Globalizacion y Seguridad Juridica

GLOBALIZACIN, ESTADO DE DERECHO Y SEGURIDAD
JURDICA
UNA EXPLORACIN SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN EN LOS PODERES JUDICIALES DE IBEROAMRICA1
DR. SERGIO LPEZ AYLLN2
I. INTRODUCCIN
La idea de vivir en un mundo globalizado ha tomado carta de naturalizacin en la opinin comn del nuevo siglo. Luego de su incorporacin, relativamente reciente, en el discurso cotidiano,3 la globalizacin parece un hecho consumado, incluso irreversible. Sin embargo, su significado es an vago y su valor explicativo, si tiene
Estudio preparado para la VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia bajo los auspicios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de los Estados Unidos Mexicanos. 2 Sergio Lpez Aylln es doctor en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Obtuvo su maestra en sociologa del derecho y relaciones sociales por la Universidad de Derecho y Ciencias Sociales de Pars (Pars II). Investigador de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y miembro del Sistema Nacional de Investigadores de Mxico (1995-2000), tambin form parte del equipo mexicano que negoci el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (1991-1994). Especialista en sociologa del derecho, derecho comercial internacional y derecho de la informacin, ha escrito extensamente en cuestiones relacionadas con la globalizacin y la transicin jurdica. Ha recibido varios premios por sus trabajos de investigacin. Actualmente se desempea como Coordinador General de Proyectos Especiales de la Comisin Federal de Mejora Regulatoria del Gobierno de Mxico. El autor agradece los comentarios y aportaciones de don Juan Daz Romero, ministro de los Suprema Corte de Justicia de Mxico y de los doctores Hctor Fix Fierro y Antonio Caballero Jurez, investigadores del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM El autor cont con la invaluable asistencia de investigacin de Alfredo Gonzlez. 3 El uso del sustantivo globalizacin o mundializacin data de hace poco menos de dos dcadas. Este vocablo, aunque ya se haba utilizado antes, slo se reconoci como significativo en el mundo acadmico a principios de los aos ochentas. Durante la segunda mitad de esa dcada, el uso del trmino se generaliz en los diferentes mbitos de la vida social. Desde principios de los noventas, el concepto se usa de forma generalizada, incluso indiscriminada, y aunque de manera vaga e imprecisa, ha pasado a formar parte de la conciencia global. Vase (Robertson 1992, 8; Giddens 1999, 19-20).
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alguno, es por lo menos controvertido. Por ello, no resulta sorprendente que su uso se hay convertido en un especie de llave maestra que sirve para explicar todo y nada, desde ambos extremos del espectro ideolgico. Trmino que con frecuencia obscurece ms que ilumina, el concepto de globalizacin busca expresar la conciencia de los profundos cambios que han acontecido en el mundo durante las ltimas dcadas y que han afectado la vida cotidiana de los habitantes del planeta. Preocupados por el entorno mundial, una de las reas temticas sobre las que se reflexion durante la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia fue la relativa al impacto de la globalizacin y la seguridad jurdica. Una de sus conclusiones fue la siguiente:
Estudiar y examinar, por expertos y juristas especializados, las implicaciones que los fenmenos globalizadores en curso comportan en relacin con los rasgos definidores del Estado de Derecho y, en particular, con el principio de seguridad jurdica como postulado esencial del mismo, as como los principios de equidad y reciprocidad que deben regir a las inversiones4
Con base en las consideraciones incluidas en el documento de fundamentacin sobre Globalizacin y seguridad jurdica aprobado en la VII Cumbre, se precis como materias especficas del estudio las siguientes:
a) Las implicaciones del movimiento globalizador en relacin con el Estado de Derecho y el principio de seguridad jurdica, actualizando el trabajo de los maestros Aguilar y Pajares. b) Tomando en cuenta los principios de equidad y reciprocidad que deben regir las inversiones extranjeras qu reglas jurdicas podran proponerse o sugerirse para que no se lesione la soberana, la ecologa y el sustrato social de los pases receptores. c) El impacto de la globalizacin y de la procuracin de la seguridad jurdica en Iberoamrica, tomando en consideracin,
Globalizacin y seguridad jurdica. Documento de Fundamentacin. VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia. Mxico 2002. Disco compacto. 2
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equitativamente, no slo los intereses de los inversionistas extranjeros, sino tambin de los pases receptores5
A partir de este mandato pueden inferirse tres objetivos especficos del informe, a saber: 1. Establecer un marco conceptual que permita encuadrar la discusin sobre la globalizacin y sus implicaciones para el Estado, el derecho y la seguridad jurdica. 2. Aportar elementos que permitan una evaluacin objetiva de los beneficios y riesgos de la globalizacin para los pases de iberoamrica, con especial atencin a las cuestiones relacionadas con la inversin. 3. Avanzar en la comprensin de los impactos de la globalizacin en los poderes judiciales y presentar recomendaciones concretas para su adaptacin al nuevo entorno mundial. Para cumplir adecuadamente estos objetivos resulta necesario advertir que, en trminos metodolgicos, un estudio sobre la globalizacin enfrenta problemas importantes. La delimitacin de un objeto de estudio6 tan escurridizo como impreciso obliga a tomar partido frente a una multiplicidad de significados posibles. Una revisin rpida de la literatura sobre el tema, lejos de esclarecer el panorama, lo hace an ms complejo. Se trata de una poca histrica, de un proceso econmico, de una teora o de un paradigma? (Reich 1998). Resulta por ello indispensable, si se quiere elaborar un estudio con un mnimo de rigor, precisar y justificar la perspectiva desde la cual se elaborar.
Idem Sobre la construccin rigurosa de objetos de estudios vase Pierre Bourdieu et. al. (1983, 51 y ss)
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I. INTRODUCCIN _____________________________________________________________________
A. Una diversidad de concepciones

En las ltimas dcadas se ha publicado una enorme bibliografa sobre la globalizacin,7 que comprende desde estudios cientficos hasta panfletos ideolgicos o libros de divulgacin.8 A pesar de ello, no existe en el mbito acadmico una teora generalmente aceptada sobre este fenmeno (Ianni 1996). Pueden identificarse, sin embargo, tres grandes lneas de pensamiento que intentan explicarla: la de los globalizadotes, la de los escpticos y la de los transformadores (Held et al. 2001, XXX-XLI). En primer trmino, la de los globalizadores, quienes comparten la conviccin de que la economa est construyendo una nueva forma de organizacin social que suplantar a los Estados nacin como las unidades econmicas y polticas primarias del mundo. As, las fuerzas impersonales del mercado mundial, integrado despus de la posguerra ms por las empresas privadas en el mbito financiero, industrial y comercial que por decisiones cooperativas de los gobiernos nacionales, son ahora ms poderosas que los Estados a quienes se supone pertenece la mxima autoridad poltica sobre la sociedad y la economa (Strange 1996, 4) La segunda corriente agrupa a los escpticos, quienes sostienen que la globalizacin es un mito, pues los niveles actuales de interdependencia econmica no son los ms elevados en la historia. Segn estos autores, lo que observamos es un proceso de regionalizacin en tres grandes bloques econmicos (Amrica del Norte, Europa y Asa Pacfico); la internacionalizacin -no la globalizacin- ha sido posible gracias a la accin y el apoyo de los Estados nacionales, de los cuales depende en gran medida (Boyer 1996; Krugman 1997).
Resulta imposible dar cuenta de la enorme bibliografa que, desde todos los ngulos, se ha producido en los aos recientes sobre la globalizacin. En la bibliografa de este informe se refieren las fuentes que se utilizaron directamente para su elaboracin. Sin embargo, para el autor resultan especialmente esclarecedores los siguientes estudios: (Durand, Lvy y Retaill 1993; Giddens 1993; Badie 1995; Ohmae 1995; Boyer y Drache 1996; Strange 1996; Dicken 1998; Gray 1998; Giddens 1999; Held et al. 1999; Castells 2000; Hutton y Giddens 2000; Gilpin 2001; Stiglitz 2002). 8 Existe una amplia literatura de divulgacin, de muy diversa calidad, sobre la cuestin de la globalizacin. Entre las publicaciones serias recientes vase, entre otras, (Yergin y Stanislaw 1998; Friedman 1999; Micklethwait y Wooldridge 2003). 4
Finalmente, una tercera tesis, la de los transformadores, sostiene que los procesos que se viven ahora no tienen precedente histrico, que los gobiernos y las sociedades debern ajustarse a un mundo en que no existe ms una clara distincin entre lo nacional y lo internacional, y que la globalizacin est transformando profundamente el poder del Estado, la poltica mundial y la forma de vida de los habitantes del planeta (Giddens 1999). De este modo, la deslocalizacin de la actividad econmica est provocando una reorganizacin de las economas nacionales. Del mismo modo, aunque los Estados mantienen an la ltima decisin legal sobre lo que sucede en sus territorios, esto se yuxtapone a la jurisdiccin en expansin de las organizaciones internacionales y an locales. Por ello, la globalizacin no implica necesariamente la prdida de poder para los Estados nacionales, sino que los obliga a una reestructuracin que les permita dar respuesta a la creciente complejidad de los procesos de gobierno en un mundo ms interconectado (Held et al. 2001, XLI). El cuadro 1 sintetiza los principales aspectos de cada una de estas visiones.
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CUADRO 1: VISIONES SOBRE LA GLOBALIZACIN Globalizadora Qu hay nuevo? Caracterstica dominante Poder Estados nacionales Fuerzas impulsoras de Una era global Escptica Bloques comerciales, un gobierno territorial dbil Un mundo menos interdependiente que a final del s. XIX Reforzado o mejorado y Estados y mercados Transformadora Niveles sin precedente de interconexin global Interconexin densa, intensiva y extensiva En reestructuracin Fuerzas combinadas de la modernidad (individuos, mercados, Estado, tecnologa) Reordenamiento de las relaciones interregionales y de la accin a distancia Integracin fragmentacin simultneas y
Capitalismo global, gobierno y sociedad civil global En disminucin Capitalismo tecnologa
Concepto globalizacin
de
Reordenamiento de la estructura de la accin humana Sociedad global
Internacionalizacin y regionalizacin
Horizonte histrico Resumen argumento del
Bloques regionales/choque de civilizaciones Internacionalizacin depende de la voluntad del Estado
Fin del Estado
Transformacin del poder del Estado y la poltica mundial
Fuente: Held (2001, XLI) con adaptaciones introducidas por el autor del informe.
B. Un concepto operativo
La diversidad de posiciones y la multiplicidad de significados posibles que entraa el concepto de globalizacin obligan, metodolgicamente, a tomar una posicin frente a ellas. La elaboracin de un concepto operativo preliminar nos permitir alejarnos de las nociones de sentido comn9 a favor de una primera nocin
En particular se trata de alejarse de una visin que identifica a la globalizacin con la aplicacin en el mundo de las polticas neoliberales en las dcadas de los ochenta y noventas, especialmente en los pases de Amrica Latina y del antiguo bloque socialista. 6
cientfica, con la cual se podr elaborar una construccin terica explcita a partir de la cual se desarrollar el trabajo.10 As, no se trata de proponer una definicin dogmtica que clausure la discusin, sino de explicitar el punto de vista a partir del cual observaremos en este estudio el fenmeno de la globalizacin. Existen innumerables definiciones posibles de lo que es la globalizacin.11 En este informe, siguiendo de cerca el concepto propuesta por David Held y sus colegas (Held et al. 2001, XLVII-L) utilizaremos la siguiente definicin.
Como veremos adelante, si bien estas polticas se aplicaron en contextos globales, no pueden confundirse con la globalizacin. 10 Sobre la funcin epistemolgica de las definiciones preliminares vase Bourdieu et. al. (1983, 28-29) 11 La globalizacin puede conceptualizarse, entre otras posibilidades, como una accin a distancia (Giddens 1993); como un complejo conjunto de procesos que actan de manera desigual en el tiempo y el espacio (Dicken 1998, xiv); una compresin del tiempo y el espacio que genera efectos desorientadores y disruptivos sobre las prcticas polticas y econmicas(Harvey 1989); la supresin de las barreras al libre comercio y la mayor integracin de las economas nacionales (Stiglitz 2002, 11); la creciente vinculacin de las economas nacionales a travs de los flujos comerciales y financieros as como la inversin extranjera directa por las empresas multinacionales (Gilpin 2002, 299); o simplemente como el ms libre flujo de bienes, servicios, ideas y personas en el mundo(Micklethwait y Wooldridge 2003, xix). 7
I. INTRODUCCIN _____________________________________________________________________
CUADRO 2: DEFINICIN OPERATIVA DE LA GLOBALIZACIN
LA GLOBALIZACIN PUEDE ENTENDERSE COMO UN CONJUNTO DE

PROCESOS QUE ENGLOBAN UNA TRANSFORMACIN EN LA ORGANIZACIN TEMPORAL Y ESPACIAL DE LAS RELACIONES Y TRANSACCIONES SOCIALES, Y QUE GENERA FLUJOS Y REDES DE ACTIVIDAD E INTERACCIN (ECONMICA, POLTICA Y CULTURAL) ENTRE ESTADOS, REGIONES Y CONTINENTES.
LOS FLUJOS SON LOS MOVIMIENTOS DE MERCANCAS, SERVICIOS,

PERSONAS, SMBOLOS E INFORMACIN EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO.
LAS REDES SE REFIEREN A LAS INTERACCIONES REGULARIZADAS O

QUE SIGUEN UNA PAUTA ENTRE AGENTES INDEPENDIENTES
(PERSONAS, EMPRESAS, ORGANIZACIONES, GOBIERNOS).
Este concepto, que se vincula con las tesis transformadoras, implica considerar que existe una reestructuracin de la accin humana en el tiempo y el espacio. 12 Por ello, y esto es de vital importancia, existe un continuo que va de lo local a lo global,
Giddens (1993, 61 y ss) expone que, como resultado de una compleja evolucin tecnolgica que se inici en el siglo XVI, se ha producido una gradual separacin del tiempo y el espacio. En las sociedades premodernas, tiempo y espacio estaban ligados necesariamente. El cundo estaba ligado al dnde o estaba identificado por la regularidad de los fenmenos temporales, y las interacciones humanas estaban localizadas en tanto ocurran en lugares concretos. La aparicin del reloj mecnico y su difusin permiti expresar dimensiones uniformes de tiempo vaco y, por tanto, la designacin de zonas del da, condicin necesaria para la existencia de las sociedades industriales. El vaciado temporal permiti posteriormente el vaciado espacial, ya que la coordinacin a travs del tiempo hizo posible el control del espacio. El desarrollo del espacio vaco puede entenderse como la separacin del espacio y el lugar, entendido ste como el local que refiere a los asentamientos fsicos de la actividad social ubicada geogrficamente. En las sociedades modernas, y como resultado de los avances en los medios de comunicacin, la separacin del espacio y el lugar permite las relaciones entre los ausentes, localizados a distancia, pero interactuando a travs del espacio. Slo bajo estas condiciones pueden operar, por ejemplo, las empresas trasnacionales y los organismos internacionales. 8
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pasando por lo nacional y lo regional.13 As, en un extremo, se encuentran los flujos, las relaciones y las redes que estn organizadas sobre una base territorial (local o nacional); en el otro las relaciones, transacciones y redes que se dan en una escala ms amplia y que pasan por el nivel transfronterizo (regional y transcontinental). Es en este ltimo nivel que se dan los fenmenos propiamente globalizados, sin embargo es su vinculacin con lo local y lo nacional lo que, en ltima instancia, est generando los cambios en la estructura de la organizacin de la accin humana. En otras palabras, aunque resultara difcil afirmar que los intercambios a nivel local o nacional constituyen parte de la globalizacin, es claro que esos intercambios locales y nacionales estn siendo modificados cuando se vinculan de manera directa o indirecta con aquellos que se dan a una escala mayor. En este sentido puede hacerse una doble afirmacin. Por un lado, estos vnculos regularizados14 provocan que lo que sucede en un pas o regin afecte a los individuos y comunidades de localidades que se encuentran en otras partes del mundo, y viceversa. Por otro lado, los fenmenos globalizados siempre tienen una manifestacin local. Existe as una relacin compleja y dinmica, de intensidad variable, entre lo local y lo global.
C. Las dimensiones de la globalizacin

La definicin propuesta no puede dar cuenta de toda la complejidad de la globalizacin. Por ello, Held y sus colegas han propuesto ocho dimensiones que, en conjunto, permiten mostrar de manera ms clara las diversas formas histricas que puede adoptar el fenmeno y hacer su evaluacin cuantitativa y cualitativa (Held et al. 2001, L-LXIII). Las primeras son las cuatro siguientes dimensiones espacio-temporales: El alcance de las redes de relaciones e interconexiones.
Por regin se entiende el agrupamiento geogrfico, jurdico o funcional de varios Estados o naciones identificables por alguna caracterstica comn (idioma, religin, econmica, poltica, etc.) y con una interaccin comn en relacin con el resto del mundo. 14 Resulta importante insistir en que la globalizacin implica que estos vnculos se den de manera regular y no slo de modo casual o fortuito. 9
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I. INTRODUCCIN _____________________________________________________________________
La intensidad de los flujos y los niveles de actividad dentro de esas redes. La velocidad o rapidez de los intercambios. La tendencia (alta o baja) de la repercusin de estos fenmenos sobre las comunidades particulares.
Las otras cuatro dimensiones delinean el perfil organizacional especfico de la globalizacin y son las siguientes: infraestructura, institucionalizacin, estratificacin y modos de interaccin. La infraestructura se refiere a las condiciones materiales que permiten los flujos y las redes. Estas condiciones estn estrechamente vinculadas al desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin e informacin que, en poco ms de un siglo, alteraron de forma dramtica las posibilidades de tener interacciones a distancia, pero tambin a condiciones simblicas (por ejemplo el lenguaje)15 e incluso jurdicas. Resulta obvio que la existencia o carencia de esta infraestructura puede facilitar o restringir el alcance y la intensidad de los intercambios.
CUADRO 3: DESARROLLO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN E INFORMACIN Hacia 1840, Sir Charles Weatstone y Samuel Morse inventan el telgrafo; el gramfono aparece a principios de la segunda mitad del siglo XIX; en 1876, Bell enva el primer mensaje telefnico; para 1895, Marconi y Popoff transmiten mensajes inalmbricos; hacia 1894 son proyectadas las primeras pelculas. Ya en el siglo XX, en 1904 se transmiten imgenes por aparatos fototelegrficos; en 1906, Fessender transmite la voz humana por la radio, y en 1923 se logran enviar las primeras imgenes de televisin; las primeras redes de radio se establecen hacia 1929 y las de televisin en 1930; las primeras computadoras aparecen en los aos cuarenta, y el Pjaro Madrugador, primer satlite comercial de intercomunicacin, es lanzado en 1962. Hacia principios de las dcada de los setentas, la alianza entre las telecomunicaciones y la informtica permite el vertiginosos desarrollo del Internet y la red de redes (world wide web), que para los noventa alcanz una cobertura mundial nunca antes imaginada. Las innovaciones tecnolgicas que han ocurrido en la ltima dcada, en particular la convergencia de las telecomunicaciones, la informtica y los medios audiovisuales a travs de la tecnologa digital, estn produciendo una profunda revolucin en la capacidad social de procesar, almacenar y transmitir informacin. Los servicios relacionados con la informacin han creado autnticos espacios virtuales, deslocalizados y no jerarquizados, donde circulan diariamente millones de unidades de informacin, y amplia el horizonte de la accin humana (Gudeon 1996; Cohen-Tanugi 1999; Geer 2003).
No es casual, por ejemplo, que el idioma ingls se ha convertido en una especie de lingua franca a travs de la cual se da una gran parte de los intercambios econmicos y cientficos. 10
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La institucionalizacin se refiere a la regularizacin de las pautas de interaccin. As, la globalizacin supone la creacin de mecanismos de interaccin que se repiten en el espacio y el tiempo, y no son meros intercambios espordicos. Las relaciones que suponen, por ejemplo, las redes de organizaciones no gubernamentales ambientales o comerciales muestran claramente patrones establecidos y regulares de interaccin, aunque de intensidad variable. El fenmeno es todava ms claro en las relaciones que se establecen entre diversos agentes econmicos, por ejemplo a travs de la integracin de diferentes proveedores locales a una empresa transnacional, y que suponen patrones de comportamiento perfectamente bien definidos. La tercera dimensin, la estratificacin, est directamente vinculada con los modos de ejercicio del poder. En efecto, el poder es un fenmeno relacional, pero tambin estructural. Cualquier institucin condiciona y limita la accin de los individuos y, por ello, rara vez constituye un espacio neutral para la accin; las pautas de autoridad les confieren a unos el derecho de tomar decisiones y a otros no. La globalizacin transforma la organizacin, distribucin y ejercicio del poder en trminos de jerarqua (dimensin espacial) y desigualdad (dimensin social). As, la jerarqua se refiere a las asimetras en el control, el acceso y la interconexin de las redes y las infraestructuras globales, mientras que la desigualdad denota los efectos asimtricos de los procesos de globalizacin sobre las oportunidades de vida y bienestar de los pueblos, las clases, las agrupaciones tnicas y los sexos (Idem, LV). Finalmente, la cuarta dimensin se refiere a las formas de interaccin posibles. De manera general pueden identificarse modos de interaccin coercitivos, cooperativos, competitivos o conflictivos. Por su parte, los instrumentos de poder principales son los militares y los econmicos. Con base en los ocho criterios anteriores es posible, de acuerdo con Held, construir cuatro tipologas de globalizacin en funcin de las diversas configuraciones posibles, como muestra el cuadro siguiente:
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CUADRO 4: TIPOLOGAS DE LA GLOBALIZACIN TIPO DENSA DIFUNDIDA EXPANSIVA ESCASA INTENSIDAD ALTA ALTA BAJA BAJA VELOCIDAD ALTA ALTA BAJA BAJA REPERCUSIN ALTA BAJA ELEVADA BAJA
Fuente: Elaboracin propia con datos de (Held et al. 2001, LVI-LXIII)
Lo anterior permite explicar por qu existen diversos modos de percibir la globalizacin, pero tambin, que sta no es uniforme ni lineal, sino que puede adoptar diferentes y especficas configuraciones histricas y que es altamente compleja y diferencial, por lo que admite diferentes puntos de observacin. Vale la pena detenerse en este aspecto. En la opinin comn, la globalizacin se percibe ms como un acontecimiento que como un proceso, y se suele enfatizar algunas de sus consecuencias, sin alcanzar a comprender que en realidad tiene mltiples manifestaciones, segn sea la perspectiva desde la que se analice. Por otro lado, se asume que es un fenmeno que afecta por igual a todos, sin diferenciar que en realidad es un proceso, o mejor, una serie de procesos altamente diferenciales y asimtricos que dependen de condiciones materiales y estructurales especficas. En este sentido, la globalizacin no implica una lgica de evolucin histrica lineal, sino refleja un complejo entramado de interacciones que se traslapan y modifican recprocamente, y constituye ms bien un conjunto de procesos de reestructuracin dinmicos de las coordenadas de la accin social.16 Aunque el marco de referencia que hemos expuesto permite objetivizar el fenmeno de estudio y con ello neutralizar posiciones ideolgicas, nos parece necesario explicitar cmo se valora este fenmeno. A este respecto, el autor del informe hace propia la posicin que el connotado economista Joseph Stiglitz, Premio Nobel de Economa, en su obra Globalization and its Discontents
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(traducida al espaol como El malestar en la globalizacin) ha expresado en los siguientes trminos: Creo que la globalizacin la supresin de las barreras al libre comercio y la mayor integracin de las economas nacionalespuede ser una fuerza benfica y su potencial (sic) es el enriquecimiento de todos, particularmente de los pobres; pero creo tambin que para que esto suceda es necesario replantearse profundamente el modo en que la globalizacin ha sido gestionada.... (Stiglitz 2002, 11). Como se ver adelante, una de las tesis centrales de este estudio es que el papel que puede, y debe, jugar el Estado nacional no es el de retirarse o abdicar de su funcin, sino lo contrario. Una adecuada comprensin del nuevo entorno global en el que acta debe servirle para fortalecer su funcin de orientar las polticas pblicas, asegurar el mayor bienestar posible a su poblacin y reforzar los mecanismos que contribuyan a una mejor distribucin de la riqueza. Este es el reto. Todo lo anterior tiene importantes consecuencias para el informe que se presenta. En efecto, dada la extensin que puede implicar un estudio genrico sobre la globalizacin, pues son muy pocas las reas de la vida social que escapan a ella, resulta necesario delimitar sus objetivos y precisar su alcance.
D. Objetivos y alcance del informe

Los objetivos del informe implican que el estudio se desarrolle en varios planos relacionados. En un primer momento, resulta necesario explorar la relacin entre globalizacin y Estado nacional (Seccin II). Se trata de determinar en qu medida ese fenmeno est afectando la estructura del Estado y cules son sus implicaciones. En particular, dada la estrecha vinculacin de la globalizacin con el desarrollo de un mercado mundial, se estudiar la relacin que existe entre el Estado y el mercado. El informe postula que el funcionamiento adecuado de los mercados requiere necesariamente de la intervencin del Estado, y se hace un recuento de los instrumentos con que ste cuenta para regularlo. Una vez
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Para una discusin sobre la accin social como concepto sociolgico vase (Rocher
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establecido el marco de referencia general, el estudio se concentrar en un anlisis ms detallado de la globalizacin en el contexto de los Estados iberoamericanos, particularmente en las ltimas dcadas del siglo XX. En concreto busca identificar ventanas de riesgo y oportunidad relacionadas con los aspectos econmicos del crecimiento y la inversin. En un segundo momento se profundizar en el anlisis de las implicaciones que tiene la globalizacin sobre el derecho, los poderes judiciales y la seguridad jurdica (Seccin III). En efecto, en la medida en que, en una visin ampliamente aceptada, existe un binomio indisociable entre Estado y derecho, y que el primero est pasando por un proceso de reestructuracin derivado de la globalizacin, se intentar demostrar que la globalizacin tiene consecuencias importantes para el fenmeno jurdico. As, luego de establecer la posibilidad de un cambio de paradigma en la concepcin del derecho, se identificarn algunos de los campos jurdicos en los cuales la globalizacin ha tenido una mayor incidencia. Lo anterior nos permitir entrar de lleno al anlisis especfico de la globalizacin sobre los poderes judiciales. En concreto, se trata de identificar en qu medida y en qu forma los aparatos judiciales estn sufriendo el impacto de los cambios del entorno global. Esta reflexin estar orientada de manera especfica por la relacin entre el derecho interno y el internacional, la generacin de reglas y valores democrticos, la incidencia de las decisiones judiciales en las economas de mercado y la seguridad jurdica, cuestiones todas de las cuales son garantes los poderes judiciales de la regin. El estudio concluye, congruente con su mandato, con un conjunto de recomendaciones. stas no constituyen conclusiones definitivas, sino lneas de reflexin que buscan enriquecer un debate necesario.
1968).
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II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN

Una buena parte de la literatura sobre la globalizacin se estructura, directa o indirectamente, alrededor del Estado. Esto no es casual, pues ste es la forma de organizacin poltica ms importante del mundo moderno (Poggi 1990). Por qu, entonces, hoy se le pone en entredicho como una forma eficaz de organizacin? En qu sentido la globalizacin est afectando su estructura? Est acaso su futuro en peligro? La respuesta a estas y otras preguntas pasa por una revisin de la trayectoria del Estado como una forma histrica de organizacin poltica en movimiento (A) y que encuentra una especificidad en el mundo iberoamericano, particularmente a principios del siglo XXI (B).
A. Del Estado soberano al Estado global

Definido jurdicamente como la unidad entre un gobierno, un territorio y una poblacin, el Estado ha funcionado como el eje alrededor del cual se articula el mundo moderno. Durante varios siglos hemos pensado y actuado en el marco del Estado moderno, en el cual descansa una parte importante de la percepcin occidental del tiempo y el espacio. Lo anterior no debe obscurecer el hecho de que esta entidad tuvo su origen y razn en un momento y un lugar concretos: la Europa occidental entre los siglos XI y XVIII. Existe un vasta bibliografa que ha examinado las circunstancias especficas que le dieron origen, su evolucin y organizacin (entre otros vase Crossman 1978; Poggi 1978; Dyson 1980; Zippelius 1989). Importa destacar que el Estado moderno fue una innovadora forma de organizacin poltica que naci como respuesta a la crisis de organizacin espacial y territorial de finales de la Edad Media (1), para convertirse despus en un modelo que se extendi al mundo entero (2) y que ahora atraviesa una crisis en la que parece agotarse, o al menos, requiere una redefinicin en funcin del nuevo escenario mundial (3).
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN _____________________________________________________________________
1. El Estado moderno como corporacin territorial

El Estado moderno es, ante todo, una forma de organizacin territorial. Este hecho, que est en su origen, nos permite analizar desde esta perspectiva sus elementos tradicionales.
a) El modelo territorial
La historia del Estado moderno es la del paso del sistema policntrico y complejo de los seoros de origen feudal a una organizacin territorial sobre la cual se ejerce un poder unitario y centralizado. En efecto, el Estado moderno unific segmentos territoriales previamente sujetos a distintas potestades (Lemarignier 1970, 109 y ss.) en una unidad, relativamente artificial desde el punto de vista de sus elementos, pero que operativamente se construy como entidad nica. La unificacin territorial es un elemento fundamental de la construccin estatal (Durand, Lvy y Retaill 1993, 80). Por ello, el Estado moderno es ante todo una corporacin territorial, pues su territorio es el espacio dentro del cual pueden ejercerse (sus) facultades de regulacin (Zippelius 1989, 80). La aparicin de un poder homogneo de dominacin sobre un territorio delimitado es el resultado de una evolucin que culmina en la consolidacin del poder interno en el Estado absolutista (Poggi 1978, 60 y ss; Zippelius 1989, 81). Este proceso fue el que permiti delimitar un espacio en el cual se ejerce el poder del Estado, o mejor, un mbito de dominacin soberana. Jurdicamente, este escenario equivale al mbito espacial de validez de las normas jurdicas, el cual supone la capacidad exclusiva de realizar actos de soberana (e.g. la expedicin de leyes), pero tambin que los actos (competencias) del Estado estn limitados a su territorio (Zippelius 1989, 82). La concepcin de un territorio cerrado que corresponde a un espacio de dominacin exclusivo, delimitado mediante fronteras geogrficas precisas, nace con el Estado moderno y se desarrolla con l. Supone, desde el punto de vista externo, que no puede ejercerse dentro del territorio del Estado autoridad alguna que no derive su poder de regulacin. Desde el punto de vista interno, implica que todo el que se encuentre dentro del territorio del Estado est sujeto a su autoridad.
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Desde otra perspectiva, la organizacin territorial del Estado moderno estuvo histricamente ligada al establecimiento de las condiciones que permitieron el desarrollo del capitalismo y del industrialismo. En otras palabras, la funcin territorial del Estado estuvo ntimamente ligada a su funcin econmica, pues al erradicar el poder de las instituciones feudales, mantener un sistema jurdico ordenado, promover el comercio y organizar impuestos y subsidios, estableci las condiciones para el desarrollo del mercado y el capitalismo (Camilleri y Falk 1992, 24-26). 17
b) El soberano y el monopolio del ejercicio de la violencia

El Estado moderno implic la centralizacin del ejercicio del poder en una instancia suprema, tericamente nica y exclusiva. Esta idea, que puede parecer natural, fue el producto de una larga evolucin histrica que culmin a finales del siglo XVI con la formulacin de la doctrina de la soberana18 y el nacimiento de los Estados nacionales. Sin embargo, el proceso de consolidacin fue largo y culmin slo en el siglo XIX, cuando los Estados se constituyeron en unidades claramente organizadas y sustentadas en la accin de un poder soberano.19 Con la consolidacin del Estado nacional se formul, de manera cada vez ms elaborada, el concepto de soberana, l que aportaba justificacin para la accin y articulaba el discurso tanto dentro como fuera del Estado. Consideraremos
Al respecto Giddens (1993, 62) afirma: El sistema administrativo del Estado capitalista, y de los Estados modernos en general, debe interpretarse en trminos del control coordinado que ejerce sobre determinadas reas territoriales [...] ningn estado premoderno pudo aproximarse al nivel de coordinacin administrativa desarrollado por el Estado nacional. 18 El concepto de soberana permiti que el Estado moderno, con su lgica de concentracin efectiva del poder, se afirmara sobre la organizacin medieval y las otras dos entidades que reclamaban supremaca: el papado y el imperio. Vase Bobbio (1981, 1535). 19 Jellinek (1914-15, 352) describe as este proceso: El Estado adviene el gran Leviatn que va devorando todas las fuerzas pblicas. Aun all donde deja subsistir una fuerza exterior a l, se le apropia en la forma, porque l se afirma a s mismo como el principio originario de los sometidos, aun cuando les conceda frente a l un poder de relativa independencia. Esto se pone de manifiesto en el derecho que a s mismo se impone de disponer, mediante sus leyes, en su territorio, de todo el poder de dominacin. 17
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sucintamente, a continuacin, los aspectos internos y externos de esta visin clsica de la soberana. Desde el punto de vista interno, la soberana es la ltima instancia de poder en una sociedad poltica. Conceptualmente, surge de dos vertientes complementarias.20 La primera, desarrollada por Bodin, que ve la esencia de la soberana en el poder de dar y anular leyes (Bodin 1973).21 La segunda, de Hobbes, privilegi el momento coactivo, pues la autoridad del derecho llega slo hasta el punto que puede alcanzar su imposicin forzosa (Sabine 1982). As, por el primero, el soberano tiene el monopolio del derecho a travs del poder legislativo; por el segundo, el monopolio de la violencia (Bobbio y Matteucci 1981, 1536). Ms tarde, Rousseau har la identificacin del poder legislativo con la voluntad general, estableciendo las bases de la concepcin moderna de democracia.
CUADRO 5: LOS PODERES DEL SOBERANO SEGN JEAN BODIN
DECIDIR LA GUERRA Y LA PAZ; NOMBRAR LOS OFICIALES Y MAGISTRADOS; ACUAR MONEDA; SUPRIMIR IMPUESTOS; CONCEDER GRACIA; Y
EL LA
JUZGAR EN LTIMA INSTANCIA SI EL EJERCICIO DE ESTAS PRERROGATIVAS SE DEBILITA, ENTONCES SOBERANO LEGAL, A PESAR DEL MONOPOLIO DE LA LEY, ES REDUCIDO A
IMPOTENCIA
Fuente: (Bobbio y Matteucci 1981, 1536)
As, los tericos del Estado admiten generalmente que ste tiene como funcin principal garantizar una convivencia organizada, en particular la paz y la seguridad jurdicas. El desempeo de esta funcin supone el poder estatal, es decir la
Es importante recordar el papel determinante que tuvo la recepcin del derecho romano en la conformacin del Estado moderno. Al respecto vase (Dyson 1980, 113 y ss.; Berman 1983, 119 y ss.; Tamayo y Salmorn 1983, 21-45 y 85-101)
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facultad (en el marco de sus atribuciones) de regular obligatoriamente la conducta de la comunidad y de forzar la conducta prescrita con los medios del poder, an con el empleo de la fuerza fsica (Zippelius 1989, 52).22 En otras palabras, el Estado se define como la estructura que reivindica con xito el monopolio de la violencia fsica legtima (Freund 1983, 191). Desde el punto de vista externo, la soberana del Estado se resuelve al menos en los siguientes aspectos. El primero es la independencia frente a otros poderes externos; es decir, en el territorio de un Estado no pueden ejercerse competencias jurdicas independientes distintas a las del propio Estado. El segundo es la plena e igual capacidad para generar obligaciones jurdicas internacionales.23 Por ello, los Estados gozan de una igualdad terica de derechos y obligaciones independientemente de sus diferencias demogrficas, econmicas o polticas.
c) El pueblo y su identidad cultural

La dominacin estatal se ejerce sobre una comunidad de hombres. sta es el pueblo del Estado. Este concepto ha sido objeto de un extenso debate principalmente en torno a dos cuestiones. La primera gira alrededor de la identidad, o falta de ella, entre el pueblo sometido al poder estatal y el pueblo en sentido sociolgico.24 La segunda se refiere al problema de las minoras, en particular, cuando no existe identidad entre las comunidades culturales que conforman el pueblo sometido a la dominacin estatal.
El mismo Bodin (1973, 67) aade: Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, estn comprendidos todos los dems derechos y atributos de la soberana, de modo que, hablando en propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana 22 El mismo autor sugiere con razn que el uso de la fuerza no es el nico medio de coaccin que tiene el Estado pues tiene a su disposicin muchos otros mecanismos (e.g. fiscales, medios de comunicacin, etc.). 23 El artculo 2.1 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas establece La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros (nfasis aadido). 24 Pueblo en sentido sociolgico es aquel conjunto de seres humanos que se sabe unido por un sentimiento de pertenencia nacional, fundado, por su parte, en una pluralidad de factores, como la afinidad racial, la comunidad cultural (en especial lengua y religin) y la comunidad de destino poltico (Zippelius, 1989, 70). 19
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El desarrollo histrico del Estado-nacin europeo supuso en gran medida la aglutinacin de poblaciones que conformaron un ncleo que constituy una comunidad cultural con el paso del tiempo. Este es el caso, por ejemplo, de los Estados francs, espaol, ingls, portugus y despus italiano y alemn. As, el territorio se convirti en el cuadro funcional de reagrupamiento poltico pues los individuos se vieron forzados a fundar su identidad sobre su relacin de subordinacin a un centro que monopolizaba la autoridad (Badie 1992, 83). Las minoras culturales o tnicas fueron sometidas a la lgica territorial del Estado, constituyendo cuando no pudieron ser asimiladas una fuente constante de conflictos.25 El problema fundamental reside en el grado en que la constitucin del Estado moderno fue el resultado, o la condicin, para la construccin de un sentimiento de pertenencia nacional basado en factores diversos, entre ellos la comunidad de origen, la comunidad cultural, en particular la lengua y la religin, cuando stas se adoptaron como las oficiales dentro del espacio de dominacin estatal, y la comunidad de destino poltico (Freund 1983, 73). Como veremos, a partir de esta ecuacin compleja de doble va, que tuvo razones histricas especficas, se conform un modelo que, tambin por condiciones que se inscriben en la historia, se expandi al resto del mundo.
2. La globalizacin del Estado y el mercado

Luego de su formacin, y por razones histricas especficas, el Estado comenz su expansin para consolidarse como una forma de organizacin poltica incuestionable. Pero justo cuando lleg a su cspide, las fuerzas que el mismo haba desatado comenzaron a ponerlo en cuestin.
a) La expansin del modelo estatal

El modelo del Estado moderno, apenas consolidado en Europa en el siglo XVII, comenz una etapa de expansin progresiva que lo llev a imponerse como la nica
Considrese, por ejemplo, el caso de las reivindicaciones de los vascos, los catalanes o los corsos. 20
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forma de organizacin poltica reconocida en el sistema mundial. En efecto, antes de 1800 exista un nmero muy pequeo de Estados en sentido moderno, localizados principalmente en Europa occidental, Rusia, China y los Estados Unidos. Entre 1800 y 1914 se conformaron los Estados latinoamericanos, Canad, el resto de los europeos (principalmente Alemania, Italia y los pases escandinavos) Mongolia y Australia. En el periodo de la entreguerra (1914-1945) surgen principalmente los estados de Oriente Medio, as como Sudfrica. Despus de 1945, el proceso de creacin de nuevos Estados se acelera con la descolonizacin de vastos territorios e incluso continentes, principalmente India, el sudeste asitico, y frica.26 Luego de la cada del muro de Berln y de la Unin Sovitica, nuevos estados se han incorporado al concierto de las naciones. Actualmente 191 Estados forman parte de las Naciones Unidas27 y se dividen las tierras y mares del mundo. La gnesis de los Estados del mundo, a partir del modelo europeo, responde a razones diversas y a procesos complejos y diferenciados que van desde la fundacin de un autntico proyecto de nacin (e.g. los Estados Unidos) (Marienstras 1992), hasta los estados artificiales, producto de la divisin territorial impuesta por la colonizacin europea (e.g. los estados africanos) (Durand, Lvy y Retaill 1993, 81-86). En todo caso, es claro que en el proceso de conformacin del mundo de los estados, el modelo europeo se impuso primero en Amrica Latina, despus en Asia y frica, principalmente a travs de tres ejes: la difusin del principio de territorialidad, un sistema normativo fuertemente marcado por la concepcin occidental del derecho y, finalmente, por la construccin de un sistema de reglas de derecho internacional (Badie 1992, 82 y ss.). Para efectos de este estudio, lo que importa destacar es el hecho de que el Estado se convirti en la nica forma reconocida como legtima en la escena internacional,28 ocultando la diversidad de hecho que se encontraba detrs de ella. En este proceso,
Un recuento detallado de este proceso en (Durand, Lvy y Retaill 1993, 79 y ss.) Informacin obtenida en la pgina www.onu.org (visita marzo de 2004). 28 A esta situacin se le ha denominado la teora de la bola de billar de las relaciones internacionales. La soberana, la integridad territorial y la igualdad jurdica son consideradas las piezas fundamentales de este sistema. Vase (Camilleri y Falk 1992, 2829).
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la construccin jurdica juega un papel determinante, pues es la que permite establecer las reglas de representacin bajo los supuestos de una unidad de accin.29 Al principio del siglo XXI, la construccin que mantiene al Estado como eje de articulacin del mundo es fuertemente cuestionada como resultado de la nueva dinmica mundial. Para comprender este fenmeno, vale la pena detenerse en el anlisis de la relacin entre el Estado y la economa.
b) El Estado y el desarrollo de la economa mundial

Aunque el Estado nacional no puede explicarse del todo en funcin del desarrollo del capitalismo, pues su formacin y desarrollo respondieron a condiciones especficas, es innegable que son dos fenmenos que convergen y, al menos en sus orgenes, se refuerzan mutuamente. Como analizaremos con detalle ms adelante, algunas de las condiciones necesarias para el surgimiento y expansin de los mercados (e.g. derechos de propiedad, tribunales, previsibilidad) fueron generadas y reforzadas por los estados nacionales y su derecho.30 As, segn explica Giddens (1993, 66), los estados nacionales concentraron el poder administrativo mucho ms eficazmente que los estados tradicionales y, consecuentemente, hasta estados muy pequeos fueron capaces de movilizar recursos sociales y econmicos ms all de los disponibles por los sistemas premodernos. Ahora bien, al igual que el Estado, el sistema capitalista se origin en Europa occidental hacia finales del siglo XV.31 En ese momento comienza lo que podra denominarse la gestacin de una economa mundial que se hizo patente con la dramtica expansin geogrfica del comercio entre 1450 y 1640, consecuencia de la expansin de un pequeo nmero de estados europeos (Dicken 1998, 19).
Estas construcciones estn contenidas fundamentalmente en el derecho internacional y en las teoras del Estado. Vale la pena sealar que ellas suponen ya cierta globalizacin al unificar, bajo las mismas construcciones, la diversidad de la realidad socio poltica del mundo. 30 Para un sobresaliente recuento jurdico de la gestacin de este fenmeno vase (Tigar y Levy 1986). 31 Sobre esta cuestin vase la insuperada obra de Braudel: Civilizacin material. Economa y capitalismo siglos XV y XVIII (Braudel 1984). 22
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CUADRO 6: MERCADO Y CAPITALISMO MERCADO Segn Max Weber (1979, 62-64 y 493-497) el mercado existe cuando concurren una pluralidad de agentes interesados en el cambio y en las probabilidades de cambio. En sentido estricto slo se puede hablar de mercado en el caso de intercambio por dinero, pues nicamente en ese supuesto es posible una expresin homognea del valor de las mercancas en cifras. Gracias a la moneda, las relaciones en el mercado pueden llegar a tener un carcter impersonal, pues los hombres adquieren la posibilidad de relacionarse a distancia sin necesidad de una interaccin personal. El mercado supone tambin una relacin recproca pero discontinua, pues cada relacin concluye con el intercambio de las mercancas; al mismo tiempo supone una continuidad, pues los agentes que participan en el intercambio cuentan con el hecho que otros harn lo mismo con base en condiciones anlogas. De este modo, existe una dialctica entre la discontinuidad de los intercambios y la continuidad en la previsin, lo que lleva necesariamente a la necesidad de una regulacin. CAPITALISMO El capitalismo puede caracterizarse como un sistema de produccin de mercancas centrado en la relacin entre la propiedad de capital y una mano de obra asalariada desposeda de la propiedad, siendo esta relacin la que configura el eje principal del sistema de clases. La empresa capitalista, ncleo de este agrupamiento, depende de la capacidad de producir mercancas para mercados competitivos en los que los precios son las seales para los inversionistas, los productores y los consumidores indistintamente (Giddens 1993, 60-61).
La expansin comercial internacional sent, entre otros factores, las bases para un segundo proceso que iba a traer consecuencias an ms importantes, la industrializacin. A su vez, la industrializacin dio un nuevo impulso a la expansin del comercio mundial y lo transform a lo largo del siglo XIX en un mecanismo en donde los pases europeos (principalmente la Gran Bretaa) comenzaron a exportar bienes manufacturados a todo el mundo y a importar materias primas, principalmente de sus colonias (Dicken 1998, 19). Este patrn prefigura una divisin internacional del trabajo basada en la produccin industrial de bienes manufacturados intercambiados entre los pases industrializados y entre stos y la periferia (colonias y otros pases no industrializados). A su vez, la periferia provee materias primas y compra bienes manufacturados, as como maquinaria y equipos. Lo ms importante, es que estos intercambios suponen ya un
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mercado mundial altamente diferenciado con patrones de intercambio (flujos) regulares. La evolucin de la economa global basada en flujos de comercio internacional sent las bases para otros procesos, particularmente el crecimiento y la expansin de la inversin internacional, as como el desarrollo de las empresas trasnacionales que trasladaron una parte o la totalidad de sus procesos de produccin fuera de sus pases de origen.32 De este modo, hacia finales del s. XIX y principios del siglo XX, exista ya una intensa actividad econmica global, as como importantes flujos de comercio y actividades de produccin deslocalizadas, principalmente por empresas americanas, britnicas y en menor medida de Europa continental. Incluso, como han notado algunos economistas, la economa de la posguerra simplemente ha restaurado los flujos comerciales mundiales a los niveles que existan hacia 1913 (Krugman 1997, 212; Gilpin 2002, 295-95).33 El punto central de esta breve exposicin es comprender que existe una estrecha vinculacin histrica y analtica entre el desarrollo y expansin del Estado nacional con la formacin del mercado mundial. Uno y otro estn ntimamente interrelacionados y dan origen a fenmenos que, en sentido estricto, no son nuevos. El marco conceptual presentado en la introduccin de este informe permite comprender cmo la globalizacin no es un fenmeno nuevo, sino que responde a configuraciones histricas especficas. En la siguiente seccin trataremos de precisar algunas caractersticas propias del fenmeno que se generaron despus de la Segunda Guerra Mundial y que configuran de manera ms clara un nuevo sistema mundial que, ciertamente, tiene races seculares, pero presenta facetas propias y retos inditos.
El desarrollo de empresas con intereses y actividades fuera de sus pases de origen es un fenmeno que se da desde los inicios del mercado mundial en el siglo XV. Empresas como la East India Company o la Hudsons Bay Company crearon autnticos emporios comerciales a escala mundial. Sin embargo, sus actividades eran predominantemente comerciales. Fue hasta la segunda mitad del siglo XIX que aparecen las primera empresas que, tmidamente, comienzan actividades de produccin fuera de sus Estados de origen (Dicken 1998, 20). 33 Krugman afirma, por ejemplo, que en 1993 los Estados Unidos gastaron 11 % de su ingreso en importaciones. En 1890 esta cantidad fue del 8 % (Krugman 1997, 212). 24
32
B. El sistema mundial
El trmino de la Segunda Guerra Mundial marc el inicio de una recomposicin completa del sistema mundial, tanto en trminos econmicos como polticos. De acuerdo con algunos autores, este momento marca el inicio de una nueva era caracterizada por la erosin del Estado nacional y la generacin de un nuevo horizonte, el de la sociedad mundial o global. Como expusimos en la introduccin de este trabajo, el problema de determinar cuando inicia la globalizacin es muy complejo y depende del marco conceptual que se utilice. Lo que resulta un hecho es que, a partir de la Segunda Guerra Mundial, algunos de los cambios se acentan y aceleran, por lo que ciertamente se configuran nuevos escenarios mundiales. De manera general es posible dividir el periodo posterior a 1945 en dos grandes etapas. La primera se articula alrededor de la guerra fra y el mundo bipolar. La segunda, posterior a la cada del muro de Berln, marca el inicio de un nuevo proceso de recomposicin del escenario mundial. Aunque analticamente es posible establecer diferencias entre ambos periodos, encontramos lneas de continuidad sobre las que vale la pena detenerse para comprender la dimensin de los cambios ocurridos. Analizaremos primero la fragmentacin del poder el Estado, para examinar posteriormente la relacin entre ste y la economa mundial. En el fondo, lo que est en juego es una nueva concepcin de la soberana y una redefinicin de las funciones tradicionales del Estado.
1. La fragmentacin del poder del Estado Las nuevas condiciones del mundo estn generando una modificacin de las
funciones del Estado, al menos desde su visin tradicional. En efecto, junto con nuevos actores externos e internos que se incorporan al escenario mundial, observamos la conformacin de un sistema mundo que obliga a repensar el Estado en su conjunto.
a) Los nuevos actores

En el derecho internacional clsico, los nicos sujetos son los estados soberanos. Slo ellos pueden adquirir derechos y obligaciones. As como participar en la arena
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internacional bajo supuestos de igualdad (Carreau 1988, 28). El derecho internacional ha sido, sin embargo, el testigo del surgimiento de una plyade de organizaciones internacionales intergubernamentales, as como de una verdadera explosin de organizaciones no gubernamentales y empresas trasnacionales que proponen, imponen, supervisan y desafan a los estados, al punto de reivindicar su reconocimiento como actores internacionales por derecho propio. Al mismo tiempo, y desde el punto de vista interno, los propios actores nacionales comienzan a jugar en el dominio internacional sin pasar necesariamente por los mecanismos tradicionales de representacin Estatal. Todo ello conduce necesariamente a preguntarse por el papel del estado.
(1) Actores externos

Consideraremos en primer lugar a los organismos internacionales gubernamentales para considerar despus a los no gubernamentales y a las empresas trasnacionales.
(a) Gubernamentales
Concebidos en sus inicios como entidades derivadas de los sujetos originarios de derecho internacional, los organismos internacionales intergubernamentales han tenido una rpida evolucin que los convierte cada vez ms en autnticos sujetos de derecho internacional. Esta evolucin se puede considerar tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Desde el punto de vista cuantitativo, existen actualmente ms de 360 organismos internacionales de carcter intergubernamental (30 mundiales, 50 intercontinentales y 280 regionales). Desde el punto de vista cualitativo, estos organismos cubren prcticamente todos los campo de actividades; han generado redes de intereses propios distintos a los de los estados miembros;34 han sido promotores de
La ONU es quiz el ejemplo ms visible, pero existen organizaciones cuyo peso especfico es tan significativo como el de algunos estados nacionales. Tal es, por ejemplo, el caso de la Organizacin Internacional del Trabajo o de la Agencia Internacional de la Energa Atmica. 26
34
importantes
iniciativas
de
derecho
internacional;35
desarrollan
funciones
fundamentales en materia de investigacin, reglamentacin, administracin de recursos, supervisin de la aplicacin de acuerdos y solucin de controversias,36 y, sobre todo, actan con grados relativos de autonoma que escapan a la voluntad de los estados que les dieron origen.37 En los casos ms desarrollados, este tipo de organizaciones se constituye como autnticas entidades supranacionales a las cuales se les otorgan ciertas facultades soberanas,38 o que al menos tienen facultades efectivas para ejercer acciones de control sobre aspectos claves en las polticas internas de los estados.39
(b) No gubernamentales
El caso paradigmtico lo encontramos en el papel del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente en el desarrollo del derecho ambiental internacional. Vase (Kiss 1989, 316), pero existen otras reas donde el fenmeno se repite, tal es el caso de la OMC en el derecho comercial internacional (Jackson 1999) o la OMPI en el derecho de la propiedad intelectual (Cornish 1999). 36 Baste considerar el papel de las fuerzas de paz de las Naciones Unidas en los recientes escenarios de conflictos internacionales. En casos menos dramticos, pero con igual efectividad, los mecanismos de solucin de controversias de nueva generacin permiten un efectivo control sobre la aplicacin de las obligaciones internacionales. Tal es, por ejemplo, el caso del nuevo mecanismo de solucin de controversias de la OMC o el de los sistemas de proteccin de los derechos humanos en Europa y Amrica. Vase infra. 37 El caso paradigmtico lo constituyen el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Vase en particular Stiglitz (2002). 38 El caso tpico es la Unin Europea. En particular considrese el artculo 189 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (modificado por el Tratado de la Unin Europea) que establece Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado. El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. La decisin ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. Las recomendaciones y los dictmenes no sern vinculantes (nfasis aadido). 39 El ejemplo tpico est en los controles que ejercen las instituciones que conforman las organizaciones econmicas internacionales sobre sus estados miembros, en particular el Fondo Monetario Internacional. Vale la pena agregar que los controles de iure son raramente aplicados y se prefieren las soluciones pragmticas ad hoc (Carreau y Juillard 1998, 340-366). 27
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Bajo la denominacin genrica de organizaciones no gubernamentales (ONGs), se agrupa una constelacin de organizaciones extremadamente diversas en objetivos, tamao, forma de organizacin y campo de accin. Algunas son muy antiguas (e.g. las asociaciones deportivas o humanitarias, los sindicatos o las cmaras de comercio); otras se han constituido hace relativamente poco tiempo en sectores especficos (e.g. derechos humanos, medio ambiente o desarrollo) (Lawson y Merkl 1988). Lo realmente importante es que paulatinamente, y gracias a los avances en los sistemas de comunicacin, su campo de accin ha pasado de las reivindicaciones parroquiales o nacionales a formar una sociedad civil internacional. Su importancia es, ciertamente, desigual, pero algunas de ellas constituyen autnticos grupos de presin transnacionales.40 En una estimacin Held (2001, 29) reporta para 1996 5,472 organizaciones no gubernamentales, contra slo 176 en 1909. A pesar de que el derecho internacional clsico las ha ignorado en gran medida, es posible sealar cuando menos dos lneas de evolucin que permiten evaluar su importancia relativa. La primera es que gradualmente se les reconoce una personalidad limitada como sujetos de derecho internacional, al permitrseles participar como observadores ante organismos y conferencias internacionales (e.g. la ONU, el PNUMA, la OMI, etc).41 La segunda es que algunas se han convertido en autnticas fuentes de influencia en la elaboracin e implementacin del derecho internacional en una gran diversidad de materias. As por ejemplo, participan en las negociaciones de tratados internacionales y en ocasiones inducen el litigio internacional.42 Otras actan como autnticas entidades regulatorias en ciertas reas de coordinacin y constituyen autnticos sistemas de operacin globales, por ejemplo la Asociacin Internacional del Transporte Areo, la Federacin
Algunas de ellas son autnticas redes internacionales de presin en sectores especficos. Baste pensar en organizaciones como Amnistia Internacional, la Cmara de Comercio Internacional o Greenpeace International. 41 El ejemplo ms notable fue la participacin de las ONG en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro de Janeiro 1992). Vase (Susskind 1994, 46-48) 42 El caso paradigmtico lo constituye el caso del atn-delfn, en el que las organizaciones ecologistas fueron las principales promotoras de los diversos litigios tanto nacionales como internacionales que se entablaron alrededor de esa cuestin. 28
40
Internacional de Futbol y otras federaciones deportivas, o la International Standards Organization (Slaughther 2002; Gessner 2003). Adems de lo anterior, existe una dimensin frecuentemente ignorada, pero que resulta importante destacar. Se trata de las redes de organizaciones de vocacin local, pero que interactan con organizaciones similares a travs del mundo entero. Este tipo de contactos se ha incrementado recientemente gracias al uso de medios como Internet, que permiten una comunicacin eficaz, rpida y a bajo costo. De este modo las ONGs crean relaciones supra e infra estatales constituyendo marcos de accin fuera del control estatal.
(c) Las empresas transnacionales

Una empresa transnacional o multinacional es aquella que est registrada y opera simultneamente en ms de un pas a la vez. Generalmente estas empresas tienen sus oficinas centrales en un pas y operan mediante subsidiarias que le pertenecen total o parcialmente en otros pases.43 Desde el punto de vista econmico, este tipo de organizacin permite economas de escala tanto verticales como horizontales y una reduccin significativa de costos (Frieden y Lake 1991; Dicken 1998; Gilpin 2001). Para los propsitos de este estudio importa sealar algunas caractersticas sobresalientes de estas empresas. En primer lugar, que luego de una poca americana, las empresas transnacionales perdieron su fisonoma nacional, para confundirse en corporaciones que operan bajo esquemas de organizacin que implican una virtual eliminacin de las fronteras y las identidades nacionales, pero que mantienen anclas importantes en sus pases sede. En efecto, la evidencia emprica muestra que la mayor parte de estas empresas guardan fuertes vnculos con sus pases de origen, en trminos de inversin y empleos (Dicken 1998, 193199). Sin embargo esto no significa que respondan a los intereses de sus estados de
La corporacin transnacional puede realizar tareas de investigacin en un pas, manufacturar componentes en otro, montarlos en un tercero, vender los bienes manufacturados en un cuarto, depositar sus fondos excedentes en un quinto[...]las dimensiones, importancia y poder poltico de este nuevo participante en el juego global han aumentado extraordinariamente desde mediados de los aos cincuenta (Toffler 1990, 310) 29
43
origen. La complejidad de sus operaciones las convierten en entidades semi autnomas cuyas variables de decisin responde a una compleja mezcla de intereses locales y globales. La segunda caracterstica es que su accin ha contribuido a la integracin econmica del mundo, incrementando la interdependencia econmica, no slo en los intercambios comerciales, sino tambin en las cadenas de produccin, los flujos de inversin y la divisin internacional del trabajo. Todo lo anterior derrota las concepciones territoriales clsicas, pues este tipo de empresas se ha convertido en actores plenos del escenario mundial. En este sentido Robert Gilpin afirma:
La empresa transnacional y la produccin internacional reflejan un mundo en el cual el capital y la tecnologa son cada vez ms mviles mientras que el trabajo permanece relativamente inmvil. Los cambios continuos en las ventajas comparativas entre las economas nacionales, los avances en los medios modernos de transporte y comunicacin, y las polticas gubernamentales favorecen que las empresas ubiquen sus instalaciones de produccin en los lugares que les ofrezcan ms ventajas en el mundo. Algunas de esta ventajas incluyen sitios donde exista mano de obra calificada de bajo costo, cercana de los mercados y ventajas fiscales. El resultado de esta internacionalizacin de la produccin industrial ha sido la creacin de una compleja red de relaciones recprocas entre los Estados nacionales y las ms grandes empresas del mundo (Gilpin 1987, 260). Una tercera caracterstica es que las empresas transnacionales generan su propio derecho. Adems de sus cdigos de conducta, producen una serie de normas derivadas de mecanismos internacionales (por ejemplo el de la International Standards Organization, ISO), e incluso intervienen en el diseo de sus mecanismos de solucin de controversias mediante la incorporacin de clusulas arbitrales y de instituciones que gestionan dichos procedimiento (e.g. la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional) (Redfern y Hunter 1991). Se genera as un complejo entorno normativo en donde el derecho nacional se desdobla de sus bases territoriales y polticas (Slaughther 2002, 17).
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Estos nuevos actores no agotan el nuevo escenario mundial. Resulta necesario ver tambin al interior del mismo Estado para entender en qu sentido la globalizacin est afectando tambin sus mecanismos internos de cohesin.
(2) Actores internos

Una mirada cuidadosa a la actividad estatal reciente muestra claramente que los gobiernos comienzan a desagregarla en sus componentes institucionales, mismos que comienzan a formar autnticas redes transgubernamentales. De este modo, los poderes tradicionales ejecutivo, legislativo y judicial- y sus diferentes niveles nacional/federal-estatal/provincial/regional-municipal/localestn de manera creciente teniendo actividad propia en el campo internacional, interactuando con sus contrapartes en otros pases, con objeto de mejorar su funcionamiento o bien para coordinar sus acciones y funcionar de manera horizontal (Slaughther 2002, 18). El resultado neto es la creacin de redes de diferentes actores gubernamentales, especialmente en los mbitos administrativo y judicial. As, por ejemplo, en el mbito administrativo, los bancos centrales, las comisiones bancarias y de valores, las autoridades de medio ambiente o competencia econmica, las agencias reguladoras (por ejemplo en materia de telecomunicaciones, energa o informacin), las entidades de normalizacin o las de procuracin de justicia (ministerios pblicos y policas) tienen organizaciones que cooperan y crean mecanismos de coordinacin de acciones, incluso de reglas, a nivel horizontal. An ms profundamente, los funcionarios pblicos de los ministerios de todos los pases encuentran que cada vez es ms difcil cumplir sus responsabilidades sin una intensa cooperacin internacional, pues la fronteras entre un asunto interno y uno externo cada vez son ms tenues (Held et al. 2001, 31). Nos encontramos as con que el gobierno involucra en realidad un muy activo y complejo sistemas de redes de relaciones que escapan a la definicin territorial bsica, y que es facilitado en buena medida por los medios de comunicacin. Los propios poderes judiciales estn tambin participando de manera creciente en redes de organizaciones judiciales, tanto de manera informal como de organizaciones regionales formales, como la Organizacin de Cortes Supremas de
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las Amricas o las Cumbres Iberoamericanas de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia. En el mbito legislativo, aunque menos efectivos, existen tambin mecanismos formales tales como el Parlamento Latinoamericano o las conferencias de legisladores de diferentes pases. Estas redes estn generando cambios importantes en los modos de accin gubernamentales (Slaughther 2002, 18). En primer lugar, la identificacin de problemas, intereses y soluciones comunes que deslocalizan la perspectiva meramente territorial y compiten con las soluciones legales estrictamente nacionales. En segundo lugar, estos encuentros permiten la fertilizacin cruzada de ideas y la evolucin gradual hacia soluciones comunes a problemas equivalentes en los diferentes entornos nacionales, que pueden traducirse en tratados internacionales o leyes nacionales. Finalmente, una dislocacin de la representacin del Estado que opera ya no como una entidad nica, sino como un cuerpo con mltiples cabezas de relativa autonoma. Hoy, los ministerios de relaciones exteriores son incapaces de conducir de manera integral una poltica externa de los Estados, y esto no es casual.
CUADRO 7: LOS NUEVOS ACTORES EN EL DERECHO INTERNACIONAL ACTORES EXTERNOS Gubernamentales Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin Mundial del Comercio, Unin Europea. No gubernamentales Amnista Internacional, Cmara de Comercio Internacional, Greenpeace International. Empresas transnacionales Shell, Microsoft, Coca-Cola. ACTORES INTERNOS Redes de actores gubernamentales organizaciones de bancos centrales, comisiones bancarias y de valores, agencias reguladoras. Organizaciones regionales formadas por poderes judiciales y legislativos nacionales Organizacin de Cortes Supremas de las Amricas, Parlamento Latinoamericano. Fuente: Elaboracin del autor
b) El sistema-mundo
La heterogeneidad de los estados, que permanecen an como los sujetos tpicos del derecho internacional, y la aparicin de nuevos actores que, por encima y por
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debajo del Estado constituyen redes que operan en campos antes reservados, al menos tericamente, a su dominio exclusivo, obliga a repensar el sistema de estados, articulado principalmente alrededor de la Naciones Unidas, por una visin mucho ms compleja y diferencial de la poltica y el derecho. Un modelo de anlisis til consiste en conceptualizar al mundo como un sistema complejo o, mejor, como un sistema de sistemas en continua interaccin en el cual los estados son, s, un actor crucial, pero no el nico.
(1) El sistema de Naciones Unidas

La visin implcita en el sistema de Naciones Unidas, que debe recordarse nace como consecuencia de la guerra en 1945, es la de un mundo segmentado en diferentes estados soberanos cada uno responsable por un territorio determinado (Zrn 2001, 41). Esta comunidad de Estados soberanos se vinculara mediante una compleja red de relaciones institucionalizada a travs de los diversos organismos intergubernamentales especializados. En gran medida este sistema refleja sus orgenes y propsitos iniciales, y buscaba darle cabida a la estructura de poder internacional como entonces se conceba (Held 2001, 42).
CUADRO 8: EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS
El sistema de las Naciones Unidas es extremadamente complejo, tanto por el nmero de organizaciones, como por sus funciones y reas de accin. Entre otros, pueden encontrarse las siguientes: UNCTAD (comercio y desarrollo) UNICEF (infancia) ACNUR (refugiados) PNUD (desarrollo) PNUMA (medio ambiente) PMA (alimentos) FNUAP (poblacin) En cuanto a las agencias especializadas cabe mencionar a: UIT (telecomunicaciones) 33
OMM (meteorologa) UPU (correos) OIT (trabajo) OIAC (aviacin civil) FMI (econmica) BM (econmica) FAO (alimentacin y agricultura) UNESCO (cultura y educacin) OMS (salud) OMI (martima) OMC (comercio) OIEA (energa atmica) ONUDI (desarrollo industrial) AIE (energa) Fuente: Elaboracin del autor con datos de la ONU
Como hemos intentado mostrar, esa visin debe ser matizada profundamente. En cierto sentido, ha sido justamente esa organizacin la que ha permitido una serie de transformaciones del sistema y que, gradualmente, ha dado cabida a visiones innovadoras. Sin embargo, difcilmente el mundo puede explicarse a travs de ella. El Estado no es ms, quiz no lo fue nunca, un centro autnomo de ejercicio del poder, pues est sujeto a fuerzas y horizontes que lo constituyen y determinan en sus mrgenes de accin y dominacin. Quiz el ejemplo ms claro de esta situacin se encuentra en el desarrollo gradual de la democracia representativa como la nica forma de organizacin del poder que se reconoce como legtima. Impulsadas por fuerzas externas e internas, las reglas e instituciones democrticas se han impuesto en la mayora de los estados nacionales. Hoy casi el 75 % de los pases del mundo han adoptado procedimientos para organizar elecciones competitivas y garantizar el ejercicio de los derechos polticos, y el nmero de pases que han adoptado la democracia en este sentido sigue aumentando (Held 2001, 19-20).
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Junto con la democracia, los estados adoptaron economas de mercado, y tuvieron que generar las instituciones propias a este tipo de organizacin econmica (Freeman 1989; Przeworski 1995). Aunque la Revolucin Rusa de 1917 pareci generar, durante casi setenta aos, un modelo econmico que pretenda competir ventajosamente, sobre todo en la dimensin distributiva, con el capitalismo (o economa de libre mercado), la estrepitosa cada de los regmenes socialistas de Europa oriental mostr los graves defectos de ese modelo de organizacin econmica, y en especial su incapacidad para adaptarse a los vertiginosos cambios que impone una economa basada en el conocimiento y la informacin (Castells 1996). Como consecuencia de ello, a partir de entonces la economa de mercado o capitalista parece imponerse como paradigma nico de la economa mundial. No obstante lo anterior, la oposicin entre ambos modelos era ms bien de grado en el terreno econmico (aunque ms aguda en el poltico), pues en toda economa desarrollada los mercados estn regulados en mayor o menor medida. En todo caso, el xito y la estabilidad de la economa de mercado en los pases avanzados se deben no slo a sus logros propiamente econmicos (productividad, innovacin), sino tambin a un relativo xito en la distribucin de la riqueza, la cual depende, en gran medida, de la fuerza que confieren a los distintos grupos y organizaciones sociales el ambiente democrtico en que se desarrollan (Estado social o de bienestar). Sin embargo, las presiones de la globalizacin, que no son otra cosa que la entrada de nuevos jugadores en la competencia de la economa global (como por ejemplo, China), tambin afectan ahora a los estados avanzados, los cuales han tenido que iniciar un proceso de dolorosos y difciles ajustes, similares a los que llevaron a cabo muchos pases en desarrollo (entre ellos los pases latinoamericanos) en las dcadas de los ochenta y noventa (vase infra) Quiz ms profundamente, hoy el reconocimiento de los estado no pasa slo por la dimensin jurdica, sino tambin por su adecuacin a una serie de valores, principios y reglas generadas internacionalmente y que suponen un control de legitimidad externo permanente (Franck 1992; Friedman 1996; Zrn 2001) El Estado enfrenta as un panorama mucho ms complejo que el que supone una mera divisin territorial y algunos mecanismos de coordinacin o cooperacin. El mundo est en realidad compuesto por un sistema de redes que interactan a
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diferentes niveles, y que admite subsistemas especializados tanto material como geogrficamente (considrese por ejemplo los bloques regionales).44 Cul es entonces el papel del Estado en este complejo entramado?
(2) Repensar el Estado

Las transformaciones que se han expuesto resumen un proceso histrico de cambio estructural que incide en las formas de organizacin y ejercicio del poder poltico en el mundo. Al inicio del tercer milenio, los cambios en las condiciones materiales hacen que los estados no pueden reivindicar ms el monopolio exclusivo del control territorial. La generacin de complejas redes de interaccin por los nuevos actores (tanto al exterior como al interior del Estado), as como el incremento en los flujos de mercancas, servicios y smbolos ha deslocalizado en buena medida la accin de las sociedades, todo ello potenciado por el desarrollo vertiginoso de los nuevos modos de comunicacin y el avance espectacular de las tecnologas de la informacin. Cmo podemos caracterizar el fenmeno que vivimos? Qu consecuencias podemos derivar de todo lo anterior? El cuadro 9 esquematiza (infra), con base en las variables definidas en la introduccin de este trabajo, las formas histricas de la globalizacin poltica. En primer lugar, que ya no es posible sostener que el ejercicio efectivo del poder est slo en manos de los estados nacionales. El poder se ha fragmentado y hoy concurren en su ejercicio, junto con el Estado, una multiplicidad de actores con intereses anclados en mbitos locales, nacionales, regionales y globales.
Las implicaciones principalmente econmicas del regionalismo las estudiaremos con mayor detalle ms adelante.
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CUADRO 9: FORMAS HISTRICAS DE LA GLOBALIZACIN POLTICA Primera etapa: surgimiento del Estado (siglos XIV al XVIII) En gran parte intraterritorial - e intrarregional, con inicios de expansin imperial Volumen bajo, con nudos de intensidad cuando los competidores polticos o econmicos se renen y estn en conflicto Limitada, espordica Segunda etapa: modernidad (siglos XIV al XVIII) Sistema global de Estados-nacin Tercera etapa: de 1945 en adelante Surgimiento del orden poltico global Regionalizacin de la poltica e interregionalismo de Nivel sin precedente de flujos, convenios, redes (formales e informales) y conexiones. Aceleramiento de la interaccin poltica global a medida que aparece la comunicacin en tiempo real Elevada: interconectividad, sensibilidad y vulnerabilidad Cambio extenso en el tamao, la forma y la escala de regmenes y organizaciones internacionales y transnacionales y de mecanismos jurdicos Comunicacin e infraestructuras de los medios globales de tiempo real Marcado desarrollo de regmenes, del derecho internacional y de estructuras organizacionales intergubernamentales y transnacionales Del mundo bipolar de la guerra fra, al mundo multipolar Jerarqua de Norte/Sur erosionada Papel creciente organismos internacionales Organizaciones polticas en todas las partes del planeta, sin embargo, todava existen desigualdades muy significativas en las capacidades de intervencin Desterritorializacin y reterritorializacin Marco de referencia de cooperacin y colaboracin Cooperacin y competencia
Alcance
Intensidad
Volumen creciente flujos/conexiones Creciente
expansin
Velocidad
Tendencia de repercusin Infraestructuras
la Baja, pero con nudos de repercusin concentrada Mnima: aparicin muy lenta de estructuras multilaterales, desde tratados hasta organizaciones de conferencias
Crecientes consecuencias institucionales y estructurales Surgimiento de organizaciones y regmenes internacionales y transnacionales
Institucionalizacin
Estratificacin
Mnima, con indicios de actividad diplomtica y reglamentacin de las redes interestatales Desarrollo del orden mundial eurocntrico Organizacin poltica dbil, difundida y desigual a travs de los territorios
Desarrollo tentativo, pero frgil, de normas, regmenes y del derecho internacional Jerarqua del poder poltico, militar y econmico concentrada en el Norte/Occidente Se desarrollan habilidades polticas, pero prevalecen las asimetras masivas
Modos de interaccin
Rivalidad guerra limitada
Territorial y diplomtico Geopoltico/coercitivo Imperialista Desarrollo de la guerra total
Fuente: Adaptado de (Held 2001).
En segundo lugar, que el horizonte de la accin se ha modificado sustancialmente. Antes ste se ubicaba en un horizonte territorial definido. El nacionalismo constitua el punto de referencia comn en una sociedad normalmente confinada dentro de las fronteras del Estado nacin. Hoy existe una multiplicidad de intereses que coexisten y cuya referencia suele estar en comunidades de inters regionales o transcontinentales. Considrese, por ejemplo, las diferentes minoras (mujeres, minusvlidos, homosexuales, indgenas) o los grupos ligados por intereses regionales (la Unin Europea), econmicos (las empresas automotrices), laborales (los trabajadores de las empresas trasnacionales), ambientales (grupos ecologistas) o sociales (defensa de los derechos humanos). Incluso es posible hablar de una sociedad global que se perfila como un horizonte histrico posible, y que modifica sustancialmente las expectativas de largo plazo de los actores sociales a todos los niveles. Una tercera reflexin afecta a la soberana. La actuacin de los Estados en grupos o bloques regionales, y las limitaciones que el entorno econmico y poltico internacional les imponen, hacen que resulte difcil seguir conceptualizando la soberana como una forma ilimitada, indivisible y exclusiva. Encontramos entonces una pluralidad de intereses, a veces contradictorios, y estructuras de autoridad interconectadas que hacen del ejercicio de la soberana un complejo ejercicio de conciliacin y equilibrio, en gran parte consecuencia de que el control territorial que supone slo es posible mediante la coordinacin de acciones entre diferentes entes soberanos. Una cuarta reflexin es que la lnea que antes divida, con relativa nitidez, lo nacional de lo internacional es hoy apenas un tenue trazo apenas perceptible en algunos campos. Los problemas que hoy enfrentan las sociedades nacionales (droga, medio ambiente, sida, disponibilidad de recursos naturales y energticos, entre otros muchos), ya no pueden definirse en los trminos territoriales tradicionales, y la posibilidad de actuar eficaz y eficientemente para resolver estos problemas pasa necesariamente por esfuerzos coordinados de accin transfronteriza o global.
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Finalmente, la generacin de un sistema econmico mundial pone de relieve las limitaciones que hacen todava ms delicadas estas cuestiones: en qu medida es hoy el Estado capaz de administrar las variables econmicas ms significativas? Cmo puede definirse la relacin entre Estados y mercados? Estas son preguntas que merecen un anlisis ms detallado.
2. El sistema econmico mundial

Consideraremos en primer lugar cmo la economa mundial constituye en realidad un espacio diferencialmente integrado, para posteriormente analizar cul es la profundidad de la globalizacin.
a) La economa mundial como un espacio integrado

La crisis financiera del lunes negro de 1987, la mexicana de 1994 o la asitica de finales de los noventas, mostraron al mundo una realidad irrebatible. Al principio del tercer milenio, el mundo tiene una economa mundial, en la que todas las economas nacionales estn integradas, aunque con diferentes grados, a una estructura nica no centralizada.45 Las evidencias de esta situacin pueden ser analizadas desde por lo menos tres ngulos: el del comercio, el del capital y el de la produccin (divisin internacional del trabajo).46 La expansin del comercio internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial es probablemente el primer indicador del proceso de integracin econmica mundial. Para 1990 el comercio internacional represent alrededor del 16 % del producto mundial
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y esa cantidad tiende a aumentar. Lo importante de esta cifra es que
representa el grado de interdependencia entre las economas nacionales, particularmente si consideramos la distribucin geogrfica de los intercambios.
El autor que probablemente con mayor influencia ha sostenido esta tesis es Immanuel Wallerstein (1979 - 1984; 1984). 46 Sobre el sistema econmico mundial existe una abundante bibliografa. Entre otros vase (Frieden y Lake 1991; Walters y Blake 1992; Stubbs y Underhill 1994; Tamames 1995; Boyer y Drache 1996; Ferrer 1996; Dicken 1998; Gilpin 2001; Stiglitz 2002).
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GRFICA 1: CRECIMIENTO DEL COMERCIO MUNDIAL, 1980-2000
6,000,000
5,000,000
4,000,000
3,000,000
2,000,000
1, 0 0 0 , 0 0 0
0 19 8 0 19 8 1 19 8 2 19 8 3 19 8 4 19 8 5 19 8 6 19 8 7 19 8 8 19 8 9 19 9 0 A o 19 9 1 19 9 2 19 9 3 19 9 4 19 9 5 19 9 6 19 9 7 19 9 8 19 9 9 2000
Fuente: Banco Mundial, indicadores del desarrollo mundial 2002
En efecto, un anlisis de la cantidad y calidad de los flujos comerciales demuestra que no estamos en presencia del tradicional comercio entre las naciones, sino que ste interconecta regiones, pases y an ciudades en un autntico sistema comercial internacional que ha creado sus propias reglas e instituciones.48 Debe de advertirse, sin embargo, que los intercambios comerciales muestran grandes asimetras. De hecho la mayor parte del comercio internacional se concentra en los intercambios entre los Estados Unidos, Japn y Europa.49 La grfica que presentamos a continuacin esquematiza la estructura geogrfica de los intercambios comerciales internacionales. Por otro lado, un porcentaje muy significativo de estos intercambios se origina entre unidades de la misma empresa localizadas en pases o regiones diferentes, originando flujos comerciales internos distintos del comercio tradicional entre pases (Dicken 1998, 43).
GATT, Reporte 1989-1990, Ginebra, 1990. Esta cantidad subestima el comercio de servicios pues no existen an metodologas precisas para determinar su valor. 48 Principalmente a travs de la Organizacin Mundial del Comercio. Vase, entre otros, (Jackson 1999; Trebilcock y Howse 1999) 49 En 1993 las exportaciones de Europa, Estados Unidos, Canad y Japn representaron el 46.5 % y sus importaciones el 52.1 % del total mundial. Fuente Organizacin Mundial del Comercio. Estadsticas comercio mundial 1993 en www.wto.org 40
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GRFICA 2: ESTRUCTURA GEOGRFICA DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES
Amrica del Norte
Europa
Cei y Europa Oriental
Japn
Medio oriente Amrica Latina frica Asia
Fuente: Adaptada de (Durand, Lvy y Retaill 1993, 114)
El segundo aspecto tiene que ver con los flujos de capital y los mercados financieros. Las transferencias de capital de inversin directa han variado con el tiempo, tanto en su origen como en su estructura. Si en los aos sesentas ste era en su mayor parte norteamericano (cerca del 50 %), desde los aos setentas el capital de origen europeo y japons aument considerablemente. As el porcentaje de los Estados Unidos pas a slo 25.9 % en 1995, mientras que el Japons creci de 0.7 % en 1960 al 11.7 % en 1995.50 En cuanto al destino de la inversin extranjera directa, sta se concentra tambin en los pases desarrollados. Datos de la UNCTAD estiman que en 1995 slo el 26 % de los flujos de inversin tenan como destino a los pases en desarrollo. A su vez, 10 de ellos concentraban el 68.7 % de ese porcentaje; de entre ellos slo 3 eran latinoamericanos (Mxico, Brasil y Argentina) y el resto asiticos, notablemente China, pas que por s solo recibi el 18.6 % de la inversin (Dicken 1998, 45-47). As, ante la creciente demanda de capital y la incapacidad del sistema internacional para proporcionarlo, asistimos a una intensa competencia internacional por atraer los excedentes de capital. Esta competencia no se da nicamente entre pases
El origen geogrfico de los principales flujos de inversin nuevos efectuados en el mundo entre 1960 y 1995 corresponde en cerca del 90 % a slo 10 pases (Estados Unidos,
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desarrollados y pases en vas de desarrollo, sino entre los mismos pases desarrollados.
CUADRO 10: EVALUACIN DE LA OCDE SOBRE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA Los pases en desarrollo, las economas emergentes y los pases en transicin han visto de manera creciente a la inversin extranjera directa como una fuente de desarrollo econmico, crecimiento del ingreso y del empleo, as como de modernizacin. Los pases han liberalizado sus regmenes de inversin extranjera directa y establecido otras polticas para atraer inversiones. Los beneficios globales de la inversin extranjera directa en los pases en desarrollo estn ampliamente documentados. Bajo las condiciones adecuadas y un nivel bsico de desarrollo, la mayor parte de los estudios demuestran que la inversin extranjera directa dispara derramas en tecnologa, apoya la formacin de capital humano, contribuye a la integracin comercial internacional, ayuda a crear un entorno competitivo para las empresas y mejora el desarrollo empresarial. Todo lo anterior contribuye al mayor crecimiento econmico, que es el instrumento ms poderoso para aliviar la pobreza. Ms all de los beneficios econmicos, la inversin extranjera directa contribuye a mejorar el medio ambiente y las condiciones sociales, por ejemplo mediante la transferencia de tecnologas limpias y polticas corporativas socialmente responsables. Sin embargo, se reconoce tambin que existen preocupaciones sobre potenciales retrocesos, tanto econmicos como no econmicos, entre otros deterioro de la balanza de pagos cuando los beneficios son repatriados (aunque generalmente compensados por nueva inversin), falta de vnculos positivos con las comunidades locales, efectos potencialmente dainos para el medio ambiente, especialmente en las industrias extractivas y pesadas, efectos sociales disruptivos y consecuencias en la competencia de los mercados nacionales. Ms all, algunos gobiernos de pases receptores de inversin perciben una dependencia creciente de las empresas operadas internacionalmente como una prdida de soberana. Fuente: (OECD 2002, 5-6)
Un fenmeno reciente ha sido el cambio de estructura del capital internacional, es decir, la fusin del capital industrial con el capital financiero. Esto ha significado que grandes empresas posean una parte importante de acciones de bancos, seguros e instituciones financieras, y que stas a su vez controlen cada vez una mayor proporcin de las empresas multinacionales (Camilleri y Falk 1992, 73). Lo anterior no es sino la consecuencia de la globalizacin del sistema financiero internacional. Desde la mitad de los 70, la desregulacin de los mercados financieros, la creacin de nuevos instrumentos financieros (e.g. mercados de derivados) y los cambios tecnolgicos han tenido un impacto mayor y han contribuido a un sistema financiero internacional altamente integrado que, segn
Gran Bretaa, Japn, Alemania, Francia, Holanda, Canad, Suiza, Italia y Suecia). Fuente. UNCTAD, World Investment Report, cit. por (Dicken 1998, 44) 42
algunas estimaciones, hace que miles de millones de dlares circulen cada da en el sistema financiero internacional. Robert Gilpin (2001, 7) dice al respecto esta revolucin financiera ha vinculado a las economas nacionales de manera ms estrecha e incrementado el capital disponible para los pases en desarrollo. Sin embargo, como muchos de estos flujos financieros son de corto plazo, muy voltiles y especulativos, las finanzas internacionales se han convertido en el aspecto ms inestable de la economa capitalista global. As, las transacciones financieras operan en el mercado internacional de tal modo que difcilmente pueden los estados, an los ms poderosos actuando en conjunto, limitar o regular los flujos de moneda y capitales (Helleiner 1994).
CUADRO 11: TRIBUNALES Y MOVILIDAD RIESGOSA DE CAPITALES La movilidad de capitales convierte a los pases en receptores de instituciones financieras que, debido a dicha movilidad, pueden llegar a tomar posiciones riesgosas con tal de posicionarse en el mercado. Carteras diversificadas, con inversionistas de mltiples orgenes, vuelven la regulacin financiera una tarea delicada. En Inglaterra, los representantes de quienes perdieran con la quiebra del Bank of Credit and Commerce International (BCCI) han interpuesto una demanda contra el banco central ingls por actuar irresponsablemente en forma consciente en su papel como regulador de las operaciones del BCCI en Inglaterra, pues aqul estaba enterado de la postura riesgosa del banco desde antes que ste quebrara. El banco central ingls ha utilizado como argumento en su defensa el que la regulacin del BCCI era responsabilidad de las autoridades de Luxemburgo, lugar en donde el BCCI tiene su sede central. El proceso sigue abierto. La decisin de la corte inglesa tiene un potencial impacto en la regulacin futura de las instituciones financieras en ese pas, y la importancia de ste como centro financiero a nivel mundial podra verse afectada seriamente si la regulacin se volviera ms rgida de lo que la movilidad de capitales contempornea exige. Fuente: Old wounds, The Economist, 10 de enero de 2004
Finalmente, existe una nueva divisin internacional del trabajo basada en un autntico mercado de lugares de produccin. El ejemplo ms obvio de este proceso es la aparicin de los denominados nuevos pases industrializados, particularmente en Asia, pero tambin en Amrica Latina. La teora de las ventajas comparativas ha sustentado una autntica reorganizacin de los modos de produccin y distribucin de bienes y servicios, no slo en su estructura, sino tambin en su distribucin geogrfica (Dicken 1998).
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En suma, las economas nacionales son cada vez ms interdependientes y estn sujetas a los procesos de produccin, comercio y circulacin de capitales que han tomado un carcter global. En este sentido es posible hablar de una economa mundial, es decir, un espacio de circulacin unificada (Durand, Lvy y Retaill 1993, 127), Este hecho ha provocado que algunos observadores pongan en duda el papel del Estado e incluso anuncien su fin. Sin embargo, una mirada ms cuidadosa a la evidencia emprica muestra lo contrario. Es por ello necesario preguntarse, qu tan globalizada est en realidad la economa? y cul es el papel del Estado?
b) La profundidad de la globalizacin
La idea de que un sistema econmico mundial socava gravemente el papel del Estado al punto de convertirlo en un actor meramente incidental es frecuente entre los estudiosos del tema, al punto que incluso se ha anunciado la difusin y fragmentacin de su poder (Strange 1996), la imposibilidad de que existan polticas econmicas nacionales (Yergin y Stanislaw 1998) o incluso su fin (Ohmae 1995). Frente a esta visin, cada vez ms estudios rigurosos muestran que lejos de jugar un mero papel funcional o subordinado, los estados mantienen un papel crucial y central en la economa mundial (entre otros, Boyer y Drache 1996; Krugman 1997; Dicken 1998; Kaplan 2000; Gilpin 2001; Held y McGrew 2003). El argumento central para sustentar esta tesis es que a pesar de la creciente existencia de flujos y redes globales, la mayor parte de la actividad econmica an se da an dentro de las fronteras nacionales y que, por ello, el entorno y la capacidad de intervencin del Estado es determinante en el bienestar de las poblaciones y las economas nacionales. As, el Estado nacin permanece como la fuerza ms poderosa en la conformacin de la economa mundial (Dicken 1998, 80). Conviene detenerse en esta cuestin. En general, se reconoce que la integracin del sistema econmico mundial ha trado cambios en el entorno y las capacidades de accin del Estado (Gilpin 2001, 362-3). Sin embargo, el impacto de stos, en trminos de las variables presentadas en la introduccin de este estudio (alcance, intensidad, velocidad, tendencia) es altamente
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diferencial, es decir, no afecta por igual a todos los estados y depende en gran medida del tamao y potencial relativo de cada economa nacional. Ello explicara por qu el margen de maniobra de algunos estados es relativamente mayor al de otros, y tambin por qu las grandes economas del mundo son menos vulnerables a las olas de inestabilidad econmica. Por otro lado, lo que genera la deslocalizacin de las actividades econmicas es una mucho mayor complejidad de las variables que intervienen en la toma de decisiones, algunas de las cuales escapan al control exclusivo del Estado. Sin embargo, son las polticas nacionales de cada uno de ellos, fundamentalmente las macroeconmicas (polticas fiscales y monetarias), las que tienen una incidencia definitoria en la manera en que se comportan los actores econmicos, tanto internos como externos. En ese sentido, los estados guardan un margen de maniobra que puede resultar definitorio en su desempeo econmico. Por otro lado, es necesario reconocer que los agentes econmicos externos tienen un grado de influencia significativo en las polticas nacionales. En un primer nivel, a travs de la intervencin de los organismos financieros internacionales, particularmente en el caso de los pases en desarrollo. Esta intervencin descontextualizada puede tener efectos inversos a los que se pretenden. Como ha argumentado Stiglitz, las polticas impulsadas por el Consenso de Washington durante los aos ochentas y noventas (austeridad fiscal, privatizacin y liberalizacin de los mercados) tenan mucho sentido, pero sus resultados no fueron los esperados, e incluso en ocasiones fueron regresivos. El problema habra radicado en su aplicacin irrestricta y aislada de las condiciones especficas de cada pas (Stiglitz 2002, 81 y ss.). En un segundo nivel, los agentes econmicos internacionales son en ocasiones extremadamente sensibles al comportamiento de las polticas nacionales. La existencia de un autntico mercado financiero deslocalizado, sin mecanismos de control, genera volatilidad e incertidumbre. Sin embargo, esta realidad slo podra
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resolverse mediante nuevos mecanismos de regulacin internacional y una nueva agenda de cooperacin monetaria y financiera.51 En realidad, lo que implica la globalizacin econmica es un sistema donde concurren al menos dos mecanismos competitivos en continua interaccin que le dan estructura: el mercado y los estados, y a los que pueden sumarse, con un papel cada vez ms importante las instituciones financieras y comerciales internacionales. Por ello, resulta relevante considerar cul es la relacin entre Estado y mercados.
3. Estado y mercado
Para muchos observadores existe un cambio profundo que llevara de una economa mundial dominada por el Estado a una controlada por el mercado (Gilpin 2001, 8). En realidad, la discusin, terica y prctica, respecto de las relaciones entre mercado y Estado, entre libertad y regulacin, ha sido una cuestin largamente debatida en la teora econmica y, en menor grado, en la teora econmica del derecho (Mercuro y Medema 1997). Este informe no pretende agotar esta cuestin, sino ilustrar dos preguntas centrales sobre la relacin entre Estado y globalizacin: cul es el papel que ste juega en la regulacin del mercado? cul es su margen de maniobra y su responsabilidad? Argumentaremos principalmente en el sentido que la intervencin del Estado es fundamental para asegurar el funcionamiento eficaz del mercado y una mejor distribucin de los recursos.
a) Es viable un mercado sin regulacin?

En la dcada de los ochenta, particularmente en Europa y Estados Unidos, hubo un cambio significativo en las concepciones sobre la funcin de la regulacin en el mercado. Contra la visin, hasta entonces dominante, que predicaba la necesidad de la intervencin del Estado, se postul la capacidad del mercado para autorregularse, as como su ventaja sobre cualquier otra forma de organizacin. Las dificultades de la socialdemocracia Sueca y la cada del bloque comunista llev a muchos
A este respecto son importantes las propuestas contenidas en (Kaplan y Manrique Campos 2000) 46
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observadores a pensar que el sistema de libre mercado habra mostrado histricamente su indiscutible supremaca. Estas ideas recin haban logrado convertirse en una concepcin dominante cuando distintos fenmenos econmicos, especialmente a nivel global, comenzaron a mostrar sus flancos dbiles. Si bien es cierto que exista un mercado financiero internacional que habra surgido apenas sin regulacin, ste se mostraba proclive a crisis recurrentes que obligan a reconsiderar la conveniencia de una intervencin regulatoria que, sin embargo, require de nuevas condiciones para ser eficaz (entre otras la accin coordinada de diferentes entidades nacionales y de los organismos financieros internacionales). Las crisis se deban en realidad a condiciones ligadas a la operacin de los mercados ya anunciadas en la teora econmica. En un sugestivo trabajo Boyer y Drache (1996) se preguntan sobre la supuesta eficiencia y capacidad auto-regulativa del mercado. Estos autores sostienen que los mercados funcionan mejor cuando el Estado es un regulador fuerte. Uno de los argumentos centrales es que, para ser eficientes, los mercados tienen que ser construidos mediante un conjunto de reglas, acordadas o impuestas. No habra por tanto una implementacin natural o espontnea de los mecanismos de mercado. As, sera muy difcil imaginar una economa viable organizada de conformidad con la pura lgica del mercado. Simplemente existen demasiados factores institucionales que configuran el mercado, an si el dinero es la institucin social primaria, la que hace posible todas las dems transacciones (Boyer y Drache, 1996, 6). Para sustentar su tesis, los mismos autores revisan algunos conceptos de tres destacados economistas, Keynes, Polanyi e Innis, los que, en conjunto, permiten sostener que los mercados no slo son incapaces de auto-organizarse, sino que tampoco se mueven de un punto de equilibrio a otro y ms bien tienden a la inestabilidad. As: Keynes suscribi la creencia en la legitimidad de la intervencin del Estado porque sta remueve las debilidades estructurales de los mecanismos puros del mercado. Karl Polanyi percibi los peligros de tratar los ms importantes ingredientes de la sociedad esto es dinero, trabajo y medio ambiente- como meras mercancas. Finalmente Innis previno acerca de la naturaleza altamente voltil
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de los mercados internacionales y el peligro que los mercados internacionales presentan para los pases con economas sobreespecializadas (Boyer y Drache, 1996, 12).
Desde una perspectiva distinta, un hombre de mercado como George Soros admite sin reservas que si a las fuerzas del mercado se les concede una autoridad completa, incluso en los campos puramente econmicos y financieros, producen caos y podran desembocar en ltima instancia en el desmoronamiento del sistema capitalista global (Soros 1999, 29). El mismo Soros, al argumentar que el capitalismo necesita a la democracia como contrapeso (1999, 29), implica necesariamente que aqul requiere de controles regulatorios legtimos para corregir los desequilibrios que produce el libre juego de las fuerzas de mercado. El problema se plantea entonces no en trminos de la necesidad de la intervencin regulatoria, sino de su tipo, congruencia e intensidad.
b) Los modelos regulatorios

Simplificando enormemente pueden delinearse dos grandes modelos regulatorios, aparentemente antagnicos. Por un lado el denominado sistema de mercado. En ste, los actores son libres y, estando sujetos nicamente a ciertas restricciones bsicas, pueden buscar de manera individual su bienestar. El sistema jurdico apuntalara estos acuerdos principalmente a travs de instrumentos de derecho privado (i.e. los contratos). Por ello, la intervencin del Estado estara reducida a su mnima expresin, bsicamente a garantizar mediante su aparato coactivo el cumplimiento de los pactos entre los particulares. El segundo modelo puede denominarse como colectivista. En ste, el Estado pretende directamente dirigir o incentivar ciertos comportamientos que, se supone, no ocurriran sin su intervencin. El propsito es corregir las deficiencias que se perciben en el sistema de mercado para alcanzar intereses pblicos o colectivos (Ogus 1994; Harrison, Morgan y Verkuil 1997). El cuadro siguiente sintetiza esta cuestin:
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CUADRO 12: MODELOS IDEALES DE LA RELACIN ESTADO Y MERCADO Modelo de mercado Los actores son restricciones mnimas libres y tienen Modelo intervencionista El Estado asume directamente la direccin de la economa Incentiva comportamientos que, se asume, no ocurriran sin su intervencin La intervencin del Estado busca corregir las deficiencias del mercado para alcanzar intereses pblicos o colectivos
El sistema jurdico se limita a confirmar y respaldar los acuerdos privados (contratos) La intervencin del Estado es mnima, busca reducir riesgos y garantizar el cumplimiento de los contratos Fuente: Elaboracin del autor
Evidentemente estos modelos, como tipos ideales, no existen en su estado puro y coexisten frecuentemente en tensin en un mismo sistema jurdico. Sera incorrecto identificar el sistema de mercado con un derecho privado, descentralizado y facilitador. Al mismo tiempo, la regulacin no siempre es directiva, pblica y centralizada. Lo que importa destacar es que ningn mercado puede existir sin que el Estado, directa o indirectamente, prevea un mnimo de orden y seguridad imponiendo y aplicando algunas restricciones en el comportamiento y, cuando es necesario, incluso superponindose a los acuerdos entre particulares. Puede entonces existir un mercado completamente desregulado? La evidencia parece indicar una respuesta claramente negativa. Histricamente, como lo han mostrado Tigar y Levy (1986), el capitalismo no habra podido desarrollarse sin derecho. Ninguna sociedad industrializada ha confiado nicamente en los mecanismos de mercado. La razn econmica de lo anterior tiene que ver con los llamados costos de transaccin. 52 Racionalmente los individuos y las empresas slo buscaran ejercer sus derechos cuando los beneficios esperados fueran mayores
Los costos de transaccin son los costos en que incurren los actores econmicos para poder realizar intercambios en el mercado. Un ejemplo de ellos son los costos que derivan de la bsqueda de la informacin para evaluar los costos y beneficios de una operacin crediticia. As, la investigacin de los antecedentes crediticios de un individuo que solicita un prstamo para la compra de un inmueble (por ejemplo, a travs de los llamados burs de crdito) es un mecanismo costoso, pero que produce el beneficio de mayor certidumbre (e incluso la posibilidad misma) de la transaccin. De acuerdo con la corriente de pensamiento econmico denominada nuevo institucionalismo econmico (o neoinstitucionalismo), la funcin de las instituciones, entre las que se encuentran las del Estado, consiste en reducir
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a los costos. Por lo anterior, muchas demandas legtimas no seran reclamadas. Luego, las externalidades53 que afectan un nmero importante de casos, pero que imponen slo una pequea prdida en cada individuo, no seran internalizadas por los instrumentos del derecho privado y as permaneceran sin correccin las desviaciones acumuladas, hasta asumir proporciones graves. En otras palabras, el sistema regulatorio de mercado tiene limitaciones inherentes que deben ser corregidas necesariamente mediante una intervencin externa (Ogus 1994, 1-2). Desde otra perspectiva, el renombrado economista Joseph Stiglitz (2002, 104) propone que la economa de mercado requiere necesariamente de las siguientes cuatro condiciones para funcionar con eficiencia:
CUADRO 13: CONDICIONES DE UNA ECONOMIA DE MERCADO EFICIENTE CUATRO
CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE LA ECONOMA DE MERCADO FUNCIONE CON EFICIENCIA:
(1) COMPETENCIA PERFECTA; (2) INFORMACIN PERFECTA; (3) DERECHOS DE PROPIEDAD CLARAMENTE ESTABLECIDOS; Y (4) TRIBUNALES QUE LOS GARANTICEN Fuente: (Stiglitz 2002, 104)
Resulta claro que las primeras dos condiciones son supuestos que difcilmente se cumplen de manera espontnea, por lo que la intervencin del Estado es necesaria. Por su parte, las condiciones 3 y 4 implican la existencia de un Estado fuerte.
de tal modo los costos de transaccin que sea posible el crecimiento y el desarrollo econmicos sostenidos. Vase, por ejemplo, (North 1990). 53 En trminos habituales, las externalidades son efectos, positivos o negativos, que sufren los terceros frente a una transaccin econmica. As, por ejemplo, la contaminacin del ambiente derivada de la produccin y comercio de determinados productos, impone costos difusos a la sociedad. Dichos costos sern internalizados por los sujetos de la transaccin cuando stos tengan que asumir todos los costos, y no slo los beneficios, de la operacin (por ejemplo, a travs del principio el que contamina paga, o polluter pays principle). 50
La evidencia es concluyente: la intervencin del Estado para asegurar el funcionamiento de un mercado es siempre necesaria. Este hecho es claramente reconocido incluso por las instituciones financieras internacionales. As, el Banco Mundial en el Informe sobre el Desarrollo Mundial 1977 afirm: ahora tenemos conciencia de la complementaridad del Estado y el mercado: aqul es esencial para sentar las bases institucionales que requiere ste. Y la credibilidad de los poderes pblicos - la previsibilidad de sus normas y polticas y coherencia con que se aplican - puede ser tan importante para atraer la inversin privada como el contenido de esas mismas normas y polticas (Banco Mundial 1977, 4). Ahora bien, cul es el grado ptimo de intervencin? cules son los instrumentos con los que cuenta el Estado? cmo lograr una intervencin adecuada en un mundo donde el modelo territorial del Estado parece significativamente modificado?
c) Los instrumentos del Estado

Hasta que punto la globalizacin es responsable de la pobreza y las crisis mundiales? Esta es, sin duda, una pregunta difcil de responder. Los crticos de la globalizacin suponen que los males del mundo han sido agravados, de manera directa, por este fenmeno. Sus defensores, por el otro lado, han sobreestimado sus beneficios y consecuencias. La evidencia muestra, sin embargo, que ni unos ni otros tienen por completo la razn. Veamos por qu. Como hemos afirmado, en realidad la globalizacin es en realidad una compleja serie de procesos que responden a muy diversas causalidades (e.g. econmicas, tecnolgicas, sociales) y con efectos diferenciados. Quiz el ms obvio, desde la perspectiva de este informe, puede explicarse por la deslocalizacin de la accin y su compresin en el tiempo y el espacio. Esto ha generado una dislocacin del control territorial tpico del Estado para enfrentarlo a una realidad que, en algunos aspectos, escapa a su control exclusivo. Esta cuestin merece un anlisis ms detallado. Para ello, seguiremos el argumento propuesto por el reconocido profesor Robert Gilpin (2001, 369 y ss.).
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Los Estados han sido considerados, desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, como los responsables del buen desarrollo de las economas nacionales. Esto se ha logrado mediante la aplicacin de las polticas macroeconmicas (fiscales y monetarias principalmente). Genricamente hablando, los principales instrumentos de la poltica fiscal son los impuestos y el control del gasto pblico. A travs del incremento o disminucin de los impuestos y el gasto pblico, los gobiernos nacionales pueden influir decisivamente en el nivel de las actividades econmicas. La poltica monetaria funciona mediante la determinacin del tamao y la velocidad de la oferta de dinero. El nivel de actividades econmicas puede incrementarse o restringirse mediante una mayor o menor oferta de dinero disponible para los productores y los consumidores. El mtodo generalmente utilizado por los bancos centrales es el nivel de las tasas de inters; las tasas altas restringen la actividad econmica, mientras que las tasas bajas la estimularan. Para muchos autores, la efectividad de la poltica monetaria ha sido significativamente socavada por el incremento en los flujos internacionales de capital. As, si un banco central baja las tasa de inters para estimular la economa de ese pas, los inversionistas trasladarn sus capitales a otras economas que ofrezcan mayores tasas de inters, y por ello, revertirn el efecto de crecimiento buscado por la medida. Igualmente, si un banco central incrementa sus tasas de inters para desacelerar el crecimiento y evitar inflacin, los capitales fluirn hacia ese pas y estimularn el crecimiento econmico. En este sentido, los gobiernos nacionales no tendran ms la posibilidad de administrar sus economas. Para ejemplificar este supuesto podemos suponer que cada pas debe hacer una eleccin entre los tres objetivos econmicos siguientes: tasa fija de cambio, autonoma nacional en la poltica macroeconmica y movilidad internacional de capitales. Un pas puede querer una tasa estable de cambio para reducir la incertidumbre econmica y estabilizar la economa. O puede desear polticas monetarias discrecionales para evitar un desempleo alto y conducir la economa entre recesin e inflacin. O un gobierno puede querer libertad en los movimientos de capital para facilitar la conduccin del comercio, la inversin extranjera y otros negocios internacionales. Lamentablemente un gobierno difcilmente puede alcanzar las tres metas simultneamente; en el mejor de los casos puede obtener
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dos. Por ejemplo, escoger una tasa fija de cambio junto con cierto margen para una poltica monetaria independiente significa olvidarse de permitir libertad de movimientos de capital, pues los flujos internacionales pueden afectar tanto la tasa fija como la poltica monetaria independiente. Por otro lado, un gobierno puede elegir perseguir una poltica macroeconmica para lograr pleno empleo, pero entonces tendr que sacrificar la tasa fija de cambio o la libertad de movimientos de capital. Lo que este anlisis muestra es que la globalizacin econmica limita las opciones de poltica de un gobierno y hace ms compleja la toma de decisiones, pero en ningn sentido pone un chaleco de fuerza a los estados. Que un pas desee tener o no tener una poltica macroeconmica independiente constituye en s misma una decisin de poltica, pues lo puede lograr abandonando la tasa fija de cambio o la libertad de movimientos de capital. De hecho, diferentes pases optan por diversos caminos en funcin de sus preferencias y del entorno en el que se desarrollan. En resumen, los diferentes instrumentos en manos de los gobiernos tienen efectos diversos sobre los actores econmicos, tanto nacionales como internacionales. De hecho, todos los estados con economas de mercado cumplen un papel central en la manera en que sta opera, combinando los diferentes instrumentos de poltica econmica que tienen a su alcance, en funcin de las diferentes concepciones que se tenga del papel que debe jugar el estado en la regulacin. El cuadro siguiente muestra los diferentes instrumentos de poltica a disposicin de los Estados en materia de comercio, inversin y poltica industrial. Todos estos instrumentos les otorgan, en principio, un margen amplio de maniobra. Sin embargo, los propios Estados, particularmente a travs de una serie de tratados internacionales generados alrededor de la Organizacin Mundial del Comercio y los diferentes procesos de integracin regional, han establecido una serie de disciplinas sobre la manera de utilizarlos. Ello muestra con claridad como la accin soberana del Estado se encuentra en realidad altamente regulada a nivel global.
CUADRO 14: INSTRUMENTOS DE POLTICA COMERCIAL, INVERSIN E INDUSTRIAL POLTICA COMERCIAL INVERSIONES POLTICA INDUSTRIAL
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Importaciones: Aranceles Barreras no arancelarias Cuotas de importacin Licencias de importacin Esquemas de depsitos Derechos a la importacin Reglas de origen Salvaguardias Medidas antidumping Regulaciones tcnicas (salud, seguridad, medio ambiente, etiquetado) Procedimiento aduanales Subsidios a productores nacionales sobre productos importados competidores Cuotas compensatorias por subsidios Requisitos de contenido nacional Medias para favorecer provedores nacionales en compras gubernamentales Manejo tasas de cambio Exportacin Incentivos financieros y fiscales a los exportadores Crditos y garantas exportadores Operacin de agencias de promocin Establecimiento de zonas de libre comercio Restricciones voluntarias a la exportacin Licencias o permisos a la exportacin Prohibicin de exportaciones en sectores estratgicos Manejo de las tasas de cambio
Ingreso de capitales Autorizaciones previas para ingreso de la inversin. Registros de inversin Exclusin de inversin para sectores especficos o limitaciones en los porcentajes de inversin extranjera permitidos. Restricciones a la propiedad por extranjeros en las empresas nacionales Restricciones en la contratacin de altos ejecutivos extranjeros Obligacin de contenido local en la produccin. Presencia local de servicios Obligaciones de cumplir con niveles de exportacin Obligaciones de transferencia de tecnologa Limitaciones en las transferencias de ganancias o dividendos Mtodos de imposicin tributaria especiales
Incentivos a la inversin (directos al capital o por rgimen tributario) Polticas laborales (subsidios, capacitacin) Preferencias en compras gubernamentales Polticas tecnolgicas Polticas en materia de pequeas y medianas empresas Poltica para favorece reestructuras industriales Polticas de promocin de inversiones Empresas del Estado Polticas de competencia Polticas tributarias Regulacin ambiental Normas tcnicas
Exportacin de capitales Rgimen de autorizaciones para proyectos de inversin. Restricciones en las exportaciones de capital (e.g. control de cambios) Mecanismos de garantas para fomentar la exportacin de capitales
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Fuente: Elaborado con adaptaciones de datos de Dickens (1998, 90-101)
Hechas estas consideraciones generales, conviene ahora revisar de manera ms detallada cual es el grado de globalizacin de la regin de Amrica Latina.
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C. Globalizacin y Estado en Amrica Latina

En las secciones anteriores hemos analizado algunas cuestiones relacionadas con la globalizacin y el Estado, en particular sus dimensiones polticas y econmicas. Se ha insistido en que la globalizacin es un fenmeno de mltiples velocidades, que tiene efectos diferenciados y asimtricos. Es por ello conveniente detenernos en el anlisis de cmo ha impactado la globalizacin a la regin de Amrica Latina. Para ello, revisaremos brevemente los procesos de cambio de modelo econmico e integracin regional que ha tenido la regin en las ltimas dos dcadas. Posteriormente intentaremos medir, mediante algunos indicadores seleccionados, el grado de globalizacin de la regin. Concluiremos con una opinin crtica sobre los cambios realizados, as como una serie de medidas alternativas que pueden abrir la perspectiva de la regin a futuro.
1. El nuevo modelo global: mercado, democracia e integracin regional en Amrica Latina

Los pases de Amrica Latina, a pesar de sus grandes diferencias y peculiaridades, tienen una historia comn que los vincula, particularmente a la luz de las grandes tendencias econmicas y polticas mundiales (Kaplan 1996). En este sentido es posible encontrar una lnea de continuidad en la regin, ligada estrechamente al fenmeno de la globalizacin. Consideraremos a grandes rasgos las tendencias de cambio durante las ltimas dcadas, a efecto de tener una fotografa de conjunto del estado que guarda la regin.
a) El cambio de modelo econmico y poltico

Despus de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de los pases de la regin adopt un modelo de desarrollo econmico basado en la sustitucin de
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importaciones. Ello implic una poltica restrictiva al comercio internacional.54 Sin embargo, como los mercados internos eran pequeos, se consider que, en conjunto, la perspectiva regional ofreca ventajas. As, se estableci en 1960 el Tratado de Montevideo que cre la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALALC), cuyo objetivo era liberalizar, en un periodo de 12 aos, el comercio regional. Aproximadamente en la misma poca se firmaron otros tratados regionales (por ejemplo, el Mercado Comn Centroamericano55 o el Grupo Andino56. Ninguno de estos acuerdos cumpli de manera cabal sus objetivos tal y como fueron planteados originalmente. Hacia finales de la dcada de los setenta, la mayor parte de los pases de Amrica Latina experiment una serie de crisis, resultado de las complejas dinmicas tanto nacionales como internacionales. Desde el punto de vista econmico, el modelo de crecimiento cerrado que supona la sustitucin de importaciones alcanz sus lmites por los problemas estructurales acumulados (i.e. nivel de la deuda externa, altas tasas de inflacin, dficit pblico, falta de competitividad internacional de las empresas). A finales de los setenta y principios de los ochenta, y aunque con matices importantes en cada pas, las polticas y estrategias del desarrollo econmico se modificaron para dar inicio a los procesos de liberalizacin econmica, desregulacin y apertura comercial (Baer y Birch 1992). En este proceso jugaron un papel importante las polticas del llamado Consenso de Washington, impulsadas por las instituciones financieras internacionales (i.e. FMI y Banco Mundial), que propona la liberalizacin de los mercados, la privatizacin y la austeridad fiscal. Como consecuencia de su aplicacin, se generara un ambiente propicio a la llegada
En ese periodo tuvieron un papel muy significativo las concepciones de la CEPAL. Conforme a la teora del economista Ral Prebisch, era necesario fortalecer el sector industrial con mecanismos de proteccin mientras se creaba una estructura productiva fortalecida para competir a nivel latinoamericano, en mercados que se abriran por medio de la integracin y posteriormente en mercados internacionales. Citado Vega Cnovas (1987, 66). 55 Establecido mediante instrumento firmado el 13 de diciembre de 1960 con entrada en vigor el 3 de junio de 1961. 56 Establecido mediante el Acuerdo de Cartagena firmado el 26 de mayo de 1969. 57
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de inversin extranjera, que se supona contribuira a generar crecimiento (Stiglitz 2002, 81 y ss.). Estas medidas fueron diseadas en gran medida para responder a los problemas reales que enfrentaba la regin. Como seala el Premio Nobel de Economia Joseph Stiglitz: en los aos ochenta los gobiernos de dichos pases haban tenido a menudo grandes dficits. Las prdidas en las ineficientes empresas pblicas contribuyeron a dichos dficits. Aisladas de la competencia gracias a medidas proteccionistas, las empresas privadas ineficientes forzaron a los consumidores a pagar precios elevados. La poltica monetaria laxa hizo que la inflacin se descontrolara. Los pases no pueden mantener dficits abultados y el crecimiento sostenido no es posible con hiperinflacin.... (Stiglitz 2002, 81)
Conforme a est lgica, los pases de la regin limitaron el dficit y el gasto pblico, con ello afectaron necesariamente el gasto social. Disminuyeron tambin sus barreras al comercio (aranceles y otras medias), adoptaron tasas de cambio flexibles, modificaron su legislacin nacional en materia de inversin extranjera para liberalizarla, eliminaron las restricciones a los flujos de capitales, privatizaron las empresas pblicas y eliminaron los mecanismos de subsidio y proteccin (Senarclens 2003, 40-41). En suma, se privilegi el equilibrio macroeconmico como premisa para el crecimiento. Junto con el cambio de modelo econmico, y tambin producto de una dinmica que sum fuerzas internas y externas, la regin se democratiz. En muchos de los pases se expidieron nuevas constituciones o se reformaron sustancialmente las existentes y los derechos humanos adquirieron carta de legitimidad en toda la regin (Nino 1993; Kaplan 1996; Soberanes, Valads y Concha 1996; Serna de la Garza 1998). Se configur as una transicin hacia un Estado latinoamericano bajo los paradigmas globales de democracia y mercado. (Greenberg 1993; Haggard y Kaufman 1995; Przeworski 1995). Desde el punto de vista jurdico, el derecho de los pases tambin cambi y se generaron nuevos modelos con peculiaridades
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propias a cada pas de la regin (Dezalay y Garth 2002).57 Este proceso tuvo importantes consecuencias para la regin, como veremos enseguida.
b) El proceso de integracin
Como resultado del cambio de modelo econmico, los pases de la regin comenzaron paulatinamente a integrarse al sistema comercial multilateral, al mismo tiempo que empezaban a competir para atraer flujos de capital externo. Actualmente, todos lo pases del continente son miembros de la OMC. Simultneamente, la integracin regional anunciada desde los sesentas, dej de ser retrica para dar lugar a diferentes acuerdos de integracin regional que han nacido en los ltimos aos o encontrado nueva vida.58 La situacin actual de la integracin regional en el continente americano es un muy complejo entramado de acuerdos cuya convergencia es incierta y cuya compatibilidad presenta problemas significativos, no siempre reconocidos (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe 1996; ALADI 1997). El
Un anlisis detallado del cambio jurdico de los ltimos 30 aos en Argentina (Bergoglio 2003), Brasil (Junqueira 2003), Chile (Fuenzalida Faivovich 2003), Colombia, Venezuela (Prez Perdomo 2003), Mxico (Lpez Aylln y Fix-Fierro 2003) y Puerto Rico en (Silvestrini 2003), todos ellos incluidos en (Friedman y Prez Perdomo 2003). 58 Jurdicamente las dos formas de integracin ms significativas la constituyen las reas de libre comercio y las uniones aduaneras, ambas sancionadas en diversos acuerdos de la OMC, en particular el artculo XXIV del GATT. Simplificadamente, en ambos casos los pases miembros tienen que eliminar los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de sus intercambios comerciales. La diferencia estriba en que, en el caso de la unin aduanera, los pases miembros debern aplicar a terceros pases sustancialmente los mismos aranceles y reglamentaciones comerciales restrictivas. En otras palabras, todos los miembros de la unin impondrn los mismos derechos de aduana y debern aplicar las mismas reglamentaciones comerciales a las importaciones de pases no miembros. Ejemplos tpico de este caso uniones aduaneras son la Comunidad Europea y el Mercosur. Esta caracterstica no es propia de las zonas de libre comercio. En ellas, los pases miembros eliminarn los derechos de aduana y las reglamentaciones comerciales restrictivas entre ellos, pero cada uno podr fijar de manera independiente sus propios aranceles y reglamentaciones comerciales respecto de las importaciones provenientes de terceros pases. Este es el caso, por ejemplo, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (en adelante TLCAN). El grado de integracin que supone la unin aduanera es significativamente mayor que el de la zona de libre comercio, pues en la primera los pases deben uniformar su poltica comercial exterior y establecer los mecanismos comunes de coordinacin necesarios. La unin aduanera implica as una poltica comercial comn y una personalidad aduanera propia. La zona de libre comercio es
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cuadro siguiente muestra los ms importantes procesos de integracin regional en el continente americano.59 A ellos deben sumarse unos 30 acuerdos bilaterales o intrarregionales de integracin econmica y ms de 80 acuerdos bilaterales de inversin. 60 Todos estos acuerdos tendrn una importancia capital en el desarrollo de la integracin regional en los aos por venir. El anexo 1 de este informe da cuenta de todos estos instrumentos.
CUADRO 15: PRINCIPALES ACUERDOS DE INTEGRACIN MULTILATERALES EN EL
CONTINENTE AMERICANO
ACUERDO Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI)
PASES Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela
TIPO Sectorial (acuerdos regionales y de alcance parcial)
OBSERVACIONES Substituy a la ALALC. Firmado 12 de agosto de 1980. Hasta 1996 se haban celebrado aproximadamente 82 acuerdos regionales bajo el marco de la ALADI (incluyen, entre otros, los Acuerdos comerciales; los Acuerdos de renegociacin del patrimonio histrico y los Acuerdos de complementacin econmica). De stos, nueve pertenecen a los denominados acuerdos de tercera generacin, que tienen una cobertura ms amplia.
Mercado Comn del Brasil, Argentina, Sur (Mercosur) Paraguay y Uruguay
Unin aduanera Firmado 26 de marzo de 1991 con entrada en vigor el 1 de enero de 1994. Actualmente constituye una unin aduanera imperfecta. Est incorporado a ALADI.
menos ambiciosa, pero impone una serie de reglas adicionales particularmente en materia de reglas de origen. Vase (Jackson 1999; Trebilcock y Howse 1999). 59 Para un anlisis detallado vase el documento Acuerdos de comercio e inversin en las Amricas: un compendio analtico (Organizacin de los Estados Americanos 1996), disponible en versin electrnica en la pgina www.sice.oas.org (consultada 10 de marzo de 2004). 60 De estos 80 tratados, salvo dos, el resto fueron firmados despus de 1990. Para una visin de conjunto vase Organizacin de Estados Americanos, Acuerdos sobre inversin en el hemisferio occidental: un compendio, disponible en versin electrnica en la pgina oficial del ALCA www.ftaa-alca.org. 60
Grupo Andino
Bolivia, Colombia, Per, Unin aduanera Firmado 6 de mayo de 1969 y Ecuador y Venezuela modificado mediante el Protocolo de Quito de 25 de mayo de 1988. Conforme al Acta de Barahona de 1991, se convino en poner en vigor una Zona de Libre Comercio Andina el 1 de enero de 1992 con arancel externo comn
Mercado Comn Salvador, Guatemala, Unin Firmado el 13 de diciembre de Centroamericano Honduras, Nicaragua y aduanera. Los 1960, entrada en vigor el 3 de Costa Rica. Miembros han junio de 1961. El arancel comn declarado la no se aplica de forma uniforme. intencin de crear un mercado comn. Comunidad y Los miembros originales Unin aduanera Firmado el 4 de julio de 1973 y Mercado Comn del fueron Barbados, Guyana, entrada en vigor el 1 de agosto de Caribe (Caricom) Jamaica y Trinidad y 1973 Tobago Tratado de Libre Canad, Estados Unidos y Zona de libre Firmado el 17 de diciembre de Comercio de Amrica Mxico comercio 1992, entrada en vigor 1 de enero del Norte (TLCAN) de 1994. La zona de libre comercio estar establecida para la mayora de las mercancas en el ao de 2004 Grupo de los Tres Mxico, Venezuela (G3) Colombia y Zona de Libre Firmado el 13 de junio de 1994, Comercio entrada en vigor 1 de enero de 1995. Incorporado a la ALADI
Fuente: Elaboracin propia con datos del Sistema de Informacin al Comercio Exterior de la Organizacin de Estados Americanos.
La teora econmica no ha dado una respuesta generalmente aceptada para explicar el fenmeno del regionalismo. Los acuerdos de integracin regional no tienen efectos unvocos sobre los flujos comerciales y la redistribucin de la riqueza, debido en parte a las diferencias y especificidades de cada acuerdo (Gilpin 2001, 347-8). La evidencia encontrada muestra que importa mucho quienes forman parte de los acuerdos y qu tipo de preferencias se acuerda implementar (World Bank 2000, 125). La respuesta poltica tampoco es plenamente satisfactoria, pero permite avanzar en la comprensin del fenmeno. Los acuerdos regionales se gestaran
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fundamentalmente por razones polticas, principalmente garantizar la seguridad, incrementar el poder de negociacin, o estabilizar los procesos internos de reforma econmica estructural (World Bank 2000, 123-4). En realidad, existe una enorme cantidad de factores que contribuyen al fenmeno y, por ello, existe una gran diversidad en los tipos y motivaciones para la integracin. As, es necesario reconocer que todos los esfuerzos de integracin regional involucran motivos polticos, en ocasiones modestos, en otras de gran envergadura. Tambin es necesario admitir que estos acuerdos se generan principalmente por los intereses nacionales segn sean definidos por las lites de los estados involucrados. En realidad, la complejidad de las relaciones econmicas internacionales es un factor determinante en su formacin (e.g. la emergencia de nuevos centros de poder econmico, la intensificacin de la competencia internacional y el desarrollo tecnolgico). Por todas estas razones, el regionalismo se ha convertido en una de las estrategias centrales usadas por los estados para incrementar su poder econmico y poltico y una caracterstica importante del entorno mundial (Gilpin 2001, 359-61). Resulta importante destacar el papel que, en las relaciones continentales, han desempeado los Estados Unidos. Aunque este pas haba apoyado exclusivamente el enfoque multilateral, despus de la cada del muro de Berln modific su posicin para admitir y an promover una aproximacin regional como parte de su estrategia econmica y poltica. Despus de celebrar en 1989 un acuerdo de libre comercio con Canad, la firma de un Tratado de Libre Comercio con Mxico en 1993 (TLCAN), al que tambin se sum Canad,61 modific sin duda el horizonte de los acuerdos de integracin en la regin (Lpez Aylln 1997). Hoy los Estados Unidos ha firmado ya tratados de libre comercio con Chile y los pases centroamericanos. Al TLCAN debe sumarse la iniciativa ms ambiciosa, lanzada en 1995 por los Estados Unidos, para crear una gran rea de libre comercio continental (ALCA), la cual marca el horizonte previsible de la integracin regional en el continente. En la Octava Declaracin Ministerial de Comercio celebrada en Miami el 20 de noviembre de 2003 los pases de la regin, con excepcin de Venezuela,
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Sobre las razones de Canad vase (Perret 1997). 62
reafirmaron su compromiso de concluir las negociaciones con xito a ms tardar en enero de 2005 con el objetivo final de lograr un rea de libre comercio e integracin regional. Los ministros de comercio reafirmaron tambin su compromiso de lograr un ALCA comprehensivo y equilibrado que fomentar con la mayor eficacia el crecimiento econmico, la reduccin de la pobreza, el desarrollo y la integracin a travs de la liberalizacin del comercio. Esta iniciativa, que se encuentra en su proceso final de negociacin, supone retos importantes por las dificultades que entraa y la diversidad de enfoques que se oponen a su avance y conclusin.62 En sntesis, nos encontramos frente a una compleja situacin que involucra al menos tres tendencias simultneas. Una que conduce hacia la regionalizacin mediante la firma de acuerdos entre grupos de pases vecinos (i.e. Mercosur, Mercado Comn Centroamericano) y cuya expresin ms amplia sera el ALCA, que constituira uno de los grandes bloque comerciales del mundo, junto con el de la Unin Europea y el Sudeste asitico (Frankel 1997, 11). Una segunda hacia la globalizacin mediante la insercin de todos los pases de la regin en el marco multilateral de la OMC y la firma de acuerdos con otras regiones del mundo, principalmente la Unin Europea, como es el caso de Mxico, Chile y el Mercosur. Finalmente, una tercera tendencia que, para corregir la percepcin de algunos excesos en el proceso de liberalizacin, intenta reintroducir medidas de proteccin al nivel nacional, incluso local.63 Estas fuerzas contradictorias tienen sus races en la operacin de los mercados, los agentes econmicos y la formulacin de las polticas regulatorias, y todas tienen efectos recprocos. Sin duda, el reto consiste en encontrar condiciones, creadas en gran medida por las polticas nacionales, que busquen efectos sinrgicos y convergentes entre los tres niveles y que, en el largo plazo, permitan tanto el crecimiento econmico como la equidad en su distribucin.
Algunos observadores encuentran que detrs de esta diversidad de enfoques se esconden las diferencias entre los objetivos y modelos de integracin implcitos en el Mercosur y el TLCAN.
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CUADRO 16: MERCOSUR Y TLCAN MERCADO COMN DEL SUR TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE El TLCAN entr en vigor el 1 de enero de 1994 entre Canad, Estados Unidos y Mxico como pases miembros. Se trata de una zona de libre comercio, modelo de integracin en el que los pases miembros tienen que eliminar los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de sus intercambios comerciales, con la particularidad de que en este modelo de integracin cada uno puede fijar de manera independiente sus propios aranceles y reglamentaciones comerciales respecto de las importaciones provenientes de terceros pases. Este modelo es relativamente menos ambicioso en cuanto al grado de integracin, aunque integra uno de los modelos ms avanzados en la materia, en particular por la inclusin de un captulo de inversiones. Desde sus primeros das el TLCAN despert enorme controversia debido a las enormes expectativas creadas por sus promotores, as como por las terribles consecuencias vaticinadas por sus detractores. A diez aos de su entrada en vigor, este esquema de integracin no ha probado claramente que alguno de esos dos extremos tenga toda la razn. Por un lado, el comercio entre los pases miembros y el flujo de inversin extranjera en la regin se ha incrementado Por el otro, sin embargo, los beneficios adicionales asociados directamente a la implementacin del Acuerdo han sido escasos, y muchos de los problemas que los pases miembros enfrentan actualmente pueden ser atribuidos ms al manejo interno de la
MERCOSUR se cre en 1991 con Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como pases miembros. Se trata de una unin aduanera, modelo de integracin en el que los pases miembros tienen que eliminar los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de sus intercambios comerciales, con la particularidad de que en este modelo de integracin todos los miembros de la unin imponen los mismos derechos de aduana y deben aplicar las mismas reglamentaciones comerciales a las importaciones de pases no miembros. Este modelo es relativamente ambicioso en cuanto al grado de integracin. Durante sus primeros das, MERCOSUR pareca ofrecer enormes posibilidades. El comercio entre los pases miembros aument significativamente, el flujo de inversiones hacia la regin se increment y el potencial era tal que Bolivia y Chile firmaron acuerdos de libre comercio con el grupo. Durante su desarrollo, Brasil ha jugado un papel dominante con respecto al resto de sus socios. La recesin en que cayeron las economas de Brasil y Argentina a partir de 1991, las controversias comerciales entre ambos pases, y las persistentes dificultades macroeconmicas de Argentina, han impedido un fortalecimiento ms consistente del esquema, aunque en lo general ste ha sido considerado como uno de los ejemplos ms exitosos de la historia de la integracin regional latinoamericana.
El caso paradimtico lo constituye la nueva poltica de Brasil en materia de negociaciones comerciales internacionales. Vase el artculo Looking south, north or both?, The Economist, 5 de febrero de 2004. 64
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poltica econmica de cada uno que a su pertenencia a este esquema de integracin.
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Todos estos procesos han moldeado una nueva realidad latinoamericana. Una primera mirada parece indicar que la regin est plenamente inserta en el proceso de globalizacin. Sin embargo, hemos insistido en que ste es un proceso altamente diferencial y asimtrico. Por ello vale la pena intentar determinar cul es el grado de interconexin de la regin en su conjunto con el mundo global.
2. La profundidad de la globalizacin en Amrica Latina

Aunque la globalizacin es un fenmeno complejo, los expertos han comenzado a generar mecanismos para establecer en forma confiable y objetiva, la medida en que un pas o regin se encuentran integrados al resto del mundo. Una forma posible para hacerlo es la elaboracin de ndices que, mediante la agregacin de variables diversas, establezcan una escala de globalizacin dentro de la cual clasificar a los pases de inters. Las variables consideradas intentan reflejar la intensidad de los diferentes flujos y redes de intercambio segn lo establecimos en la introduccin de este informe. Una de las medidas ms completa disponible es el ndice de Globalizacin A. T. Kearney/Foreign Policy.64 Este ndice comprende cuatro dimensiones de integracin entre pases. La primera dimensin es la de integracin econmica, la cual incluye las variables de comercio, flujos de capital de portafolio, inversin extranjera directa e ingreso por inversiones. La segunda dimensin del ndice es la de contacto personal, compuesto por datos sobre viajes y turismo internacionales, trfico telefnico internacional y remesas, as como transferencias personales transfronterizas. Como tercera dimensin, el ndice analiza la conectividad tecnolgica al incluir variables de nmero de usuarios de Internet, nmero de hosts de Internet, y nmero de servidores seguros en cada pas. Finalmente, el ndice incluye una dimensin de compromiso poltico con otros pases, la cual est compuesta por la membresa de los pases en organizaciones internacionales, las
Los principales resultados de la versin ms reciente de este ndice pueden ser consultados en Measuring Globalization, Foreign Policy, March-April 2004. El ndice puede consultarse en http://www.foreignpolicy.com/story/cms.php?story_id=2493 66
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contribuciones financieras y de personal a las misiones del Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas, la ratificacin de una seleccin de tratados internacionales multilaterales y el monto de las transferencias gubernamentales. Dependiendo de su naturaleza, las variables que componen al ndice se ponderan por el Producto Interno Bruto (PIB) de cada pas, por su poblacin, o se presentan en nmeros absolutos.65 Por su naturaleza comprehensiva, este ndice representa una escala muy til para determinar el grado de globalizacin de los pases incluidos en la muestra utilizada. La edicin 2004 del ndice A. T. Kearney/Foreign Policy consta de una muestra de los 62 pases para los cuales fue posible encontrar informacin confiable, los cuales comprenden al 96% del PIB mundial y al 84% de la poblacin del mundo. Como puede observarse en la grfica siguiente, es Europa Occidental la regin que domina en forma clara la clasificacin, ocupando 15 de los primeros 25 lugares en el grado de integracin de los pases analizados con el resto del mundo. En este grupo lder destacan tambin pases como Singapur, Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda, y Australia, en orden de importancia. Es claro que Amrica Latina no destaca en esta escala de medicin. Puede observarse que solo unos cuantos pases de la regin han sido incluidos, y que su lugar en la clasificacin se encuentra en la segunda mitad de toda la muestra, con Argentina ocupando el lugar 34, Chile el 37, Mxico el 45 y Colombia el lugar 50. Ms an, tres de los ltimos once lugares son ocupados por pases latinoamericanos: Per en el lugar 52, Brasil en el 53 y Venezuela en el lugar 58.
Para una explicacin detallada de cmo se calcula el ndice, vase Measuring Globalization, pp. 58-59. 67
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GRFICA 3: NDICE DE GLOBALIZACIN 2004
Figura X ndice de globalizacin, 2004
Fuente: A. T. Kearney/Foreing Policy Globalization Index 2004, marzo-abril 2004
Una visin ms especfica del grado de globalizacin de la regin requiere, sin embargo, revisar en forma separada algunos indicadores equiparables a los que componen al ndice antes descrito. Ello permitir entender mejor la forma y medida en las que el grado de integracin de Amrica Latina difiere del de otros pases del mundo. Para este efecto se elabor para este informe un Anexo estadstico (Anexo 2 a este informe) que contiene una serie de indicadores en forma de tablas y representaciones grficas que ofrecen un panorama ms especfico del grado de globalizacin de la regin, y en particular de una serie de pases latinoamericanos seleccionados comparados con las economas ms grandes del mundo, por lo que esta breve seccin se limitar a mencionar las tendencias y fenmenos ms destacables que dichos indicadores muestran, refirindose entre parntesis a la tabla o grfica del Anexo en la que se muestra la informacin que se menciona. En trminos generales, la importancia econmica de la regin medida en tamao con respecto a la economa mundial es relativamente baja. De hecho, el PIB latinoamericano en 1999 representaba apenas un poco ms del 6% del PIB mundial
Irl a S nda in S gap ui ur P za a Fi ses nl an Ba C di jos a E na a st d ad N ue os U A va n us Ze id la os D tri in a nd am a S u a R eci rca ei a no A U u R stra nid ep l ia o Fr bl ic a a P nci C or a he ca N tug or al A ueg le a E ma sl o ni M ve a n a R las ia ep ia b Is ra lica C el E ro sl ov E ac ac sp ia a a Ita a lia H un g P an ra G am re Ja cia p B n ot sw P a o C lon na or ia ea Fi lip de l A in rg as Su r e T nt in n a Ta ez iw an C h U ile ga R nd um a an S e A ne ia ra ga bi l a N S ig a U eria ud c ita Fe ran de ia ra M c i n P xic aq o R us M uis a ar t n Ta ru e il c S and os ud ia C f ol ric S om a ri La bia P er nka B ra K sil en Tu ia r B qu an a C gla hi d V na es h en In ezu do e ne la E gi p si In to a di Ir a n
Posicin
Pas
Fuente: A. T. Kearney/Foreign Policy Globalization Index 2004, Foreign Policy , Mar-Apr 2004
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en trminos nominales (Tabla 1), mientras que en trminos de Paridad de Poder de Compra (PPC), el PIB regional en el ao 2002 alcanz un 8% del total mundial (Tabla 2). Con respecto a casos individuales, la misma tendencia es clara, pues en el ao 2000 solamente tres pases latinoamericanos se encontraron entre las 25 economas ms grandes del mundo segn su PIB nominal y segn PIB en trminos de PPC (PIB-PPC): Brasil en la posicin nmero 8 segn PIB nominal y posicin 9 segn PIB-PPC; Mxico en la posicin 11 segn ambas medidas (PIB y PIB-PPC); y, Argentina en la posicin 18 tambin segn ambas medidas (Tablas 3 y 4). El comercio y los flujos financieros son indicadores bsicos del grado de globalizacin de un pas o regin y como muestran los datos, el comercio en mercancas y de inversin extranjera directa bruta, ambos como porcentaje del PIB, han mostrado una clara tendencia creciente durante los ltimos veinte aos, con un acento particular durante la dcada de los noventa (Grficas 5-1 y 6-1). Sin embargo, para el ao 2000, el porcentaje del comercio en mercancas con respecto al PIB en la regin (38%) era muy inferior al nmero que presentaron pases como Canad (76%), Alemania (56%) o Francia (47%) (Tabla 5). En el mismo sentido y de manera ms marcada se encuentra el rubro de flujos financieros, pues para el ao 2000, la inversin extranjera directa bruta como porcentaje del PIB en Amrica Latina ascenda a 4.52%, mientras que en pases como Reino Unido, Francia y Canad esta misma proporcin alcanzaba el 38.67%, 16.43% y 16.14%, respectivamente (Tabla 6). Adems del movimiento de mercancas y del factor capital, el movimiento del factor humano es otro indicador importante del grado de integracin entre pases. En este rubro, Amrica Latina se ha mostrado como un exportador neto de personas hacia otras partes del mundo, aunque con una ligera disminucin durante la ltima dcada, mostrando una tasa neta de migracin del -1.3% entre 1990 y 1995, y del 1% entre 1995 y 2000 (Tabla 7), siendo Mxico el pas que ms contribuye a la migracin en la regin, y Estados Unidos y Canad los principales pases receptores de la misma (Grfica 7-1). Otros indicadores bsicos del grado de globalizacin estn asociados al cambio tecnolgico y el impacto que ste tiene en las formas de comunicacin entre personas de diferentes pases, en particular las telecomunicaciones, el Internet y el
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acceso a medios de comunicacin masiva. En estos rubros las diferencias entre los pases latinoamericanos y los pases ms desarrollados son tambin muy claras. Mientras en Amrica Latina existan en el ao 2000 un promedio de 148 lneas telefnicas principales por cada mil habitantes, Estados Unidos cuenta con 700, Canad con 677 y Alemania con 611 (Tabla 8). Tambin en el ao 2000, en nuestra regin se registraba un promedio de 106 minutos de llamadas internacionales mientras que pases como Canad y Reino Unido registraban hasta 347 y 227 minutos, respectivamente (Tabla 9). Mientras un mayor nmero de lneas telefnicas no necesariamente implica un mayor contacto con personas en otros pases, el nmero de minutos en llamadas internacionales s constituye un indicador ms claro en ese sentido. En trminos de acceso a Internet, estas diferencias son an ms dramticas. Para el ao 2000, pases como Canad, Japn y Estados Unidos mostraban un altsimo porcentaje de poblacin con acceso a Internet (41.3%, 37.1% y 33.8%, respectivamente), mientras que en Amrica Latina la cifra correspondiente al mismo rubro alcanzaba tan solo un 3.7% (Tabla 10). Finalmente, en lo que se refiere al acceso a medios de comunicacin masiva, las diferencias expuestas hasta ahora mantienen la misma tendencia. Para ilustrar estas diferencias en forma rpida, baste decir que en el ao 1995, el nmero promedio de televisores en Amrica Latina por cada mil habitantes era de 209 mientras en Estados Unidos era de 825 y en Canad era de 703 (Tabla 11); asimismo, Amrica Latina contaba en el mismo ao con un promedio de 384 aparatos de radio por millar de habitantes mientras que en Estados Unidos contaban con 2,111 y en Reino Unido con 1,420 (Tabla 12); finalmente, mientras que en la regin se registraba un promedio de 71 diarios por cada mil habitantes, esta cifra llegaba a alcanzar 574 en Japn, 343 en Reino Unido y 314 en Alemania (Tabla 13). Tanto el ndice de Globalizacin A. T. Kearney/Foreign Policy como el anlisis de la evidencia elaborada para este informe y contenida en el Anexo estadstico y brevemente esbozada en las lneas anteriores muestran que, aunque varios pases de Amrica Latina han mostrado avances importantes en su grado de integracin con el resto del mundo durante los ltimos aos, la regin en su conjunto se encuentra hoy relativamente poco globalizada.
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Lo anterior tiene implicaciones importantes, pues esto significa que una gran parte de la poblacin de la regin se encontrara en los mrgenes de los fenmenos propios de la globalizacin. Sin embargo, esto no quiere decir que los pases de la regin no se vean afectados por ella. En efecto, puesto que la estratificacin social de la regin que se caracteriza por una alta concentracin de la riqueza, esto quiere decir que sus lites econmicas y polticas son aquellas que se ven relativamente ms afectadas por el fenmeno, y en esa medida tendr una alta repercusin en la vida de los pases de la regin. Si retomamos la tipologa propuesta en la introduccin de este trabajo (vase supra p. 12), la regin de Amrica latina se caracterizara por una globalizacin expansiva, en la cual aunque la intensidad y velocidad de los flujos y redes es relativamente baja, su repercusin es alta. Este ser el aspecto que analizaremos a continuacin.
3. Evaluacin de los efectos de la globalizacin en Amrica Latina y propuestas de poltica pblica alternativas.
La realidad de Amrica Latina es, sin duda, muy distinta a la que exista al inicio de la dcada de los setentas. Aunque con diferencias importantes, la calidad e intensidad de las reformas llevadas a cabo en toda la regin no tienen precedente. Las transformaciones son innegables, pero los problemas ancestrales de la regin pobreza, inequidad, falta de oportunidades y un Estado de derecho frgil- persisten, si no es que se han agravado. Cmo evaluar entonces el resultado de las nuevas polticas y los cambios realizados? En qu medida los procesos derivados de la globalizacin han contribuido a mejorar -o agravar- las condiciones de vida de la regin? Resulta muy difcil responder a estas preguntas. Para algunos el balance es catastrfico. Se habra privilegiado la estabilidad sobre el crecimiento, y se habran impulsado polticas impuestas desde los centros de poder internacionales, en particular el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial que slo habran favorecido a las lites (locales e
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internacionales) y las empresas trasnacionales en detrimento de las industrias nacionales (Senarclens 2003, 41-44).66 Una mirada ms objetiva obliga quiz a un juicio ms equilibrado, no por ello menos crtico de los resultados obtenidos. El Director de la Unidad de Comercio Internacional de la Organizacin de Estados Americanos evalo recientemente esta cuestin de la manera siguiente:
La hoja de balance de las reformas econmicas puede resumirse reconociendo que, por una parte, se alcanzaron importantes logros en una serie de frentes: el control de la inflacin, la reduccin de los dficit fiscales, la reduccin de la deuda externa, el aumento de los flujos de inversin extranjera directa (IED) y la expansin de las exportaciones de algunos pases. No obstante, los resultados fueron decepcionantes en otras reas, entre las que destacan el crecimiento econmico, el desempleo, la atenuacin de la pobreza, la distribucin del ingreso y las condiciones sociales. (SalazarXirinachs 2002). En efecto, un importante estudio realizado por un grupo de expertos en 200167 muestra contundentemente que aunque las reformas generaron un flujo sin precedente de capitales a la regin (de 14 000 mil millones de USD en 1990 a 86,000 mil millones en 1997, antes de la drstica reduccin generada por la crisis asitica) y un incremento sustancial en los flujos de comercio, los resultados en materia de crecimiento econmico, reduccin de la pobreza y mejora de las condiciones de vida fueron lamentables. As por ejemplo, el crecimiento promedio del PIB durante los noventas fue de slo 3 por ciento por ao, slo un punto
Con frecuencia se confunde la globalizacin con estas polticas especficas y por ello es importante diferenciar los fenmenos. Es cierto que estas polticas fueron diseadas y aplicadas en un entono globalizado, pero ellas no pueden confundirse con el fenmeno mismo de la globalizacin, tal y como lo hemos definido en la introduccin de este informe. Se trata aspectos concurrentes que se refuerzan mutuamente pero que analticamente deben considerarse independientemente. 67 Nos referimos al informe de la Comisin para la Reforma Econmica en las Desiguales Sociedades Latino Americanas (Comisin on Economic Reform in Unequal Latin American Societies) auspiciado por el Carnegie Endowment for International Peace y el Inter American Dialogue, publicado bajo el ttutlo Washington Constentious. Economic Policies for Social Equity in Latin America (Birdsall y de la Torre 2001), disponible en formato electrnico en http://www.cgdev.org/docs/WashCont.pdf 72
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porcentual mayor al del obtenido en la dcada perdida de los ochentas. Los indicadores sociales tampoco mostraron mejoras sustanciales y al final de la dcada la regin de Amrica Latina era la que mostraba la mayor desigualdad en la distribucin del ingreso y la riqueza del mundo (Birdsall y de la Torre 2001, 6). En todas las sociedades de la regin, especialmente aquellas ms afectadas por las polticas adoptadas, existe un claro sentimiento de frustracin y descontento. Generalmente se culpa a las reformas -o genricamente a la globalizacin o al neoliberalismo- por el poco crecimiento, la prdida de empleos y el incremento en la pobreza. Sin embargo, esto no es del todo exacto. Los anlisis econmicos objetivos muestran con claridad que, sin las reformas, la situacin hubiera sido peor (Birdsall y de la Torre 2001, 7). Estos hechos, claramente contra intuitivos, no alivian, sin embargo, la pobreza y la frustracin de los ciudadanos. En el plano poltico, es tambin claro que la mayor democratizacin gener una mayor complejidad en la toma de decisiones, e incluso comportamientos polticos poco deseables. Sin embargo, pocos alegaran que una vuelta a los regmenes autoritarios sera deseable.Qu fue entonces lo que fall? Al respecto no existe consenso. Diversas crticas apuntan a factores distintos, relacionados con la profundidad de las reformas, sus mecanismos y tiempos de implementacin. En palabras de Joseph Stiglitz: El problema radic en que muchas de esas polticas se transformaron en fines en s mismas, ms que en medios para un crecimiento equitativo y sostenible. As, las polticas fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas que eran necesarias (2002, 81). Es claro as que las polticas impulsadas e implementadas en los noventas eran necesarias, pero no suficientes. Demasiado estrechas en sus objetivos, miraban ms hacia la estabilizacin y el crecimiento que hacia la distribucin y la equidad. Hoy el discurso ha cambiado. Del Banco Mundial hasta las cumbres de los jefes de Estado se reconoce la necesidad de enfatizar las polticas dirigidas a la reduccin de
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la pobreza, la equidad
y la educacin. La dificultad obvia consiste en la
identificacin e implementacin de esas polticas.68 El cuadro Cuadro 17 muestra un conjunto de medidas, derivadas de la reflexin de diversos expertos, que ejemplifican alternativas de accin. Es importante destacar, y en esto existe un amplio consenso, que la experiencia de las ltimas dcadas muestra que cualquiera que sean las polticas seleccionadas, se requiere de Estados slidos y bien consolidados para aplicarlas. En realidad, y en contra de lo que indica la opinin comn, la evidencia muestra contundentemente que menos que los factores externos, es la manera en los estados conducen las polticas pblicas, su apego a los principios de transparencia y legalidad, las que son determinantes en sus efectos. Lo que se requiere entonces son estados bien consolidados cuya accin amplifique, mediante las polticas pblicas adecuadas, los beneficios potenciales que ofrece la globalizacin. Junto con lo anterior, es necesario que la regulacin de las actividades deslocalizadas incluya mecanismos de cooperacin interestatales y un arreglo normativo e institucional global. En ellos deben participar no slo de los estados, sino tambin los diferentes agentes econmicos, polticos y sociales que concurren en el mundo global. Se trata de reorientar las fuerzas del mercado en un marco amplio de debate y participacin, que asegure un crecimiento sostenible acompaado de los instrumentos necesarios para lograr mayor equidad y reducir la pobreza. La paradoja de todo lo anterior es evidente. El Estado, celoso del principio de competencia territorial exclusiva (soberana), se resiste a crear marcos regulatorios horizontales, pues supondran prdida, o al menos cesin, de algunas de sus potestades. Al mismo tiempo, de no crearse estos marcos, el mismo Estado sera la vctima principal del proceso de deslocalizacin de un devenir incierto. Ello nos conduce a reflexionar, de manera ms detallada, sobre la relacin entre derecho y globalizacin.
Paradigmtico a este respecto es el informe 2000/2001 del Banco Mundial, que propone una estrategia global para reducir la pobreza en el mundo. Vase (World Bank 2001). 74
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CUADRO 17: RECOMENDACIONES Y POLTICAS SUGERIDA DERIVADAS DE LA EXPERIENCIA * 1. 2. LA ESTABILIDAD MACROECONMICA ES UNA CONDICIN NECESARIA PERO NO SUFICIENTE PARA GENERAR CRECIMIENTO LA LIBERALIZACIN DE LOS MERCADOS Y LA PRIVATIZACIN DE LAS EMPRESAS PBLICAS, ESPECIALMENTE AQUELLAS RESPONSABLES DE LAS INDUSTRIAS DE REDES, REQUIERE DEUN MARCO REGULATORIO ADECUADO Y DE UNA POLTICA DE COMPETENCIA BIEN DEFINIDA Y APLICADA. LA LIBERALIZACIN COMERCIAL DEBE SER GRADUAL Y ACOMPAADA DE BAJAS TASAS DE INTERS PARA PERMITIR EL AJUSTE DE LAS EMPRESAS MENOS COMPETITIVAS LOS INVERSIONISTAS RECONOCEN LAS CONDICIONES DE ESTABILIDAD GENERADAS POR POLTICAS PBLICAS BIEN DEFINIDAS Y TRANSPARENTES, POR UN MARCO JURDICO QUE GARANTICE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD, AS COMO POR LA EFICIENCIA DE LAS INSTITUCIONES RESPONSABLES DE LA APLICACIN DE LA LEY, ESPECIALMENTE LOS TRIBUNALES. POR ELLO ES ESENCIAL FORTALECER LAS INSTITUCIONES RESPOSABLES DE ADMINISTRAR LA JUSTICIA
LA INDISCIPLINA FISCAL TIENE ALTOS COSTOS PARA LOS POBRES Y LAS CLASES MEDIAS. POR ELLO SE REQUIERE DE UNA POLTICA DE GASTO RESPONSABLE BASADA EN PROCEDIMIENTOS CLAROS Y TRANSPARENTES * ESTABLECER POLTICAS PARA ADMINISTRAR LA VOLATILIDAD DE CAPITALES, QUE IMPLICAN UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL SOLIDAMENTE CONSTRUIDA A TRAVS DE MECANISMOS INTERNOS QUE FOMENTEN EL AHORRO Y PERMITAN GARANTIZAR EL GASTO SOCIAL EN EPOCAS DE CRISIS (POR EJEMPLO FONDOS DE ESTABILIZACIN Y UN MANEJO DIVERSIFICADO ADECUADO DE LOS INSTRUMENTOS DE DEUDA PBLICA) ESTOS MECANISMOS DEBEN SER CONSTRUIDOS DURANTE LAS EPOCAS DE CRECIMIENTO Y ESTABILIDAD.*
3.
4.
5.
6.
7.
HACER ESFUERZOS ADICIONALES PARA DIVERSIFICAR EL COMERCIO EXTERIOR E INCREMENTAR Y FOMENTAR LOS FLUJOS DE INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA SOBRE OTRAS FORMAS DE INVERSIN DE DEUDA O RIESGO *
ESTABLECER PROGRAMAS DE PROTECCIN SOCIAL SOLIDAMENTE FINANCIADOS, TRANSPARENTES Y CON POBLACIONES Y OBJETIVOS BIEN DEFINIDOS *
8. 9.
DESTINAR MAYORES RECURSOS EN EDUCACIN ESPECIALMENTE PARA LOS POBRES, QUE INCLUYA EL USO Y ACCESO A INTERNET *
MAYORES CARGAS IMPOSITIVAS A LOS RICOS Y GASTAR MEJOR EN LA POBLACIN CON MENORES RECURSOS. ESTO SUPONE MEJORAR LOS SISTEMAS DE RECAUDACIN, EVITAR LA EVASIN FISCAL, Y DAR MENOR ENFASIS A LOS IMPUESTOS AL CONSUMO * MEJORAR SIGNIFICATIVAMENTE LAS CONDICIONES DE OPERACIN PARA LAS PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS. ESTO SUPONE REDUCIR LOS COSTOS DE TRANSACCIN MEDIANTE ACCIONES DECIDIDAS DE MEJORA REGULATORIA Y MEJORA EN LAS CONDICIONES DE ACCESO AL CREDITO, LA JUSTICIA Y LA INFORMACIN *
10. IMPONER
11.
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12. ESTABLECER
INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS, JUDICIALES Y POLTICOS QUE ASEGUREN LA TRANSPARENCIA Y LA RENDICIN DE CUENTAS EN TODAS LAS ESFERAS DE LA ACTIVIDAD PBLICA ASEGURAR UNA ADECUADA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN UN ENTORNO REGULATORIO QUE OTORGUE FLEXIBILIDAD Y CERTEZA PARA LOS EMPLEADORES * ESTABLECER UN MEJOR REGIMEN DE PROPIEDAD, ESPECIALMENTE INMOBILIARIA, QUE PERMITA A LAS POBLACIONES EN POBREZA MODERADA CAPITALIZAR EL AHORRO ACUMULADO MEDIANTE ACCESO A CREDITOS CON GARANTIAS PRENDARIAS
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14.
* 15. OFRECER
SERVICIOS PUBLICOS ORIENTADOS HACIA LOS CONSUMIDORES DE BAJOS RECURSOS. LAS DEFICIENCIAS EN SU INFRAESTRUCTURA Y LOS SERVICIOS DE MALA CALIDAD TIENEN MAYORES COSTOS PARA LOS POBRES * DE MANERA DECISIVA CONTRA LA CORRUPCIN Y ASEGURAR UNA SEGURIDAD PBLICA DE ALTA CALIDAD LOS MECANISMOS DE COOPERACIN INSTITUCIONAL INTERNACIONALES, QUE PERMITAN UNA MEJOR COORDINACIN DE LAS ACCIONES DE LOS ESTADOS EN LOS FOROS INTERNACIONALES UNA REDUCIN DRSTICA DE LAS POLTICAS PROTECCIONISTAS DE LOS PASES RICOS, ESPECIALMENTE EN BIENES AGRCOLAS Y TEXTILES *
16. LUCHAR
17. FORTALECER
18. BUSCAR
Los numerales sealados fueron tomados, con adaptaciones, de (Birdsall y de la Torre 2001).
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III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES

JUDICIALES
En la primera parte de este informe se plantearon diversas tesis que permiten afirmar que una de las principales consecuencias de la globalizacin69 es la deslocalizacin de la actividad humana y con ella la fragmentacin del modelo estatal territorial. A pesar de este proceso, el Estado permanece como uno de los actores centrales en la organizacin del mundo y las sociedades. En la teora jurdica y poltica moderna ha existido siempre un vnculo muy estrecho, que llega incluso a la identificacin plena, entre el derecho y el Estado, por lo que resulta muy difcil pensar el uno sin el otro (Kelsen 1979). Sin embargo, existen fenmenos ligados a la deslocalizacin de la actividad humana que estn generando nuevas realidades jurdicas. Nos referimos no slo a la compleja relacin entre el derecho nacional y el internacional, si no a fenmenos como la lex mercatoria que, segn algunos, constituira un cuerpo autnomo y autoaplicativo de reglas jurdicas, o la construccin de estructuras jurdicas supranacionales que generan autnticos sistemas jurdicos, por ejemplo en materia de derechos humanos o medio ambiente. Estas cuestiones obligan a plantear diversas e inquietantes preguntas: puede existir derecho sin Estado? cmo se crea y se aplica? cul es su interaccin con el derecho nacional? cul es el papel que juegan los tribunales nacionales en su reconocimiento y aplicacin? En esta tercera seccin analizaremos diversos ngulos de estas cuestiones. Comenzaremos por reflexionar sobre el espacio normativo del Estado. Argumentaremos que, como consecuencia de la globalizacin, se han creado espacios normativos que atraviesan a los estados nacionales y que por ello es necesario modificar el paradigma territorial y piramidal con el que se conceptualizaba al derecho para utilizar un modelo ms complejo. En seguida,
Recordaremos que por globalizacin entendemos un conjunto de procesos que engloba una transformacin en la organizacin temporal y espacial de las relaciones y las transacciones sociales, y que genera flujos y redes de actividad e interaccin (econmica, poltica y cultural) entre Estados, regiones y continentes,
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III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES _____________________________________________________________________
revisaremos de manera especfica algunos de los espacios jurdicos globalizados, haciendo nfasis en sus diferentes implicaciones para los aparatos nacionales de administracin de la justicia. Esto nos permitir entrar de lleno en una reflexin final sobre las consecuencias que tiene la globalizacin en los poderes judiciales de la regin de Iberomerica.
A. El mbito normativo del Estado en el mundo globalizado

Consideraremos, en primer lugar, el espacio normativo del Estado a la luz del fenmeno de la deslocalizacin de la accin social. Ello nos conducir a reflexionar sobre la manera de pensar el derecho al inicio del tercer milenio.
1. Las nuevas coordenadas de la accin estatal

El modelo estatal est concebido como una corporacin territorial en donde prevalece slo un orden normativo jurdico. Gracias a esta organizacin estatal fue posible movilizar una enorme cantidad de recursos que tuvieron como resultado las condiciones materiales (e.g. tecnologa, inversin, medios de comunicacin) que permitieron la separacin cada vez mayor entre tiempo y espacio. Ello multiplic las posibilidades de la accin humana, incrementando los intercambios y generando las condiciones que iban a modificar substancialmente las bases de la organizacin temporal y espacial establecida por el propio Estado. Desde esta perspectiva, y como ya sealamos, la globalizacin significa sencillamente la aparicin de procesos sociales que se desarrollan fuera de los mbitos de organizacin temporal y espacial propios del Estado moderno. Dicho de otro modo: la accin de los sujetos sociales se desarrolla diferencialmente en una multiplicidad de coordenadas temporales-espaciales. Muchas de estas acciones, quiz la parte ms significativa, se desenvuelven dentro del mbito estatal y, por ello, estn sujetas a su mbito normativo propio. Pero otras escapan, al menos en parte, a ese mbito de validez. Quiz sea ms importante hacer notar que los mbitos de validez coexisten simultneamente, generando as una compleja interaccin entre lo local y lo global. El esquema siguiente muestra esta situacin.
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GRFICA 4: MBITOS NORMATIVOS DEL MUNDO GLOBALIZADO
mbito econmico global
mbito ambiental global

mbito regulatorio interno
mbito de validez Estado 1
Las coordenadas verticales corresponden al mbito de accin que se desarrolla dentro de la corporacin estatal tradicional e implican la sujecin al control exclusivo del Estado, en particular en su dimensin normativa. La mayor parte de las relaciones sociales se desenvuelven an dentro de este mbito en donde el Estado mantiene un conjunto de complejas funciones de gobernabilidad (governance) que podemos identificar en los siguientes aspectos:
CUADRO 18: FUNCIONES DEL GOBERNABILIDAD (GOVERNANCE) DEL ESTADO La reduccin de riesgos a la seguridad y la salud de los seres humanos y su ambiente Garantizar un grado suficiente de seguridad jurdica (Estado de Derecho) Establecer un sistema simblico de referencia dentro del cual se desarrolle un sentido de identidad cvica y participacin en las decisiones colectivas (democracia) Fomentar el desarrollo econmico y reducir la desigualdad social con el propsito de generar bienestar colectivo e incrementar la calidad de vida Fuente: (Zrn 2001, 42)
Las coordenadas horizontales corresponden a los campos de accin que escapan al control exclusivo del Estado pero que se desarrollan, al menos parcialmente, dentro de su territorio. Es en este nivel que se dan los intercambios de flujo globales y se
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establecen las redes de interaccin global. La novedad70 relativa de estos mbitos es que crean espacios normativos que no emanan directamente de los rganos del Estado sino de otras instancias, pero que resultan igualmente obligatorios para los individuos sujetos a ellas. Tomemos como ejemplo el lugar que ocupan los trabajadores de una empresa transnacional, quienes estn sujetos a las disposiciones laborales del Estado en que est ubicada geogrficamente esa empresa, pero simultneamente obligados por los cdigos de conducta y las polticas laborales de la empresa, que sern idnticos a las que se aplican a otros trabajadores de la empresa en otros pases. Existen por otro lado mltiples indicios de que las normas internas de estas empresas pueden entrar en colisin con las normas estatales, por ejemplo cuando no se aplican garantas o regulaciones administrativas, laborales o fiscales. La coordinacin de las normas de empresas con otros rdenes normativos se ha tratado de lograr mediante cdigos de conducta externos, mismos que han tenido un xito relativo. Estos cdigos afectan tambin relaciones menos formalizadas, pero son igualmente obligatorios. Por ejemplo, los abogados que realizan cierto tipo de negocios o actividades (e.g. el arbitraje comercial internacional) estn sujetos a cdigos profesionales (a veces no escritos), aplicables independientemente de los cdigos de conductas de las barras locales (Dezalay y Garth 1996). Desde otro punto de vista, existen autnticos regmenes normativos horizontales que no son ms producto de la actividad de un Estado en particular e implican una compleja interaccin de normas, pues se superponen a los sistemas jurdicos nacionales. Aunque sobre esta cuestin volveremos adelante (vase infra), este es el caso de los aspectos jurdicos relacionados con la integracin econmica, el comercio internacional, el medio ambiente o los derechos humanos.
La novedad es relativa pues, por ejemplo, la sujecin simultnea al Estado y a la Iglesia cre una situacin similar desde el siglo XVI. Como es bien sabido, esta fue una de las cuestiones fundamentales en la formacin del Estado nacional, y sus orgenes ubican cuando menos en la Baja Edad Media. 80
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CUADRO 19: TRES EJEMPLO DE RDENES NORMATIVOS INSTITUCIONALIZADOS 1. Las religiones en primer lugar la iglesia catlica y en grado menor las iglesias protestantes, el judasmo y el islamismo- han desarrollados sistemas jurdicos que divergen, por lo regular, del derecho del Estado y que, por ello, han desencadenado y desencadenen con frecuencia conflictos con los rdenes normativos jurdicos estatales. As, mientras las normas sobre derechos humanos garantizan libertad, pluralismo e igualdad, las mayora de las religiones exigen ortodoxia, uniformidad e incluso en sus vertientes fundamentalistas, exclusin 2. El Comit Olmpico Internacional se considera como una especie de gobierno mundial, el cual decide de manera autnoma sobre el desarrollo de los Juegos Olmpicos, incluso sobre la participacin o exclusin de algn pas. Las reglas que se aplican en los juegos tienen un carcter jurdico, si bien no derivan de un rgano estatal. El Tribunal Internacional Deportivo conoce de algunas controversias, las que resuelve, la mayora de las veces, mediante un dictamen cuasi obligatorio. Muchas otras instituciones del deporte nacional e internacional, organizado en asociaciones internacionales deportivas, siguen este modelo. En relacin con esas controversias, los tribunales nacionales se comportan de manera diversa, pero no permanecen inactivos. As, por ejemplo, un tribunal alemn anul la expulsin de una corredora alemana por usos de sustancias prohibidas, un tribunal norteamericano oblig a la Asociacin Mundial de Boxeo a desconocer el ttulo que un boxeador sudafricano haba obtenido con ayuda de sustancias anablicas; un tribunal belga solicit al Tribunal de Justicia Europeo revisar la compatibilidad de las transferencias en ftbol con el derecho comunitario. 3. La economa, a travs de la autonoma que otorga la libertad contractual, ha creado ordenamientos normativos que divergen del derecho estatal. El ejemplo emprico ms convincente de una rama comercial que genera seguridad jurdica a travs de una regulacin autnoma es el comercio mundial de diamantes. En el mercado de diamantes en bruto, el cartel de De Beers controla el 80 a 85 por ciento de la produccin mundial, para cuya distribucin se ajusta a instituciones y reglas fijas. Cuatro corredores venden durante 10 sesiones anuales de bolsa (las as llamadas vistas), que se realizan en Londres, surtidos de diamantes a 150 a 200 comerciantes al mayoreo. stos no pueden escoger piedras individuales, sino que en las cajas ofrecidas se mezclan diamantes de calidad diversa. De este modo, la organizacin logra introducir en el mercado piedras que de otro modo no se podran vender debido a su calidad menor. Los productores, los corredores y los comerciantes son miembros de unos 20 clubes de comerciantes en diamantes, los cuales monopolizan los negocios y discriminan a los que no son miembros. Las modalidades de venta estn fijadas hasta en sus detalles en las disposiciones contractuales, las desviaciones o violaciones son dadas a conocer a travs de listas negras que se distribuyen mundialmente. La prdida de la reputacin de alguno de los comerciantes significa, de hecho, la terminacin de sus actividades de negocios. De este modo queda excluido el derecho estatal de la competencia, el penal y el contractual; los tribunales del Estado son sustituidos por tribunales arbitrales o por decisiones del rabino (la mayora de los comerciantes son de credo judo). Fuente: (Gessner 2003)
La posibilidad que tiene un sujeto de pertenecer y estar sometido simultneamente a diversos espacios normativos se encuentra, en gran medida, en funcin de su posicin dentro de la estratificacin social. Algunos individuos estn ms globalizados que otros, pues sus redes de relaciones son ms complejas por tener campos de accin ms extensos. Esto quiere decir simplemente que la globalizacin
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no afecta por igual a todos los integrantes de las sociedades modernas, ni al mismo sujeto de la misma manera. Los individuos que se encuentran en los niveles ms bajos de la estratificacin social, y cuyo campo de accin est limitado a las actividades de sobrevivencia elementales, estn normalmente excluidos de los procesos a los que nos hemos referido. Lo anterior explica por qu la supuesta uniformidad derivada de la globalizacin no es tan importante como algunos postulan, pues la integracin en varios niveles permite a los actores jugar estrategias diferenciadas de accin en funcin de sus intereses especficos. En ocasiones lo global democracia, derechos humanos, economa de mercado- sirve simultneamente para reforzar estrategias internas de los actores que juegan en un campo de diferentes niveles.71 Del mismo modo, este fenmeno no afecta a todos los Estados por igual. Su intensidad depender de la profundidad de su insercin dentro de los sistemas globales. As, los estados con mayores flujos y nmero de agentes que participan en las diferentes redes estarn relativamente ms globalizados que otros (vase supra la Grfica 3 que contiene el ndice de globalizacin A. T. Kearny/Foreing Policy). La velocidad e intensidad del proceso de globalizacin determinar entonces la complejidad de un sistema jurdico. El siguiente esquema muestra esta situacin:
Un buen ejemplo de esta situacin fue el movimiento zapatista en Chiapas. Una de sus banderas era la oposicin a la globalizacin representada por la economa de mercado y la integracin comercial con los Estados Unidos. Simultneamente utiliza estrategias globalizadas de legitimidad en los valores de la democracia, los derechos humanos y los derechos de los pueblos indgenas; se apoy en redes internacionales para fortalecer sus demandas y utiliz el Internet como un medio privilegiado de comunicacin. 82
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GRFICA 5: GRADOS DE INTEGRACIN
T = Tratado E = Estado
TT 11 T T
2
El Estado sera as slo uno de los ejes de organizacin de la accin el cual est en interaccin continua con otros agentes y elementos que escapan a su control territorial. Esta tensin estructurara las sociedades en diversos niveles, segn las posiciones relativas de los actores, generando dinmicas complejas de relacin entre lo local y lo global. Estado y el derecho han entrado quiz en un momento de transicin, que supone el replanteamiento completo de su concepcin.
2. Hacia un nuevo paradigma jurdico: de la pirmide a la red

La generacin de espacios normativos horizontales puede sugerir, en una primera aproximacin, que nos acercamos a la uniformidad y, en ltima instancia, a la unificacin del derecho en todo el mundo. Despus de todo, aunque en distinta escala territorial y temporal, dicho proceso no sera sino otra manifestacin de los recurrentes esfuerzos histricos -que prcticamente pueden considerarse como constante de la evolucin del derecho- por contrarrestar la dispersin normativa, por establecer cuerpos normativos organizados e identificables. Muchos de estos esfuerzos han ido aparejados con procesos de centralizacin poltica o de redistribucin del poder y la autoridad entre distintas fuerzas. Si bien ahora no
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podramos identificar un proceso nico de concentracin de la autoridad a nivel mundial, hay, por otro lado, numerosos ejemplos de instituciones que poseen y ejercen responsabilidades de tipo poltico y jurdico en los procesos de integracin a nivel regional o global. Adicionalmente, hay algunos autores que han identificado una tendencia hacia la americanizacin del derecho. Desde esta perspectiva, la globalizacin del derecho es impulsada no slo por las necesidades de la economa global, sino tambin por la desigual distribucin del poder. As, no es difcil ver un fuerte elemento de americanizacin, entendiendo por tal la difusin de conceptos, figuras y prcticas provenientes de los Estados Unidos (Shapiro 1993). En una variante de esta visin, otros autores subrayan que el impulso hacia la uniformidad viene de una reestructuracin del campo jurdico internacional, que proviene esencialmente de la prctica del derecho ejercida por los grandes despachos jurdicos norteamericanos y por la influencia de la educacin jurdica americana sobre las lites de los pases latinoamericanos (Dezalay y Garth 1995; Dezalay y Garth 2002). Sin embargo, esta primera vinculacin entre la globalizacin y el derecho en trminos de un proceso de creciente uniformidad y unificacin jurdica, plantea diversos interrogantes previos: poseen todos los pases los prerrequisitos polticos, sociales y culturales para esta unificacin? puede hablarse de una verdadera unificacin del derecho? no ser ms bien que se uniforman las normas, pero no la prctica de su aplicacin? se presentan estas tendencias de la misma manera en todos los mbitos del derecho? En realidad la tendencia hacia una cierta uniformidad de las instituciones jurdicas convive con la constante multiplicacin de rdenes normativos y culturas jurdicas. Esta multiplicacin se debe a numerosos factores, entre otros los siguientes: Las culturas jurdicas siempre tienen una dimensin histrica, por lo que la introduccin del derecho global, incluso mediante la sustitucin del orden jurdico nacional, no implica la desaparicin completa de la cultura jurdica anterior, sino que requiere necesariamente de adaptaciones a las circunstancias locales; la historia es, pues, un elemento de divergencia entre las culturas jurdicas (Gessner 1994, 2003);
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El surgimiento o reconocimiento de rdenes jurdicos autnomos dentro y fuera de las fronteras nacionales; ejemplo de lo primero son los derechos indgenas, y de lo segundo, la llamada lex mercatoria, normalmente con sus propias autoridades y jurisdicciones; sin embargo, la autonoma es relativa, en cuanto no puede dejar de plantearse su relacin, que incluso puede ser de dependencia, con el orden jurdico estatal; El surgimiento de nuevas instituciones internacionales, junto con la constelacin de organismos gubernamentales y no gubernamentales, tribunales, comits, etctera, que contribuyen, mediante tratados, sentencias, recomendaciones y opiniones al panorama jurdico mundial; aunque sujetos formalmente a las decisiones de los estados soberanos que les dan vida, muchos de estos organismos se desenvuelven dentro de una dinmica propia. Los procesos de integracin jurdica avanzada, como el que ejemplifica la actual Unin Europea, han puesto de manifiesto las dificultades de alcanzar una verdadera unificacin del derecho, o al menos la reduccin de las diferencias (armonizacin) entre distintos ordenamientos (Delmas-Marty 1994; Gessner 1994). Por otro lado, la globalizacin del derecho podra significar no la unificacin del derecho, sino la creacin de espacios relativamente autnomos que atraviesan las fronteras de los estados nacionales y que, al entrar en contacto con los mbitos espaciales propios a esos estados, generan una evolucin del conjunto de los sistemas jurdicos. Este efecto de comunicacin puede darse, porque existe una especie de comn denominador en prcticamente todos los sistemas jurdicos nacionales derivado del sustrato occidental implcito en la mayor parte del derecho estatal (Lpez Aylln 1997, 58-68). La solucin de estas interrogantes no agota la cuestin de las transformaciones a que est sujeto el derecho por efecto de la globalizacin. Quiz ms profundamente, estos cambios obligan a replantear el paradigma que hace del derecho y el Estado
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un binomio jerarquizado e indisociable por el de una visin ms compleja y que supone una concepcin sistmica en forma de red.72 En efecto, tradicionalmente los tericos del Estado y el derecho desarrollaron una concepcin esencialmente jerrquica, lineal y arborescente de un sistema jurdico. La estructura del sistema jurdico es jerrquica en tanto que sus rganos, como sus normas, estn situados en una situacin de superioridad o subordinacin de unas en relacin con las otras. Esta jerarqua es tambin lineal, en el sentido de que implica relaciones de direccin nica entre sus diferentes niveles jerrquicos, excluyendo toda forma de inversin o retraccin entre ellos. Es arborescente en razn que sus diferentes elementos se engendran por multiplicacin a partir de un lugar de creacin original nico (Ost y van de Kerchove, 2002, 44). El esquema siguiente, el de una pirmide estratificada en diversos niveles intermedios, slidamente construida sobre una base territorial, constituye una expresin grfica de este modelo.
El desarrollo de esta seccin se inspira ampliamente en el trabajo de Francois Ost y Michel van de Kerchove (2002) De la pirmide au rseau, pour une thorie dialectique du droit 86
72
GRFICA 6: VISIN PIRAMIDAL TERRITORIAL
Estado Soberano Constitucin
Derecho Pueblo
Territorio
Esta concepcin piramidal y jerrquica es la que determina las relaciones entre derecho nacional e internacional, o bien entre el derecho nacional y los rdenes jurdicos infra estatales, que slo alcanzan reconocimiento en la medida que sean incorporados a ese modelo. Justamente este modelo es el que, como resultado de la globalizacin y las nuevas realidades jurdicas, parece necesario replantearse.73 En efecto, existen al menos tres series de problemas que ponen en duda la pertinencia del modelo piramidal. En primer lugar, la cuestin de las relaciones entre sistema jurdicos. Desde la perspectiva estrictamente jerarquizada y territorial, su interaccin era slo posible en trminos de subordinacin, integracin o indiferencia. Hoy vemos una compleja interaccin entre normas de diferentes sistemas. As, hay normas de derecho
Conviene advertir sin embargo que, como hemos insistido, la globalizacin es asimtrica y supone grados variables. Muchos de los fenmenos que hemos descrito se presentan con mayor intensidad en aquellos estados altamente globalizados, principalmente Estados Unidos, Canad, los pases europeos miembros de la Unin Europea, Japn, Australia, Nueva Zelanda y otros pases asiticos. Los pases de Amrica Latina, como hemos ya expuesto, estn relativamente menos globalizados por lo que estos fenmenos, aunque presentes, son menos visibles y significativos. 87
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internacional que son aplicadas directamente en los sistemas jurdicos nacionales, o normas de derecho interno que son reconocidas por el sistema jurdico internacional u otros sistemas jurdicos nacionales. De este modo, la frontera entre lo interno y lo externo, que alguna vez pareci ntida, se hace cada vez ms difusa. Un segundo aspecto tiene que ver con la primaca de la Constitucin sobre el resto de las normas jurdicas internas. Si bien las constituciones permanecen como el fundamento de los sistemas jurdicos nacionales, poco a poco se han abierto al reconocimiento de otros sistemas. As, por ejemplo, el reconocimiento de los tratados internacionales de derechos humanos al mismo nivel que las disposiciones constitucionales, las consecuencias que suponen los procesos de integracin regional o el reconocimiento de jurisdicciones internacionales (vase infra), obliga a repensar el lugar que ocupan las constituciones en ese sistema piramidal. Desde otro punto de vista, los procesos de construccin de los derechos humanos y la democracia como valores supra nacionales internacionalmente reconocidos, ha puesto en ocasiones en duda la legitimidad de los modelos constitucionales que no se ajustan a esos estndares. Encontramos as que las constituciones deben de pasar una especie de prueba de legitimidad mnima de sus contenidos, susceptible de ser puesta en cuestin no solo por mecanismos polticos, sino tambin jurdicos. Un tercer aspecto, y este es de especial importancia, tiene que ver con los problemas relacionados con la interpretacin y aplicacin de las normas. En efecto, si bien en teora la interpretacin de las normas, especialmente por los tribunales, est encuadrada, de acuerdo con la teora tradicional, por una norma de competencia que les otorgara la posibilidad de crear normas individualizadas, en realidad y como han mostrado diversos tericos, el poder que tienen los tribunales de reconocer normas, incluso de crearlas, los pone de hecho en la cima de la pirmide. As la existencia jurdica de una norma legislativa no resulta de su conformidad con la Constitucin, sino de su interpretacin por el juez y donde la validez no proviene de la norma superior sino del proceso de produccin de las normas inferiores.74 En otras palabras, los tribunales constituyen en realidad los
Estas ideas han sido desarrolladas por el distinguido constitucionalista francs Michel Troper en Kelsen, la thorie de lintrpretation et la structure de lordre juridique en 88
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rganos centrales del proceso de reconocimiento, aplicacin y validacin de las normas jurdicas. As, sin intentar borrar el horizonte propuesto por el modelo piramidal ni negar de manera radical su validez, es claro que la complejidad de las realidades jurdicas del mundo global obligan a buscar un modelo alternativo que permita explicar mejor los fenmenos que observamos. Las tres hiptesis centrales siguientes sirven a Ost y van de Kerchove para proponer un modelo de red: sin desaparecer, la jerarqua revela sus lmites discontinuidad, alternancia, parcialidad- donde la subordinacin cede parcialmente el lugar a la coordinacin y a la colaboracin; sin perder completamente vigor, la linealidad se relativiza y se acompaa frecuentemente de fenmenos de circularidad o de inversin en el orden de las relaciones; la arborescencia se diluye, en la medida en que las multiplicacin de los lugares de creacin de derecho no puede siempre derivarse de un punto nico y soberano (Ost y Kerchove 2002, 50) El cuadro que incluimos a continuacin propone una representacin grfica de este modelo de red. Es importante destacar cmo los estados permanecen al centro del sistema, pues son sus rganos, (legislativos, judiciales, administrativos) los responsables de reconocer y aplicar las reglas jurdicas. Es tambin necesario que, en la lgica del funcionamiento derivado del sistema de divisin de poderes, sean los tribunales nacionales los responsables de reconocer y aplicar, en ltima instancia, las reglas jurdicas que se aplican a los casos concretos. Lo que intenta mostrar el modelo es la complejidad de los actores que participan en los procesos de formacin de las reglas jurdicas.
Revue internationale de philosophie, no.138, 1981, p.520, cit. por (Ost y Kerchove 2002, 48-49). 89
GRFICA 7: VISIN DE RED
Organismo Intergubernamental 1 ONG Internacional
Organismo Intergubernamental 2
Estado 1
PL + PE + PJ
Estado 2
PL + PE + PJ
Estado 3
PL + PE + PJ
Empresas
ONG
Ciudad
De esta manera, el principio de territorialidad implcito en el modelo estatal, y por ello necesariamente construido en la concepcin jurdica que identificaba al derecho y al Estado, es hoy claramente insuficiente para explicar la complejidad de las relaciones jurdicas en al menos los siguientes cuatro niveles:
CUADRO 20: ELEMENTOS DE COMPLEJIDAD EN LAS RELACIONES JURDICAS DEL MUNDO
GLOBAL
Creacin de rdenes jurdicos internacionales que constituyen los sistemas de referencia para la regulacin de fenmenos tan importantes como el comercio, los derechos humanos o el medio ambiente, pero cuya aplicacin en ltima instancia se encuentra localizada en un territorio estatal determinado. Progresos en los procesos de integracin econmica regional, que construyen paulatinamente territorios regulados, menos por rganos supranacionales, que por nuevas formas jurdicas, como por la superposicin de competencias jurdicas sobre un mismo territorio, el principio de subsidiariedad (atribucin funcional no determinada de competencias a instituciones que corresponden a escalas espaciales variables) o incluso por la accin de redes de expertos no localizadas (por
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ejemplo arbitrajes). El caso ms completo y complejo lo constituye la Unin Europea (Delmas-Marty 1994), pero en el mundo existen ms de 200 acuerdos de integracin regional notificados a la OMC. 75 Fuerzas centrfugas dentro de los estados nacionales que generan la constitucin de rdenes jurdicos regionales o federales y donde el ejercicio real de la soberana, aunque constitucionalmente nico, se ejerce en unidades territoriales fragmentadas. Creacin de los rdenes jurdicos privados deslocalizados, tanto en micro sistemas sectoriales o locales o en amplias redes transnacionales (rdenes jurdicos religiosos, deportivos, humanitarios, empresariales, acadmicos, profesionales) cuyo punto de referencia jurdico no depende de un ancla territorial, sino de estatus de adhesin voluntaria.
Fuente: Tomado con adaptaciones de (Ost y Kerchove 2002, 129-130)
En el apartado siguiente profundizaremos, de manera ejemplificativa, en la descripcin de algunos de estos sistemas jurdicos globales, a fin de poder reflexionar posteriormente sobre sus implicaciones para la seguridad jurdica y los poderes judiciales.
B. Los espacios jurdicos globalizados

Analizaremos a ttulo de ejemplo algunos de los espacios jurdicos globalizados. Consideraremos primero aquellos relacionados con los mercados, para despus considerar sus impactos en los hombres y el medio ambiente.
1. Los mercados
En el mundo de hoy, todas las economas se encuentran relacionadas, en mayor o menor medida, al punto de constituir un autntico mercado mundial. Es este espacio en donde se generan los intercambios de mercancas, servicios y dinero. No debe sorprender, por ello, que sea justamente en este lugar donde se generen con mayor claridad los mbitos jurdicos globalizados. Como veremos, sin embargo, estos no son nicos ni uniformes. Su grado de desarrollo es claramente asimtrico y en
Informacin obtenida de la pgina de la Organizacin Mundial del Comercio www.wto.org (consulta marzo de 2004) 91
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algunos casos an se debate su pertinencia. Una vez, ms la globalizacin se muestra como un fenmeno de enorme complejidad y efectos desiguales.
a) Comercio de bienes y servicios

El comercio mundial de bienes y servicios constituye uno de los motores de la economa mundial. Hoy el comercio ha llegado a niveles sin precedente y los mercados nacionales estn interconectados mediante una muy compleja red de mecanismos de produccin y distribucin. Existen muy pocas empresas que dependan exclusivamente de los mercados de un pas o que sus componentes de materia prima, servicios y financiamiento sean exclusivamente nacionales (Dicken 1998, 31-42; Held et al. 2001, 155-210). El desarrollo del mercado mundial ha sido en gran medida favorecido e impulsado por la formacin paulatina de un autntico rgimen jurdico internacional alrededor primero del GATT y posteriormente de la OMC. La formacin de este rgimen jurdico horizontal se remonta al final de la Segunda Guerra Mundial y se ha desarrollado desarrollo de manera ininterrumpida Analizaremos desde entonces para algunas constituir de sus probablemente el sistema jurdico global que tiene mayor extensin, complejidad y institucional.
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muy
brevemente
caractersticas.
La idea original de la conferencia de Breton Woods (1944) era construir un nuevo sistema econmico con base en tres pilares: el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, y en tercer trmino, una institucin que se denominara Organizacin Internacional del Comercio (OIC) responsable de promover el desarrollo del comercio mundial. Aunque las negociaciones para crearla concluyeron en 1948 con la Carta de La Habana, la falta de ratificacin por parte del Congreso de los Estados Unidos determin que esa organizacin nunca naciera.
Existe una muy amplia bibliografa sobre el GATT/OMC. Entro otros muchos, puede consultarse (McGovern 1995; WTO 1995; Jouanneau 1996; Demaret, Bellis y Garca Jimnez 1997; Carreau y Juillard 1998; Krueger 1998; Jackson 1999; Trebilcock y Howse 1999; Arup 2000; Jackson 2000; Lal Das 2000; Schott 2000; World Bank 2000; OMC 2003) 92
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Antes que concluyeran las negociaciones, 23 de los 50 participantes decidieron en 1946, celebrar negociaciones para reducir y consolidar los aranceles aduaneros. Acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial y esos pases deseaban impulsar rpidamente la liberalizacin del comercio y empezar a soltar el lastre de las medidas proteccionistas que seguan en vigor desde comienzos del decenio de 1930. El resultado de estas negociaciones fue la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en ingls). Fue as que, desde 1948 y hasta 1994, ese acuerdo, que tena una intencin provisional, se desarroll y estableci gradualmente mediante una serie de rondas de negociaciones multilaterales las reglas aplicables a una gran parte del comercio mundial. El cuadro siguiente muestra cmo se desarroll el sistema.
CUADRO 21: RONDAS DE NEGOCIACIONES DEL GATT Ao 1947 1949 1951 1956 19601961 19641967 19731979 19861994 Lugar/denominacin Ginebra Annecy Torquay Ginebra Ginebra (Ronda Dillon) Temas abarcados Aranceles Aranceles Aranceles Aranceles Aranceles Pases 23 13 38 26 26 62 102 123
Ginebra (Ronda Aranceles y medidas antidumping Kennedy) Ginebra (Ronda de Aranceles, medidas no arancelarias y acuerdos Tokio) relativos al marco jurdico Ginebra (Ronda Uruguay) Aranceles, medidas no arancelarias, normas, servicios, propiedad intelectual, solucin de diferencias, textiles, agricultura, creacin de la OMC, etc.
Fuente: OMC (2003, 17)
Al finalizar la Ronda Uruguay, luego de 7 aos de muy complejas negociaciones, los pases que participaron en ellas acordaron crear una nueva organizacin internacional, que se denominara Organizacin Mundial del Comercio, y que constituira el marco institucional para dar vida a los nuevos acuerdos logrados (Krueger 1998). El mbito de competencia material de la nueva organizacin es extraordinariamente complejo y comprende una impresionante lista de alrededor de 60 acuerdos, anexos,
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decisiones y entendimientos. Los acuerdos quedan comprendidos en una estructura simple con seis partes principales:
CUADRO 22: ESTRUCTURA DE LOS ACUERDOS DE LA OMC
Un acuerdo general (el Acuerdo por el que se establece la OMC). Un acuerdo general en materia de comercio de bienes (GATT), una serie de acuerdos y anexos adicionales77 y una lista de compromisos especficos por pas que establecen el acceso a sus mercados de productos extranjeros. Un acuerdo general en materia de servicios (GATS), una serie de anexos y acuerdos adicionales78 y un listado de compromisos especficos por pas que establecen las condiciones de acceso a los proveedores de servicios extranjeros. Un acuerdo general en materia de propiedad intelectual (TRIPs) El entendimiento que establece el mecanismo de solucin de controversias Un acuerdo que establece los exmenes de las polticas comerciales de los pases miembros de la organizacin y que supervisa el cumplimiento de sus obligaciones.
Fuente: (OMC 2003) Luego de la creacin de la OMC, el sistema continu desarrollndose y en las sucesivas reuniones ministeriales el mbito potencial de materias cubiertas por los acuerdos se ha incrementado. De este modo, y aunque con importantes divergencias entre los diferentes pases miembros, en la agenda de la organizacin, adems de profundizar en la liberalizacin de aspectos tan delicados como los productos agrcolas y los subsidios, se tratan temas como la relacin entre el comercio y la proteccin al medio ambiente, las inversiones, las compras gubernamentales, la competencia, el comercio electrnico y las normas del trabajo.79
Estos acuerdos establece reglas en materia de agricultura, reglamentos sanitarios para los productos agropecuarios, textiles y vestido, obstculos tcnicos al comercio (normas sobre productos), medidas en materia de inversiones, medidas antidumping, mtodos de valoracin en aduana, inspeccin previa a la expedicin, normas de origen, licencias de importacin, subvenciones y medidas compensatorias y salvaguardias 78 Estos anexos incluyen reglas en materia de movimiento de personas fsicas, transporte areo, servicios financieros, transporte martimo y telecomunicaciones. 79 Sobre estas cuestiones existe una abundante informacin en la pgina electrnica de la OMC www.wto.org 94
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Para la perspectiva de este informe, existen varias consideraciones significativas sobre las implicaciones del rgimen jurdico de la OMC, que analizaremos enseguida. En primer lugar, la existencia de un rgimen jurdico horizontal que regula la mayor parte de los intercambios comerciales en el mundo. Este rgimen ha sido creado a lo largo de casi 50 aos y con el tiempo ha alcanzado una gran complejidad, tanto desde el punto de vista de los actores que contribuyen a su creacin y aplicacin, como desde el de su alcance y profundidad. Consideremos estas dos ltimas cuestiones. Desde la perspectiva de su alcance, sera un error considerar que el alcance del rgimen del comercio se refiere nicamente a regular los intercambios de mercancas y servicios. Puesto que stos se generan y consumen en territorios estatales determinados, existe en realidad una amplia gama de polticas estatales internas que se ven directa o indirectamente afectadas por el rgimen comercial internacional. As, cuestiones tales como las polticas de subsidios, las polticas fiscales y aquellas relacionadas con la proteccin a la salud, al medio ambiente o a los consumidores se ven directamente afectadas las disposiciones internacionales. Tambin ha penetrado crecientemente en el mbito nacional la regulacin internacional de los servicios y de la propiedad intelectual. Una mirada a los compromisos del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios bastara para comprender cmo aspectos tradicionalmente considerados exclusivos del mbito nacional, tal como los ligados al rgimen de propiedad extranjera o la regulacin de la profesin jurdica, se encuentran ahora largadamente determinados por reglas generadas internacionalmente (Arup 2000, 144-173).
CUADRO 23: EL CASO MCDONALDS McDonalds, empresa estadounidense con miles de franquicias en el mundo y propietaria de una marca mundialmente famosa que haba registrado ya haca varios aos en Sudfrica, haba retrasado su introduccin al mercado sudafricano debido a la actitud de la comunidad internacional en contra del apartheid y las consecuentes restricciones comerciales en contra de ese pas. Cuando la empresa se decidi a ingresar, encontr que una empresa nacional de comida rpida haba solicitado el registro del nombre McDonalds en su favor y que tambin haba solicitado que el registro de dicha marca fuera retirado a la empresa estadounidense pues tcnicamente, por el tiempo que haba pasado sin que sta hubiera utilizado la marca dentro del pas,
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su derecho a hacerlo haba expirado. Sin esperar demasiados problemas, la firma estadounidense demand a la empresa nacional confiando en que su nombre, conocido a nivel mundial, sera protegido en su favor y en contra de imitaciones; adems, esperaba que el registro de la marca le fuera respetado amparndose en el precepto de la ley sudafricana de circunstancias especiales (relacionadas con la existencia del apartheid) como justificacin suficiente para no haber empezado operaciones en el pas sino hasta muchos aos despus de haber registrado la marca. Para sorpresa de la firma estadounidense, la Suprema Corte de Sudfrica consider inapropiada la evidencia presentada por aqulla acerca de qu tan conocida era su marca en ese pas y adems rechaz sus argumentos sobre las circunstancias especiales que le haban impedido iniciar operaciones, decidiendo en contra de la multinacional. Tiempo despus, sin embargo, la multinacional apela y gana el caso, pues la corte de apelaciones trata la evidencia de la empresa en forma menos estricta. La decisin de la Suprema Corte sudafricana afect, al menos temporalmente, los intereses y estrategia de expansin de una empresa de importancia global, ayudando en forma indirecta a las empresas nacionales de comida rpida, de por s bastante bien posicionadas en el mercado sudafricano. Ni siquiera una empresa global poderosa y mundialmente conocida puede sustraerse a la accin e interpretacin que los poderes judiciales pueden dar a las leyes nacionales. Fuente: Johannesburgers and fries, The Economist, 25 de Septiembre de 1997.
Ahora bien, todas estas reglas, aunque generadas internacionalmente, tienen que ser reconocidas y adoptadas por los parlamentos nacionales, las administraciones pblicas y los poderes judiciales nacionales. En otras palabras, no basta con su generacin y adopcin por los organismos internacionales mediante al acuerdo de voluntades de los representantes de los pases miembros de la organizacin, sino que son necesarios para su ejecucin concreta los actos propios de los actores estatales territoriales tradicionales. As, como hemos sealado, cualquier rgimen horizontal pasa necesariamente por una compleja interaccin con el rgimen territorial nacional. Desde el punto de vista de su creacin, concurren al diseo e implementacin del rgimen comercial mundial, no solo los representantes nacionales, sino un complejo entramado de grupos de inters con capacidad de accin internacional. Tpicamente, estos grupos estaban integrados por los propios miembros de los organismos intergubernamentales, desde el secretariado de la OMC hasta aquellos del Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial o la Unin Aduanera Internacional. Ahora deben sumarse la plyade de organizaciones no gubernamentales (ONGs), tanto internacionales como nacionales, que tienen intereses especficos en las negociaciones. stas abarcan una compleja gama de organismos, desde las cmaras de comercio, las organizaciones ambientales, hasta los representantes de poderosas
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asociaciones nacionales tales como la Motion Picture Association de los Estados Unidos. En los ltimos aos, la presencia cada vez ms visible de los movimientos anti globalizacin desde la conferencia ministerial de Seattle han hecho el panorama an ms complejo (Schott 2000). Una ltima caracterstica que requiere mencin especial la constituye el sistema de solucin de controversias de la OMC. En este campo, junto con las reglas sustantivas, hemos asistido a la constitucin de un rgimen que pas de ser un mecanismo apenas esbozados en un par de artculo del GATT de 1948 hasta uno de los sistemas de solucin de controversias ms complejos que existen actualmente y que tiene una influencia decisiva en la interpretacin y aplicacin de los acuerdos de la OMC (Jackson 2000, 113-194). En este sistema, guiado por el rgano de Solucin de Diferencias que se integra con todos los pases miembros de la organizacin, se desarrollan procedimientos que incluyen una primera revisin por un tribunal arbitral y la posibilidad de que su decisin sea apelada por cualquiera de las partes en el conflicto ante un rgano especial denominado rgano Permanente de Apelacin, el cual ha tenido una enorme actividad desde su creacin. Las decisiones de los tribunales arbitrales o del rgano de apelacin, una vez adoptadas por el rgano de Solucin de Diferencias, tienen carcter vinculatorio para los estados, y pueden dar lugar, en casos extremos, a la aplicacin de medidas de retorsin. La grfica 8 muestra las caractersticas ms sobresalientes del sistema de solucin de controversias.
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GRFICA 8. MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC

Consultas (Art. 4) 60 das para la 2 reunin del OSD, a ms tardar Durante todas las etapas buenos oficios, conciliacin o mediacin (Art. 5)
Establecimiento del grupo especial por el rgano de Solucin de Diferencias (OSD) (Art. 6)
020 das 20 das (+10 si se pide al Director General que designe a los integrantes)
Mandato (Art. 7) Composicin (Art. 8) NOTA: un grupo especial puede "constituirse" (es Grupo consultivo de expertos decir, pueden elegirse sus (Art. 13; Apndice 4) integrantes) en un plazo de alrededor de 30 das, como mximo, a contar de su "establecimiento" Reunin del reexamen con el (es decir, de la fecha grupo especial de la decisin del a peticin de parte OSD de que se cree (Art. 15.2) un grupo especial)
Examen por el grupo especial Normalmente, dos reuniones con las partes (Art. 12), una reunin con los terceros (Art. 10)
Etapa intermedia de reexamen Envo a las partes de los captulos expositivos del informe a efectos de la formulacin de observaciones (Art. 15.1) Envo a las partes del informe provisional a efectos de la formulacin de observaciones (Art 15.2)
6 meses a contar del establecimiento del grupo especial, 3 meses en caso de urgencia hasta 9 meses a contar del establecimiento del grupo especial
Envo del informe del grupo especial a las partes (Art. 12.8; Apndice 3, prrafo 12 j))
Envo del informe del grupo especial al OSD (Art. 12.9; Apndice 3, prrafo 12 k)) Examen en apelacin (Art. 16.4 y 17)
Adopcin por el OSD del informe (de los informes) del grupo especial/rgano de Apelacin, con inclusin de las modificaciones del informe del grupo especial que puedan hacerse en el informe del rgano de Apelacin (Art. 16.1, 16.4 y 17.14)
90 das como mximo
60 das en el caso del informe del grupo especial, a menos que se apele ...
30 das en el caso del informe del rgano de Apelacin
"PLAZO PRUDENCIAL": determinado por: propuesto por el Miembro afectado y aprobado por el OSD; o convenido por las partes en la diferencia; o determinado mediante arbitraje (15 meses aproximadamente en este ltimo caso)
Aplicacin Informe por la parte perdedora de su propsito en cuanto a la aplicacin en un "plazo prudencial" (Art. 21.3)
En casos de incumplimiento las partes negociarn una compensacin, hasta la plena aplicacin de las resoluciones (Art. 22.2)
Desacuerdo en cuanto a la aplicacin: Posibilidad de recurrir a los procedimientos vigentes, incluido el recurso al grupo especial que entendi inicialmente en el asunto (Art. 21.5)
PLAZO TOTAL PARA LA ADOPCIN DE LOS INFORMES: Normalmente, hasta 9 meses (sin apelacin) o 12 meses (con apelacin) a contar de la fecha del establecimiento del grupo especial (Art. 20)
30 das a contar de la expiracin del "plazo prudencial"
Adopcin de medidas de retorsin De no llegarse a un acuerdo en cuanto a la compensacin, el OSD autoriza la adopcin de medidas de retorsin hasta la plena aplicacin de las resoluciones (Art. 22) Medidas de retorsin cruzada: el mismo sector, otros sectores, otros acuerdos (Art. 22.3)
90 das Posibilidad de arbitraje con respecto al nivel de la suspensin si se alega que no se han seguido los principios y procedimientos relativos a la adopcin de medidas de retorsin (Art. 22.6 y 22.7)
98 Fuente: (OMC 2003, 73)
El panorama, ya extraordinariamente complejo del marco global de la OMC, es an ms complejo si consideramos los acuerdos de integracin regional, que constituyen autnticos subsistemas jurdicos de diferente complejidad, pero que inciden en la configuracin de los marcos jurdicos horizontales. En julio de 2003 slo haba tres Miembros de la OMC -Macao, China, Mongolia y el Taipei Chinoque no eran parte en ningn acuerdo comercial regional. El aumento del nmero de esos acuerdos ha proseguido sin interrupcin desde los primeros aos del decenio de 1990. De acuerdo con la OMC (2003, 77) en mayo de 2003 se haban notificado a la OMC (y a su predecesor, el GATT) ms de 265 acuerdos de integracin regional.80 A juzgar por el nmero de acuerdos que -segn las informaciones recibidas- estn en proyecto o ya en negociacin, es muy posible que para 2005 el nmero total de acuerdos comerciales regionales en vigor se aproxime a los 300. Cada uno de estos acuerdos genera reglas tanto sustantivas como procesales que inciden en los espacios nacionales bajo los mismos principios de interaccin compleja y cuyo impacto puede ponderarse en diversos aspectos especficos, tales como la transparencia, la interpretacin del derecho, los procedimientos internos, la solucin de controversias (Lpez Aylln 1997) o incluso, desde una perspectiva ms general, sobre el conjunto de los rganos creadores de derecho (Zamora 1997).
Entre ellos destacan la Unin Europea, el Acuerdo de Libre Comercio Europeo (EFTA), el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, la Asociacin de Naciones del Asia Sudoriental, la Asociacin del Asia Meridional para la Cooperacin Regional, el Mercado Comn del Sur (Mercosur), el Acuerdo para Estrechar las Relaciones Econmicas entre Australia y Nueva Zelandia, el proyecto de Acuerdo de rea de Libre Comercio de las Amricas. Para un anlisis de las implicaciones jurdicas de la interrelacin entre las reglas multilaterales y las regionales vase (Demaret, Bellis y Garca Jimnez 1997). 99
80
CUADRO 24: PRINCIPALES ACUERDOS DE INTEGRACIN REGIONAL Para mediados del ao 2003 ms de 260 acuerdos de integracin regional haban sido notificados a la Organizacin Mundial del Comercio, entre los cuales destacan los siguientes: Unin Europea Acuerdo de Libre Comercio Europeo Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte Asociacin de Naciones del Asia Sudoriental Asociacin del Asia meridional para la Cooperacin Regional Mercado Comn del Sur Acuerdo para Estrechar las Relaciones Econmicas entre Australia y Nueva Zelanda Proyecto de Acuerdo de rea de Libre Comercio de las Amricas
b) La inversin
En un mundo de corporaciones transnacionales y enormes flujos de inversin parecera lgico que, al igual que en materia comercial, existiera un rgimen jurdico horizontal que regulara la inversin. Sin embargo, esta materia enfrenta complejidades y dilemas an mayores y por ello no se ha creado an un rgano central que, a similitud de la OMC, genere las disposiciones internacionales que regulen la inversin. No obstante, a lo largo de las ltimas dcadas se ha creado un complejo entramado normativo que incide en la manera en que los estados nacionales enfrentan las cuestiones jurdicas relacionadas con las inversiones. En materia de la regulacin de la inversin extranjera es donde se reflejan con mayor fuerza algunas de las paradojas del fenmeno de la globalizacin y de las diversas fuerzas contradictorias que confluyen en la creacin de un orden jurdico horizontal. As, por un lado, los estados nacionales han considerado esta materia como uno de los puntales del ejercicio de la soberana. Por ello, han mantenido diferentes controles con grados variables de intervencin sobre cuestiones relacionadas con la entrada, la operacin y las transferencias derivadas de la inversin extranjera directa. Desde otra perspectiva, los estados nacionales
100
compiten por atraer inversiones, lo que ha generado polticas y reglas que tienden a incentivar la presencia y permanencia de los capitales extranjeros. Finalmente, una tercera fuerza deriva de la proteccin que buscan los inversionistas y los Estados exportadores de capitales respecto de algunas medidas adoptadas por los Estados receptores de la inversin. Todas estas condiciones han generado una enorme diversidad de reglas e instrumentos que logran equilibrios difciles. El cuadro que se muestra a continuacin busca presentar esquemticamente los diversos aspectos relacionados con la regulacin de las inversiones.
CUADRO 25: LA REGULACIN DE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA ASPECTOS Definicin de inversin inversionista COMENTARIOS e Existen diversos tipos de definicin segn sea el objeto del instrumento. Genricamente existen tres tipos de definiciones segn estn contenidas en instrumentos que busquen : Asegurar la libre circulacin de capitales La proteccin de las inversiones La promocin de la transferencia de inversiones de pases exportadores a importadores de capital Existe una fuerte tensin entre las polticas nacionales Movilidad de las inversiones destinadas a ejercer control sobre el ingreso y las condiciones de operacin de la inversin extranjera y las necesidades de atraer inversin. La mayor parte de los instrumentos internacionales, tanto multilaterales (acuerdos de integracin) como bilaterales han optado por un modelo que privilegia la libre circulacin y la limitacin de las barreras de acceso, aunque se reconoce la existencia de ciertas limitaciones previamente establecidas. Seguridad de las inversiones y La mayor parte de los instrumentos internacionales han establecido disciplinas relacionadas con el trato no los inversionistas discriminatorio, justo y equitativo, la proteccin y la garanta de las inversiones (desde la entrada hasta la constitucin y la operacin) que deben otorgar los Estados huspedes de las inversiones. Los instrumentos internacionales aunque reconocen el Transferencias de propiedad derecho soberano de los Estados huspedes de realizar actos de expropiacin, nacionalizacin o privatizacin, los sujetan a fuertes disciplinas respecto de las condiciones y las consecuencias (indemnizaciones) Fuente: Elaboracin propia con base en informacin de (Carreau y Juillard 1998, 391-548)
En cuanto a los instrumentos que regulan la inversin encontramos una enorme diversidad. De entre ellos es necesario distinguir entre los que surgen de los
101
organismos intergubernamentales multilaterales, los que se negocian en el marco de acuerdos de integracin regional o los acuerdos bilaterales de fomento y proteccin de la inversin. El cuadro siguiente muestra los principales instrumentos que regulan las cuestiones relacionadas con la inversin. Debe sealarse que, generados en diversos momentos, estos instrumentos tienen diferentes enfoques, que no todos tienen un carcter vinculatorio y que sus principios pueden variar de manera significativa (Khalil 1992; Tschofen 1992).
CUADRO 26: PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE INVERSIN QUE AFECTAN REGIN DE IBEROAMRICA TIPO DE INSTRUMENTO Multilateral (OMC) DENOMINACIN Acuerdo sobre medidas de inversin relacionadas con el comercio de la OMC (TRIMS) Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) OBSERVACIONES Regula las medidas de inversin relacionadas con el comercio, principalmente medidas de desempeo, admite diversas excepciones. La presencia de prestadores de servicios en el territorio de otra parte normalmente involucra contenidos de inversin. Impone indirectamente disciplinas de trato, transferencias, transparencia y liberalizacin a la inversin, admite excepciones. Por tratarse de una declaracin no es vinculatoria. Establece principios en materia de trato nacional as como disciplinas para empresas multinacionales Establecen principios de liberalizacin, no discriminacin, trato nacional y trato equivalente. Admite reservas y derogaciones.
Multilateral (OMC)
Multilateral (OCDE)
Declaracin sobre inversin internacional y empresas trasnacionales de la OCDE Cdigos de liberalizacin de movimientos de capitales y de liberalizacin de operaciones corrientes invisibles Principios sobre trato a la inversin extranjera
Multilateral (OCDE)
Multilateral (Banco Mundial)
Organismo multilateral de garanta de inversiones
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones 102
No tienen carcter vinculatorio. Establecen principios en materia de admisin, trato, expropiacin, compensacin y solucin de controversias El objetivo es atraer flujos de inversin a los pases miembros, mediante un mecanismo de garanta de las inversiones contra riesgos no comerciales Institucin cuyo propsito es administrar mediante reglas y un procedimiento claramente establecido las controversias
Multilateral (OMT)
Multilateral (ONU)
Regional Regional
Declaracin Tripartita de Principios relativos a las Empresas Multinacionales y la Poltica Social Cdigo de Conducta de las Naciones Unidas para la Empresas Transnacionales; Declaracin de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados; Declaracin del Nuevo Orden Econmico Internacional, Unin Europea 15 tratados regionales de libre comercio (e.g. Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos, etc), Decisiones y Protocolos diversos del Mercosur, Caricom y la Comunidad Andina (vase Anexo 1 ). Casi todos los pases de Europa y los Estados Unidos han firmado tratados de esta naturaleza con pases receptores de inversin. Recientemente muchos pases de latino amrica han firmado tratados de inversin recprocos (Vase anexo 1)
en materia de inversiones. Intenta proponer soluciones a la controvertida relacin entre poltica social y empresas transnacionales La mayor parte de estos instrumentos fueron aprobados por la samela General de la ONU en los aos setentas, y representan la visin prevaleciente del conflicto Norte-Sur. Se enfatizan los derechos soberanos de los Estados
Plena liberalizacin de los flujos de capital entre los Estados miembros En general establecen disciplinas en materia de trato a la inversin, eliminacin de requisitos de desempeo, garantas y proteccin (expropiacin y libre transferencias). Algunos establecen mecanismos arbitrales inversionistaEstado
Acuerdos Bilaterales Promocin Proteccin Inversin..
de y a la
Existen dos grandes modelos de tratados. El Europe y el Norteamericano. Aunque tienen diferencias importantes, aplican principios en materia de trato y proteccin a la inversin as como solucin de diferencias. La mayor parte de los tratados en la regin siguen el modelo americano
Fuente: Elaboracin del autor
Una de las caractersticas ms interesantes del rgimen internacional en materia de inversin es el recurso al uso de mecanismos de solucin de diferencias entre los inversionistas y el Estado husped de la inversin. Estos instrumentos buscan equilibrar los intereses de las partes al mismo tiempo que garantizan a los inversionistas mecanismos expeditos en caso de violacin a las obligaciones pactadas en los tratados de inversin. En este campo existen organismos
103
internacionales
especializados
en
la
administracin
de
estos
conflictos,
principalmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID por sus siglas en ingls), que es un organismo independiente pero vinculado estrechamente con el Banco Mundial.81 En otros casos se recurre a mecanismos arbitrales menos formalizados. Aunque en ocasiones resultan sumamente controvertidas, las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales son las que han informado un autntico derecho internacional consuetudinario en materia de inversiones (Westberg y Marchais 1992; Dezalay y Garth 1996) que, junto con los tratados, conforma un complejo rgimen horizontal en la materia (vase, para ejemplo, el cuadro Cuadro 35 (infra) relativo al caso de Metlclad Corporation).
c) Los contratos (lex mercatoria)

Un tercer campo donde asistimos a la creacin de un autntico rgimen horizontal lo constituye el complejo proceso de uniformacin y reestructuracin del derecho comercial internacional privado, y que se conoce generalmente como lex mercatoria.82 En este campo encontramos la elaboracin de modelos contractuales (e.g. leasing, factoring, joint venture, franchising) creados menos por las legislaciones nacionales que por la actividad de los grandes despachos internacionales de abogados (Dezalay 1992). Estos contratos han influido de manera determinante en las prcticas comerciales y contractuales nacionales (Mercado Pacheco 1999, 133). Junto con las sentencias arbitrales, estos contratos han conformado un cuerpo de principios jurdicos, aplicados y reconocidos por los propios rbitros (Dezalay y Garth 1996, 85-91), que se derivan de las prcticas comerciales y que constituyen un cuerpo relativamente homogneo al que se le denomina lex mercatoria.
El ICSID tiene poco ms de 150 pases miembros. A marzo de 2004 haba resuelto 84 casos y tena otros 74 pendientes de resolucin. Para mayor informacin vase su pgina electrnica www.worldbank.org/icsid/. 82 Sobre este complejo tema vase, entre otros, (Sousa Santos 1991; Jacquet y Delebecque 1997; Appelbaum, Felstiner y Gessner 2001; Dasser 2001; Furger 2001; Ly 2001). 104
81
La existencia de la lex mercatoria reposara sobre bases relativamente slidas: el dinamismo de las prcticas contractuales internacionales, los usos que esas prcticas generan y su reconocimiento por los tribunales arbitrales. Sin embargo, existen otros elementos menos slidos que la conforman, tales como la implantacin de principios transnacionales sobre las bases teleolgicas de la eficacia econmica y el principio de lealtad en las transacciones comerciales (e.g. pacta sunt servanda y buena fe) (Jacquet y Delebecque 1997, 92). As, la aplicacin de la lex mercatoria a un contrato puede entenderse de dos maneras, segn la concepcin que de ella se tenga. Por un lado puede concebirse como un verdadero orden jurdico equivalente al derecho de un Estado, y que sera entonces supletorio a ste, o bien, como una suma de principios derivados de la prctica comercial internacional y que reciben de manera indirecta la sancin de un Estado, normalmente a travs de sus rganos jurisdiccionales (Ly 2001, 160-162). ste es un punto crucial. Cualquiera que sea el contenido de la lex mercatoria, no puede desconocer la existencia de los rdenes jurdicos estatales. Un anlisis emprico realizado a finales de los ochentas sobre la aplicacin de laudos arbitrales mostr de manera contundente que estos son generalmente reconocidos y ejecutados por los tribunales nacionales (Dasser 2001, 197). El mismo estudio mostr tambin que, aunque tcnicamente posible, las partes en los contratos muy raramente se acogen a la lex mercatoria (entendida como un sistema legal no nacional aplicado mediante una clusula arbitral) y claramente prefieren establecer un derecho nacional como aplicable a los contratos. En este sentido, la lex mercatoria ms que constituir un sistema universal sustantivo de reglas, es un mtodo de resolucin de conflictos aplicado por los tribunales arbitrales (Ly 2001, 181), cuyos laudos son generalmente reconocidos por las jurisdicciones nacionales. As encontramos de nuevo la compleja interaccin y derivada de la tenue lnea entre lo global y lo nacional. Sin embargo, la decisin, en ltima instancia, est de nuevo en las jurisdicciones nacionales en un nmero importante de casos, si bien no en todos.
105
2. Los hombres
Consideraremos ahora otros espacios globales, aquellos que tienen una relacin ms directa con los hombres y el medio ambiente.
a) Los derechos humanos

El fin de la Segunda Guerra Mundial marca el comienzo de la llamada "internacionalizacin de los derechos humanos", es decir, el proceso mediante el cual las normas sobre los derechos fundamentales de las personas, originadas y consagradas histricamente en las constituciones y leyes nacionales, son elevadas al plano internacional, primeramente mediante declaraciones, ms tarde mediante tratados y convenios obligatorios, auspiciados por organismos internacionales como las Naciones Unidas y a los que se adhieren un nmero creciente de pases(Cassese 1991). Esta internacionalizacin ha acabado por producir un verdadero derecho transnacional que conforma sistemas diferenciados y desarrollados de proteccin de los derechos humanos, que formalmente son complementarios y subsidiarios de los sistemas nacionales, aunque tienen cierta independencia y vida propia e influyen de manera importante en el funcionamiento de los ordenamientos internos de los estados, con los que tienen un intercambio recproco.83 De hecho, los derechos humanos, entre los cuales se reconocen los derechos polticos de votar y ser votado, as como de participar en elecciones peridicas mediante voto universal y secreto, constituyen un medida de la legitimidad de los estados nacionales (Held 2001, 5151). Existen actualmente cuatro sistemas supranacionales de proteccin de los derechos humanos, diferenciados y con algn grado importante de desarrollo: uno universal (el de las Naciones Unidas) y tres regionales (europeo, americano y africano). De ellos, los sistemas regionales europeo y americano han establecido comisiones y
Conviene hacer notar aqu la paradoja del limitado lmite, segn la cual el Estado es vigilado y controlado por instancias supranacionales, pero stas, a su vez, dependen del reconocimiento del Estado mismo. Vase (De Ass Roig 1992, 78 y ss.). 106
83
tribunales internacionales que han desarrollado ya una importante e influyente labor en la materia.84 Los derechos humanos han adquirido tal fuerza como elemento legitimador en las relaciones polticas y sociales, que ha sido inevitable su transformacin en un elemento de poltica internacional. Sin embargo, su fuerza trasciende la mera instrumentalizacin poltica para constituirse en un punto de referencia universal al que nadie puede escapar (Fix-Fierro 1995). Ello no significa, por otro lado, que exista unanimidad sobre la importancia, alcance e interpretacin de los derechos humanos, lo que se refleja en el debate sobre la universalidad o relatividad cultural de los mismos.85 A tal punto trascienden los derechos humanos los rdenes internos y los intereses particulares de los estados, que su internacionalizacin y universalizacin conllevan la existencia de un hipottico sujeto de derecho, la Humanidad. La Humanidad no existe propiamente como sujeto con capacidad de ejercicio, sino que depende de la accin de los diversos Estados. Un indicio de que los Estados deben comportarse en realidad como delegados de la Humanidad radica en su obligacin de detener y someter a juicio a los presuntos responsables de crmenes de guerra o contra la humanidad.86
La labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede apreciarse en (Garca Ramrez 2001). 85 Sobre la universalidad o relatividad cultural de los derechos humanos existe una inmensa bibliografa. Vase, por ejemplo, (Falk 1992; Rouland 1993). El argumento de la relatividad cultural ha sido convenientemente utilizado por los regmenes polticos que pretenden interpretar a su modo esos derechos para defenderse de la crtica externa (as, por ejemplo, China). 86 As, explcitamente, en el artculo 4 de la Convencin sobre la Eliminacin y Castigo del Crimen de Apartheid (1973). Un sentido similar tiene el concepto de patrimonio comn de la Humanidad, utilizado en diversos instrumentos internacionales, pero cuya distribucin y administracin quedan sujetas fundamentalmente a la cooperacin entre los estados. 107
84
CUADRO 27: DOS CASOS PARADIGMTICOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EL CASO PINOCHET En un caso de justicia internacional en contra del asesinato y la tortura, el ex dictador chileno Augusto Pinochet es arrestado en Inglaterra con posibilidad de enfrentar cargos levantados por un Juez espaol. La corte suprema inglesa fall en favor de la posibilidad de que Pinochet fuera extraditado a Espaa. Sin embargo, el gobierno ingls lo envo a Chile por motivos de salud, antes de que dicha extradicin se llevara a cabo. En Chile, en un primer momento, la corte de apelaciones y luego la Suprema Corte fallaron a favor de retirar su inmunidad senatorial para que pudiera enfrentar cargos. Sin embargo, ambas cortes terminaron calificndolo como incapacitado mentalmente para enfrentar un juicio. El caso de Pinochet marc un precedente importante en trminos de justicia internacional. La colaboracin entre gobiernos y poderes judiciales puede permitir la desaparicin de barreras jurisdiccionales que suelen servir a muchos individuos para escapar de los crmenes que han cometido dentro de un determinado pas.
EL CASO RUANDA El genocidio en Ruanda ha desencadenado diversos procesos en contra de los presuntos culpables de crmenes de guerra, no solamente dentro sino tambin fuera de ese pas. Se trata de otro caso de justicia internacional en donde incluso la propia Organizacin de las Naciones Unidas ha respaldado y de hecho organizado la celebracin de tales procesos. Mostrando una mayor eficiencia que sus contrapartes en Ruanda, un jurado en Blgica sentencia a dos monjas a 12 y 15 aos de crcel al encontrarlas culpables de ser cmplices del genocidio en Ruanda por haber entregado a 7,000 Tutsis que se escondan en su convento, y luego haber proporcionado el combustible que fuera utilizado para quemar la construccin en donde se ocultaban otros 500 Tutsis. Fue la primera vez que ciudadanos de un pas enjuiciaron y condenaron a extranjeros por la comisin de crmenes de guerra en un pas diferente. Por su resultado concreto, este caso constituye un precedente de justicia internacional y derechos humanos an ms importante que el caso de Augusto Pinochet. Fuentes: General Pinochet, The Economist, 5 Septiembre 2003; Hes Demented, The Economist, 12 Julio 2001; Judging Genocide, The Economist, 14 Junio 2001)
La creacin de la Corte Penal Internacional conforme al llamado Estatuto de Roma, aprobado en 1998 y en vigor desde 2003, constituye un paso ms en la vigencia prctica de la idea de la Humanidad como sujeto de derecho, pues dicho tribunal tiene como objetivo precisamente el de perseguir tales delitos cuando las jurisdicciones nacionales se nieguen o estn impedidas de hacerlo, o cuando sean incapaces de realizar juicios justos e imparciales (Echabas, 2001). Para poder funcionar, el Estatuto de Roma requiere que los estados nacionales hagan en
108
ocasiones importantes modificaciones en sus rdenes jurdicos internos (as, por ejemplo, al principio nen bis in idem). Sin embargo, resulta evidente tambin que, a diferencia de lo que sucede con otros muchos instrumentos internacionales, el Estatuto de Roma incide de manera directa en el funcionamiento de los sistemas de justicia nacionales, planteando, como ya se ha dicho, complejos problemas de coordinacin y articulacin.
b) El medio ambiente
El derecho ambiental surge como derecho transnacional, en virtud de que los riesgos ambientales se han revelado como problemas verdaderamente globales. La cuestin ambiental pone en evidencia los lmites del modelo territorial y afecta substancialmente el modo de relacin entre ellos (Caldwell 1990). Dicha relacin slo puede concebirse como una relacin de negociacin, cooperacin y ayuda recprocas, como nica forma de enfrentar conjuntamente los problemas comunes (Porter y Brown 1991). Lo anterior tiene importantes consecuencias para la elaboracin y aplicacin de un rgimen horizontal ambiental en materia ambiental. En los ltimos 30 aos se ha generado un nmero muy importante de instrumentos internacionales, de carcter global o regional, que regulan aspectos relacionados con la proteccin del ocano, la flora y la fauna, la atmsfera, la biodiversidad, las reas protegidas y el trfico transfronterizo de desechos, entre otros. No resulta exagerado decir que existe un mbito normativo especfico del derecho ambiental internacional que contiene ya sus propias caractersticas y problemas y que es relativamente autnomo de los Estados que lo crearon (Kiss 1989; Fitzmaurice 1994). El cuadro que presentamos a continuacin contiene, a ttulo ejemplificativo, una lista de los instrumentos internacionales ambientales de cobertura global ms importantes:
109
CUADRO 28: PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE MEDIO

AMBIENTE
TRATADO
FECHA DE
FIRMA
PASES SIGNATARIOS
(FIRMA Y HASTA 1992) 9/37 12/40 117/118
Convencin internacional para la reglamentacin de la caza de ballena Tratado Antrtico (incluye 9 instrumentos asociados) Tratado por el que se prohben los ensayos con armas nucleares en la atmsfera, en el espacios ultraterrestre y debajo del agua Convenio sobre las marismas de importancia internacional especialmente como hbitat de aves acuticas (RAMSAR) Convenio sobre la prevencin de la contaminacin del mar por vertimiento de desechos y otras materias (London Dumping Convention) Convencin para la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural Convencin sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES) Convenio internacional para prevenir la contaminacin por los buques (MAROL) (este instrumento fue modificado sustancialmente el 02/10/83) Convencin sobre la conservacin de las especies migratorias de animales silvestres (Bonn Convention) Convencin sobre la contaminacin trasnfonteriza de larga distancia atmosfrica
02/12/46 01/12/59 05/08/63
02/02/71
7/65
29/12/72
31/66
23/11/72 03/03/73 02/11/73
20/123 96/114 53/68
23/06/79 13/11/79 10/12/82 22/03/85 16/09/87 22/03/89
15/39 34/34 157/157 (slo 51 ratificaciones) 28/98 46/93 53/56
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar Convencin de Viena para la proteccin de la capa de ozono Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin Convenio sobre diversidad biolgica Convencin marco de la Naciones Unidas sobre cambio climtico
06/92 06/92
153/153 153/153
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Fuente: Elaborado con datos de (Susskind 1994, 152-175)
Entre los problemas ms agudos de este rgimen se encuentra el de su efectividad, que ha sido limitada o insuficiente. Se plantea entonces de cmo lograr instrumentos jurdicos ms efectivos en este mbito (Susskind 1994). En particular se requiere la discusin profunda y abierta de los aspectos cientficos, econmicos y de justicia de los problemas ambientales, como nica forma de inducir que un mayor nmero de Estados cooperen y, sobre todo, a soportar de manera ms equitativa las cargas y costos de la proteccin ambiental.
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C. Derecho, poderes judiciales y globalizacin

Luego de revisar los diversos aspectos relacionados con la globalizacin y el derecho, podemos ahora detenernos con detalle en las implicaciones que este fenmeno tiene para los poderes judiciales. Como hemos argumentado, una de las consecuencias de la globalizacin es la existencia de una pluralidad de fuentes de creacin del derecho, sin embargo su aplicacin territorial depende en ltima instancia de su reconocimiento por los rganos del Estado, en particular sus tribunales. En este sentido es posible afirmar que stos son uno de los puntos centrales de articulacin, reconocimiento y aplicacin de las normas jurdicas, cualquiera que sea su origen. Lo anterior se debe en parte a que, como sealamos en la introduccin de este informe, todos los fenmenos globales acaban por tener una expresin localizada, y que en muchas ocasiones esta expresin se refleja en una accin judicial. Los tribunales constituyen as una de las anclas de la globalizacin. Ahora bien, resulta obvio que el nuevo contexto global impone condiciones inditas para la accin de los tribunales. La visin tradicional que hace de ellos meros mecanismos de aplicacin de la ley, con base en un modelo piramidal, territorial y relativamente impermeable a las condiciones externas, tiene que ser profundamente revisada. As como se generan nuevos paradigmas para entender al derecho, del mismo modo es necesario avanzar en la comprensin del papel de los poderes judiciales en el mundo globalizado.
CUADRO 29: EL CASO YAHOO! Internet, smbolo de globalizacin en la informacin, contiene toda clase de informacin y permite acceso a muy diversos bienes y servicios. En algunos casos, segn el pas del que se trate, tales bienes o servicios pueden estar prohibidos por la legislacin nacional. La legislacin francesa prohbe la exhibicin o venta de objetos que inciten al odio racial. Yahoo!, portal lder en Internet, exhibe y vende smbolos nazis en su pgina, por lo que en el ao 2000 dos organizaciones contra el racismo en Francia demandaron ante los tribunales franceses que Yahoo! dejara de exhibir y vender smbolos nazis en ese pas. Un juez francs determin que Yahoo! deba bloquear la posibilidad de que cualquier persona dentro de Francia pudiera ver o comprar material relacionado con la subcultura
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Nazi en su sitio de subastas dentro de un plazo mximo de 90 das, bajo la amenaza de que una vez vencido el plazo se le cobrara una multa de 13,000 dlares por cada da que pasara sin que dicho bloqueo fuera implementado. Sin embargo, sitio de subastas de Yahoo! tiene su base en los Estados Unidos. An cuando la posibilidad real de hacer cumplir esta resolucin es compleja por cuestiones tecnolgicas, este caso sienta un precedente y pone en evidencia la posibilidad de que los gobiernos nacionales comiencen a idear formas de regulacin para el contenido de Internet que sean acordes con su legislacin en distintas materias, cambiando as la naturaleza libre que hasta hoy tiene la red mundial, y por tanto uno de los medios bsicos de la globalizacin en la informacin. Fuente: Vive la libert!, The Economist, 23 de noviembre de 2000.
De todo lo expuesto en este informe es posible esbozar este nuevo modelo en el sentido que los tribunales no realizan slo acciones locales, sino que estn abiertos a una interaccin que establece una lnea de continuidad entre lo local, lo nacional, lo regional y lo global. Por ello, algunas de sus decisiones tienen un alcance que las deslocaliza y las relaciona dinmicamente con el mbito global. Ciertamente no todas las decisiones que adoptan los tribunales tienen esta caracterstica, pero potencialmente muchas de ellas tienen implicaciones que van mucho ms all de resolver un conflicto local. La grfica siguiente ilustra, sobre un caso especfico que nos sirve como ejemplo, esta situacin.
113
GRFICA 9: MODELO DE RELACIN LOCAL / GLOBAL
Consecuencias sobre viabilidad econmica del pas
Implicaciones Tribunal/mbito sobre sistema nacional bancario en Mxico
Tribunal/mbito regional/global
Crisis financiera de 1994 (causas internas y externas (globales)
Tribunal/mbito local
Conflictos deudores banca
CUADRO 30: LA CRISIS FINANCIERA MEXICANA Y LOS TRIBUNALES En diciembre de 1994 Mxico sufri una profunda crisis econmica y financiera, que tuvo causas e implicaciones globales. Una de sus consecuencias ms graves fue el incremento sbito y brutal de las tasas de inters, lo que, segn datos del Banco de Mxico, dio origen a que en 1995 casi 9 millones de personas se vieron en la imposibilidad de pagar sus deudas. Los bancos iniciaron entonces un nmero significativo de juicios ejecutivos mercantiles contra los deudores morosos, quienes se vieron inmersos en procedimientos judiciales, cuya consecuencia final era la prdida de una parte significativa de su patrimonio. En un intento por protegerse de lo que se perciba como una grave injusticia, los deudores se organizaron e iniciaron acciones de defensa, primero por la va de los hechos, posteriormente a travs de estrategias jurdicas de defensa. As, la estrategia inicial de moratoria de pagos se modific para argumentar proactivamente la ilegalidad de la capitalizacin de intereses (llamada pacto de anatocismo). Se comenz entonces a demandar masivamente la nulidad de los contratos de crdito. A medida que pasaba el tiempo y que no se alcanzaban soluciones econmicas o polticas, el campo judicial concentr la atencin de las partes. En efecto, y como era de esperarse, los tribunales locales ante los que se presentaron inicialmente los juicios, adoptaron criterios divergentes y se sucedieron sentencias en uno y otro sentido. Ms adelante, por la va del juicio de amparo, los asuntos llegaron al Poder Judicial federal. Los tribunales colegiados de circuito tambin dictaron criterios contradictorios. Ante esta situacin fue necesaria la intervencin de la Suprema Corte de Justicia, quien enfrent una delicada situacin: por un lado si su resolucin favoreca los reclamos de los deudores, quedara comprometido el sistema financiero, el conjunto de la economa del pas y la decisin tendra tambin consecuencias en otras partes del mundo. Por el otro, si la Corte se
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pronunciaba por declarar vlidos los contratos impugnados, se corra el riesgo de reactivar un conflicto social de profundo alcance, y que tambin tendra repercusiones ms all de las fronteras nacionales. La resolucin de la Suprema Corte, que no fue unnime, estableci una serie de criterios conforme a los cuales los tribunales colegiados deberan resolver cada asunto. Mediante una decisin tcnica se desactivaron las demandas de los deudores y se permiti que cada tribunal competente resolviera las peculiaridades de cada caso. Luego de la decisin de la Suprema Corte, el conflicto en general se diluy. Fuente: (Fix-Fierro y Lpez Aylln 2001, 370-374)
A partir de estas consideraciones generales, en los siguientes apartados revisaremos, en primer lugar, cmo se ha entendido tradicionalmente la funcin jurisdiccional en el Estado de derecho contemporneo, y cmo sta se ha modificado. Despus nos detendremos en el anlisis especfico de algunas de las nuevas funciones del poder judicial en el marco de la globalizacin. Finalmente, haremos una reflexin especfica sobre la relacin entre seguridad jurdica, poder judicial y globalizacin.
1. La funcin jurisdiccional en el Estado de derecho contemporneo

El siglo XX fue testigo, especialmente desde fines de la Segunda Guerra Mundial, de la considerable expansin de las funciones del Estado, dando lugar a lo que se ha denominado el Estado de bienestar. Este Estado no slo garantiza a los ciudadanos los derechos fundamentales a la integridad fsica y la libertad, sino que tambin pretende asegurarles condiciones mnimas de bienestar, tales como la educacin y la salud, as como protegerlos de las consecuencias de los riesgos sociales como el desempleo y la vejez. Para tal fin, el Estado interviene activamente en todas las esferas sociales, formulando e implementando una amplia gama de polticas pblicas (Ewald 1986). La expansin de la administracin y de la funcin legislativa, tanto en dimensiones como alcance, no slo ha generado ms actividad para los tribunales, sino que tambin ha incrementado el mbito y el sentido de la funcin judicial misma. Desde una perspectiva tradicional, la funcin del poder judicial haba sido caracterizada como la de una institucin enfocada a la resolucin de controversias entre
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particulares.87 No obstante, el desarrollo del Estado contemporneo ha generado una visin ms amplia. As, el reconocimiento de la insuficiencia de la Constitucin como un texto exclusivamente poltico, puso de manifiesto la necesidad de identificar a un actor capaz de producir una lectura jurdica de los textos constitucionales con el objeto de velar por su eficacia. Dicha funcin ha sido asignada al rgano del Estado que tpicamente haba cumplido con la funcin de la aplicacin de las normas jurdicas en controversias concretas. En consecuencia, los poderes judiciales dejaron de entenderse como instituciones puramente dedicadas a la tutela de intereses particulares, para convertirse en rganos del Estado encargados del cumplimiento de una funcin poltica fundamental (Guarneri y Pederzoli, 1999).88 An en los casos en que en los que, en apariencia, se afectan slo los intereses de los particulares, el litigio judicial puede tener importantes repercusiones sociales. Por un lado, al ser instituciones que forman parte del Estado, los tribunales cumplen una importante funcin de control social (Shapiro, 1981, 17-26). Por el otro, como rganos del sistema jurdico, los tribunales desempean un papel de orientacin y seguridad jurdica, al indicar a la sociedad, mediante sus resoluciones y precedentes, la forma y el tiempo en el que un eventual conflicto ser resuelto. De esta manera, dicha informacin puede ser utilizada para la toma de decisiones en las transacciones comerciales y, en general, en la estructuracin de la interaccin social. Por todo lo anterior, resulta evidente que los poderes judiciales desempean un importante papel en la formacin y la aplicacin de las polticas pblicas (Baum, 1990).
Existe un prototipo o tipo ideal de la labor judicial que implica (1) un juez independiente (2) que aplica disposiciones jurdicas preexistentes (3) mediante un procedimiento adversativo en el cual se (4) alcanza una decisin dicotmica en la cual se asigna el derecho a una de las partes (Shapiro 1981, 1 y ss.) 88 Incluso en el caso de la aplicacin de las normas penales que por lo general son consideradas de carcter pblico, se entenda que la funcin del poder judicial consista principalmente en mantener la paz pblica al dar una salida institucional a los conflictos que podan generarse con motivo de la comisin de agresiones a los derechos de los ciudadanos por conducto de sus semejantes. 116
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CUADRO 31: POLTICAS PBLICAS Y PODERES JUDICIALES: TRES CASOS RECIENTES LA SUPREMA CORTE Y LA POLTICA FISCAL EN BRASIL En enero de 1999, dos reformas fueron aprobadas por el Congreso brasileo: un incremento en las contribuciones a pensiones que haca el segmento de ingreso ms elevado de los trabajadores del sector pblico; y una disminucin en las contribuciones a pensiones que hacan las personas ya retiradas. Para el mes de septiembre, 16 de los 24 estados brasileos haban adoptado reformas similares. Sin embargo, el 30 de septiembre del mismo ao, la Suprema Corte de ese pas, en una decisin unnime, declar tales reformas como inconstitucionales, y por tanto invalid tambin las medidas que 16 estados del pas haban adoptado ya en el mismo sentido. Dichas reformas, junto con algunas otras, tenan como objetivo redistribuir la carga impositiva y al mismo tiempo revertir el enorme dficit pblico y convertirlo en un supervit. La resolucin de la Corte afect as un programa de austeridad del gasto y puso en entredicho el compromiso que ofreciera el gobierno brasileo frente a otros actores econmicos.
LA SUPREMA CORTE Y LA POLTICA ENERGTICA EN MXICO A principios del ao 2002, el Poder Ejecutivo mexicano expidi un reglamento reformando la regulacin sobre generacin de energa elctrica con el fin de aumentar la oferta de energa elctrica permitiendo a las empresas cogeneradoras aumentar la proporcin de sus excedentes de electricidad que podan vender a la Comisin Federal de Electricidad. En abril del mismo ao, la Corte mexicana prohibi tal medida argumentando que ella rebasaba los lmites que la Constitucin estableca para la participacin privada en la generacin de energa elctrica en Mxico. Esta decisin afect una posibilidad de aumentar la oferta de energa elctrica significativamente en un pas en donde la demanda por este insumo se incrementa en forma importante ao con ao. Se trata de un caso en que el Poder Judicial mexicano decide en un asunto que implica un alto grado de politizacin y que expresa el grado de complejidad en las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en Mxico.
TRIBUNALES Y MONOPOLIOS GLOBALES: EL CASO MICROSOFT El departamento de justicia de los Estados Unidos interpuso una demanda anti-trust en contra de Microsoft por prcticas monoplicas en sistemas operativos de computadoras de escritorio. La empresa argument en su defensa que est siendo acusada por innovar. Un juez estadounidense decidi en contra de Microsoft, le declar culpable de violar las leyes anti-trust de ese pas y orden que la compaa sea reestructurada en dos entidades separadas. Una corte de apelaciones revoc la sentencia, sostuvo que Microsoft constituye un monopolio ilegal, y deja algunas partes del caso en espera de ser resueltas en tribunales menores. Mientras tanto, la poderosa empresa trabaja en un nuevo proyecto que podra permitirle dominar en el futuro el mercado de las aplicaciones en lnea.
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Ms recientemente. La Comisin Europea inici una accin antimonoplica contra Microsoft, que an no resuelve, pero muy probablemente resolver en contra de la empresa, y el asunto ser llevado a los tribunales, mismo que tendrn la ltima palabra. La tecnologa avanzada en comunicaciones, particularmente el Internet, constituye uno de los motores bsicos de la globalizacin econmica. Las decisiones particulares que una corte nacional o regional puedan tomar acerca de una empresa como Microsoft pueden alterar el desarrollo de las tecnologas en su conjunto. Fuentes: Nuts in Brazil, The Economist, 7 de octubre de 1999; The frustrating of Fox, The Economist, 2 de mayo de 2002; Where energy is sacred, The Economist, 11 de Julio de 2002; Winternet, The Economist, 29 de junio de 2000; The Microsoft case, 2 de Julio de 2001; Sie Hill and his dragons .past.present and future, The Economist, 31 de enero de 2004.
El fenmeno de la globalizacin que hemos venido analizando en este informe no ha hecho sino reforzar la importancia de los tribunales en las sociedades contemporneas, de modo que algunos autores hablan ya de la expansin global del poder judicial a partir de los aos noventa (Tate y Vallinder, 1995). Las razones y, sobre todo, las consecuencias de ello se describirn ms adelante. Pero por lo pronto cabe apuntar que no resulta casual, por ejemplo, que jueces y magistrados hayan desempeado, y sigan desempeando, en numerosos pases del mundo, un papel muy importante en la persecucin de la corrupcin pblica y privada, en la proteccin de los derechos humanos y el castigo a sus graves violaciones y, en general, en el tratamiento de difciles cuestiones pblicas que no han podido ser resueltas, o lo han sido slo parcial o insatisfactoriamente, por otros rganos de autoridad. En ese sentido, pueden mencionarse las corrientes que durante los aos ochenta propugnaron por el fortalecimiento de los poderes judiciales como las instancias idneas para la defensa de los derechos humanos y los esfuerzos por incidir en la eficiencia de los poderes judiciales para impactar favorablemente sobre los mercados con los consecuentes beneficios en la economa (Carothers 1998). No obstante lo anterior, es muy importante sealar que esta nueva prominencia de los tribunales, este reforzamiento de su autoridad y peso institucionales, van aparejados de un cierto debilitamiento y que esconden riesgos no menores para su futuro. En efecto, los poderes judiciales se debilitan relativamente en la medida en que cierto tipo de controversias (sobre todo las de tipo internacional y las que
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involucran a los grandes intereses econmicos) escapan crecientemente a su mbito de accin y quedan sin resolver, o bien, recurren a mecanismos alternativos, como el arbitraje, que gozan de considerable autonoma frente a las instituciones estatales. Este debilitamiento es relativo en la medida que estos mecanismos, que eluden a la justicia nacional, en realidad trabajan a la sombra de ella, pues en muchas ocasiones sus resoluciones son cumplidas pues existe una expectativa razonable que los tribunales nacionales ejecutarn sus consecuencias. Los casos ms delicados se encuentran en las jurisdicciones internacionales, como es el caso por ejemplo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en que sus decisiones pueden modificar decisiones de ltima instancia de los tribunales nacionales (Garca Ramrez 2001). Respecto de los asuntos de los que s conocen los tribunales nacionales, el riesgo radica en que las expectativas de la sociedad frente a los tribunales resulten excesivas y que stos sufran una prdida de legitimidad y autoridad al no poder resolver algunas de las cuestiones pblicas ms apremiantes. Algunos ejemplos en la lucha contra la corrupcin poltica o el narcotrfico, por ejemplo en Italia, Francia o Colombia, muestra que las instituciones de la justicia pueden ser sumamente eficaces en algunas tareas, sobre todo en las que implican la demarcacin de las fronteras de lo lcito y lo ilcito, pero que no pueden resolver los problemas ms profundos de la gobernabilidad.
CUADRO 32: CONFIANZA Y PERCEPCINEN LAS INSTITUCIONES JUDICIALES EN AMRICA LATINA De acuerdo con diversas encuestas regionales, el poder judicial figura entre las instituciones con menor grado de confianza en la regin. Por ejemplo, de acuerdo con el Latinobarmetro, en 2002 slo un 25 % de los ciudadanos confiaban en el poder judicial, contra el 33 % que confiaba mucho o algo en 1996. Esta situacin, desde luego, vara en cada pas. Los pases en lo que se declara tener mayor confianza en sus poderes judiciales son Costa Rica (48 %), Uruguay (43 %) y Honduras (37 %). El Barmetro de Gobernabilidad confirma esta percepcin. Segn sus informes en todos los pases de Amrica Latina, con la excepcin de Puerto Rico, los porcentajes de confianza ciudadana en la justicia son inferiores al 50 %. El caso ms bajo es Argentina (19 %) y el ms alto Costa Rica (48 %). Por otro lado, diversos sistemas judiciales en la regin han sido percibidos como deficientes. El caso brasileo, por ejemplo, ha sido criticado por tener una excesiva carga de trabajo, porque las cortes ms bajas suelen hacer caso omiso de las decisiones de las cortes ms altas, por la suavidad con que trata los crmenes de cuello blanco, por la posibilidad de mltiples apelaciones, por los pocos casos en que se termina recuperando castigando al culpable y por la existencia de fuertes sospechas de casos de corrupcin asociados al narcotrfico y uso
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indebido de fondos pblicos. Para mejorar esa situacin, se ha sugerido, se necesita mayor velocidad en los procedimientos judiciales, mayor nmero de jueces, mayores poderes para investigar, eliminar la inmunidad automtica de los funcionarios pblicos, as como un mejor control administrativo en el uso de los recursos financieros del poder judicial. El debate sobre opciones de reforma ha sido intenso pero sin mayores resultados debido a la falta de consenso en el poder legislativo. Otro caso que ha recibido severas crticas es el de Bolivia, aunque ciertos esfuerzos de reforma le han sido reconocidos tambin. Hasta mediados del ao 2001, el poder judicial boliviano mostraba importantes problemas, entre los cuales destacaba el hecho de que los casos en la corte podan tomar hasta cuatro aos antes de alcanzar un veredicto y de que alrededor del 80% de los prisioneros no haban sido convictos an (y una gran proporcin de ellos no haban podido resolver su situacin por falta de dinero). En junio de 2001, Bolivia introdujo un nuevo cdigo penal con el fin de tratar de resolver tales problemas. Entre sus principales caractersticas se encuentran: a) la inclusin de asumir total inocencia del indiciado hasta que se su culpabilidad sea probada; b) la instauracin de juicio pblico por jurado; c) la presentacin de evidencia oral en corte abierta; y d) la creacin de un servicio representante de la parte acusadora que sea independiente y no una rama de la polica. Tanto abogados como algunos miembros de la polica boliviana han expresado dudas sobre la existencia de condiciones estructurales necesarias para implementar tales cambios. Fuentes: Para las encuestas (Centro de Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 30-36); casos de Brasil y Bolivia: Stopping the rot in public life, The Economist, 14 de septiembre de 2000; The price of Justice, The Economist, 16 de septiembre de 1999; Trial and error, The Economist, 28 de junio de 2001.
Otra consecuencia general, tambin paradjica, de la nueva prominencia de los tribunales en tiempos de la globalizacin se observa en la queja recurrente de la crisis de la justicia, de la explosin de los litigios y en la concomitante necesidad de la reforma judicial (Fix-Fierro, 2003).89 En efecto, las nuevas expectativas sociales dirigidas hacia la justicia no pueden menos que poner en evidencia las deficiencias, reales o percibidas, en el funcionamiento de los tribunales. Ello ha generado, en particular en Amrica Latina, toda una industria de la reforma judicial, apoyada muchas veces por crditos y otras ayudas de organismos internacionales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).90 Segn algunas evaluaciones, los resultados de tales esfuerzos de reforma han sido ms bien magros
La paradoja radica, como es obvio, en que las instituciones judiciales sirven y no sirven al mismo tiempo. Desde 1994 el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco de Desarrollo Asitico han aprobado o iniciado mas de 500 millones de dlares para apoyar la reforma judicial en 26 pases. Por su parte la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID) ha gastado cerca de 2000 millones de dlares adicionales, sin contar los fondos aportados por los gobiernos y otras organizaciones no gubernamentales (Messik 1999, 117 y ss.) 120
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(Hammergren 1998, 21 y ss.; Messik 1999; Prillman 2000, 163 y ss.; Psara 2002, 369 y ss.). Este fracaso relativo se debe a varias razones.
CUADRO 33: CONTENIDOS DE LA REFORMA JUDICIAL La reforma judicial forma parte de los esfuerzos para hacer que los sistemas jurdicos de los pases en desarrollo y de las economas en transicin funciones de manera ms eficiente. Tpicamente las medidas contempladas en un proceso de reforma judicial incluyen: Lograr la plena independencia del poder judicial (e.g. medidas relativas a los modos de seleccin, evaluacin y disciplina de los jueces). Mejorar los tiempos de duracin de los procedimientos. Incrementar el uso y el acceso a los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. La profesionalizacin de la judicatura y la profesin jurdica (abogados) Fuente: (Messik, 1999, 118 y ss.)
En primer lugar, se debe sin duda a los errores de concepcin e implementacin de varias de las reformas, que muchas veces parten de un diagnstico sesgado y se ponen en marcha en forma parcial e incompleta, ante la comprensible resistencia de los intereses ya creados. En ello juega un papel relevante la globalizacin, en la medida en que son frecuentemente organismos internacionales o extranjeros los que, al apoyar los esfuerzos de reforma nacionales, intervienen en el diagnstico y en la planeacin de soluciones que no siempre se inspiran en las verdaderas necesidades locales, ni encuentran condiciones favorables para implantarse ah, como sucede con la oralidad en el proceso (vase Thome, 2000). Ante la ausencia de consenso en los requisitos para que una reforma judicial sea exitosa, estas acciones deben emprenderse con sumo cuidado y deben de realizarse slo previo un profundo anlisis de las necesidades especficas de un pas, anlisis que deben prolongarse durante los procesos de ejecucin de dichas reformas (Messik 1999, 136). En segundo lugar, el fracaso puede deberse tambin, como se ha sealado, a que las expectativas puestas en la reforma judicial y en sus resultados resulten irreales y excesivas. No obstante, ello no significa que no deban seguir realizndose esfuerzos en este campo. Simplemente quiere decir que debe hacerse una evaluacin ms circunspecta y realista de los males que se quieren combatir y de los resultados que se pueden obtener, de un diagnstico correcto de las necesidades locales, as como
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de la necesaria adaptacin a las caractersticas jurdicas, jurisdiccionales y culturales de los estados en donde se pretenda llevar a cabo dichas reformas
2. Las funciones del poder judicial en el marco de la globalizacin

Dadas las caractersticas actuales de los poderes judiciales, conviene preguntarse por la manera en que la globalizacin est afectando su funcin. Evidentemente, la anterior pregunta debe plantearse a la luz del contexto que se ha dibujado con motivo de las transformaciones generadas por dicho fenmeno. De esta manera, conviene tener en cuenta que la concepcin misma del Estado y del derecho se ha modificado. Asimismo, debe reconocerse que las atribuciones de los rganos de los Estados en el contexto globalizado contemporneo tambin se han transformado. En el primer caso, el efecto ha sido que muchos otros actores concurren junto con los Estados en la generacin de normas y en la adopcin de prcticas que rigen las relaciones dentro de la sociedad global. Es decir, del esquema en el cual el Estado ocup la posicin fundamental en las relaciones internacionales hemos transitado a un esquema donde la funcin del Estado sigue siendo preeminente pero no exclusiva. Por otro lado, al observarse las funciones de los rganos del Estado en el contexto global, tambin se advierten importantes cambios. Dentro del esquema tradicional, los poderes ejecutivos soportaban la mayor parte de la interaccin global, seguidos del poder legislativo que se limitaba a ratificar o corregir los resultados de la poltica exterior. En buena medida, la accin internacional pareca encontrarse completamente separada de la poltica interior. Dentro del contexto terico esta situacin se hallaba claramente descrita por los dos enfoques tpicamente empleados para la definicin de la soberana. Por un lado aqul que aluda a la potestad del Estado para ejercer de manera monoplica el poder dentro de un mbito territorial determinado y por el otro, aqul que se refiere la exclusin de la
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accin de otras entidades de poder (Estados) dentro del mbito territorial de un Estado en particular.91 Como hemos argumentado a lo largo de este informe esta separacin es cada vez ms tenue. Los efectos de este fenmeno impactan por ello directamente sobre las funciones que tpicamente se han atribuido a los rganos del Estado. De esta manera, en el panorama actual los poderes ejecutivo y legislativo concurren junto con muchos otros actores en el proceso de generacin de normas y cdigos de conducta en el mbito global. Si bien toda esta nueva regulacin puede ser reconocida y aplicada de facto por los distintos actores que han intervenido en su creacin, queda abierta la pregunta sobre su incorporacin y reconocimiento en los sistemas jurdicos estatales. Si la pregunta trata de responderse desde una perspectiva tradicional, muchas incgnitas quedaran resueltas al reconocerse la funcin del poder ejecutivo y, en particular, del poder legislativo, como los vehculos legtimos para la incorporacin de reglas al orden jurdico. No obstante, el cuestionamiento se torna muchos ms complejo si se toma en cuenta la transformacin experimentada por los poderes judiciales en el mbito del Estado en los trminos descritos al inicio del presente apartado. Bajo esta nueva perspectiva, los poderes judiciales adquieren un papel trascendental en el proceso de admisin de normas dentro del orden jurdico92. A ellos corresponder en ltima instancia decidir sobre la forma y trminos en los que la nueva regulacin, incluso aquella proveniente de los poderes legislativos, puede ser incorporada al orden jurdico, as como plantear las condiciones en las que ser posible la creacin y, en su caso, admisin de nuevas reglas y prcticas en dicho orden. El cuadro siguiente intenta proponer una matriz que sintetiza algunos de los aspectos principales de estas cuestiones:
La Carta de las Naciones Unidas refleja claramente esta concepcin. Si bien delimitado por el principio de pasividad. No obstante, existe la posibilidad de que el poder judicial sea excitado por diversos actores sociales o polticos para que decida sobre la viabilidad de la incorporacin de ciertas normas al orden jurdico.
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CUADRO 34: GLOBALIZACIN Y PODERES JUDICIALES Aspectos globales Creacin de rdenes jurdicos horizontales Efectos en Poderes Judiciales Mecanismos de recepcin del derecho internacional en el derecho nacional
Existencia de jurisdicciones supranacionales, Elusin de los tribunales nacionales, formales o informales (arbitraje) necesidad de mecanismos de articulacin de los nuevos mbitos de decisin Existencia de valores globales de Posicin de los tribunales en la garanta y legitimidad (democracia, derechos humanos) eficacia de los valores democrticos y los derechos humanos Existencia de un mercado global Competencia por atraer inversiones Necesidad de generar mecanismos eficientes que provean de seguridad jurdica Valoracin de los agentes econmicos sobre el funcionamiento de los mecanismos jurdicos (tribunales) de garanta de la propiedad,
Existencia de problemas que no son Necesidad de colaboracin y cooperacin solucionables en el mbito territorial estatal, entre los actores judiciales (e.g. delincuencia organizad o medio ambiente) Problemas jurdicos implicaciones globales locales con Reconocimiento que algunas decisiones judiciales tiene implicaciones que van ms all de lo nacional
Necesidad de polticas pblicas que protejan Papel de los poderes judiciales en el los intereses sociales (grupos recogimiento y articulacin de estas polticas desfavorecidos) y nacionales cuando son ventiladas en los tribunales Incremento del nmero y complejidad de los Establecer respuestas para responder a las conflictos, as como de las demandas de nuevas necesidades sociales, incluso justicia mediante la adopcin de mecanismos alternativos de solucin de diferencias Generacin de redes en todos los niveles Necesidad de generar redes de poderes tanto al interior como al exterior del Estado judiciales que tengan una mayor participacin en la formulacin de las reglas y polticas que les incumben Presin para efectuar reformas judiciales Elaboracin de diagnsticos que permitan un diseo adecuado y adaptado a las necesidades locales. Modificacin del paradigma tradicional de aplicacin e interpretacin del derecho por una visin que reconozca sistemticamente su complejidad y la dimensin global.
Mayor complejidad del sistema jurdico
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Las siguientes pginas se concentrarn precisamente en dicha funcin y sus efectos. Consideraremos en primer lugar el papel de los poderes judiciales en la articulacin entre el derecho nacional y el internacional. Posteriormente analizaremos los efectos de la globalizacin sobre las funciones econmicas, polticas y sociales que realizan los tribunales nacionales.
a) Funciones en la recepcin (reconocimiento) del derecho internacional

Como hemos ya analizado, la creacin de normas jurdicas ya no puede considerarse como una funcin exclusiva del Estado. Si bien este conserva el monopolio de su expedicin formal al interior del Estado, existe numerosa evidencia que demuestra que, en realidad, diversos rganos infra y supra estatales que crean normas jurdicas, mismas que luego son reconocidas por los Estados a travs de diversos mecanismos formales de recepcin. En realidad, este es un tema que el derecho internacional y el derecho constitucional han estudiado tradicionalmente. Sin embargo, la intensidad de este fenmeno, especialmente en los mbitos globalizados a los que ya nos hemos referido, obliga a una revisin completa del asunto en dos niveles. El primero, el de la recepcin de los tratados internacionales, y posteriormente el de la creacin de rganos de resolucin de controversias fuera de la jurisdiccin estatal.
(1) La
recepcin
de
tratados
internacionales
Los Estados siempre han celebrado tratados internacionales, pero su aplicacin en el derecho interno era relativamente limitada, pues el denominado derecho internacional tradicional regulaba fundamentalmente las relaciones de Estado a Estado, y los instrumentos internacionales que se firmaban tenan como destinatarios principales a los propios Estados. Esta situacin ha cambiado dramticamente. Como resultado de la globalizacin existe un incremento significativo de la cantidad e intensidad de los intercambios entre agentes econmicos y sociales; ello multiplica sus interacciones mismas que,
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para funcionar adecuadamente, requieren de un marco normativo que las regulen. Como hemos argumentado, ese marco no es generado ms por cada uno de los Estados. Es a travs de los mecanismos internacionales, principalmente la compleja red de organizaciones gubernamentales internacionales, que se genera un nmero cada vez ms importante de tratados internacionales que regulan materias que tienen un impacto directo en el derecho interno. Por otro lado, existen actores sociales, tanto internos como externos, que tienen intereses directos en el cumplimiento de esos tratados, por lo que existen grupos de inters que luchan por su aplicacin y supervisan su ejecucin dentro de los estados nacionales. La doctrina jurdica tradicional ha intentado explicar la relacin entre el derecho internacional y el derecho nacional a travs de las doctrinas del monismo y el dualismo (Jackson 1992; Becerra 2002, 142-144). Estas teoras, que desde los aos treinta fueron puestas en cuestin, resultan hoy an ms claramente insuficientes para explicar adecuadamente esa relacin que encuentra problemas mucho ms complejos de los que supona el marco poltico y jurdico en las que se generaron. En efecto, se trata de considerar cules son las implicaciones de poltica pblica y jurdica que tiene la generacin y la aplicacin de los tratados internacionales. Existen diversos aspectos que deben considerarse al respecto93 y que van ms all de los propsitos de este estudio, por lo que nos concentramos en aquello ms directamente relacionados con el papel de los poderes judiciales. El problema ms claro a este respecto deriva de los diferentes sistemas de recepcin de los tratados internacionales en los sistemas jurdicos nacionales. Existen diferentes variantes, que van desde los sistemas de aplicacin directa hasta aquellos
El Profesor John Jackson en un notable artculo publicado originalmente en 1992 establece los siguientes elementos jurdicos y constitucionales que deben considerarse en relacin con el lugar de los tratados internacionales en los sistemas jurdicos internos: (1) Las facultades de negociacin; (2) las facultades de firma; (3) las facultades de aceptar un tratado como una obligacin jurdica internacional vinculatoria; (4) la validez de un tratado internacional conforme al derecho constitucional nacional; (5) las facultades para implementar las obligaciones de un tratado; (6) la aplicacin directa de los tratados internacionales en el orden jurdico interno; (7) su aplicacin frente al derecho subnacional; (8) la jerarqua de los tratados en caso de conflictos de normas internas, especialmente a nivel de ley; (9) la administracin interna de los tratados. Vase (Jackson 2000, 335-336) 126
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en que se requiere un acto de transformacin del tratado mediante la intervencin de los rganos legislativos que expiden una ley de aplicacin. En el primer caso, y aunque la respuesta puede variar segn el sistema de recepcin, la aplicacin directa supone que los tribunales nacionales se referirn al tratado como una fuente de derecho interna y determinaran cul es la norma aplicable al caso. En el segundo caso, los tribunales nacionales no utilizarn al tratado como una fuente directa, sino que se referirn a las disposiciones legislativas o administrativas expedidas por las autoridades nacionales y que son las que constituyen las normas aplicables. Una segunda cuestin, ntimamente vinculada, se relaciona con la jerarqua que tendrn los tratados internacionales en el orden jurdico interno. En algunos sistemas los tratados nacionales tienen una jerarqua similar a la de la legislacin nacional.94 En otros casos los tratados estn ubicados debajo de la Constitucin pero tienen constitucionalmente una jerarqua superior a la legislacin nacional.95 En otras constituciones ciertos tratados alcanzan nivel constitucional o cuasi constitucional.96 En el caso ms extremo, los tratados tienen un rango superior al de las constituciones nacionales.97
Este es generalmente el caso en los Estados Unidos. El Congreso de ese pas se ha manifestado en el sentido que los tratados no deben ser aplicados directamente. As, las disposiciones que implementan el tratado es la ley nacional aprobada por el Congreso, esto es, un acto de transformacin de las obligaciones internacionales en disposiciones jurdicas internas. Los tribunales han acatado esta regla. Vase (Jackson 2000, 352). En la mayor parte de los Estados de Amrica Latina las constituciones establecen, explcita o implcitamente, la primaca del derecho constitucional sobre el internacional. Tal es el caso de Argentina, Mxico, Ecuador y Nicaragua (Acevedo 1992, 140-146) 95 Por ejemplo, la Constitucin del Per (a. 101) establece que los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y una ley, prevalece el primero. Este es tambin el caso en Costa Rica, Salvador, Honduras. Recientemente una decisin de la Suprema Corte de Justicia de Mxico estableci tambin la supremacia de los tratados sobre las leyes nacionales (Cossio Daz 2000; Lpez Aylln 2000). 96 Este es el caso, por ejemplo, el trato que las constituciones de Per y Chile otorgan a los tratados en materia de derechos humanos 97 Para algunos autores este es el caso de los procesos de integracin econmica, en especial el de la Unin Europea (McCormick 1999). La Corte de Justicia Europea habra establecido al respecto que originado en una fuente autnoma, al derecho nacido de un tratado no podra, en razn de su naturaleza especfica original, oponrsele un texto interno sin que se ponga en duda la base jurdica misma de la Comunidad C.J.C.E. no. 6/64, 15 julio 1964, cit. por (Ost y Kerchove 2002, 66). Esto sucede tambin en materia de derechos humanos. 127
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Existen diversos argumentos en pro y en contra de cada uno de estos sistemas (Jackson 2000, 342-343). Lo que resulta esencial para nuestro argumento es que, sin importar cul sea el sistema de recepcin y los problemas especficos que genere, quienes al final de la cadena establecen el mbito especfico de aplicacin de las normas internacionales, definen su ubicacin jerrquica y determinan su aplicacin son las diferentes jurisdicciones nacionales.
(2) Los mecanismos suprancionales de resolucin de controversias

Desde otra perspectiva, existen cada vez ms mecanismos institucionales responsables de la aplicacin e interpretacin del derecho internacional. A este respecto existen autnticas jurisdicciones internacionales, cuyo caso ms avanzado est en la Unin Europea, hasta los mecanismos de proteccin de los derechos humanos, los sistemas cuasi jurisdiccionales como los de la OMC o los simples mecanismos arbitrales internacionales. En una primera lectura, estos mecanismos podran considerarse como una manera de eludir a las jurisdicciones nacionales. Sin embargo, en realidad tienen vnculos estrechos con ellas. En efecto, hemos sealado en diversas partes de este informe que los tribunales ocupan una posicin central e insustituible en los ordenamientos jurdicos contemporneos, y esto incluye al conjunto de fenmenos jurdicos globales. An en los casos en que se observa el desarrollo de sistemas jurdicos autnomos, como la llamada lex mercatoria, a la que ya se ha hecho alusin ms arriba, los tribunales nacionales siguen desempeando una importante funcin, real o potencial, en la medida en que los actos y resoluciones jurdicos de tales sistemas pueden ser llevados ante una jurisdiccin estatal. As, por ejemplo, an si un laudo arbitral internacional no requiere ejecutarse en un Estado determinado porque su cumplimiento ha sido voluntario, los rbitros no pueden haber dejado de tomar en cuenta la posibilidad de su impugnacin ante la justicia nacional. Como se ve, an los asuntos ms internacionales tienen inevitablemente una dimensin local. Por todo lo anterior es que puede afirmarse que los tribunales son el ancla jurdica de la globalizacin. La principal consecuencia de ello, y en esto no se podr insistir lo suficiente, es que entonces sus funciones ya no quedan reducidas a las que les
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impone un orden jurdico nacional y, concomitantemente, a defender los intereses jurdicos de un Estado nacional, sino que tienen una responsabilidad directa en la construccin de un orden jurdico mundial o global. Por ello, tienen que abrirse an ms al plano supranacional y funcionar de manera ms efectiva como eje articulador entre lo nacional y lo supranacional.
CUADRO 35: EL CASO METALCAD En 1993, Metaclad Corporation, una empresa constituida en California, Estados Unidos, adquiri un terreno en el municipio de Guadalcazar, en el estado mexicano de San Luis Potos. El terreno haba sido previamente clausurado por haberse utilizado indebidamente como un tiradero ilegal de desechos peligrosos. En apariencia, la idea original de la empresa era construir un confinamiento de desechos peligrosos y sanear el sitio contaminado; para ello se obtuvieron los permisos federales y estatales necesarios. Sin embargo, el proyecto de construir dicho confinamiento encontr una fuerte oposicin de la comunidad local, apoyada por diversas organizaciones ambientales locales e internacionales, principalmente Greenpeace Internacional. A pesar de la resistencia local, la empresa inici la construccin del depsito, mismo que meses ms tarde fue clausurado por las autoridades municipales, quienes alegaron que la empresa no haba obtenido previamente la licencia municipal de construccin necesaria. El asunto se llev a una consulta tcnica (informal) y el gobierno federal, en el mbito de su competencia, firm un convenio con la empresa que estableca las condiciones necesarias para el inicio de las operaciones del confinamiento. No obstante dicho convenio no fue respaldado por las autoridades estatales y municipales. Meses despus, el gobierno estatal, sin consulta alguna, expropi el terreno para convertirlo en una reserva ecolgica, con lo cual se eliminaba cualquier posibilidad que la empresa continuara con sus operaciones. El asunto gener varios litigios. En primer lugar un amparo a nivel nacional, que fue resuelto a favor de las autoridades federales. El segundo fue el inicio en 1996, por parte de Metalclad, de un procedimiento arbitral internacional en contra del gobierno de Mxico, conforme al captulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). Dicho arbitraje transform sustancialmente el conflicto. Aunque fueron muchas las cuestiones tratadas durante el procedimiento arbitral, ste determin finalmente que el Ayuntamiento de Guadalcazar y el Estado de San Luis Potos haba violado diversas disposiciones del tratado, especialmente aquellas relativas a un trato justo y equitativo a las inversiones, y por ello conden al gobierno de Mxico al pago de una indemnizacin de 16 millones de dlares. La decisin del tribunal arbitral fue duramente criticada, por ello en un acto poco comn en materia de arbitraje internacional, el gobierno de Mxico impugn el laudo ante los tribunales de Columbia Britnica, Canad, lugar que haban elegido por las partes como sede del arbitraje. Sorprendentemente, el tribunal de provincia canadiense determin la nulidad de una parte muy significativa del laudo arbitral, por encontrar que el tribunal arbitral se haba excedido en sus facultades de interpretacin del tratado, sin embargo encontr tambin que el decreto expropiatorio no tena justificacin y que constituy una violacin a las obligaciones del Estado mexicano conforme al TLCAN, por ello determin el pago de una compensacin a la empresa. Aunque el gobierno federal mexicano pag a la empresa, procedi a descontar el monto de la indemnizacin de las participaciones federales del Estado de San Luis Potos, situacin que llev a un tercer litigio ante la Suprema Corte mexicana, an no resuelto, para determinar la constitucionalidad de esa medida. Este muy complejo conflicto se desarrolla en varios planos geogrficos de interaccin, interviene actores de muy diversa ndole y supone la interaccin de diferentes
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rdenes jurdicos (local, estatal, nacional, regional, global), y por ello representa un ejemplo paradigmtico de la globalizacin y de la interaccin entre lo local y lo global. Fuente: (Azuela 2003)
No obstante todo lo anterior, la relacin entre las jurisdicciones nacionales e internacionales no se reduce a una mera relacin de subsidiariedad como la descrita ms arriba. En la medida en que se incremente el grado de integracin entre los pases, ser necesario idear tambin formas ms integradas de articulacin entre ambas jurisdicciones. Un buen ejemplo de ello es el del Tribunal de Justicia Europeo. Como se sabe, el Tribunal ha cumplido un papel central en el proceso de integracin europea, pero ello ha sido posible en parte porque dicho tribunal no es el nico encargado de aplicar y hacer cumplir el derecho comunitario, sino que sta es, primordialmente, una tarea de los tribunales nacionales. El Tribunal Europeo no sustituye a los tribunales nacionales, sino que funciona solamente como cabeza de un sistema judicial complejo, en el que interviene de manera selectiva cuando as se lo solicitan los rganos de la Unin y los propios tribunales nacionales (Hartley, 1994, 64 y ss., 195 y ss.).
b) Justicia y economa
La interrelacin entre la nueva relevancia y la potencial debilidad de los tribunales a que nos hemos referido anteriormente se hace particularmente visible en la arena central de la globalizacin: la economa. Los tribunales son vistos aqu como instituciones de importancia capital para garantizar un clima general de estabilidad y predictibilidad que resulta favorable para la inversin y el comercio, siempre que desempeen sus funciones de manera eficiente. Resulta obvio que los tribunales desempean una funcin econmica, por ejemplo, cuando resuelven controversias de negocios y formulan normas jurdicas que tienen consecuencias econmicas directas. Sin embargo, sus actuales funciones econmicas tienen un alcance mucho mayor, ya que se espera que en realidad faciliten toda la gama de relaciones de intercambio en la sociedad. Los tribunales
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pertenecen al conjunto de instituciones98 que, de acuerdo con Douglas C. North, ganador del Premio Nobel de Economa en 1993, estructuran los incentivos en los intercambios humanos, ya sean polticos, sociales o econmicos, y ejercen una influencia fundamental sobre el desempeo diferencial de las economas en el tiempo... (North 1990, 3). A pesar de ciertas dificultades tericas99, los formuladores de polticas pblicas en todo el mundo parecen estar de acuerdo, cada vez ms, en que la reforma judicial y, por consiguiente, la eficiencia de los tribunales, tiene una importancia creciente en vista de la despiadada lucha por las oportunidades en la inversin y el comercio que impone la globalizacin econmica, pero, sobre todo, en que se trata de una manera de mejorar las capacidades institucionales y de gobierno de los Estados nacionales. As, como ya hemos dicho, las instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo consideran actualmente a la reforma judicial como un importante componente del cambio estructural
North define las instituciones como las reglas del juego en la sociedad, o de modo ms formal, como las restricciones diseandas por el ser humano para configurar la interaccin humana. Las instituciones influyen sobre las relaciones de intercambio entre los seres humanos mediante la reduccin de los llamados costos de transaccin. Los costos de transaccin son los costos que conlleva medir los atributos valiosos de lo que se est intercambiando, proteger los derechos, as como vigilar y hacer cumplir los acuerdos (North, 1990, 27). Puesto que en una sociedad compleja, donde predomina el intercambio impersonal, los contratos y los acuerdos no son, por lo comn, autoejecutables, resulta necesario que los acuerdos vayan acompaados de alguna forma de ejecucin por parte de un tercero, a fin de proporcionar informacin a los individuos que les permita vigilar el incumplimiento (North, 1990, 57).Sin embargo, nada garantiza que las instituciones en este sentido sean tambin eficientes. En todo caso, no lo son en los trminos de la eficiencia de Pareto, que es relativa a la asignacin de bienes o servicios, sino en un sentido adaptativo. La eficiencia adaptativa se refiere a las clases de reglas que configuran el modo en que la economa evoluciona a travs del tiempo (North, 1990, 80). Tambin se refiere A la disposicin de una sociedad a adquirir conocimiento ya prender, a inducir la innovacin, a emprender riesgos y actividades creativas de toda clase, as como a resolver los problemas y cuellos de botella de la sociedad a travs del tiempo (North, 1990, 80).En opinin de North, el problema est en que todava nos hallamos lejos de entender cmo lograr economas eficientes en el sentido adaptativo, porque la eficiencia de la asignacin y la eficiencia adaptativa no siempre son consistentes entre s (North, 1990, 81). Ms an, las instituciones no son necesaria ni siquiera usualmente creadas para ser socialmente eficientes, sino que ms bien las instituciones, o al menos las reglas formales, son creadas para servir a los intereses de quienes poseen el poder de negociacin para disear nuevas reglas (North, 1990, 90). 131
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econmico, y en consecuencia, han dado considerable apoyo a proyectos de reforma en varios pases. La nocin subyacente es que la ausencia de un sistema judicial eficaz y eficiente genera costos significativos que obstaculizan el crecimiento econmico. Estos costos derivan de tres fuentes principales: la prdida de valor de los derechos de propiedad debido a la falta de aplicacin predecible de las reglas, los costos de transaccin adicionales para la contratacin en un ambiente donde la solucin de conflictos por un tercero es disfuncional, y la corrupcin (Buscaglia/Dakolias, 1996, 1). En ejemplo de esto lo constituye el ndice de los derechos de propiedad, uno de cuyos ponderadores ms importantes es la capacidad institucional de los poderes judiciales de lograr una proteccin eficaz de los contratos. A continuacin se presentan los resultados para diversos pases de la regin.
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GRFICA 10: NDICE DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD 1997 Y 2003100
5 4 3 2 1 0
1997
2003
Fuente: (Centro de Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 57) El ejemplo ms claro de la importancia que tienen los tribunales y un ambiente jurdico transparente en el crecimiento econmico, lo representan los principios rectores que elabor la OCDE en 2003 para favorecer la entrada de inversin extranjera directa como se aprecia en el cuadro siguiente:101
CUADRO 36: PRINCIPIOS RECTORES DE LA OCDE SOBRE POLTICAS PBLICAS PARA
ATRAER INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA
La experiencia de los pases de la OCDE demuestra que algunos de los factores que los inversionistas consideran como ms relevantes para determinar el lugar donde realizaran sus
El ndice de los derechos de propiedad es una medicin de la capacidad institucional de los pases para hacer cumplir los contratos y ofrecer un ambiente jurdico seguro. Plantea que la eficacia y calidad del sistema judicial juega un papel clave, por la va de asegurar ausencia de corrupcin, rapidez en la solucin de los conflictos e independencia de la judicatura. Tambin evala los riesgos de expropiacin. El informe sobre derechos de propiedad es uno de los diez factores que integran el ndice de libertad econmica, una medicin anual sobre las condiciones para el desarrollo de los mercados en 161 pases (28 de las Amricas), que desarrolla desde 1995 la Heritage Foundation y el peridico The Wall Street Journal (vase www.heritage.org). La medicin toma en cuenta varias fuentes, entre ellas los informes de Transparency International, Freedom House, y The Economist Intelligence Unit. Con esos, se ponderan las calificaciones en una escala de 1 a 5 , siendo la mejor 1 (muy alta proteccin) y 5 las ms baja (muy baja proteccin), Vase (Centro de Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 55-56) Estos principios se originaron en el Comit de la OCDE sobre inversin internacional y empresas multinacionales. 133
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inversiones son: Un ambiente regulatorio predecible y no discriminatorio y la ausencia de obstculos administrativos innecesarios para realizar negocios Un ambiente macreoeconmico estable y la posibilidad de realizar actividades de comercio internacional. Recursos suficientes y accesibles, incluyendo infraestructura y capital humano Al mismo tiempo, las acciones ms efectivas que pueden realizar los pases huspedes de inversin son las siguientes Asegurar un sector pblico transparente, que incluye un sistema imparcial de imparticin de justicia y aplicacin de la ley (nfasis aadido) Asegurarse que las reglas y su ejecucin descansan en el principio de no discriminacin entre nacionales y extranjeros, as como su congruencia con el derecho internacional Establecer la libertad de transferencias y proteger contra expropiaciones arbitrarias Establece regmenes adecuados que fomenten un ambiente competitivo sano Eliminar los obstculos al comercio internacional Corregir los aspectos del sistema fiscal que constituyan barreras a la inversin extranjera directa Asegurarse que el gasto pblico sea adecuado y relevante Pero existen tambin medidas que deben ser adoptadas por los pases exportadores de capitales, as como responsabilidades de las empresas multinacionales Permitir una mayor liberalizacin comercial, especialmente en ciertos sectores altamente protegidos, mediante la eliminacin de las barreras al comercio y los subsidios Establecer polticas que permitan una transferencia rpida y eficaz de tecnologa, con la debida proteccin a los derechos de propiedad intelectual Revisas sus propias polticas para atraer inversin extranjera. Explotar la sinergia entre las polticas de asistencia gubernamental y las condiciones para asegurar un ambiente propicio para la inversin extranjera directa, por ejemplo en materia de apoyo a infraestructura, desarrollo de capital humano y fortalecimiento institucional. Respecto de las empresas multinacionales, promover el uso de las lneas de accin aprobadas por la OCDE y la adopcin por parte de las propias empresas 134
de cdigos de conducta en materia de transferencia de tecnologa, transparencia, administracin de recursos humanos y competencia. Fuente: (OECD 2002, 28-31; OCDE 2003)
Otro problema que suscita la eficiencia de los tribunales es que cada vez son ms los factores de carcter internacional los que han conducido a la conviccin de que los tribunales son importantes para el desarrollo econmico. Por tanto, es de esperarse que las transacciones econmicas internacionales den origen a un cierto nmero de controversias jurdicas que los tribunales podran resolver adecuadamente, en su caso. Sin embargo, tambin es un hecho que las controversias econmicas de carcter internacional especialmente aquellas de gran cuanta relacionadas con la inversin y el comercio tienden a ser sustradas de las jurisdicciones nacionales y transferidas a los foros internacionales, en particular, a tribunales arbitrales ad hoc. Esto conduce a plantear las siguientes preguntas: hasta que punto se evita acudir a los tribunales nacionales porque son incapaces, o no estn dispuestos, a manejar eficientemente los asuntos que tienen elementos internacionales? Y, en qu medida el proceso de competencia econmica global exige un proceso de competencia entre los sistemas jurdicos y judiciales como un factor que contribuye a atraer (o al menos, a no desincentivar) el comercio y la inversin? Al respecto, hay alguna evidencia de que los tribunales nacionales conocen solamente de una pequea porcin del nmero potencial de casos internacionales, y de que stos tienden a una duracin ms larga y a ser ms costosos que los asuntos nacionales comparables. Un proyecto de investigacin sobre los litigios civiles internacionales ante los tribunales de Nueva York, las ciudades de Bremen, Bremerhaven y Hamburgo, en el norte de Alemania, as como la ciudad de Miln, Italia, ofrece algunos resultados interesantes (Gessner, 1996). El principal de ellos es que, contrariamente a lo esperado, el porcentaje de casos internacionales en las ciudades citadas fluctu entre el 1.5 y el 3 por ciento. Por lo que se refiere a la duracin y los costos, en Nueva York los casos tuvieron una mayor duracin y resultaron ms costosos que los asuntos nacionales comparables. En Bremen y Hamburgo, los casos internacionales mostraron una clara tendencia a una duracin
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significativamente mayor, lo que podra atribuirse en parte a las dificultades de notificar la demanda en el extranjero, as como al requerimiento de un mayor nmero de audiencias. El estudio muestra que an si, en trminos absolutos, los tribunales nacionales conocen de un nmero grande de casos internacionales (que se estimaban entonces entre 100 y 200 mil al ao para los quince pases de la Unin Europea), esto solamente dara cuenta de una proporcin pequea del nmero total de controversias civiles internacionales. Ello podra significar, como ya hemos dicho, que los tribunales (y los estados que representan) se vean debilitados en trminos relativos si los asuntos que podran ser potencialmente manejados por ellos son resueltos por otros medios. En relacin con la segunda pregunta, es decir, la competencia entre sistemas jurdicos y el papel de los tribunales en este proceso, resulta obvio que las normas jurdicas sirven como un importante instrumento para atraer comercio e inversin del extranjero, al crear ventajas econmicas comparativas. Despus de todo, sta es la lgica que est detrs de la impresionante transformacin que experimentaron los sistemas jurdicos de muchos pases en los aos ochenta y noventa en direccin a la liberalizacin econmica y poltica, con bastante xito. En este contexto, los tribunales nacionales desempean un importante papel como factor en el clima general de estabilidad econmica y poltica, as como de certidumbre jurdica, que favorece la inversin, el comercio y, en ltima instancia, el crecimiento econmico. Dicho en otras palabras: la percepcin de que los tribunales nacionales son ineficaces e ineficientes o de que sus resoluciones e interpretaciones pueden reducir las oportunidades econmicas, seguramente tendra gran peso en las decisiones de los actores econmicos, tanto extranjeros como nacionales. Por otro lado, an si los tribunales nacionales manejan un porcentaje relativamente reducido de los casos internacionales, e incluso si los procedimientos respectivos son ms caros y lentos que los procedimientos nacionales comparables, estos tribunales pueden ser todava ms atractivos para las partes extranjeras en comparacin con sus propios tribunales. Cuando son vistos como justos o eficientes
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por las partes extranjeras, los tribunales pueden contribuir, aunque de modo marginal, a la competitividad internacional, atrayendo controversias e, indirectamente, oportunidades de negocios gracias a la infraestructura jurdica que se crea alrededor de aqullos. El cuadro predominante, sin embargo, indica que los tribunales internos todava no proporcionan la seguridad institucional para el comercio entre culturas a larga distancia, o para cualquiera otra interaccin jurdica global (Gessner, 1996, 279). Obviamente, el hecho de que esto no ocurra en el presente no significa que as haya de permanecer. Por tanto, cabe plantear la cuestin de si los tribunales nacionales estn dispuestos a participar en el proceso de internacionalizacin. Los autores del estudio citado, por ejemplo, son un tanto escpticos de la probabilidad de que alrededor de los procesos judiciales nacionales se establezca un entorno jurdicocultural complejo, creando as una estructura generalizada de expectativas de confianza y predictibilidad. Tal entorno requerira, por ejemplo, la difusin de informacin sobre las reglas y prcticas internacionales entre los jueces, los profesionistas del derecho y la gente de negocios (Gessner, 1996, 280). No obstante, los tribunales nacionales estn haciendo un esfuerzo modesto pero visible para alcanzar la internacionalizacin, mediante la intensificacin e institucionalizacin de contactos a todos los niveles. Sin embargo, el problema real no radica en la incapacidad de los tribunales y los jueces nacionales de adaptarse a la internacionalizacin, sino en las limitaciones estructurales que el marco institucional nacional les impone. Esto plantea la cuestin de la necesidad de organismos judiciales supranacionales que desempeen, en este nivel, las mismas funciones que los tribunales nacionales llevan a cabo en la esfera interna, as como tambin el problema de cmo se articulan ambos planos. En resumen: la necesidad de una infraestructura jurdica adecuada para las transacciones econmicas de carcter internacional no implica que los tribunales nacionales o los internacionales puedan ofrecer solos este servicio. Por el contrario, es ms probable que para tal propsito se desarrolle un conjunto muy diverso de instituciones judiciales y cuasi-judiciales, tanto internas como internacionales. Que sean utilizadas o no depende de diversos factores, como las reglas de competencia, las percepciones de los actores sobre justicia y eficiencia, la naturaleza de las
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pretensiones de las partes, la orientacin de jueces y abogados, el clima general de negocios, etctera.
c) Justicia y democracia
Ya hemos sealado que en el Estado contemporneo, el poder judicial cumple funciones mucho ms amplias que las que se limitan a la resolucin de controversias entre particulares. En especial, corresponde a los tribunales resolver las controversias, cada vez ms frecuentes, entre los ciudadanos y el poder pblico. A travs de los llamados tribunales constitucionales, les corresponde incluso resolver cuestiones abiertamente polticas entre rganos u niveles de gobierno, as como intervenir en las controversias que se plantean entre mayoras y minoras polticas. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para explicar el nuevo protagonismo de jueces y tribunales. Son las fuertes presiones econmicas y polticas que la globalizacin genera las que conducen a un debilitamiento relativo de los estados nacionales, a un fracaso simblico del hombre y la sociedad democrticos, como lo llama un agudo observador, y ello a su vez contribuye a la creciente relevancia y poder de los tribunales:
La irrupcin del activismo judicial no puede ser entendida si no es vinculada a un profundo movimiento del cual es slo una manifestacin. No es una transferencia de soberana al juez, sino ms bien una transformacin de la democracia. Los jueces no gozaran de tal popularidad si no satisficieran una nueva expectativa poltica de la cual se han convertido en campeones, y si no representaran una nueva manera de comprender la democracia(Garapon 1996, 35). De este modo, los tribunales se han convertido en los guardianes de las promesas, en un instrumento para abordar demandas polticas y, sobre todo, demandas morales. As, se espera que los tribunales distingan el bien del mal y que fijen la injusticia sobre la memoria colectiva en un mundo privado de una autoridad moral superior (Garapon, 1996, 22). Se han transformado, pues, en el ltimo refugio de un
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ideal democrtico desencantado. Pero refugio ltimo no significa misin primera. En los pases latinoamericanos que experimentaron una transicin democrtica en los aos ochenta y noventa (fomentada por los comienzos de la actual etapa de globalizacin), la justicia ha tenido que asumir muchas veces parte de la tarea de juzgar y procesar el pasado dictatorial y autoritario, con su carga de violencia y violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, esto se dificulta enormemente no slo por las resistencias y obstculos que suscita esta tarea, sino tambin por la fuerte carga de desconfianza que enfrenta la justicia misma, que acaba por ser cuestionada tambin por su propio pasado, rara vez heroico (McAdams 1997). Por lo que se refiere al futuro, se espera tambin que el poder judicial contribuya a consolidar la nueva democracia, tarea que tambin enfrenta sus dificultades propias, derivadas de una cultura democrtica precaria. No faltan los casos en los que los propios tribunales han pagado caro el ejercicio de su independencia. Como ya se dijo, estas funciones conllevan riesgos considerables. Las imgenes de una judicatura todopoderosa pueden volverse contra los tribunales mismos (Garapon, 1996, 23), porque es muy sencillo decepcionar las expectativas sociales. Es inevitable que los tribunales se politicen (en un sentido amplio), pero lo cierto es que su eficacia y legitimidad dependen, si resulta permisible una paradoja ms, del ejercicio apoltico, caso por caso, de su poder poltico (Santos et al., 1996, 34).
d) El acceso a la justicia
La creciente importancia de la funcin judicial a la que contribuye la globalizacin agudiza dos problemticas particulares que se encuentran interrelacionadas: la del acceso a los tribunales y la del nmero y los tipos de conflictos que stos deben resolver. Tradicionalmente, el del acceso a la justicia es uno de los problemas graves que se enfrentan en las sociedades con altos niveles de pobreza y desigualdad social como las latinoamericanas. La globalizacin, en la medida en que ha contribuido a
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aumentar tales desigualdades (o al menos, no ha contribuido todava de manera clara a reducirlas) hace ms aguda la cuestin del acceso. Sin embargo, resulta ilusorio pensar que ser posible aumentar de manera significativa el acceso de la mayor parte de la poblacin al aparato judicial, al menos en el corto plazo. De entrada, hay sectores prcticamente marginados de la justicia, como los rurales (aunque hay algunos organismos que atienden especficamente sus demandas), mientras que los grupos urbanos de bajos niveles socio-econmicos tienen un acceso modesto a las llamadas instituciones alternativas o informales. Dichas instituciones constituyen en mltiples ocasiones la nica alternativa para dichos grupos, ya que no hay posibilidad, en los casos que as lo requieren, de recurrir posteriormente a los tribunales, es decir, que no existe una clara articulacin entre la justicia informal y la formal.102 En muchos pases de la regin se han desarrollado en los ltimos aos los llamados mecanismos alternativos de solucin de controversias, principalmente la mediacin, la conciliacin y el arbitraje. Estos mecanismos tendran como objetivo lograr un mejor funcionamiento de los tribunales, incrementar el acceso a la justicia, dar mayor participacin a la ciudadana en la solucin de sus propias disputas y finalmente instaurar una forma pacfica, cooperativa y democrtica para tratar las desavenencias sociales (lvarez y Highton s/a). Estudios recientes del Centro de Justicia de las Amricas muestran que, a pesar del impulso global al uso de estos
Existen numerosos estudios sociojurdicos que conceptan la justicia informal como un aparato que, por un lado, contribuye a regular, por un lado, la oferta y la demanda de servicios judiciales, y, por el otro, que depende de la justicia formal en la medida en que siempre es posible acudir a sta posteriormente. Un ejemplo puede ayudar a entender la afirmacin anterior. La Procuradura Federal del Consumidor mexicana fue establecida en 1976 para realizar diversas funciones de asesora y proteccin al consumidor. Entre estas funciones se encuentra la de conciliacin entre las partes cuando hay una queja de un consumidor contra un proveedor. Cuando la conciliacin no lograr resolver el conflicto, la Procuradura ofrece servicios de arbitraje, los cuales dependen, naturalmente, de que concurra la voluntad de ambas partes. Como ello prcticamente no ocurre, ello significa que el consumidor queda prcticamente indefenso, pues es seguro que ya no acudir a los tribunales, ni an en los casos en que la cuanta de la controversia pudiera ameritarlo (FixFierro y Lpez Aylln 2001). 140
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mecanismos y su reconocimiento por diversas leyes en la regin, los mismos estn relativamente poco desarrollados en la regin.103 Lo anterior significa que el problema del acceso es selectivo, no indiscriminado, pero seguir sin ser resuelto en tanto no exista una coordinacin entre la justicia informal y formal que permita una regulacin de la demanda de justicia formal por la informal, pero tambin la posibilidad de llevar reclamaciones de la justicia informal a la formal, la cual entonces puede desempear una funcin de orientacin jurdica efectiva para el conjunto del sistema jurdico. Por lo que se refiere al nmero y tipo de conflictos, las sociedades se hacen cada vez ms complejas, y sobre todo, heterogneas, por los impactos de la globalizacin. Esto representa un doble desafo para los tribunales: por un lado, el de tener que adaptarse a cargas crecientes de trabajo y de asuntos ms difciles y complejos, y, por el otro, de poder diferenciar y especializar su actuacin en funcin de los grupos sociales que acuden a ellos. Dicho en otras palabras: los poderes judiciales no solamente tienen que continuar sus esfuerzos para dar mayor y mejor acceso a la justicia tratndose de los conflictos tradicionales de los que conocen, sino que tienen que estar preparados para atender y adaptarse a los nuevos conflictos derivados de las reformas polticas y econmicas de las ltimas dcadas (por ejemplo, prcticas comerciales desleales de comercio internacional) ligadas a la globalizacin. Afortunadamente, hay evidencia de que muchos de los pases de la regin estn respondiendo a este desafo mediante la creacin de un marco institucional y un aparato de justicia mucho ms complejo, denso y diferenciado.104
Vanse, por ejemplo, los documentos y la legislacin sobre medios alternativos disponibles en la pgina electrnica del Centro de Estudios Judiciales de las Amrica www.cejamericas.org, entre otros Resolucin alternativa de conflictos en Amrica y La mediacin en el panorama latinoamericano, ambos. El registro que lleva el Centro sobre centros en operacin de medios alternativos de resolucin de controversias muestra en marzo de 2003 el siguiente nmero de centros para: Argentina 29, Bolivia 5, Brasil 3, Chile 4, Colombia 25, Costa Rica 5, Mxico 8, Per 49, Uruguay 7 y Venezuela 7. 104 Vanse los ensayos sobre Amrica latina en (Thompson 2000; Friedman y Prez Perdomo 2003) 141
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3. La construccin de la seguridad jurdica

La seguridad jurdica se ha identificado tradicionalmente como uno de los fines del derecho. En trminos generales, supone la certeza que tienen los sujetos de derecho que su situacin jurdica no ser modificada sino mediante procedimientos establecidos previamente. Una perspectiva ms sociolgica identificara a la seguridad jurdica como una de las condiciones de racionalidad del derecho y por ello especfica al derecho occidental- ligada a la previsibilidad de las conductas en sociedad, y que constituye una de los fundamentos de la actividad econmica y social. La seguridad jurdica es una de las condiciones necesarias para el desarrollo de las economas de mercado. Resulta obvia la relacin entre Estado de derecho y seguridad jurdica. Si el primero supone el gobierno de las normas en un tiempo/espacio determinado, esto slo sucede en la medida que aqullas sean efectivas a travs de un aparato especializado responsable de su aplicacin (i.e. tribunales, policas) dotado de legitimidad. La seguridad jurdica no es sino la traduccin prctica de la eficacia de las normas como reguladoras de conductas. Desde esta perspectiva, la relacin entre globalizacin y seguridad jurdica aparece como un punto de articulacin complejo, pues si la globalizacin del derecho implica la creacin de espacios jurdicos horizontales, resulta obvio que aqulla puede verse menoscabada en la medida que las condiciones de aplicacin de las normas globalizadas escapan a los mecanismos que el Estado moderno ha tradicionalmente puesto en marcha para asegurar su cumplimiento. En otras palabras, la generacin de espacios normativos globalizados supondra la creacin de mecanismos de aplicacin tambin globales; sin embargo uno de los aspectos en el cual los Estados nacionales se han mostrado ms celosos de su soberana reside precisamente en el control de los mecanismos de aplicacin del derecho y slo tmidamente se han constituido sistemas de aplicacin transnacionales, por ejemplo en materia penal (e.g. la Corte Penal Internacional) o comercial (e.g. el sistema de solucin de controversias de la OMC).
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Desde otra perspectiva, existe evidencia que en un mundo interconectado en el que los actores tienen capacidad de elegir los foros donde se resolvern las controversias, stos tienden a preferir aquellos que les proporcionan mayor certidumbre sobre el resultado probable. As, los sistemas ms estables y que proporcionan mayor seguridad jurdica son preferidos a aqullos que tienen un alto grado de incertidumbre. La accin de los poderes judiciales tiene mucho qu decir respecto de la seguridad jurdica. En el caso de la definicin de las normas consideradas vlidas dentro del orden jurdico, la cuestin radica en la construccin del marco de referencia que puede ser empleado por los actores para regir sus interacciones. Dicho proceso ha sido abordado desde una perspectiva tcnica anteriormente. Por lo que respecta a la construccin de la seguridad jurdica desde la perspectiva de la conducta de los actores, se tratarn cuestiones que tienen que ver con la forma en la que los poderes judiciales pueden generar condiciones favorables o desfavorables para la generacin de interaccin en la sociedad. En consecuencia, en este apartado se abordar, en primer lugar, la cuestin de la construccin de previsibilidad mediante la accin de los poderes judiciales. Posteriormente se hablar del impacto de dicha previsibilidad sobre las relaciones sociales, en particular las econmicas. Finalmente, el apartado concluir con una breve reflexin sobre los efectos de la construccin de la seguridad jurdica en el crecimiento econmico. La labor de las judicaturas en la construccin de previsibilidad debe abordarse tanto desde un punto de vista tcnico como desde un punto de vista institucional. En el primer caso, es necesario analizar la manera en la que se construyen los criterios jurisdiccionales que producen las reglas que sern consideradas vlidas dentro del orden jurdico. En el segundo caso, interesa conocer la forma en la que las judicaturas operan para la construccin de dichas reglas. Es decir las condiciones efectivas imperantes para la produccin de normas a cargo de los tribunales. Desde el punto de vista tcnico, el anlisis se centra sobre la forma en la que los poderes judiciales reciben las normas propuestas no slo por los actores polticos (por ejemplo, la ley) sino tambin por los actores sociales (por ejemplo, los
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contratos). De esta manera, se intenta explicar si la recepcin o el desechamiento de las normas y reglas planteadas contribuyen a generar mayor certeza en la sociedad de tal forma que los actores cuenten con un marco slido de referencia para relacionarse. En este aspecto, resulta particularmente relevante la forma en que los tribunales nacionales se articulan con las instancias internacionales, tanto desde el punto de vista de la recepcin y reconocimiento del derecho internacional, como de la manera en que reaccionan a las decisiones de las instancias no nacionales de resolucin de controversias, particularmente el arbitraje. Un sistema en el que las reglas de recepcin y reconocimiento sean claras, contribuye sin duda a la generacin de la seguridad jurdica. Asimismo, interesa revisar la consistencia con la que los tribunales suelen resolver. Es decir, se trata de revisar si los poderes judiciales cuentan con mecanismos que permiten evitar la existencia de criterios contradictorios en cuanto a la interpretacin de normas y si dichos mecanismos cumplen satisfactoriamente la funcin de construir certeza. Mientras menores sean las contradicciones generadas por los poderes judiciales sobre los alcances de las normas y reglas que someten a su consideracin los actores sociales, mayor ser la certeza que produzcan. En todo caso, los mecanismos para resolver las contradicciones deben estar claramente establecidos y generar criterios de interpretacin razonablemente previsibles. En cuanto a la perspectiva que se enfoca en el funcionamiento de los poderes judiciales, es conveniente resaltar tanto el tiempo que requieren para emitir sus resoluciones como la eficacia de las mismas. En el primer caso, la velocidad con la que los tribunales resuelven los casos que se someten a su consideracin impacta directamente sobre la forma en la que se producen las relaciones sociales. De esta manera, en un escenario en donde la accin de la justicia se presenta de manera tarda, los actores suelen incorporar esta variable a sus transacciones o su comportamiento en relacin con el cumplimiento de una obligacin. En consecuencia se pueden presentar situaciones en donde un deudor puede optar por no pagar su deuda confiando en que la lenta accin del poder judicial har que el costo de su obligacin termine por reducirse. Asimismo, genera en beneficio del deudor, una posicin mucho ms slida para negociar una reduccin de la deuda frente a un acreedor que no puede o no quiere invertir recursos en el cobro. En otro
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caso, las partes pueden terminar por aceptar clusulas que plantean intereses moratorios excesivos como un mecanismo que puede desincentivar a un deudor a emplear la lentitud de los tribunales como un factor a su favor. La tabla 14 del anexo estadstico muestra el indicador creado por el Banco Mundial respecto de la ejecucin de los contratos. Como puede apreciarse, el ndice de complejidad procesal (que tiene un rango de cero a cien donde un nmero mayor denota un grado mayor de complejidad procesal) de los pases de Amrica Latina es, salvo en el caso de Brasil (48), mayor a cincuenta puntos, siendo los casos ms extremos los de Argentina (80) y Per (82), valores relativamente altos comparados con los de Estados Unidos (46), Japn (39), Reino Unido (36) o Canad (29). Este muestra la alta complejidad de los procesos judiciales de la regin, con obvias implicaciones en la seguridad jurdica. Por otro lado, la eficacia del cumplimiento de los fallos emitidos por los tribunales tambin impacta directamente sobre la forma en la que se realizan las transacciones en sociedad. En este caso, cuando se tiene certeza sobre el posible sentido de una resolucin jurisdiccional, pero no se tiene seguridad de que la misma ser ejecutada, la posicin del actor se torna bastante precaria. Nuevamente es necesario ponderar la conveniencia de invertir recursos para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Otro aspecto que puede ser relacionado con la eficacia de la accin de la justicia es el relativo a la oferta de servicios jurisdiccionales y el acceso a los mismos. Cuando se presentan dificultades tcnicas o materiales para acceder a la tutela jurisdiccional la seal que se enva claramente indica que existen limitaciones para dar un cauce institucional a los conflictos sociales. Con ello, los actores sociales se ven en la necesidad de recurrir a otros mecanismos que les permitan resolver sus controversias o a abstenerse de realizar transacciones. En el primer caso, claramente se pueden privilegiar mecanismos informales e incluso ilegales que aseguren el cumplimiento de obligaciones. En el segundo caso, simplemente se reduce el nmero total de transacciones posibles. Los anteriores casos muestran que el comportamiento de las instituciones que definen los alcances de los derechos y monopolizan el empleo de la coaccin para
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hacerlos efectivos puede tener importantes repercusiones sobre la forma en la que se construyen las relaciones en la sociedad. En ese sentido, es posible sostener que los poderes judiciales mediante su actuacin, envan seales sobre la definicin y la eficacia de los derechos existentes en la sociedad. Los actores sociales consideran esta informacin como referentes tiles para determinar su comportamiento en las relaciones sociales. De esta manera, la actuacin ineficiente de la administracin de justicia puede incidir sobre la forma en la que se da cumplimiento a las obligaciones. Al revisarse esta situacin en un escenario caracterizado por la existencia de una economa de mercado de carcter mixto, la pregunta inmediata tiene que ver con la forma en la que la actuacin del poder judicial impacta el intercambio econmico. El escenario se torna todava ms complejo si se analiza desde la perspectiva de un mercado nacional en una sociedad global. En este caso, las instituciones judiciales nacionales no son los nicos referentes institucionales para la resolucin de controversias. Por el contrario, los poderes judiciales deben concurrir junto con muchas otras instituciones y procedimientos que se presentan como opciones para la solucin de los conflictos. Evidentemente, las partes optarn por llevar su conflicto a la instancia que les ofrezca una mejor perspectiva para su tratamiento. Dentro de este mismo escenario tambin se pueden presentar casos en los que las partes opten por constituir garantas para el cumplimiento de obligaciones en sitios en donde existe mayor confianza en el comportamiento institucional de un poder judicial. De esta manera, las partes dentro de un negocio que se pretende celebrar en el pas A, al desconfiar de los mecanismos existentes para resolver conflictos en dicho pas, pueden decidir constituir garantas en el pas B, en donde confan ms en los mecanismos para hacer efectivas dichas garantas en caso de incumplimiento. Pero incluso en este caso, pueden tener dudas sobre la velocidad con la que el poder judicial de B trate el conflicto por lo que acordarn someter su conflicto a un procedimiento arbitral. Evidentemente, en estos casos, las partes debern analizar no slo las condiciones en las que un eventual laudo podra ser reconocido por los tribunales de B o de A, sino tambin la forma en la que dicha resolucin podra ser ejecutada.
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Desde luego que todos estos escenarios pueden presentar importantes variables en funcin de los criterios sostenidos por los poderes judiciales, as como por su capacidad para procesar eficientemente los conflictos y ejecutar con eficacia sus resoluciones. Las anteriores consideraciones necesariamente nos llevan a plantear que la actuacin de los poderes judiciales debe tambin revisarse a la luz de la forma en la que impacta sobre los mercados. Algunos estudios que han intentado medir precisamente el impacto que puede tener la actuacin de un poder judicial sobre la economa han concluido que dicho impacto puede llegar a ser tan significativo como el que tienen variables como la alfabetizacin de la poblacin (Prillman). Bajo este escenario, la funcin jurisdiccional se presenta como una actividad del Estado que puede tener importantes repercusiones sobre el funcionamiento de la economa. En suma, los poderes judiciales tienen como una de sus responsabilidades coadyuvar a la generacin de seguridad jurdica en un doble plano. En primer trmino, en el plano externo, pueden construir los mecanismos de certeza jurdica global al inscribirse como partes de un sistema que puede operar de manera articulada al compartir una visin fundamentada en los valores que inspiran la democracia, el estado de derecho y la economa de mercado. Desde el punto de vista interno, la seguridad jurdica que generan permite anclar las operaciones globales de los actores econmicos sobre bases de justicia y reciprocidad.
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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. La globalizacin es un fenmeno complejo de mltiples facetas. No es por ello sorprendente que exista una gran diversidad de puntos de observacin posible, mismos que multiplican las opiniones y valoraciones sobre su alcance e impacto. Este informe busca aportar una serie de lneas de reflexin que contribuyan a una discusin necesaria sobre el futuro de los poderes judiciales de Iberoamrica en el nuevo entorno global. 2. Por globalizacin puede entenderse un conjunto de procesos que implican una transformacin en la organizacin temporal y espacial de las relaciones y transacciones sociales, y que generan flujos y redes de actividad e interaccin (econmica, poltica y cultural) entre Estados, regiones y continentes. 3. La globalizacin tiene bases materiales concretas, principalmente aquellas aportadas por las infraestructuras de comunicacin y las tecnologas de la informacin. Esto explica que existan diferentes niveles de globalizacin en funcin del acceso y disponibilidad de estos recursos. 4. Los procesos de cambio en la accin social, soportados por los avances tecnolgicos, permiten cada vez ms la deslocalizacin de la accin humana y con ella las interacciones a distancia. Ello genera la creacin de espacios de accin deslocalizados que escapan al control territorial tradicional del Estado. 5. Existe, sin embargo, una lnea de continuidad entre lo local, lo nacional, lo regional y lo global. Ello implica que todos los fenmenos globales tienen, potencialmente, una manifestacin local. 6. La globalizacin no conlleva procesos lineales, sino altamente complejos, diferenciales y asimtricos. Por ello su impacto amplifica, no reduce, la diversidad y la estratificacin social. Al mismo tiempo, no supone un horizonte histrico necesario, sino un futuro abierto e incierto, en donde slo una gestin adecuada de sus impactos, principalmente realizada por los Estados nacionales, permitir generar mejores condiciones de vida para los habitantes del planeta.
7. El Estado es una forma histrica de organizacin poltica territorial, que supone, en su concepcin tradicional, una potestad nica (soberana) sobre un territorio determinado. 8. Ms que al fin del Estado, asistimos a un replanteamiento profundo de algunos de los conceptos y funciones que tradicionalmente han soportado su accin, y que adquieren una nueva dimensin en el nuevo contexto global. 9. Hoy, el ejercicio de la soberana implica un complejo ejercicio de conciliacin y equilibrio de una pluralidad de intereses, con frecuencia contradictorios, que se articulan a travs de diferentes estructuras de poder interconectadas (redes), que se encuentran tanto al interior como al exterior del Estado. 10. Todo lo anterior tiene como consecuencia que las lneas que antes dividan con nitidez lo nacional de lo internacional, lo interno de lo externo, hoy son muy tenues, pues algunos de los problemas ms sentidos de las sociedades nacionales (e.g. medio ambiente, derechos humanos, crecimiento econmico, seguridad, justicia) difcilmente pueden solucionarse en los trminos territoriales tradicionales, y requieren de nuevos mecanismos de coordinacin regionales y globales. 11. A pesar de lo anterior, y contra una opinin comnmente aceptada, existe evidencia emprica clara que demuestra que los Estados nacionales, lejos de tener una funcin subordinada, mantienen un papel central en la conduccin de las diferentes economas nacionales, pues la mayor parte de la actividad econmica se da an dentro de las fronteras nacionales. As, su intervencin es determinante en el bienestar y la calidad de vida de la poblacin. 12. Tambin existe evidencia emprica suficiente para demostrar que los mercados, para funcionar adecuadamente, requieren de la intervencin de los Estados. As, los mercados funcionan mejor cuando existen reguladores fuertes, y por el contrario, sufren fuertes turbulencias cuando stos no existen, como es el caso de los mercados financieros internacionales. As, las polticas pblicas y la intervencin del Estado resulta decisiva para el adecuado funcionamiento de las economas de mercado.
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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES _____________________________________________________________________
13. Finalmente, la evidencia muestra contundentemente que, menos que los factores externos, lo que resulta determinante en los efectos es la manera en los estados conducen las polticas pblicas, as como su apego a los principios de transparencia y legalidad. Lo que se requiere entonces son estados bien consolidados cuya accin amplifique, mediante las polticas pblicas adecuadas, los beneficios potenciales que ofrece la globalizacin. 14. Con base en una serie de indicadores estadsticos recientes (vase el anexo estadstico de este informe), es posible sostener que, en trminos relativos, la regin de Amrica Latina est poco globalizada. En su conjunto, la regin puede caracterizarse como sujeta a una globalizacin expansiva, en donde su intensidad y velocidad es baja, pero su repercusin elevada, pues los efectos de los procesos globales se concentran en las elites econmicas y polticas de esos pases. 15. Los pases de la regin de Amrica Latina sufrieron, en su conjunto, una transformacin significativa durante las ltimas tres dcadas del siglo XX, que los llev de ser economas cerradas a economas abiertas, y de tener regimenes autoritarios a sistemas democrticos. Existe actualmente una clara tendencia a construir una integracin regional diferencial, mediante un muy complejo sistema de acuerdos de integracin econmica y de fomento y proteccin a las inversiones. 16. Las polticas que se aplicaron para resolver las crisis de crecimiento econmico de la regin, inspiradas ampliamente en el denominado Consenso de Washington (liberalizacin comercial, control del dficit pblico y privatizacin), no tuvieron los resultados esperados en trminos de crecimiento y bienestar, y en muchos casos generaron efectos contrarios en trminos de distribucin de la riqueza, desempleo y pobreza. Las polticas de cambio fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas complementarias que eran necesarias. A pesar de lo anterior, la evidencia muestra tambin que, de no haberse aplicado, la situacin de la regin podra ser peor.
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17. Estudios recientes muestran que existen un conjunto de medidas de poltica pblica (vase Cuadro 31) que, junto con las polticas macroeconmicas correctas, pueden revertir el proceso de deterioro econmico en la regin. Sin embargo, es necesario enfatizar que la manera en que los estados conducen y aplican esas polticas, as como su apego a los principios de transparencia y legalidad, son factores determinantes para que produzcan efectos positivos. Las graves crisis econmicas recientes de la regin (Mxico, Argentina, Venezuela) se desencadenaron, principalmente, por una incorrecta conduccin de las polticas pblicas a nivel interno. 18. Los espacios de accin deslocalizados, en los cuales se producen los intercambios globales (o transfronterizos) de bienes, servicios, dinero e informacin, para funcionar adecuadamente, implican necesariamente la formacin de reglas que se transforman gradualmente en autnticos sistemas jurdicos horizontales, cuya efectividad depende, en gran medida, de la interaccin que establezcan con los sistemas jurdicos nacionales. Existen as autnticos sistemas jurdicos globales (e.g. en materia comercial o de derechos humanos), o bien rdenes jurdicos privados que generan reglas jurdicas efectivas pero creadas de manera descentralizada (e.g. lex mercatoria, internet), cuyo reconocimiento y eficacia, en ltima instancia, pasa por los tribunales nacionales. 19. En la formacin de estos sistemas jurdicos horizontales concurren, junto con los estados nacionales, otras entidades, tales como los organismos intergubernamentales internacionales, las organizaciones no gubernamentales y las empresas transnacionales. 20. Como resultado de la globalizacin, el fenmeno jurdico es hoy mucho ms complejo y admite una diversidad de fuentes que se generan por mecanismos supra e infra estatales. Ello implica un cambio en la manera de entender el derecho, ya no como un sistema piramidal y territorial, sino como un sistema de red en el cual, aunque el Estado permanece al centro, no puede ms reivindicar un papel nico y exclusivo.
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21. Sin importar cul sea el sistema de recepcin del derecho internacional que tenga un pas y los problemas especficos que genere, quienes al final de la cadena establecen el mbito especfico de las normas internacionales, definen su ubicacin y jerrqua, y determinan su aplicacin son las diferentes jurisdicciones nacionales. 22. El crecimiento econmico tiene que sustentarse en, al menos, dos condiciones jurdicas bsicas. Un marco jurdico transparente que garantice los derechos de propiedad, y un conjunto de instituciones pblicas que aseguren eficientemente su proteccin, en especial los tribunales. Por ello, resulta central fortalecer las instituciones responsables de administrar la justicia. 23. La evaluacin de los esfuerzos de reforma judicial emprendidos en la regin, generalmente impulsados por los organismos financieros internacionales, muestra an resultados poco satisfactorios en su conjunto. Lo anterior se debe a problemas en la concepcin, diseo y ejecucin de dichas reformas. La experiencia muestra que las acciones de reforma judicial, si bien necesarias, deben emprenderse con sumo cuidado y realizarse slo previo un profundo anlisis de las necesidades especficas de un pas, del estado que guarda su sistema judicial y de una permanente evaluacin de los procesos de ejecucin de dichas reformas 24. Los poderes judiciales son uno de los puntos centrales de articulacin de un complejo sistema normativo que escapa al control de los rganos legislativos y administrativos nacionales. Lo anterior se explica en la medida en que todos los fenmenos globales acaban por tener una expresin localizada, que en ocasiones se traduce en una accin judicial. Los jueces tiene as un papel central en el reconocimiento, creacin y aplicacin del derecho global, y los tribunales constituyen una de las anclas ms importantes de la globalizacin. 25. Las decisiones de los jueces tienen con frecuencia consecuencias econmicas y polticas que van mucho ms all del caso concreto planteado por las partes. As, los efectos de las decisiones judiciales pueden potencialmente impactar no slo el mbito nacional, sino tambin el global, debido a las lneas de continuidad que existen entre los diferentes mbitos de la accin humana
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(local/nacional/regional/global). Por ello, resulta necesario generar conciencia entre los poderes judiciales de las implicaciones potenciales de sus decisiones, fortalecer los mecanismos procesales, ampliar el conocimiento y la cultura de los jueces sobre el horizonte de sus decisiones y generar criterios de interpretacin claros y transparentes que orienten las decisiones concretas de los jueces. 26. En el nuevo entorno global, las decisiones judiciales informan las polticas pblicas y tienen consecuencias que afectan al conjunto del sistema social. Los modelos de interpretacin implican as contenidos econmicos y polticos que no son neutros. Por ello, resulta indispensable una reflexin cuidadosa sobre sus supuestos econmicos, polticos y sociales implcitos, y una gran dosis de transparencia y claridad en la argumentacin, que permita a los actores econmicos y polticos grados razonables de certidumbre y previsibilidad respecto de las decisiones judiciales. 27. Junto con el Estado, los poderes judiciales deben reflexionar y encontrar mecanismos de cambio y adaptacin al nuevo entorno, especialmente considerando el papel definitorio que juegan en aspectos tan importantes como el funcionamiento de la economa, la preservacin de la democracia, el ejercicio de los derechos humanos y la proteccin del medio ambiente, campos todos altamente globalizados. Al mismo tiempo debe prestarse especial atencin a los mecanismos para procurar y consolidar las polticas nacionales de proteccin social, particularmente respecto de los sectores menos favorecidos. 28. El papel central que juegan los poderes judiciales no est exento de riesgos. Uno de ellos radica en generar un exceso de expectativas respecto de su capacidad de accin, y que en consecuencia sufran una prdida de legitimidad al no poder resolver algunas de las cuestiones pblicas ms apremiantes que se les presentan. Por ello, es importante insistir en una poltica adecuada de comunicacin con la sociedad y los medios de comunicacin, que permita a los ciudadanos entender el marco de accin, necesariamente limitado, en el que se desarrolla la funcin jurisdiccional.
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29. Tambin resulta necesario establecer una poltica de mxima transparencia, que permita una adecuada rendicin de cuentas y genere confianza en los actores econmicos y polticos, y que al mismo tiempo salvaguarde adecuadamente informacin que, por razones legtimas, deba ser reservada o protegida. 30. Existe cada vez ms una vinculacin entre la justicia nacional y la internacional, tanto respecto de los mecanismos intergubernamentales (por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos), como de los diferentes mecanismos arbitrales incluidos en los tratados de integracin econmica, e incluso los mecanismos de solucin de diferencias privados. Los diferentes niveles de rganos de solucin de controversias interactan continuamente y pueden reforzarse mutuamente, o bien generar incertidumbre e inseguridad. Por ello, resulta conveniente establecer lneas claras de comunicacin y articulacin que aseguren que unos y otros se reconocen, as como establecer mecanismos institucionales que aseguren un dilogo jurdico permanente, mismo que debe sentar las bases para consolidar mutuamente su actuacin. En el mismo sentido, los poderes judiciales deberan impulsar que algunos de sus miembros ms distinguidos sean designados, de manera permanente o temporal, por los Estados nacionales como jueces o rbitros en los mecanismos internacionales. Ello facilitara la comunicacin entre los diferentes niveles de justicia. 31. El acceso a la justicia es una de las demandas ms sentidas de la poblacin. Asegurar este acceso, en sociedades cada vez ms heterogneas y complejas, representa un doble desafo para los poderes judiciales. Por un lado, dar respuesta a cargas crecientes de trabajo, y por otro, diferenciar y especializar su accin en funcin de los grupos sociales que acuden a ella y que presentan problemas especficos generados por la propia globalizacin. Para atender este problema resulta necesario profundizar en el uso de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, que deben estar respaldados en ltima instancia por los tribunales formales, y por generar mayores vnculos y articulacin entre la justicia formal y la informal. 32. La complejidad de la funcin judicial requiere de una enorme inversin en la capacitacin de los jueces y funcionarios judiciales. Para este propsito, se sugiere que los programas de capacitacin judicial incluyan elementos
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generales de economa y polticas pblicas, un amplio conocimiento del derecho internacional y de los sistemas de recepcin del derecho internacional, elementos de derecho comparado y nociones bsicas sobre los mecanismos internacionales de solucin de controversias y su vinculacin con los sistemas nacionales. 33. Puesto que la globalizacin es diferencial y tiene mayor incidencia en algunos sectores especficos, resulta conveniente considerar mecanismos de especializacin judicial en los campos ms globalizados, tales como el derecho econmico (comercio internacional, inversin, competencia econmica, propiedad intelectual, contratos internacionales), derecho ambiental, derechos humanos, derecho penal (especialmente en delitos como narcotrfico, terrorismo, contrabando) y los diferentes mecanismos de arbitraje comercial internacional. 34. Los poderes judiciales no escapan a la mayor complejidad que supone la actividad estatal en el mundo contemporneo. Por ello, resulta deseable profundizar y fortalecer los mecanismos institucionales que permitan la creacin de redes judiciales tanto a nivel local, como regional y global. Estos mecanismos permiten la fertilizacin cruzada de ideas, compartir las experiencias respecto de la resolucin de problemas similares, y sobre todo, el fortalecimiento de las propias instituciones judiciales a travs de su legitimidad internacional. En particular, permitira que los poderes judiciales de la regin tuvieran una accin mucho ms activa y coordinada respecto de los temas de la agenda internacional que sean de su inters, y no slo meros actores pasivos de los cambios en el entorno regional e internacional. 35. Los poderes judiciales deben tener mecanismos propios para evaluar el impacto de sus decisiones en los sistemas econmicos y polticos nacionales. Hasta ahora estas evaluaciones han estado orientadas ms por lo intereses de los acadmicos o de las instituciones financieras internacionales. Es necesario entonces establecer un programa de estudios orientado a generar investigacin emprica que les permitan conocer los efectos de las decisiones judiciales en la economa y en las polticas pblicas nacionales, en la generacin de seguridad jurdica y en el acceso a la justicia. Este conocimiento acumulado debera
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permitir una adecuada orientacin de las polticas judiciales de mediano y largo plazo. Al mismo tiempo les permitira hacer propuestas para modificar el entorno legal nacional e internacional y asegurar una accin ms eficaz de la justicia. 36. El funcionamiento de las economas de mercado supone la existencia de tribunales bien consolidados que reduzcan los costos de transaccin. Por ello, proveer seguridad jurdica a travs de la imparticin eficaz y eficiente de la justicia debe ser un valor que oriente la actuacin de los tribunales nacionales.
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NDICE
I. A. B. C. D. II. A. 1. a) b) c) 2. a) b) B. 1. a) Introduccin ...................................................................................................... 1 Una diversidad de concepciones................................................................... 4 Un concepto operativo .................................................................................. 6 Las dimensiones de la globalizacin ........................................................ 9 Objetivos y alcance del informe ............................................................. 13 El Estado en la era de la globalizacin............................................................ 15 Del Estado soberano al Estado global ..................................................... 15 El Estado moderno como corporacin territorial ................................... 16 El modelo territorial ........................................................................... 16 El soberano y el monopolio del ejercicio de la violencia................... 17 El pueblo y su identidad cultural........................................................ 19 La globalizacin del Estado y el mercado .............................................. 20 La expansin del modelo estatal ........................................................ 20 El Estado y el desarrollo de la economa mundial ............................. 22 La fragmentacin del poder del Estado .................................................. 25 Los nuevos actores ............................................................................. 25 (1) (a) (b) (c) (2) b) (1) (2) 2. a) b) 3. a) b) c) Actores externos ........................................................................ 26 Gubernamentales................................................................... 26 No gubernamentales.............................................................. 27 Las empresas transnacionales ............................................... 29 Actores internos......................................................................... 31 El sistema de Naciones Unidas ................................................. 33 Repensar el Estado .................................................................... 36
El sistema mundial...................................................................................... 25
El sistema-mundo............................................................................... 32
El sistema econmico mundial............................................................... 39 La economa mundial como un espacio integrado ............................. 39 La profundidad de la globalizacin.................................................... 44 Estado y mercado ................................................................................... 46 Es viable un mercado sin regulacin? .............................................. 46 Los modelos regulatorios ................................................................... 48 Los instrumentos del Estado .............................................................. 51
INDICES _____________________________________________________________________
C.
Globalizacin y Estado en Amrica Latina ............................................ 56 1. El nuevo modelo global: mercado, democracia e integracin regional en Amrica Latina................................................................................................ 56 a) b) 2. El cambio de modelo econmico y poltico ....................................... 56 El proceso de integracin ................................................................... 59 La profundidad de la globalizacin en Amrica Latina ...................... 66
3. Evaluacin de los efectos de la globalizacin en Amrica Latina y propuestas de poltica pblica alternativas...................................................... 71 III. A. 1. 2. B. 1. a) b) c) 2. a) b) C. 1. 2. a) La globalizacin del derecho y los poderes judiciales................................ 77 El mbito normativo del Estado en el mundo globalizado ......................... 78 Las nuevas coordenadas de la accin estatal .......................................... 78 Hacia un nuevo paradigma jurdico: de la pirmide a la red .................. 83 Los espacios jurdicos globalizados............................................................ 91 Los mercados.......................................................................................... 91 Comercio de bienes y servicios.......................................................... 92 La inversin...................................................................................... 100 Los contratos (lex mercatoria) ......................................................... 104 Los hombres ......................................................................................... 106 Los derechos humanos ..................................................................... 106 El medio ambiente ........................................................................... 109 Derecho, poderes judiciales y globalizacin ........................................ 112 La funcin jurisdiccional en el Estado de derecho contemporneo ..... 115 Las funciones del poder judicial en el marco de la globalizacin ........ 122 Funciones en la recepcin (reconocimiento) del derecho internacional 125 (1) (2) b) c) d) 3. IV. V. La recepcin de tratados internacionales................................. 125 Los mecanismos suprancionales de resolucin de controversias 128
Justicia y economa .......................................................................... 130 Justicia y democracia ....................................................................... 138 El acceso a la justicia ....................................................................... 139 La construccin de la seguridad jurdica .............................................. 142
Conclusiones y recomendaciones ............................................................. 148 Bibliografa ................................................................................................... 157
ii
Anexo I Anexo 2
Tratados de integracin regional y de inversin en la regin de Amrica Latina Estadsticas sobre la globalizacin en Amrica Latina
iii
INDICES _____________________________________________________________________
ndice de cuadros
Cuadro 1: Visiones sobre la globalizacin................................................................. 6 Cuadro 2: Definicin operativa de la globalizacin .................................................. 8 Cuadro 3: Desarrollo de los medios de comunicacin e informacin ..................... 10 Cuadro 4: Tipologas de la globalizacin ................................................................ 12 Cuadro 5: Los poderes del Soberano segn Jean Bodin .......................................... 18 Cuadro 6: Mercado y capitalismo ............................................................................ 23 Cuadro 7: Los nuevos actores en el derecho internacional...................................... 32 Cuadro 8: El sistema de Naciones Unidas ............................................................... 33 Cuadro 9: Formas histricas de la globalizacin poltica ........................................ 37 Cuadro 10: Evaluacin de la OCDE sobre la inversin extranjera directa .............. 42 Cuadro 11: Tribunales y movilidad riesgosa de capitales ....................................... 43 Cuadro 12: Modelos ideales de la relacin Estado y mercado............................. 49 Cuadro 13: Condiciones de una economia de mercado eficiente ............................ 50 Cuadro 14: Instrumentos de poltica comercial, inversin e industrial.................... 53 Cuadro 15: Principales acuerdos de integracin multilaterales en el continente americano................................................................................................................. 60 Cuadro 16: Mercosur y TLCAN .............................................................................. 64 Cuadro 17: Recomendaciones y polticas sugerida derivadas de la experiencia * .. 75 Cuadro 18: Funciones del gobernabilidad (governance) del estado ........................ 79 Cuadro 19: Tres ejemplo de rdenes normativos institucionalizados...................... 81 Cuadro 20: Elementos de complejidad en las relaciones jurdicas del mundo global ................................................................................................................................. 90 Cuadro 21: Rondas de Negociaciones del GATT.................................................... 93 Cuadro 22: Estructura de los Acuerdos de la OMC................................................. 94 Cuadro 23: EL caso McDonalds............................................................................. 95 Cuadro 24: Principales acuerdos de integracin regional...................................... 100 Cuadro 25: La regulacin de la inversin extranjera directa ................................. 101 Cuadro 26: Principales instrumentos internacionales en materia de inversin que afectan regin de Iberoamrica.............................................................................. 102 Cuadro 27: Dos casos paradigmticos en materia de derechos humanos .............. 108 Cuadro 28: Principales instrumentos internacionales en materia de medio ambiente ............................................................................................................................... 110
iv
Cuadro 29: El caso Yahoo! .................................................................................... 112 Cuadro 30: La crisis financiera mexicana y los tribunales .................................... 114 Cuadro 31: Polticas pblicas y poderes judiciales: tres casos recientes ............... 117 Cuadro 32: Confianza y percepcinen las instituciones judiciales en Amrica Latina ............................................................................................................................... 119 Cuadro 33: Contenidos de la reforma judicial ....................................................... 121 Cuadro 34: Globalizacin y Poderes Judiciales..................................................... 124 Cuadro 35: El caso Metalcad ................................................................................. 129 Cuadro 36: Principios rectores de la OCDE sobre polticas pblicas para atraer inversin extranjera directa.................................................................................... 133
ndice de grficas
Grfica 1: Crecimiento del comercio mundial, 1980-2000...................................... 40 Grfica 2: Estructura geogrfica de los intercambios comerciales .......................... 41 Grfica 3: ndice de globalizacin 2004 .................................................................. 68 Grfica 4: mbitos normativos del mundo globalizado .......................................... 79 Grfica 5: Grados de integracin ............................................................................. 83 Grfica 6: Visin piramidal territorial ..................................................................... 87 Grfica 7: Visin de red........................................................................................... 90
GRFICA 8. MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC ................ 98
Grfica 9: Modelo de relacin local / global ......................................................... 114 Grfica 10: ndice de los derechos de propiedad 1997 y 2003 .............................. 133

Globalizacion y Seguridad Juridica

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GLOBALIZACIN, ESTADO DE DERECHO Y SEGURIDAD

DR. SERGIO LPEZ AYLLN2

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA ___________________________________________________________________

A. Una diversidad de concepciones

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA ___________________________________________________________________

Capitalismo global, gobierno y sociedad civil global En disminucin Capitalismo tecnologa

Reordenamiento de la estructura de la accin humana Sociedad global

Horizonte histrico Resumen argumento del

Bloques regionales/choque de civilizaciones Internacionalizacin depende de la voluntad del Estado

Fin del Estado

Transformacin del poder del Estado y la poltica mundial

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA ___________________________________________________________________

CUADRO 2: DEFINICIN OPERATIVA DE LA GLOBALIZACIN

LA GLOBALIZACIN PUEDE ENTENDERSE COMO UN CONJUNTO DE

LOS FLUJOS SON LOS MOVIMIENTOS DE MERCANCAS, SERVICIOS,

LAS REDES SE REFIEREN A LAS INTERACCIONES REGULARIZADAS O

(PERSONAS, EMPRESAS, ORGANIZACIONES, GOBIERNOS).

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA ___________________________________________________________________

C. Las dimensiones de la globalizacin

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA ___________________________________________________________________

Fuente: Elaboracin propia con datos de (Held et al. 2001, LVI-LXIII)

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D. Objetivos y alcance del informe

II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN

A. Del Estado soberano al Estado global

II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN _____________________________________________________________________

1. El Estado moderno como corporacin territorial

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b) El soberano y el monopolio del ejercicio de la violencia

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Fuente: (Bobbio y Matteucci 1981, 1536)

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c) El pueblo y su identidad cultural

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2. La globalizacin del Estado y el mercado

a) La expansin del modelo estatal

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b) El Estado y el desarrollo de la economa mundial

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a) Los nuevos actores

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(1) Actores externos

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(c) Las empresas transnacionales

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(2) Actores internos

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(1) El sistema de Naciones Unidas

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(2) Repensar el Estado

Volumen creciente flujos/conexiones Creciente

Tendencia de repercusin Infraestructuras

Crecientes consecuencias institucionales y estructurales Surgimiento de organizaciones y regmenes internacionales y transnacionales

Rivalidad guerra limitada

Territorial y diplomtico Geopoltico/coercitivo Imperialista Desarrollo de la guerra total