fundamental, la cual no es formulada precisamente ni conocida por la mayora de los juristas; adems, aunque es de contenido moralmente neutral, no obstante, es el fundamento normativo para cada uso jurdico del deber18.

1.2.3 Positivismo psicolgico y sociolgico

En la intensa discusin de la filosofa del derecho y de la teora del derecho del siglo XIX y del XX se desarrollaron diferentes teoras, que no aceptan ni argumentaciones del derecho natural ni una teora del orden de derecho. El derecho lo identifican ellos o con contenidos de la conciencia, convicciones de las sujeciones del derecho y de lo reconocido por ellos colateralmente como derecho (E.R. Bierling, G. Jellinek, realismo escandinavo), o bien ellos examinan el proceso lingstico y no lingstico de determinados grupos como el de los jueces y personal de otros cargos y las constelaciones de intereses sociolgicas que son la base del derecho (E. Ehrlich, M.

Hans Kelsen, Reine rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 196, 200ff., 228ff., 349ff., vgl. Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, BadenBaden 1986, 29ff., 42ff., 174ff.
18

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Weber, Th. Geiger, pragmatismo del derecho americano). Ambas lneas, que se renen bajo el ttulo realismo del derecho, quieren aclarar y describir el derecho a travs de actos. stas consideran que un deber jurdico y moral es un mito no cientfico, un relicto de tiempos primigenios caracterizado jurdico-naturalmente. La validez del derecho tiene inters cientfico solamente como hecho psicolgico social, es decir, sociolgico19. La dificultad principal de tales reducciones de proposiciones prescriptivas a proposiciones descriptivas consiste en que las proposiciones de deber, es decir, las exigencias, poseen una estructura semntica distinta, en tanto proposiciones del ser. Nosotros comprometemos con las proposiciones del deber, en el caso de que la proposicin no se corresponde con la realidad, no la proposicin, sino la realidad. No decimos que nos equivocamos, sino que decimos, que tendramos que intentar cambiar el estado correspondiente, por ejemplo, si un asesino con tra la norma que dice que debe estar detenido por cadena perpetua, si est libre, no decimos que la norma es erronea, pero intentamos detenerlo en la crcel.

1.2.3. La interpretacin del derecho como unidad de las reglas primarias y secundarias

La crtica de H.L.A Hart de la teora del mandato se llama al mismo tiempo las diferencias extensionales y de contenido de las normas del derecho y los mandatos. Las reglas estatistas se refieren a un tipo de proceso general y a una clase general de personas y adems son pensadas para un largo periodo. Tambin las reglas del derecho son examinadas en gran medida sin inmediata obligacin inmediata. Hay normas, que atribuyen funciones privadas y regulan el proceso en determinadas

Ott 1992, 59ff., Bjarup, J. Skandinavischer Realismus, Freiburg/Mnchen 1978, 131ff., Summers Pragmatischer Instrumentalismus und amerikanische Rechtstheorie, Freiburg/ Mnchen 1983, 115ff.
19

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situaciones, por ejemplo, qu condiciones debe cumplirse para que los cambios, los contratos y los testamentos sean vlidos. Adems, hay normas que regulan la jurisdiccin de las oficinas de administracin pblica, los tribunales y los rganos de administracin de justicia. Estos dos tipos de normas los designa Hart como reglas secundarias. Ellas no ofrecen ordenaciones inmediatas, las cuales se siguen, sino que regulan las jurisdicciones, los modos de proceder, etc. Hart los diferencia de las reglas primarias, las cuales obligan de hecho o prohben maneras determinadas de proceder de manera general. Adems, una teora que define el derecho como mandato del soberano no puede aclarar la continuidad de la autoridad legislativa sobre ms administradores de ley, tampoco la validez de las leyes despus de la muerte del legislador y por ello tampoco la validez de las reglas primarias ni de las secundarias. Mejor que a travs del concepto de mandato, el derecho puede ser descrito a travs de la unin entre las reglas primarias reguladoras de los procesos y las reglas secundarias, que adscriben funciones. Que all donde hay derecho, la conducta del hombre no es opcional sino obligatoria, es algo que debera ser aclarado no a travs de la coaccin, sino a travs del discurso acerca de un deber, pues el discurso acerca de la coaccin describe una conducta factible; incluso la declaracin de que alguien hizo aquello a lo que fue coaccionado. Tambin pudo l ser obligado a algo, que no realiz. En el caso del derecho as como en el de la moral se puede diferenciar entre un aspecto interno y uno externo de las reglas. El aspecto interno consiste en la discusin acerca del carcter obligatorio de una regla, la cual se puede aceptar o tambin rechazar, permanetemente por medio de argumentos sobre la legitimidad o no legitimidad, esto es, por medio de un vocabulario prescriptivo. Para el aspecto externo es suficiente la declaracin pura de que los miembros de una determinada sociedad siguen una regla determinada, sin que con ello fuera dicho algo acerca de la legitimidad de esta praxis. Segn Hart, para la identificacin de las reglas del derecho sirve la regla del reconocimiento (rule of recognition), la cual determina cmo las reglas del derecho

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son identificadas como tales. Dado que esto es la Praxis completa de la generacin del derecho al interior de los sistemas modernos de derecho, Hart habla aqu de una regla social, cuya existencia tan slo puede ser constatada, que no se puede justificar mediante una regla ms general. Ella entra en su teora en el lugar de la Norma fundamental de Kelsen y existe solamente como una compleja, pero normalmente coordinada Praxis de los tribunales, funcionarios y personas privadas, cuando ellos identifican lo que es el derecho con la ayuda de criterios seguros. Dado que Hart opta por una separacin del derecho y la moral y, como consecuencia de esto, opta tambin por el mantenimiento del discurso del derecho tambin en el caso de un derecho patolgico y evidentement injusto sistemas de derecho, se ve convertido tambin, pese a toda la crtica a las concepciones positivistas tempranas, en un positivista.

1.3.

Intentos de acuerdo y discusin acerca de la tesis de separacin.

Como se ha dicho ya, se encuentra en Hart, pero tambin en las estructuras de argumentacin de Rawls, que estn ms o menos de manera explcita conectadas a las discusiones del derecho natural. El positivismo institucionalizado de Neil MacCormicks y Ota Weinberger busca, con una cercana terica a Hart, esquivar las dificultades de ambas concepciones. A partir de los anlisis que hicieron en los ltimos aos, el intento de introducirse en la grieta o escavar en ella se ha llamado hermenutica del derecho (G. Radbruch, A. Kaufmann, W. Hassemer). 20

1.3.1. Derecho de Hegel como eticidad

En su ensayo Sobre los mtodos de tratamiento cientficos del derecho natural de la Kritischen Journal der Philosophie (1802/3, Hegel, Werke Bd. 1, 1831, 328ff.), Hegel
20

Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, Mnchen 21997, 40ff.

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haba buscado contraponer, al derecho natural moderno un derecho natural teleolgico ajustado al concepto de naturaleza propio de la filosofa natural. Para Hegel, en este caso debi ser solucionado el error central de los nuevos doctrinantes del derecho natural de poner al ser de los particulares como lo primero y alto y se debi afirmar la primacia que est de acuerdo con la naturaleza de lo general y la eticidad absoluta (vgl. Riedel 1982, 84ff., 93ff.). En contra de esto, es afirmado en la Fundamentos de la filosofa del derecho (1821), sobre el terreno de un moderno concepto descriptivo de naturaleza, con respecto al cual el espritu y la voluntad es puesta en contra (vgl. Riedel 1982, 72f.), lo siguiente: "das Recht kommt nur aus dem Geist, denn die Natur hat keine Rechte" (Rechtsphilosophie, Vorrede). A una formulacin conceptual completa del derecho pertenece la voluntad, que se expresa, sin embargo, no como pura voluntariedad accidental, como se encuentra formulada en Kant, sino solamente como inteligencia pensante, libre de todos los impulsos de sensoriales, cosas acidentales y cosas no verdaderas; adems se sostiene que es una voluntad verdadera y libre y que representa el principio del derecho, de la moralidad y de toda eticidad (Rph 21). el derecho no es la limitacin, sino el ser de la voluntad libre la libertad como idea (Riedel 1982, 76, vgl. Rph 29, 30). Segn Hegel, es un error por ejemplo que Rousseau no entienda la libertad general como lo "an und fr sich Vernnftige des Willens, sondern nur als das Gemeinschaftliche, das aus diesen einzelnen Willen hervorgeht" (Rph 258, vgl. Riedel 1982, 82). El derecho filosfico o el derecho natural, en la medida en que se quiere mantener el nombre a partir de fundamentaciones histricas, es por ello esencialmente derecho racional, pues "der objektive Wille das an sich in seinem Begriffe Vernnftige ist, ob es von den einzelnen erkannt und von ihrem Belieben gewollt werde oder nicht" (Rph 258). Para la investigacin de esta racionalidad, aboga l objetivamente desde luego por una ciencia filosfica general del derecho que est por encima del derecho positivo, la cual se ocupa de la idea del derecho, es decir, un derecho racional. De igual manera,

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menciona l sin embargo Da das Naturrecht oder das philosophische Recht vom positiven verschieden ist, dies darein zu verkehren, da sie einander entgegengesetzt und widerstreitend sind, wre ein groes Miverstndnis; jenes ist zu diesem vielmehr im Verhltnis von Institutionen zu Pandekten" ( 3 Zusatz), as pues como la primera e introductoria parte del Corpus Juris para con respecto a la parte central relevante para las obligaciones concretas del derecho. La legislacin no debera ser examinada de manera aislada, sino como un momento dependiente de una totalidad (ebd.), la cual tambin es esencialmente determinada a travs de su desarrollo histrico. Ante todo, sin embargo, no se puede limitar el derecho natural al derecho abstracto, como sucede en la Modernidad, sino que se presenta en la eticidad. La eticidad se objetiva en los momentos familia, sociedad de ciudadanos y estado (Rph 157), de los cuales el mayor es el estado, por el que en caso de duda todo lo otro tiene que ser sacrificado (Rph 294, 324). De la legislacin del estado surge ahora el derecho positivo, ciertamente "kann das, was Gesetz ist, in seinem Inhalte noch von dem verschieden sein, was an sich Recht ist" (Rph 212). Segn Hegel, la pregunta de si una formulacin del derecho es racional, se puede formular de igual manera de manera legtima. Como reaccin a su irracionalidad l parece, sin embargo, pensar menos en una correccin de acuerdo con un criterio vlido de manera general, que en un desarrollo completo lleno de sentido con respecto al fin del tiempo, a las condiciones del espacio, etc. (Rph 3 Anm.). A los juristas romanos l les elogia su capacidad de inconsecuencia en los casos, donde el derecho es irracional (ebd.) El enfoque de Hegel de la consideracin de las relaciones desarrolladas y de los diferentes aspectos de la eticidad en el tratamiento del derecho tiene seguramente sus ventajas en comparacin con un rgido sistema de la deduccin del derecho natural, como el que se encuentra en Christian Wolff. A causa de su unin con una filosofa idealista del espritu absoluto con todas sus implicaciones teolgicas, segn la cual "diejenigen, welche das Gttliche fr unbegreiflich und die Erkenntnis des Wahren fr ein nichtiges Unternehmen halten, sich enthalten mssen, mitzusprechen" (Rph

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272), la filosofa de Hegel es til, como instancia de mediacin entre los enfoques positivistas y del derecho natural, solamente de manera limitada. Adems, a l se le contrapone el antiindividualismo que se plantea continuamente en las discusiones filosficas. Aun cuando se pueda estar de acuerdo con Kenneth Westphal en que Hegel no era un conservador tonto ni un romntico obsesionado con un modelo organico del estado, la clasificacin de liberal es realmente difcil de aceptar. Prometedor para una mediacin entre el derecho natural y el positivismo parece ac alguien que tenga una posicin filosfica del derecho, que poseea algunos puntos de conexin con Hegel; slo que en el lugar del apoteosis del estado monrquico prusiano y de la eticidad de comienzos del siglo XIX est el ethos de un liberalismo ilustrado humanitario. Se piensa en la obra de Ronald Dworkin.

1.3.2. Derecho de Dworkin como interpretacin

En las ltimas dcadas, el ms influyente internacionalmente en esta lnea de pensamiento fue Ronald Dworkin, quien entiende el derecho como un concepto interpretativo. El fin de la interpretacin, segn Dworkin, no es sin embargo la comprensin de textos, autores, culturas etc., sino una interpretacin configurada activamente, que tome en consideracin los fines de los intrpretes, y est en comn acuerdo con los materiales disponibles. A travs de esta interpretacin creativa de las Fuentes del derecho relevantes en el ejercicio de fundamentos reconocidos, nosotros obtenemos la situacin jurdica de un caso concreto21. Adems, Dworkin fundamenta su duda en la separacin entre derecho y moral, por medio de un ataque a la tesis central del positivismo, en la medida en que l cuestiona la existencia de un test de origen independiente del la moral para las reglas del derecho. Segn l, al derecho pertencen no solamente las reglas, las cuales l entiende

21

Vgl. M. Kaufmann 1996, S.199ff.; Alexy 1992, Kap. 2.III.

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como claras relaciones entre el estado de cosas y las consecuencias, sino que tambin al derecho pertenecen los principios y fines polticos. Los principios son fundamentos generales del derecho como ste de que nadie a partir de un crimen debe obtener beneficios legales. Si los principios son impuestos en la argumentacin jurdica, entonces no se trata de la aplicabilidad dada, sino de la ponderacin en el caso particular. Falso en su crtica a Hart es que l no tiene en cuenta suficientemente el carcter de la regla de reconocimiento como regla social en el sentido de Wittgenstein, la cual puede abarcar los principios sin problema. En todo caso, esto es de hecho algo voluntario, si no engaoso de parte de Hart designar un complejo entrelazado de instituciones como una regla. Y pese a su malentendido encuentra Dworkin algo esencial: o bien abarca la regla de reconocimiento todas las razones de justificacin relevantes jurdicamente, as pues tambin las morales. Entonces por lo menos ella no es adecuada para una clara delimitacin. O bien ella no las abarca, entonces ella no es apropiada para una descripcin completa del sistema del derecho. Segn Dworkin, lo que el derecho es, se determina a travs de una interpretacin creativa y correcta de las fuentes existentes del derecho, entre las cuales cuentan tambin aquellas de naturaleza moral. En todo caso, Dworkin no expone mucho de la moral en general, en el uso de la palabra quiz en el sentido de una moralidad universal , es ms bien la moral de una sociedad, la cual l entiende como la mejor interpretacin creativa de las instituciones existentes. La mejor interpretacin se cualifica a travs de que ella se corresponde ms probablemente con el ideal de integridad, con el ideal de una sociedad justa, legal y preocupada, el cual en la legislacin y jurisprudencia debe ser implementado. Por ejemplo, con respecto al juez l mantiene un modelo ideal llamado Hercules, que a travs de un punto de vista holstico puede implementar una eleccin y una interpretacin de las fuentes relevantes del derecho de este ideal de integridad en el mejor de los casos.

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1.3.3. La discusin acerca de la tesis de la separacin

Quien para comenzar con ello quiere describir lo que se determina como derecho por las autoridades pblicas en determinados terrenos de determinados tiempos, esto es, lo que por grandes partes de la poblacin es visto como tal, no debera mezclar sus consideraciones con sus si bien as fundamentadas convicciones acerca de cmo el derecho tiene que verse. Por ello, a partir de una perspectiva externa parece que los defensores de la tesis de la separacin tienen razn. Adems, desde el siglo XVII22 se separa el terreno de la preocupacin personal con respecto a la felicidad individual de la esfera pblica del derecho, en la que las acciones son consideradas, teniendo en cuenta que ellas intervienen en contra de la ley en la vida de otros. Los motivos para la obediencia del derecho acaban de ser objeto del derecho. Esta separacin de legalidad y moralidad no sirve mucho a la inmunizacin de los rganos estatales en contra de la crtica pblica, sino ms bien a la proteccin de lo particular frente al control de las conciencias por parte del estado.

En todo caso, con la determinacin de lo que es el derecho surten efecto nuevamente argumentaciones morales, como afirm Dworkin en contra de Hart. Se puede discutir una relacin, en cierto sentido necesaria, entre un sistema de derecho y los argumentos morales, si estos son una parte esencial del proceso de aplicacin de la ley. Tambin el positivista Hart seala adems que en la jurisprudencia las exigencias de correctibilidad de las decisiones de los jueces son impuestas si los tribunales tienen que estar dedicados a la creacin de derecho, es decir, a la estructuracin del derecho. Thomasius (41718), Fundamenta iuris naturae et gentium, Halle, 2. ND Aalen. 1979, 151.
22

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Es controversial si este aspecto interno del derecho puede y debe ser desmantelado por exigencias morales. Segn el argumento de la seguridad, afirmado de todas las variantes estatistas del positivismo del derecho solo la separacin del derecho de la moral individual o especficamente grupal garantiza la paz interna. A lo sumo desde Locke se afirma, en contra, que a partir de una cierta medida de injusticia, la guerra civil podra ser el menor de los males. Por medio de una manera de expresin poco marcial y poco individual, la frmula de Radbruch afirma algo similar; de acuerdo con sta, tambin un derecho positivo injusto puede exigir igualdad, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unertrgliches Ma erreicht, dass das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat.23 Sin embargo, quin debe determinar lo que es una medida insoportable de injusticia? Pese a todos los intentos de encontrar criterios de unin generales, durante un dominio injusto hay que conceder la ltima decisin a un o una particular, sino que debe ser impuesta. Finalmente, el individuo en el caso de la disolucin de un rgimen de injusticia a causa de un gobierno distinto, primero apoyando una parte y despus apoyando otra parte, no pocas veces incluso apoyando ambas partes, puede traer justicia. El punto de vista usualmente defendido, de que el positivismo del derecho ha promovido las injusticias del Nacional Socialismo, realmente es una malinterpretacin, porque los positivistas mas importantes no participaron en esto, si no que fueron perseguidos por los nacional socialistas. Ademas, por un rgimen injusto es difficil servirse de una sistema positivista de contenido neutral y sin embargo consecuente formalmente. Sin embargo, con vistas a la connotacin positiva y recomandante la palabra derecho en el uso comn del lenguaje, parece ms facil negar a estos actos crudeles el carcter del derecho, no desde un punto de vista externo sino ms bien interno del derecho, que cambiar este uso del lenguaje. A travs Locke, Second Treatise XIX 228ff, 240ff.; Radbruch 81973, Rechtsphilosophie, Stuttgart 81973, S. 345
23

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del ineludible engranaje del lenguaje jurdico con el lenguaje comn, la tesis de unin dbil de Robert Alexy en contra de la tesis de separacin tiene la ventaja de que ella no debe acometer ninguna revisin compleja y completa del uso del lenguaje y de las convicciones comunes unidas con l. La pregunta de si el derecho y la moral pueden y deben ser separadas, se responder diferentemente sin embargo por diferentes formas de la moral. As se deber volver una y otra vez a la moralidad o mnima moral que tiene sus races en el derecho natural del periodo de Ilustracin, la cual recurre a principios como la no existencia de prejuicios y la imparcialidad y a aquella idea de que cada hombre no solamente es un medio, sino tambin que debe ser fin en s mismo, mientras que las costumbres regionales tienen que cesar a causa de su particularidad y cdigo moral basado en su unin a elevadas verdades de la creencia que se encuentran detrs del derecho en el terreno de lo privado. Ciertamente en la democracia liberal no se puede mantener completamente el sistema jurdico a partir de los conflictos morales. Importante es que esto es inmunizado en contra de determinados cambios a travs de la fijacin de los ciudadanos individuales y los derechos humanos.

1.4.

Problemas con el ideal de unidad del derecho 1.4.1. Problemas para el ideal de unidad

El derecho es un fenmeno global. Con ello no se quiere decir de forma inmediata que habra normas de derecho particulares, vlidas de manera global. En primer lugar se debe hacer constancia de que hoy en todas partes del mundo los sistemas de derecho poseen validez en el sentido moderno de la palabra. Si por el momento dejamos de lado los failed states como Somalia, entonces compartimos una amplia estructura de rdenes postcoloniales de derecho, en algunas partes de la federacin rusa quiz an coloniales, con los estados nacionales tradicionales, por as llamarlos. Tradicionalmente se puede senalar una tendencia a la unanimidad normativa como un rasgo comn de tales sistemas de derecho, o, en todo caso, una bsqueda de una unanimidad normativa, la cual es presentada e interpretada de maneras
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diferentes por diversos filsofos del derecho. En Hans Kelsen encontramos la conocida construccin del edificio por etapas jerrquicas del orden de normas con la norma fundamental hipottica a la cabeza (Kelsen, 1960, p. 228 ss), en la cual la ya evocada imagen de la pirmide sugiere un modelo monoltico del derecho. Por el contrario H.L.A. Hart interpreta el derecho como unidad de normas primarias y secundarias (Hart, 1994, p. 79 ss). En un ficticio sistema primitivo de derecho, el cual contiene slo ordenamientos primarios e inmediatos y reglas distributivas, l ve principalmente tres problemas. El primero sera la inseguridad de saber cules reglas son vlidas, segundo el carcter esttico de las reglas, las cuales no podran ser ajustadas a nuevas condiciones y tercero la ineficacia, pues los fraccionamientos de la regla no son claramente verificables ni trazables eficazmente. Contra estos problemas Hart (1994, p. 91 ss) cita tres remedios bajo la forma de reglas secundarias. stas son: i) La regla de conocimiento (regla de reconocimiento, rule of recognition), la cual determina de qu manera reglas de derecho son identificadas como tales. Dado que esto es la Praxis completa de la generacin del derecho al interior de los sistemas modernos de derecho, Hart habla aqu de una regla social, cuya existencia tan solo puede ser constatada, que no se puede justificar ms mediante una regla ms general y con respecto a la cual por esta razn tiene tan poco sentido la aseveracin de validez como en el caso de la afirmacin el metro original debe ser de un metro de largo no tiene ningn sentido decir que dicha afirmacin es verdadera o falsa (Hart, 1994, p. 109). Ella existe solamente como una compleja, pero normalmente coordinada Praxis de los tribunales, funcionarios y personas privadas, cuando ellos identifican lo que es el derecho con la ayuda de criterios seguros. La existencia de la regla de conocimiento reposa en esta clase de facticidad (Hart, 1973, p. 155; Hart, 1994, p. 110). Se trata pues de una praxis viva, la cual, a partir de las perspectivas internas de los afectados, posee un normativo carcter fctico con respecto a la perspectiva externa. Al interior de la teora de Hart la regla de conocimiento reemplaza a la norma fundamental de Kelsen. Si bien el discurso de una praxis coordinada refleja usualmente una cierta

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vaguedad, ella no es con mucho una construccin hasta tal punto etrea como la norma fundamental. ii) La regla de cambio, con cuya ayuda rganos legislativos son habilitados por decirlo as para cambiar las reglas o crear unas nuevas cuando sea necesario socialmente. iii) La regla de decisin, a travs de los tribunales y los rganos ejecutivos es entablada para la realizacin de sus decisiones. Ac se puede criticar que la relacin mutua de las tres reglas permanece subdeterminada con respecto al amplio carcter de la regla de conocimiento. Son las dos ltimas solamente especificaciones de la primera, si no, dnde se traza los lmites? Veremos inmediatamente que las otras dos reglas no son de modo alguno irrelevantes para un sistema moderno de derecho. Adems, debido a su carcter extraordinariamente complejo, el enganoso discurso de una regla de conocimiento parece tener la intencin de sugerir precisamente aquella unidad del sistema de derecho, la cual representa segn Kelsen (1960, p. 197) una de las tareas a ser instauradas por la norma fundamental. Sin embargo la idea de que esta unidad es un rasgo esencial del derecho permanece en pe. Ac no debe ser aclarado si es cierta, y en qu medida lo es, la crtica de Ronald Dworkins del positivismo de Hart, es decir, de la existencia de un test de procedencia de las reglas de derecho, el cual justifica la tesis de una separacin entre derecho y moral (Dworkin, 1978, p. 33 ss). Parece procedente la indicacin de que la rule of recognition o bien admite elementos morales de justificacin y por ello no es adecuada para la separacin entre derecho y moral o bien excluye, y por tanto no abarca, la totalidad de los procesos de creacin del derecho (Kaufmann, 1996, p. 190 ss). Para nuestra conexin es decisivo que Dworkin califique a la integrity de ideal y de valor indicativo de su concepto de derecho, entendido como interpretacin creativa, es decir, la obtencin en lo posible de una gran unanimidad normativa con respecto a las principios comunes de una sociedad, a lo cual est vinculado su juez ideal de nombre Hrcules. A esto corresponde su rigth-answer-thesis, la concepcin de que hay de cada

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problema de derecho, de cada caso concreto de derecho, precisamente una solucin correcta en el sentido del ideal de integridad (Dworkin, 1986, p. 239 ss, 333 ss). La imagen comn del derecho, la cual est presente en estos tres muy influyentes tericos del derecho del siglo XX y que se ve confirmada por un gran nmero de otros autores, muestra pues al derecho esencialmente como el conjunto de estructuras administrativas, de las leyes promulgadas por un legislador democrtico y de las actividades de derecho privado, las cuales son implementadas, ejecutadas e interpretadas segn principios estatales de derecho vinculados al ideal comn de unidad e integridad. El problema al cual se ven enfrentados muchos sistemas de derecho de este mundo es que esta forma de derecho, esta aceptada unidad entendida de manera muy obvia como ideal, en ciertos contextos se desva tanto de la realidad jurdica que surge la pregunta de si ella se debera mantener como meta en el terreno normativo o ms bien se debera optar por una u otra forma de relativismo de derecho o buscar alguna otra solucin. Esto tiene ante todo dos razones: en primer lugar el derecho internacional se ha desarrollado de mltiples maneras. A los estados reconocidos como sujetos tradicionales de derecho se les ha sumado en primera instancia el Comit Internacional de la Cruz Roja (cf., por ejemplo, Kimminich, 1993; Ziegler, 1994), despus incluso las ONGs, adems asociaciones supra estatales como la UE, pero tambin la UN. Dado que junto al derecho internacional interestatal se desarrollan progresivamente un supranacional y un transnacional (es decir econmico) derecho pblico (Hobe, 2008; Herdegen, 2009), no se plantea ms desde el punto de vista jurdico y filosfico la pregunta durante largo tiempo dominante de si se debe dar un dualismo entre derecho de estado y derecho internacional o si se debe aspirar a un monismo, sino ms bien cmo se debe proceder normativamente con respecto al hecho del pluralismo de derecho. El concepto pluralismo de derecho acunado presumiblemente por Gilissen (Vanderlinden, 1972), entre otros, ya en 1972 ha sido introducido de manera

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creciente en los ltimos aos de parte de la etnologa del derecho, en particular para describir la situacin jurdica de numerosos estados postcoloniales; entre tanto, para describir esta misma situacin se desarrollan paralelos todava ms claros tambin en los as llamados estados occidentales. sta es la segunda razn del desmoronamiento del ideal de unidad: el sistema de derecho estatal decretado inmediatamente despus de la poca colonial, en parte an influido por sta, y en parte, sin duda, ms bien reconstruido en forma de nuevas tradiciones vivas de derecho, las cuales se conectan en algunos terrenos con la Scharia o compiten tambin con ella, compite en muchos lugares con tradiciones de derecho nuevamente fortalecidas, Adems, frecuentemente el derecho de las Naciones Unidas viene an con la peticin de cumplimiento de los derechos humanos y las apremiantes ONGs (von Benda-Beckmann, 2002; von Benda-Beckmann & von Beckmann, 2007) para la realizacin de estas exigencias. Permtaseme ilustrar este suceso en dos regiones bien investigadas jurdica y etnologicamente. Yo me baso en dos investigaciones, que Franz y Keebet von BendaBeckmann desde los anos setenta en Indonesia y Bertram Turner desde hace ms o menos quince anos en Marruecos han llevado a cabo (von Benda-Beckmann & von Benda-Beckmann, 2005, 2006; von Benda-Beckmann, von Benda-Beckmann, & Turner, 2007; Turner, 2006). 1.4.2. Ejemplos : Adat Scharia y derecho estatal en Sumatra occidental y Marruecos En el siglo XIV o XV el Islam encontr en Minangkabau en Sumatra occidental una sociedad de pequenas repblicas bajo el derecho de la as llamada Adat y con estructuras sociales determinadas matrilinealmente, tanto en lo que respecta a la herencia de bienes y transmisin de cargos polticos, como tambin a las reglas de residencia. Despus del matrimonio los hombres vivan en la casa de las mujeres; si bien el parentesco de padres (hombres) e hijos fue aceptado, no tena sin embargo casi ningn significado jurdico. En este ambiente el Islam fue aceptado como religin durante largo tiempo y preferido a las religiones originarias, produjo sin embargo

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muy poco efecto sobre las estructuras de derecho, a excepcin de algunos emprstitos verbales, hasta que en los inicios del siglo XIX se produjo una guerra entre los reformadores islmicos influenciados por el Wahhabismo y los leales a la Adat, los cuales despus invocaron la ayuda de los holandeses, quienes a raz de ello ocuparon el pas. Desde entonces ambas tradiciones vivieron una con la otra y una al lado de la otra, en continuas disputas con respecto a las leyes de sucesin, las cuales mostraron finalmente la superficialidad de la lucha por una verdadera autoridad y de igual modo de las continuas pero claramente cuestionables declaraciones de harmona. En los anos 80 del siglo XX fueron relegados los Adat a causa de una reforma administrativa, mientras que el Islam se convirti en una instancia moral en contra de la corrupta dictadura Suharto. Despus de su caida, los Adat resurgen en el ano 1999 con la descentralizacin y sus representantes usan el modelo de legitimacin islmico para revaluar legitimamente las acciones propias y vice versa. La obra maestra de esta particular simbiosis es una fatwa (sic!), expedida en el ano 2000 por la alianza de los consejos populares de Adat de Minangkabau, la cual legitim el traspaso, realizado por el gobierno, de un bien popular a una fabrica de cemento por absolutamente nada. As pues se hizo uso al menos lingsticamente de uno de los instrumentos importantes de los competidores sociales para afirmar el derecho propio contra el derecho estatal. En parte los representantes del renacimiento Adat son los que hoy ocupan los cargos correspondientes, personas que en lo absoluto han crecido en la poblacin, sino funcionarios, docentes, comerciantes, los cuales se fan de la historia de estas tradiciones de derecho slo de manera muy limitada y ellas pocas veces de manera muy selectiva se acomodan a la situacin o tambin a sus intereses (von BendaBeckmann & von Benda-Beckmann, 2005, 2006; von Benda-Beckmann, von BendaBeckmann, & Turner, 2007; Turner, 2006). Una reposada situacin en parte paralela y en parte algo distinta hallamos en Marruecos, en donde las prcticas locales experimentaron un fortalecimiento a causa de motivos similares. Para la poblacin del campo, la as llamada urf (Turner, 2006, p. 109 ss) es la primera fuente de derecho para sus exigencias, la cual segn el entendimiento propio de la poblacin rural se presenta en una conexion tan evidente

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con el Islam, que no tiene sentido diferenciar entre el derecho consuetudinario y el derecho local islmico (von Benda-Beckmann, von Benda-Beckmann, & Turner, 2007, p. 18). Adems del derecho local islmico, en estas regiones existe an el derecho islmico estatal y religioso, la Sharia. El estado de Marruecos fomenta estos desarrollos locales para actuar en contra de las influencias venidas de fuera de parte de actores globales, ya sea de grupos de derechos humanos, ya sea del fundamentalismo islmico. Aqu el fortalecido derecho local del campo eleva, a partir de instancias ciudadanas y estatales, la pretensin de restituir la verdadera Sharia y que de esta manera sirva, junto con la capacidad de regulacin regional, de mtodo de defensa contra pretensiones supraregionales de poder islmico. Tambin ac los representantes de este retradicionalismo son entre tanto no necesariamente los trasmisores originarios de las antiguas tradiciones, sino instancias interesadas, usualmente estatales. Ms importante que la fidelidad histrica a los detalles de estas construcciones jurdicas se muestra en todo caso la legitimidad conferida a travs de la tradicin y la conexin regionales, la cual es puesta en juego contra el estado, a veces contra los diversos global players se habla ac del fenmeno de la glocalizacin. En algunos casos estas autoridades locales son posibles en las zonas, en las cuales el estado quiz no est dispuesto ms o no es capaz de llevar a cabo la reparticin de recursos u otras de sus tareas, un estado, que posiblemente est presto a la injusticia y corrupcin para hacerse respetar. Con ello se pasa por alto de manera intencional o tambin voluntaria que, de su parte, estas reglamentaciones perpetan frecuentemente injusticias, por decirlo as, en la relacin que ambos sexos tienen entre s. No pocas veces participan en esto organizaciones nacionales y extranjeras no gubernamentales, con el fin de legitimar tradiciones supuestas o reales como una garanta de relaciones sociales justas y eficaces modelos econmicos. As, en las islas Molucas en Indonesia oriental se destaca el tpicamente moluco y anticolonial rasgo de la reglamentacin sasi, de un tipo de regla de veda y de tierra de cultivo para determinadas frutas y determinados tipos de peces, y se ignora que la forma en la cual ella es usada fue copiada de un decreto correspondiente a la administracin colonial holandesa, la cual se diferencia

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completamente de la tradicin precolonial. Incluso en algunos casos se ha expresado la sospecha de que en ciertas regiones se habran restaurado de manera selectiva algunas nociones tradicionales de valor, que prohiben a la poblacin indgena la participacin en el uso econmico de los recursos, los cuales por ello son explotados por parte de otros agentes. Lo que el derecho tradicional es o debe ser es negociado en distintas coaliciones de actores locales, nacionales y transnacionales en distintas arenas (von Benda-Beckmann, von Benda-Beckmann, & Turner, 2007, p. 26 ss). Para nuestra conexin es importante una continua yuxtaposicin y convivencia de tres formas de derecho, la coexistencia de un derecho no estatal con un derecho estatal, por lo cual el entendimiento etnolgico del derecho recurre explicitamente a un concepto de derecho, que no se basa en un acoplamiento directo al estado (von Benda-Beckmann & von Benda-Beckmann, 2005, p. 90). Ciertamente este pluralismo de derecho existi antes del estado colonial y postcolonial, aqul slo ha complicado las relaciones, por decirlo as. Si analizamos esta situacin con el aparato conceptual de Hart, vemos que aqu existen tres reglas distintas de conocimiento una al lado de la otra, en parte de manera conjunta y en parte en competencia y rivalidad. Para una de estas reglas de conocimiento, a saber la estatal, hay reglas de cambio fijas, mientras que las otras se acomodan a los hechos de una forma muy diferenciada y con frecuencia dificil de pronosticar. Su transformacin depende de relaciones locales de poder, de un poder temporal de convencimiento variable y de los intereses y conocimientos de los protagonistas ms importantes. Ciertamente no se trata de ninguna manera de lo que Hart haba calificado de un orden primitivo, pues muy probablemente existen reglas secundarias, tambin una regla decisiva para casos jurdicos cuestionables, la cual combate posiblemente por la hegemona contra las reglas decisivas de los otros sistemas de derecho. Por ello ac es plausible hablar de un pluralismo de los rdenes de derecho, en lugar de hbitos o costumbres. En muchos sistemas coloniales han subsistido en menor o mayor medida un derecho de hbito, costumbres y cosas similares, pero ltimamente, de parte del poder colonial y de sus adeptos regionales a los rdenes formados, tambin se los ha interpretado a veces como tpicos productos
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coloniales (von Benda-Beckmann, von Benda-Beckmann, & Turner, 2007, p. 20). Por la descolonizacin la ya mencionada glocalizacin se dirige a una solidificacin de estas estructuras, las cuales parecen adecuadas para hablar de los rdenes de derecho existentes uno al lado del otro, los cuales actan uno con el otro y uno contra el otro en coaliciones cambiantes. Mientras que al interior de los resultados investigativos presentados hace poco de manera breve la existencia de un pluralismo de derecho es simplemente diagnosticada, sin que con ello necesariamente fueran vinculadas consecuencias relativistas de derecho, se ha propagado activamente por parte de Ayelet Shachar una dividida jurisprudencia en algunos sectores segn pertenencia tnica o tambin religiosa.

1.4.3. Jurisdiccin compartida? En su estudio Multicutural Jurisdictions publicado en 2001, el cual, como se dijo, fue la fuente ms importante de las propuestas del Arzobispo de Canterbury, Ayelet Shachar propuso para el mbito del derecho de familia un joint gevernance, de parte del estado liberal de occidente por un lado y de parte de los defensores de los respectivos grupos de migrantes por otro lado. Con ello, en el caso de los musulmanes se habra otorgado una misma validez al orden de derecho liberal y a la Scharia; ciertamente los ejemplos de Shachar proceden tambin en gran medida del contexto de las familias ortodoxas judas. Segn ella, se trata de evitar el as llamado reactivismo cultural, esto es, el intento de estabilizar los grupos de inmigrantes mediante un regreso extremo a leyes, reglas y prcticas tradicionales y de aislarse de una transformacin social a causa de una secularizacin y modernizacin (Shachar, 2001, p. 35). De acuerdo con la experiencia, tales desarrollos son perjudiciales justamente para los integrantes dbiles de estos grupos, porque al mismo tiempo las jerarquas se intensifican al interior del grupo. A causa de su papel esencial en la generacin de los futuros integrantes de los grupos, a causa de sus reproductive activities, particularmente las mujeres viven bajo extremo control y supervisin, los
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cuales producen un efecto tan negativo, que las reglas de los grupos cumplen el rol de una legislacin no oficial (Shachar, 2001, p. 76). Por esta razn, para hacer frente a estos desarrollos, Shachar propone que se conceda y se acepte el desafo de la sociedad multicultural, que alguna gente pertenece ms que a una sociedad poltica, que ellos poseen derechos y obligaciones con respecto a ms de una autoridad conforme a derecho. De esta manera nos hallaramos nuevamente pues en una situacin como la que nos encontramos en el pluralismo de derecho, slo que esta vez es admitida al menos de manera consciente a nivel normativo, aun cuando no sea acogida con beneplcito o no sea apoyada. El fin proclamado es igualar en el caso concreto los intereses del estado con los del grupo y los del individuo, el cual pertenece a ambos (Shachar, 2001, p. 88 ss). Hay diversas versiones de un mando comn: un federal arrangement (accomodation) supone una concentracin espacial de los grupos-nomoi (Shachar, 2001, p. 92). En un arrangement temporal el estado se aisla de determinados periodos de la vida, por ejemplo del periodo educativo, o l interviene en determinadas situaciones, digamos si se tiene que regular cuestiones de herencia o la subsistencia de los sobrevivientes. Aqu obviamente se da el problema de que en estos periodos de tiempo pueden ser tomadas decisiones irreversibles. Un consuetudinario arrangement permite slo a la persona afectada la decisin acerca de la pertenencia al grupo respectivo y un contingente arrangement reserva al estado una posibilidad de intervencin por necesidad. En cierta medida ambos se arriesgan a la arbitrariedad y a la no obligatoriedad de una u otra parte (Shachar, 2001, p. 103-113). El arrangement transformativo preferido por Shachar parte de que ni el estado ni el grupo relevante ni el individuo, perteneciente a la larga a ambos, permanecen iguales, sino formula que, a causa de este permanente y necesario dilogo dado a travs de este arrangement, todos los participantes estn supeditados a un cambio (Shachar, 2001, p. 118 ss). Ella espera de los grupos-nomoi una forma ms elevada de transparencia de las estructuras internas de poder a causa de este proceso continuo, pero ante todo a causa de determinadas posibilidades, que ofrecen una

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salida opcional a los integrantes dbiles de los grupos, si, por decirlo as, la decisin de un tribunal de grupos internos no es aceptable. Mejor que la simple posibilidad de entablar un largo y costoso proceso ante un tribunal ordinario, el cual no podra ser mantenido por los afectados a causa de diversas razones ya sea falta de dinero, a causa de presin social o sencillamente a causa del aislamiento del grupo al que ellos se sienten unidos y que posiblemente incitara al grupo a un aislamiento ms fuerte, sera un programa de proteccin, que posibilite una solucin para ellos, garantice una proteccin financiera y fortalezca su posicin de negociacin al interior del grupo (Shachar, 2001, p. 134 ss, 138 ss). Potencialmente las mujeres tienen una posicin particularmente fuerte, porque slo ellas podran posibilitar la subsistencia del grupo. Si se toma en consideracin estas posiciones, entonces es totalmente claro que la propuesta del Arzobispo de Canterbury se trataba de algo distinto al perjucio de las mujeres musulmanas. De otra parte, seguramente la tesis de Shachar no consiste en repetir los errores del esencialismo de los grupos, lo cual Sheila Benhabib le reprueba a ella, ni mucho menos en fomentar la refeudalizacin del derecho (Benhabib, 2002, p. 123), un punto al que nosotros an deberemos regresar. No obstante sigue habiendo un problema: si de esta manera es estipulado legalmente un estatus destacado de un grupo, entonces probablemente se requerira principalmente diferentes reglamentaciones para diferentes grupos, lo que puede llevar a crisis de credibilidad del estado. Fue el Muslim Canadian Congress el que ya en agosto de 2004 en el debate acerca de la introduccin del Sharia en Ontario alert que algo de este tipo conlleva para los musulmanes un nuevo sistema de guetos. Adems se dieron fuertes protestas de parte de organizacines de mujeres musulmanas, pero tambin judas. Estas reacciones remiten al problema de que la determinacin de los jueces (as?) no puede implicar necesariamente representacin y legitimacin democrtica. Adems, puesto que de acuerdo con la experiencia la existencia simultanea de diferentes y a la larga no pocas veces concurrentes regulaciones de derecho trae consigo un considerable potencial de conflicto o incluso de violencia para los mismos hombres hace poco en Alemania hubo durante siglos los tanto conocidos como penosos conflictos entre iglesia y estado , un reconocimiento de esta clase de un

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gobierno comn parece no recomendable en el mismo contexto, siempre y cuando haya posibilidad de otras posibilidades. Otra cosa ocurre con el ofrecimiento de mediacin, que tambin puede ser hecho por tribunales musulmanes, y del cual un partido sin embargo puede apartarse y dirigirse a un tribunal estatal, si l ve infringidos sus derechos. Una mediacin tal a travs de una autoridad religiosa reconocida por todos los integrantes al interior de las sociedades religiosas puede manejar mejor en ocasiones la naturaleza social del conflicto que un proceso judicial justo aplicado al triunfo y a la derrota, cuyos triunfadores posiblemente no logran su objetivo verdadero, es decir, ser aceptados por el grupo con su solicitud. Lord Philips habl tambin de mediation y el Arzobispo parece haber tenido en mente algo parecido. Al estado se le puede colocar de hecho en la direccin del desarrollo de tales directrices, para poner en marcha el proceso de cambio descrito por Shachar. En todo caso, para ello sera Importante la apertura de los tratados, exigida como necesaria tambin por Shachar. Para el estado democrtico es natural pues en el terreno nacional evitar tanto como se pueda un paralelismo y contraposicin de los diferentes sistemas de derecho. No se debera desistir fcilmente del ideal de unidad, en la medida en que ste se pueda preservar de manera realista. En el secular estado liberal tambin se puede contrarestrar, bajo las premisas de este ideal de unidad, un culturalismo reactivado y una formacin de gueto a travs de la produccin de la apertura y de una transparente creacin de decisin en el tribunal arbitral. En las situaciones presentadas hace un momento las opciones no parecen asequibles del mismo modo. Adems la glocalizacin y las minoras culturales eran slo uno de los campos, en los cuales nosotros estabamos confrontados con el fenmeno del pluralismo de derecho. Ms difcil ser la conservacin del ideal de unidad, si diversas estructuras de derecho se superponen, a causa de la globalizacin en el terreno del derecho privado, al campo internacional, o tambin si las regulaciones internacionales intervienen en los derechos nacionales. Tambin sera concebible que consorcios multinacionales se transformen en Formas democrticas estructuradas con un tipo de sistema interno de

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derecho, para mejorar entre tanto la transparencia y la responsabilidad de estos factores de poder poltico tanto impenetrables como influyentes. Junto al argumento tradicional de la continua amenaza de guerra entre los estados, la solicitud razonable de contrarestar una Refeudalizacin del derecho con un sistema de derecho vlido mundialmente y de transformar el ideal de unidad, la integridad del derecho, en una norma global podra representar otro motivo convincente para una repblica mundial, para una democracia global. sta tiene importantes defensores. A favor de una verdadera autoridad poltica, la cual se debe subordinar al derecho, atener consecuentemente a los principios de la subsidiariedad y solidaridad, la cual debe estar dirigida a la realizacin del bien comn, pero al mismo tiempo, al ser reconocida por todos, (tiene que) disponer de poder efectivo, para garantizar a toda costa la proteccin de la justicia y el respeto de los derechos, se pronunci el 29. de junio de 2009 el Papa Benedicto XVI (2009, cap. 5., Rte. 67) en su Encclica Caritas in veritate. Hace ya 10 anos Otfried Hffe (1999, p. 426) haba celebrado la repblica federal mundial como punto culmen del edificio global de derecho y democracia. En todo caso esta democrcia global tiene tambin sus puntos negativos.

1.5.

Derecho global como negociacin 1.5.1. Ofrece la repblica mundial una solucin?

Queremos realmente un estado mundial? En primer lugar se debe recordar la afirmacin de Kant en su escrito sobre la paz; el asumido estado de derecho internacional de estados independientes sera no obstante uno tal de guerra, ciertamente sera sin embargo, mejor, segn la idea de la razn, que su fusin por una potencia que controlase a los dems y que se convirtiera en una monarqua universal, porque las leyes pierden su eficacia al aumentar los territorios a gobernar y porque un despotismo sin alma cae al final en anarqua, despus de haber aniquilado los grmenes del bien (Kant, AA, p. 367; Kant, 2005, 167). Al anhelo de los estados de alcanzar la paz mediante un gobierno mundial, la naturaleza ha contrapuesto la

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distincin de los lenguajes y de las religiones, los cuales, como Kant afirma, llevan consigo, ciertamente, la propensin al odio mutuo y a pretextos para la guerra, pero, con el incremento de la cultura y la paulatina aproximacin de los hombres a un ms amplio acuerdo en los principios, estas diferencias conducen a coincidir en la paz, que se genera y garantiza mediante el equilibrio de las fuerzas en una viva competencia y no con el quebramiento de todas las energas, como ocurre en el despotismo (cementerio de la libertad) (Kant, AA, p. 367; Kant, 2005, 167). Sin duda Kant se refiere expresamente a una monarqua universal, la cual , segn el modelo de la pax Romana, edifica por decirlo as aquella paz sobre el cementerio de la libertad, a la cual incluso el estado de guerra dara prioridad. Pero el argumento muestra que las regulaciones legales difcilmente se transforman y se realizan en una forma controlada, para hallar de igual manera una democracia global. A esto se agrega an el problema de que la concepcin de participacin no puede ser comprendida de un manera cabal, si el estado sobrepasa un cierto tamano. Desde luego, estos problemas son conocidos por ambos autores mencionados as como por otros, que estn de parte de una democracia mundial. Benedicto acentua la importancia de la subsidiareidad, para no dar vida a un peligroso poder universal de tipo monrquico (Benedikt XVI, 2009, cap. 5., Rte. 57). Con medios similares Hffe (1999, p. 317 ss, 320 ss) combate contra un Leviathan global y apuesta adems por el principio de espacio pblico. Sin embargo es posible tener diversas dudas de la deseabilidad de una repblica mundial tal. Quiz los argumentos de algunos de los as llamados Euroescepticos, los cuales surgieron en Alemania en los debates al rededor del jucio del Tribunal Constitucional Federal Alemn del 30.6.09 acerca del tratado de Lisboa24, pueden ser tomados como un indicio de que tambin ordenamientos de un poder ultimativo central legitimado democrticamente pueden mostrarse rpidamente, en el uso concreto, como desalmados y sin sentido y su realizacin como desptica o por lo menos dejarse interpretar de esta manera de parte de un sector interesado. Antes de
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BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009, nmero de prrafo (1 - 421).

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tanto entusiasmo por la idea de que el tribunal fortaleciera el papel del parlamento nacional se pas por alto que aqu los jueces por decirlo as tambin se dedicaban adems a una cuestin particular en el inters de su institucin25. Para la obtencin del poder y del monopolio de autoridad en todas partes de la tierra puede adems ser adecuado un nivel considerable de presin militar, la cual es sentida rpidamente como represin. Ac solamente tenemos que pensar en la situacin emocional de muchos vascos en la Espana democrtica. Tambin los problemas de un pluralismo interno de derecho discutidos hace poco podran, por lo menos localmente, reaparecer en cualquier momento. Y ciertamente esta presin militar no ofrece de ninguna manera la garanta de que no estalle nuevamente toda clase de guerras civiles de carcter mundial. Para los individuos afectados por esto se da el problema adicional, hasta ahora no conocido por nosotros, de que el camino clsico de ponerse a salvo de la persecusin de uno o tambin de ambos de los partidos participantes, a saber el xilio, no existira ms en un estado mundial. Teniendo en cuenta el recordado Argumento de los Euroescepticos de que a causa de la destruccin de la soverana estatal el cosmopolitismo niega a los ciudadanos de muchos pases el derecho democrtico de gobernarse a s mismos (Mouffe, 2007, p. 133), y el segundo punto crtico de que versiones completas del cosmopilitismo suponen como dado la posibilidad de un gobierno orientado consensualmente, el cual podra rezagar lo poltico as como el conflicto y la negatividad (Mouffe, 2007, p. 139), Chantal Mouffe toma partido por un orden mundial multipolar en el sentido de Carl Schmitt (Mouffe, 2007, p. 151 ss). Ella quiere conservar lo poltico, lo cual ella en contraposicin a Schmitt no ve definido en todo caso mediante la posibilidad real de la lucha armada entre grandes colectividades de hombres con la posibilidad de negacin fsica (Schmitt, 1979, p. 29, 33), sino a travs de agnicos conflictos entre proyectos hegemnicos incompatibles (Mouffe, 2007, p. 31), los cuales se deben cumplir de acuerdo con las reglas de la democracia y deben fortalecerla (Mouffe, 2007, p. 45), es decir mediante lo que Schmitt rechaza
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Martin Hpner, Frankfurter Rundschau 2.7.09 aclara este punto en todo caso.

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despectivamente como miserables productos auxiliares de la verdadera decisin poltica para el conflicto entre estados (Schmitt, 1979, p. 32). La ordenacin territorial de Schmitt con prohibicin de intervencin para poderes de territorio forneo es determinada esencialmente mediante el concepto de un poder de ordenacin territorial para cada uno de los territorios, el cual se distingue a causa de que l se ha mostrado capaz de sobrevivir a una moderna guerra material con todas las consecuencias (Kaufmann, 1988, p. 366 ss; Schmitt, 1939; 1940, p. 303-313; 1974). Se puede aceptar que tampoco en este punto Mouffe tiene la intencin de seguirlo a l. Nosotros no tenemos que decidir ac si el intento de Chantal Mouffe de hacer uso de algunos conceptos centrales de Carl Schmitt, sin que esto conlleve las implicaciones facistas, se alcanza con xito. As pues con respecto a los problemas de una repblica mundial, que fueron mencionados arriba, la distribucin del mundo en varios territorios grandes no posee ninguna ventaja, para no mencionar el hecho de que se requerira por otra parte de alguna regulacin jurdica de las relaciones entre stos. De la misma manera en que se dejaran un poco de lado los peligros de una democracia global mediante idneas institucionalizaciones, en que en adems, mediante el ya mencionado nfasis del principio de subsidiareidad, se evitara la prdida de alma y los alejamientos de la realidad propios de los reglamentos, y en que tambin una proteccin de los derechos humanos y de las intensas minoras sera siempre imprescindible para una democracia global se cree por esto ciertamente requerir de ella , se podra imaginar entonces de igual manera que tales instituciones benefician a los diversos grandes territorios. No obstante tambin estaran por resolver, en lo esencial, los mismos problemas, que fueron expuestos en el caso del estado mundial, y las opiniones acerca de las perspectivas de xito de estas medidas se mantienen del mismo modo divididas. No hay razn alguna para suponer que los problemas planteados disminuiran a causa del pluralismo de derecho, a causa de la cooperacin simultanea de distintos ordenamientos de derecho, ms bien, las diversas relaciones transpolares de derecho de carcter econmico distinto representaran un nuevo desafo. Por supuesto, uniones de estados ms grandes en cualquier parte del mundo pueden resultar convenientes en diversos sentidos. Sin embargo, la

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suposicin de que al interior de tales lugares de la tierra Mouffe (2007, p. 153 ss) nombra el mundo islmico, sudamrica y la jurisdiccin de China el problema del pruralismo de derecho no es virulento, es o bien ingenua o bien da pe para la represin incontrolada de las minorias. Pero dado que se quiere combatir toda represin y concesin de privilegios y promover la democracia, como es la intencin de Mouffe, se ha introducido un principio de orden cosmopolita. Los algo ms de dos siglos desde la aparicin del escrito de Kant La paz perpetua nos han ensenado, por una parte, cun cuestionable y peligrosa puede ser la violenta o tambin solamente irreflexiva equiparacin de diferencias regionales, culturales y religiosas; por otra parte nos ha ensenado, evidentemente tambin, que el salvamento de este peligro, la realizacin de la muy pretendida poltica de la diferencia (Taylor, 1997, p. 28), no se debe buscar seguramente en el separatismo y nacionalismo no refrenados, los cuales producen repetidamente nuevas minoras (Habermas, 1997, p. 170). Si ahora la democracia global es menos atractiva que lo que pareca primero, si adems la unin de naciones vista por Kant como sucednea desfallece ahora y para colmo no se compone seguramente de verdaderas repblicas, si adems la particin del mundo en grandes terrenos no parece brindar la solucin, nos entregaremos pues para bien o para mal a un pluriversum de los estados y a un pluralismo de los sistemas de derecho existentes uno al lado del otro y concurrentes uno con el otro, sin poder controlar de alguna manera los enormes conflictos potenciales y los riesgos? La situacin no parece ser totalmente sombra por tres razones: primero, pese a todos los obvios problemas, las Naciones Unidas de ninguna manera han fracasado an; segundo, hay en la forma de los derechos humanos una medida en principio vlida y reconocida por los rdenes de derecho de todo tipo. Actualmente se busca precisamente en la concepcin de los derechos humanos aquel acuerdo basado en principios, el cual posibilita, sobre el terreno de la socidad civil, hacer fructferas diferencias y particularidades culturales o tambin econmicas al interior del conflicto.

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Tercero, con respecto al entendimiento del derecho, uno tendr que acostumbrase al hecho de que el derecho en lo posible no se determina en general por las decisiones de un aparato de estado soberano en lo posible democrtico, sino que representa con frecuencia un proyecto de negociacin, en el cual los integrantes, en la medida de lo posible, presentan buenos argumentos a favor de su idea de derecho. En cierto sentido se puede hablar pues de una refeudalizacin del derecho.

1.5.2. Negociar, no dictar La propuesta presentada aqu radicara pues en aceptar si bien localmente la imagen de derecho vinculada al ideal de unidad o integridad como posicionamiento, siempre y cuando se pueda justificar de manera realista; sin embargo, en otro caso ms general, radicara en interpretar el derecho como proceso continuo de negociacin y respectivamente como un status quo logrado a partir de este proceso. Se tiene con ello dos imgenes de lo que es el derecho, subsistentes una al lado de la otra, las cuales por lo general no se presentan en conflicto: esto representa en este punto la concepcin del derecho como posicionamiento que se ha convertido en estndar en la poca europea moderna y la cual se ha mantenido en su base, pese a todos las restricciones y relativizaciones a causa de las alusiones a la relevancia de las reglas secundarias, a los principios del derecho, a la policy y a cosas similares, aun cuando no se la entiende ms como mandato del senor, no del docto como se afirma con insistencia en Christian Thomasius (1979, p. 152) , sino como expresin del derecho de un pueblo a gobernarse a s mismo, para retomar la formulacin de Chantal Mouffe. Segn la tesis aqu propuesta, a este derecho positivo, el cual estructuralmente apunta a una unidad y consistencia, no se le contrapone principalmente el concepto de derecho como derecho natural, a causa de providencia divina o por otra parte como sistema de normas que se eleva por encima del hombre; ms bien, es complementado mediante la imagen del derecho entendido como un resultado de un proceso de negociacin, es decir, como una operacin de negociar por s misma, en la medida que la unidad no es alcanzable, quiz porque existen dos sistemas de reglas concurrentes.
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No se debe pasar por alto con ello la ventaja de la sencillez del derecho legal vinculando a la idea de integridad, siempre y cuando ste cumpla con su obligacin de procurar la paz y siempre y cuando ste se legitime, en la medida en que pueda llegar a ser reconocido de manera general. En todo caso ya est determinada la realizacin de las leyes en el estado democrtico mediante procesos de negociacin. En el momento en que el derecho legal no pueda validarse o la bsqueda de coaccin se dirigiera sin embargo a conflictos violentos con un desenlace imprevisible, el proceso de la negociacin reemplaza siempre al posicionamiento y a la imposicin del derecho; en todo caso la negociacin debera reemplazar al intento de una imposicin violenta. Para propagar esto aparece la solicitud de aquellos, que se ocupan del pluralismo de derecho. Este proceso de negociar tiene lugar sobre distintos terrenos y desde luego bajo distintos sntomas, a veces en medio de lo legtimo y/o en relacin con su posicin de poder en la igualdad; usualmente, sin embargo, tambin bajo condiciones de asimetra masiva con respecto a los medios de poder disponibles. Ac se puede tambin, si as se quiere, ver lo poltico en el sentido progresivo de Chantal Mouffe. Que de esta manera se den las cosas en el terreno poltico no es ciertamente algo nuevo, obedece a costumbres tanto nacionales como internacionales. Hay adems una intensiva investigacin acerca del significado del negociar en el contexto de los conflictos internacionales26. De lo que se trata ac es en primera instancia de identificar el proceso de negociar como uno de los conceptos centrales en todas las esferas del derecho, de relevancia similar al concepto de norma, de regla, de institucin o tambin de decisin, para recordar nuevamente a Carl Schmitt. En segundo lugar, si la propuesta difiere en varios puntos de la praxis ejercida facticamente, debe ser considerada la pretencin de que la negociacin puede ser determinada no slo a causa de la posicin de poder y pericia individual, sino que la proteccin y en la mayora de los casos la mejora de la situacin del derecho humano tiene que valer como principio fundamental compartido, como objetivo comn. ----------------

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Con respecto a este punto dan testimonio quiz un sinnmero de artculos acerca de de este tema en la Harvard Negotiation Law

Review, vase por ejemplo HNLR Online) y las actividades del Stanford Center on International Conflict and Negotiation (SCICN).

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1.6.

Moral, cultura, racionalidad criterios y mtodos de la negociacin

Naturalmente, no se debe pasar por alto ac el hecho de que acerca de las reglas y contenidos de un proceso de negociacin racional y justo existe cualquier otra cosa diferente a un acuerdo. Frecuentemente se da la duda en la eficiencia de este tipo de reglas con la relatividad cultural de muchas normas; por otra parte, se ha hecho referencia de igual manera a que no solamente los conflictos entre hombres de diferente origen regional acerca de temas de conflicto como la circuncisin fenenina o mutilacin genital casi ningn acuerdo encuentran, sino que tambin al interior de las sociedades democrticas existen irreconciliables puntos de vista sobre preguntas como permitir el aborto. La aceptacin de que este tipo de inseguridades existe solamente en el terreno de lo normativo, en la medida en que se mantiene en la descricin de los actos objetivos, ya sea que se est a salvo de la disputa y la confusin, es algo indefendible de igual manera desde hace mucho tiempo. Ni la racionalidad ni la objetividad son medidas culturales invariables en el tiempo y a ms tardar desde los trabajos de Quine es establecida la evidente la subdeterminacin de las teoras cientficas como una tesis de la teora de la ciencia. Que las aclaraciones cientficas para enfermedades a causa de virus o vacterias sean examinadas mediante magia y demonios, no es inmediatamente evidente. La conviccin de que la formacin de una teora cientfica a largo plazo mejores resultado trae que sus competidoras se fundamenta a travs de la institucionalizada capacidad de la ciencia para autocorregirse , incluso si esta en el caso particular puede permanecer algn tiempo esperando por tal cosa. Esta capacidad de autocorreccin a travs de libre discusin es una marca general de la racionalidad abierta. Tericamente, el desarrollo posterior de las ordenaciones del derecho debera tener lugar tambin segn estos criterios de la racionalidad abierta. Dado que en casos concretos se presentan dificultades contra occidentales, imperialistas y hegemoniales representaciones de racionalidad de tipo descriptivo y normativo, en caso de conflicto, el arriba mencionado lmite en zonas de comercio libera de la necesidad de una imagen del mundo abarcante comn. En el lugar de un orden mundial jurdico impuesto, se llega a la tesis, segn la concepcin defendida

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aqu, de que en casos de conflicto los derechos de los participantes, tambin en el sentido del reconocimiento bilaterar exigido por Dussel de los otros facticos, tiene que ser respetados de alguna manera. Las vas para la proteccin de los subyugados al derecho son por una parte la garanta de determinados procesos, los cuales hacen al derecho calculable previcible y estable y construyen ciertas seguridades. Por otro lado, se pone ms atencin a la garanta de determinadas exigencias de contenido. 1.7. Paradigmas del derecho

1.7.1. Rule of law y derecho estatal La doctrina de la rule of law formula el test, que cada sistema tiene que pasar, en el caso de que ste valga como punto de partida jurdico aceptable. Con respecto a esto existe amplio acuerdo, sin embargo, no acerca de en qu radica exactamente. Robert Fuller por ejemplo, a quien examinamos brevemente ya en el contexto del derecho natural, presenta criterios formales como la generalidad, apertura, claridad, no contradiccin, constancia en el tiempo. Otros autores como Joseph Raz enfatiza adicionalmente la independencia de los tribunales, consideracin de los fundamentos de la justicia natural y acceso de los tribunales. Un enfoque unido con ello pero ciertamente diferente es la referencia al derecho del estado, el cual regresa al discurso de Kant del estado jurdico, que ste define en el pargrafo 41 de su doctrina del derecho as: Der rechtliche Zustand ist dasjenige
Verhltnis der Menschen untereinander, welches die Bedingungen enthlt, unter welchen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann. (AA VI 305f.). Segn Kant, hay derechos tambin en el estado de naturaleza no jurdico; sin embargo, ellos no son asegurados ciertamente a travs de una estructura abierta de tribunales. A esta pertenece adems de un derecho penal funcional tambin la division de poderes y otras condiciones. Qu significa sin embargo que alguien tiene un derecho, el cual est protegido o no, es decir: Qu son derechos subjetivos? 1.7.2 Qu son derechos subjetivos?

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Que alguien tenga un derecho a hacer algo significa que sera falso inmiscuirse en ese derecho e impedirle a ese alguien hacer esto, o por lo menos que se necesita buenas razones para ello. Que alguien tenga un derecho a algo no significa, sin embargo, necesariamente, que sera correcto para l llevar esto a cabo. De manera inversa, en algunas situaciones, para alguien puede ser en absoluto lo correcto hacer algo, sin que sea falso o antijurdico para los otros, impedirle a l hacer esto. As para un prisionero de guerra seguramente lo correcto es que busque escapar, sin embargo, sus guardianes no hacen nada falso si le impiden esto a l. 27 Tener un derecho a algo puede tambin significar que el gobierno obra sin derecho, si l me impide el ejercicio de mi accin28, o al que menos, se requiere circunstancias extraordinarias, para justificar tal intervencin y tal detencin. En esta medida, el derecho a una desobediencia civil del sujeto, si ella se opone a tal intervencin, no es ningn derecho adicional, sino simplemente el ejercicio del derecho originario, para lo cual la desobediencia civil se vea obstaculizada ilegtimamente. Naturalmente, puede ser que los derechos de diferentes personas en conflicto se logren. La tarea del juez es ponderar los derechos de las personas afectadas entre s29 o posiblemente incluso es la tarea del juez determinar cules son los derechos de los partidos en conflicto30. stos son los puntos de vista Ronald Dworkin, que resumen algunos puntos centrales de su trabajo Taking Rights Seriously. Estos no son en todo caso totalmente novedosos, como piensan algunos autores. Ya Luis de Molina (1535 1600) tiene una idea similar y el discurso de un ius subiective sumtum fue acuado en la mitad del siglo XVIII por Gottfried Achenwall. Se puede definir un derecho subjetivo como la facultad de una persona natural o jurdica, que se sigue a partir de una norma jurdica. A veces se hace necesaria la coercitividad. En el siglo XIX hubo un debate entre autores como Windscheid y Jehrin, acerca de si los derechos le daban la oportunidad a su poseedor de afirmar su libertad o si adems podan validar sus

27 28 29 30

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1978, 188f. ebd. 192 ebd. 193, 81ff. ebd. 90

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intereses31, es decir, el debate acerca de cmo se pueden unir ambos enfoques. En los aos noventa del siglo XX continu el conflicto en el contexto anglosajn entre tericos de los intereses como Joseph Raz y defensores de una choice-theory of rights como Hillel Steiner32. Los tericos de la eleccin, para los cuales un derecho solamente puede ser validado a partir de la esencia, la cual permite la decisin libre, sostienen en contra de los tericos de los intereses, entre otros, el argumento de la tercera parte: si A pide a un floristero B un ramo de flores para C y lo paga, entonces C es el beneficiario, sin embargo, l no tiene ningn derecho sobre el envo. ste slo lo tiene A. Por otra parte, los tericos de los intereses se refieren a que hay quizs un derecho a la formacin sin que todos los afectados quieran esto realmente. De hecho parece particularmente posible aceptar que por ejemplo los recin nacidos no tienen ningn derecho sobre la vida, porque ellos no pueden elegir. Posiblemente es el campo de accin del derecho subjetivo tan heterogneo, como para aceptar un decisin del tipo oesto-o-esto33. Robert Alexy hace hincapi en la reflexin acerca de los derechos subjetivos bajo diversas perspectivas. l diferencia una pregunta tica normativa - dependiente de la validez de un concreto orden jurdico acerca de los derechos de los individuos y la fundamentacin de la pregunta jurdica dogmtica, de si un sujeto de derecho tiene un determinado derecho subjetivo en un sistema de derecho de los planteamientos empricos, esto es histrico jurdicos, sociojurdicos etc. 34 Un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a la vida o el derecho a la libertad de expresin, entendido como un todo lo describe Alexy conceptualmente como un fajo de posiciones jurdicas fundamentales 35.

Bereits Friedrich Carl von Savigny spricht von einem sichern freyen Raum fr den Willen. F.C. v. Savigny, System des heutigen rmischen Rechts/I (1840), Nachdr. Aaalen: Scientia 1973, 331ff.
31

Leif Wenar 2010, Rights in: Stanford Encyclopedia of Philosophy (2010); auch Schulev-Steindl siedelt das subjektive Recht zwischen Willensmacht und Interesse an (a.a.O. 9).
32

H.L.A. Hart, Legal Rights, in: H.L.A. Hart, Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory, Oxford: Clarendon 1982, 162-194; 189. Hart gilt hufig als paradigmatischer Vertreter der choice-theory of rights, scheint indessen auch deren Grenzen zu sehen.
33 34 35

Alexy 1985, 159ff. ebd. 224.

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17. -----En el momento, el objetivo prefijado de que todos los participantes se vean comprometidos con los derechos de los hombres y de que por lo menos estn listos para un solucin pacfica al conflicto no es necesariamente algo conforme a la realidad, posee claramente sin embargo un gran potencial de realizacin en tanto repblica mundial, por lo menos por lo que se deja entrever de dientes para fuera. Sobre la base del reconocimiento de una ejecucin de la libertad y del cuidado de los derechos humanos, las partes del conflicto tienen pues, segn la tesis aqu propuesta, la posibilidad de fortalecer su posicin de derecho y con ello sus perspectivas de xito a travs de una argumentacin convincente frente a un fortalecido pblico mundial. A causa del rol normativo de los derechos humanos se limita claramente la lista de las opciones existentes abiertas a las partes en conflicto, si bien nosotros ya podemos determinar que en casos de conflicto cada lado eleva la pretencin de defender los derechos humanos en vista de un genocidio. Se puede y debe ac tener la esperanza de un efecto a largo plazo de las informaciones y argumentos. Si bien se sabe de manera general que de parte de varios sectores hay una resistencia constante a los derechos humanos (Kaufmann, 2009, cap. 5), los cuales presuntamente no son compatibles con determinadas culturas o religiones segn Carl Schmitt no con los principios de derecho alemanes de igualdad y liderazgo, adems no con el carcter espanol, latinoamericano, asatico o africano , se debe aceptar por una parte sin embargo que ellos son reconocidos por todos los estados contractualmente. En segundo lugar, ellos ofrecen una manera bien revisada de formular la diferencia presente en la mayora de las culturas entre un gobierno moralmente bueno y uno malo. En tercer lugar ellos hacen posible una cierta neutralidad con respecto a las diferentes religiones; cuarto ellas tienen con respecto a las religiones la ventaja de no ser desde el principio evidentes solamente para los creyentes y por lo tanto justamente de alcanzar un cuarto o un tercio de la poblacin global. En quinto lugar con respecto al reproche de que se le puede imponer al

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hombre nuevamente un orden de normas ajeno, se puede responder que se examine las dificultades muy seriamente. Tampoco la pregunta de la correcta interpretacin de principios normativos como los derechos humanos no se decide en un pasaje central, sino es un asunto de debates y negociaciones abiertos. A causa del requisito implicado con ello de llevar a cabo tales debades de una manera racional y la aceptacin y el supuesto de que es posible en principio encontrar una salida racional para todos los participantes en tales casos, se distingue este procedimiento de un pluralismo de derecho, el cual constata solamente la presencia de distintos sistemas de derecho, sin pretender una solucin racional de esta situacin. El universalismo as concebido busca pues confrontar el reproche de que los principios universales abstractos seran impuestos sin que tengan por ello ningn sentido para los problemas concretos y necesidades de los hombres. l corresponde ms o menos a lo que Seyla Benhabib (2002, p. 14 ss) llama universalismo interactivo y que se distingue de un Universalismo substitutivo, hallado en progreso presuntamente en Kant y Rawls, y que pretende simplemente establecer los principios universales en lugar de las opiniones mantenidas por los hombres hasta ac. El universalismo interactivo por otra parte toma en serio a los hombres en su individualidad fctica. No pueden desaparecer totalmente de esta manera las tensiones entre pretensiones universales y la interpretacin propia de los protagonistas locales. No obstante fueron los derechos humanos lo ms importante, si no el nico criterio universal de la aceptacin de las estructuras de derecho. En consecuencia, tanto nacionalmente como en el terreno internacional se debe asegurar que por una parte la contrariedad de los sistemas de derecho concurrentes no est libre de problemas; por otra parte la idea de una base jurdica unificada tiene que ceder quiz tambin ante la negociacin comn de una solucin consuetudinaria segn criterios reconocidos, de los cuales la proteccin de los derechos humanos podra ser lo ms importante.

2.

Estado, legitimidad y derecho de resistencia

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2.4.

Estado y nacin

El sujeto clasico de soberana es pues el estado nacional. En un tratamiento ms preciso se muestra que la unin de estado y nacin es muy poco clara y evidente, como se podra pensar a primera vista. Desde finales del siglo XVIII existe la idea de una nacin como entidad, cuyos miembros estn unidos a causa de un ser, una substancia, una esencia, de una entidad que se ha manifestado en un estado con un determinado sistema de derecho; sin embargo, tambin sin esta estabilidad. Este punto de vista, aun hoy en da nuevamente gestionado, ha sido criticado fuertemente tambin desde hace algn tiempo. Con ello, nos encontramos nosotros El en medio de la discusin entre la interpretacin esencial u objetiva de nacin y de la cultura y la interpretacin constructiva. (vgl. z.B. Gellner 1999). Para estos esencialistas existe una substancia fijada objetivamente, una marca esencial, una determinada cualidad, la cual a todos los miembros de una nacin o de una cultura les es comn. Usualmente no saben estos miembros practicamente nada de esta subtancia suya y por lo tanto los convencidos nacionalistas deben quizs emprender los intentos de aclarar esta sunstancia y poner la opinion de la mayora en la direccin deseada, con la necesidad tambin de coaccionar. Contrariamente, segn la posicin constructivista no hay ningn ser comn a todos los miembros de una nacin o de una cultura, ninguna marca objetiva, sino simplemente narraciones, que despiertan en los hombres el sentimiento, de que all habra algo que es comn a todos. Esto no significa que estas narraciones no sean importantes; finalmente sabemos muy bien que los hombres siempre estn listos para morir por su tierra, su patria y su nacin. Ciertamente, ha resultado que podra ser imposible encontrar cualidades que son comunes a todos o por lo menos a la mayora de hombres, pertenecientes a una nacin o a una cultura. Nosotros vemos en nosotros mismos primero posibles marcas distintivas esenciales de una nacin, pues esto es claramente ms fcil que identificarlos en una cultura completa. De manera interesante, los argumentos de por qu esto no puede ofrecer claramente este tipo de marcas esenciales de una nacionalidad son conocidos desde hace ms de

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cien aos; sin embargo, fueron vistos como parte de una discusin ideolgica acerca de un problema poltico concreto, es decir, acerca de la pertenencia nacional nacionalidad de Elsass-Lothringen, y durante largo tiempo no fueron reconocidos como argumentos generales (vgl. zum folgenden Mohr 2001). En un conferencia con el ttulo Quest-ce quune nation?, Qu es una nacin? en la Sorbonne el 11 de marzo de 1882 Ernest Renan haba examinado las marcas distintivas del concepto de nacin, las cuales son las mas usadas con el mas grande efecto sugestivo. Estos son la raza, el lenguaje, la religion, la sociedad de intereses y las fronteras geogrficas naturales. Renan las analiza una tras otra sucesivamente, para determiner hasta qu punto stas valen como criterios objetivos, necesarios o suficientes, en la configuracin de una nacin por parte de los hombres. Ninguno de los criterios mencionados se prueba como idneo. Dado que todas las naciones estn mezcladas tnicamente, no funciona la raza como criterio. La confundacin de las poblaciones que los inhabitan (Renan 1995, 43) es ciertamente una caracterstica de los estados modernos. No hay ningn pas homogneo racialmente, adems dicho sea de paso, ninguno no europeo. An ms, la verdad es que no hay ninguna raza pura (Renan 1995, S. 49f.) El lenguaje no puede ser de igual manera una marca distintiva necesaria o suficiente. Usualmente se habla un idioma en diferentes naciones; de manera inversa, hay naciones en las cuales son hablados ms de un idioma. La religion no es idnea, porque las fronteras de las naciones y las religiones son muy distintas y perduran en un futuro prximo. Hoy se podra probar esto por medio de excepciones como el nacionalismo panislmico; sin embargo, se trata primero de un movimiento extremista minoritario y segundo ste no desea necesariamente un estado islmico completo. A esta tesis, segn la cual el fundamento de una nacin es la unidad de intereses, responde Renan lapidariamente: Una union de aduanas no es una patria. (55). El compendio emocional, que segn Renan designa la conciencia de una nacionalidad, se basa no en intereses communes. Eston pueden crear contratos de conducta. El discurso del compendio emocional sera an posteriormente relevante.

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De igual manera, de poco sirve segn Renan la referencia a fronteras naturales y geogrficas como marca distintiva objetiva, pues los espacios vitales de las naciones constantemente han permanecido fluctuantes. Y cmo podra una parte de la naturaleza, cmo una montaa o un ro por s mismas tener importancia poltica y tener a priori algo as como un poder de limitacin? (Renan 1995). Renan descarta que tales situaciones objetivas sean una razn suficiente para la formacin y estabilidad de las naciones. Naciones se basean sobre la volontad de los partecipantes en una associacin y se legitiman como comunidad de volontad . (Mogr 2001, 215). Con ello, es importante una historia comn, la cual gemeinsamen Besitz eines reichen Erbes an Erinnerungen representa una memoria colectiva. Ciertamente tambin aqu no hay ninguna objetividad. Das Vergessen ich mchte fast sagen: der historische Irrtum spielt bei der Erschaffung einer Nation eine wesentliche Rolle. (Renan 1995, 45). Particularmente, el olvido de las massacres y la falta de derecho politico es as importante. Decisivo es el actual acuerdo actual de asegurar la vida comn de todos (56f). La voluntad de nacin es la voluntad comn de proyectos comunitarios, particularmente de solidaridad (57). En esto radica la fuerza de integracin del pensamiento de nacin. Ella es realizada y confirmada perfomativamente por cada particular entendido como miembro de la sociedad (Renan 1995, S. 57). Una nacin se caracteriza slo a travs de la comunidad de la conciencia y la voluntad poltica. Si son una vez las abstracciones metafsicas y teolgicas de la poltica desterradas, pertenece solamente an el hombre, sus deseos, sus necesidades como algo disponible (Renan 1995, 57). Con vistas a su capacidad de transformacin, tambien la concepcin de nacin se cambia historicamente. Las naciones no son nada de eternidad. Han empezado una vez y van desaparecer una vez. (Renan 1995, 57).

Las experiencias, que se han tenido en los ltimos aos y decenios con la as llamada nation building de las estructuras estatales de nueva procedencia, confirman usualmente las tesis de Renan, en la medida en que este proceso en la regla llega all,

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donde usualmente suficientemente a travs de lmites del lenguaje, religiosos y tnicos se puede configurar y despertar el pensamiento de un proyecto comn. En contra, l se malogra no pocas veces en regiones, que esencialmente poseen segn la concepcin objetiva mejores condiciones para una existencia estatal nacionalista. Hay investigaciones muy interesantes de las ciencias polticas, que en esta relacin comparan una con otra por ejemplo a Lituania y Georgia (Christophe 2002).

La objection mencionada en contra del comunitarismo, segn la cual ste obtiene su atractivo a causa de los multiples significados de la palabra clave community (p.e. Waldron 1995), no es ahora vlida para la defensa de David Miller (Vase Miller 1995, 2000) del estado nacional por medio de argumentos ticos y democrticos, que deben reaccionar frente al deficit liberalista. La tesis global de Miller sostiene que una comn identidad nacional dividida es una esencial, si no ms bien necesaria condicin de una democracia deliberativa exitosa. Esta tesis se fundamenta en lo que l llama condiciones de una exitosa praxis de una democracia deliberativa y de estas sostiene que ellas son nicamente, o de la major manera, satisfechas en los estados nacionales. Tales condiciones son: 1) un lenguaje pblico comnmediante la comunicacin es posible (lo cual no debe excluir que pueda existir una fluidez en ms lenguajes) 2) un consenso tico fundamental acerca de los principios distributivos y las prcticas, a las cuales todos los participantes se pueden referirse en sus deliberaciones. 3) Confianza recproca, la cual es necesaria, para que los consejeros recprocamente puedan convencerse de su sinceridad y estn motivados a buscar las soluciones a los problemas, las que cada uno puede aceptar en la junta de consejo; de manera que las minoras tengan la capacidad de aceptar las decisiones de la mayora y las mayoras no busquen ejercer presin a las minoran.
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4) Estabilidad y continuidad en el frum de deliberacin, para que los participantes puedan confiar en que en el consejo y anlisis de diferentes temas haya algo que hacer. 5) En el sentido de una soberana del pueblo, criterios claros para la determinacin de quin es el consejo popular, que constituye el demos, con vnculos comunes (alligiance, sinceridad, lealtad) y pretensiones territoriales comunes . Ahora, Miller cree que slo una nacionalidad comn puede fungir como fundamento de una deliberacin exitosa. Con respecto a la unin histrica del estado nacional y la democracia es un estado nacional la nica o por lo menos la mejor forma de realizacin poltica de una democracia deliberativa. Las instituciones transnacionales no corresponden, segn Miller, al ideal deliberativo, ellas deberan recibir adscrito el estatus de foros, en los cuales los representates de diversas sociedades nacionales puedan negociar entre ellos acerca de diferentes intereses. Ninguno de estos cinco criterios sin embargo en tanto argumentos para la necesidad de los estados nacionales resiste una prueba (vase Mohr 2001): 1: para una democracia deliberativa, las condiciones bsicas necesarias, de hecho, de una, segn sea posible, praxis de la comunicacin resultante no estn unidas necesariamente a que todos los participantes hablen el mismo lenguaje natural o el mismo lenguaje materno, aun cuando esto pueda ser una ventaja. En el fondo, se trata de unas reglas communes de la argumentacin, de la exposicin y de la prueba de las exigencias de validez. 2: empiricamente, sirvieron y sirven las consignas nacionales estatales usualmente de manera suficiente para ocultar que el consenso faltante acerca de principios y prcticas debe ser en su contexto propio aclarado, sopesado y decidido. En el mundo politico de hoy sera verdaderamente

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fatal vincular este consenso a la estatalidad nacional. Para nada mejores son en todo caso los intentos de colocar en el lugar de la fraseologa del estado nacional apelaciones a la similitude de los cristianos o los musulmanes. 3: por qu debera yo justamente miembros de la misma nacin tener por dignos de confianza, y a otros hombres, en contra, no? Son los negocios jurdicos transfronterizos y los contratos internacionales entonces faltos de sentido o solamente proveen una restriccin, como se divisa en la Edad Media un prezzo da Christiani? ciertamente, efectuan las conexiones de lealtad, sobre todo si ellas son alimentadas por una interaccin personal motivacional y emotivamente, en la construccin de confianza que las relaciones annimas (vgl. Chwaszsca 2001). Ciertamente, el estado nacional no no el major y de forma alguna alguna en nico espacio para crear confianza. Decisivo para para el efecto constructor de confianza son de manera repetiva y durable las experiencias hechas de la fidelidad al contrato. 4: las instituciones internacionales, supranacionales y transnacionales pueden entablar (casi) una muy Buena estabilidad y continuidad, como para que haya numerosos ejemplos de desestabilidad nacionales internas y discontinuidad 5: precisamente el hecho de la migracin cubre la incapacidad supuesta o de hecho de criterios claros de la pertenencia al pueblo estatal en los grupos ubicados en un terridorios, pues esto es la causa tanto para los estados con ius solo como para los problemas con ius sanguinis . De ayuda son las cinco condiciones hechas famosas por Miller para una alcanzable democrtica deliberacin en nuestro contexto por lo tanto, porque ellas ofrecen un Buena Mirada acerca de los que tiene que ser validado para los participante en el discurso poltica de una repblica por
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un lado, lo que por otro lado puede ser esperado de ellos. Primero ser claro a travs de las imputaciones formuladas antes que nada por Georg Mohr que los nacionalismos culturales y etnolgicos, que propagan una consciencia nacional sana a causa de una cultura homognea en una, entre otros, pero de ninguna manera solo a travs de la migracin, cultura fragmentada, poseen un efecto ms cenfrfugo que integrado. Si se quiere desarrollar, en contra, ya sea un (an) sentimiento politico comn nacional, ya sea un sentimiento politico nacional, entonces se tiene que ofrecer a los participantes la oportunidad de participar en la formacin de la voluntad poltica; pero para ellos por otro lado tambin sera necesario hacer esto de acuerdo al proceso democtico. Se puede, para fomertar la unidad poltica interna, honrar la virtud de la dedicacin a una sociedad y remitirse a diversos elementos geogrficos, histricos etc. de la union al interior de un pas con un lenguaje hablado por la mayora, el aprendizaje de este lenguaje debera ser fomentado masvamente. Estos seran los criterios que la sociedad debera producir. 2.2. criterios de legitimidad los conceptos de legalidad y legitimidad conciernen a la esfera del derecho con relacin a la esfera de la moral. La legalidad, la conformidad a derecho, se confrota por ello con la moralidad, en la medida en que la cualificacin de los individuos tratados es tocada. Ellas se diferencian en la terminologa de Kant en las razones de determinacin de la voluntad, las cuales en el derecho patolgico podran ser cimentadas sobre sentimientos como el miedo y la ambicin, mientras que pueda ser vlida como moralmente correcta solamente una accin, la cual a partir del cuidado de la ley de las costumbres fue efectuada. Un control jurdico de los motivos de la obediencia del derecho no essolamente polticamente pensable. Una

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decision correcta moralmente es por ello cualificada, en tanto ella encontrada en la libertad, lo cual no se podra poner en relacin con el control jurdico penal. En el juicio de las acciones estatales se confronta la legalidad en tanto realizacin formal correcta de las normas jurdicas de la legitimidad con el instrumento de fundamentacin y el criterio de juicio ante y sobreestatal. Carl Schmitt designa la distincin entre legalidad y legitimidad como la presentacin temporal de la contraposicin entre derecho positive y derecho natural. Hasta Hobbes, quien formula la pregunta por la justificacin del dominio en general, se haban, a excepcin de algunas cortas reflexiones, centrado en el contexto de la legitimidad de la sucesin de dominio conforme a reglas y de la correcta ejercicio del seoro. Al legtimo seorio se le contrapona el usurpador que haba obtenido poder de manera ilegtima y el tirano que que lleva a cabo un mal uso de su poder obtenido de acuerdo a la ley. Controvertido fue adems la reparticin de las reclamaciones de poder entre la corona y los rangos, de iglesio y corona, en las repblicas entre las diversas clases de habitantes. As, a causa de la no autorizada asignacin de los cargos pblicos, fueron los revolucionarios franceses por parte de los defensores del ancien rgime considerados ilegtimos. stos, sin embargo, argumentaron, por medio de completamente diferente paradigma de legitimidad, a saber, por medio de la aprobacin de los soberanos. En Max Weber se diferencia de la mano de los motivos de aprobacin entre una legitimidad tradicional, legal y carismtica. Dado que por ejemplo en las situaciones de revolucin el reglamento que ordenas los sucesores, y en general la legitimidad legal, no es ms reconocida, se tiene que estructurar la discusin acerca de la legitimidad de la soberana de manera diferente a

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solamente como Schmitt a travs de la contraposicin de una legitimidad de dinastas y democrtica. La legitimidad se puede hoy definir as: la afirmacin o duda de la legitimidad es la afirmacin o duda de la capacidad de reconocimiento de los actos de soberana por medio de pricipios generales reconocidos. Se puede distribuir estos principios en estos, en los cuales sirve el dominio para la proteccin de los soberanos, en estos, que convierten cualquier forma de aprobacin en condicin para que se pueda demandar por parte de alguin, en general, algo y particularmente obediencia; y en estos, que tienen como meta la aplicacin de los fundamentos de la justicia y de de otras ideas morales en el contexto poltico. En lo que se sigue se investigar tanto los fundamentos para la soberana misma como tambin los fundamentos para una determinada exigencia de soberana y para la correcin de particulares exigencia de soberana.

2.1. Legitimidad funcional Esta forma de legitimidad se remite al principio de que la soberana tiene que servir a la proteccin de los soberanos. El estado tiene, segn este principio la exigencia de obediencia de los individuos, porque l, en un caso normal, por ejemplo en un nivel de criminalidad razonable, proteje su vida y salud de mejor manera que si ellos tuvieran que defenderse solos en contra de sus congneres. Dado que esta frmula suministra tambin un criterio de cundo la autoridad no puede elevar la exigencia al obediente, porque ella no puede proteger a sus ciudadanos o ella incluso se compromete efectivamente, recurrieron los tericos orientados fuertemente al ordena formulaciones
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generals como la seguridad de la estabilidad o la garanta de la situcin como un todo, que correspondan ms a la perspectiva de una organizacin poltica complete que a la del individuo. Tambin desde el punto de vista del derecho internacional posee la norma, segn la cual el control efectivo sobre un territorio implica la defensa de acuedo con el derecho, an una validez. Incluso cuando desde hace algn tiempo la disposicin de la sociedad internacional se acrecento, para estigmatizar las masivas lesiones de los derechos humanos por parte de un gobierno y penalizarlas con sanciones, no haba por ejemplo en el ao 2008 ninguna posibilidad de finalizar una represin abierta y un extremo mal uso del poder por parte de los gobiernos en BIrmania, Sudan y Zimbabwe. En contra de la sustitucin de la legitimidad functional de abajo en favor de la de abajo habla el hecho de que la seguridad de la libertad, la estabilidad y la resistencia se validan primariamente a causa de su valor para los particulares en tanto algo deseable y con esto puede fungir como un argumento de legitimacin. El bien comn, al cual la legitimidad functional de abajo recurre usualmente, abarca por ejemplo en la teora y la praxis del estado de bienestar absolutist ilustrado entre otras cosas una mejor ayuda mdica y una construccin de la infraestructura. Central es ac el pensamiento de la razn del estado, el cual en todo caso permanece tambin en los estados democrticos. Pero tienen en aquellas formas de un ejercicio de dominio autoritario no deocrtico tienen las resistencias usualmente que ser silenciadas de manera violenta, y no se puede prcticamente aclarar efectivamente, si los actos de dominio particulares o tambin el sistema como un todo sirven ms al bien comn o ms a la ventaja de los soberanos.

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2.2. Legitimidad afirmativa

Un mtodo ms cercano para decidi este tipo de controversias es este de tomar la aprobacin libre y no obligada de los dominados como criterio y el fundamento del derecho volenti non fit iniuria, segn el cual ningn noderecho sucede, si la voluntad de alguien se hace suficiente para recurrir a la justificacin del dominio o los actos de dominio. La pregunta es coomo la aceptacin y la resistencia puede determinar sus camposse tundra que decider si la aprobacin de decisiones particulares de la autoridad, la aprobacin del gobierno o la aprobacin del sistema de dominio como un todo debe ser analizada.

2.2.1. El consenso de las decisiones particulares es alcanzado en casos particulares per decision popular, en los estados jurdicos sin embago normalmente es supuesto, en la medida en que haya posibilidades de denuncia y reclamacin. Se puede buscar de parte del estado hasta donde sea posible realizer y tomar en serio muchas formas de expresin del descontento, con una cierta medida de insatisfechos se tiene que sin embago vivir. Es entonces acceptable, si esto del gobierno en total pueden rechazar el consenso.

2.2.2. el consenso con respecto al gobierno es examinada en la regla mediante una eleccin libre y annima, es decir por medio de una decision de la mayora democrtica. Cuando el parlamento y el gobierno es determinado por decisin no se trata solamente de un proceso democrtico en lo prosible de ocupacin de cargos. De igual manera, un argumento fuerte
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para la eleccin libre y annima es la posibilidad de imprimir en la libre decisin la aprobacin y el rechazo. Las alternativas son hoy i) la democracia representativa, teora segn la cual las delegaciones del parlamento para un espacio de tiempo en ltima instancia son responsables con su conciencia, ii) la democracia de base con un mandato imperativo, en el cual las delegaciones particulares son instruidas por una reunion de los defensores, como en el caso concreto es decidido. La desventaja de la democracia representative radica en el peligro de corrupcin para los delegados y en que para sus quiz decisiones trascendentales no hay ninguna legitimacin democrtica inmediata. Su ventaja est en que en una continuidad personal ms grande y con ello en una responsabilidad personal del portador de la decisin en la independencia de una asablea de base cambiante en su constitucin, quiz de una mayor independencia tambin de los sucesos diarios, de los medios masivos, etc. 3) la aprobacin de un sistema como un todo puede muy seguramente ser determinado por un criterio de J.-J. Rousseau: Wer freiwillig bleibt, ohne am Gehen gehindert zu sein, stimmt zu. El pueblo confirma el sistema a travs de su silencio hasta nueva orden. Pero el silencio del pueblo puede primero tambin a travs del miedo ser establecida, lo que eventualmente en un caso particular es dificil de demostrar. Segundo, nadie puede, sin ms, darle a elegir a un otro entre obedecer o marcharse. En tercer lugar hay muchas maneras, en las cuales alguien puede estar obligado a marcharse; de estas maneras, una real y usual es la pobreza, sobre lo cual ya Hume en su critica a la teora del contrato (del contrato social) se refir. Sin embargo se puede mantener y afirmar el criterio por lo menos en forma negativa de que al lado de las insureciones del pueblo tambin los exilios en masa y su

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impedimiento violento son signos para considerable errores de legitimidad de un sistema. Solamente no se debera partir del campo de tales apariciones de la aprobacin de todos de un dominio de los sometidos. La union de una legitimidad functional y una legitimidad por consenso preseta los fundamento del estado constitucional democrtico.

2.2.3. La legitimidad de la decision de la mayora

dado que el consenso de la pobracin con cierta evidencia est unido a una decision de la mayora, es una ajustada reunion de los argumentos para este tipo de decision necesaria: 1) El argumento decisionista. La regla de la mayora provee un mtodo para decider acerca de preguntas en discusinn, sin que tenga que dares un juicio sobre la verdad o la falsedad de punto de vista contradictorios entre s. Ella posee la ventaja garantizar la posibilidad de maniobra de la unidad poltica, la cual sera bloqueada facilmente en una regulacin consensual. De igual manera, muestra esta reflexin que tambin los colectivos tienen la capacidad de tomar decisiones. El simple efecto, que una tal decision posee segn la teora, est unido a que la minora que aboga por un acuerdo no sea destruida por la decisin y no sea acordado en comunidad poltica, si en el futuro pueda ser acordado. El argumento decisionista requiere por ello de un complement. Adems sirve inicialmente. 2) El argumento procedimental, que remarca la oportunidad jurdica igual para todos, implementa la concepcin y le imprime a ello el valor de que permanezca la posibilidad para los desfavorecidos de corregir el
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resultado en una decisin posterior. Este argumento posee algn poder de convencimiento de llevar a los desfavorecidos en un acuerdo a la lealtad, si bien naturalemente muchas decisiones posteriormente no pueden ser revisadas otra vez de manera completa o no pueden serlo en total. El argumento procedimental no brinda sin embargo ninguna razn para la parte ganadora, de exponerse posteriormente de nuevo a un acuerdo nuevo, en el cual eventualmente la parte en contra prevalece. Se requiere por consiguiente de una ponderacin fundamental de por es bueno mantener el proceso en pe siempre de una nuevo acuerdo. 3) 3) el argumeto veritativo da aqu para ello una razn slida. l afirma que en una discusin abierta alguna de dos alternativas, la cual pueda ser hecha por ms gente de manera razonable, tiene en mayor medida la presuposicin de verdad por s. Esto no brinda niguna prueba para la correccin de particular decisin de la mayora. Adems, se abandona antes que nada la influencia de intereses. Ciertamente se tiene la idea de que la discusin abierta an posee la gran posibilidad de indicar deficiencias personales y apreciaciones errneas a causa de sentimientos y corruptibilidad y con ello tener la situacin bajo control. A la objecin de que para muchos no se trata de del bien comn sino de ventajas paraticulares, se le enfrenta en este sentido la decisin de mayora. 4) 4) el argumento de estabilidad. Lo que por la mayora es decidido, es usado normalmente por la mayora de los implicados. Con ello se obtiene primero una relativamente alta estabilidad del estado, en donde son ms las personas satisfechas que las insatisfechas. En segundo lugar, se acerca a la ideal por consiguiente de que en la medida de lo posible muchos hombres sean felices. Ledo asi tan rgido, engrana el argumento de estabilidad la crtica de que los intereses de la mayora que ganaron por votos seran ignorados. Para llegar a ser en general aceptable, este

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argumento tendra que ser completado a travs de una proteccin real de las minoras (derechos de las minoras) un modelo, en el cual estos problemas son dejados de lado construye 5) el argumento volitivo. Se remite a Rousseau y se puede resumir en el pensamiento de que en una congruencia de intereses muy amplia el uso de la decision de la mayora no es problemtica. En una situacin tal la autodeterminacin y la decision de la mayora estan conctadas en esta medida entre s, en cuanto todos los participantes de este acuerdo son afectados por el resultado de una manera similar y nadie tiene que contar con acuerdos inaceptables. Expresado en la terminology de Rousseau, se reunen aqu volont gnrale y volont de tous. Bajo estas condiciones yo no ser cuestionado sobre el acuerdo de lo que yo quiero, sino de lo que segn mi punto de vista es la voluntad colectiva. El problema de esta construccin radica en que este tipo de intereses homogneos prcticamente nunca se da. Acerca de los intentos de por ejemplo acrecentar la homogeneidad econmica hay bastante conocidos juicios de valor muy diferentes. En todo caso las rigurosas condiciones de Rousseau muestran que no es aconsejable bajo condiciones normales identificar las decisiones de la mayora y las decisiones legales sin ms. Si
bien las decisiones de la mayora son en general para una comunidad poltica ms aceptables un dominio de un particular o de una minora, se debe tener cuidado con la aplicacin violenta de decisiones controvertidad. Por otro lado se puede usar adems el constructo de Rousseau tambin para sealar un cierto mnimo de homogeneidad con vistas al deseo de integridad, una libertad de movimiento una libertad de expresin en la mayora de los hombres, de manera que las decisiones de la mayora, en las cuales esto permanece garantizado, no son problemticas de manera extrema. 2.2.3.1. regla de la mayora y proteccin de la minora
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Regla de la mayora y proteccin de las minoras

Las minoras de diferente tipo estarn de acuerdo con la naturaleza en primera instancia objeto de la reflexin terica, si la mayora juega un rol cualificado institucionalmente en la realidad poltica y y si alguien se ve a causa de esta situacin amenazado. En los conflictos violentos, los cuales han puesto en contra a grandes y pequeos grupos humanos durante aos, se present el hecho de que estuvo en minora usualmene una desventaja considerablemente militar. Ciertamente fue la tarea del arte de la guerra compensar esta desventaja hasta donde fuera posiblea travs de una particular formacin, tcnicas de guerra, armamento o eleccin del terreno. El dicurso de una minora, no slamente de una minora en la guerra, tiene en primer lugar total sentido, donde se di la estructura de una prima facie estable y poltica unidad o de una de lo contrario de un grupo de hombres autorizado por eleccin, en el cual una parte de los que estaban en acuerdo se encontraban en una infra posicin, o sin embargo una parte del grupo a causa de su minora tena que sospechar con respecto a un anlisis adecuado de los hechos.

1. anotaciones histricas

realmente de acuerdo con una no estandarizada, y sin embargo con una interpretacin analizada de multiples manera se encuentra una de los primeros conflictos de la literature con la problemtica de la minora, en las Eumnides de Esquilo. Atenea deja al arepago acordar acerca de la pregunta de si Orestes tiene que ser juzgado por la muerte de su madre o no. Las Erinias aceptarn despus de la ira inicial y acausa de gestos reconciliadores, entre otros el nombramiento com Eumnides, el resultado para ellas negative. Sengn Christian Maier, aqu - en analoga con una decision de la mayora de hecho vista por los que estn en una posicin

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inferior como abiertamente dudosa , en el consejo popular de Atenas, el efecto fundamentador de la paz del acuerdo de la minora sera reclamadocomo un proceso decisionista , para evader la amenazante Guerra civil (Meier 1980, 177ff., 214ff.)..

Ciertamente de manera inversa persiste Guillermo de Ockham durante su conflicto con el Papa en Avignon en la posibilidad de que la minora, incluso solamente de un particular, es un baculcus catholicus, un catlico amo de bovinos, esta minora puede salvaguardar la verdad de la creencia contra un hertico Papa y contra la mayora de la iglesia. (Ockham 1614, (I D VI 99), 704; Ockham 1956, 15; Miethke 1992, 223). Esta posicin fue validada, de manera interesante, cien aos despus, precisamente, por el concilio de Basilea en la minora de la administracin sitiada del Papa (Walther 1990, 223). Por otra parte, se us la tesis de Marsilius de Padua que surgi casi al mismo tiempo que la obra poltica de Ockham, segn la cual die menschliche Befugnis zur Gesetzgebung allein der Gesamtheit der Brger oder deren Mehrheit zukommt (legumlacionis auctoritatem humanam ad solam civium universitatem aut eius valenciorem partem pertinere, Defensor pacis Diccio I. Cap. XII 5). Si bien el discurso de la valencior pars segn el punto de vista de la mayora de los comentaristas (vgl. z.B. Quillet 1970, 94) no solamente una cuantitativa sino tambin una cualitativa diferenciacin en la sociedad de ciudadanos acepta cada uno debe secundum suum gradum ser examinado (Defensor pacis I. XII 4) y si bien la clasificacin que permanecin en siglo XIX de Marsilius como temprano defensor de la soberana popular se hizo relativa, permanence su votum para el poder de la mayora legitimante y posibilitada por su mayora en nmero ciertamente imponente y totalmente eficaz.

Si Aqu se trata con ello constantemente de las mayoras y las minoras en el fenmeno del acuerdo, el problema actual ms importante radica en las as llamadas minoras

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estructurales, usualmente tnicas, a veces religiosas (Heun 1983, 223ff., 233ff.). La imponente protesta tambin segn los actuales criterios, formulada en Nuevo testamento, contra la division social de enfermos, los etnicamente extraos pero tambin a causa de las costumbres nacionales grupos marginales , implicaron en algunos hombres organizaciones admirables y ejemplares criterios caritativos y manifestaciones verbales, sin consecuencias institucionales, las cuales habran producido una proteccin poltica de las minoras. En primer lugar, cuando la praxis existente desde siempre de la persecucin, dao y expulsion de minoras como los critianos, judos, judaizantes, hugonotes, etc. entr en conexin, en el contexto de la democratizacin del siglo XIX, con la regla de la mayora, fue a partir de un acomodado instrument del clculo de poder politico del soberano autocrtico un problema de legitimacin, el cual tuvo que ser discutido tericamente. Una de las primeras reflexiones de este problema se encuentra en John Stuart Mills Considerations on Representative Government (zuerst 1861): It is an essential part of democracy that minorities should be adequately represented (Mill 1972, 281). La concepcin Mill es que la democracia no es entre tanto una forma ideal de gobierno.

En Alemania aclar Georg Simmel al inicio del siglo XX la problemtica de minora violentada, la cual berstimmung ... zum bersteigertsten Ausdruck des ... im Prinzip ... unvershnlichen und tragischen Dualismus zwischen dem Eigenleben des Individuums und dem des gesellschaftlichen Ganzen, sin dejar de lado que de manera inversa el principio de consenso trajo como consecuencia un forma de violencia de la mayora por parte de la minora.

4. Ausblicke auf weitere Probleme a. unidentifizierbare Akteure

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erechos humanos como contexto de unin de la negociacin

3.1. acerca de la historia de los derechos humano

Al interior de una indagacin comprensiva en torno al tema de los derechos humanos, un breve examen dedicado a la historia de stos reviste tambin un inters de carcter sistemtico. A fin de cuentas, son justamente las especulaciones sobre el origen de los derechos humanos lo que, tradicionalmente, ofrece los argumentos para una polmica en contra de stos. Normalmente, se dice que los derechos humanos son un instrumento al servicio de la ganancia y del lucro de los propietarios burgueses en presencia del estado, o, dicho de otro modo, en presencia de la comunidad poltica. En acuerdo con esta posicin, se presuma que los orgenes de los derechos humanos se remostaban a los autores burgueses de la propiedad individual de los siglos XVII y XVIII. Michel Valley, por el contrario, piensa que el principio de un derecho subjetivo al que estara subordinados los derechos humanos sera un producto del nominalismo medieval, vale decir, como un producto de la obra de Guillermo de Ockham. ste, al determinar el derecho como licita potestas, habra producido una revolucin semntica y a la vez preparado el camino para que una concepcin medieval de los derechos humanos como orden racional y objetiva del mundo cediese lugar a una interpretacin de los derechos humanos como una ordenacin violenta. Con el fin de hacer un tratamiento sistemtico de los derechos humanos, el hecho de que estas dos lecturas sean al menos incompletas demuestra que por estos caminos

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no se puede fundamentar la vinculacin comnmente presupuesta de los derechos humanos con el egosmo, la adquisicin de la propiedad y la aspiracin al poder.

En lo que sigue, trataremos ms detalladamente aquellos aspectos de los derechos humanos, que con frecuencia se han dejado de lado por parte de la literatura de referencia. Sin la pretensin de una ordenacin causal exacta o totalmente exhaustiva, algunas de las mltiples races de esta construccin tan particular sern enfocadas aqu justamente en sus exordios menos visibles.

3.2.

los prdromos de los derechos humanos: una resignificacin del concepto de ius en la Edad Media

En la medida en que los derechos humanos, como se sabe, perteneces a los derechos subjetivos, es coherente que se busque en el surgimiento de este concepto el origen histricos de los derechos humanos. A pesar de haberse desarrollado plenamente en el siglo XIX, el trmino derecho subjetivo es utilizado cuando una persona natural o de otro tipo reclama alguna pretensin, remitindose a normas jurdicas y empleando trminos como ius o expresiones equivalentes. Acerca de las races de los derechos humanos en Europa, es ciertamente posible afirmar que no hay en la tradicin griega o en la hebrea o en el derecho romano algo equivalente al discurso sobre los derechos subjetivos. El ius derecho fue entre tanto comprendido como una norma objetiva de relaciones. El derecho natural, de manera diferente al derecho humano, representa una orden perfecta, universalmente vlida inmune a circunstancias accidentales de carcter espacio temporal. La falta de un discurso sobre los derechos subjetivos o algo parecido no significa que la idea de la dignidad humana fuese necesariamente

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desconocida en la antigedad. Muchos autores reconocen presupuesto de este tipo en la tica estoica, por ejemplo. En torno a este punto, Sneca atribuye un valor a los bienes corporales, pero no una dignidad. Entretanto, no era sta la connotacin principal de la palabra ius y tampoco de expresiones similares en otras lenguas. El discurso sobre el ius como derecho subjetivo parece surgir en el contexto de las tendencias generales del siglo XII en pro de la individualizacin y la subjetivacin, un tiempo en el que, a consecuencia de los cambios sociales, las pretensiones tradicionales de los derechos problemticas. Un punto que reviste sumo inters y que merece ser destacado es la intensa discusin sobre los derechos eclesisticos, iniciada antes de la renovacin de la tradicin legislativa y jurdico-civil del derecho romano. El decretum Gratiani (ms precisamente: Concordantia discordantium canonum, aprox. 1140) pone en orden una masa confusa y obscura de derechos acumulados por la iglesia a lo largo de dos siglos. Sobre todo en los escolios acerca de l, se evidencia un cambio semntico del concepto de derecho natural, que elimina la idea de un orden universal que dominara a todos, en el sentido de la lex aeterna estoica, e incorpora, en su lugar, la idea de una facultad propia del hombre para decidir entre lo correcto y lo errneo (Summa, In nomine: dicitur ius naturale habilitas quadam qua homo statim est habilis ad discernendum inter bonum et malum). comenzaban a tornarse controversiales y

De hecho, en el contexto de la tradicin estoica, esa capacidad de decisin es vista bajo la ptica del jusnaturalismo.

Muchos autores eran conscientes de la posible inconsistencia que poda resultar de la utilizacin indiscriminada de los diversos significados del ius naturale. As, Huguccio (1130/40-1210) miembro de la escuela de Bologna, en su Summa del Decretum, observaba que en este texto no todos los ejemplos de ius naturale se referan al mismo

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significado, cosa que, segn l, un buen lector debera percibir rpidamente. Sed ne ydiote animus in hoc confundatur, de quolibet diligenter assignabimus, Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, Grand Rapids/Mich.- Cambridge U.K., 1997, 61).

Asi como en el derecho romano, tambin existe entre los canonistas, del lado de los mandamientos y de las prohibiciones, el mbito de las permisiones, una especie de zona autnoma, donde es posible la decisin de hacer una u otra cosa, pero que, a pesar de esto, se encuentra en conexin con el derecho natural (as reza en suma In nomine: Secundo modo dicitur ius naturale licitum et appobatum quod nec a Dominio nec constitutione aliqua precepitur prohibiturve). Formulaciones semejantes se encuentan despus en Christian Wolff . Parece ser ms o menos, ste el contexto en el que con Gottfried Achenwall el trmino derecho subjetivo tiene su primera aparicin. Despus de distinguir las acciones moralmente imposibles de las moralmente posibles y moralmente necesarias, l establece lo siguiente: uno verbo ius appellatur, vocabulo iuris subiective hoc est pro Facultas affectione hominis physica, quatenus nulli legi morali contraria est, est eius facultas moralis, et personae. A pesar de la diferencia de contexto, en especial en relacin con el concepto de derecho, se habla aqu de derecho subjetivo, en la medida en que se trata de capacidades fsicas y otras semejantes. Entre los canonistas esto aparece en el contexto de la tercera forma de manifestacin del derecho natural divino, las llamadas demostraciones. Estas indicaciones informan sobre lo que es permitido por el bien, por ejemplo, la propiedad comn de todos y la libertad natural de todos. De manera diferente de los mandamientos y prohibiciones del derecho natural, ellas pueden ser sobrepasadas por el derecho positivo.

La libertad de participacin en la propiedad comunal, en las demostraciones, junto con la esfera de derecho, siempre fueron colocadas sobre el campo de lcito, y tal vez por eso o por una tendencia general del siglo XII a la subjetivacin, ambos se fueron

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convirtiendo en reivindicaciones naturales. Eso comprendi an una modificacin en relacin con la limosna.

Uno de los primeros intentos reales de separar de forma precisa el derecho objetivo y el derecho subjetivo, que empe de forma ms o menos consecuente el trmino ius para el derecho subjetivo y el trmino lex para el derecho objetivo, fue llevado a cabo por Marsilio de Padua. l esclarece esta diferencia en el captulo 12 del segundo discurso de su obra Defensor pacis, para mantener separados los diferentes significado del trmino derecho. Priemramente la palabra fue empleada para un tipo especfico de lei, por otra parte, fue fijada para todo tipo de accin humana, toda capacidad y hbito por los cuales alguna cosa es obtenida, usada, conquistada y mantenida, de acuerdo con el derecho en sentido propiamente dicho. Marsilio distinque entre un derecho al que es posible renunciar, por ejemplo un derecho de posesin (dominium) sobre diferentes cosas, y otro tipo de derecho, aquel cuya renuncia representara una infraccin en contra de las leyes divinas, en la medida en que llevara al hombre a una especie de muerte este derecho es el derecho a la alimentacin o al vestuario. La condicin de ser irrenunciable (irrenuciabile) e inalienable podra constituir, desde este punto de vista, caractersticas aplicables tambin con respecto a los derechos humanos, que, por eso mismo, los diferenciaran de los dems.

Muchas veces, los escritos polticos de Guillermo de Ockham fueron vistos como ejemplos de una teora poltica cuyo fundamento es la aceptacin de los derechos individuales preestablecidos, de los cuales por lo menos el derecho de autosustento debera ser considerado como un derecho irrenunciable. Es obvio que por razones diversas estas tesis deben ser examinadas con cautela, dado que no es fcil, en primer lugar, reconstruir una teora completa a partir de los escritos de Ockham, que, hasta cierto punto, fueron utilizados para polmicas de talante poltico. En segundo lugar, porque esta temtica es solamente una de otras muchas presentes en los escritos de Ockham. Pero, es digno de mencin que de aquellos autores ms conocidos, es
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Ockham el primero en haber establecido una diferencia efectiva entre el derecho humano natural y el derecho positivo.

Al haber postulado para todos los hombres una reivindicacin de los derechos naturales e irrenunciables para la conservacin de la vida, Ockham consolida un importante paso en direccin a la fundamentacin de los derechos humanos inalienables. Entre tanto, en el hecho de ser necesarios para la vida, los derechos humanos y el derecho de apropiacin coinciden. Lo que es de suma importancia en esta concepcin y de fuerte influjo es el hecho de que el propio Hobbes intenta defender un derecho inalienable de todo hombre como algo necesario para la vida humana. Por otro lado, el derecho positivo de propiedad, en Ockham, no pertenece a los derechos irrenunciables. Los derechos de posesin, concebidos como privilegios, pueden en cualquier momento ser arrebatados por el prncipe, que no est sometido a esta ley (legibus suis est solutos). Ockham reconoce slo apenas el derecho a la autoconservacin, pero establece tambin el derecho del hombre a tomar las armas en contra de las formas tirnicas de gobierno.

Tambin relevante para la discusin posterior fue el debate en torno al concepto de dominium, que en su doble significado fue usado como dominio y tambin como propiedad. Juan XXII defendera ms tarde el punto de vista de que el dominium, entendido como el derecho de posesin de un hombre sobre lo que es suyo, es igual al dominium de Dios sobre el mundo. As Adam, antes de la creacin de Eva, posea el dominium solitario sobre todas las cosas del mundo, las cuales seran heredadas posteriormente de generacin a generacin; de esta manera, la posesin privada de acuerdo a las leyes de Dios pertenece inevitablemente a la naturaleza del hombre. Ahora bien, Ockham vera al dominium en el sentido de propiedad apenas como aquello que puede ser reivindicado legtimamente por parte de un tribunal terrenal; con lo cual, la propiedad nicamente sera el producto de la convencin humana. (OCkham, Opus nonagista dierum, cap. 26 OP (ed. Opera Politica) II 484).
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3.3.

Esclavitud y servilismo como desafos tericos

3.3.1. La Escoltica Espaola y la problemtica de la esclavitud

La diferenciacin conceptual en la querella de la pobreza desempea un papel esencial al interior de la Escolstica Espaola, en particular en la difcil discusin sobre los derechos de los indios en Amrica del Sur. Por un lado, prcticamente todos los maestros de la Escolstica Espaola se refieren a este debate. Por otro lado, este debate enriquece de manera decisiva la terminologa y los elementos fundamentales que en el futuro sern esenciales para la discusin acerca de los derechos humanos. En cierta medida esta transformacin surge en mbitos de intensa discusin que, por un lado, provee, de acuerdo con las reglas universalmente vlidas del derecho internacional, una justificacin del status quo de la Conquista de Amrica del Sur y de la posesin de esclavos, y que, por otro lado, estaba influenciada por la intensa y amplia injustica de exterminacin, a la que algunos tericos no quera adherir incondicionalmente. En algunas de estas obras, no es claro si trata de una apologa revestida de una crtica a los excesos cometidos o si se trata ms bien de una crtica fundamental revestida de apologa.

Durante mucho tiempo fue fundamental determinar si los indios eran propietarios legtimos de sus posesiones; en caso de una respuesta afirmativa no exista un derecho legtimo de sustraerles sus posesiones. Una discusin bastante citada con respecto a este punto es aquella que versa sobre el concepto de dominium en

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Domingo de Soto (1494-1560). Bajo a influencia de Jean Gerson, l define la propiedad de la siguiente manera:

La propiedad (dominium) es una facultad propia de cualquiera, que expresa el derecho que tiene una persona de poder hacer uso de una cosa cualquiera para su propia comodidad y para cualquier finalidad por medio de la ley (quocumque usu lege permesso)

De Soto distingue un uso poltico y un uso de acuerdo con el derecho privado del concepto de dominium: en la medida en que ningn dominium puede darse ser admitido en la esfera poltica, un dominium entendido como poseer debera ser definido como desptico.

El absolutismo, por lo menos en su versin ms radical no estaba listo para aceptar esta divisin. Para Kant, por su parte, la idea de un dominium sobre s mismo segn el derecho privado no es compatible con el derecho persona. de humanidad de la propia

Ntese que De Soto, por un lado, ofrece todos los argumentos a favor de la legitimidad de la esclavitud, tanto los de autoesclavitud en nombre de sobrevivencia como tambin de la esclatud de prisioneros en una guerra justa, en concordancia con la suposicin aristotlica de los esclavos por naturaleza. Por otro lado, aquellos que se vuelven esclavos a causa de sus limitadas capacidades espirituales no se convierten en instrumentos vivos en el modo de Aristteles un dominium ser ejercido sobre l para su propio bien, no para el bien del amo.

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aquel que es seor por naturaleza no puede utilizar a sus siervos por naturaleza para su uso propio, como si fuesen cosas de su propiedad, sino que debe servirse de ellos como si fuesen hombres libres e independientes para el provecho y la utilidad de ellos mismos, instruyndolos y educndolos.

Central para la discusin sobre la justificacin de la guerra contra los indios y su consecuente esclavitud son las lecciones De indis recenter inventis, proferidas por Francisco de Vitoria (1438-1546) en el ao de 1539, cuatro aos despus del Relectio de dominio de De Soto. A estas lecciones se refieren tanto los defensores como los crticos de las acciones espaolas en Amrica del Sur. Para nuestro contexto es importante, sobre todo porque Vitoria, por una parte, confiesa que los indios, a pesar de todas las acusaciones legtimas, son los dueos verdaderos y legtimos de su posesiones; por otra parte, porque, tomando como base el derecho internacional, l procede de una justificacin de la guerra contra los indios y llega a una reivindicacin del derecho vlido para todos los hombres de manera universal, derecho que se les habra violado a los indios supuestamente.

Una actitud intransigente en contra de la Conquista y de todas las reivindicaciones jurdicas relacionadas con ella aparece en Bartolom de las Casas (1484-1567), quien es con verdad celebrado como el primer defensor de los derechos humanos. Despus de estar involucrado directamente con la conquista, debido a una conversin, se convirti en su crtico ms mordaz.

Su respuesta a la cuestin de si los indios son esclavos por naturaleza o no constituye un tipologa de los diversos brbaros. stos brbaros, segn su punto de vista, tambin estn presente en Espaa y no solamente en Amrica. El atraso que caracteriza a los dems tipos de brbaros no justifica el derecho de dominium sobre ellos. De manera an ms energica que Vitoria, de las Casas acenta que justamente
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los brbaros atrasados, gracias a su filiaciones divinas, jams podran perder su dignidad humana.

Un buen ejemplo de cmo, al interior de la Escolstica Espaola, la discusin sobre los derechos relativos a todos los hombres fue conducida por medio de procedimientos normalmente ambivalentes se encuentra en la argumentacin acerca del derecho derecho natural ofrecidad por Luis de Molina (1535-1600) en su obra de iustitia et iure, l acentua en primer lugar que los hombres no poseen ningn dominium, ningn derecho absoluto sobre la vida de sus miembros; por lo cual no se est autorizado a renunciar a ese derecho, razn por la cual un hombre que comete suicidio incurre en pecado mortal en contra de Dios. Esto tiene las siguiente consecuencias: lapatria no est autorizada a disponer de la vida de sus ciudadanos y un esclavo no puede ser mutilado o asesinado por su amo, ni impedido a contraer matrimonio.

3.4.

jusnaturalismo y filosofa poltica en los siglos XVII y XVIII

La teora poltica de Hobbes es bien conocida, no obstante, conviene ac abordarla en sus puntos fundamentales, de modo que se pueda discutir su papel, o mejor, el papel de desarrollo poltico formulado por ella de manera paradigmtica, para la constitucin de los derechos humanos.

Para escapar de una guerra de todos contra todos, los hombres se someten a travs de un contrato a un soberano, que de este modo detiene el monopolio de la violencia, el cual en <Hobbes se configura al mismo tiempo como una autoridad ilimitada sobre

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todos sus sbditos. La construccin jurdica correspondiente a este raciocinio es la siguiente: el derecho estatal resulta del derecho subjetivo de autoconservacin, que pertenece a todo hombre en cuanto tal. Los hombres posee un derecho natural un ius naturale relativo a todo, incluso a accionar todos los medios que sean necesarios para su autoconservacin. Desde que no actue en contra de su recta razn (recta ratio) el individuo posee el derecho de lograr todos los esfuerzos para obtener su sustento. Ahora, si estos derechos no son tiles para el individuo en estado de naturaleza, tambin le son tiles a los otros individuos.

Con vistas a la amenaza que se da en el estado de naturaleza, las leyes naturales leges naturales ensean a los hombre a respetar los mandamientos de la recta razn. El primer mandamiento dice que el hombre precisa buscar la paz en la medida de lo posible, en caso contrario, procura obtener ayuda para la guerra. De aqu se deduce otro mandamiento de manera directa, segn el cual los hombres deben abdicar de los derechos naturales por medio de un pacto de sumisin junto a otros futuros sbditos en nombre de un soberano que a su vez, en calidad de protector, no entra en el pacto, sino que preserva sus derechos naturales sobre todo. El derecho poltico objetivo es as el derecho subjetivo del soberano sobre todos, derecho proveniente del estado de naturaleza.

Esta construccin representa con algunas modificaciones las ideas fundamentales de de una teora del estado liberal.

Hobbes produce an una formulacin de particular importancia que tendr lugar en el vocabulario de la ciencia moderna para aquella analoga, elaborada ya por Hugo Grotius, entre la autoesclavitud voluntaria de un hombre y la sumisin de un pueblo a la voluntad de un seor. Por el contrario, Luis de Molina, cuyo nombre algunas veces est asociado a la idea de autoesclavitud voluntaria en su formulacin terica, sigue a
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De Soto, diferenciando fuertemente el dominium propritatis del dominium iurisdictionis. Para reforzar el derecho de resistencia de un seor tirno. Samuel Pufendorf, por su parte, retoma la posicin adoptado por Grotius

3.5.

Status, estructura y fundamentacin de los derechos humanos

Los tipos y generaciones de los derechos humanos

3.5.1. derechos humanos y derechos subjetivos

de acuerdo con la exposicin hecha en el primer captulo hablar de un derecho subjetivo, de un derecho a algo, es una prctica que surge en el siglo XII. Tambin parece lcito decir que se origin en el empleo amplio de ius, ya sea entendido como un poder de decisin y control derivado de un sistema de reglas (ius in re, por ejemplo el del propietario), ya sea como reivindicacin (ius in rem, por ejemplo el de los trabajadores por salario).

Es importante diferenciar adecuadamente tambin en el plano sistemtico, el uso ms especfico del trmino ius de aquel ms amplio, dicho en trminos contemporneos, se debe diferenciar el discurso sobre los derechos humanos del discurso sobre los derechos subjetivos en general, teniendo en cuenta que las reivindicaciones hechas en nombre de los derechos humanos han sido varias veces criticadas como antidemocrticas e inmorales. Un empleo conceptualmente adecuado de los derechos subjetivos no est en contradiccin con el derecho de un hombre blanco a poseer

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esclavos, de un padre de familia a ejercer un dominio sobre su esposa o sobre los hijos que l ha criado. No existe una relacin de exclusin entre estos derechos y la reivindicacin de provilegios de un grupo o de su estatus. Estas reivindicaciones pueden ser defendidas como naturales. En contrapartida, cuando se habla de derechos humanos entra en escena un concepto diferente. Estos derechos, en primer lugar, pertenecen al hombre en cuanto hombre, y de hecho, a todo hombre, independientemente del sexo, el color de piel, raza o posicin social. En segundo lugar, ellos no pueden ser abiertamente descartados, siendo ms bien inalienables. Poseemos tales derechos porque somos hombres, en cuanto somos hombres. Cualquier contrato por medio del cual se pretenda negar la vida o la libertad de los hombres est invalidado de antemano. Segn Locke, nadie puede ser vendido como esclavo, pues la libertad individual no pertenece al hombre, sino a Dios. Semejante concepcin parece haber sido defendida tiempo atrs por dominicanos como Francisco de Vitoria. Como ya vimos, una argumentacin secular en contra de la posibilidad de que alguien se convierta en esclavo por medio de un contrato fue dada por Rousseau.

El empleo de ius en el sentido de un derecho subjetivo, de una reivindicacin cualquiera de derechos, se desarrolla de forma simultanea en el curso de la Alta Edad Media, del Renacimiento y de la Modernidad.

Naturalmente hay innumerables posibilidades de distinguir y ordenar los derechos subjetivos. En el presente contexto, lo ms importante es diferenciar las reivindicaciones que por una cuestin de principio son atribuidas a todos los hombres o ciudadanos de aquellas que, en su esencia, contengan privilegios.

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3.5.2. Las generaciones de los derechos humanos.

El desarrollo histrico contingente de los derechos humanos, tal como fue esbozado aqu a partir de sus puntos ms decisivos, muestra que, en esta rea diferentes tipos de reivindicaciones entran simultneamente en escena. Despus de una discusin llevada a cabo durante siglos sobre los derechos que un hombre tiene por naturaleza, Thomas Hobbes demarcar una ruptura, en la que l, por decirlo as como consecuencia colateral de su fundamentacin del poder absoluto del soberano, confiere al individuo un derecho inalienable a la vida en el contexto de cualquier estado. En Locke esto fue ampliado a travs del derecho a la libertad y a la propiedad. Entretanto, Rousseau y Kant ponen en primer plano la garanta de autodeterminacin a travs de la participacin conjunta en los mecanismos de decisin. Encontramos ya ah la diferencia entre los derechos de proteccin y los derechos de participacin, que hasta hoy han jugado un papel fundamental en la discusin de los derechos humanos. Basta ver las distintas declaraciones de derechos y de derechos humanos del siglo XVIII en los Estados Unidos y en Francia para constatar que estos derechos no estn de modo alguno separados el uno del otro, sino que, antes bien, siempre fueron exigidos y afirmados en conjunto. La unin de un derecho de proteccin con un derecho de participacin tambin puede ser designada como una primera generacin de los derechos humanos. De este modo, desde el punto de vista de Hobbes, es posible incluir entre los derechos de proteccin la reivindicacin de un nmero mnimo de recursos de asistencia necesarios para la sobrevivencia.

Se puede hablar de una segunda generacin de los derechos humanos. A diferencia de los derechos de primera generacin, su capacidad de realizacin depende, en cierta medida, de las disponibilidades de los recursos existentes. Entre tanto, en todas las situaciones sera posible, por lo menos por medio de una solidaridad mundial, poner en prctica el derecho humano a una subsistencia digna. Hay y ha habido una gran
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discusin en torno a la cuestin de saber si estos derechos (en particular, los de la Declaracin universal de los derechos humanos), en momentos de gran necesidad, deberan recibir prevalencia sobre los derechos de la primera generacin. Entre tanto, se podra objetar, con razn, que una desconsideracin de la primera generacin de derechos , en nombre de una supuesta prestacin de ms eficiente para la mayora, podra rpidamente servir de pretexto para neutralizar la crtica a nuevas lites corruptas. En este sentido esto puede acarrear una desventaja.

El derecho a la incoluminidad ecolgica, universalmente reconocido en este tiempo, frecuentemente es interpretado como complemento a esa segunda generacin de derechos humanos. Puede ser encarado tambin como una forma autnoma de reivindicacin.

Como tercera generacin de derechos se puede ver el derecho a la identidad cultural y a las reivindicaciones ligadas a ella. Un ejemplo, paradigmtico, frecuentemente evocado, es la violacin de los derechos de las mujeres al interior de los grupos de migrantes, una prctica ejercida con el pretexto del origen cultural. Muy comnmente, la supuesta incompatibilidad de los derechos humanos con una cultura dada en su totalidad es una medida de proteccin de las nuevas lites en beneficio de su poder, hecho confirmado en amplios sectores culturales por los exponentes crticos de la intelectualidad local.

Los representantes serios de los derechos culturales, entre tanto, son de la opinin de que estos pueden y deben complementar los derechos de primera y segunda generacin, pero nunca sustituirlos.

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3.5.3 derechos humanos y dignidad humana sobre el concepto de dignidad humana

a travs de la relacin entre los derechos humanos y el principio moral de los hombres como fin en s mismo, tambin se esclarece la estrecha relacin entre los derechos humanos y la dignidad humana. El concepto de dignidad humana tiene una presencia bien particular en el debate alemn, tal vez por aparecer en el primer artculo de la constitucin de la Rebblica Federal (la dignidad humana es inviolable) y por el hecho de que su uso, en la jurisdiccin alemana, frecuentemente es no siempre inmediatamente comprensible, razn por la cual se ha generado una viva discusin con respecto a su correcta interpretacin. Por lo pronto, el concepto de dignidad humana hace mucho que goza de un especial significado tambin en el debate internacional. En los ltimos aos este concepto se ha vuelto particularmente importante en el debate sobre la cuestin biotica acerca de las posibilidades tcnicas de manipulacin e intervencin en los procesos de nacimiento y muerte.

Cuando se habla de dignidad humana se entiende una dignidad que es inherente al hombre y que le es concedida con independencia de otra cualidad, ya sea esta biolgica, social o moral. De esto modo, ella se distingue de varias formas de dignidad contingente. Se habla por ejemplo de dignidad social en relacin con los poseedores de cargos polticos y clericales. La dignidad humana consiste en un concepto normativo, que debe proteger a todo hombre de ser tratado por otro hombre como menos, esto es, como un simple objeto para la consecucin de sus fines. Esto implica que todos sean tratados como poseedores de un cierto grado de dignidad contingente, lo que es un intento de proteger a los hombres de las humillaciones. Normalmente, esto implica la proteccin contra el homicidio, contra daos o mutilaciones premeditadas, contra la violencia o la coercin arbitrarias.

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3.6.

Derechos humanos y estado moderno

3.6.1. Derechos humanos y democracia

Sabemos que en el mbito de la teora poltica los conceptos de libertad e igualdad, as como sus respectivas formas concretas, los derechos humanos y la democracia (colectivista) son continuamente antagnicos.

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