Temario de la asignatura Bloque temtico I.-Derecho pblico sistema de fuentes Tema y Tema 1. Introduccin general. Apartados 1.

Cronologa general tradicional de la historia de Roma. Perodos de la historia del Derecho romano. 2. Fuentes de conocimiento del Derecho romano: testimonios literarios, epigrficos, papirolgicos. Las Institutiones de Gayo y la Compilacin. Tema 2. El Derecho romano arcaico 1. La fundacin de la ciudad (s. VIII a. C.) 2. La constitucin monrquica: rex, senado monrquico, comitia curiata. 3. Monarqua latino-sabina. Monarqua etrusca. 4. El final de la Monarqua. Instauracin de la Repblica (509 a. C.). Tema 3. La Ley de las XII Tablas 1. Importancia del texto. 2. Relato tradicional de los acontecimientos que rodearon su redaccin y promulgacin. 3. Contenido del texto: la Ley de las XII Tablas como vehculo del derecho consuetudinario arcaico. Tema 4. La constitucin tripartita de 1. Las magistraturas: la Repblica romana. caracteres generales y distintas magistraturas. Los pretores. 2. Las asambleas populares: comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia plebis. 3. El Senado republicano. 4. Valoracin general del modelo constitucional romano. Su proyeccin histrica. Tema 5. El Derecho republicano. 1. La jurisprudencia pontifical y el gradual surgimiento de la jurisprudencia laica. 2. Consolidacin de los elementos bsicos del sistema de fuentes romano: Ius y lex. El derecho honorario.

Comercio y economa de cambio como impulsores de la actividad pretoria. 3. Discriminacin progresiva de ilcitos privados y pblicos. Surgimiento de un Derecho penal a travs del proceso por quaestiones. Tema 6. La cada de la Repblica. 1. La crisis de la Repblica. El Principado. 2.Trnsito de la Repblica al Principado. 3. La constitucin del Principado. Mantenimiento formal de las instituciones republicanas. El princeps. La burocracia y el sistema de administracin territorial y fiscal imperiales. Tema 7. El Derecho clsico. 1. Introduccin. Consolidacin de la actividad jurisprudencial. 2. La jurisprudencia clsica. Los juristas clsicos hasta finales del s. II d. C. Gayo. 3. La jurisprudencia severiana. Paulo, Papiniano, Ulpiano. 4. Sistema de fuentes en poca imperial: decadencia de la lex, senadoconsultos. El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La intervencin imperial en el sistema de fuentes: las constituciones imperiales. 5. El papel de la jurisprudencia clsica: la jurisprudencia, intrprete del ius civile. El tecnicismo clsico. La literatura jurdica clsica: comentarios, quaestiones, responsa, institutiones. 6. La jurisprudencia, lmite al intervencionismo imperial en materia de Derecho privado. Interaccin entre el emperador y los jurisprudentes. Los libri de officio. Tema 8. El Derecho postclsico. 1. La crisis del s. III a. C. Diocleciano. Tetrarqua; consolidacin gradual de la divisin poltica del

Tema 9. El Derecho justinianeo.

II.-Instituciones Derecho Privado

de Tema 1. Los negocios jurdicos.

1.1

1.2 1.3

1.4 Tema 2. Status personae

Imperio. 2. Incidencia del cristianismo en el desarrollo del Derecho romano. 3. La jurisprudencia postclsica. 4. Las compilaciones postclsicas. El Codex Theodosianus. 5. Desmoronamiento y cada del Imperio de Occidente. 1. El emperador Justiniano I. 2. Las operaciones compilatorias. Finalidad de la Compilacin justinianea. 3. El Codex. 4. Las Institutiones de Justiniano y las Institutiones de Gayo. 5. El Digesto: finalidad. Libertad de la comisin tribonianea. Seleccin, reelaboracin y organizacin de los materiales compilados. 6. Las Novellae. 7. La Compilacin como fuente de conocimiento del Derecho romano. Norma jurdica, derecho objetivo y derecho subjetivo. Aplicacin del derecho romano en el tiempo y en el espacio. El concepto de negocio jurdico: hecho jurdico-acto jurdico-negocio jurdico. Tipos de negocios jurdicos. Elementos necesarios y accidentales del negocio jurdico en Roma. Vicios de los negocios jurdicos. 2.1 La condicin jurdica de la persona en Derecho romano. Comienzo y fin de la personalidad jurdica en Roma: el problema del nasciturus. 2.2 Status familiae: potestas patrisfamilias, personas sui iuris y alieni iuris. 2.3 Status libertatis: evolucin de la esclavitud en Roma;

causas de cada en la esclavitud y de finalizacin de la misma (manumisiones). 2.4 Status civitatis. Diferentes grados de ciudadana en el Derecho romano y empleo del status civitatis a partir de Augusto. La constitutio antoniniana. 2.5 Conceptos anlogos al de persona jurdica en Roma. Tema 3. Derecho procesal I 3.1 pocas en el Derecho romano segn las formas procesales existentes en cada una de ellas: ordo iudiciorum privatorum y cognitio extra ordinem. 3.2 Desarrollo del proceso en Roma: iuris dictio y rganos jurisdiccionales. Lugar y tiempo en el proceso. 3.3 El iudex. 3.4 Las partes: el actor y el reus. Formas de representacin procesal: el cognitor y el procurator. 4.1 La legis actio sacramento. Legis actio sacramento in rem. Legis actio sacramento in personam. 4.2 Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. 4.3 Legis actio per condictionem. 4.4 Las legis actiones ejecutivas: legis actio per manus iniectionem, legis actio per pignoris capionem. 5.1 Funcionamiento general del proceso formulario. Surgimiento del proceso por frmulas: la lex Aebutia. Importancia de la expansin del rea de influencia poltica y econmica de Roma en el surgimiento del proceso formular: el pretor peregrino. 5.2 Partes esenciales de la

Tema 4. Derecho procesal II: las legis actiones.

Tema 5. Derecho procesal III: el proceso formular I.

5.3 Tema 6. Derecho procesal IV: el proceso formular II. 6.1 6.2 6.3 6.4

Tema 7. Derechos reales I

6.5 7.1 7.2 7.3

7.4 7.5 7.6 Tema 8. Derechos reales II: la propiedad. 7.7 8.1

8.2

8.3

8.4 8.5

frmula: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. Partes accidentales de la frmula: praescriptio y exceptio. Actiones in factum y actiones ficticiae. Tipos de acciones en general. La litis contestatio: concepto y efectos. Fase apud iudicem. La prueba en el proceso romano. Los remedios pretorios: interdicta, missiones in possessionem, stipulationes praetoriae, restitutiones in integrum. La cognitio extra ordinem. Concepto de cosa en Derecho romano. Clasificacin de las cosas. Caractersticas de los derechos reales por contraposicin a los derechos personales. La posesin. Concepto, surgimiento y evolucin. Elementos de la posesin: corpus y animus. Las posesiones anmalas. Proteccin interdictal de la posesin. Posesin de buena fe. Importancia del concepto romano de propiedad. Surgimiento y evolucin: las tres propiedades romanas y la paulatina unificacin de sus regmenes jurdicos. Modos originarios de adquisicin de la propiedad: usucapin, accesiones y casos anlogos. Modos derivativos de adquisicin de la propiedad: mancipatio, in iure cessio y traditio. Paulatino surgimiento de limitaciones a la propiedad. Medios jurdicos de

Tema 9. Derechos reales III: los derechos reales sobre cosa ajena.

Tema 10. Derechos reales IV: los derechos reales de garanta.

Tema 11: Obligaciones I: la obligatio en general

Tema 12. Obligaciones II: tipos, responsabilidad y extincin.

defensa de la propiedad. 8.6 La communio. 9.1 Surgimiento del concepto de derecho real sobre cosa ajena: las servidumbres. Tipos de servidumbres. Constitucin y extincin de las servidumbres. 9.2 El usufructo. Surgimiento. Caractersticas propias. Constitucin y extincin. 9.3 La enfiteusis y la superficie. Importancia de la enfiteusis en el Derecho intermedio. 10.1 Concepto de derechos relaes de garanta. La fiducia. 10.2El pignus. 10.3Pignus datum. Esquema de la relacin subyacente entre acreedor y deudor. 10.4Pignus conventum o hipoteca. Su uso en el contexto del comercio mediterrneo. Caractersticas peculiares: la actio Serviana. 11.1Concepto de obligatio en la dogmtica clsica: dare facere praestare. Caractersticas de las obligaciones frente a los derechos reales. 11.2Surgimiento y evolucin de las obligationes: las garantas personales primitivas y la sponsio. 11.3Fuentes de las obligaciones. 11.4Sujeto y objeto de la obligacin. 11.5Requisitos de la obligatio: lcita, posible, determinada. Coherencia con las normas procesales y contenido patrimonial de la obligacin. 12.1 Tipologa de la obligatio. 12.2 La responsabilidad contractual. Elementos subjetivos y objetivos. Causas de exencin de la responsabilidad. Criterios objetivos de determinacin de la

Tema 13. Obligaciones III: el contractus. Contratos verbales y contratos literales.

Tema 14. Obligaciones IV: los contratos reales.

Tema 15. Obligaciones V: los contratos consensuales.

responsabilidad: la responsabilidad in custodia. Criterios subjetivos de determinacin de la responsabilidad: el dolo y la culpa. Diligencia y negligencia. 12.3 La mora. 12.4 La solutio. 12.5 Otras causas de extincin de las obligaciones: causas ipso iure y causas ope exceptionis. 13.1 Importancia de la idea de contrato en el derecho actual. El concepto de contractus romano en su evolucin. La conventio. 13.2 La clasificacin gayana de los contratos. Los pacta. 13.3 Los contratos verbales: predominio de la forma verbal en el Derecho romano. Sponsio y stipulatio: caracteres propios. Dotis dictio y promissio iurata liberti. 13. 4 Los contratos literales. Valor de los contratos literales en derecho romano. La exspensilatio. Syngrapha y chyrographa. 14.1 Concepto de contratos reales. Coherencia interna de la categora. 14.2 El mutuo. Caractersticas. El foenus nauticum. 14.3 El depsito. Caractersticas. Los depsitos especiales. 14.4 La prenda como contrato real. Caractersticas. El contrato de prenda como obligacin accesoria. 14.5 El comodato. Caractersticas. 15.1 Concepto de contrato consensual. La causalidad de los contratos consensuales. 15.2 La compraventa. Orgenes y caractersticas. La cosa y el precio. Obligaciones de las partes. El periculum. 15.3 La sociedad. Orgenes y caractersticas. Ilimitacin de la responsabilidad. Participacin en la sociedad: las prestaciones de los socios y su participacin en las prdidas y en los beneficios. 15.4 El mandato. Orgenes y caractersticas peculiares. Obligaciones de las partes. 15.5 La locatio conductio. Locatio conductio rei, operarum, operis. La locatio conductio rei: elementos y

obligaciones de las partes. Tema 16. Obligaciones VI: contratos 16.1 Los contratos innominados. innominados y obligaciones nacidas Concepto y lmites. de delito. 16.2 Principales contratos innominados. Los cuasicontratos. 16.3 El carcter penal residual de los ilcitos privados en Roma. Furtum, rapina, iniuria. 16.4 Damnum iniuria datum y responsabilidad extracontractual. La lex Aquilia de damno; evolucin de la interpretacin de la misma y progresiva despenalizacin de la responsabilidad aquiliana. Tema 17. Derecho de familia. 17.1 El matrimonio en Roma. Constitucin. Requisitos y efectos. Disolucin: el divorcio. El concubinato. 17.2 Los esponsales y la dote. Constitucin de la dote y restitucin de la misma. 17.3 Modos de sujeccin a la patria potestas. Salida de la patria potestas. Filiacin. Parentela y afinidad. 17.4 La tutela. Tipos. Responsabilidad del tutor. Tutela mulierum. Curatela. Tema 18. Derecho de sucesiones I: 18.1 Objeto del derecho hereditario la hereditas en general y la delacin en Roma. hereditaria. 18.2 Orgenes de la hereditas romana. 18.3 Superposicin de la herencia iure civile y de la bonorum possessio. 18.4 La delacin hereditaria: llamada por ley y por testamento. Carcter personal de la misma. 18.5 La in iure cessio hereditatis y la usucapio pro herede como excepciones a este carcter. 18.6 Herederos necesarios y voluntarios. Formas de adquisicin de la herencia; beneficio de inventario justinianeo. Tema 19. Derecho de sucesiones II: 19.1 Confusin hereditaria: la confusin hereditaria. patrimonio del causante y del heredero. 19.2 Acrecimiento. 19.3 Las colaciones hereditarias. 19.4 La comunidad hereditaria y la divisin de la herencia. 19.5 Acciones hereditarias. Tema 20. Derecho de sucesiones III: 20.1 Conceptos y caractersticas la sucesin testamentaria. del testamento. Distintas formas

III.-Fundamentos Derecho Europeo

testamentarias. 20.2 La testamentifactio activa y pasiva. La indignitas. 20.3 Contenido del testamento: la institucin de heredero. Sustituciones testamentarias. 20.4 La herencia fideicomisaria. Los codicilos. 20.5 Interpretacin de la voluntad del testador. Nulidad y revocacin del testamento. Tema 21. Derecho de sucesiones 21.1 Legados: concepto y clases. IV: los legados y la sucesin Efectos. intestada. 21.2Tipos particulares de legado. 21.3 Donatio mortis causa y mortis causa capiones. 21.4 La sucesin ab intestato. 21.5 La sucesin intestada contra el testamento. 21.6 La querela inofficiossi testamento. del Tema 1. Edad Media. 1.1 La recepcin del Derecho romano en Europa. El ius commune. 1.2 Glosadores y comentaristas. 1.3 Recepcin en Espaa. Tema 2. Edad moderna. 2.1 Mos gallicus y mos itallicus. 2.2 El humanismo jurdico. 2.3 La ciencia del Derecho en Europa en los siglos XVI y XVII. 2.4 Iusnaturalismo y racionalismo. Tema 3. Edad contempornea. 3.1 Codificacin moderna. El Cdigo francs. El BGB y la Pandectstica. 3.2 La Ciencia del Derecho como fundamento del derecho europeo.

Bloque I.-Derecho pblico y sistema de fuentes Tema 1. Introduccin general. Apartados: 1 Cronologa general tradicional de la historia de Roma. Perodos de la historia del Derecho romano. 2 Fuentes de conocimiento del Derecho romano: testimonios literarios, epigrficos, papirolgicos. Las Institutiones de Gayo y la Compilacin. 1 Cronologa general tradicional de la historia de Roma. Perodos de la historia del Derecho romano.

Se entiende por Derecho romano el Derecho por el que se rigi el pueblo romano desde la fundacin de Roma (754 a. C.) hasta su cada en Occidente (476 d. C.) y en Oriente hasta la muerte del emperador Justiniano (565). A mi modo de ver, y an contando de antemano con toda la relatividad que supone dividir la Historia en periodos determinados, podemos hacer una periodificacin del Derecho romano en cinco grandes etapas: arcaica, republicana o preclsica, clsica, postclsica y justinianea. No son categoras absolutas estos perodos de la Historia del Derecho romano, pero s podemos tomarlos como puntos de referencia vlidos en el estudio de las instituciones jurdicas. Yo voy a partir de la periodificacin en las cinco fases antedichas, examinando el camino paralelo de la evolucin de las instituciones pblicas y privadas. A) Etapa arcaica. Esta etapa va desde el 754 a. C. fecha de la fundacin de Roma, hasta el 367 a. C. en que se promulgaron las leges Liciniae-Sextiae. Abarca la fase monrquica de la constitucin romana, ms una parte de la republicana. En este perodo, antes que la actividad estatal, tiene un papel de primer rango la defensa privada, donde los ciudadanos por s mismos o apoyados en la solidaridad de su grupo familiar, vengan ellos mismos las ofensas recibidas. El Estado, por tanto, reduce su actividad a funciones esenciales como la defensa contra el enemigo exterior, y en su caso el castigo de los delitos que ofenden a toda la comunidad, con la obvia consecuencia de que el Derecho privado queda totalmente en manos de los particulares, que actan segn reglas consuetudinarias que imponen una rgida disciplina en el interior del grupo domstico que realiza una actividad propiamente autrquica. Con la monarqua etrusca, Roma fortalecie la idea del Estado y cre las primeras asambleas, an no polticas, sino militares. De esta poca es la ley de las XII Tablas (450 a. C.); un punto de llegada entre patricios y plebeyos que fija por escrito las normas practicadas consuetudinariamente. La autoridad del Estado crece, pero el poder lo detentan los patricios, de modo que todo el siglo V y parte del IV a. C. est dominado por las luchas de clases. Un hito importante en estas luchas patricio-plebeyas es sealado por las leges Liciniae que establecieron que uno de los dos cnsules que estn a la cabeza del Estado pudiera ser plebeyo. Adems crearon la figura del praetor urbano que tanto innovar en el Derecho Romano. B) Etapa preclsica o republicana . Desde el 367 a. C. al 27 a. C., ao en que fueron concedidos a Augusto los poderes constitucionales que acabaran con la forma poltica republicana para instaurar un rgimen poltico nuevo: el Principado. Desde el punto de vista del Derecho pblico, es la poca del perfeccionamiento de la Repblica que llegaba a su apogeo (111a.C.). Desde el punto de vista del Derecho privado, significa la labor de interpretatio de los juristas, acundose en esta poca los conceptos fundamentales del ordenamiento. Roma afirma su hegemona en el sur de Italia, y con la Primera Guerra Pnica que comienza el 264, ya se enfrenta a potencias fuera de la pennsula itlica, que la llevaran a dominar todo el Mediterrneo. Es la poca de apogeo de la Repblica, adaptndose la constitucin romana pensada para un pequeo pueblo de agricultores, en el marco poltico de un gran Estado. Desde el punto de vista jurdico se justifica el arranque de la poca preclsica precisamente en el 367 a.C., por lo que significaron las leges Liciniae-Sextiae por una parte, en la constitucin poltica al ser admitido un plebeyo al

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consulado y por otra, en la secularizacin de la iurisdictio que se asla dentro de los poderes magistratuales con un contenido especfico frente a la suma de poderes de los magistrados, y en definitiva frente al imperium corno poder de mando total. C) poca clsica Desde el 27 a. C. al 284 d. C., ao en el que con la subida al trono de Diocleciano acaba la anarqua militar y se instaura una monarqua de tipo absoluto. Cambia la forma poltica, y desde los esquemas formales republicanos, pasa Roma a formas monrquicas donde progresivamente se van concentrando cada vez mayores poderes en manos del emperador. Es la poca del gran desarrollo de la potencia romana que se impone en todo el Mediterrneo, con lo que esto supona para el progreso del trfico mercantil. Es tambin la poca del florecimiento de grandes juristas agrupados en las escuelas sabiniana y proculeyana, que llevaron a un punto de mximo esplendor la altura cientfica del ordenamiento romano. El Principado representa la restauracin del orden y la autoridad, pero el precio pagado fue muy alto: la prdida de la libertad republicana. Cada la Repblica, la nueva figura del Principado va concentrando cada vez mayores poderes en manos del princeps, de manera que poco a poco va distancindose esta nueva forma poltica de las instituciones republicanas que Augusto haba empezado a descomponer con la paradjica intencin de restaurar la Repblica. La concentracin de poderes en manos del emperador se traduce inmediatamente en la aplicacin y creacin del Derecho. El princeps se atribuye el poder de juzgar en controversias privadas, y surge un nuevo tipo de proceso: la cognitio extra ordinem, dominado desde el inicio hasta la sentencia por un magistrado delegado del emperador; el princeps reconoce nuevos institutos jurdicos, y crea normas nuevas. Surge por tanto una nueva fuente del Derecho: las constitutiones principum, y decae la legislacin Comicial de la poca republicana. Pese a todo, en esta poca florecen "grandes escuelas de juristas que llevan el Derecho romano a un alto grado de perfeccin. D) poca postclsica. Desde el 284 al 476 d. C., fecha de la cada de Roma en manos de los brbaros. La caracterstica poltica dominante es el absolutismo imperial. El hecho de llevar Constantino la capital a Constantinopla (actual Estambul), el clebre Edicto de Miln del 313, que reconoca el Cristianismo, la posicin teocrtica de los emperadores, la existencia de enormes masas de poblacin que, siendo formalmente de ciudadana romana, no conocan ni sentan las tradiciones de la urbs, la misma decadencia material y demogrfica de Italia, marcan esta poca como un bache gigantesco en la historia rectilnea del desarrollo del Derecho romano. Todas las fuentes del Derecho se concentran en la cancillera imperial; el Derecho pierde calidad, los juristas se burocratizan y pierden toda originalidad creadora. Afirmado el poder legislativo del emperador y anulada la funcin creadora jurisprudencial y pretoria, el Derecho se va configurando estatalmente. Ahora todas las fuentes del Derecho se concentran en la cancillera imperial, donde se refugia lo que queda de las grandes escuelas de juristas, totalmente burocratizados. En esta poca se contrapone el ius, los antiguos escritos de la jursprudencia, a las leges, constituciones emanadas por los emperadores, cuya voluntad se pone como el soporte principal de toda norma jurdica. El Derecho pierde certeza, y

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se hacen necesarias las compilaciones, tanto de leges (Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano) como de iura (los escritos de los juristas clsicos) de manera que la praxis postclsica de bajo nivel intelectual se content con adaptar el pensamiento clsico a las nuevas exigencias, floreciendo los eptomes de obras clsicas, gravemente alteradas. Ya no es posible por tanto una aplicacin estricta del Derecho romano y se produce el fenmeno de la vulgarizacin del Derecho romano, resultado de las corrientes contrapuestas de romanizacin de los Derechos provinciales y provincializacin del Derecho romano, resultado del autoritarismo imperial al nivelar territorio itlico y territorio provincial. E) poca justinianea, o bizantna. o compiladora. Va desde el 476 al 565 d. C. en que muere el emperador Justiniano. La obra de este emperador de Oriente(527565), aunque corta en el tiempo, supuso una labor tan poderosa y fecunda, que sirve por s sola como hito histrico para marcar una poca, debindose a Justiniano la compilacin jurdica ms importante de toda la Historia de la humanidad: el Corpus iuris civilis, donde se recoge todo el saber jurdico romano. poca dominada totalmente por la personalidad del emperador Justiniano.

2 Fuentes de conocimiento del Derecho romano: testimonios literarios, epigrficos, papirolgicos. Las Institutiones de Gayo y la Compilacin. El problema fundamental de toda disciplina histrica es el de sus fuentes de conocimiento, y para reconstruir la Historia de Roma, contamos con una serie de noticias proporcionadas por una serie de autores del Mundo Antiguo. Sin embargo, estas obras no son de absoluta fiabilidad, considerndose que alteraron la Historia de Roma, y que muchas de sus narraciones son poco crebles. En general no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 a. C., ao del incendio glico que destruy Roma, de tal manera que los datos anteriores a esta fecha, los completaron en parte con leyendas, y en parte con invenciones libres de modo que resulta difcil separar la verdad de la imaginacin. A partir del siglo I d. C. aparecern los grandes historiadores, que tambin plantean problemas semejantes. Entre los historiadores hay que destacar a Polibio, Diodoro de Sieilia, Tito Livio y Dionisia de Halicamaso. Tambin debemos destacar a Tcito (siglo I d. C.). La realidad es que las noticias anteriores al siglo IV a. C. son muy poco crebles, en primer lugar por la dificultad de hallarlas, siendo posibles solamente a travs de monumentos pblicos, documentos familiares, narraciones histricas griegas, y relatos romanos picos o pico-lricos. Otra fuente relativamente segura para tiempos recientes, ms incierta para los primeros tiempos de Roma, la tenemos en los Fasti Capitolini. Estos Fasti plantean adems el problema de la cronologa.

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Livio informa que los analistas Licinio Macro y Tubern hablan de unos libri Lintei recogiendo libri magistratuum, y es impensable que un dato tan importante en el Mundo Antiguo como estas listas, imprescindibles para orientarse en los negocios pblicos y privados, no se dieran desde una poca antigua. Pero tambin es cierto que a finales de la Repblica se alteraron estas listas, al menos desde la mitad hacia atrs. Otras fuentes para conocer la Historia arcaica de Roma son los Annali Maximi relatos que el pontifex maximus baca de los acontecimientos de cada ao, y los Fasti Triumples los triunfadores de los juegos deportivos, y que son muy antiguos. No obstante, a pesar de las incertidumbres y problemas que plantean estas fuentes de conocimiento, la ciencia moderna, a travs de muy diversas disciplinas se ha logrado ir penetrando en zonas no documentadas por los autores romanos. Entre estos medios hay que contar en primer lugar a la propia tradicin latina, que desnudada de sus particulares anecdticos y mticos, recoge frecuentemente un ncleo de autenticidad. Tambin los descubrimientos arqueolgicos permiten ir reconstruyendo la Historia primitiva de Roma: el hallazgo de restos etruscos prueba la importancia de Etruria en el desarrollo poltico de Roma. La filologa es otro factor importante: la investigacin lingstica prueba la derivacin de morfemas latinos de otras reas lingsticas e incluso el significado de una palabra puede reconstruirse rastreando su evolucin. La comparacin histrica es otro dato que a veces puede ser til aunque hay que advertir que debe utilizarse con mucha cautela, pues instituciones anlogas en diversos pueblos, no quiere decir que tengan un mismo contenido. Por ltimo, un factor que puede arrojar luz sobre pocas no documentadas, es lo que Kaser llama la morfologa. Teniendo en cuenta el conservadurismo de los romanos si contamos con una figura jurdica conocida. Ademas de destacra la importancia que tuvieron las Instituciones de Gayo como las compilaciones de Justiniano entre otros cdigos, el premiero sirvi como manual de derecho para los estudiantes de esta disciplina y los segundos adems de recopilar las diversas leyes de la poca fueron la base del derecho comn en Europa. Tema 2. El Derecho romano arcaico Apartados: 1.- La fundacin de la ciudad (s. VIII a. C.) 2.- La constitucin monrquica: rex, senado monrquico, comitia curiata. 3.- Monarqua latino sabina. Monarqua etrusca 4.- El final de la Monarqua. Instauracin de la Repblica (509 a. C.). 1.- La fundacin de la ciudad (s. VIII a. C.) De los datos derivados de la tradicin latina, convencionalmente se sita en el ao 753 a. C. la fundacin de la ciudad, por obra de Rmulo, un rey latino que se atribuye la organizacin fundamental de la ciudad. La distribucin en tres tribus, los comicios curiados organizados en treinta curias diez por cada tribu. El Senado, y la distincin entre patricios y plebeyos. A partir del siglo VIll a. C. Roma, como tantas otras ciudades de la Antigedad se presenta con las caracteristicas de una ciudad-Estado.

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Un pueblo descendiente de los inmigrantes indoeuropeos que se asentaron en la pennsula italiana en torno al 1000 a.C. Tambin eran itlicos los sabinos. Pueblo asentado en el Lazio con infiltraciones en Roma. Hubo otro pueblo el etrusco con un gran protagonismo en la Historia poltica de Roma que lleg al Lazio en torno al 625 a. C. Parece comprobado que Roma tom la estructura de una Ciudad estado solamente en el siglo VI a.C. probablemente debido a la influencia etrusca. A Rmulo se debera, la creacin de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos ciudadanos de Roma, aunque parece difcil admitir que desde sus orgenes Roma se presente con todas las caractersticas de un Estado ciudadano. No pueden considerarse Estados las antiguas federaciones, la primera de todas, la liga de los Albenses, dirigida por Alba Longa. Estas federaciones no eran ni Estados ni federaciones de Estados, sino solamente ligas sacras con fines religiosos, ni incluso cuando a los vnculos religiosos se aadieron vnculos polticos eran federaciones estables. 2.- La constitucin monrquica: rex, senado monrquico, comitia curiata. El rey es nico y vitalicio, no es hereditaria, plantendose el problema de la transmisin del poder real y del nombramiento del nuevo rey, que se resuelve por el trmite del interregnum. Por el cual a la muerte del rey los auspicia volvan a los patres. El interregnum sera una forma de gobierno de transicin, en estrecha conexin con ideas religiosas primitivas. Creo que en cualquier caso el rey no ha tenido entre sus funciones la de proveer a la continuacin de su poder. Al nombramiento del rey se llega a travs de un complicado ceremonial polticoreligioso. El rey en la primera fase latino-sabina es jefe religioso, juez, augur, comandante militar, representante de la ciudad y el rgano supremo y vitalicio del ordenamiento ciudadano. La doctrina comn atribuye la potestas poder propio del rey en la fase latina y el imperium, un poder ms fuerte, de claras connotaciones militares, propio de la monarqua etrusca, a quien se debera la introduccin de este trmino en la estructura constitucional romana. A) Poderes religiosos: El rey como sumo sacerdote con la funcin de vigilar los cultos antiguos y de invocar la proteccin de los dioses sobre el pueblo. Y sin embargo el rey no es un dios, es un hombre, no es dios ni descendiente de dioses, pero como sumo sacerdote regulaba toda la vida religiosa de la ciudad. Intrprete de los dioses, sealaba cundo eran propicios para las cosechas, la guerra; sealaba el calendario, los das fastos y nefastos, los periodos lunares y solares; presida las festividades religiosas, etc. Su mayor poder era el de tomar auspicia. B) Poderes militares: El rey tena unos poderes militares en estrecha conexin con el aspecto religioso de su actividad, en cuanto tena que averiguar la voluntad de los dioses antes de emprender cualquier campaa blica. Como la organizacin de la defensa de la ciudad, son competencias del rey, del mismo modo que le corresponde realizar la leva, imponer medidas de disciplina, repartir el botn, declarar la guerra (en cuya declaracin intervena el colegio

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sacerdotal de los fetiales), concluir la paz y alianzas con otros pueblos, nombrar sus auxiliares militares, etc. C) Poderes legislativos y jurisdiccionales : Rechazada la identificacin rex=magistrado, el rey como jefe supremo del Estado monrquico reuna en sus manos la suma de poderes civiles. Todos ellos muy discutibles e ntimamente unidos a la funcin religiosa. EL SENADO. La tradicin latina atribuye la fundacin del Senado a Rmulo. Est claro que la denominacin de los senadores era la de patres, planteando el problema de quines eran estos patres. Si se admite la hiptesis gentilicia, seran los jefes de las gentes, siendo los patres maiorum gentium los jefes de las gentes ms antiguas, y los patres minorum gentium, los jefes de las gentes ms modernas. Parece claro que los patres eran los miembros ms ancianos y poderosos a los que volva el poder en cada interregnum. Una monarqua asistida por una representacin cualificada de la oligarqua, a la que volva el poder a la muerte del rey y a la que corresponda, nombrar el nuevo rex. El nombramiento de senadores era competencia del rey, aunque no parece ser un acto arbitrario, sino que deba estar basado en ciertas tradiciones consuetudinarias. El senado tambin tena una importante funcin consultiva no obligaba con sus decisiones al rey ni parece que el rey estuviera obligado a pedir su parecer. COMITIA CURIATA. La divisin esencial de la poblacin en poca monrquica eran las curias. Etimolgicamente curia viene de coviria, y significa la unin de combatientes, aunque tambin en el latn arcaico curia es el lugar de reunin. Cada curia tena sus propios cultos, sus propios jefes, curio, y sus propios sacerdotes. La historiografa latina atribuye su fundacin a Rmulo en nmero de treinta, diez curias por cada una de las tres tribus. Las curias tienen fines religiosos, administrativos y militares, y pervivieron durante mucho tiempo. En poca monrquica eran convocadas por el rey dos veces al ao, los das 24 de marzo y 24 de mayo y en cualquier momento que lo considerase oportuno. Son falsas las noticias posteriores sobre el funcionamiento de las curias como rganos deliberantes. Tampoco tenan funciones judiciales ni legislativas. Por eso plantea graves problemas el tema de la lex curiata de imperio, que incide sobre la competencia electoral de las curias. (Discusin entre especialistas, Torrent se inclina porque no tenan una funcin deliberativa) El rex ya haba sido creatus por el interrex, y lo ms probable es que las curias, primitivos organismos sociales y militares, aclamaran al nuevo rex y le juraran obediencia. De aqu, no se puede derivar una funcin deliberante de las curias, ni mucho menos presentar como decisiva la actuacin del pueblo dentro de la constitucin monrquica, que esencialmente era una constitucin no democrtica, con una gran componente religioso y militar, y desde luego, al menos para la fase de la monarqua latina que tuvo mayor preponderancia el Senado que las curias. 3.- Monarqua latino sabina. Monarqua etrusca

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La existencia en Roma de una monarqua primitiva parece indudable, y tambin parece indudable la existencia de dos fases de esta monarqua: una fase latinosabina, representada por Rmulo, Numa Pompilio, Tulo Ostilio y Anca Marzio, y una fase etrusca representada por los ltimos reyes Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. A su vez, cada una de estas fases tiene una serie de reflejos sobre el desarrollo constitucional de Roma, y as se contrapone la monarqua Iatinosabina, en la que el rex tena una posicin dbil, frente a la asamblea de patres. Rrepresentando la monarqua latino-sabna una monarqua popular o una monarqua campesina, frente a la fase etrusca que representa una estructuracin ms perfeccionada del rgimen monrquico, con mayores poderes del rey fundamentalmente basados sobre el imperium, concepto de claro origen etrusco. Lo que no puede dudarse es que con la monarqua Roma encontr una primera organizacin constitucional. A partir del primer rey, la urbs se encuentra bajo el mando de un jefe que da estabilidad y unidad a las aldeas romanas, y la idea federalista primitiva est recogida en la leyenda de Rmulo (rey latino) y Tito Tazio (rey sabino) gobernando conjuntamente durante un cierto tiempo. El gobierno etrusco (615-510 a.C.) supuso un reforzamiento de las estructuras militares por encima de las potentes lites gentilicias, y precisamente seria una revuelta patricia la que pondra fin a la hegemona etrusca. Esta monarqua fuerte, basada en el poder militar, descansaba sobre el imperium, poder de mando militar que los etruscos dejaron para la posteridad republicana. No parece de todos modos que el imperium sea una creacin etrusca totalmente nueva en cuanto est unido desde la monarqua latina a los auspicia.

4.- El final de la Monarqua. Instauracin de la Repblica (509 a. C.). La tradicin latina informa que a finales del siglo VI a. C. en Roma fue abolida la monarqua y se fund un nuevo sistema politico: la Repblica, con dos cnsules a la cabeza, hecho exaltado por toda la historiografa latina que contrapone la tirana de los reyes etruscos a la libertad republicana. La propia tradicin latina narra con caracteres dramticos la cada de la monarqua, que seria debido a un ataque a la virtud de Lucrecia por parte de un hijo de Tarquinio el Soberbio y como consecuencia de la reaccin de los nobles romanos, cae la monarqua, con lo que paradjicamente serian los mismos nobles etruscos quienes pusieran fin al sistema monrquico. Este relato indica que la cada de la monarqua no fue otra cosa que una revuelta interna, un movimiento de la oligarqua romana contra el despotismo del ltimo rey etrusco, naciendo la Repblica con un marcado sistema oligrquico. Aunque no hay acuerdo entre los especialistas en cuanto a la fecha, pues unos toman lo dicho como una mera revuelta interna, y para lo que podemos denominar como repblica los especialitas toman diversos criterios.

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Tema 3. La Ley de las XII Tablas Apartados: 1. Importancia del texto. 2. Relato tradicional de los acontecimientos que rodearon su redaccin y promulgacin. 3. Contenido del texto: la Ley de las XII Tablas como vehculo del derecho consuetudinario arcaico. 1. Importancia del texto Las XII Tablas no pueden ser valoradas sino como elementos de un proceso en el que los aspectos fundamentales, y al mismo tiempo complementarios, son la lucha patricio-plebeya, y la creacin de un ordenamiento ciudadano unitario. Con las XII Tablas los plebeyos lograron una mayor certeza del Derecho, con normas escritas comunes para ambas clases, que ponan un lmite al arbitrio patricio-pontifical en la interpretacin de los mores maiorum, y desde este punto de vista las XII Tablas representan uno de los primeros objetivos conseguidos en la lucha de clases.

2. Relato tradicional de los acontecimientos que rodearon su redaccin y promulgacin. Hay que insertar dentro de las Iucbas plebeyas por lograr su acomodacin dentro del Estado republicano, cerrando as un largo periodo de inestabilidad poltica, aunque no se colmaron plenamente las aspiraciones plebeyas. Efectivamente, la lucha por conseguir un ordenamiento que satisficiera los deseos de la plebe empiezan en el 462 cuando, ausentes los cnsules reaccionando contra el orgullo patricio y contra los abusos del poder consular motivo de duras luchas entre cnsules y tribunos, hasta que en el 457 los tribunos de la plebe duplicaron su nmero de cinco a diez, y son reelegidos constantemente durante ocho aos consecutivos. Los cnsules, para poner fin a las querellas hacen otra nueva propuesta ms moderada, dirigida a crear una comisin legislativa compuesta por patricios y plebeyos que se encargar de redactarlas. Esta propuesta fue aceptada por los patricios, a condicin de que los legisladores fueran patricios, y se comenz por enviar una embajada a Atenas para conocer las leyes de Soln. Esta comisin de diez miembros, todos patricios contaba con el favor de la plebe, durante el 451 gobernaron la ciudad correctamente y redactaron diez tablas que presentaron al pueblo en las que estaban recogidas normas iguales para todos, que fueron aprobadas en los comicios centuriados. Difundida la voz de que faltaban an dos tablas de la ley, se eligi otro segundo decemvirato y con una actitud antiplebeya, redactaron dos tablas, donde se recogan entre otras normas, la prohibicin del connubium entre patricios y plebeyos. ((A todo esto hay que aadir dos episodios fundamentales: el asesinato de Lucio Siccio, uno de los jefes plebeyos y la muerte de Virginia, joven plebeya

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reivindicada por un cliente de Apio Claudio para ponerla a disposicin de los torpes deseos del decemviro, y a la que el padre de Virginia tuvo que matarla para salvarla del deshonor, lo que provoc una revuelta popular que acab con el decemvirato restableciendo la constitucin: el consulado, los tribunos y la provocatio.)) En general hoy se admite una cierta influencia griega sobre los decemviros, lo que no excluye que las XII Tablas sean un producto singular romano que suministra la base fundamental del ius civile. Yo me inclino por la sustancial autenticidad de las XII Tablas, incluso parecen autnticas las coincidencias de normas decemvirales con las de Soln. 3. Contenido del texto: la Ley de las XII Tablas como vehculo del derecho consuetudinario arcaico A pesar de estas dificultades de reconstruccin, parece demostrado que el nuevo ordo iuris que significaron las XII Tablas frente al sistema anterior de los mores maiorum, supuso el modelo fundamental del orden sistemtico del Edicto pretorio, que a su vez tampoco signific una novedad radical frente al antiguo ius civile, sino ms bien una estratificacin histrica donde confluyen elementos que arrancan precisamente de las XII Tablas. No recogen ntegramente todo el sistema jurdico, presuponen institutos fundamentales como la patria potestas, el matrimonio, la sucesin, pero el fijar normas por escrito para toda la comunidad persiguiendo la aequatio iuris, fijando las antiguas reglas quiritarias y hacindolas conocer a la plebe, supona un avance gigantesco respecto a las anteriores reglas rituales, significando un gran avance en la secularizacin del Derecho que viene ahora fijado por los hombres antes que por los dioses. Las materias tratadas en las XII Tablas, tal como aparecen en las reconstrucciones ms corrientes eran' las siguientes: Tablas I-III: normas procesales. IV: derecho de familia. V: tutela, curatela, sucesin hereditaria. VI: negocios jurfdicos. VII: propiedad y sus limitaciones. VIII-IX: delitos y procedimiento criminal. X: ius sacrum. XI-XII: diversas normas, no encuadrables en un nico argumento, entre las que se encuentra la prohibicin del connubium. Las tres primeras tablas se refieren al proceso, que sirve para hacer valer las pretensiones entre los ciudadanos para la tutela de sus derechos familiares y patrimoniales. La defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte, la actio. Procesalmente las XII Tablas significan el encuadramiento de la defensa privada dentro de normas legales.

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Tema 4. La constitucin tripartita de la Repblica romana. Apartados: 1.- Las magistraturas: caracteres generales y distintas magistraturas. Los pretores 2.- Las asambleas populares: comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia plebis. 3.- El Senado republicano. 4.- Valoracin general del modelo constitucional romano. Su proyeccin histrica. 1.- Las magistraturas: caracteres generales y distintas magistraturas. Los pretores Los tres elementos bsicos de la constitucin romana de la Repblica en su momento de mayor apogeo -siglo III a. C.- se asientan sobre las magistraturas, las asambleas populares y el Senado. Desde este punto de vista, la creacin de magistraturas, su carcter temporal, los controles a que estaban sometidas al acabar el cargo, su eleccin en asambleas populares, supone todo un delicado equilibrio que rompe frontalmente con las caractersticas del poder monrquico. Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron: electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad, y responsabilidad por los actos realizados en contra de los intereses pblicos y privados. Estos caracteres oponen la magistratura republicana a la monarqua, y aunque estos caracteres podemos denominarlos generales, no obstante y para determinadas magistraturas, sufren excepciones, como para el dictador que duraba seis meses y el censor dieciocho. A) ELECTIVIDAD. El sistema de elecciones verdaderas y propias por parte de las asambleas populares como se encuentra en poca republicana avanzada, fue el fruto de una lenta evolucin. En realidad, el poder electoral de las asambleas como poder de elegir libremente es tardo y en los primeros tiempos republicanos se combina con modos ms autoritarios de designacin de los magistrados en cuanto que tcnicamente el poder para crear nuevos magistrados resida en el magistrado presidente (cnsul. pretor) de la asamblea. La eleccin se conclua con la renuntiatio (proclamacin) del candidato por parte del magistrado presidente. y una vez asumido el cargo el nuevo electo prestaba juramento de fidelidad a las leyes. B) ANUALIDAD. El principio democrtico que trae la Repblica hace que todos los ciudadanos puedan participar en la gestin de los asuntos pblicos, pero admitir que una magistratura fuese ocupada sin lmite de tiempo, conculcaba aquel principio y adems supona atribuir a uno de los ciudadanos una situacin de privilegio que repugnaba al principio de la igualdad. Precisamente la Repblica para precaverse contra posibles abusos de autoridad de los magistrados estableci un trmino fijo: un ao, para el

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desempeo del cargo, con lo que cada ao a travs de elecciones se renovaban los cargos del Estado. Por regla general todas las magistraturas salvo la dictadura y los censores son anuales, la dictadura duraba un mximo de seis meses y la censura, que elegido cada cinco aos, duraba un mximo de dieciocho meses. Las especiales funciones de estas magistraturas, en cuanto la dictadura se nombraba para una gestin concreta y extraordinaria, y los censores cuya misin se agotaba en realizar el censo, hace que decayeran cuando acababan sus funciones. En conexin con el principio de la anualidad est la prohibicin de acumular cargos de magistrados, en el sentido de que quien desempeaba una magistratura no poda al mismo tiempo desempear otra. Tambin se prohbe el ejercicio contemporneo de una magistratura y un sacerdocio en el sentido que no se poda ser elegido cnsul si antes no haba sido pretor, ni pretor si no se haba sido cuestor. C) COLEGIALIDAD. Otra de las caractersticas que oponen la magistratura republicana a la monarqua es la pluralidad de magistrados frente al carcter unipersonal del rey, principio que no puede admitirse logrado ya perfectamente en el 509, sino que se ira decantando paulatinamente, coherentemente con los nuevos principios democrticos. Principio correlativo de la pluralidad es la colegialidad, es decir, varias personas recubren una misma magistratura, y cada una de ellas tiene el mando total. En realidad, la colegialidad, uno de los principios ms originales de la constitucin republicana, supone que los colegas participan en la titularidad de un poder nico, cada colega tiene todo el poder, no en parte, sino completamente y cada colega puede actuar en tanto no se lo impida el otro a travs del derecho de veto o inlercessio. Un colega frente al otro colega no tiene el poder de hacer prevalecer su voluntad sobre la del colega, slo tiene el poder de impedir que la voluntad del otro colega tenga efecto. En cuanto tiene un poder igual (par potestas) ambas voluntades se encuentran y pueden paralizarse recprocamente. Por tanto la colegialidad supone que, por ejemplo, cada cnsul tiene la plenitud del imperium, que puede ejercitarlo limitaciones, salvo la intercessio de su colega. D) GRATUIDAD. Las magistraturas son gratuitas, es ms, normalmente eran gravosas para el magistrado, de manera que slo podan desempearlas holgadamente los ciudadanos ms pudientes que sufragaba de su propia fortuna una serie de actividades juegos, espectculos, y a veces hasta obras pblicas. Aunque el principio de gratuidad se mantuvo formalmente intacto, se extendi la prctica de conceder, sobre todo a los magistrados que se trasladaban a las provincias, el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento (viatieum cibarium vasarium, etc.). En definitiva, aun siendo gratuito, era buscado el poder, por s mismo o por las ventajas que pudieran derivarse.

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E) RESPONSABILIDAD. No por haber llegado a ocupar una magistratura el ciudadano romano quedaba exonerado del cumplimiento de la legalidad, es ms, al asumir el cargo tena que jurar actuar segn el ordenamiento cvico (iurare in leges), jurando el mismo da que asuma el cargo o todo lo ms dentro de los cinco das siguientes. Caso de no hacerlo, decaa como magistrado. Igualmente deba jurar al acabar el perodo de mando haber obrado legalmente: nihil contra leges fecisse". Por tanto, los magistrados en su actuacin no podan ser atacados (salvo el lmite de la intercessio por otro magistrado con par maiorve potestas) y slo cuando cesaban y volvan a ser ciudadanos privados, respondan del modo en que haban desempeado la magistratura y de los actos lesivos de los derechos privados o del Estado que hubieran realizado. Estos principios sobre la responsabilidad de los magistrados no quieren decir que el ciudadano fuera totalmente inerme frente a eventuales abusos de poder de los magistrados, pues frente a sus actos de poder arbitrarios como podan ser multas cuantiosas, o frente a sus condenas a muerte, poda apelar al juicio del pueblo contra la iniciativa del magistrado: provocatio ad populum, que supone la garanta de la libertad de los ciudadanos romanos. LOS PRETORES. Esta magistratura tiene una historia muy antigua, y es probable que el praetor maximus asistido de dos praetores minores fuera la primera magistratura republicana. A partir del 367 se retorna a la magistratura dual y colegial (cnsules) a la cabeza del Estado, y el pretor se configura como magistratura jurisdiccional en colegialidad desigual con los cnsules, ya que stos tienen maior potestas que aqullos. El pretor es elegido en los comitia centuriada presididos por un cnsul, y con los mismos auspicios que para los cnsules. Es por tanto un magistrado cum imperio, que a partir del 367 es esencialmente un magistrado jurisdiccional y nico, y como los cnsules, tiene imperium y auspicia. Ejercita el mando militar, puede reclutar tropas, tiene el ius ageni cum populo y preside los comicios para la eleccin de los magistrados menores y el ius agendi cum patribus, pero no lo ejercita cuando los cnsules estn presentes en Roma. La concentracin en el pretor urbano de la funcin jurisdiccional a partir del 367 a. C. representa un punto fundamental en la evolucin del proceso romano. La propia tradicin latina atribuye al rey poderes jurisdiccionales, no bien aclarados. Y en poca republicana sabemos que desde tiempos muy antiguos el proceso estaba dividido en dos fases: una fase in iure, ante el magistrado y otra fase apud iudicem, ante un iudex privatus elegido por las partes que decida la controversia. Parece claro que de un primitivo mbito militar el pretor fue concretando su actuacin al marco jurisdiccional, proceso que se consolid en el 367 a. C. con las leges LiciniaeSextiae. Desde entonces aparece el pretor como magistrado director del proceso, ante el que se inicia la instancia, proceso que en esta poca son las legis actiones, estrechamente relacionado con el derecho sustancial que se expresaba en el ius civile, sancionado por los mores maiorum y luego por las XII Tablas y que a partir del siglo II a. C. se vio

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sustituido por el procedimiento formulario, en el que el pretor con una frmula adaptaba las pretensiones concretas de las partes en un sistema procesal mucho ms gil. Todava el pretor nunca pronunciaba la sentencia que era competencia de otro rgano, sino que suministraba los medios procesales (datio actionis) y ordenaba al juez que resolviera la controversia . En el 367 el pretor urbano asumi .la competencia jurisdiccional entre ciudadanos romanos, y en l, debido a la multiplicacin de los litigios y la afluencia de extranjeros a Roma, se cre un segundo pretor, el praetor peregrinus, qui inter peregrinos ius dicit. Las Magistraturas: 2 magistrados nombrados por el pueblo magistraturas responsables y honorarias (sin renumeracin)
Cnsul Mayores Pretor Censor Edil Cuestor Son elegidos por los comicios centuriados

magistraturas: (patricias)
Menores

Son elegidos por los comicios tribados

Todas las magistraturas tienen potestad pero slo dos tienen imperium. Estas son las del cnsul y el pretor. Imperium = facultades del rey. Las magistraturas mayores pueden realizar los auspicios en cambio las menores no. Cursus honorum: Para poder acceder a las magistraturas. Carrera de honores 1. Cuestor cumplir 10 llamados al ejrcito. 1 por ao. Recin a los 27 aos podrn. El cuestor es un colaborador del cnsul. (financieros y administradores). 2. pretor 40 aos y haber sido cuestor. Funciones: equidad. Legalidad y justicia. Corrige el derecho civil. Ius Dicere. Administra justicia. No quiere decir que sea juez no es juez. Elabora los edictos: todos los hechos que tienen que estar protegidos. Pretor Urbano: justicia. Conflictos entre ciudadanos romanos. Derechos civiles romanos. Pretor Peregrino: entre extranjeros, y extranjeros y romanos. Derecho de gentes. 22

3. Cnsul 43 aos, haber sido pretor y cuestor. Se poda ser edil o censor entre medio de las funciones mencionadas arriba. 1. Censor: censos. Clases. Elabora las listas a los aspirantes al senado. Custodiaban el cumplimiento de la moral y las buenas costumbres. Infamia censoria: imposibilidad de aspirar al senado de por vida. Se elije cada 5 aos. 2. Edil: Cutul. Se encarga de la seguridad de los espectculos. Polica nocturna. Prevenir incendios. Control del mercado de comercio, de esclavos y cereales. Tribunos de la plebe: Elegidos en forma anual. Deban ser necesariamente plebeyos. Gozaban de los beneficios acordados en el pacto de juramento. Asistidos por dos ediles. defensores de intereses populares. Intercessio: proteger a la plebe. Poda vetar las decisiones de los patricios.

2.- Las asambleas populares: comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia plebis. ASAMBLEAS POPULARES. En la medida que la Repblica iba perfeccionando su sistema poltico, llegando a las mayores cotas de democratizacin del Mundo Antiguo, los ciudadanos romanos eran llamados a expresar su opinin a travs de los distintos tipos de asambleas, comitia, que significaban la participacin poltica popular. Yo creo en una cierta distincin entre ambos tipos de asamblea (comitia tributa y concilia plebis) en los tres primeros siglos republicanos.De ah la importancia del censor situando a cada ciudadano en el cuadro poltico general donde expresaba su voluntad poltica dentro de los diversos tipos de asambleas: comitia curiata, centuriata, tributa (los concilia pIebis estaban al margen del censo). En todo caso las asambleas populares han variado histricamente, y si las asambleas primarias son los comitia curiata y los comitia centuriata, ms tarde aparecen los comitia tributa, y desde el 494 los concilia pIebis. A partir del 286 en que se produce la exaequatio de leyes y plebiscitos, los comitia tributa abarcarn por igual a patricios y plebeyos. Fundamentalmente debido a su gran utilidad descriptiva, podemos fijar las competencias de estas asambleas en tres grandes dominios: legislativo, electoral, y judicial. Ninguno de estos tipos de asamblea tienen un origen comn, y teniendo un origen diverso, son diversos sus fines constitucionales. Los comicios curiados tienen carcter religioso, poltico, administrativo, y militar, los centuriados carcter militar y poltico; los tributa carcter administrativo y poltico, y los concilia pIebis carcter poltico. Los comitia curiati" a finales de la Repblica mantienen una presencia meramente simblica representada por los 30 lictores. COMITIA CENTURIATA. Interesa ahora considerar la creciente influencia poltica y la evolucin constitucional que experimentaron los comicios

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centuriados, que de primar la estructura militar pas a convertirse en la principal asamblea poltica romana. Cuando pasaron a tener competencias polticas no se sabe con seguridad, pero yo me inclino a creer desde el inicio mismo de la Repblica. Por otra parte durante muchsimo tiempo el comicio no fue deliberante, y su actividad consista en aprobar o rechazar la propuesta del magistrado presidente, pero esto no quita valor a su primigenio sentido militar, mientras que obviamente el carcter poltico lo adquiri con la Repblica. La composicin de los comicios centuriados favoreca a los ms pudentes, normalmente patricios propietarios agrcolas y algunos plebeyos enriquecidos que defendan sus intereses de clase oligrquica. La competencia de estos comicios era exclusiva para la eleccin de magistrados mayores: cnsules, pretores y el nombramiento de censores, tambin la declaracin de guerra. A) CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS. Los requisitos de convocatoria son los mismos para las tres funciones antedichas (electorales, legislativas, judiciales) aunque dada la diversa finalidad de cada comicio podan ajustarse a prescripciones singulares para cada finalidad. B) FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM. La .convocatoria de los comicios electorales tena que ser hecha por un cnsul, no por un pretor. Ms adelante se elimin este poder de iniciativa del magistrado presidente cuando cualquier ciudadano poda libremente postularse para la eleccin a una magistratura (petere magistratum) proponiendo su nombre (professio nominis) al magistrado convocante que no poda rechazar esta propuesta, sino solamente comprobar los requisitos de idoneidad del candidato estando obligado a proponerlo ante la asamblea. Esto significa que aunque formalmente el magistrado era quien propona los candidatos, desde un punto de vista sustancial, el poder electivo se ha transferido a la asamblea que ejercitaba un autntico derecho de eleccin entre los candidatos presentados. Respecto a la funcin judicial, se conoce desde antiguo un proceso comicial en materia de represin criminal que muchas veces se entrecruza con el tema de la provocatio ad populum. La provocatio tendi primitivamente a proteger a los plebeyos junto al auxilium e intercessio de los tribunos. Pero acaso la provocatio de las XII Tablas funcionara como norma general de garanta para todos los ciudadanos, incluidos los patricios, como un freno a la coercitio tribunicia, e incluso contra las leges sacratae plebeya Y son precisamente los comicios centuriados los competentes en tema de provocalio en casos de condena capital o multas superiores a 3.020 ases, provocatio que funciona con una limitacin importante al imperium y coercitio de los cnsules. Las multas inferiores eran susceptibles de provocalio ante los comitia tributa. COMlTIA TRIBUTA. Superada la antigua triparticin tribal de la poca monrquica, la insercin de los ciudadanos en el Estado se realiz a travs de

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la organizacin de tribus territoriales mediante las cuales Roma fue anexionando e inscribiendo los hombres de las zonas vecinas que iba conquistando. Precisamente esta organizacin territorial por tribus dio a la plebe su primera base organizativa, que paradjicamente llegara a ser la base organizativa de toda la comunidad romana, superando a los comicios centuriados. Los comitia tributa tuvieron un carcter ms democrtico que los comitia centuriata. La unidad votante era la tribu donde podan votar todos absolutamente. Respecto a las funciones de los comitia tributa son las mismas que para los comicios centuriados: electorales, legislativas y judiciales, aunque de rango ms modesto. Eligen los magistrados menores, votan leyes, y juzgan en tema de multas si la multa haba sido infligida por un magistrado patricio; si por el contrario el magistrado multante era de la plebe, la competencia era de los concilia plebis. CONCILIA PLEBIS. Desde las primeras secesiones plebeyas la plebe se reuna en concilia plebis tributa donde a lo largo del siglo V a. C. aprobaba las leges sacratae, organizando sus reuniones a partir del criterio territorial de la tribu. Que la plebe lograra ir imponiendo sus estructuras a toda la cvitas, lo demuestra el hecho que a partir del 286 casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados a propuesta tribunicia en los concilia plebis. Tienen por tanto estos concilia una funcin legislativa (tambin electoral y judicial) importante, cuando como informa Plinio, el dictador Hortensio propuso una ley que estableci la total equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales; es decir, hasta entonces los plebiscitos slo afectaban a los plebeyos, no a todo el populus. Pero yo que en su momento dud de autenticidad de estas leyes, hoy estoy por afirmar lo contrario; acaso la ley admiti que los plebiscitos a los que el Senado prestase su auctoritas podan convertirse en leges populi por el voto de las centurias. An por tanto no eran admitidos totalmente los plebiscitos, sino a travs del tamiz del Senado y del voto de los comicios centuriados. En realidad, a partir del 286 los comitia tributa o comilia (plebis) tributa adquirieron importancia determinante; de este modo la reforma de los comicios centuriados y la importancia creciente de los comicios por tribus son dos fenmenos polticos en estrecha relacin y que muestran la tendencia de la asamblea ciudadana hacia formas ms democrticas. Los Comicios: Asambleas. 3 clases: comicios curiados, centuriados y tribados. 1. Los Comicios Curiados: quedaron como sobrevivientes de la poca de los reyes conferir el imperium a los magistrados mayores ( lex curiata de imperio). Se ocupaban de situaciones jurdicas vinculadas con la familia (ej. Testamentos, adrogaciones). 2. Los Comicios Centuriados: constituidos sobre la organizacin dada por Servio Tulio. Funciones: elegir los magistrados mayores votar ciertas leyes importantes as como las declaraciones de guerra; y juzgar la provocatio ad populum.

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3. Los Comicios Tribados: integrados por paticios y plebeyos. Sus funciones eran elegir a los magistrados menores votar leyes de derecho privado. (funciones legislativas y jurisdiccionales). 3.- El Senado republicano. En la poca republicana la asamblea senatorial es un rgano fundamental en la direccin de la vida poltica romana, y acaso fue el instrumento bsico que sirvi para transformar a un, pueblo de campesinos y soldados en la mayor potencia del Mundo Antiguo, en cuanto dio continuidad poltica a la tarea conquistadora de Roma. En realidad el Senado, en la poca de apogeo de la Repblica, desde el punto de vista poltico fue el rgano de la oligarqua en el poder y en definitiva el rgano que controlaba la praxis constitucional. De ser un antiguo rgano de consulta del rey, en la poca monrquica sin dejar de tener estas funciones consultivas goz de una funcin fundamental: el interregnum, a la que se uni otra funcin muy importante en la poca republicana: la auctoritas patrum. Con el acceso de los plebeyos a las magistraturas, aunque no siempre fue as. PODERES DEL SENADO. Como en otros aspectos de la vida pblica romana, la praxis constitucional fue fijndose por va consuetudinaria, y el poder de dirigir este desarrollo constitucional correspondi al Senado, y aunque la doctrina dominante considera fundamental la funcin cosultiva del Senado, en realidad, aun desprovisto de medios coactivos, por su autoridad y prestigio acaba por tener subordinados a los magistrados, de modo que stos no son otra cosa que ejecutores de la voluntad senatorial. El Senado careca de imperium y por eso sus deliberaciones no tenan fuerza de ley. Formalmente el imperium, lo que hoy llamaramos la soberana, estaba en los magistrados, pero precisamente esta posicin de soberana formal de los magistrados y la subordinacin sustancial de stos al Senado. INTERREGNUM. Desde la poca monrquica creo que la nica competencia segura del Senado era la provisin de un interrex a la muerte del rey para nombrar el sucesor. AUCTORITAS PATRUM. Al igual que el interregnum la auctoritas patrum estaba reservada a los senadores patricios, Y esta funcin es de importancia capital porque consista en un acto de aprobacin de las deliberaciones electorales y legislativas de las asambleas populares, en un primer momento de los comicios centuriados, y posteriormente de todo tipo de asambleas excluidos los acuerdos de los concilia plebis en cuanto no suponan acuerdos de todo el pueblo. Sustancialmente la auctoritas patrum era la ratificacin de la decisin de la asamblea, bien de una ley, bien de la eleccin de un magistrado. OTRAS COMPETENCIAS DEL SENADO. En realidad el instrumento de control ms potente del Senado fue la emanacin de senatusconsulta, que aunque fueran requeridos por un magistrado y legalmente no le vinculaban, en la prctica tena que estar a ellos, y por medio de los senadoconsultos el Senado intervino activamente en la direccin de la vida poltica romana.

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En materia financiera el tributum vena determinado por el Senado que dictaba las condiciones para la tenencia del ager publicus (que era adminis.trado por los censores bajo la direccin senatorial), acordaba la acuacin de moneda dentro de Roma, administraba los bienes estatales, fiscalizaba su enajenacin tanto a ttulo oneroso corno a ttulo gratuito, conceda crditos a los magistrados para las campajas blicas, de manera que los magistrados que con la instauracin de la censura ya haban visto mermada su iniciativa financiera, y no siendo los censores magistrados anuales, la competencia financiera pas al Senado que de este modo indirectamente influa grandemente sobre los magistrados. En materia religiosa el Senado interviene cada vez que pueda ponerse en juego el inters poltico recurriendo a la opinin de los colegios sacerdotales y reservndose la facultad de deducir las consecuencias polticas de la decisin pontifical. El Senado en general velaba por la pureza de la religin romana, En el campo militar el Senado manifiesta su autoridad en la suprema direccin de la guerra y en el control del imperium militiae. El Senado debe autorizar el reclutamiento" as mismo como el licenciamiento de las tropas. En materia de poltica exterior, su actividad fue muy im portante a medida que las nuevas conquistas iban ampliando enormemente el mundo controlado por Roma. Los magistrados, por ser anuales, no tenan la continuidad que requeran las relaciones exteriores de las que se encarg el Senado, que reciba a los embajadores extranjeros y enviaba los embajadores romanos En materia de poltica interna el Senado controlaba las asociaciones de la ciudad de Roma, prohibiendo las que consideraba peligrosas para la actividad del Estado En materia jurisdiccional la injerencia del Senado era patente sobre todo respecto a hechos de inters poltico, pudiendo llegar a promover la suspensin de las garantas jurisdiccionales por medio del iuslilium en pocas de dictadura o en casos de grave peligro de guerra. Y fue muy importante su actividad en materia penal, porque aunque no parece que fuera interrogado el Senado en torno a la acusacin que se deba desarrollar ante los comicios. El Senado: Es el rgano ms importante de la Repblica. Tiene la auctoritas. Todas las decisiones polticas deben contar con su aprobacin. Funciones del senado: - Interrex y suplencia en el caso de ausencia de magistrados. - Auctoritas patrum (aprobacin de las decisiones de los comisios) - Participa en las finanzas de Roma el cobro de impuestos emisin de moneda. - Puede admitir o rechazar las prcticas de nuevos cultos. - Cuerpo de consulta. 4.- Valoracin general del modelo constitucional romano. Su proyeccin histrica.

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Resulta muy difcil hablar de teora poltica romana, en primer lugar porque los romanos fueron esencialmente pragmticos de la poltica y no gustaron de las concepciones abstractas, de algn modo tenemos que valorar la prctica poltico-constitucional de la Repblica. Y el primer punto a dilucidar es si podemos aplicar a Roma el concepto moderno de Estado, que como se sabe surge a partir del siglo XVI con Maquiavelo, y si podemos aplicar el concepto de soberana, que nace con Jean Bodin. En nuestros das niegan el concepto de Estado aplicado a Roma, Ulrich von Lbtow N, y en Espaa, d'Ors. Pero es discutible el concepto de Estado a partir de Maquiave!o y Bodin desde el siglo XVI, porque lo que surge entonces es el Estado moderno. Es posible anteriormente aplicar el concepto de Estado a otras comunidades polticas? A mi modo de ver s, y la propia Res publica romana reuna todos los valores polticos que realiza un Estado moderno, es decir, es un sistema regido por leyes, tiene una constitucin, unos derechos individuales reconocidos, un ejrcito permanente. Por tanto, creo que puede partirse perfectamente de la idea de Estado aplicada a la Repblica romana. (Elaborar una sntesis del contenido y aplicar relaciones con los modelos republicanos actuales)

Tema 5. El Derecho republicano. Apartados: 1.- La jurisprudencia pontifical y el gradual surgimiento de la jurisprudencia laica. 2.- Consolidacin de los elementos bsicos del sistema de fuentes romano: Ius y lex. El derecho honorario. Comercio y economa de cambio como impulsores de la actividad pretoria. 3.- Discriminacin progresiva de ilcitos privados y pblicos. Surgimiento de un Derecho penal a travs del proceso por quaestiones. 1.- La jurisprudencia jurisprudencia laica. pontifical y el gradual surgimiento de la

No deja de ser sintomtico para el conocimiento del Derecho preclsico que hasta mediados del siglo III estuviera reservado el saber jurdico a los colegios sacerdotales, y especialmente al colegio pontifical, aunque tambin intervenan en la vida jurdica el colegio de augures. La influencia del colegio pontifical se aseguraba la direccin de actos privados como los testamentos, los formularios procesales y la vigilancia de las relaciones entre el Estado romano y los dioses. la religiosidad primitiva que abarca cualquier manifestacin de la vida social, por lo que todas las relaciones con los dioses como entre los hombres estaban en manos de los pontfices, El sacerdocio no es un status carismtico que se adquiera mediante una idnea preparacin espiritual, sino simplemente una dignidad, un rango que se consigue por razones de distincin fundada sobre el nacimiento, riqueza y posicin poltica.

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El monopolio jurdico pontifical empieza a sufrir quiebras desde la publicacin de las XII Tablas en el 450 a. C. Todava podan conocerse las reglas fundamentales de familia, propiedad, herencia, obligaciones, delitos, no dejaban de ser estas reglas una sntesis de los intereses ligados con la vida y suerte de los patricios, y aunque conocidas las reglas fundamentales, los pontfices seguan conservando los secretos de su aplicacin, pero ya se iban dando los primeros pasos hacia la secularizacin del Derecho. Una nueva Jurisprudencia laica que hay que poner en relacin con la aparicin de la nueva oligarqua patricio-plebeya con la lex Ogulnia los plebeyos puedan acceder a los ms altos cargos sacerdotales, con lo que se eliminaba un instrumento poderosisimo del poder patricio: el monopolio de los auspicia. En este contexto, el enorme valor de la publicidad de las actiones y del calendario judicial por obra de Gneo Flavio, adquiere su adecuada dimensin, sobre todo importante ahora para nosotros, en la evolucin de la Jurisprudencia que se va desvinculando de sus ataduras religiosas para convertirse en una ciencia racional. El proceso de secularizacin de la Jurisprudencia podemos verlo como el ltimo de los reflejos de la afirmacin de la plena paridad de los plebeyos en la vida ciudadana. A Tiberio Coruncanio le corresponde por tanto un puesto fundamental en la historia de la Jurisprudencia romana: fue el primero que ense Derecho pblicamente. La actividad de estos juristas laicos que tenan a su disposicin como instrumentos racionales los conceptos dialcticos griegos para ir levantando la mole del ius civile, se centr en tres actividades fundamentales: respondere, agere y cavere. De fundamental importancia, el respondere alude a la actuacin de los juristas dando respuestas (responsa) ante cualquier tema que se les planteaba por parte de particulares, magistrados o jueces. Con agere se indica el aprestamiento de los esquemas procesales vlidos para el juicio. Cavere indica la actividad del jurista aprestando los esquemas para la conclusin de negocios entre particulares (testamentos, stipulationes) en modo que el cliente quedara garantizado contra toda posible consecuencia no deseada. Las consultas a estos juristas laicos eran pblicas y gratuitas, gozando los juristas de la ms alta estima social, hasta el punto de que una buena carrera politica necesitaba saber Derecho, y era un timbre de gloria para la nobilitas el saberlo, conocimiento que lleg a ciencia sistemtica a travs de los instrumentos normales en la educacin de los nobles romanos, como fueron la gramtica y la retrica griegas. 2.- Consolidacin de los elementos bsicos del sistema de fuentes romano: Ius y lex. El derecho honorario. Comercio y economa de cambio como impulsores de la actividad pretoria. En el pensamiento jurdico romano llega un momento en que aparecen dos grandes manifestaciones de produccin juridica concentradas en el binomio iux-lex que tradicionalmente viene presentado en forma antittica, en el sentido de ser el ius el modo de produccin espontnea del Derecho, es decir, consistira en un sedimento de normas tradicionales enlazadas con los antiguos principios del ordenamiento primitivo, y aquilatadas en la labor de la Jurisprudencia, viniendo a identificarse en ltimo trmino con el ius civile, frente a la lex que apunta a la aparicin de un legislador que con pretensiones

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universales publica determinadas normas nuevas, y que incluso podran desarrollarse al margen del ius. Los problemas que plantean las relaciones entre lex y ius parecen resolverse con el Imperio en el sentido que ahora el ius ser la labor de la Jurisprudencia, y lex las constituciones imperiales. Las frecuentes apariciones del binomio lex ius aluden a la totalidad del ordenamiento. En este sentido, tuvo ms fortuna el vocablo ius, que fundado en poca republicana sobre los mores, cuyo nico instrumento para ser conocido era la interpretatio pontifical primero, y laica despus, estaba lejos de significar una norma tan definida y precisa como la lex, en cuanto para el ius la nica posibilidad de desarrollo era la interpretatio. Pero tuvo fortuna el vocablo ius, que de un prfmitivsimo valor religioso, a travs de su secularizacin pas a ponerse como las normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos, enriqueciendo su contenido primitivo a travs de una serie de acepciones que iban ensanchando a la vez el propio campo del Derecho: ius quiritum, civile, hanorarium, gentium, naturale, pudindose unificar todos estos contenidos bajo el denominador comn del quehacer jurisprudencial refirindose a los diversos aspectos del ordenamiento, como a los contratos consensuales (ius gentium), o al contenido del Edicto de pretor (ius honorarium). Fue la Jurisprudencia la que con su pacente labor de interpretatio fue moldeando el ius adaptndolo a las nuevas exigencias, pudiendo decirse en este sentido que fue fuente del Derecho. Clasificaciones del ius. a) Ius civile: el derecho que es propio de cada nacin. Ius Gentium: no solo se tiene un derecho propio de cada nacin sino tambin un derecho en comn para todas estas. Y este derecho comn tiene su fuente en la razn natural. Ius naturale: Ulpiano: aquel que la naturaleza ense a todos los animales pues este ius no es propio del gnero humano sino comn a todos los animales que nacen en la tierra o en el mar y tambin las aves. b) Ius praetorium u honorarium: aquel que por una finalidad de utilidad pblica introdujeron los pretores para ayudar, para suplir o corregir el ius civile. Mejoramiento del ius civile. c) Ius publicum: se refiere al estado de la res romana. Regula la constitucin de los poderes del estado, as como Tambin la relacin de las personas privadas de aquel en situacin subordinada. Ius privatum: regula las relaciones que tienen las personas entre si, actuando en un pie de igualdad. d) Ius commune: derecho comn.

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Ius singulare: derecho excepcional o singular. Paulo aquel que ha sido constituido por la autoridad a causa de la utilidad particular de alguien. Ius beneficium: para designar ciertas ventajas otorgadas a algunas personas. Ius privilegium: cuando se favorece a una persona (muy discutido). 3.- Discriminacin progresiva de ilcitos privados y pblicos. Surgimiento de un Derecho penal a travs del proceso por quaestiones. El momento en que nace la lex publica es cuando la colectividad advierte ser sujeto y objeto de las propias normas, y para ello es preciso que se realice una especie de salto cualitativo de las normas del ordenamiento, que cuando es inconsciente da lugar al ius moribus constitutum, y cuando consciente a la lex publica y la primera manifestacin de un sentido normativo y vinculante de la lex lo tenemos en las leges sacratae con que la plebe se juramentaba en tomo a sus tribunos. Pero estas leges sacratae son anlogas a la coniuratio militar y trae su fuerza de la religin, estando en relacin siempre con la lucha de clases. En definitiva es una coniurario, un juramento que sirve para dar eficacia al vnculo objetivo. Las leges sacratae slo tenan eficacia contra los patricios. Lo que ms asombra de las leges publicae es su escasez. QUAESTIONES PERPETUAE. Durante el siglo 11 antes de Cristo y en virtud de una serie de leyes especficas se instauraron los llamados iudicia publica, en los que previendo una ley puesta por el populus un crimen determinado, prev tambin un determinado procedimiento para su persecucin y sancin, procesos que fueron llamados quaestiones, y que significaron un paso fundamental en el desarrollo del Derecho y del proceso penal romano donde adems la acusacin puede ser intentada por cualquier ciudadano, que acta como representante del inters pblico de la comunidad , de donde el trmino iudicia publica en contraposicin a los procesos privados del ius civile, trmino que en ltuna instancia viene a tomar el significado de accin popular. Este nuevo tipo de procedimiento surgi a propsito de los abusos de poder de los magistrados provinciales, que se dirige a obtener la restitucin de las ganancias patrimoniales ilcitas obtenidas durante el ejercicio del cargo de los magistrados sobre las provincias. Los primeros intentos de represin de los abusos de estos magistrados son conocidos desde el 171 a. C. en que los espaoles se quejan ante el Senado de las expoliaciones sufridas a manos de diversos gobernadores, requiriendo la restitucin del mal que se les haba causado. El Senado, bajo la presidencia del pretor peregrino, nombra un procedimiento en gran medida anlogo al del proceso privado. El Derecho penal romano iba asumiendo una caracterstica muy especial: su eminente carcter procesal, de manera que el Derecho penal romano aparece en esta poca a primera vista como el conjunto de iudicia publica. El desarrollo del Derecho penal romano en la ltima fase republicana se fue abriendo en tomo a las quaestiones perpetuae, que van quitando importancia al antiguo proceso comicial, y en definitiva, quitando importancia al papel de los tribunos de la .plebe como acusadores en materia de los delitos ms graves contra el Estado.

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Como hemos visto, la va de la clarificacin del Derecho y del proceso penal arranca fundamentalmente de las quaestiones, que en principio desconectadas entre ellas y con procedimientos especficos para cada delito, fueron unificadas por la lex Iulia iudiciorum publicorum. Las quaestiones con los especficos delitos previstos, y en cuyo proceso rega el sistema acusatorio, fueron ampliando sus supuestos en la ltima fase del proceso romano, la llamada cognitio extra ordinem, que conoci una serie de nuevos crimina, los llamados crimina extraordinaria por estar al margen del proceso ordinario de las quaestiones, que fueron el proceso penal pblico ordinario durante mucho tiempo, ya incluso adentrada la poca clsica. Tema 6. La cada de la Repblica. El Principado. Apartados. 1. La crisis de la Repblica. 2.Trnsito de la Repblica al Principado. 3. La constitucin del Principado. Mantenimiento formal de las instituciones republicanas. El princeps. La burocracia y el sistema de administracin territorial y fiscal imperiales. 1. La crisis de la Repblica. La Repblica se vio envuelta en espantosas crisis polticas, sociales, econmicas, ideolgicas, que hicieron que poco a poco los ciudadanos perdieran la confianza en sus propias instituciones, acaso tambin por la falta de eficacia de estas instituciones para superar la crisis, y la falta de hombres de Estado con la clarividencia suficiente para poner en primer plano los problemas institucionales antes que sus propias ambiciones personales. La crisis de la Repblica indudablemente existi, y hay una serie de causas perfectamente identificadas, que conviene recordar. Como hitos anteriores inmediatos de la crisis, la legislacin de los hermanos Graco tenda a vigorizar la clase de campesinos que hasta entonces haba constituido el nervio de la ciudadana, y por ende, del ejrcito, proceso que haba comenzado a incidir gravemente en Roma a partir de la II Guerra Pnica, el abandono del campo por parte de los pequeos propietarios concentrndose la propiedad agraria en grandes latifundios explotados por esclavos. El intento de los Graco de poner un freno al latifundio no prosper. De todo esto se deriva un rebajamiento del nivel moral de los ciudadanos que vivan de la explotacin de los provinciales y los esclavos, y una decadencia del ejrcito que hasta entonces se haba nutrido de los pequeos propietarios. En este contexto, el servicio militar en las legiones se convirti en un medio de vida que esperaba del botn de guerra y ulterior asentamiento en una colonia el fin de cada soldado, que prestaba ms obediencia a su jefe militar que a la gloria de la Repblica. El agricultor que extenuado por las guerras no puede competir con las grandes inversiones agrarias explotadas por enormes masas de esclavos en poder de los latifundistas, abandona el campo para ir a Roma donde vive una gran masa proletarizada que goza de las ventajas del Estado. Se rebaja el nivel de vida de la clase media. Este fenmeno de desintegracin

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de la clase media, va parejo con el fenmeno del reforzamiento de la oligarqua, que pone un freno decisivo a las reformas democrticas gracanas, a quien se une la nueva clase de los equites enormemente enriquecidos con el comercio mundial, el arrendamiento de los impuestos, y los suministros a las legiones. En este contexto la direccin de la vida del Estado fue llevada adelante por la oligarqua senatorial, y la Repblica se mantuvo mientras las relaciones Senado-magistraturas fueron correctas, pero cuando los grandes magistrados militares adquieren conciencia del poder que les otorgan sus legiones, tratan de imponerse sobre la vida del Estado, y surgirn las grandes guerras civiles. Otro de los factores ms graves de la crisis fue el problema itlico, que desemboc en la Guerra Social del 90 a. C. Los latinos que de las ventajas del nuevo imperio mundial se vean excluidos, por cuestiones de ciudadana levantaron contra Roma la guerra ms terrible en la que sta se vio envuelta. A esto hay que aadirle las insurrecciones de los esclavos que arrancan prximamente de la primera guerra servil siciliana del 136 a. C 2.Trnsito de la Repblica al Principado. Tradicionalmente se fija en el ao 27 a. C. la instauracin de un nuevo sistema poltico romano, el Principado, que iniciado por Augusto, abrir el camino hacia el Imperio absoluto. Caen las viejas instituciones polticas republicanas donde el equilibrio de poderes constitucionales impeda un poder personal, para inaugurarse una nueva forma poltica que si en principio no es otra cosa una monarqua encubierta y arropada por los viejos esquemas republicanos, muy pronto ser sin ningn reparo, una monarqua absoluta. Esto supone una involucin total de la constitucin republicana, y como todo orden poltico nuevo, no se produjo de una sola vez, sino por pasos contados. En plena crisis de la poca gracana, explota la primera guerra servil siciliana (136-132 a.C.) guerra que slo puede explicarse admitiendo la existencia de una crisis general en la utilizacin del trabajo de los esclavos y en los mtodos de explotacin. La segunda guerra servil siciliana explota en el 104 a.e. provocada por las razzias para adquirir esclavos de los romanos que tomaban ilegalmente a los provinciales como esclavos y aunque estas razzias fueron condenadas por el Senado de Roma que orden devolver la libertad a los esclavos tomados ilegtimamente, el gobernador romano de Sicilia no ejecut la orden, y los esclavos se levantan en armas. Mucho ms terrible, porque se desarroll en la propia Italia, fue la guerra de Spartaco gladiador (esclavo) de origen tracio, que evadido de Capua lleg a organizar un ejrcito muy numeroso, vencedor desde sus primeros momentos, y a quien el terror romano llev a compararlo con Anbal. Otro factor no menos grave fueron las mismas guerras civiles y la elevacin de los comandantes victoriosos con unos poderes extraordinarios que conculcaban las magistraturas tradicionales de la Repblica. El Senado amenazado propone un senatus consultum ultimum poniendo en manos de Pompeyo la defensa de la Repblica, encendindose una guerra civil de la que sale vencedor Csar en el 48, despus de la batalla de

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Farsalia. A partir de entonces gobern con gran habilidad el Estado, con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados republicanos, apareciendo como una especie de jefe del partido democrtico. Pompeyo con una cierta idea de principado, de un princeps que moderara la vida republicana siguiendo los esquemas de la vieja oligarqua y Csar parece que con una idea monrquica mucho ms decidida ste acabar asesinado. Ninguno de los dos pudo dar estabilidad al gobierno, y el conflicto entre Pompeyo y Csar supuso el momento de crisis final republicana Augusto, que parece resucitar la concepcin de Pompeyo, s pudo encontrar una solucin que de hecho fue la monrquica, pero al menos daba la ilusin al Senado de fundarse sobre una restauracin equilibrada de los poderes republicanos y as pudieron anclar slidamente las bases del Principado. Otro de los factores que envuelven la crisis de la Repblica son las luchas polticas entre optimates y populares, o lo que desde un punto de vista excesivamente simplificador, se puede considerar como luchas polticas entre el partido conservador y el partido democrtico. Vemos por tanto que la crisis de la Repblica obedece a muy diversos factores: polticos, sociales, econmicos, ideolgicos, militares, agrarios, etc., y no puede explicarse suficientemente en base a un solo factor, sino con la combinacin de todos. El advenimiento del Principado de Augusto no fue un hecho casual, ni tampoco un hecho puramente revolucionario, sino un precipitado histrico que cuaj con incertidumbres durante varios siglos antes de dar paso a la monarqua absoluta. En realidad, los viejos esquemas republicanos en el mbito constitucional ya no daban ms de s, y de esto hasta los propios tericos romanos como Cicern, eran plenamente convencidos. La muerte de Csar sin embargo, no trajo una restauracin de las libertades republicanas, sino que abri un nuevo perodo de guerras civiles. Y aunque este acto era gravsimo y el ejrcito de Octaviano se vio incrementado por dos legiones que abandonaron a Marco Antonio, el Senado crey encontrar en Octaviano un defensor contra Antonio, otorgndole el imperium de propretor, admitindolo en el Senado, y dispensndole de los plazos legales para postularse a las magistraturas. No deja de ser enormemente significativo este acto de su iniciativa privada de crear un ejrcito privato consilio el privara impensa. Alinendose Octaviano provisionalmente con el Senado y los cesaricidas, vence a Marco Antonio en Mdena, pero rehus aniquilarlo, y pide el consulado, el triunfo y compensaciones para sus veteranos, que le son negados por el Senado. Octaviano marcha sobre Roma con sus legiones ocupando la ciudad, y en los comicios de agosto del 43 es elegido cnsul. Su alianza con el partido senatorial haba sido breve. Su finalidad no haba sido restituir el poder y la autoridad al Senado, sino dominar el Estado. En el verano del 32 Augusto declara haber recibido poderes extraordinarios con un procedimiento totalmente inslito y revolucionario. Vencido Marco Antonio en la batalla de Actium en septiembre del 31, queda slo Augusto que trae la paz y el orden a Roma, agotada despus de dos siglos de luchas civiles y crisis polticas, hacindose dueo absoluto del Estado, aunque aparentemente tratando de modificar lo menos posible la constitucin republicana tradicional. Desde el ao 38 habia asumido el ttulo de lmperalor que en la tradicin republicana era el ttulo con que los soldados aclamaban al general victorioso,

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ttulo que uni al de heredero de Csar hacindose llamar Imperalor Caesar; en el 36 se le concedi la inviolabilidad tribunicia desde el 31 se hizo elegir cnsul ininterrumpidamente; en el 30 se le concedi el ius auxilium, una de las prerrogativas de los tribunos de la plebe, y en el 28 se convierte en princeps vitalicio. 3. La constitucin del Principado. Mantenimiento formal de las instituciones republicanas. El princeps. La burocracia y el sistema de administracin territorial y fiscal imperiales. El Principado fue un rgimen que dur tres siglos, hasta el emperador Diocleciano al que se atribuye convencionalmente la instauracin de una monarqua de tipo absoluta la renuncia del propio Augusto a los poderes extraordinarios, de las magistraturas. El propio Augusto se jactaba de restaurar la Repblica pero obviamente sta es una afirmacin subjetiva, no imparcial ni desinteresada. Yo me inclino por la explicacin monrquica. En sustancia sta es soterradamente la tesis de aquellos que ven en el Principado una restauracin provisional de la Repblica destinada a convertirse en monarqua o la tesis tambin soterrada de los que ven una monarqua con formas republicanas, pero yo voy ms all: creo que Augusto, con el velo de restaurar la Repblica, puso en marcha, y fue consciente de ello, una monarqua: un poder personal al que se sometan todos los poderes del Estado. Tan profundas transformaciones que aport el Principado en la cspide del poder poltico que se reflejaron inmediatamente en todos los escalones de la Administracin del Estado romano hasta el punto de que se ha hablado de una involucin de los rganos republicanos. Que aunque continuaron subsistiendo a partir de Augusto unos cambiaron de sentido, otros se vaciaron de contenido y todos estaban sometidos a la voluntad imperial. Incluso el mismo Senado, rgano a quien formalmente volva el poder a la muerte del princeps. Corresponde al Senado la administracin de las provincias senatoriales y el erario del pueblo romano pero tambin en este punto interfieren los emperadores que se reservan el nombramiento de los magistrados que vigilan el tesoro pblico. El hecho de que el princeps presida muchas sesiones senatoriales puede explicar esta jurisdiccin y lo que demuestra en todo caso es la falta de autonoma y la dependencia poltica del Senado. Paradgicamente sin embargo, durante el Principado el Senado tuvo una amplia funcin legislativa, mucho ms amplia que en el perodo republicano acaso debido a que la gran decadencia de las asambleas populares determin este desplazamiento de las fuentes de la legislacin, til por la notoria facilidad con que asambleas especializadas con miembros limitados pueden resolver importantes problemas tcnicos. Y es paradgico este papel importante del Senado cuando su funcin decay en todos los dems campos. La explicacin est en el control del Senado por parte del princeps. Porque la iniciativa senatorial es engaosa, los senadores no toman la iniciativa sino que sta parte del emperador o de un magistrado o que lee la propuesta imperial, a la que asienten los senadores. El senadoconsulto es la forma jurdica en que adquiere validez legislativa la oratio principis in senal habita.

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Esto significa reconocer que el verdadero autor de la regla jurdica era el emperador y no el Senado y aqu es donde hay que buscar la razn de la autoridad legislativa de los senadoconsultos de poca imperial. Los comicios an sufrieron una mayor decadencia, pero a pesar de la notable decadencia de los comicios todava siguieron ejerciendo sus funciones electorales aunque notablemente sometidas a la voluntad imperial. Tambin las antiguas magistraturas republicanas aunque permanecieron subsistentes quedaron vaciadas de su valor poltico debido por un lado a la concentracin de poder en el princeps, y por otro, a la creacin de una serie de funcionarios imperiales con nuevos cometidos polticos, y por supuesto, totalmente subordinados a la voluntad imperial. Por el contrario los pretores continuaron ejerciendo la funcin fundamental que tenan desde el 367 a.C. la iurisditio, especialmente en la jurisdiccin civil, puesto que la penal decay con la decadencia de las quaestiones perpettlae sustitudas por los iudicia extraordinaria propios de la cognitio. La Censura ya haba decaido qued definitivamente incluida en los poderes imperiales. Contunu subsistiendo el tribunado de la plebe, y Augusto lo respet formalmente, pero perdi toda su razn de Ser La nica magistratura que mantuvo sus funciones fue la questura, aunque su nmero se redujo a veinte con las funciones econmicas que ya tenan desde la poca republicana. EL FISCO. Desde la poca republicana exista el aerarium populi Romani controlado por el Senado, a quien corresponda la direccin financiera de Roma, y que sobrevive con Augusto. Pero en este campo el Principado aporta importantes innovaciones, algunas an no bien aclaradas, camo la introduccin del fiseus Caesaris: otra caja pblica ndependiente del aerarium populi Romani, y controlada directamente por el prineeps. El fisco augsteo recogera los ingresos de las provincias imperiales y las propiedades particulares del princeps; lo adquirido en procesos, herencia, bona caduca, penas, en una caja cuyo deslinde con los ingresos patrimoniales estatales no est bien determinado, De ah el grave problema de la naturaleza jurdica del fiseus, y la relacin del fiseus con el parrimonium y la res privata del prineeps Tema 7. El Derecho clsico. Apartados 1.- Introduccin. Consolidacin de la actividad jurisprudencial. 2.- La jurisprudencia clsica. Los juristas clsicos hasta finales del s. II d. C. Gayo. 3.- La jurisprudencia severiana. Paulo, Papiniano, Ulpiano. 4.- Sistema de fuentes en poca imperial: decadencia de la lex, senadoconsultos. El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La intervencin imperial en el sistema de fuentes: las constituciones imperiales. 5.- El papel de la jurisprudencia clsica: la jurisprudencia, intrprete del ius civile. El tecnicismo clsico. La literatura jurdica clsica: comentarios, quaestiones, responsa, institutiones.

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6.- La jurisprudencia, lmite al intervencionismo imperial en materia de Derecho privado. Interaccin entre el emperador y los jurisprudentes. Los libri de officio. 1.- Introduccin. Consolidacin de la actividad jurisprudencial. La noble tradicin jurisprudencial que vena de la poca republicana sigui siendo cultivada por los juristas clsicos, que dotados de una gran agudeza e intuicin, y en medio de una sociedad que haba perdido gran parte de su libertad, la Jurisprudencia supo mantenerse con dignidad frente a las presiones imperiales. Hay que tener en cuenta que muchas de las innovaciones debidas a las fuentes imperiales (constituciones. e incluso senadoconsultos) la Jurisprudencia las recondujo por sus cauces jurdicos en primer lugar porque asesoraban al emperador en su consilium. Adems, la elaboracin cientfica del Derecho por estos juristas nunca se separ de sus objetivos prcticos y la iuris prudentia no fue concebida como ciencia abstracta dirigida a construcciones doctrinales puramente tericas sino como una concreta iust atque iniusti scientia que tiende a alcanzar resultados prcticos de justicia. Si la Jurisprudencia del Principado perdi la creatividad que la haba caracterizado durante la Repblica la labor de los juristas se orient hacia una actividad sistemtica. El periodo clsico es el periodo en que la Jurisprudencia destaca por la excelencia de su mtodo, por la potencia de su pensamiento, por la impecable lgica de los procedimientos interpretativos, por la admirable coherencia de sus construcciones por la perfecta adherencia a las palpitantes exigencias de la realidad y la constante bsqueda de la equidad en las soluciones concretas. En esta poca la Jurisprudencia logra su mximo esplendor y unas cotas de perfeccin nunca superadas (e incluso ni igualadas) por juristas de tiempos posteriores. La actividad de los juristas continu explicndose a travs del agere, cavere, respondere, que haban caracterizado a la Jurisprudencia republicana, llevando a un alto grado de perfeccin el ius cvile aun con las interferencias del us publice respondendi. 2.- La jurisprudencia clsica. Los juristas clsicos hasta finales del s. II d. C. Gayo. Del 138 al 192, poca de los Antoninos, en que la mayora de los grandes juristas pasan establemente a formar parte del consilium principis. Destacan en esta poca juristas como Pomponio y Gayo. (La fuente de lo que a continuacin se cita se basa en el Derecho privado romano de Manuel Jess Garca Garrido) Seguramente Gayo fue un maestro de Derecho. En su poca debi ser un jurista desconocido y de poca categora cientfica, como demuestra el hecho de que no sea citado por sus contemporneos. Pero por lo que pasa a ser conocido es por su obra ms importante, las Instituciones, manual didctico de mayor influencia en la compilacin justinianea y en la sistemtica del derecho. En este manual se emplea una sistemtica escolstica basada en la divisin de gneros y especies. Se considera la obra ms importante a pesar de que adolece de

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insuficiencias y lagunas, porque se mantiene practicamente toda su obra sin prcticamente alteraciones. Gayo, tambin escribi, obras de comentarios, gracias a ellos tenemos informacin sobre los edictos del gobernador en las provincias. 3.- La jurisprudencia severiana. Paulo, Papiniano, Ulpiano. La ltima poca, la de los Severos, va desde el 193 (en que sube al trono el emperador Septimio Severo) hasta el 235, e incluso hasta el 284 en que sube al trono Diocleciano instaurando el Dominado. En este perodo destacan grandes juristas compiladores como Paulo y Ulpano. (La fuente de lo que a continuacin se cita se basa en el Derecho privado romano de Manuel Jess Garca Garrido) Paulo procede de una antigua familia romana, fue discpulo de scvola y lleg a perfecto del pretorio. De la obra de Paulo conocemos 317 libros. A parte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas y al edicto del pretor escribi, en la mejor tradicin clsica 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Papiano discpulo de Escvola fue precepto del pretorio hasta su asesinato porque no quiso justificar el fraticidio por Caracalla de su hermano y corregente Geta. La posteridad lo consagr como el ms grande jurista romano por el ingenio y profundidad de sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad; si bien su estilo, excesivamente y rico en ideas y matices, haga que no sea siempre fcil de entender. Tena gran influencia en la cancillera imperial. Ulpiano era discpulo y asesor de Papiniano, como l precepto del pretorio. Igual que su maestro muri asesinado, victima de una conjura de los pretorianos. Redacto extensos comentarios al derecho civil, siguiendo el orden de Sabino, y al edicto pretor y de los ediles. Destacan sus exposiciones monogrficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete reglas.

4.- Sistema de fuentes en poca imperial: decadencia de la lex, senadoconsultos. El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La intervencin imperial en el sistema de fuentes: las constituciones imperiales. Senadoconsultos. Si el Senado a partir de la poca imperial perdi el carcter de alta direccin poltica que haba tenido en la Repblica, con el Principado asumi una funcin normativa importante, y no slo en el campo del Derecho pblico. El propio Gayo da a entender que hubieron dudas sobre el valor de lex de los senadoconsultos, aunque estas dudas se resolvieron en sentido afirmativo, hasta el punto que a los senadoconsultos se deben nuevos institutos y nuevas formas jurdicas de la poca del Principado, de modo que hasta

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Adriano en que se agot el Edicto del pretor se impona a los magistrados acoger en el Edicto las normas sancionadas por el Senado que ejerci un verdadero poder legislativo modificando el ius civile existente, o introduciendo nuevas normas iuris civilis . Indudablemente los senadoconsultos toman el puesto de la lex una vez decados los comicios a partir de Augusto, aportando notables innovaciones al campo jurdico. Y que sita a los senadoconsultos claramente dentro del sistema de fuentes. Lo corriente es que cada senadoconsulto respondiese a una oratio principis in senatu habita, propuesta directamente por el emperador o por un magistrado a indicacin suya, hasta que cambia el sistema con Adriano y desde entonces el emperador es el nico proponente. A partir de Adriano lo importante es la oratio que el Senado siempre acepta ntegramente, y el senadoconsulto en la que formalmente se converta acaba siendo una forma externa, de modo que los juristas tomaron la costumbre de referirse ms a la oratio principis que a la sucesiva deliberacin o al procedimiento legislativo. De todos modos la actividad normativa del Senado decay a finales del Principado en que ya de un modo autoritario y sin ningn disimulo, es la voluntad imperial la primera fuente del Derecho, que tambin lo era en los siglos I y Il, pero formalmente la propuesta normativa imperial era hecha aprobar en forma de senadoconsultos, y de ah la importancia de stos tanto en Derecho privado como en materias penales, que al decir de Gayo tena valor de lex. Agotada la ley comicial a partir de Augusto, la poltica de reformas de la casa imperial se concret a travs de senadoconsultos, que orientando unas veces la labor del pretor, y otras innovando profundamente el ius civile, en sustancia no dej de ser una nueva expresin del poder cada vez ms concentrado en manos-del emperador en todos los campos de la vida romana. El Edicto pretor. La labor profundamente innovadora del ordenamiento romano la realiz el pretor a travs del Edicto que publicaba al principio del ao de su magistratura, informando de las normas (procesales) por las que se regira, normas cuya repeticin de unos pretores a otros hizo formar una especie de Ediclum lraslalicium, hasta que cristaliz definitivamente en el Ediclllln perpetuum codificado por Salvio Juliano en poca del emperador Adriano. La codificacin por Salvio Juliano (entre el 134 Y 137 d.C.) ya contaba con una redaccin muy definida. Probablemente por tanto, el Edicto ya estaba estabilizado desde la ltima poca republicana entre otros motivos porque el Edicto de los gobernadores provinciales junto a reglas particulares de cada provincia para el resto reenviaba al Edicto del pretor urbano que como factor de evolucin y progreso se haba notablemente atenuado durante el Principado y no es extrao que fuera el emperador Ad.lriano con una frrea poltica centralista, que disciplin el tribunal central imperial, quien diera encargo a Salvio fijar definitivamente el texto del Edicto. El texto del Edicto julianeo no lo conocemos directamente. La redaccin julianea del Edicto tom el nombre de Edictum perpeluum en el sentido de inmutable reservndose el emperdor cualquier futura modificacin. No podemos por tanto evaluar la naturaleza y la amplitud de la contribucin sistemtica de Juliano ni tampoco se sabe con certeza si reorden igualmente junto al Edicto del pretor urbano el Edicto del pretor peregrino y el Edicto provincial.

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CONSTITUCIONES IMPERIALES. A partir de Augusto y sobre todo desde Adriano que reorganiz los despachos centrales de la burocracia imperial, se fue admitiendo en la conciencia general, y por tanto tambin en la consideracin de los juristas, que las decisiones de los emperadores en temas generales, y tambin jurdicos, eran vinculantes. La decadencia de los comicios y del Edicto pretorio, la instrumentalizacin del Senado en manos imperiales, hizo que se abocara en el emperador la funcin normativa y legislativa que durante la poca republicana haba residido en rganos diversos. Con el Principado la influencia del emperador sobre la evolucin del Derecho ir aumentando, y ya con la monarqua absoluta sstituir a toda otra fuente activa del ordenamiento. En definitiva, se plantea el problema del llamado ius novum o ius extraordinarium imperial, Esta actividad normativa imperial, a partir de Adriano adquirir una importancia preponderante para el desarrollo del Derecho, y recibe el nombre genrico de constitutio principis, Las intromisiones imperiales en el campo del Derecho fueron escasas durante el siglo I d.C. y el mismo trmino constitutio principis es un trmino tardo que en su momento sirvi para designar cualquier ingerencia imperial en el campo jurdico, pero histricamente estos actos del emperador destinados a crear Derecho pueden ser clasificados dentro de cuatro tipos fundamentales edicta, mandata, rescripta y epistulae, cada uno con problemas y contenidos especficos, e incluso con diversa fundamentacin respecto a su funcin normativa. A su vez se pueden agrupar (tericamente) segn contengan providencias de carcter general y abstracto, corno los edicta y los mandata, o contengan soluciones o instrucciones para decidir casos concretos corno los rescripta, epistulae y decreta, plantendose para este segundo grupo el problema de su eficacia ms all del caso concreto que deciden. Cierto es que en los primeros tiempos los edictos imperiales se referan principalmente a cuestiones administrativas y especialmente sobre la administracin provincial sometida al emperador, y muy escasos en materias de Derecho privado, pero aun en este caso, al regular materias al margen del ius civile planteadas procesalmente ante la cognitio extra ordinem, la intervencin imperial se explica a travs de la introduccin de estas reglas por medio del ius honorariun Los mandata son instrucciones que el emperador enva a sus funcionarios, especialmente a los gobernadores provinciales (tanto en provincias imperiales como en las senatoriales), por tanto son meras instrucciones que el funcionario debe obedecer y como stos deben ejecutar la regla de Derecho que contienen suponen un modo indirecto de creacin del Derecho desaparece la limitacin temporal y a los mandata imperiales se les reconoce un valor ilimitado en el tiempo. Las restantes formas de constituciones imperiales se dirigen a resolver casos concretos que por su especificidad plantean el problema de su validez. En primer lugar los decreta principum en sentido tcnico son las sentencias emanadas por el emperador en el ejercicio de la iurisdictio sea en apelacin como en primer grado y en materia civil como criminal. Obviamente son sentencias extra ordinem fuera del sistema procesal republicano del ordo iudiciorum.

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Teniendo el emperador iurisdictio, los litigios que conoce y sentencia l mismo son inapelables, del mismo modo que puede revisar en apelacin los litigios conocidos por funcionarios inferiores. Los rescripta y las epistulae son respuestas dadas por el emperador para resolver una cuestin jurdica a requerimiento de funcionarios (los rescriptos, que se dirigen al emperador mediante relationes, consultationes, suggestiones) o de particulares (que se dirigen mediante libelli, preces, supplicationes). Cada rescripto imperial tiene una inscriptio con el nombre del emperador y el de la persona a quien se dirige, la fecha del rescripto, y esta forma de actividad imperial creci notablemente a partir de Adriano. Estos dos tipos de constituciones imperiales influyeron grandemente sobre el desarrollo del Derecho cuando se hizo frecuente dirigirse al emperador para la resolucin de todo problema jurdico, y al mismo tiempo se afirm la idea de que cualquier decisin imperial tomada para un caso concreto era vlida para todos los casos anlogos que pudieran presentarse en el futuro 5.- El papel de la jurisprudencia clsica: la jurisprudencia, intrprete del ius civile. El tecnicismo clsico. La literatura jurdica clsica: comentarios, quaestiones, responsa, institutiones. La gran produccin literaria en la que hay que destacar los comentarios de los juristas clsicos, los ltimos juristas republicanos y primeros del Principado, y que muestran la continuidad del pensamiento de los juristas entre ambas pocas. Conocemos los comentarios de Pomponio (poca de Adriano) y de Paulo y Ulpiano (poca de los Severos) a los libri iuris civilis de Mucio Escevola y de Sabino; los comentarios de Javoleno (anterior a Adriano) a Cassio y Plauzio. Alfeno Varo haba comentado en sus Digesta los responsa de Servio. Los escritos de Laben (s. 1 d.C.) fueron comentados por Javoleno (s. 1I) y Paulo (s. 1Il). Estos escritos clsicos mientras muestran muchas veces la continuidad con los juristas anteriores, tambin muestran las discrepancias y los avances respecto de aqullos, y desde luego, muestran el esfuerzo sistemtico propio de los clsicos. En esta literatura de comentarios hay que destacar los realizados ad Edictum (praeloris urbani), comenzando por el de Laben, Masurio Sabino, Gayo (que tambin coment el Edicto provincial), y los grandes comentarios de la poca severiana de Paulo y Ulpiano. Asimismo los clsicos comentaron leyes republicanas. Otro tipo de literatura son las institutiones, obras de carcter didctico, para la enseanza. Tambin las quaestiones son decisiones de casos, pero con un carcter ms terico en cuanto que en su mayora no versaban sobre casos reales sino supuestos, y las epistulae, de anlogo carcter que los libri quaestionum. Los digesta o libri digestorum, sobre la base de una rica casustica, en el fondo son grandes tratados sistemticos, entre los que hay que destacar los de Celso y Juliano. Finalmente en la poca de los Severos aparece un tipo de literatura especifica que son los libri de 'officiis magistratum" en cierta manera versando sobre problemas de Derecho pblico, nacidos por la necesidad de recoger las normas propias del argumento emanadas por, cancillera imperial y desarrolladas por la interpretatio jurisprudencial aparte del hecho de que algunas constituciones sobre el tema slo se referan a provincas particulares.

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6.- La jurisprudencia, lmite al intervencionismo imperial en materia de Derecho privado. Interaccin entre el emperador y los jurisprudentes. Los libri de officio. ? Preguntar a la profe por el contenido, si pasa, sintetizar.

Tema 8. El Derecho postclsico. Apartados. 1.- La crisis del s. III a. C. Diocleciano. Tetrarqua; consolidacin gradual de la divisin poltica del Imperio. 2.- Incidencia del cristianismo en el desarrollo del Derecho romano. 3.- La jurisprudencia postclsica. 4.- Las compilaciones postclsicas. El Codex Theodosianus. 5.- Desmoronamiento y cada del Imperio de Occidente. 1.- La crisis del s. III a. C. Diocleciano. Tetrarqua; consolidacin gradual de la divisin poltica del Imperio. Con la subida al trono del dlmata Diocleciano en el 284 se produce una fractura con todo el sistema poltico anterior, el Principado Diocleciano toma el poder durante un largo reinado (284-305) introduciendo la monarqua absoluta. A partir del 284 se ponen nuevas bases como fundamento del poder imperial; se rompe toda ligazn con e! Senado y se afirma el principio de la monarqua de derecho divino El rgimen absoluto ideado por Diocleciano supuso una reforma profunda de la estructura del imperio en todos los rdenes, y de ah la fijacin del 284 para situar el Dominado (y concidir con el comienzo de la etapa postclsica en la Historia del ordenamiento jurdico romano. Fueron tan profundas las reformas dioclecianeas traen una fractura tan importante con el rgimen del Principado que desde el punto de vista del Derecho pblico con Diocleciano se abre una experiencia poltica nueva que rompe con los esquemas anteriores. Con Diocleciano empieza la poca poslclsica en la Historia del Derecho romano, poca de decadencia en todos los rdenes. pero especialmente en el campo del Derecho dando paso pronto al fenmeno llamado Derecho vulgar. En el campo del Derecho pblico una innovacin importantsima debida a Diocleciano fue la llamada tetrarqua (trmino moderno, nunca usado por los antiguos. Diocleciano dividi el Imperio en la pars Orientis y pars Occidentis, reservndose para s el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia, nombrando a Maximiano con ttulo de Augusto para la parte de Occidente con capital en Miln. Aunque Diocleciano tena una posicin preminente expresado con el coguomen Iovius frente a Maximiano cuyo cognomen era Herculills (en estos apelativos religiosos estn las bases de la monarqua por derecho divino), ambos tenan par potestas. Cada uno de estos emperadores nombr a su vez un lugarteniente, un Caesar, sucesor designado de cada uno de ambos Diocleciano asoci a Galerio al poder, y Maximiano a Constancio Cloro. De ese

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modo estaba asegurada la sucesin evitando las ruinosas guerras que se habran por este motvo. Ambos Augusti adoptaron como hijos a los Caesares, los casaron con sus hijas, y con esta tetrarqua pensaba Diocleciano haber trado la paz al Imperio, y mientras vivi Diocleciano funcion el sistema, pero a su muerte se abren de nuevo las contiendas entre los pretendientes, hasta que Constantino al derrotar definitivamente a Majencio vuelve a reunir en una misma mano el gobierno del Imperio, pero a su muerte a su vez, vuelve a dividir el Imperio entre sus hijos, perpetundose la separacin entre la parte occidental y oriental, pereciendo la occidental en el 476, Y la oriental perdurando hasta 1453. Otro sector reformado por Diocleciano fue el ejrcito que fue aumentado hasta alcanzar medio milln de hombres, creando un cuerpo de intervencin de gran movilidad a las rdenes del mismo emperador. En provincias se disoci el mando militar encomendado a los duces, del gobierno de la administracin civil encomendado a los praesides. La administracin civil del nuevo rgimen fue reorganizada siguiendo un rgido sistema jerrquico que llegaba a la sacra persona del emperador. Su idea del Estado y de la monarqua con fundamento teocrtico, su visin absolutista del poder imperial, su abolicin de los privilegios de Italia el dislocamiento de la capitalidad del Imperio cayendo Roma como capital, su monarqua orientalizante, son factores que traen una neta fractura con el Principado para iniciar la poca del Bajo Imperio con unos perfiles polticos totalmente nuevos. 2.- Incidencia del cristianismo en el desarrollo del Derecho romano. Un papel muy importante le corresponde a Constantino con el clebre Edicto de Miln del 313 que toler la nueva religin a partir de Constantino el emperador interviene en las cuestiones internas de la Iglesia y en la subordinacin de sta al poder poltico continundose ahora enmarcado en una ptica cristiana un aspecto que vena de las ideas tradicionales romanas para quienes la religin era una de las caras del poder e inseparable de ste. Los emperadores cristianos. Que se ponen como protectores de la Iglesia y es sintomtico que Constantino convocara y presidiera el Concilio de Nicea del 325 contra el arrianismo llevan la monarqua absoluta a sus mximos extremos en materia religiosa, interviniendo en cuestiones dogmticas y actuando durisimamente contra los herejes. Los emperadores ungidos con la investidura divina del poder y tutelando la andadura y prosperidad de la Iglesia. Inauguran lo que ha venido a llamarse cesaropapismo fundado por Constantino. Indudablemente la irrupcin de la nueva fe cristiana en el Imperio no dej de tener sus reflejos en la propia concepcin del Estado y del derecho. El Edicto de Miln no aboli la religin anterior; slo permiti el nuevo culto cristiano garantizando la libertad religiosa, restituyendo los bienes confiscados a los cristianos en las ltimas persecuciones. Pero no qued aqu la situacin jurdica con la tolerancia de todas las religiones, porque la evolucin posterior de la poltica de Constantino se dirigi a favorecer exclusivamente la fe cristiana. La afirmacin del Cristianismo como religin oficial del Estado slo llegar ms tarde, a finales del s. IV. Es indudable una mayor benevolencia para el Cristianismo a partir de Constantino pero valorar el Derecho postclsico slo a

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la luz de la influencia del Cristianismo no me parece correcto, valoracin que por otra parte es difcil de realizar puesto que a partir de Constantino la legislacin se hizo ms escasa, y la gran construccin del Derecho privado romano ya vena hecha desde mucho antes. A mi modo de ver hay un dato irrefutable sobre el que baso mi escepticismo en torno a la magnitud de la influencia del Cristianismo sobre el Derecho romano, y es que todo el material Jurdico que conocemos, includo obviamente 3.- La jurisprudencia postclsica. A falta de una gua eminente de juristas expertos conocedores de la tradicin juridica romana, la praxis se empobreci; se hacen necesarias las primeras compilaciones. tanto de iura (escritos de los juristas clsicos) como de leges (Constituciones imperiales). El Derecho se burocratiza, entra en contacto con otros ordenamientos, sobre todo del mundo helenstico y se producen interferencias entre institutos romanos e institutos provinciales que darn lugar al fenmeno llamado Derecho vulgar. En definitiva. se produce todo un complicado mecanismo de reacciones e interferencias que hacen difcil designar con un calificativo unvoco el Derecho de este perodo, y preferimos llamarle post clsico que al menos designa tajantemente la fractura histrica con el Derecho de la poca anterior, fractura evidente en el campo del Derecho pblico, del Derecho penal y procesal. La tendencia a la unificacin de las fuentes del Derecho que haba iniciado Adriano con la codificacin del Edicto, a partir de Diocleciano es total: agotados el Edicto y la Jurisprudencia, el emperador es ley viviente l mismo. Agotada la Jurisprudencia clsica, cegada la iniciativa legislativa del pueblo, anuladas las intervenciones senatoriales. Derecho entra en decadencia que es la caracterstica principal de la poca postclsica en todos los rdenes la constitutio Antoniniana del 212 que extendi la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio, exiga que todos se uniformaran segn las reglas del Derecho romano, lo que supona en principio su aplicacin a ambientes diversos y desconocedores de las tradiciones romanas. El intento maximalista de Diocleciano de aplicar con rigor el Derecho romano en provincias fracas, y este mismo intento oficial de perpetuar los valores de la romanidad sobre un plano formal, trajo indirectamente sobre un plano sustancial la decadencia del Derecho romano. Las provincias defendieron con tenacidad sus Derechos locales y continuaron aplicando sus reglas tradicionales. La confluencia de Derechos necesariamente deba dar lugar a tensiones, especialmente en temas como la estructura de la familia romana, la herencia romana y el valor del testamento la formalidad de los negocios jurdicos romanos, que eran orales fundamentalmente. Fracas el intento unificador de Diocleciano los emperadores abandonaron la lucha por la aplicacin estricta del Derecho romano, y no slo porque Constantino llevara la capital del Imperio a Oriente, con toda la carga de cultura helnica que esto trajo consigo, sino tambin porque en las mismas provincias occidentales y hasta en la ciudad de Roma que ya no era la capital de Occidente sino Miln o Ravena segn los emperadores. Por tanto, en la poca postclsica hurfana de una Jurisprudencia experta que pudiera desarrollar los slidos principios clsicos en medio de una praxis cada vez ms pobre que se iba alejando de la tradicin jurisprudencial, necesitaba

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reelaborar y epitomar las obras de los juristas anteriores (Gayo, Paulo y Ulpiano) que suministraban los principios activos a los prcticos y enseantes del Derecho postclsico. Pero incluso el ncleo de obras clsicas imponente por su grandiosidad y calidad era demasiado tcnico y elevado para el bajo nivel de la cultura jurdica postclsica, y en la prctica produca una penosa incertidumbre sobre la situacin del Derecho vigente en cada momento. Dominan esta poca dos colecciones de leges compilados en Ia poca de Diocleciano: los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, junto a resmenes de obras de los ltimos clsicos como Paulo y Ulpiano, los respuestas a Escevola y Papiniano, junto a obras muy elementales como los manuales escolslicos de Gayo, Paulo y Ulpiano y todava estas obras eran demasiado arduas para los postclsicos que aun las simplificaron ms. Este perodo de deficiente cultura juridica se cerr con la reduccin artificial de los juristas clsicos. a unos pocos. Para evitar las citas de juristas antiguos ante los tribunales, citas cuya pureza era incontrolable, se dict la celbre Ley de Citas, que reduca las citaciones en juicio de los juristas clsicos a cinco: Papiniano, Paulo; Ulpiano, Modestino, y Gayo. 4.- Las compilaciones postclsicas. El Codex Theodosianus. La transformacin del Estado en monarqua absuluta importaba una transformacin en el sistema de fuentes del Derecho. Que esencialmente traa una unificacin de todas las fuentes en manos del emperador llegndose a fijar el principio de que el Derecho es una creacin del Estado simbolizado por el soberano. La potestad normativa imperial se pone como nica fuente del Derecho. Las constituciones imperiales toman el nombre de leges. Fuera de la ley (voluntad normativa imperial todo lo dems es ius o iura: toda la masa el Derecho anterior tal como haba sido recogido y comentado por los juristas clsicos. Se trataba de evitar que disposiciones tomadas para un caso concreto pudieran servir para derivar principios generales de los rescriptos los emperadores limitaron la eficacia del rescripto al caso concreto, de donde la afirmacin en la terminologa de lex generalis en contraposicin al rescripto. Los mandala se redujeron a meras instrucciones a los funcionarios para el servicio de la Administracin. La falla casi absoluta de coordinacin entre las normas nueyas y las anteriores determinaban un.a incertidumbre sobre el Derecho en vigor, extremadamente peligroso para los intereses priyados y para los jueces y ven la necesidad de realizar codificaciones. Las dos primeras colecciones de leges llamadas codices El primero de estos cdigs, el Codex Gregoriano Pero La gran coleccin oficial de constituciones imperiales fue obra del emperador Teodosio (408 450) Y se conoce como Codex Tlleodosianus. Esta compilacin tuvo una enorme fortuna y segn indica Volterra pervivi en Occidente en los siglos VI y VII segn el testimonio de San Isidoro de Sevilla Theodosio nombr una comisin que recogiera para uso de estudiosos todas las constituciones imperiales a parlir de Constantino, estuvieran o no vigentes. La comisin que actu de una

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manera tan parsimoniosa que Teodosio tuvo que reformarla y reducir su Programa. El proyecto de Teodosio que preanuncia la compilacin de Justiniano El C.Th. tuvo una gran fortuna en la parte occidental del Imperio, no tanto en Oriente donde fue sustituido por la compilacin justinianea. El C.Th. constituy la principal fuente de Derecho romano en Occidente hasta el renacimiento jurdico del S. XIII en que se estudiarn desde entonces los textos romanos sobre la compilacin justinianea.

5.- Desmoronamiento y cada del Imperio de Occidente. Cuando en el 476 Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia, depone al ltimo emperador de Occidente. Rmulo Augstulo y es elegido rey por las tropas amotinadas, el Imperio de Occidente deja de existir selialndose convencionalmente en esta fecha el paso de la Edad Antigua a la Edad Media. El fin nada glorioso del Imperio de Occidente deposicin por Odoacro del imberbe Rmulo Augstulo hace de Oriente el centro y depsito de la romanidad que intentar restaurar Jusriniano. Cada Roma, la antigua divisin del Imperio iniciada por Diocleciano cuyas miras no eran dirigidas a dividir el Imperio, sino a reforzarlo dndole una mejor gobernabilidad y con el sistema tetrrquico dirigido a evitar las luchas civiles por el trono, no hace sino cerrar el ciclo de una serie de reformas inidadas en la poca de la decadencia, y que salvo la momentnea expresin de fuerza de Constantino, iban destinadas al fracaso. Aunque Diocleciano paradjicamente se presentara como un defensor de la romanidad, y su legislacin pretendiera salvar el Derecho romano de la influencia de los Derechos locales poco romanizados. Pero esta desautorizacin poltica de Roma tuvo una consecuencia imprevista y cas imprevisible entonces. Cada Roma como centro de poder poltico, todava conserv una dimensin propia de smbolo, especialmente cuando a partir de los edictos de tolerancia constantinianos pas a ser la sede estable de una organizacin religiosa de gran fuerza. Por eso, cada Roma, el centro poltico y cultural del Imperio se traslad a Oriente, donde el Imperio bizantino desde el punto de vista poltico, y an con todos los factores helenizantes de su situacin geogrfica. Lo sucesivo est tomado de: http://www.profesorenlinea.cl/universalhistoria/Roma/ImperioRomanocaida.htm El Imperio Romano alcanz su mayor extensin al comienzo del siglo II d. C y dur 2.000 aos. Estaba dividido en provincias, directamente sometidas al control del Emperador y del Senado A pesar de que en esta poca alcanz su mximo esplendor, existan algunos problemas graves que se fueron ahondando a partir del siglo III d. C. stos fueron: Enemigos externos: Aparecen pueblos que amenazan las fronteras romanas, especialmente los persas en la zona de Mesopotamia y los germanos en el Rin.

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Excesivo poder de los soldados: El peligro inminente de los pueblos germanos en la frontera noreste oblig a Roma a mantener en armas un ejrcito de medio milln de legionarios quienes comenzaron a usar la fuerza para nombrar a los emperadores que les prometan favorecerlos. Esto provoc una gran inestabilidad poltica. Gran crisis social: Esta crisis se manifest principalmente en las provincias ms atrasadas del Imperio, cuyos habitantes le exigieron al gobierno la totalidad de los derechos polticos y sociales. Ruptura del equilibrio econmico: El sector de Oriente del Imperio se enriqueci ms que el sector Occidental, lo cual provoc problemas dentro del Imperio. Gran crisis econmica: Se elevaron los impuestos y contribuciones. Se ensay la planificacin central y rigurosa de la produccin pero slo provoc el estancamiento generalizado. Aparecen la inflacin y el desempleo, el desabastecimiento, el mercado negro y la especulacin. Gran concentracin urbana y xodo rural: Los habitantes del Imperio dejan las zonas rurales y se dirigen hacia las ciudades. El quiebre definitivo se produjo cuando Teodosio, emperador de origen espaol, leg el Imperio Romano, al morir, a sus dos hijos. A Honorio le correspondi el Imperio de Occidente, cuya capital era Roma, y a su segundo hijo, Arcadio, el Imperio de Oriente, cuya capital era Constantinopla, siguiendo destinos muy diferentes. En el ao 476 despus de Cristo, el Imperio Romano de Occidente sucumba bajo la presin de los germanos, mientras que el Imperio Romano de Oriente sobrevivi hasta el ao 1453 despus de Cristo, ao en que cay en poder de los turcos. Tema 9. El Derecho justinianeo. Apartados.
1.- El emperador Justiniano I. 2.- Las operaciones compilatorias. Finalidad de la Compilacin justinianea. 3.- El Codex. 4.- Las Institutiones de Justiniano y las Institutiones de Gayo. 5.- El Digesto: finalidad. Libertad de la comisin tribonianea. Seleccin, reelaboracin y organizacin de los materiales compilados. 6.- Las Novellae. 7.- La Compilacin como fuente de conocimiento del Derecho romano.

1.- El emperador Justiniano I. Los intentos de restauracin de la tradicin romana (Derecho. unidad territorial, reorganizacin administrativa. reforma fiscal de Teodosio II fueron llevados a trmino por el emperador Justiniano (527-565), ciertamente el ms celebrado de todos los emperadores de Oriente y el ltimo de los grandes emperadores romanos. Sin duda es el mximo legislador de la Historia mundial por lo que ha, pasado a la Historia ms que por su reconquista de la parte occidental del Imperio o por sus empresas militares. En este contexto aparece con mayor grandeza la obra de Justiniano una de las personalidades mticas de la Historia. 47

Lo que importa recordar de Justiniano (sigo a De Francisci) es que la belleza y la grandeza de las obras reside ante todo en el espritu que las realiza y del espritu trae su valor la obra de Justiniano ya que la reconquista sobre persas, sobre los vndalos, sobre los godos en los territorios perdidos; la conciliacin entre las Iglesias; la reordenacin legislativa y administrativa del Imperio. Nacido en Tauresium (el 482) una aldea cerca de la actual Skopje (Macedonia), traa de su tierra nativa las cualidades de paciencia y tenacidad propias del hombre de montaa y del agricultor. Fue llevado a Bizaricio por Justino, hermano de su madre, que sigui una brillante carrera militar en la guardia imperial del emperaddor Anastasia, proporcionando a su sobrino una buena educacin intelectual y humanstica. Al morir Anastasia en el 518 sin haber nombrado Csar, se alz con el trono Justino que asoci a su sobrino al que hizo llamar Justiniano a los fastos del poder, que en el 521 es magister praesentalis. Probablemente desde estos momentos el gran ideal personal de Justiniano ya deba estar preparado. Su idea dominante de restaurar como poltico la unidad del Imperio: como cristano la unidad de la fe catlca; y como legislador la unidad de las leyes, ideales que persigui tenazmente durante toda su vida, acaso estuviera ya formado en los ltimos aos del emperador Justino. Convencido de ser el continuador de la obra de Csar y Augusto, sube al trono en el 527 con un ideal definido. De gran temperamento, ambicioso por restaurar la idea imperial romana para la que se consideraba llamado por la divina providencia, supo encontrar magnficos colaboradores perfectamente a la altura de la empresa como los juristas Juan de Capadocia y Triboniano, y generales como Belisario y Narss. Pero la desilusin del joven Justiniano al entrar en aquella corte que l haba imaginado como la expresin ms alta de la majestad y la potencia, y que por el contrario vea obligada a plegarse a las pretensiones de Teodorico, circundada de funcionarios corrompidos, de obispos y monjes. Mientras los vndalos tenan Africa, los persas amenazaban el Asia menor y los godos visigodos y francos se repartan sus reinos en las antiguas provincias occidentales. La, realidad debi parecer a Justiniano tan inferior a sus sueos. Tan profunda debi ser su piedad por aquel Imperio en ruinas, que quiz desde sus primeros pasos en aquel mundo debi nacer en l, la idea de intentar a toda costa la revitalizacin del Imperio. Y sin valorar debidamente los obstculos y fascinado por la pica grandeza de su proyecto afront la triple tarea de restauracin territorial legislativa y administrativa del Imperio. No fueron felices los comienzos, la prdida contra los persas, la humillacin en campaas occidentales, revueltas internas que acabaron con el incendio del palacio real y el pueblo enfurecido a sus puertas. Pero algunas de las victorias contra los vndalos en frica, los ostrogodos en Italia y los visigodos en Espaa hicieron reunificar alguna parte occidental del Imperio. El emperador se concibe como ungido en su majestad como una especie de divinidad terrena y seor absoluto de sus sbditos, idea que haba empezado a difundirse desde Constantino. Justiniano pretende una monarqua universal basada en un poder teocrtico, y que enlaza con la grandeza imperial de la antigua Roma. Su sueo de la unidad romana y cristiana en la universalidad del Imperio y de la Iglesia supone una concepcin politica nueva y autoritaria.

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2.- Las operaciones compilatorias. Finalidad de la Compilacin justinianea. La compilacin conjunta de iura y leges en un monumento que comprendiera todo el saber jurdico romano, fue la iniciativa portentosa de Justiniano que se propuso la unidad territorial del antiguo Imperio romano a travs de las armas y el Derecho. Si sus empresas blicas no tuvieron el fin feliz deseado. La compilacin de Justiniano y sus colaboradores sirvi de puente entre la romanidad clasica y el mundo moderno, puso los fundamentos del dominio que el pensamiento jurdico romano ejercita todava en la sociedad civil. De toda la obra legislativa justinianea, indudablemente el Digesto ocupa un puesto del mximo honor. El mayor caudal de conocimientos sobre el Derecho romano viene transmitido en el Digesto, y puede decirse que sin l la ciencia del Derecho romano no tendra la dignidad con la que se cultiva desde hace dos mil anos, y la propia Jurisprudencia europea estara enormemente vaciada de su contenido. Un tema que ha preocupado seriamente a la romanstica es la autntica intencin de Justiniano al compilar esta enorme masa de iura, es decir, si esta actitud de Justiniano respondera ms bien a una actitud arcaizante que a un sentimiento de respeto por la grandeza de Roma. Desde luego lo que no puede dudarse es del carcter legislativo, no slo del Digesto, sino de toda la compilacin. Hay una trayectoria absolutstica clarsima que va desde Diocleciano hasta Justiniano, que progresivamente va acentuando en manos del emperador la facultad legislativa, y es Justinlano quien habla por boca de los distintos juristas citados. La recogida de iura en el Digesto se ha querido interpretar como la intencin de volver a poner en vigor el Derecho clsico como sistema normativo; sustituyndolo, al menos segn algUnos autores, al llamado Derecho vulgar, o tambin desde otro punto de vista, hay autores que ven en el clasicismo de Justiniano una categora estilstica que puede adaptarse a cualquier contenido. Justiniano orden primeramente la compilacin de las constitutiones que sirvieran para clarificar el Derecho y abreviar los litigios, actitud que cualitativamente cambia al compilar los iura Jusfiniano ahora recoger la antiga sabidura jurdica para siempre, como instrumento superior de educacin jurdica en el, sentido que slo conociendo los iura, flmdamento de aquel ordenamiento que junto con la armas eran el soporte del Imperio, poda llevar adelante el proyecto poltico que pretenda realizar.

3.- El Codex. La compilacin justinianea que en la Edad Media ser llamada Corpus Iuris Civilis, comprende cuatro partes distintas: Codex, Digesta, Institutiones y Novelas, y sus fuentes son las leges y Codex. El 13 de febrero del 528 Justiniano con la constitucin Haec quae necessario dispuso la compilacin de un cdigo que recogiera el material de los C.G H. y Th. Y constituciones 49

posteriores, diferencindose del C.Th. no slo por su modernidad, sino por recoger adems todas las leges especiales con exclusin de las constituciones no vigente. La comisin presidida por Juan, y de la que formaron parte Tribaniano y Tefilo, actu con gran rapidez y el 9 de abril del 529 vena publicado el cdigo con la constitucin Summa Reipublicae. Este cdigo llamado codex vetus tuvo escasa vigencia, y necesit ser renovado cuatro aos despus, en el 534, en una redaccin que es la que conocemos hoy Codex repetitae praelectionis, de estructura algo distinta del Codex vetus. Desde luego la importancia de este codex es menor que la del Digesto, pero en todo caso suministra na gran cantidad de disposiciones imperiales relativas a toda clase de materias, en las que puede captarse la labor innovadora justinianea. Tambin hay que advertir que el programa justinianeo significa un progreso respecto al teodosiano al plantear un cdigo con carcter de coherencia sistemtica y concisin formal, en cuanto no era una mera recogida cronolgica de las constituciones sino que prevea agruparlas por materias con la posibilidad de abreviarlas y excluir las derogadas.

4.- Las Institutiones de Justiniano y las Institutiones de Gayo. lnstitutiones: Antes de haber sido publicado el Digesto, Justiniano a fines escolsticos encarg a una comisin como puesta por Triboniano, Tefilo y Doroteo, compilar un manual elemental para los estudiantes de Derecho que pudiera sustituir con xito las viejas Instituciones de Gayo. La obra se llev a cabo con gran rapidez y el 25 de noviembre del 533 la constitucin Imperatoriam publicaba las Instituciones de Justiniano dirigida a la cupida legum iuventus (juventud ansiosa del conocimiento de las leyes), que entraron en vigor juntamente con el Digesto el 30 de diciembre del 533. E igualmente con valor Iegislativo para ser aplicadas en los tribunales yen la praxis. Divididas en cuatro libros segn el esquema gayano el material .que contiene procede en gran parte de las Instituciones de Gayo junto con fragmentos de las res coltidianae (postclsicas) gayanas, fragmentos de Instituciones de otros juristas clsicos como Marciano, Florentino, Paulo y Ulpiano y de la nueva legislacin del propio Justiniano. 5.- El Digesto: finalidad. Libertad de la comisin tribonianea. Seleccin, reelaboracin y organizacin de los materiales compilados. Justiniano ha quedado para la posteridad como un emperador genial al realizar su grandiosa obra legislativa donde recoge, an con contradicciones, todo el saber jurdico romano. Para realizarla cont con magnficos colaboradores ", y junto al emperador destaca con luz propia Triboniano, principal coordinador y analizador de la compilacin. Estudioso doctsimo, conocedor experto de la Jurisprudencia clsica, fue objeto de grandes alabanzas por Justiniano, no inferiors a sus mritos. Si se piensa que el emperador estaba constantemente empeado en guerras difciles y no experto en temas jurdicos, se comprobar mejor la importancia capital de Triboniano, cuya colaboracin fue decisiva.

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El 15 de diciembre del 530 con la constitucin Deo auctore Justiniano encarg a Triboniano la eleccin de colaboradores para realizar la gran compilacin de iura, ordenados segn el modelo de los digesta de la Jurisprudencia clsica, inicindose los trabajos para la gran compilacin Digesta seu Pandectae. Triboniano escogi para la comisin a dos profesores de Constantinopla, Tefilo y Cratino, dos profesores de Berito, Anatolio y Doroteo, el Comes sacrorum largitionum Constantino, y once abogados tambin de Constantinopla. Justiniano que ya haba intervenido sistemticamente en la fijacin de las decisiones fundamentales en el mbito del Derecho privado dio encargo a Triboniano para ir ordenando los textos por materias en libros y ttulos, trtand de eliminar contradicciones y repeticiones, y modificando el tenor originario cuando fuera necesario y que recogiesen de los juristas investidos del ius publice respondendi los textos necesarios para un tratado completo del Derecho vigente a partir de los textos de losjuristas clsicos. Los Digesta abarcan 50 libros divididos en titulos y fragmentos. Unicamente los libros 30, 31 Y 32 son de titulo nico. Dentro de cada titulo cada fragmento tiene una inscriptio que indica el nombre del autor clsico y la obra de dnde viene su cita, que los juristas medievales numeraron por comodidad de manejo. A pesar de las directrices del emperador, figuran en los Digesta no slo los juristas dotados de ius respondendi, sino tambin algunos otros, aunque los ms largamente utilizados son los cinco de la Ley de Citas 55, predominando entre todos Ulpiano. EL METODO COMPILATORIO DEL DIGESTO. Un problema que ha preocupado a los romanistas es la rapidez con que los comisarios justinianeos parecen haber ledo la enorme masa de libros clsicos puestos a su disposicin. Las grandes alabanzas de Justiniano a Triboniano, merecidsimas para este gran erudito y perfecto conocedor de las obras clsicas que indudablemente circulaban en Bizancio como nos lo prueba el lndex florentinus; la misma existencia de Triboniano junto al cual tambin deban existir otros juristas igualmente preparados, el trabajo de las escuelas jurdicas orientales, no es tan pobre como para despreciar totalmente los juristas orientales. La misma tendencia clasicista de Justiniano pudo ser llevada acabo por la existencia de obras clsicas en Bizancio an a travs de los comentadores postclsicos. Slo as puede explicarse la increble rapidez con que se compil el Digesto, que podra haberse realizado en plazos tan breves si no contaran los comisarios justinianeos con compilaciones anteriores. 6.- Las Novellae. Novelas. La actitud legislativa de Justiniano no se detuvo y despus de la publicacin del segundo Codex en el 534 sigui emanando constituciones abundantes hasta el 542 en que probablemente muri Triboniano. Justiniano en estas nuevas constituciones, Novellae, en laln o en griego (preferentemente en griego) sigui legislando en parte sobre materias secundarias, en parte sobre cuestiones en las que pudo mostrar un abierto espritu innovador, como en cuestiones matrimoniales y en la sucesin legtima. Asimismo en las

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Novelas se evidencia el papel central del problema del Estado y de sus estructuras administrativas y burocrticas. Esta nueva legislacin que el emperador haba anunciado no lleg a cristalizar en una coleccin oficial, y las Novelas slo las conocemos a travs de compilaciones privadas. Una de las primeras colecciones privadas de Novelas es el llamado Epilame luliani, probablemente un profesor de Constantinopla que acab su compilacin alrededor del 555, exponiendo un resumen latino de 122 constituciones. Hay otra coleccin ms amplia: el llamado Auth.en /icum que llega hasta el 556 y recoge 134 Novelas con traduccin al latn de las griegas; y otra posterior a la muerte de Justiniano, del 578, que recoge 158 Novelas de Justiniano, 4 de Justino, 3 de Tiberio Il, y tres edictos del prefecto del pretorio. Importante es una constitucin del 554 recogidacn el Appendix Nov. 7,que contiene la llamada pragmarica sanelio pro peliliane Vigilii donde a solicitud del papa Vigilia extiende Justiniano a Italia la vigencia de la compilacin y que segn Archi hay que encuadrar en un momento de las controversias entre el emperador y las fuerzas politicas italianas dirigida a resolver urgentes cuestiones concretas. 7.- La Compilacin como fuente de conocimiento del Derecho romano. La compilacin de leges vena prediseada ya por Gregoriano. y Hermogeniano que entre tanto haba envejecido y en gran parte superados por las constituciones posteriores, y aunque existan algunas colecciones de Novelas posteodosianas no estaban codificadas; era por tanto necesario realizar una nueva codificacin que seleccionase las constituciones vigentes sealando su fecha y el emperador proponente de forma sinttica y clara. El Codex iustininni recoga fundamentalmente constituciones de derecho publico, el de Justiniano recogi adems constituciones y rescriptos de derecho privado, poniendo al mismo nivel textos casusticos junto a Ieges generales, todos tratados como proposiciones normativas de igual rango. Con la const. Haec quae necessario de 13 de febrero del 528 Justiniano encarg a Juan de Capadocia la presidencia de una comisin de la que formaron parte seis funcionarios de la corte imperial entre los cuales se contaba Triboniano (entonces funcionario de bajo rango; en Haec quae necessarin lo titula magisteria dignitate inter agentes decoratum) y Tefilo (profesor en la escuela de derecho de Constantinopla). La recogida de leges fue completada en el plazo increblemente corto de un ao siendo promulgado con valor legislativo por el emperador con la const. Summa rei publicae el 7 de abril del 529 derogando los cdigos anteriores. Este cdigo llamado Codex vetus no nos ha llegado y su vigencia fue efmera pues el propio Justiniano continu promulgando nuevas constituciones, necesitando ser renovado el 534 en la versin conocida como Codex repetitae praelectionis. La extraordinaria rapidez de la comisiu legislativa seguramente se debi a la tcnica organizativa de Triboniaro, mrito que el emperador le reconoce cuando el 15 de diciembre del 530 con la const. Deo auctore le encarga la codificacin de los iura (obras jurisprudenciales).

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Bloque II.-Instituciones de Derecho Privado

Tema 1. Los negocios jurdicos. Apartados: 1.- Norma jurdica, derecho objetivo y derecho subjetivo. Aplicacin del derecho romano en el tiempo y en el espacio. 2.- El concepto de negocio jurdico: hecho jurdico-acto jurdico-negocio jurdico. 3.- Tipos de negocios jurdicos. Elementos necesarios y accidentales del negocio jurdico en Roma. 4.- Vicios de los negocios jurdicos. 1.- Norma jurdica, derecho objetivo y derecho subjetivo. Aplicacin del derecho romano en el tiempo y en el espacio. LA NORMA JURIDICA Dentro de las normas que podemos llamar genricamente sociales, las jurdicas se distinguen por su finalidad, dirigidas a mantener un orden que se considera correspondiente con las exigencias fundamentales de una comunidad organizada, el Derecho nace cuando un sistema social ha logrado elevados niveles de especializacin interna de las funciones asignadas a los componentes del grupo, y para instaurar y mantener un cierto orden, se da a s mismo una adecuada organizacin. En definitiva, se tratara de ver el carcter de juricidad en el fin social de la norma, dirigida a organizar una determinada comunidad humana en un ordenamiento. En esta concepcin del Derecho, y por consiguiente de la norma jurdica, prima ante todo el orden, la estabilidad social. Otra corriente doctrinal importante otorga el carcter jurdico de la norma en base a su obligatoriedad, fijando una sancin para quien la viole. Esto supone que las normas jurdicas slo contienen autorizaciones o prohibiciones, formuladas como imperativos positivos o negativos que se imponen a la conducta humana. Partiendo de esta explicacin se ha discutido durante mucho tiempo si la norma era un imperativo o ms bien un juicio hipottico. La doctrina ms moderna, representada por Irti, se pronuncia ms bien por entender que la norma jurdica es un juicio valorativo. De todos modos, el carcter obligatorio sancionador de la norma, no es una nota que convenga a todas, pues las hay desprovistas de sancin. La norma jurdica, precisamente por plantear una orden o una prohibicin, ha de ser general y abstracta. Con este carcter de generalidad tambin se alude a que la norma jurdica tiene una naturaleza objetiva. Desde este punto de vista se alcanza un calificativo del Derecho que es el Derecho objetivo. DERECHO OBJETIVO: APLICACiN DE LA NORMA EN EL TIEMPO y EN EL EPACIO Parece claro que el Derecho considerado en su fenomenologa como una de las formas en que se expresan la idea y voluntad de orden de un grupo, asume en sus diferentes representaciones una muy especial que es la de Derecho objetivo. La experiencia contempornea en Europa nos muestra que el Derecho objetivo se expresa fundamentalmente en la Ley, y por tanto un acto del Estado. Consiguientemente la definicin actual ms corriente del Derecho

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(objetivo) lo entiende como un conjunto de normas emanadas por la autoridad del Estado (obviamente esta definicin tan general tiene un aspecto eminentemente formalista que prescinde de toda consideracin sustancial o axiolgica, como por ejemplo la oportunidad y el carcter equitativo de cada norma). El Derecho no es slo norma, sirio un conjunto coordinado de normas, y ms que eso, una institucin. En mi concepcin, por tanto, el Derecho no es slo norma, sino que el Derecho en cuanto ordenamiento, institucin, supera la mera teora normativa. Podemos designar como Derecho objetivo el conjunto de reglas aplicables en cada momento histrico o para simplificar y hablando en un sentido muy genrico, la norma aplicable a cada caso. Pero este problema de aplicacin de la norma, admite dos perspectivas: en el tiempo, y en el espacio. Respecto al tiempo, la regla general es que la norma slo se aplica para el futuro a partir de la emanacin de la misma, lo que obedece al principio de irretroactividad de la norma, regla que viene expresada en diversas leyes republicanas, y que confirma Cicern, aunque admite algunas excepciones. Respecto al espacio rige el principio de personalidad del Derecho, en virtud del cual el Derecho privado romano slo se aplica a los ciudadanos romanos. El principio opuesto es el de territorialidad del Derecho, lo que indica que el Derecho de un Estado se aplica a todos los residentes en ese Estado, aunque no tengan la nacionalidad de ese Estado. La regla general debi ser entonces la aplicacin universal del Derecho romano, pero en la prctica lo que se produjo fue una provincializacin del Derecho romano junto a una romanizacin de los Derechos provinciales, dando origen al fenmeno del Derecho vulgar. DERECHO SUBJETIVO Volvemos de nuevo a utilizar un concepto moderno para explicar una situacin del Mundo Antiguo. Yo hago ma la definicin de Perozzi que lo delinea como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo de exigir una cierta conducta de otro. Esta misma definicin ya nos plantea una doble dificultad, que un mismo trmino: derecho, se aplica a la norma que es siempre un lmite, y se aplica tambin al poder que se presenta como una expansin de la voluntad individual, adems de la dificultad sustancial de determinar como de normas que no pueden contener sino rdenes y prohibiciones, nacen facultades y poderes de los individuos. En Derecho romano se discute sobre la existencia del derecho subjetivo, y las relaciones entre ste y la actio. A mi modo de ver, cabe lgicamente hablar de derecho subjetivo en Roma en cuanto ante una serie de situaciones no previstas en el ordenamiento, puede defenderse el particular de diversos modos. En este punto se entrecruza el derecho subjetivo con la iurisdictio praetoria que concede proteccin por el hecho mismo (actio in factum) o concediendo una accin siguiendo vas analgicas respecto a determinadas figuras del ius civile (actiones accomodatae) o incluso creando oportunas ficciones (y tenemos un amplio catlogo de actiones ficticia e), de manera que hay muchas situaciones que con terminologa moderna podemos llamar derechos subjetivos, situaciones que el Estado reconoce y protege, con lo que tambin puede admitirse siguiendo a Voci, la definicin del derecho subjetivo

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como un inters privado reconocido y protegido por el Estado, definicin que se compone de los siguientes elementos: 1. Un inters privado 2. El reconocimiento del inters por parte del Estado 3. La proteccion por parte del Estado: Superada la fase de la 2.- El concepto de negocio jurdico: hecho jurdico-acto jurdico-negocio jurdico. El negocio jurdico elaborado por la Pandectstica hace resaltar la idea de voluntad como nervio de todo negocio. Hay que ver en esto el papel fundamental de la voluntad, el voluntarismo como respeto a la iniciativa privada operando en el Derecho. La voluntad es el nervio del negocio. Hay en esta elaboracin una hipertrofia del concepto de voluntad, una exageracin del concepto que hace girar exclusivamente el negocio jurdico en torno a la voluntad privada. El negocio jurdico es una creacin moderna sobre bases romanas, y de todos modos su utilizacin aplicado al Derecho romano no implica riesgos de deformacin histrica yes til, porque consiente unas exposiciones ordenadas de fenmenos jurdicos objetivamente homogneas, aunque insisto en que la teora del negocio jurdico es el resultado de un proceso de abstraccin: del examen de los distintos negocios (actos jurdicos de la prctica: testamentos, compraventas, arrendamientos, prstamos, etc.) se puede deducir que tienen caractersticas comunes que sin duda fueron sentidas por los juristas romanos, aunque no las teorizaron abstractamente. Sentadas estas premisas, podemos definir el negocio jurdico como un acto de autonoma privada que produce efectos jurdicos con arreglo a su funcin econmica y social, o desde otro punto de vista, es aquella manifestacin de voluntad dirigida a la constitucin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo. Por supuesto que se debe tratar de un fin prctico permitido y protegido por el ordenamiento. De esta definicin se desprende que el negocio jurdico es un acto de voluntad humana que tiene relevancia para el Derecho, y que ste reconoce y aprueba. El negocio juridico una manifestacin de voluntad, pero no se agota en la mera voluntad, puesto que en Roma el formalismo primitivo pona en primer lugar la forma frente a la misma voluntad. 3.- Tipos de negocios jurdicos. Elementos necesarios y accidentales del negocio jurdico en Roma. CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS Ya hemos aclarado que los juristas romanos nunca formularon una categora abstracta del negocio jurdico; consiguientemente tampoco establecieron distinciones entre ellos. De todos modos, reuniendo las notas comunes a diversos negocios pueden proponerse diversas clasificaciones que son tiles, y que permiten captar diversas categoras homogneas de negocios jurdicos.

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A) Negocios unilaterales y bilaterales: Los primeros son los puestos en vida por la voluntad de un solo sujeto y no requieren otra manifestacin de voluntad por parte de otras personas. Son unilaterales los testamentos, a los que el ordenamiento por efecto de la manifestacin de voluntad de un solo sujeto atribuye consecuencias jurdicas a su manifestacin Negocios bilaterales son los puestos en vida por la voluntad de dos sujetos, en que a la manifestacin de voluntad de una parte se corresponde congruentemente la manifestacin de la otra. Ejemplos tipicos son el matrimonio. la compraventa, y en general los contratos. B) Negocios jurdicos formales (o solemnes) y no formales: Esta distincin no es tan absoluta como a primera vista puede parecer. pues no hay ningn acto jurdico que no se exteriorice en alguna forma que pueda ser reconocible socialmente, pero es una distincin vlida en cuanto que se dice de los negocios formales que son aquellos para los que el ordenamiento prescribe a la autonoma privada un modo de manifestacin taxativo. no siendo vlido un modo de manifestacin diverso. Son no formales los negocios a los que el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de la voluntad Cl Negocios onerosos y gratuitos: Los primeros son aquellos en los que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte, corresponde una disminucin de su propio patrimonio. El ejemplo ms claro es la compraventa: la adquisicin del comprador se corresponde con el precio que recibe el vendedor; el bien que adquiere se corresponde con una contraprestacin econmica: el precio que debe pagar por ella; en definitiva los negocios onerosos son negocios en los que se produce un intercambio de prestaciones. Son gratuitos los negocios en que la adquisicin por una de las partes se realiza sin prdida patrimonial alguna. As ocurre en la donacin, en que lo adquirido por el donatario no le supone desembolso alguno. D) Negocios inter vivos y mortis causa: En los primeros la funcin econmicosocial que cumplen se realiza en la prctica de la vida diaria de los hombres. En los segundos. la muerte de una persona es requisito esencial para que el negocio surta sus efectos jurdicos: apertura del testamento, la institucin de heredero o legatario. E) Negocios causales y abstractos: Los primeros, causales, son aquellos en los que la causa se halla dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia, que si no existe o es ilcita, no se producen los efectos jurdicos propios del negocio. Abstractos son aquellos que el Derecho objetivo permite que las partes silencien la causa, configurandose el negocio sobre la base de determinados requisitos formales, de manera que el negocio puede servir para distintas funciones econmicas. Ejemplo tpico de negocio abstracto es la mancipatio. F) Finalmente se pueden clasificar los negocios en puros, y en sometidos a condicin, trmino y modo. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO

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La Pandectstica en su afn clasificatorio lleg a distinguir dentro del negocio diversos aspectos: essentialia negoti, naturalia negotii, y accidentalia negotii. Haba distinguido lo que llamaba parte esencial del negocio, elementos que sin ellos el negocio no poda darse. Aqu vamos a prescindir de los naturales que seran elementos que si las partes no decidan suprimir, se consideraban existentes, se sobreentienden siempre por el ordenamiento. Elementos accidentales eran los que figuraban en el negocio accidentalmente, que las partes establecan por su propia voluntad. Si las partes no los establecan, no existan, pero si los introducan modificaban el contenido del negocio, y una vez introducidos en el negocio se consideraban consustanciales con ste y lo determinaban en una direccin muy precisa. Si analizamos la esencia del negocio jurdico hay primeramente un acto de voluntad humana. acto en el que interviene la voluntad individual. y se pueden distinguir en el negocio tres elementos esenciales: forma. contenido y causa. FORMA.- La forma es el aspecto externo del negocio, que puede configurarse en dos modos: como declaracin o como comportamiento. En todo negocio jurdico hayo una declaracin por parte del sujeto, manifestacin frente a una situacin determinada, o un comportamiento del que se induce que se pretende una determinada finalidad. Hay comportamiento en sentido propio cuando la declaracin de voluntad es ejercitada inmediatamente en el mundo de los hechos. sin comunicarla expresamente a otra persona, como ocurre con la occupato de res nullus (toma de posesin de una cosa que no pertenece a nadie. Contenido. En cuanto al contenido, los negocios jurdicos representan una regulacin de intereses. Es el arreglo de intereses que las partes realizan en un negocio. El inters puede ser material y concreto, pero tambin puede ser espiritual, como sera si se defiende el honor de una persona ultrajada. Causa. La causa es el aspecto o finalidad econmico-social del negocio. El problema de la causa es uno de los problemas ms delicados en la -teora del negocio jurdico, y en general la causa es muy vulnerable, y no se sabe bien. Por supuesto que el trmino causa es muy complejo, pero jurdicamente la causa negocial es la razn de ser ante el ordenamiento del acto dispositivo de la autonoma privada. Decir que un negocio tiene una causa conforme a los principios del ordenamiento jurdico, equivale a decir que los efectos de aquel negocio pueden insertarse en la dinmica de relaciones jurdicas previstas y aprobadas por el ordenamiento. Precisamente la causa sirvi como factor determinante para calificar los negocios licitas e ilicitos, en que la funcin objetiva del negocio poda resultar ilcita, y consiguientemente el negocio no produca sus efectos segn el ordenamiento. ELEMENTOS ACCIDENTALES Dentro de la autonoma de la voluntad los particulares pueden tener razones para no otorgar a la regulacin de' intereses que acuerdan un valor inmediato, sino que pueden subordinar a un evento futuro (condicin) la eficacia del acto negocial, o supeditar esta eficacia al cumplimiento de un plazo (trmino), o imponer una determinada circunstancia (modo) que ha de verificarse en cumplimiento de la voluntad negocia!. Y en todos estos casos de elementos accidentales, el negocio queda modificado por voluntad de las partes. Estos elementos accidentales alteran la estructura tpica del negocio, pero una vez

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introducidos en virtud de la autonoma de la voluntad se hacen consustanciales con el negocio mismo y determinan su eficacia. No son circunstancias accesorias ni superfluas, sino que incorporadas al negocio lo califican y encuadran su contenido preceptivo dentro de estos elementos voluntariamente introducidos por las partes, otorgando una eficacia inmediata al negocio, o posponiendo en su caso sus efectos hasta la verificacin del evento voluntariamente querido por las partes. Aspectos a destacar son las condiciones, el trmino y el modo. 4.- Vicios de los negocios jurdicos. En la urisdcto praetora se acogieron una serie de circunstancias que afectaban a la voluntad no recogidas por el us cvle, y que podan llevar en sus extremos ms graves a la ineficacia total del negocio. La doctrina pandectfstica construy sobre la casustica de las fuentes romanas toda una teora de los vicios de la voluntad por los que podemos entender aquellas circunstancias y situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurdico de manera que determinan la falta de correspondencia entre la manifestacin exterior de voluntad y la voluntad efectiva interna de los sujetos, o bien influyen sobre la formacin interna de la voluntad negocial. La Dogmtica moderna recoge en cinco grandes categoras: simulacin, reserva mental, error, dolo y violencia. Tema 2. Status personae Apartados: 1.- La condicin jurdica de la persona en Derecho romano. Comienzo y fin de la personalidad jurdica en Roma: el problema del nasciturus. 2.- Status familiae: potestas patrisfamilias, personas sui iuris y alieni iuris. 3.- Status libertatis: evolucin de la esclavitud en Roma; causas de cada en la esclavitud y de finalizacin de la misma (manumisiones). 4.- Status civitatis. Diferentes grados de ciudadana en el Derecho romano y empleo del status civitatis a partir de Augusto. La constitutio antoniniana. 5.- Conceptos anlogos al de persona jurdica en Roma. 1.- La condicin jurdica de la persona en Derecho romano. Comienzo y fin de la personalidad jurdica en Roma: el problema del nasciturus. En Roma, a diferencia de la actualidad, no toda persona era sujeto de derecho, ya que exista la esclavitud. El esclavo no era sujeto de derecho, sino objeto de derecho; el ordenamiento romano no le reconoca titularidad alguna, sino que era un objeto que se poda comprar y vender. Para ser sujeto activo de derecho, lo que en terminologa moderna llamamos capacidad de obrar, se requera en Roma la confluencia de algunos requisitos que en Derecho romano se traducen en la titularidad de tres status: el status familiae, el status civitatis y el status libertatis. Solamente poda actuar, amparada por el ordenamiento jurdico romano, aquella persona que era ciudadano romano, libre y paterfamilias.

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El primer dato que se ha de tener en cuenta en una teora de la persona es el nacimiento de la persona fsica. En Roma para el nacimiento de una persona ffsica se requera el nacimiento de un ser vivo y vital con formas y naturaleza humanas. Este nacimiento requera la completa separacin del ser viviente del cuerpo de la madre y, por tanto, la existencia extrauterina. La prueba de vitalidad es distinta en las dos escuelas clsicas de juristas; as mientras los proculeyanos consideraban que aquel ser vivo deba ser reconocido por el ordenamiento cuando diera pruebas de ello (llanto, por ejemplo) los sabinianos se fijaban en los movimientos y la respiracin. El nacimiento, sin embargo, viene tomado en cuenta en la medida que pueda aportar ventajas a la madre. En Roma a los nacidos que no tuvieran forma o naturaleza humanas, los llamados monstrua, prodigia, no se les reconoce la capacidad jurdica aunque su nacimiento es tomado en consideracin para ofrecer ventajas a la madre. En materia de testamentos se poda nombrar heredero a un ser todava no nacido junto con un administrador provisional, por lo que el ordenamiento otorga al ser en gestacin la titularidad de derechos y obligaciones..

2.- Status familiae: potestas patrisfamilias, personas sui iuris y alieni iuris. Desde un punto de vista jurdico, la familia aparece como un grupo unitario en el que destaca como sujeto nico de todas las relaciones jurdico-patrimonales el paterlamilias. La famila y el status familiae, junto al status libertatis y el civitatis, sealan la posicin del ciudadano, de manera que ste puede pertenecer a dos grandes categoras: a) Sui iuris, aquellos que son los jefes de familia y que no dependen de-.ninguna potestas. b) Alieni iuris, aquellos sometidos a los vinculas potestativos de otras personas. Podan ser, por ejemplo, hijos que alcanzaban el grado de sui iuris a la muerte del padre. Frente al paterfamilias todos los dems miembros de la familia podan estar en tres situaciones: in patestate, situacin de los hijos y esclavos; in manu, situacin de la esposa; e in mancipia, situacin de los esclavos sometidos al mancipium del paterfamilias, y en algunos casos la situacin de los hijos. Por tanto, la familia en Roma se presenta como un organismo cerrado bajo la autoridad del paterfamilias, cuyo poder ms general se denomina patria patestas, presentado por los juristas romanos Como un ius praprium ramanarum o derecho exclusivo del pueblo romano. Este poder del paterfamilias era absoluto hasta el punto de que comprenda el ius vitae et necis sobre los hijos, o derecho sobre la vida y la muerte de los hijos, el ius vendendi sobre los hijos, y el derecho de darles en "noxa". El vnculo fundamental o ratio que determinaba la pertenencia de cada uno a un grupo familiar no consista en la descendencia comn'o en los lazos de sangre, sino en la comn dependencia de la potestas del paterfamifias. 3.- Status libertatis: evolucin de la esclavitud en Roma; causas de cada en la esclavitud y de finalizacin de la misma (manumisiones).

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La esclavitud tuvo un papel fundamental en el desarrollo de la economa romana, ya que el trabajo de los' esclavos era la principal fuente de produccin en el mundo antiguo, tanto agrcola como industrial. Esta visin de la esclavitud se corresponde con el principio de la desigualdad entre los hombres, el cual presenta una larga tradicin desde los filsofos griegos. Para Aristteles, por ejemplo, la esclavitud era una forma de ser natural de algunos hombres. La posterior doctrina estoica, atemperando la concepcin aristotlica, consideraba que la esclavitud no exista en la naturaleza humana, sino que la condicin de libre o esclavo se deba a la infortuna o a la injusticia. Con la llegada del Cristianismo tampoco variaron excesivamente las visiones antiguas sobre la esclavitud, aunque s aport nuevas ideas sobre la igualdad de los hombres ante Dios y favoreci la tendencia a liberar esclavos, si bien no lleg a suprimir la esclavitud. De todos modos la situacin de los esclavos mejor notablemente con el tiempo. Las causas de esta mejora son de muy diversa ndole: polticas, econmicas, tnicas, etc. El avance cultural que supuso el Cristianismo junto con la influencia de la doctrina estoica contribuyeron a dulcificar la situacin de los esclavos, si bien nunca lleg a abolirse la esclavitud (la Iglesia lleg a tener servi ecclesiae hasta finales de la Edad Media). Originariamente los esclavos eran muy pocos en Roma, generalmente procedan de las poblaciones itlicas enemigas y trabajaban en los servicios domsticos del paterfamilias; le ayudaban en las tareas agrcolas y estaban ligados a l por vlnculos de vida en comn. Su alto precio comportaba un buen trato por parte del dominus para no deteriorar su fuerza laboral y su valor econmico. Estas condiciones primitivas cambiaron a lo largo de la Repblica en la medida en que aumentaba el nmero de esclavos, especialmente como consecuencia de las grandes campaas blicas. La importancia del trfico de esclavos hizo desarrollar un enorme comercio internacional con numerosos centros de contratacin. Desde el punto de vista jurdico el esclavo era considerado como una cosa susceptible de dominio y contratacin, es decir, objeto de trfico jurdico, aunque su caracterstica de criatura sensible e inteligente haca que se encontrase en una situacin muy particular. CAUSAS DE CAlDA EN LA ESCLAVITUD 1. El nacimiento. El esclavo nace o se hace. Dada su concepcin en el mundo antiguo y dado que a la unin conyugal entre esclavos no se le reconoca el valor jurdico de matrimonio, el nacido de una esclava era un esclavo. Si se una una mujer libre con un esclavo el hijo era libre, al igual que el nacido de la esclava que durante el tiempo de gestacin haba sido libre. 2. La prisin de guerra. La captivitas era la forma ms antigua de esclavitud y corresponde a un principio general de todos los pueblos mediterrneos. No slo se hacan esclavos los combatientes sino tambin toda la poblacin enemiga. Este principio, desde la perspectiva romana, operaba en favor, como en contra de los ciudadanos romanos: si caa prisionero se le consideraba

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esclavo. El captivus no era ya ciudadano romano, sino esclavo y cuando sala de la esclavitud recuperaba su status de ciudadano romano, recobrando los derechos que tena con anterioridad, salvo dos situaciones de hecho: la posesin y el matrimonio. 3. La noxae deditio o entrega en noxa de un ciudadano romano, para satisfacer una responsabilidad internacional, a un pueblo extranjero que lo acepta. 4. La venditio Trans Tiberim (ms all del Tber). Era la venta del ciudadano romano confesus, vencido en juicio y considerando insolvente, tras el procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. Supone una muestra del poder de los acreedores respecto a sus deudores insolventes. 5. El indelectus o aquel ciudadano que se sustrae voluntariamente al servicio militar. Este no se consideraba perteneciente a la ciudadana romana, es decir, careca de status civitatis. No tiene ninguna capacidad jurdica y se hace esclavo. 6. El incensus o aquel que se sustrae dolosamente a la inscripcin en el censo, quedando como consecuencia fuera de la ciudadana romana. 7. En virtud de un senadoconsulto Claudiano del 52 d. C. la mujer libre que tuviera relaciones sexuales con un esclavo, en contra de la voluntad de su dueo y a pesar de haberla advertido tres veces, poda ser convertida en esclava del dueo del esclavo. 8. La venta del hombre libre, por fingirse esclavo, parahacerse vender por otro como esclavo y con el objeto de participar en el precio supone otro motivo para caer en la esclavitud. Tambin se hacan esclavos los condenados a determinadas penas, como la deportacin, los trabajos forzados y los que sufran la servitus poenae, los cuales eran considerados esclavos an sin tener dueo. MANUMISIONES: CLASES Y EFECTOS Cualquier ciudadano con un esclavo bajo su potestas poda transformarlo en hombre libre a travs del acto jurdico de la manumissio, acto con el que el esclavo adquiere al mismo tiempo el status civitatis de su manumitente. Si tenemos en cuenta la estrecha conexin libertas-civitas todo hombre libre tiene un status civitatis, por el que el esclavo al convertirse en hombre libre mediante la manumisin adquiere al mismo tiempo una determinada posicin concretada en el status civitatis. As el esclavo por manumisin se convierte en hombre libre y se le otorga la ciudadana romana. Las formas de manumisin reconocidas por el viejo ius civile son fundamentalmente tres: la manumissio vindicta, la manumissio censu y la manumissio testamento. La manumissio vindicta consste en un proceso fingido de libertad en el que interviene un ciudadano romano que afirma ante el magistrado que aquel esclavo era libre. En esta situacin el dominus no asume la defensa de su propiedad y el pretor declara la libertad del esclavo.

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En la manumissio censu el dominus comunica al censor el nombre del esclavo para que fuera inscrito en las listas del censo. La manumissio testamento consiste en la declaracin de manumitir hecha en el testamento, en la que el dominus manifestaba su voluntad de liberar al esclavo. Este tipo de manumisin se realiza bajo condicin o trmino. Estando pendiente la condicin o el trmino el esclavo se encuentra en un estado especial o statuliber. Slo estas tres formas solemnes del ius civile lograban el doble objetivo de la manumisin: la atribucin al manumitido de la libertas y de la ciudadana romana. El emperador Constantino prepar e introdujo la manumissio in eclessia, que es una declaracin del dueo ante la autoridad eclesistica o ante los fieles reunidos por la Iglesia y que exige las intervenciones del dominus y del obispo ante el popullis fidelium. Ya en la poca justinianea se otorga el valor de manumisin a cualquier manifestacin del dueo. 4.- Status civitatis. Diferentes grados de ciudadana en el Derecho romano y empleo del status civitatis a partir de Augusto. La constitutio antoniniana. El ordenamiento romano slo otorgaba el derecho de ser sujeto de Derecho a aquel que gozara de un status civitatis, situacin que muestra la relacin jurdica con una determinada sociedad poltica. De esta manera se pueden distinguir las siguientes categoras de hombres: El ciudadano romano, el cual era el nico que poda hacer uso del ius quiritium, pudiendo entablar negocios civiles, y todos los dems hombres eran contemplados segn los vnculos de relacin con Roma. Una categora especial la constituyen los latinos, quienes gozaban del ius commercii y connubii, podan entablar relaciones jurdicas con Roma y tenan cierta proteccin procesal en Roma. Los peregrinos o extranjeros, que estn unidos a Roma por tratados internacionales, gozan de la proteccin jurdica que hubieran recubierto aquellos tratados. El resto de los hombres tcnicamente eran considerados hostes o enemigos y podan ser tomados como esclavos; al no contar con una ciudadana reconocida por Roma aquellos hombres eran considerados como meros objetos de Derecho. Una vez establecidas las grandes categoras, dentro de stas hay que hacer ciertas subdivisiones, tanto dentro de los latinos como de los peregrinos: Latinos: Los prisci latini, con relaciones con los romanos desde la existencia de los romanos que gozaban del ius Commerci, ius connubi, ius migrandi (derecho de adquirir la ciudadana romana si emigraban a Roma) y el ius suffragi (derecho de votar en los comicios si residan accidentalmente en Roma en el momento de la celebracin de los comicios). Tambin tenan la capacidad de ser instituidos herederos por un ciudadano romano. Los latini coloniarii, que eran los habitantes de las colonias que Roma fue fundando con posterioridad a la derrota de la liga latina. Estas colonias en principio se fundaron por motivos militares, estableciendo guarniciones de frontera para asegurar los territorios ms comprometidos y otorgando a los

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habitantes de aquellas comunidades el status de latinos. Eran colonias que incluso a veces estaban integradas por originarios ciudadanos romanos que adquiran el status de latini coloniari y presentaban una estructura similar a Roma, aunque su polltica externa estaba subordinada a la de Roma. En tercer lugar otro tipo de latinos eran los latini iuniani, esclavos manumitidos por formas que no fueran las solemnes del iius cvile en virtud de la lex lunia Norbana del 19 d. C. Peregrinos. Los peregrini eran aquellos hombres pertenecientes a comunidades pollticas con las que Roma no tena relacin. Sin embargo podan ser miembros de comunidades polticas relacionadas con Roma en base a tratados internacionales pacficos y en este caso eran considerados hombres libres por el ordenamiento romano, se reconoca su ciudadana, podan realizar actos con eficacia jurdica y gozaban del ius commerci, aunque no podan ser constituidos herederos ni tomar parte en las actuaciones procesales ante ,los tribunales romanos. Lo que prepara la gestacin de la crisis de la CiudadEstado, es decir, la crisis de la Repblica, terminando irremediablemente en el Principado. Con todo, la poltica de ampliacin de la ciudadana, iniciada en tiempo de los Graco, fue continuada por Csar, quien en el 49 a. C. concede la ciudadana a todos los habitantes de la Galia Cisalpina (norte de Italia). En la primera poca imperial se mantiene esta poltica, de manera que el nmero de ciudadanos romanos iba en aumento debido a las concesiones de ciudadanla, tanto individuales como colectivas. Fue mediante el sistema municipal como se otorg la ciudadanla a aquellos provinciales con altos cargos en las curias municipales. En el 74 d. C. el emperador Vespasiano contribuy de forma decisiva a la romanizacin de Espaa al conceder el tus Latii, forma indirecta de adquirir la ciudadana. Se concedla la ciudadana a los decuriones de los municipios y a los magistrados municipales, junto con sus familias, por lo que rpidamente toda la poblacin espaola adquiri la ciudadana romana. Un paso decisivo se dio en el 212 d. C., cuando el emperador Caracalla dict la Constitutio Antoniniana, otorgando la ciudadania a todos los habitantes del Imperio. Las causas son diversas fundamentalmente se consideran las polticas y econmicas. La aplicacin del Derecho romano se extendi a todos los habitantes del Imperio, provocando un conflicto de derechos locales que lleg a su punto lgido con Diocleciano, quien llev hasta sus ltimas consecuencias el principio de personalidad de las leyes, haciendo que todos los sbditos se rigieran por el Derecho romano para lograr la unidad jurdica y administrativa del Imperio. El intento de Diocleciano fracas y trajo consigo consecuencias contrarias: la provincializacin del Derecho romano y la romanizacin de los derechos locales, llegando as a la formacin de fenmenos de vulgarismo Tras Diocleciano la constitutio haba tenido un efecto negativo, porque fallada la romanizacin de la provincias se produjo la vulgarizacin del Derecho romano, acentuada por el traslado de capitalidad a Constantinopla, hecho que motiv una influencia de los derechos helensticos, que eran los ms hostiles

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a la recepcin del ordenamiento romano. Este fenmeno de influencia de los derechos locales encontrar su fase final y expresin definitiva en la compilacin justinianea. Augusto; concretamente se le otorga el privilegio o posibilidad de usar sus propias leyes en asuntos penales o dirigirse a jueces de ciudades libres o a jueces de ciudades romanos segn su conveniencia. La admisin de la doble ciudadana (derechos locales y derechos roamnos) es un fenmeno que aparece en la poca de Augusto y slo con la constitutio Antoniniana se habra extendido con carcter general. Sin embargo. La teorla de la doble ciudadana no tiene solidez. el tercer edicto de Augusto. en el que se dispone que los cirenenses que hayan logrado la ciudadana romana estn obligados a pagar los impuestos de Cireneo a menos que estuvieran exentos por un senado consulto o por un decreto del emperador. La atribucin de la doble ciudadana a la constitutio Antoniniana parece una explicacin contradictoria con los principios del mundo antiguo. Desde un punto de vista jurdico los problemas del vulgarismo se van a presentar despus del 212 d. C. Ser despus de la constitutio. 5.- Conceptos anlogos al de persona jurdica en Roma. Las personas jurdicas son entidades formadas para los fines colectivos de los hombres a quienes el Derecho concede la capacidad de ser centro de relaciones jurdicas. En otras palabras, se llama persona jurdica a todo ente diverso del hombre al que el ordenamiento le concede capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Por tanto, la persona es la nica titular de derechos y obligaciones. Habra que ver si adems de las personas fsicas individuales existen otros entes (personas jurdicas) que tambin actan en el mundo del Derecho. As la persona jurdica ser un ente distinto de la persona fsica y centro de imputacin de relaciones jurdicas, a quien el ordenamiento concede la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Para que exista una persona jurdica se requiere la confluencia de dos factores: al una entidad independiente de los miembros que la componen; y b) que sea reconocido sujeto de derechos y obligaciones. La teora de la persona jurdica es una teora moderna. Sin embargo hay ciertas entidades en Roma, como el populus, la Respublica, los municipios, que son entes que participan en el mundo del Derecho, que son titulares de derechos y obligaciones independientemente de las personas fsicas individuales que administran y representan a dichas entidades. Las personas jurdicas en Roma pueden agruparse en dos grandes clases: a) personas jurdicas corporativas o universitas personarum, y b) personas jurdicas fundacionales o universitas rerum. Dentro de las corporaciones se puede citar el Estado, la civitas, la colonia, el municipio, los colegios sacerdotales, etc. Las fundaciones serian una masa de capitales o de bienes destinados, por ejemplo, a obras de beneficencia, instruccin, fines religiosos, etc.

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Las corporaciones seran aquellas personas jurdicas que resultan de la agrupacin de varios hombres y de capital o bienes destinados a perseguir fines comunes, mientras que las fundaciones consistidan en una suma de bienes o personificacin de un patrimonio destinado al cumplimiento de una finalidad, conforme con la voluntad de la persona fsica que la instituy. EL PROBLEMA DE LA HEREDITAS iACENS La herencia yacente o hereditas iacens se define como aquella herencia que se daba desde el momento de la muerte del testador hasta la aceptacin por el heredero. Durante este periodo la herencia no tiene dueo, no hay ninguna persona fsica que se encargue de la herencia, puesto que el dueo ha dejado de existir y el heredero an ha de aceptar la herencia. Mientras la herencia tenga su vida propia surge la pregunta de quin es el titular de estas relaciones jurdicas, qu persona fsica es el dueo de la herencia. Los juristas romanos se plantearon este tema y llegaron a decir que la herencia hace las veces de dueo, es decir, aquella masa de bienes acta de modo independiente y tiene una cierta titularidad. No hablaron de persona jurdica y a lo ms que podan atreverse a decir era que la propia herencia haca las veces de dueo. LAS FUNDACIONES Tambin se consideran actualmente personas jurdicas a las fundaciones, que son un patrimonio destinado a un fin concreto. Las fundaciones presentan el mismo problema que otros casos de personas jurdicas en el mundo romano; para los juristas romanos fue desconocido el concepto de fundacin tal como se concibe en nuestros das. Hay que decir que la fundacin es, en definitiva, la personificacin de un patrimonio destinado a un fin, que nacieron por la va de los legados modales o de herencias. Por la va de dejar una determinada cantidad de dinero o de bienes destinados a un fin concreto.

Tema 3. Derecho procesal I Apartados: 1 pocas en el Derecho romano segn las formas procesales existentes en cada una de ellas: ordo iudiciorum privatorum y cognitio extra ordinem. 2 Desarrollo del proceso en Roma: iuris dictio y rganos jurisdiccionales. Lugar y tiempo en el proceso. 3 El iudex. 4 Las partes: el actor y el reus. Formas de representacin procesal: el cognitor y el procurator. 1 pocas en el Derecho romano segn las formas procesales existentes en cada una de ellas: ordo iudiciorum privatorum y cognitio extra ordinem. En el proceso romano se distinguen dos grandes etapas: el ordo iudieiorum privatorum y la eogni/io extra ordinem.

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En el ordo iudieiorum privatorum existen dos procesos: las legis aetiones, y el procedimiento formulario. En las legis actiones se advierte un encuadramiento de la defensa privada por parte del Estado. Se segua un procedimiento muy formalista y haba una tramitacin oral y solemne. Se trata de determinadas actuaciones orales establecidas por la ley que entran dentro de la categora de procesos iudieia legitima in Domi (en Roma). Adems hay que tener en cuenta que existen procesos basados en el poder de los magistrados, no slo los regulados por el ius civile. La caracterstica esencial del proceso de las legis actiones es la biparticin, esto es, tal proceso se divida en una fase in iure (ante el magistrado) y en una fase apud iudicem (ante el juez). Surg otro tipo de proceso dentro del ordo iudiciorum privatorum, que es el procedimiento formulario, el cual nace para resolver los litigios entre ciudadanos y entre peregrinos y ciudadanos. Se realizaba primero de forma consuetudinaria y ms tarde pas a ejercitarse de una manera oficial. Se distingue por el acto que separa las dos partes, el cual depende de una frmula o documento que recoge las reclamaciones de las partes, designa el juez y se le pide la sentencia. Comprende aspectos no recogidos por el ius Quiritium. La frmula integra la antigua legis actio de manera sintetizada. Surgen las diferencias con el tiempo entre acciones civiles y pretorias. En casos especiales el magistrado, basndose en su imperium, iniciaba un proceso en el que emta la solucin final. El juicio no se apoyaba en la ley sino en el imperium del magistarado. Por ello. y en contraposicin al ordo iudieiorum privatorum se denomina este procedimiento eognitio extra ordinem. La cognitio convive con el procedimieto formulario y slo se utiliza en principio para casos especiales. Sin embargo, con" el Imperio la cognitio va sustituyendo los institutos del ordo. No hay en la cognitio biparticin, pero se puede usar una frmula para recoger las declaraciones de las partes. En el proceso de las legis actiones y en el procedimiento formulario predomina la actividad de las partes, mientras que la cognitio extra ordinem se caracteriza porque los rganos jurisdiccionales del Estado son quienes dirigen y llevan a cabo el proceso. Otra diferencia reside en que en el ordo iudieiorum privatorum la sentencia se deriva de la litis eontestatio, mientras que en la cognitio es una contestacin autoritaria de un magistrado, pudiendo apelar la sentencia. LA BIPARTICiN DEL PROCESO La instancia procesal se puede dar in iure, ante el magistrado, y apud iudicem, ante el juez. En la fase in iure se determina el programa procesal, es decir, si el conflicto tiene solucin jurisdiccional y los trminos de la actio. in la fase apud iudicem ya estn establecidos los trminos del litigio, por lo que el iudex ha de decidir si los hechos que fundamentan la actuacin del actor se corresponden con la realidad y termina con la sentencia. 2 Desarrollo del proceso en Roma: iuris jurisdiccionales. Lugar y tiempo en el proceso. dictio y rganos

Cuanto ms evolucionada sea la comunidad, mayor ser el mbito de solucin institucional pacfica para resolver los problemas, es decir, los ciudadanos

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dejarn de tomarse la justicia por su mano para encomendar la solucin de sus conflictos a un rgano del Estado con facultades jurisdiccionales, entendiendo en sentido amplio por jurisdiccin la facultad estatal de decidir pretensiones entre los particulares. Por tanto, la iurisdictio supone un poder del Estado El hecho es que el pretor aparece como rgano jurisdiccional, da o deniega acciones. y es el rgano fundamental del proceso romano en poca histrica. La idea de la iurisdictio en Roma va a pasar por una serie de etapas. que no son otra cosa que. hitos en la secularizacin de la misma. No cabe duda que al llegar a las XII Tablas. Que significan una secularizacin del ordenamiento frente al anterior orden religioso. desde este punto de vista significan asimismo un afirmacin progresiva de las ideas de iurisdicrio civil. que se va desenraizando de sus antiguas motivaciones religiosas. Esta idea de secularizacin del ordenamiento que aportan las XII Tablas. supone una idea de iurisdictio en cuanto poder del magistrado para indicar la norma y vigilar el ritual del caso que haba de decidir el juez. Otro hito clarsimo en la Historia del Derecho romano para el estudio de la iurisdictio son las leyes Liciniae-Sextiae del 367 a.C. que asignan a la magistratura pretoria una especfica funcin jurisdiccional. Esta legislacin supone un punto de llegada en que la iurisdictio se aisla dentro de los poderes magistratuales con un contenido especfico frente a la suma de poderes de los magistrados. y en definitiva frente al imperium como poder de mando total. lo que nos lleva a plantear el problema del fundamento de la iurisdicrio. junto al conocido y discutido problema de las relaciones entre la iurisdictio y el imperium. La actividad pretoria se bas en s iurisdictio y su funcin se plasm en el Edicto. La iurisdictio tiene su fundamento en el imperium o poder de los magistrados con mando efectivo. Pero cuando en una poca posterior se atribuyen facultades jurisdiccionales a magistrados sine imperio como es el caso de los ediles curules ORGANIZACiN DE LA JUSTICIA Los rganos a los que fueron confiados funciones inherentes al desarrollo y conclusin del proceso se multipicaron en el curso del desarrollo histrico del Derecho romano. En parte tal multiplicacin fue debida a la particin del proceso en dos fases, que en s misma ya vala para determinar dos rganos distintos el magistrado por una parte y el juez privado por otra, sin contar porque el director de la fase apud iudicem podra ser uno o varios: iudex, arbiter, decemviri, centmviri, segn que el organo fuera unipersonal en los dos primeros casos, o colegiados en los segundos. La fase in iure es presidida por el pretor urbano a partir del 367 aC y a partir 241 aC se cre el pretor peregrino. En Roma la autoridad recaa en manos del pretor urbano y peregrino y en las cuestiones mercantiles los ediles curules. En las comunidades privilegiadas la competencia jurisdiccional corresponde al gobernador de la provincia, que en las provincias senatoriales era procnsul, y en las provincias imperiales poda ser un legado, un praefectus o un procurador (representante) en el caso de las provincias menos importantes. La autoridad jurisdiccional plena corresponde a estos gobernadores, y, en unos trminos anlogos a lo que ocurre en Italia, tienen potestad jurisdiccional limitada los magistrados locales y municipales. En Ias provincias no privilegiadas la potestad jurisdiccional plena !a tienen los magistrados municipales, sometida a la supervisin de los gobernadores.

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LUGAR y TIEMPO EN LA ADMINISTRACiN DE LA JUSTICIA La realizacin de la justicia tena unos das determinados, sealando el colegio sacerdotal de los pontifices el calendario de los fasti y nefasti. La justicia tena que realizarse en los dies fasti, pero adems, segn una vaga mencin de las XII Tablas, la justicia deba realizarse siempre de da, y normalmente en pblico, no en lugares cerrados, sino en pblico, en lugares abiertos, caracterstica tpica de la realizacin de la justicia en la poca republicana. Slo en poca imperial se realiz la justicia en lugares cerrados, precedentes de las actuales Salas de Justicia. El lugar para la realizacin de la justicia era el comitium, al noroeste del Foro. Las Baslicas eran grandes centros que se utilizaban para diversos fines. En ellas se reunan tambin los magistrados jurisdiccionales, sobre todo a partir del Principado.

3 El iudex. Se distingue entre autoridad jurisdiccional, el magistrado, que define y los asuntos y hechos relevantes, y un particular el iudex privatus que conoce si se dieron esos hechos y pronuncia la sentencia. El juez es quien se encarga de la cuestin probatoria y decide en virtud de una sentencia (opinin). La sentencia del juez privado, elegido por las partes y por el magistrado es una opinin. El juez debia de ser un hombre libre y capaz, en el rgano juzgador haba que distinguir entre iudex y arbiter. Tano el iudex como el arbiter basaban su decisin en una valoracin de los hechos considerados relevantes para la causa, y de cuya existencia tuvieran la conviccin, pero de aqu nace tambin otra diferencia: mientras la valoracin del iudex estaba guiada por criterios estrictamente jurdicos. la del arbiter se poda fundar sobre otros criterios dictados por sus conocimientos de economa, tcnicas agrarias, topogrficas, arquitectnicas. etc. Pero el iudex en la concepcin romana no tena porque ser un tcnico en Derecho, y poda no tener particulares conocimientos tcnicos, dado que el juzgar en hecho y en derecho era un cometido que cada miembro de la clase dirigente, o cada ciudadano, o incluso cualquier hombre puber y sano de mente, deba saber realizar. Por el contrario el arbiter requera una especfica competencia tcnica, aunque fuese solamente la adquirida con el ejercicio de determinadas actividades prcticas.

4 Las partes: el actor y el reus. Formas de representacin procesal: el cognitor y el procurator. LAS PARTES y sus REPRESENTANTES Las partes en el proceso son dos: un actor o demandante, y el Demandado o reus. El demandante es el que formula una pretensin ante el tribunal; las fuentes lo denominan actor y tambin is Qui agit (aquel que acta). El demandado, aquel de quien se pretende la restauracin de un derecho violado,

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es llamado reus, o tambin is cum QUO agitur (aquella persona contra la que se acta). Ambos, demandante y demandado, pueden ser sujetos individuales o una pluralidad de sujetos. En el segundo caso se habla de litis consortium que puede ser activo (pluralidad de demandantes con pretensiones iguales) o pasivo (demandados). En la poca arcaica las partes. actuaban por ellas mismas, y en las XII Tablas el demandante deba llevar al demandado ante el tribunal como fuese, incluso por la fuerza: in ius vocatio Tampoco inicialmente se permita la representacin procesal, la posibilidad de litigar a travs de representantes, En los dems casos el Derecho romano antiguo no permiti la representacin, aunque andando el tiempo fueron apareciendo dos tipos de representantes procesales que son el cognitor y el procurator. El cognitor es un representante nombrado directamente y de modo solemne ante el tribunal por el dominus litis o dueo del litigio, y en presencia de la otra parte. Asl ocurra que al no estar el demandante materialmente en el juicio, era el cognitor el que llevaba el proceso, respondiendo de la persona que representaba, y aunque los efectos del proceso se daban entre los intervinientes, el pretor conceda la ejecucin al representado. Se plantean problemas cuando el cognitor representa a la parte pasiva o demandado. En este caso los efectos de la posible condena recaeran directamente en el representante o cognitor. Por ello al actor le interesa dirigirse directamente contra el representado, por la posible insolvencia del representante. Puede suceder que el representado sea un hombre solvente y que el representante sea desconocido por el demandante, por lo que puede desconfiar de su situacin econmica. Para obviar esta dificultad el pretor obliga al representado a comprometerse al cumplimiento de la sentencia con el actor, obligndole a que preste una garanta de que en todo caso se va a cumplir la sentencia; esta es la cautio iudicatum solvi. Otra forma de nombrar a un representante era el procurator, inicialmente una especie de encargado general de todo el patrio monio de un ciudadano pudiente o de una parte importante de dicho patrimonio.

Tema 4. Derecho procesal II: las legis actiones. Apartados. 1.La legis actio sacramento. Legis actio sacramento in rem. Legis actio sacramento in personam. 2.Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. 3.Legis actio per condictionem. 4.- Las legis actiones ejecutivas: legis actio per manus iniectionem, legis actio per pignoris capionem. 1.- La legis actio sacramento. Legis actio sacramento in rem. Legis actio sacramento in personam.

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La legis actiosacramento literalmente es la accin ritualvsacramental. donde "sacramentum" tiene un significado muyvparticular. Es el procedimiento ms antiguo que se conoce y presenta dos modalidads: in rem e in personam. Existen derechos reales absolutos que son derechos que confieren a su titular una utilidad sobre una parte de la realidad objetiva de un modo directo. Como consecuencia de un derecho de esta naturaleza se puede ejercer contra cualquier persona, por lo que se denominan derechos erga omnes, es decir, frente a cualquiera. Tambin existen derechos relativos o patrimoniales, de crdito o de obligacin. Por stos el titular puede exigir una actuacin determinada de otro sujeto. As, como existen dos tipos de derechos en el mbito patrimonial, existirn dos tipos de acciones: la accin in rem, en virtud de la cual se hace valer un derecho real, y la accin in personam, por la que se hace valer un derecho de crdito. En las legis actiones sacramento in rem, segn Gayo, las partes se presentaban ante el magistrado llevando el objeto litigioso ante el tribunal. cuando se trataba de un bien mueble, o una parte del bien, si se trataba de un bien inmueble. De la in presonam. Slo sabemos que existi. (Buscar informacin) Haba que entregar una cantidad, la sponsio sirve como promesa de devolucin de prstamo. 2.- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. En la poca de las XII tablas se establece el proceso de un modo ms sencillo la legis actio iudicis postulatio.que serva para hacer valer los crditos que nacen del contrato verbal o sponsio (ejemplo, divisin de herencia) laslegis sacramento, el demandante recalba su dinero, en caso de negativa se dirigian al pretor, que peda un juez o rbitro. Es necesaria una solucin arbitral, se hace preciso un procedimiento en el que se matice ms y el juez acte como rbitro, es decir, adquera una funcin arbitral. Ms tarde se utilizar esta accin para el deslinde, en aquellos casos en que se discute respecto a los lmites de dos fincas o propiedades. 3.Legis actio per condictionem.

La legis actio per condictionem se define como la accin ritual o de la ley por emplazamiento. Se introdujo en virtud de dos leyes: una lex Silia, para reclamaciones de cerra pecunia o cantidad cierta de dinero, y una lex Calpurnia, para reclamaciones de cosa cierta o cantidad cierta de cosa genrica. Esta modaldad ofrece el siguiente desarrollo. El actor o demandante, junto con el demandado, acudan al pretor y declaraba que el demandado le deba o una suma cierta de dnero o una cosa cierta o cantidad cierta de un gnero. Le preguntaba al demandado si estaba dispuesto a rechazar que se le deba esto, a lo cual insista rechazndolo. Por ello el demandante le emplazaba para acudir al cabo de treinta das ante el magistrado de nuevo, con el objeto de nombrar un juez.

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Una de las caractersticas de este procedimiento es que el demandante no seala el origen concreto de su reclamacin, es decir, afirma solamente la deuda o cosa cierta no diciendo en virtud de qu. Era necesario demostrar en la fase apud iudicem la razn de la reclamacin, pero in iure no se haca. 4.- Las legis actiones ejecutivas: legis actio per manus iniectionem, legis actio per pignoris capionem. Las dos formas de legis actiones que sirvieron para un proceso ejecutivo fueron la legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem. Con la manus iniectio se plantea el problema del proceso ejecutivo. Se puede llegar a la ejecucin cuando existe un ttulo indiscutible, que puede ser una sentencia de condena, o que el demandado en un proceso in personam se declare indefensus, e decir, no acepte el juicio sin defenderse y no satisfaga lo reclamado. En virtud de estos supuestos cabe iniciar la ejecucin. La pgnors capio tiene un inters marginal. La toma en o de prenda consista en que en algunos casos haba personas con derecho, por razones de inters pblico, a reclamar algo de otras. Una prenda es un objeto dado con garanta de que la persona que lo entrega va a realizar una prestacin (sentido vulgar). Por ejemplo. el soldado tenia derecho reclamar su stipendium. Si el obligado a pagarlo no lo haca, el soldado tena derecho a apoderarse y vender una cosa del obligado. Pero este supuesto de la pignors capio no pertenecla propiamente al proceso privado y en muchos casos se desconoce cmo se realizaba. Tema 5. Derecho procesal III: el proceso formular I. Apartados: 1.- Funcionamiento general del proceso formulario. Surgimiento del proceso por frmulas: la lex Aebutia. Importancia de la expansin del rea de influencia poltica y econmica de Roma en el surgimiento del proceso formular: el pretor peregrino. 2.- Partes esenciales de la frmula: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. 3.- Partes accidentales de la frmula: praescriptio y exceptio. 1.- Funcionamiento general del proceso formulario. Surgimiento del proceso por frmulas: la lex Aebutia. Importancia de la expansin del rea de influencia poltica y econmica de Roma en el surgimiento del proceso formular: el pretor peregrino. La opinin ms general hoy es que este proceso formulario ya estaba en marcha antes de la lex Aebutia entre el 149-123 a. C. Sin embargo parece inverosmil que un proceso tan complejo como ste pudiese ser obra de una singular ley comicial. Parece admitido que los extranjeros no podan litigar con los esquemas de las legis actiones. Acaso en los litigios en que intervendran los peregrinos se

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substanciaron, bien como iudicia ex foedere (juicios en base a los tratados internacionales) o como iudicia recuperatoria. Probablemente este ltimo tipo de juicio se da desde antiguo en casos donde se manifestaba el poder discrecional del pretor, quien no pudiendo aplicar las legis actiones aplicarla otras formas procesales idneas para organizar este procedimiento. Tampoco debe excluirse que antes de la creacin del pretor peregrino existera un procedimiento distinto al de las legis actiones, fundado sobre el mperum del magistrado, en el que participaban los peregrinos. Adems conviene matizar que en el 241 a. C. no se cre una magistratura nueva, sino que en realidad se dividi el cargo del pretor. Los motivos de esta duplicacin fueron de orden prctico y contingente, por el exceso de trabajo que tena el pretor y la amplitud de su actividad. Y la divisin es tal hasta el punto que en principio la competencia entre las dos preturas parece que fue promiscua. Es probable que antes del 241 a. C. el pretor urbano tomara respecto a los extranjeros alguna iniciativa anloga a la esfera de la propia jurisdiccin nter cves. Otro de los factores que para un sector de la doctrina romanstica explica la gnesis del proceso formulario es el concepto de bona, que sirvi para reunir toda una serie de relaciones desconocidas en el ius civile, relaciones que por tanto no podan ser vistas procesalmente con los esquemas de las legs actones, relaciones, basadas en la confianza mutua requerida por la enorme expansin comercial de Roma, originaron una serie de negocios que no estaban encuadrados en los viejos esquemas del us cvle y que encuentran su cauce en los llamados negocios del us gentum. As estos negocios de buena fe habran dado lugar al proceso formulario. En realidad estas hiptesis no encuentran, ninguna de ellas, un apoyo incuestionable en las fuentes. La ms clara al respecto son las Instituciones de Gayo, quien habla del proceso formulario como nacido de odum por el proceso arcaico. El formalismo de la legs actiones llegaba a tal punto que cualquier error en el planteamiento de la causa, por mnimo que fuera, haca perder el litigio. Esto produjo un odum que hizo necesaria una lex Aebutia, probablemente del siglo 11 a. C., y dos leyes lulae, que sustituyeron todas a las antiguas legs actones por el proceso formulario. Se plantea as el problema de la fecha de la lex Aebutia, porque Cicern, autor que escribe en el siglo 1 a. C., no la menciona nunca. Parece claro que en el siglo I a. C. coexistan los dos procedimientos, pero como dato general est documentado que el proceso formulario exista antes de la lex Aebutia. Esto ha llevado a muchos autores a la hiptesis del nacimiento del proceso formulario a travs de una evolucin de las propias legs actones. En el siglo pasado el alemn Kelier haba pensado que la legs aeto per condctionem, relativa a una certa res, haba implicado el uso de la frmula, tesis que se basa sobre la estructura de la frmula como simple instruccin del magistrado al juez. Que haya existido una fase previa en el procedimiento formulario es indudable. No puede ser reconstrudo en base a las hiptesis formuladas porque, como muchos procesos histricos, el procedimiento formulario es el resultado de muy diversos factores. Las races anteriores a la lex Aebutia estaban constitudas por las controversias que entraban en la iurisdictio del pretor, sobre todo del pretor peregrino, y por los procesos entre ciudadanos romanos sobre aquellas

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relaciones que, an reconocidas jurdicamente, no podan hacerse valer por medio de las legis actiones, de tal manera que la raz ms probable del proceso formulario estara en aquellos procesos que el pretor urbano haba instalado en base a su imperium, en relaciones que a veces no tenan reconocimiento jurdico, en un plano inferior a las fegis actiones. Por ello, las escasas noticias de Gayo y los informes de algn otro autor no son vlidas para explicar el mbito de aquella lex Aebutia, que segn el mismo Gayo habra dado paso al procedimiento formulario. . EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO Era una especie de programa procesal. En este documento aparecen expresados, al menos aludidos, los hechos relevantes en el litigio y el juez debe atenerse a esta instruccin. Al igual que las legis actiones el proceso formulario estaba dividido en dos fases, una in iure, y otra apud iudicem. En la primera el proceso se concretaba en la redaccin de una frmula entre los litigantes. La naturaleza de esta frmula no est muy clara. No sabemos si es o no escrita En general, parece que las frmulas estaban recogidas en el Edicto del pretor, que tena la posibilidad de modificarlas e incluso dar frmulas nuevas. Se discute si el demandante poda pedir una frmula a su arbitrio. Si el pretor accedia, ste ya tena algo a su favor,pero los litigantes podan siempre tener la posibilidad de redactar una frmula de acuerdo entre ellos. Si el demandante insista en algn aspecto perjudicando con ello al demandado ste poda hacer lo mismo. La frmula se redactaba por las dos partes ante el pretor, llamndose a este acuerdo litis contestatio, terminando con ello la primera fase del proceso. Una vez redactada la frmula y que el pretor haba comprobado los presupuestos de legitimacin presentados por las partes se llega a la litis contestatio, con lo que se inicia la segunda fase del proceso, la fase apud iudicem, en la que un juez privado en base al iussum iudicandi del magistrado tiene que decidir el litigio. . 2.- Partes esenciales de la frmula: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. La frmula se encabeza con la designacin del juez o jueces, y a efectos del estudio de su estructura, podemos dividirla en dos grandes partes. Unas partes esenciales, que son la intentio, la demonstratio, la condemnatio, y la adiudicatio; y otras partes accesorias, que son la praescriptio y la exceptio. La intentio Gayo la define como aquella parte en la que el demandante expone sus pretensiones, donde se enuncia la razn que el actor hace valer en juicio, y por tanto, la cuestin fundamental del litigio La intentio poda ser in ius o in factum. Era in ius cuando la pretensin que el demandante haca valer se apoyaba en el ius civile. Era in factum cuando no exista en el ordenamiento civil una base sobre la que el demandante pudiera fundar su pretensin. La demonstratio en latn no significa exactamente demostracin, sino en este contexto procesal significa la explicacin del origen del litigio, explicacin

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necesaria en todas las frmulas. que requeran indicar el hecho o hechos en los que el demandante basaba el derecho que alegaba. En definitiva, la demonstratio es la indicacin del antecedente del que se deriva el derecho alegado. La intentio y la demonstratio forman una unidad si existe esta ltima. En la demonstratio el demandante aclaraba los trminos de la demanda, y vena despus la intentio. La condemnatio es aquella parte de la frmula que segn Gayo permite u ordena al juez condenar o absolver al demandado. Es una disyuntiva dirigida al juez, como en general toda la frmula: si paret condemna; si non paret absolve. La condemnatio en el proceso formulario tiene una caracterstica especial que no tienen las acciones de la ley, y que aparece muy enigmtica en el procedimiento formulario: la condena siempre es a dinero. La adiudieatio es una parte de la frmula que slo es esencial para determinado tipo de acciones: las acciones divisorias en las que figuraba esta clusula que consista en que el pretor ordenaba al juez que adjudicase parte de una cosa a los intervinientes en el proceso. Las acciones divisorias que se refieren a la herencia, la accin de divisin de una cosa comn, y la accin de deslinde. Todos los copropietarios tienen una cuota sobre la cosa, que no puede transmutarse en un derecho sobre algo concreto sino despus de la divisin de la cosa comn. Estas partes de la frmula que hemos visto suelen llamarse esenciales o principales porque son caractersticas y tpicas; no quiere decir que se den siempre pero cuando se dan Son esenciales. 3.- Partes accidentales de la frmula: praescriptio y exceptio. Hay adems otras partes que suelen llamarse accidentales o extraordinarias. que se dan en distintos tipos de frmulas si lo requiere la naturaleza del caso, accesorias en cuanto se dan o no se dan segn las partes as lo quieran, y que son la praescriptio y la exceptio. La praescriptio es una parte accidental que se estableca normalmente en cabeza de la frmula antes de la intentio. sealando al juez circunstancias que podan favorecer al demndante (praescriptio pro actore) o al demandado (praescriptio pro reo). Tienen la finalidad de ordenar al juez que investigue sobre la existencia del hecho que debe ser previo al conocimiento del resto de los aspectos relevantes del juicio. es decir, era una advertencia al juez sealndole una circunstancia que era decisiva para ver si haba de entrar o no en el fondo de la cuestin litigiosa. o para limitar el alcance de sus consecuencias. La exceptio. De las partes accesorias de la frmula. sta es la ms importante. y supuso una gran revolucin en la mecnica del proceso romano'. Es bastante antigua, y consiste en que el demandado haca valer una circunstancia que le favoreca, que en caso de ser advertida por el juez, poda variar totalmente el curso del proceso. Sustancialmente la excepcin es un mecanismo procesal. siempre propuesto por el demandado, que consiste en la alegacin de una

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circunstancia que an admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia. Desde un punto de vista formal. es una clusula de la frmula que se presenta como una premisa ulterior, una condicin negativa de la condemnatio, de modo que para que el juez pueda condenar al demandado no slo no debe resultar cierta la pretensin del demandante, sino tambin resultar no cierta la alegacin hecha valer por el demandado. Hay muchas excepciones, siendo la ms eficaz la exceptio doli, que alegaba el demandado cuando el demandante haba actuado con engao. El demandado no negaba la veracidad del fondo de la pretensin del demandante; reconoca el negocio jurdico del que derivaba su demanda, pero alegaba una circunstancia: que el demandante haba actuado con dolo, con engao, circunstancia que debidamente valorada por el juez, le llevaba a su absolucin Finalmente, y tambin desde una ptica puramente procesal, se dividen las excepciones en perentorias y dilatorias. Las perentorias impiden el ejercicio de la accin en todo momento; son excepciones que valen para siempre y pueden oponerse en cualquier momento en que el demandante interponga su accin, como las excepciones de dolo, de violencia, las que tienen su origen en la transgresin de una norma legal, la de cosa juzgada. Las dilatorias son las que tienen una validez temporal, como por ejemplo, la del pacto de no pedir durante un perodo de cinco aos, pues cuando ese plazo se cumpla ya no puede oponerse la excepcin. Una msma circunstancia puede requerir la inclusin de una excepcin en la frmula en unos casos y en otros no. La exceptio doli no hace falta incluirla en las acciones que tienen su fundamento en la buena fe. Tema 6. Derecho procesal IV: el proceso formular II. Apartados: 1.- Actiones in factum y actiones ficticiae. Tipos de acciones en general. 2.- La litis contestatio: concepto y efectos. 3.- Fase apud iudicem. La prueba en el proceso romano. 4.- Los remedios pretorios: interdicta, missiones in possessionem, stipulationes praetoriae, restitutiones in integrum. 5.- La cognitio extra ordinem. 1.- Actiones in factum y actiones ficticiae. Tipos de acciones en general. El Pretor realiz siempre una serie de actividades jurisdiccionales como modificar y adaptar frmulas a situaciones nuevas. Un tipo de actividad del pretor en este orden son las frmulas ficticias, con las que el pretor en determinados casos, para realizar un avance necesario en la vida social romana, realizaba una acomodacin de la frmula a una situacin nueva, o le daba un matiz especial. como son las llamadas frmulas ficticias. El caso ms tpico de las frmulas ficticias fue la actio Publiciana. dada por el pretor Publicio, en la que se finga que se haba realizado la usucapio a favor del demandante. En definitiva. que haba pasado el tiempo necesario y suficiente para que el demandante pudiera reivindicar la propiedad de una cosa

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(dos aos para las cosas inmuebitls y uno para las cosas muebles, como decan las XII Tablas). En una serie de situaciones en las que no se daba la propiedad en sentido estricto, el pretor finga que una persona haba realizado la usucapio en su favor. Y empieza la frmula. Si anno possedissel (si hubiera transcurrido un ao (o dos segn), siendo un caso de frmula ficticia que finge una situacin jurdica determinada. Esta actio publiciana es el arma de la llamada propiedad pretoria (in bonis habere): el titular de esta accin tena como defensa una frmula que el pretor otorgaba en su favor. Otro caso de frmula ficticia es la ficcin de ciudadana de una persona que no lo es. El pretor con la clusula, si cives romanus essel. que se daba en ciertos casos, como por ejemplo si un peregrino haba sufrido daos causados por un ciudadano romano, finga que aquel peregrino litigaba como si fuese ciudadano romano con lo que quedaban protegidos sus derechos. Otra actividad del pretor fue la de crear frmulas in Facttum que son acciones que no tienen apoyo directo en el ius civile de tal manera que sobre la existencia de un hecho y por el hecho mismo, el pretor lo considera digno de proteccin y ordena al juez que condene o absuelva. Es caracterstica del Derecho romano la existencia de tantas clases distintas de acciones como derechos subjetivos o situaciones de hecho que haya, se estiman dignas de proteccin procesal, y por tanto, el Derecho romano ofrece un repertorio de acciones tan amplio como son los derechos subjetivos protegidos, y como las situaciones de hecho protegidas por el pretor. Esta correspondencia entre derechos y acciones, que ya existen con las legis actiones. se hace ms estrecha en el proceso formulario donde cuajan en frmulas especiales cada uno de los derechos subjetivos reconocidos por el ius civile con un margen de flexibilidad que permite acomodarlos a circunstancias del caso concreto; y tambin por medio del proceso formulario el pretor otorgaba proteccin a situaciones no reconocidas por el ius civile. el Derecho romano clsico no presenta un cuadro de clasificacin de las actiones, sino ms bien presenta un repertorio o enumeracin de ellas, y las clasificaciones que hoy podemos dar son el resultado de la jurisprudencia postclsica (siglos IV y V) Y de la labor de los glosadores y postglosadores de la Edad Media. La primera clasificacin, la ms evidente que podemos hacer, divides a las actiones en: 1. Actiones in rem (reales). 2. Actiones in personam (personales) Su diferencia se funda sobre la naturaleza de la relacin jurdica que se pretende deducir en juicio. De manera que' las actiones reales protegen los derechos absolutos sobre las cosas, o ampara facultades esenciales derivadas de las relaciones de familia o de los derechos de sucesin. Otra de.. las diferencias ms caractersticas entre ellas se refiere a las distintas posibilidades que se ofrecen al demandado respecto a su deber de estar en juicio. 1) En las acciones personales este deber es absoluto. El demandado slo tiene dos caminos, pero siempre dentro del proceso: o allanarse a la pretensin del demandante (confesso in iure) o defenderse de ella llegando a la litis contestatio y a la sentencia. 2) En las reales el demandado tiene otra

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posibilidad: desentenderse de las cosas, abandonndola a su suerte, sin intervenir en el proceso. A esta clasificacin se corresponde la distincin entre vindcationes y condictiones (que en el fondo vienen a ser lo mismo aunque con distinto nombre). Efectivamente la vindicatio es el nombre ms antiguo de la accin real, el tipo originario de sta, que supona la expresin de fuerza del dueo de una cosa, de ah que para muchos autores, las acciones reales sean vindicationes, y las personales, condictiones. Las actiones reales ms importantes son: 1. La reivindicatio: reclamacin de propiedad de una cosa. Es la actio tpica. 2. La vindicatio servitutis: se reclamaba la existencia de un derecho real de servidumbre a favor de un titular: tena dos vertientes: -Actio negatoria: para defenderse de una pretendida servidumbre. -Actio confesara: para lograr que una servidumbre fuera reconocida. 3. Vindica tia filii in potestatm: reclamacin del hijo para la potestad paterna, como si el hijo fuera una cosa susceptible de reclamacin, como si fuera una cosa. 4. Vindicatio tutelae: protege la cualidad del tutor, tutora que en principio era un poder de potestad total sobre el pupilo. 5. Heredtatis petitio: reclamacin de la posicin de heredero y de la titularidad como tal heredero. 6. Numerosas vindicationes a propsito de los esclavos. Otra clasificacin de las acciones determina a stas por su carcter mixto, que supone un tipo de acciones que ni son reales ni personales, donde las partes del proceso actan a la vez como demandante y demandado. Estas actiones mixtas participan del carcter de accin real en cuanto que se pide que se precise la atribucin de determinados bienes a determinadas personas, y por otra parte tienen un carcter personal porque en ellas se pretende el reparto de responsabilidades personales a personas concretas. Dentro de estas acciones mixtas, las ms importantes son las acciones divisorias: al repartirse una propiedad entre dos personas, por una parte se est pidiendo la parte correspondiente a cada una de ellas (y por esto son reales). pero por otro lado, cada una de las personas copropietarias, deben hacerse responsables de la parte de responsabilidad (por gastos hechos en la cosaj que se les adjudique (y por ello son tambin personales). De ah su carcter mixto. (hay muchas ms clasificaiones, pero muchas, he querido poner aqu el lmite)

2.- La litis contestatio: concepto y efectos. Cosntituye el momento final de la fase in iure, ante el magistrado, a la que sucede la apud iudicem, para terminar desembocando en la sentencia. En definitiva la litis contestatio sera el momento procesal en que las partes se ponen de acuerdo para que el juez decida el juicio. Sera un acuerdo de la voluntad de las partes sobre la frmula, un acto bilateral incluyendo la actividad

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autoritaria del pretor, pero sin confundirse con sta, encargando a un tercero elegido por los litigantes para que sentencie el caso. De este modo la litis contestatlo dar vida a la relacin jurdica procesal. Los efectos de la litis contestatio para la poca de las legis actiones son los siguientes: -Impedir que las partes mudaran, corrigieran o integraran su posicin asumida in iure, antes de la litis contestatio, e imposibilitar cualquier modificacin de las actuaciones de la fase in iure, quedando inmutables los temas del juicio. El rgano juzgador no poda tener en cuenta nuevos actos, o pronunciamientos o actitudes, que modificaran no ya la actuacin de las partes sino incluso la situacin jurdica. -La obligacin de' someterse al pronunciamiento del juez. Esto es cierto bajo cualquier punto de vista en base a que el magistrado que nombraba al juez le confera los poderes necesarios para decidir el litigio. En la etapa del proceso formulario los efectos fundamentales son: -El efecto extintivo. En el procedimiento formulario todo aquello que ha llegado a la litis contestatio se consume, no puede discutirse ms, porque acerca de un mismo asunto litigioso los romanos no admitan dos acciones. ?? Al momento de la litis contestatio se vinculan una serie de efectos conservadores. A partir de entonces las acciones que no eran transmisibles a los herederos se convierten en transmisibles. Igualmente la litis contestatio tiene el efecto de interrumpir la prescripcin. Los efectos lgicos de este momento fundamental del proceso son de acciones decididas en juicio, pero hay otros que inciden en la relacin litigiosa nacida en el proceso, que operan de la siguiente manera: La litis contestatio fija y precisa los trminos o elementos de la relacin litigiosa de un modo definitivo, proporcionando las bases sobre las que se prounciar la sentencia. De esta forma se determinan las partes y el juez, produciendo los efectos conservadores. Asimismo con la litis contestatio se concreta la cuanta, contenido y cualquier otra circunstancia del litigio, es decir, se determina el objeto litigioso. Por ello, el demandante ha de preocuparse de que se refleje exactamente el derecho material cuya consecucin persigue, de manifestar con toda exactitud sus pretensiones, porque si incurre en exigir un derecho mayor al que tena se perjudica a si mismo (plus petitio) y pierde el proceso, ya que el juez slo poda decidir si era fundada o no la pretensin y no goza de facultades para reducir a su dimensin exacta la pretensin. 3.- Fase apud iudicem. La prueba en el proceso romano. La etapa apud iudicem puede realizarse ante un juez nico, o colegiado (tresviri- centumviri- recuperatores). En el CaSo de que el juez sea nico est asesorado por un consilium, integrado por personas expertas en Derecho Las funciones del rgano judicial u offtcium iudicis se pueden concretar en: -Presenciar y dirigir las alegaciones de las partes en la fase apud iudicem, con libertad para conceder o denegar la palabra, pero con obligacin de escuchar a ambas. Esta actuacin recibe el nombre de altercatio

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-Examinar y decidir respecto a las solicitudes de las partes relativas a los medios de prueba, dirigiendo la prctica de stas, pudiendo denegarlas y resolviendo cuando estima que el litigio est suficientemente debatido como para dictar sentencia. El juez no est siempre obligado a dictar sentencia. En caso de que no tenga claras las circunstancias y hechos relevantes puede jurarlo y se le permite desligarse del proceso. A esta segunda funcin se la llama probatio. -Pronunciar en el curso de los debates orales rdenes verbales, entre las que destacan las relativas a la clusula arbitraria. Valorar y ponderar los medios de prueba y el resultado que ofrezcan, segn su libre arbitrio, formando de esta manera un concepto propio respecto a que se haya probado o no el hecho del litigio. LA PRUEBA: MEDIOS DE PRUEBA La prueba constituye el momento ms importante de la fase apud iudicem. El juez deba oir las pruebas que aportara cada parte, que podan ser desde pruebas materiales a la concurrencia de testigos. A partir de la poca imperial se admite la prueba por escrito, debido a la influencia helenstica durante el Bajo Imperio. La prueba ha de basarse sobre hechos y no sobre derechos en virtud del principio iura novit curia, es decir, se parte de que los derechos son conocidos por el tribunal, por lo que el actor ha de probar lo que afirma, no alegando el derecho que tiene a su favor. De la probatio depende fundamentalmente la sentencia. Los medios de prueba son los siguientes: -Confesin de las partes ante el juez (confessio in iudicio) o extrajudicialmente. La confessio ante el juez tiene el valor de elemento de prueba no decisivo porque versa sobre un hecho y no sobre la pretensin jurdica del litigio. -Juramento ante el juez. Si las partes se ponen de acuerdo, para lo que prestaran un juramento decisorio, se hace innecesaria la sentencia, evitando los inconvenientes del proceso. En caso de que no se pongan de acuerdo las partes, el juez puede rechazar el juramento. -Declaraciones de testigos. En la poca arcaica era el medio de prueba ms aceptado. o el nico. en el que los testigos declaraban oralmente ante el juez. previo juramento de decir verdad. contestando a preguntas del juez y de las partes lo que hubiesen visto y odo. por lo que suponen una especie de coadyuvantes de las partes litigantes. -Prueba de doc.umentos. Un rasgo caracterstico del Derecho romano es la escasa funcin que durante mucho tiempo tiene el documento escrito. Pero a partir de la poca postclsica adquiere importancia, como consecuencia del influjo sobre Roma de la prctica contractual escrita en las provincias. -Inspeccin judicial. El juez poda trasladarse al lugar donde ocurrieran los hechos para obtener pruebas. En ocasiones le acompaaban peritos, fundamentalmente agrimensores, los cuales podan ser citados por iniciativa de las partes o del juez. La prueba pericial nace de la necesidad de conocimientos tcnicos que requieren determinados asuntos, por lo que el juez o las partes podan convocar a peritos que elaborasen un informe sobre el asunto.

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-Presunciones. En la poca clsica la presuncin es una forma de actividad del juez, en virtud de la cual de la existencia de un hecho notorio, respecto del que no es necesario acudir a ningn tipo de prueba, se deduce probablemente la verdad de otros hechos. Por consiguiente constituyen un elemento que contribuye a formar la opinin o conviccin del juez. La ltima cuestin a considerar es la carga de la prueba. Las partes tienen el deber o la obligacin de aportar la prueba, lo que actualmente se denomina carga formal de la prueba, pero adems hay que puntualizar a cual de las dos partes corresponde la carga de probar en un caso o carga material de la prueba. En este orden de cosas los juristas romanos elaboraron los siguientes principios: -La prueba corresponde a aquel que afirma algo, no al que niega. -La necesidad de probar incumbe al demandante, si bien el juez puede usar todas las diligencia necesarias para aclarar los hechos. -El demandado debe probar las formulaciones que realice ante el demandante, tiene que probar las excepciones como parte de la frmula que, an admitiendo la verdad de las pretensiones, paralizaba el proceso. 4.- Los remedios pretorios: interdicta, missiones in possessionem, stipulationes praetoriae, restitutiones in integrum. PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL LOS REMEDIOS PRETORIOS La proteccin de los derechos en Roma no se llevaba a cabo solamente a travs del proceso, sino que frecuentemente el pretor defenda un derecho sin que ello implicara un proceso. En Roma se dieron una serie de medidas que tomaba el pretor para proteger situaciones jurdicas (e incluso de hecho) en caso de necesidad o peligro para esas situaciones, amenazadas por la intervencin abusiva y antijurdica de otra persona. Estas medidas, sin ser un proceso, significan proteccin jurdica extraprocesal. Toda esta serie de actuaciones del magistarado, se las denomina genricamente remedios pretorios. INTERDICTOS y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL La proteccin interdictal supone una orden del pretor para regular diversas situaciones. Los interdictos significaron un remedio muy efectivo de la actvidad pretoria para solucionar una serie de problemas que la vida prctica habla creado ante el ordenamiento. Los interdictos eran rdenes del pretor que prescribfan la realizacin de algo concreto, siendo en origen rdenes de carcter prohibitorio. El interdicto como providencia autoritaria del pretor no decide nada sobre el derecho, sino que manda que una situacin (jurdica o no) se mantenga, sin prejuzgar sobre el derecho a estar en aquella determinada situacin; en este caso, protega el mero hecho de la posesin. STIPULATIONES PRAETORIAE Entre las medidas de proteccin jurdica extra procesal, ofrecen las fuentes romanas estas estipulaciones pretorias, conveciones o acuerdos que el pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. El pretor forzaba a las partes a que se pusieran de acuerdo mediante una promesa o convencin

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ante el, la cual admite muy diversas manifestaciones. Ulpiano nos ofrece una clasificacin de estas stipulationes en iudiciales. Cautionales y comunes, clasificacin que atiende al fin para que el que son propuestas, mientras que Pomponio las considera en relacin al rgano del que vienen impuestas, y as las distingue en judiciales, pretorias y comunes. Las estipulaciones judiciales se dirigen a asegurar la prosecucin de un procedimiento iniciado ante el magistrado hasta el pronunciamiento de la sentencia por el juez. Restitutiones in integrum Las restitutiones in integrum significan la restitucin total por orden del pretor a una situacin anterior, es decir, la anulacin de una situacin que crea injusta. As cuando el pretor decreta una restitutio in integrum est ordenando volver a una situacin primitiva. Esta medida de proteccin extraprocesal fue muy utilizada por el pretor y aport un importante modo de saneamiento en la correccin del trfico jurdico. Missiones in possessionem Consisten en el otorgamiento de la situacin posesoria a favor de una parte para forzar a la otra a una situacin determinada. Significa una clara manifestacin de la autoridad del pretor, ya que poda poner a una persona en posesin de sus bienes sin ms que una orden. En estas missiones. por tanto. se da .una clara manifestacin de la enorme autoridad del pretor, quien poda dar esta orden basndose en distintos motivos, como una medida de seguridad para favorecer la expectativa de los derechos de una persona, o para llegar a una ejecucin de bienes. 5.- La cognitio extra ordinem. Con la cognitio extra ordinem comienza una nueva etapa en la historia del Derecho procesal romano, y la fractura que supone respecto al procedimiento anterior, el procedimiento formulario, es mucho ms profunda que la diferencia que signific el procedimiento formulario respecto a las legis actiones; es decir, la cognitio extra ordinem supone un orden de ideas radicalmente distinto del ordo iudiciorum privatorum. ante todo porque desaparece la caracteristica fundamental del ordo: la biparticin obligatoria del proceso con la consiguiente divisin de funciones entre el magistrado que preside la fase in uire. y el juez que pronuncia la sentencia en la fase apud iudicem. En el ordo iudiciorum el magistrado investido de iurisdictio consume su actuacin en indicar al juez la norma y el ritual aplicable al caso y en el examen de los presupuestos procesales y sustanciales, ante cuyos resultados da o deniega la accin, pero una vez que concede la accin, la funcin de juzgar. y dictar sentencia es confiada al juez privado, que no es titular de un oficio estatal, y que puede ser elegido por las partes. De ah la importancia del tema, al que hasta hace muy poco tiempo no se le ha dedicado la atencin que merece. Veremos ahora las caractersticas para luego seguir hablando de los orgenes de la cognitio, porque de la mera enunciacin de sus caractersticas, emergen muchos datos que pueden deponer a favor del origen reciente de la cognitio, totalmente nueva respecto al ordo iudiciorum privatorum. Estas caractersticas son:

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Estatalizacin del proceso en todas sus fases, desde la llamada a juicio realizada por obra del magistrato mediante libellus conventionis (que sustituye a la in ius vocario realizado por las partes en el proceso del ordo) hasta la emanacin de la sentencia, que es pronunciada por el mismo magistrado ante el que ha sido instaurado el proceso. Tambin la ejecucin deja de ser acto de parte para ser realizada por los rganos del poder judicial o ejecutivo, en la forma de la ejecucin manu militari o del pignus del in causa iudicati captum. Surge un proceso contumacial, entendiendo por contumacia la ausencia voluntaria del demandado en el juicio, posibilidad excluda en el ordo. El proceso del ordo era pblico y se desarrollaba en el foro; la cognitio a partir de Constantino se desarrolla en la basilica, en lugar separado del pblico, y el mecanismo procesal tiende a convertirse en secreto. Si el procedimiento del ordo. aunque tendiera a prevalecer la forma escrita. era esencialmente oral, la cognitio se desarrolla ntegramente por escrito, y las partes no intervienen directamente, sino por medio de advocati. Finalmente, mientras el procedimiento del ordo es gratuito, y el mismo patronus que interviene en algunos casos a favor de alguna de las partes considera su funcin de consulta y aseso ramiento como un officium, con la consecuencia de que el problema de la retribucin se resuelve a travs de expedientes indirectos no siempre legtimos, como ha demostrado Carcopino en su libro "les screts de la correspondance de Cicron", la cognitia por el contrario comporta siempre gastos para las partes, tanto por gastos procesales como por los honorarios de los abogados, honorarios que fueron regulados en el Edicto de precios de Diocleciano. la cognitio extra ordinem, a mi modo de ver, su caractersitca esencial es basarse sobre el poder del princeps tambin hay que decir que la cognitio reune esferas de accin muy heterogneas de las que pueden distinguirse tres grandes sectores: 1. La jurisdiccin del princeps. 2. La cognitio extra ordinem en sentido propio, es decir, aquellos procesos en los que el pretor niega la jurisdiccin ordinaria, como en los fideicomisos, o en las prestaciones de un honorarium como consecuencia de operae liberales 3. La jurisdiccin provincial en aquellas provincias en las que no se introdujo el procedimiento formulario. Estos tres filones, an siendo heterogneos, confluyen en normas esencialmente unitarias cuyas caractersticas ms acusadas son la citacin de oficio y las consecuencias de la contumacia. Los emperadores han intervenido con la cognitio extra ordinem al objeto de integrar el procedimiento del ordo donde ste apareca con lagunas o insuficiencias. Por el contrario las accin fuera de roma, autonomas ya existentes durante la Repblica en las provincias senatoriales en Oriente porque las diversas civitates liberae conservaron sus derechos locales, y en Occidente porque los municipios en los que la romanizacin no haba sido muy intensa, siguieron usando de sus caractersticas jurdicas locales.

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Por otra parte, sabemos que en algunas provincias se ha aplicado el procedimiento formulario, y en otras no. LA ApPELLATIO a mi modo de ver, una caracterstica esencialsima, y que pone las bases del proceso moderno, es la apelacin, que supone un giro espectacular en la concepcin del proceso en Roma. el poder de juzgar en apelacin parece un instituto totalmente nuevo basado sobre el Derecho imperial, no sobre bases legislativas anteriores. La apelacin contribuye sensiblemente a la nivelacin de los diversos procesos, especialmente los civiles y los penales, hacia formas procesales unitarias, a la vez que significaba la eliminacin del ordo iudiciorum privatorum. No hay duda de que el proceso de apelacin es integramente magistratual, y que las sentencias pronunciadas en sede de apelacin (emperador, praefectus urbi), seguan un ter ntegramente magistratual. A travs de la apelacin la sentencia se concreta en algo muy cercano a lo que hoy es la sentencia, es decir, una providencia autoritaria y decisoria emitida directamente por el magistrado segn un mdulo nico que prescinde de la variedad de las formas procesales, cuyas divergencias se iban atenuando hasta desaparecer. Tema 7. Derechos reales I Apartados: 1.- Concepto de cosa en Derecho romano. 2.- Clasificacin de las cosas. 3.- Caractersticas de los derechos reales por contraposicin a los derechos personales. 4.- La posesin. Concepto, surgimiento y evolucin. 5.- Elementos de la posesin: corpus y animus. Las posesiones anmalas. 6.- Proteccin interdictal de la posesin. 7.-Posesin de buena fe. 1.- Concepto de cosa en Derecho romano. El concepto jurdico de cosa, en cuanto bienes accesibles al hombre que pueden producirle utilidad y satisfaccin, es la base fundamental sobre la que se estructuran los derechos reales. Nos encontramos con que desde antiguo los juristas romanos operaron con el concepto de cosa -res en latn- y en las Instituciones de Gayo aparece como uno de los grandes apartados en los que divide su exposicin de los temas jurdicos, que divide en personas, cosas y acciones, En Gayo, por tanto, nos encontramos con el concepto de cosa como base para una clasificacin del Derecho., las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, ya ideal o abstracta, que el hombre en su pensamiento aisla fuera de s mismo y que considera como unidad en s. Se trata de entidades corporales externas al hombre, Pero cosas son tambin en el lenguaje actual. las ideas. las concepciones abstractas, los productos intelectuales y artsticos del hombre, aunque no hayan recibido una traduccin corporal concreta Las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales. Pero jurdicamente, el significado de cosa, aun siendo el producto de una abstraccin humana, necesariamente asume un significado ms restringido del que tiene el trmino "cosa" en el lenguaje corriente.

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Dada la fucin del Derecho de regular la vida de una comunidad organizada, parece evidente que el ordenamiento jurdico solo puede considerar como cosas aquelllas entidades sociales concebidas por la conciencia social como unitarias y distintas, tiles para los hombres, y no solamente que sean tiles para satisfacer las necesidades humanas, sino que adems han de ser accesibles, apropiables por los hombres. Todava queda otro dato para definir el concepto jurdico de cosa: que tengan un valor econmico en su estricto sentido tcnico: ser permutables por otras cosas. (Se excluye el sol, el aire) 2.- Clasificacin de las cosas. La distincin ms antigua, que tiene ms raigambre romana, es la que distingue las cosas en res manicipi y res nec manicipi, distincin que ha provocado una gran discusin sobre su interpretacin. Para Gayo, como sabemos, jurista del siglo LI d.C., res mancipi eran el servus (el esclavo), los animales de tiro y carga (animalia quae collo dorsove domantur, que se doman por el cuello o por la espalda: bueyes, mulos, caballos) y los fundos situados en suelo itlico. Todas las dems cosas eran res nec mancipi. Haba cosas que estaban en el patrimonio de los hombres y se poda comerciar con ellas, y otras cosas que en las que no caba ningn negocio jurdico.. Esta distincin apunta a lo siguiente: hay cosas fuera del patrimonio en el sentido que no pueden estar dentro de los bienes de un persona, porque tienen un significado especial, como las res derelictae (cosas abandonadas), las res nullius (cosas de nadie), y res extra commercium.Entre estas res extra commerium podemos contar las res sacrae, cosas ordenadas a un culto religioso Otra clasificacin de las cosas las divide en consumibles e inconsumibles, distincin que pas al Derecho moderno, Las cosas consumibles eran aquellas cuyo de.stino era ser consumidas por el uso; las inconsumibles aquellas cuyo uso no las consume. Ejemplo de las primeras son los alimentos, y de las segundas las casas, los fundos. Paralela a esta clasificacin est la distincin entre cosas fungibles y no fungibles. Cosas fungibles son las cosas susceptibles de ser sustituidas por otras. De ah fungo. en definitiva, fingir. Se finge cuando se da una cantidad de dinero por una cosa. Se finge cuando se da una cantidad de dinero por algo,cuando se sustituye una cantidad de dinero por otra cosa Otra divisin muy corriente clasifica las cosas en divisibles e indivisibles. Casi todas las cosas materiales son divisibles, pero hay situaciones, generalmente de derecho, que son indivisibles. Un fundo o una casa es perfectamente divisible, pero una servidumbre (situacin jurdica) es indivisible; no se puede tomar por partes, se tiene todo o nada. Otra distincin propia del Derecho romano divide las cosas en corporales e incorporales. Esta distincin aparece en Gayo que define las cosas corporales como aquellas quae tangi possunt, las que pueden tocarse con las manos, tocarse materialmente, como son todas las cosas del mundo de la naturaleza. Las cosas incorporales son las intangibles, las que se conceban slo en el

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entendimiento, como los derechos: el derecho de servidumbre, el derecho de superficie, por ejemplo. Otra distincin divide las cosas en fructferas e infructferas. Cosa fructfera es la que genera orgnica y peridicamente una entidad material (fruto), entidad que separndose de aquella que lo produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en s misma, autnoma, distinta de la cesa que la ha producido, teniendo un propio destino econmico y social. Otra distincin de las cosas divide a stas en simples y compuestas. Otra distincin ms las divide en principales y accesorias, 3.- Caractersticas de los derechos reales por contraposicin a los derechos personales. (((No entra, pero como introduccin es una buena clasificacin: El ncleo de derechos reales fue surgiendo a medida que fueron apareciendo situaciones reales nuevas que tenan sancin jurdica. En principio el primer derecho real fue la propiedad, no entendida como hoy, sino que los romanos confundan 'Ia propiedad con la tenencia misma de la cosa. En'un cuadro de los derechos reales, tendramos en primer lugar la propiedad, y luego los iura in re aliena, derechos reales sobre cosa ajena. Es decir, en un primer plano est siempre la propiedad, y frente a ella, los dems derechos reales significan siempre una propiedad sobre la que se ejercitan. Lleg un momento en que se configur una categorfa sobre cosas ajenas que son las llamadas servitutes, que podian ser prediales o personales. Las primeras eran las servidumbres entre fundos; las segundas eran llamadas asi porque en la poca de Justiniano se las conceba como servidumbres a favor de una persona, y que estaban formadas por el usufructo, el uso y la habitacin, y son llamadas personales en cuanto la servidumbre que se crea mira a la persona con la que se establece y dura la servidumbre personal el tiempo que dure la vida de esa persona. . Otro derecho real es el llamado derecho de enfiteusis, situacin originariamente del arrendatario de tierras del Estado que pagaba un. cnon y al que se le concedi una accin real, y d,e ah entr como derecho real; de arrendatario pas a ser titular ,d.e un derecho real. Un caso tpico en este sentido es el derecho' d superficie. Se conceda una accin real al que haba arrendado y pagado el disfrute de un trozo de tierra o va pblica. y concedida la accin real. acab configurndose como derecho real. Hay adems otros derechos reales. que en conjunto llevan el nombre de derechos reales de garanta; se trata de medios o derechos. o formas de asegurar un crdito. de garantizar una obligacin.))) la distincin entre derechos reales (que recaen sobre las cosas) y derechos de obligacin (derechos de crdito). Se suelen distinguir una serie de caractersticas entre ellos. aunque la mayor parte de la distincin se centra sobre la ndole de las acciones. Hay un dato claro en Derecho romano que gira en torno a la accin, de forma que cuando la sancin de una relacin jurdica se ventilaba a travs de una actio in rem, se est ante

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un derecho real, mientras que si la actio es in personam, se est ante un derecho de obligacin. Sin embargo, los romanos no operaron con el concepto apriorstico del derecho real, sino que en determinadas ocasiones utilizaban la actio in rem para una serie de figuras que luego se denominaron derechos reales. Pero hay adems otra serie de caractersticas diferenciales, aunque algunas resultan de la proyeccin del pensamiento jurdico moderno al mundo romano. Una idea clara en este sentido es que mientras el dereho real es un derecho ejercitable erga omnes, es decir, el derecho real aspira a ser respetado por todos y a todos afecta por igual el respeto a los mismos, por el contrario, los derechos de obligacin slo relacionan- a dos personas concretas: acreedor y deudor, y slo ellos. Si el titular de un derecho real puede ejercerlo contra todos, y las acciones reales pueden dirigirse indiferentemente contra cualquiera que perturbe ese derecho, por el contrario el derecho de obligacin slo va contra el deudor, slo l est obligado a pagar la obligacin, a la que permanece ajena el resto de la comunidad. Los derechos reales son en definitiva aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin a una persona sobre una cosa sin interferencia ajena. Por tanto los derechos reales se distinguen de la obligacin. Mientras que los derechos reales atribuyen un poder inmediato, que aspira a no ser perturbado, el derecho de obligacin relaciona directamente dos sujetos, pudiendo exigir uno del otro un determinado comportamiento. Por razn de las personas los derechos reales se distinguen de la obligacin en que residen en un sujeto individual determinado: el titular, y un sujeto pasivo indeterminado: la comunidad, mientras que en la obligacin el sujeto pasivo est determinado individualmente. Por razn del objeto los derechos reales versan siempre sobre una cosa corporal y especfica, y la obligacin no es ms que una prestacin a cargo del deudor. Por el poder que se atribuye a su titular los derechos reales otorgan el poder sobre la cosa, y la obligacin la facultad sobre el comportamiento del deudor, un hacer o un no hacer. Por su eficacia los derechos reales son erga omnes, se pretende una conducta de todos, y la obligacin slo puede exigir la conducta del deudor. Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento, los derechos reales suponen una configuracin legal, obedecen a principios de orden pblico, y la obligacin se rige por el principio de autonomfa de la voluntad. 4.- La posesin. Concepto, surgimiento y evolucin. Con posesin se suele indicar, tanto la cosa poseda, como una situacin de hecho, e incluso como un propio derecho. Frente a la propiedad como ttulo jurdico protegido plenamente por el ordenamiento, hay otras situaciones en que faltando el ttulo de propietario, todava los particulares pueden disponer de las cosas, ejercitando poderes sobre ellas, situaciones que de una manera genrica, se llama posesin. No es lcito que alguno se apodere de una cosa del que otro tiene la disponibilidad, independientemente de que este ltimo sea

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o no propietario. Si estos apoderamientos fueran lcitos, se vera amenazada la propia convivencia entre los ciudadanos; esto supondra dejar una puerta abierta a los actos de violencia y de arbitrio, pero es que adems, la misma posicin del propietario se hara muy dificil, si tuviera que estar probando constantemente su derecho de propiedad a los efectos de realizar actos dispositivos sobre la cosa. Por ello la posesin como defensa de la situacin de hecho beneficia a todos los que se encuentran materialmente en la disponibilidad de la cosa; beneficia tambin en primer lugar a los propietarios, aunque basen sus facultades en el titulo de propiedad; beneficia obviamente a los poseedores a quien el ordenamiento tutela su disponibilidad. Podemos aproximarnos al concepto de posesin en Derecho clsico romano, diciendo que possessio significa, pues, la disponibilidad de hecho de una cosa, frente a la propiedad que sera esta misma disponibilidad con ttulo jurdico; la propiedad sera el seoro jurfdico frente a la posesin que sera la mera disponibilidad de hechoLas XII Tablas nos dicen que se adquira el usus de un fundo a los dos aos, y de las dems cosas al ao. Este usus daba lugar a la usucapio: adquisicin de las cosas por el uso, porque en principio los romanos no operaron con el concepto de propiedad, sino con la idea de que el propietario tena la cosa, de modo que el usus era la base de la usucapio y no se daba la possessio originariamente. Este usus tuvo adems otra serie de aplicaciones en otros campos del Derecho, como en materia de Derecho de familia, donde el usus se aplic a efectos incluso del matrimonio; se realizaba un matrimonio por el usuS,' la convivencia durante un ao (usus) presuma el matrimonio, que se interrumpa por la interrupcin de la vida conyugal. El usus en el matrimonio era una forma de adquirir una potestad civil, la de ser marido o paterfamilias. Como idea corriente el usus fue poco a poco sustitudo por la idea ms gil de possessio, y entonces, en vez de hablar de que se adquiran las cosas por usus, se deca que se adquiran por la posesin. Lleg un momento en que la possessio fue entrando en el campo del ius civile y se admiti como base para adquirir las cosas Los juristas comienzan a clasificar las posibilidades de posesin, y nos hablan de una possessio civilis, una possessio naturalis, y una possessio ad interdieta. La possessio ad interdicta era la posesn que el pretor defenda con interdictos al poseedor que no tena ms apoyo que los interdictos pretorios. 5.- Elementos de la posesin: corpus y animus. Las posesiones anmalas. Era necesario para que hubiera posesin el corpus, es decir, una disponibilidad efectiva de la cosa, no siendo suficiente el animus possidendi. Estos son los dos grandes requisitos o caracteres que se predican de la possessio, es decir, el corpus por un lado, y el animus por otro por corpus se entenda la aprehensin material de la cosa, el inmediato contacto del poseedor con la cosa, con el tiempo se fue espiritualizando este requisito admitindose cada vez formas ms simblicas de este contacto. El animus caracterizado desde la poca clsica como animus rem sibi habendi, tener la cosa a ttulo exclusivo de manera que pudiera defenderse frente a ataques de

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terceros como si fuese propia, explica que la posesin como hecho con relevancia jurdica no fuera accesible a todos los ciudadanos. Buscar informacin posesin anmala??????????????????? Si la posesin tiene vicios, la posesin es injusta y viceversa. Vicios: (i) (ii) (iii) Clandestinidad: toma posesin de un modo oculto injusto. Precariedad: prstamo. Obligacin de devolucin. Estafa. injusto. Violencia: robo violento injusto.

Buena fe: la posesin no afecta a otros en forma daina. Mala fe: la posesin afecta a otros en forma daina.

6.- Proteccin interdictal de la posesin. Los interdictos fueron el medio tpico y riguroso de proteccin de la posesin, que nacieron precisamente para proteger esta situacin, los interdictos eran rdenes del magistrado en la fase in iure que no se referan a situaciones previstas por el ius civile, sino que el pretor protega .una determinada situacin de hecho, porque incluso subsistiendo alguna relacin civilstica, el pretor interviene no para referirse a situaciones civiles, sino nicamente a tutelar estas situaciones de hecho, hasta el punto que el fundamento de estas intervenciones pretorias no se encuentra en su iurisdictio sino en su imperium. Y precisamente desde el punto de vista de la posesin, advertimos en las fuentes romanas la intervencin pretoria creando interdictos dirigidos a defender una situacin preconstituda de possessio contra los intentos de terceros de perturbar esta situacin de los que segn Gayo conocemos dos versiones: el interdicto uti possidetis para los inmuebles, y el utrubi para los muebles, y que deban ser requeridos antes de que pasara un ao de las perturbaciones sufridas. Otro tipo de interdictos se dirigan a asegurar la recuperacin de una situacin posesoria eliminada violentamente (interdictos recuperandae possessionis Gayo 4,154-155). Es un tipo de interdicto restitutorio para casos de inmuebles en que el poseedor de la cosa haba sido expulsado violentamente de su posesin, y que tiene dos variantes segn el tipo de violencia ejercitada: el interdicto de vi que deba ejercitarse dentro del ao desde que se produjo la violencia, ordenaba la restitucin en la posesin al expoliado, y el interdicto de vi armata miraba a esta misma restitucin en la situacin posesoria cuando el expolio haba sido realizado usando de las armas o con el auxilio de bandas armadas, y no tiene en cuenta el plazo del acto ni que el poseedor anterior estuviera en posesin viciosa. La tercera gran categora de interdictos posesorios son los inierdicta adipiscendae possessionis (Gayo, 4,144-147) dirigidos a permitir la adquisicin 88

ex novo de una situacin posesoria frente a poseedores que el pretor considera con menores mritos (no podemos decir tcnicamente, con menor derecho) frente a quien concede su proteccin. 7.-Posesin de buena fe. Podemos decir que la bonae fidei possessio es, por tanto, una situacin de hecho, con la proteccin relativa (interdictal) de estas situaciones. Por eso, no es lo mismo esta situacin que el in bonis habere, aquella posesin atribuIda por el pretor a una persona (normalmente como consecuencia de las missiones in possessionem), en que el pretor pona en posicin privilegiada a un ciudadano frente a todos, de manera que este poseedor bonitario puede beneficiarse de la tutela del ius honorarium con acciones como la actio Publiciana con la que adquira la propiedad fingiendo que haba posedo el tiempo suficiente para la usucapio, y sta es una situacin defendible erga omnes; por eso es distinto el in bonis habere de la bonae fidei possessio, que tiene una proteccin ms dbil, y que en todo caso sucumbe ante la reivindicacin del propietario. POSSESSIO IURIS La possessio iuris es un concepto muy evolucionado en materia de posesin, en que la posesin se ha elaborado de tal modo como concepto jurdico, que se admite no slo la posesin de cosas, sino tambin de derechos, una posesin ejercitada sobre res incorporales. La posesin en Roma es la disponibilidad plena de una cosa con la intencin de poseer, en definitiva, disfrutar las ventajas que pueda proporcionar una cosa excluyendo de este disfrute a los dems, y por tanto, slo podan ser posedas las cosas corporales. Cmo se puede poseer un derecho que es algo inmaterial? Por possessio iuris se entendi el ejercicio de hecho de un derecho, problema al que si bien se lleg en la poca postclsica, no deja de tener antecedentes clsicos desde que Gayo sin gran claridad llega a hablar de quasi possessio a propsito de la possessio de res incorporales, que en las Instituciones de Gayo eran fundamentalmente los iura in re aliena.

Tema 8. Derechos reales II: la propiedad. Apartados: 1.- Importancia del concepto romano de propiedad. Surgimiento y evolucin: las tres propiedades romanas y la paulatina unificacin de sus regmenes jurdicos. 2.- Modos originarios de adquisicin de la propiedad: usucapin, accesiones y casos anlogos. 3.- Modos derivativos de adquisicin de la propiedad: mancipatio, in iure cessio y traditio. 4.- Paulatino surgimiento de limitaciones a la propiedad. 5.- Medios jurdicos de defensa de la propiedad. 6.- La communio.

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1.- Importancia del concepto romano de propiedad. Surgimiento y evolucin: las tres propiedades romanas y la paulatina unificacin de sus regmenes jurdicos. En principio el que reclamaba algo no deca que la cosa era de su propiedad, sino simplemente que la cosa era suya; se confunda el concepto abstracto de propiedad con la tenencia de la cosa misma. Este criterio hizo que tardase bastante en elaborarse el concepto abstracto de propiedad. Incluso en la terminologa jurdica romana no aparece el trmino dominium casi hasta el siglo I a.C. Y a falta de este concepto abstracto del derecho de propiedad, lo ms que puede decirse es que la propiedad primitiva se confunde entre los poderes del paterfamilias que englobaba personas y cosas, dentro de una idea vaga y difusa de la propiedad, encuadrandose dentro de esta idea vaga de los poderes del pater personas y cosas por encontrarse en una relacin de dependencia y sumisin respecto a l. Cuando la propiedad va adquiriendo coloracin jurdica en cuanto tal concepto tcnico, se perfila en sentido amplio como facultad de apropiacin sobre los bienes excluyendo a todos los dems del goze y disfrute de los mismos. Por eso, en cuanto derecho real la propiedad es el poder pleno y directo sobre las cosas. y en este sentido la propiedad es un concepto econmicojurdico, frente a la idea de dominium que parece apuntar ms bien a un sentido subjetivo en cuanto potestad del titular sobre la cosa. Un dato claro de la evolucin histrica de la propiedad en Roma, es su conexin evidente con la familia. Aparece el ncleo familiar, y dentro de l, la propiedad, es decir, la romanstica est de acuerdo en que originariamente no existi el concepto y la situacin jurdica que corresponden a la idea de propiedad, pero indudablemente si existi el contenido del mismo dentro de los amplios poderes familiares, de manera que su evolucin histrica se traslada a buscar en los poderes del paterfamilias, tratando de aislar algunas notas que permitan llegar a la propiedad Desde luego, el concepto de propiedad primitiva en Roma es difcil de determinar; incluso no hay un trmino concreto para designar la propiedad. Ms tarde, en la poca clsica se extienden los trminos dominium y proprietas. y se va configurando el concepto de propiedad. Los autores suelen decir que la primera forma de propiedad romana fue el dominium ex iure Quiritum. porque en la frmula de la legis actio sacramento in rem el que reclamaba una cosa afirmaba que le pertenecfa ex iure Quiritium. El que reclamaba, por ejemplo, la propiedad de un esclavo deca en el proceso: hung ego hominem meum esse aio ex iure Quiritium. Esta expresin hizo nacer la idea de que la primera propiedad romana fue el dominium ex iure Ouiritium. En este sentido, y en cuanto slo estaban legitimados los ciudadanos romanos para intentar las legis actiones, este dominium ex iure Ouiritium se perfila este poder como propiedad "civil". Luego aparece la propiedad pretoria (in bonis habere), tambin llamada propiedad bonitaria, y ms tarde aparece la propiedad provincial, y la propiedad de peregrinos. Si histricamente hubiese Que dar un nombre a la propiedad sera dominium ex iure Ouiritium; despus se habla de propiedad bonitaria, o simplemente in bonis habere.

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La in bonis habere es un tipo de propiedad Que surgi cuando el pretor cre la actio Publiciana, frmula de accin por la que se protega a todo aquel que haba recibido una cosa ex iusta causa, y la frmula tena una ficcin, la ficcin de Que el demandado haba posedo el tiempo suficiente para verificarse la usucapio. La frmula vena a cubrir la situacin en Que habla una deficiencia en la adquisicin de la propiedad. 2.- Modos originarios de adquisicin de la propiedad: usucapin, accesiones y casos anlogos. Segn Gayo las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. y en una obra postclsica, tambin atribuida a Gayo, seala que hay dos grandes sistemas de adquisicin de la propiedad: o bien segn el ius gentium, o bien segn el ius civile excluyendo este ltimo a los extranjeros del dominium ex iure Quritium. Pero las teoras modernas slo admiten dos grandes modos de adquisicin de la propiedad, que son los modos originarios, y los modos derivativos. Los modos originarios suponen que se adquiere un derecho que antes no perteneca a ninguno. En los modos derivativos se produce una sucesin a ttulo particular de un derecho que antes perteneca a otro de manera que suponen siempre una relacin entre el transmitente y el adquirente. Como las cosas y los derechos estn en el patrimonio de una persona, sta puede transmitir su derecho a otra, que de este modo adquiere la propiedad. OCUPACiN Como modo de adquisicin originaria consiste en la aprehensin por parte del sujeto adquirente de una cosa que no pertenece a nadie con la intencin de hacerla propia. Por tanto, los requisitos de la ocupacin son: existencia de una res nullus. cosa de nadie, que se hacen del primero que las ocupa; su ocupacin es ttulo suficiente para adquirir la propiedad; aprehensin de la cosa; intencin de hacerla propia. Los objetos de ocupacin son: nsula n mar nata. nsula n flumne nata. caza y pesca. res hostum. res derelctae. adquisicin del tesoro. Insula n mari nata. La isla nacida en el mar ACCESIONES En la doctrina tradicional son accesiones los dversos casos en que el propietario de una cosa, adquiere ipso iure, la propiedad de otra cosa que es res nullius. o incluso propiedad de otro. Que se unea la primera. la accesin como categora de adquirir, ha sido elaborada como resultado de la abstraccin de una serie de casos en que una cosa accesoria acceda respecto de otra. En las accesiones entran distintos tipos: 1. Accesin de inmueble a inmueble: 2. Accesin de mueble a mueble: 3. Accesin de mueble a inmueble: (casos normales)

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Confusio. Como modo de adquirir la propiedad se habla de confusin, mezcla de cosas lquidas o slidas pertenecientes a distintos propietarios; es la mezcla de dos cosas que no llegan a formar una unin perfecta, una nueva species. En el caso de confusio los propietarios tienen las siguientes soluciones: si la mezcla puede separrse, cada uno tiene a su favor la actio reivindicatoria. Si la cosa es separable otra solucin es formar entre ellos una communio pro diviso: cada propietario conserva Integro su derecho de propiedad y puede actuar con la accin reivindicatoria. Si se trata de materias diversas no separables, surge una communio pro indiviso, es decir, una comunidad entre los diversos propietarios en la que cada uno tiene una cuota de copropiedad correspondiente a la cantidad o al valor de la materia suya que se ha mezclado con otras. Otro caso especial es la llamada conmixtio que casi puede decirse que es un caso nico de mezcla de monedas. Cuando el propietario de unas monedas las mezcla con las de otra persona las pierde, porque se supone que las monedas son iguales, genricas, y no hay reivindicatio sobre el dinero. El dinero tiene un valor en cambio, y mezclarlo con dinero ajeno supone perderlo. Como el dinero no puede identificarse porque es fungible, no poda reivindicarse, y se supone que el dinero se consume. El dinero no puede reclamarse como cosa, porque no es una cosa, es un valor. La litis aestimatio es otro caso de adquisicin de la propiedad, por adquisicin judicial: en virtud de una sentencia judicial. En determinados casos se da una litis aestimatio una estimacin del litigio, que hace que la cosa depositada por la aestimatio del litigio quede en propiedad del que la recibe, y de este modo se produce una adquisicin judicial. Tambin se habla de la adquisicin de la propiedad ex lege, aunque no fue corriente en Roma. Este caso est en conexin con las llamadas leges caducariae de poca de Augusto, en las que como sancin a determinadas personas se les impona perder cuotas hereditarias a favor de otras. 3.- Modos derivativos de adquisicin de la propiedad: mancipatio, in iure cessio y traditio. MANCIPATIO La mancipatio es el acto ms antiguo de adquisicin de la propiedad y que transmita los derechos reales; es un acto antiguo y ritual que se realiza ante cinco testigos y el libripens. Era un negocio per aes et libram. y se remonta la poca en que an no exista la moneda acuada (pecunia numerata) sino el bronce en bruto (aes rude) que tena que pesarse cada vez, consistiendo en una compraventa real: cambio inmediato de cosa por precio. El pago se efecta en el momento del acto; de ah la presencia del libripens para pesar los lingotes de bronce en la balanza ante los testigos, acto ritual con el que se consideraba hecha la mancipatio. Los lingotes tenan que pesarse cada vez, convirtindose as la mancipatio en un compraventa real: intercambio de cosa por precio. Este es el modo derivativo primitivo, que no slo transmite cosas concretas sino tambin derechos reales. Este acto antiguo y solemne tiene su razn de ser en una poca en la que los instrumentos de cambio eran los lingotes de bronce, es decir, todava no se haba inventado la moneda como tal. En Derecho clsico la mancipatio es el modo de transmitir la res mancipi. Es un negocio jurdico del

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ius civile que slo poda ser realizado por ciudadanos romanos, o tambin por los latinos y peregrinos si gozaban del ius commercii. El contrato consensual de compraventa era obligatorio pero no transmita la propiedad. En estos casos, si no se realizaba la mancipatio, el comprador poda ejercitar una accin contra el vendedor para que la realizara; posteriormente el comprador ejercitaba la usucapio. Numerosas fuentes informan que de la mancipatio surga la obligacin del vendedor de garantizar al comprador de que la cosa era suya y no le haba vendido una cosa ajena, respondiendo ante el ordenamiento el vendedor si la propiedad era ajena. Esta garanta que haba de ofrecer el vendedor se denomina auctoritas, que significaba para el vendedor la obligacin de asistir en juicio al adquiriente si un tercero reclamaba aquella propiedad adquirida por la mancipatio. A mi modo de ver, la bilateralidad del acto deba ser indispensable en el Derecho arcaico, que vea la mancipatio como un acto de paz, y no de guerra. Los efectos reales de la mancipatio se derivan de la voluntad de uno y otro sujeto, y su contenido est constitudo por la transmisin de la propiedad, y relativa auctoritas que el enajenante debe al adquirente. Se trata de un actus legitimus que no admite condicin ni trmino, pero su contenido normal puede ser modificado por voluntad de las partes, modificacin realizada normalmente por la va de la deductio: en ciertos casos el cedente puede reservarse el usufructo sobre la cosa que transmite, o puede gravar con una servidumbre el fundo que transmite a favor de otro fundo suyo. IN IURE CESSIO La in iure cessio es la adquisicin de la propiedad de la cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que quera adquirir la cosa, y como demandado el poseedor, quien callando ante la pretensin del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad de la cosa), el pretor otorgaba la propiedad a quien afirmaba que era suya. Por eso se puede calificar la in iure cessio como un proceso fingido, en el que una de las partes se allana a la pretensin de la otra, que adquiere la propiedad. Este modo de adquirir se aplicaba tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi. En el fondo, y de ah el nombre de este modo de adquirir, se trataba de la cesin in iure de una cosa, en que frente al silencio del propietario, el magistrado in iure confirma la declaracin del adquirente que de este modo adquiere la propiedad. TRADITIO La traditio es la entrega o la puesta a disposicin de la cosa a la que por voluntad concorde del tradens y del accipiens se sigue la transmisin de la propiedad del uno al otro. Por tanto es un acto que en s mismo puede importar la adquisicin de la detentacin, de la posesin, o de la propiedad. Slo de la voluntad de las partes pueden derivarse los efectos que tendr en el caso concreto la traditio. La traditio vale como modo de adquisicin de la propiedad, sobre las res nec mancipi, tanto en Derecho arcaico como en el clsico. En Derecho justinianeo, desaparecida la distincin entre res mancipi y res nec mancipi, la traditio aparece como un modo general de adquisicin. La traditio tiene estructura posesoria, lo que indica que por medio de ella se adquiere la propiedad en cuanto se adquiere la posesin, aunque no se debe confundir estructura de hecho con naturaleza de derecho. Considerando su estructura de hecho la traditio es un negocio que no se agota en una declaracin de voluntad, sino que aade a los requisitos comunes de otros

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negocios un requisito propio: la transmisin de la posesin. Pero adems la traditio tiene tanta naturaleza de derecho que produce un efecto jurdico tan importante como es la adquisicin de la propiedad. La simple transmisin de la posesin significa tambin la transmisin de la propiedad. Es un negocio bilateral y abstracto en el que no hace falta mencionar la causa del mismo. Supone una enajenacin, por lo que debe ser realizada por quien tenga capacidad de obrar. Son vlidas para la traditio las reglas generales en orden a la actuacin en el mundo del Derecho y slo hay qUe recordar que la mujer, como tambin el pupilo, puede enajenar res nec mancipi sin la auctorias tutaris. El que adquiere una cosa por traditia adquiere la posesin y en caso de que no haya actuado claramente en nombre de otro tiene solamente la apariencia de la propiedad. Una tercera persona puede realizar por otra el elemento material de la posesin, actuando como un servidor de la posesin, lo cual puede afectar a la relacin definitiva de la propiedad. El que realiza la traditia ha de tener el animus possidendi. La traditio slo es aplicable a las res nec mancipi; en el Derecho justinianeo, abolida la distincin entre res mancipi y nec mancipi, se aplicar a toda clase de cosas, siempre que tal entrega o puesta a disposicin sea efectuada por el cedente con la intencin de despojarse definitivamente del dominio sobre la cosa a favor del accipiens, y que exista entre el cedente y el adquirente una relacin jurdica tal, que el ordenamiento reconozca apta y suficiente para justificar la transmisin del dominio del uno al otro, lo que se ha venido a llamar iusta causa traditionis. 4.- Paulatino surgimiento de limitaciones a la propiedad. El fundo romano primitivo con sus limites bien fijados, su separacin entre unos y otros, Imite's casi sagrados, tena un carcter absoluto, y no estaban limitados por el subsuelo ni por el espacio areo. la primera limitacin tal surgi a propsito de la propiedad de los esclavos. En determinadas ocasiones se prohibi a los propietarios disponer por manumisin sobre la libertad de los esclavos, limitando de este modo el poder de disposicin de los esclavos propiedad del dominus, hasta el punto que la tendencia liberadora de esclavos que se habr empezado a producir a finales de la Repblica, se vi bruscamente frenada por las leyes limitadoras de las manumisiones promulgadas en poca augstea. Aparte de esta limitacin a la propiedad en torno a los esclavos, cuyos motivos son muy diversos, hay otras limitaciones que obedecen a diversos motivos, como por motivos religiosos. En nombre de cultos religiosos o ideas paganas se limit a veces la propiedad privada. Una serie de normas religiosas regan el enterramiento de los cadveres y fueron limitando el campo de los derechos privados. Ya desde las XII Tablas se menciona la prohibicin de enterrar y cremar cadveres dentro de la ciudad (prohibicin que ms bien se debe a motivos de sanidad). En Roma el enterramiento era un lugar religioso y el lugar del enterramiento se converta en res extra commercium, de forma que no se poda traficar con la tierra circundante. Tema importante desde el punto de vista jurfdico. llegndose a formar un llamado ius sepulchri como un derecho familiar destacado. e incluso con acciones penales para sancionar quien violara

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este locus religiosus. Como la aetio de sepulchro violato. Se cre as tambin una limitacin a la propiedad por medio del llamado iter ad sepulchrum: derecho que la ley conceda al titular de un sepulcro para forzar a los propietarios colindantes a dejar paso hacia el lugar del enterramiento familiar. Limitaciones respecto a las riberas de los ros pblicos. Los propietarios de los fundos que se encuentran junto al rfo. Estn tenidos a soportar que los navegantes usen las riberas para fines inherentes a la navegacin: para atracar embarcaciones, para secar redes de pesca, etc. Paso pblico. Los propietarios colindantes con una calzada pblica, deben permitir que los viandantes vayan por su terreno durante las labores de reparacin de la calzada. Limitaciones administrativas o edilicias. Estas limitaciones son propias de la convivencia urbana. La necesidad de mejorar el aspecto urbano de Roma, en la poca imperial sobre todo. Hizo que por necesidad de ornato pblico se diesen medidas limitando la altura de los edificios, la construccin en otros, distancias entre edificios, Limitaciones mineras. La idea de que la propiedad privada llegaba usque ad inferos sufri una grave fisura cuando en el ao 382 d. C. (C. Th. 10,19,10) se concedi a cualquiera el derecho de explotar minas en fundos ajenos, con la obligacin de pagar una dcima parte de los rendimientos obtenidos al propietario del fundo, y otra dcima parte al fisco. Impuesto rstico. Tradicionalmente se distinguan los fundos situados in solo italieo de los fundos situados en las provincias. Los primeros estaban exentos de impuestos, mientras que los provinciales estaban sometidos al pago del stipendium o del tributum. Pero Diocleciano en el 292 impuso el pago del impuesto rstico a todos los fundos, includos los itlicos, con lo que desde entonces se difumin la distincin entre dominium ex iure Quiritium que se ejerca sobre los fundos itlicos exentos del impuesto y los fundos provinciales, lo que en definitiva llev a configurar un nico tipo de propiedad unificada desde el punto de vista fiscal. Limitaciones a los actos de emulacin. La doctrina del Derecho comn medieval cre una categora doctrinal de actos de emulacin: actos dispositivos sobre la cosa propia que podan perjudicar derechos ajenos. En el fondo estos actos afectan a las relaciones de vecindad, en las que se trata de determinar un criterio para sealar a la propiedad un lmite general, no tanto en cuanto a su objeto y contenido, sino en cuanto a su ejercicio LA EXPROPIACiN De todos los problemas que plantean las limitaciones a la propiedad, el ms importante es la expropiacin. en que un propietario por utilidad pblica se ve privado de su propiedad mediante indemnizacin, o sea, se faculta al Estado para que ste por causa de utilidad pblica prive de su propiedad a un ciudadano reembolsndole el valor de sus bienes expropiados con una indemnizacin En el Bajo Imperio ya empezamos a encontrar casos de autntica expropiacin, y hay disposiciones del emperador Teodosio recogidas en el Cdigo Teosodiano que apuntan a la expropiacin. Este emperador concedi a determinados magistrados la facultad de derribar edificios previo el pago de una indemnizacin a los propietarios, y aqu el Estado aparece plenamente como sujeto expropiador.

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En las Novelas de Justiniano se recoge la expropiacin, y ahora el Estado actuar con toda soltura en base a la utilidad pblica. 5.- Medios jurdicos de defensa de la propiedad. Al ser un derecho absoluto, la propiedad desde los primeros tiempos de desarrollo del ordenamiento jurdico romano, ha tenido una tutela enrgica y efectiva. Como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho defendible erga omnes: el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su situacin. De todos modos, los juristas romanos distinguieron dos especies de violaciones del derecho de propiedad: 1) La del que ilegtimamente posee la cosa privando de ella al propietario; 2) La del que sin negar el derecho de propiedad de otro pretende ilegtimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena limitando el goce y disponibilidad del propietario. Y. frente a estos dos tipos de ataques al derecho de propiedad, el ordenamiento romano apresta dos tipos de acciones; para las violaciones del primer grupo, la actio reivindicatoria, y para las violaciones del segundo, la actio negatoria, terminologa que se sigue utilizando en la actualidad. Reivindicatio. La defensa de la propiedad, que en la primera poca procesal romana estaba confiada por medio de la legis actio sacramento in rem, con el procedimiento formulario se realiza por medio de la actio reivindicatoria. Ya sabemos que en el proceso formulario la condena era pecuniaria, y por tanto el carcter reivindicatorio en sentido estricto puede discutirse, porque no siempre se consegua la cosa, sino una cantidad de dinero. Para superar este inconveniente, el mismo procedimiento formulario proporcionaba la aetio arbitraria con la que por medio del arbitrium litis aestimandi, antes de la sentencia el propietario era invitado a valorar la cosa, valoracin que haca de un modo exagerado, de manera que el que tena la cosa prefera entregarla antes que pagar. En la eognitio extra ordinem ya se condena directamente a devolver la cosa al propietario que vence en el litigio. Para esta restitucin de la cosa con sus frutos y accesiones, va a tener una importancia fundamental la situacin de buena o mala fe del poseedor, lo mismo que respecto a la prdida de la cosa antes de que surja la obligacin d restitucn. S se pierde la posesn de la cosa antes de la litis contestatia, se extingue la reivindicacin tanto para el poseedor de buena fe como el de mala fe, excepto aqul que dolo desiit possidere Para el poseedor de mala fe, el ordenamiento romano prescribe la restitucin de todos los frutos percibidos antes y despus de la litis contestatio. Actio negatoria. Es otro de los medios procesales de defensa de la propiedad, y se la llama as porque la ejercita el propietario para negar que la cosa propia est gravada a favor de otro con derechos reales limitadores del goce y disponibilidad de la cosa. Otro medio judicial de defensa de la propiedad es la cautio damni infecti (caucin de dao temido) con la cual el propietario de un inmueble que tema que de las obras realizadas en el fundo vecino podran derivrseles daos, acuda al pretor quien previa una causae cognitio (examen sumario del caso) ordenaba al propietario del fundo amenazante que prestase una cautio con la que se obligaba a resarcir el eventual dao. Si ste se negaba a prestar la cautio, el pretor concedla al actor una missio in possessionem ex primo decreto

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con la que permita al propietario que temla el dao la detentacin del fundo amenazante, casi con finalidad de custodia. Si a pesar de ello, y transcurrido un perodo de tiempo, el propietario del fundo amenazante no pona su fundo en grado de no daar a nadie, el pretor concedla al que pedla la cautio una missio ex secundo decreto, ponindolo en la posesin de aquel fundo amenazador, posesin que teniendo su iusta causa en el decreto del magistrado, era ttulo hbil para la usucapin en su favor. Otro medio defensivo de la propiedad es la operis novi nuntiatio (anuncio de obra nueva). Cuando de la realizacin de obras en fundo ajeno eran de temer fundadamente que se derivasen daos para el fundo propio, el propietario amenazado denunciaba la iniciacin de aquellas obras pidiendo al pretor prohibiera la continuacin de la obra o abstenerse de comenzarla. Hay ms medeios de defensa 6.- La communio. A medida que se fue formando la idea de la propiedad como dominio, lleg un momento en que en ciertas situaciones podan aparecer varias personas como titulares de la propiedad de una misma cosa, y cuando la cosa no estaba dividida o era indivisible, se producia un condominio. Es el caso de los hijos que suceden a su paterfamilias que quedan como copropietarios en tanto no se produzca la divisin de la herencia. Este sera el primer caso de copropiedad en Roma, copropiedad que plantea problemas del calibre de las relaciones internas entre los comuneros, los actos de disposicin sobre la cosa comn, actos de administracin, participacin en los frutos, adquisicin y prdida de la cuota, etc. Desde luego, la idea de la copropiedad es algo que no se comprende bien desde el momento que no conocemos bien la historia de la propiedad primitiva ni la historia de la familia primitiva, porque evidentemente la propiedad como la copropiedad arrancan de la familia: debemos partir de una situacin en la que los poderes familiares y reales estaban unidos. Hay que remontarse al momento en que la familia era una comunidad que abarcaba desde l.a copropiedad de la casa y bienes familiares, hasta un vnculo de hermandad que se entroncar con el tiempo en el contrato de sociedad. En este sentido la copropiedad nace dentro de la familia; incluso hay algunos textos (Gayo 2,157; 3, 154a; Paulo en D. 28,2,11) segn los cuales los hijos en cierta manera se consideraban dueos del patrimonio familiar an en vida del patero Cuando en la praxis negocial romana de la poca clsica actan de un lado la sociedad como contrato consensual, y de otro la del condominio como figura real, por haber tenido unil raz comn y haber tenido muchos aspectos afines a lo largo de su evolucin histrica, es por lo que an no tienen unos perfiles dogmticos claramente definidos. Podra trazarse un cuadro de la copropiedad en el sentido que debi surgir por vez primera dentro de la familia. Cuando los poderes del paterfamilias forman una totalidd a la muerte de ste, y acaso ya en vida, los hijos forman una comunidad sobre los bienes. Sustancialmente no es que cada condmino tenga la propiedad total sobre toda la cosa. ni que tenga la propiedad sobre una parte material de la cosa comn. sino que cada condmino es titular de una parte ideal (cuota) del total derecho

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de propiedad sobre la cosa comn. Esta es la explicacin ms cercana a las fuentes romanas. No deja de ser genial la construccin de la copropiedad por cuotas; no es que el condominio se ejerza sobre una parte material de la cosa comn; todos son copropietarios, todos tienen una parte ideal en la cosa que se concretar el da que se proceda a la divisin; mientras tanto las cuotas son ideales, y todos son copropietarios por igual. y sin embargo en el condominio romano hay una serie de factores que no se explican meramente en base a la idea de copropiedad Se da en el condominio un derecho de veto por un condmino a los actos de otro sobre la cosa comn. lo que supone que hay una serie de actos que un condmino slo puede realizar en tanto los dems no se lo prohiban. Por su parte el ius adcrescendi puede explicarse en base al origen familiar del condominio. que hace que la cuota que pierde un condmino vaya a acrecer la cuota de los dems en lugar de perderse para todos. El condominio funcionaba sobre todo con la idea del . ius prohibendi; frente a los actos que cada condmino poda hacer por su cuenta (como vender su cuota. o donarla). para otros actos necesitaba el concurso de los dems. al menos negativo en el sentido que los actos de administracin que excedan del uso normal de la cosa podan ser impedidos por cualquiera de los condminos. Tema 9. Derechos reales III: los derechos reales sobre cosa ajena. Apartados: 1.- Surgimiento del concepto de derecho real sobre cosa ajena: las servidumbres. Tipos de servidumbres. Constitucin y extincin de las servidumbres. 2.- El usufructo. Surgimiento. Caractersticas propias. Constitucin y extincin. 3.- La enfiteusis y la superficie. Importancia de la enfiteusis en el Derecho intermedio. 1.- Surgimiento del concepto de derecho real sobre cosa ajena: las servidumbres. Tipos de servidumbres. Constitucin y extincin de las servidumbres. LAS SERVIDUMBRES En la clasificacin de los derechos reales se distinguen dos categoras: la propiedad, y los otros derechos reales, derechos sobre cosa ajena. Frente a la propiedad los otros derechos reales presentan una serie de caractersticas comunes que los distinguen de la propiedad. Estos derechos reales sobre cosa ajena tienen como objeto una cosa corporal que es propiedad de un sujeto diverso del titular del derecho real de que se trata, es decir, todos los iura in re aliena presuponen necesariamente que sobre la cosa sobre la que se ejercitan preexiste un derecho de propiedad. En el Derecho clsico los sujetos pasivos de esta categora de derechos son los sucesivos propietarios de la cosa gravada y sujetos activos seran los titulares del derecho real del que se tratara. En general estos iura in re aliena consisten en la facultad del titular de realizar determinadas actividades sobre la cosa ajena o bien la facultad de pretender del propietario que se abstenga de realizar determinadas actividades sobre la

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cosa propia. Suponen estos iura in re aliena limitaciones legales al ejercicio del derecho de propiedad. Entre los iura in re aliena nos encontramos con una gran categora, que son las servidumbres o servitutes. En el Derecho justinianeo suponen una categora jurdica mucho ms amplia que las servidumbres de la poca clsica; los clsicos llaman servitus a la sujeccin jurdica permanente de un fundo a favor de otro, constituda por los respectivos propietarios, es decir, se grava un fundo en beneficio de otro. En la poca justinianea esta categora se alarga notablemente y no slo se configuran como servitutes aquellos lmites legales de la propiedad que imponen tal sujeccin, sino que vienen atribudas al mbito de las servidumbres otras figuras de iura in re aliena, como el usufructo, el uso y la habitatio. De aqu se deriva la distincin entre servidumbres prediales que se ejercitan sobre inmuebles. y servidumbres personales (usufructo. uso y habitatia). Pero incluso tras la unificacin justinianea. que en realidad tiene un valor ms sistemtico que sustancial. las dos categoras de servidumbres. prediales y personales. an teniendo en comn el carcter de derechos reales sobre cosa ajena y anlogos modos de constitucin y extincin. tras todo sto. todava aquellas categorfas presentan una funcin y estructura diversa. Las servidumbres personales miran a procurar el goce. ms o menos amplio. de una cosa ajena en favor de una persona determinada. Las servidumbres prediales tienden a procurar objetivamente una utilidad a un fundo. De aqu se deriva que mientras las servidumbres personales tienen un carcter temporal las servidumbres prediales tienen una duracin de tendencia perptua. ya que sirven objetivamente a las necesidades de los fundos. que por esencia son perptuos. Orgenes.-Probablemente las servitutes no nacieron como derechos reales sobre cosa ajena, sino ms bien, en definitiva, seran unas formas de propiedad. En la originaria servidumbre de paso parece que hay que admitir la idea de que quien ejercitaba el derecho de paso adquira la propiedad del terreno por el que pasaba. Con todo, la forma primitiva de adquisicin de servidumbre era la misma con la que se adquira la propiedad. La adquisicin por medio de la mancipatio o in iure cesio demuestra que en poca primitiva las servidumbres no eran todava iura in re aliena, proceso muy difcil de seguir en sus lneas histricas y que aparece consolidado en poca clsica. CLASES DE SERVIDUMBRES Las servidumbres, como ya se ha apuntado, abarcan dos grandes categoras, las prediales y las personales. Estas ltimas son el usufructo, el usus. la habitatio y las operae servorum. En este tema vamos a considerar solamente las servidumbres prediales y su clasificacin. En las servidumbres prediales no se consenta al titular aumentar su contenido, por lo que el nmero de servidumbres prediales estaba limitado. Frente a las cuatro servidumbres existentes en la poca originaria (iter, via, aquaeductus y actus), la Jurisprudencia fue aadiendo nuevas figuras, todas tpicas en el sentido de que no haba una categora abstracta de servidumbre, sino que cada nueva figura que se iba creando tena un contenido y una estructura concreta. La clasificacin ms amplia de las servidumbres es la que las divide en prediales y personales, y dentro de las prediales, se admite una gran divisin a su vez en rsticas y urbanas, que a su vez admiten nueva

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subdivisiones entre ellas. La diferencia entre estas ltimas est basada en la diversa estructura econmica de cada una, en el sentido de que si las servitutes praediorum rusticorum satisfacan exigencias propias de la agricultura, las servitutes praediorum urbanorum se dirigan a solucionar exigencias propias de los centros urbanos. A su vez, dentro de las servidumbres rsticas podemos hacer una gran divisin, atendiendo de un lado a los iura itinerum (en el fondo, servidumbres de paso), y de otro a los iura aquarum (relativas a las aguas). Dentro de los iura itinerum las figuras ms antiguas son el iter: servidumbre de paso a pie o a caballo atravesando el fundo ajeno; el actus (paso con jumentos o carruajes) la via; derecho de servirse a efectos de paso por un fundo ajeno de un camino, que segn las XII Tablas deba tener una amplitud mnima de 8 pies en los tramos rectos y 16 en los tramos curvos (segn la informacin de Gayo en D. 8,3,8). Para Paulo quien tena la servitus viae tena adems el derecho de transportar materiales por el fundo ajeno. Dentro de los iura aquarum se comprendieron la servitus aquaeductus, que permita el derecho de conducir agua a travs del fundo ajeno para beber, riego, o para su eliminacin; la servitus aquae haustus, derecho a extraer u obtener agua del fundo vecino (comprendiendo para ello la servidumbre de iter para atravesar el fundo vecino y llegar al agua); la servitus navigandi, derecho a atravesar navegando sobre un curso de agua el fundo ajeno. Hay ms servidumbres Dentro de las servidumbres urbanas se distinguen a su vez dos grandes grupos: los iura stillieidiorum (referidas a las aguas); los iura parietum (referentes al apoyo de la construccin propia sobre los muros del vecino), y los iura luminum (referentes a luces y vistas). Hay ms subdivisiones. MODOS DE CONSTITUCiN Para que se pudiese constituir vlidamente una servidumbre se requera en primer lugar que los dos fundos en correlacin estuvieran situados in solo italieo; que los propietarios de ambos fundos fueran domini ex iure Quiritium. y consiguientemente ciudadanos romanos. y que su constitucin se realizara por uno de los modos reconocidos por el ius cvile. a saber, mancpatio. In iure cessio, deductio, legatum per vindicationem, adiudicatio. Al llegar el Derecho postclsico, y abolida la distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales, decayeron la mancipatio y la in iure cessio, y se crearon nuevos modos de constituir las servidumbres, como pactiones et stipulationes, traditio servitutis y destinatio patris familiae. En origen, dado que todas las servidumbres eran res mancipi, solamente podan ser constitudas mediante mancipatio o in iure cessio, formas que nos permiten suponer que la servidumbre en principio era la propiedad del trozo de tierra por el que se pasaba. En definitiva, se constitua la servidumbre con los mismos modos con que se adquira la propiedad. Una forma muy corriente de costitucin de la servidumbre fue la deductio: la reserva que haca un propietario de dos fundos contiguos al enajenar uno de stos, estableciendo a cargo de un fundo y en ventaja del que permanece en su propiedad, una servidumbre, declarando su voluntad en el momento del acto de transmisin del dominio sobre el fundo que enajena

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La servidumbre implica el ejercicio de una facultad segn el contenido trpico de la servidumbre. Pero adems, de acuerdo los propietarios de los fundos dominante y sirviente, pueden establecer variaciones. Pueden decir, por ejemplo, si tienen una servidumbre de paso, cundo se va a pasar, de qu modo. Cmo se usar la servidumbre, etc. que constituyen el modos servitutis. Extincin. Como las servidumbres miran a satisfacer necesidades de los fundos, y stos son perptuos, las servidumbres tambin tienden a ser perpetuas. Pero hay una serie de causas sobrevenidas a la constitucin de la servidumbre, por la que sta quedar extinguida, y estas causas son: 1. Por confusin. En aplicacin del principio nemini res sua servit, si se unen en una misma mano la titularidad del fundo dominante y la del sirviente, se extingue la servidumbre. Ya vimos de todos modos, que si los fundos se vuelven a dividir, puede renacer la servidumbre cuando hubiera un signo ostensible de ella. 2. Por renuncia del titular del fundo dominante. 3. Por acuerdo de las partes. 4. Por non usus durante un perodo de dos aos en Derecho clsico; de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes en el postclsico. Es lo que se llama prescripcin extintiva, y en el caso de las servidumbres, usucapio libertatis. 5. Por destruccin del fundo sirviente o del fundo dominante, o por transformacin de stos de manera que se hiciera materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre. 2.- El usufructo. Surgimiento. Caractersticas propias. Constitucin y extincin. El como derecho real de la cosa ajena se define como un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir sus frutos dejndo inalterada su sustancia y el destino econmico de las cosa. El usufructo aparece ya como figura jurdica en el s III a.C.,, aunque se puede deducir que tiene orgenes ms antiguos, tiene un origen familiar, asegurar testanentariamente medios de subsistencia a personas que no tenan derecho a la sucesin ab intestato o a quienes se les quera instituir herederos. Fundamentalmente en el legado de la viuda, con un objetivo esencialmente alimenticio, aunque se trataba de que la viuda viviese iguaal que si su marido vivese. El usufructo es un derecho inalienable e intransferible, y quiz debido a su originaria funcin alimentaria en el legado a la viuda, slo poda constituirse a favor de personas fsicas. Titular del usufructo slo poda ser una persona determinada, que no poda transmitir el usufructo ni inter vivos ni mortis causa; por eso el derecho de usufructo cesa a la muerte de su titular. el usufructo por su esencia es un derecho temporal, surgi el problema de la naturaleza y posibilidad de este usufructo, tema resuelto por Justiniano que admiti que el usufructo a favor de personas jurdicas no poda durar ms de cien aos.

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El usufructo se puede constituir sobre cual.~uier cosa mueble o inmueble capaz de dar utilidad. De la naturaleza misma de la relacin se deriva que solamente se puede constituir sobre cosas inconsumibles. Si el usufructuario tiene la facultad de gozar y usar de la cosa, por otra parte tiene la obligacin de restituir la cosa en las mismas condiciones en que la ha recibido. Por eso el usufructo solamente puede versar sobre cosas inconsumibles. Constitucin: Primer como hemos visto por legado per vindicationem, con el que el testador favorece a la viuda. Otros modos son el iure civile de constitucin del usufructo en analoga a las servidumbres prediales, fueron la in iure cessio, la deducgio y la audicatio en los juicios divisorios. Y a partir del derecho postclsico mediante traditio. Al marido se le atribuye el usufructo sobre los bienes dotales que en Derecho justinianeo se consideraban propiedad de la mujer. El cnyuge casado en segundas nupcias tiene el usufructo sobre los bienes nupciales que antes del segundo matrimonio eran de su propiedad, y que por efecto de la legislacin del emperador Teodosio eran propiedad de los hijos del primer lecho. La viuda tiene un usufructo sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto. Son por tanto unas figuras de usufructo que los modernos (nunca los romanos) llaman usufructos legales, constitudos por ministerio de la ley. EXTINCiN Las Sentencias de Paulo recogen los principales medios de extincin del usufructo, y junto a modos de extincin que se aplican asimismo a las servidumbres prediales, como la renuncia, el perecimiento o transformacin de la cosa, el no uso, se extingue por una serie de causas especficas del propio usufructo como: Muerte o incapacidad jurdica del usufructuario. Por el cumplimiento del termino o condicin. Por consolidacin. El usus del usufructo se distingue por que el primero no disfrta de los frutos. El habitatio es un derecho real intrasferible atribuido a una persona para habitar una casa de otra persona y de darla en arrendamiento. 3.- La enfiteusis y la superficie. Importancia de la enfiteusis en el Derecho intermedio. Tanto la enfiteusis como la superficie son derechos reales sobre la cosa ajena. En derecho justinianeo la enfiteusis aparece como un derecho en virtud del cuual un sujeto poda gozar y disponer en el modo ms peno del fundo rstico de otro sujeto con la obligacin de pagarle un canon anual, al igual que la superficie. Tanto la enfiteusis como la superficie absorben casi integramente el ejercicio de la propiedad sobre la cosa, a diferencia de las servidumbres personales la enfiteusis y la superficie son derechos enajenables y transmisibles. La enfiteusis ha cumplido una funcin de primer orden para la mejora de los cultivos, para poner en produccin la tierra sobre todo ante el absentismo de los propietarios Concepto: La enfiteusis, figura que aparece por primera vez delineada en el Derecho postclsico, es un derecho real, enajenable y transmisible, tanto por actos inter vivos como mortis causa, que consiste en tener el goce pleno y

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exclusivo de un fundo ajeno con la obligacin de no deteriorarlo y pagar un canon anual. Parece ser que la enfiteusis surge de los arrendamientos a particulares con tierras pblicas. Derechos del enfiteuta: El enfiteuta puede ejercitar sobre el fundo las facultades que corresponden al propietario: constituir servidumbres, darlo en usufructo, hipotecarlo. Poda transmitir su derecho a sus .herederos, o enajenarlo a una tercera persona, siempre que notificara esta cesin al propietario a quien se reconoca un derecho de opcin (ius praelationis o ius protimeseos) por el que pagando al enfiteuta el pecio ofrecido por el comprador, liberaba al fundo" de la enfiteusis. Como obligacin fundamental tiene la de pagar el canon, que es invariable. Si durante tres aos el enfiteuta no paga el canon, decae en su derecho y readquiere el propietario la plenitud del fundo. Tambin se resuelve el derecho del enfiteuta cuando no hubiese notificado la enajenacin al dueo directo o no hubiese pagado el laudemio, hubiese deteriorado gravemente el fundo. Sperficies: La superficie es un derecho real enajenable y transmisible consiste en tener la disponibilidad plena y exclusiva de un edificio que surge en un suelo ajeno. Slo se llego a configurar en el derecho justinianeo. Todo lo que se construye sobre suelo ajeno accede al propietario del suelo, por lo que en todos los sentidos pertenece al propietario. En Derecho justinianeo se lleg a la creacin de esta figura de derecho real en cuya virtud un sujeto (superficiarus) poda construir y mantener sobre suelo ajeno, perpetuamente o durante un largo perodo de tiempo, una construccin con la obligacin de pagar al dueo del suelo (Dominus soli) un canon, llamado precisamente solarium. Anteriormente, en Derecho clsico esta posibilidad no existfa -en cuanto que la propiedad del dueo del suelo era absoluta, y cualquier concesin sobre el propio suelo slo podla hacerse a trtulo de arrendamiento o de comodato sobre el suelo. El superficiario tena sobre el edificio absoluta disponibilidad, desde establecere servidumbres hasta modificar el edificio o derribarlo, incluso hipotecarlo. Se extingue este dercho por destruccin del edificio, renuncia del titular, confusin o prescrpcin extintiva.

Tema 10. Derechos reales IV: los derechos reales de garanta. Aparatados: 1.- Concepto de derechos relaes de garanta. La fiducia. 2.- El pignus. 3.- Pignus datum. Esquema de la relacin subyacente entre acreedor y deudor. 4.- Pignus conventum o hipoteca. Su uso en el contexto del comercio mediterrneo. Caractersticas peculiares: la actio Serviana. 1.- Concepto de derechos relaes de garanta. La fiducia.

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En Derecho romano se conocieron tres modos fundamentales de garanta real: la fduca, la prenda y la hipoteca, aunque sustancialmente slo la prenda y la hipoteca son derechos reales.

La fiducia consiste en un acto solemne de transmisin de la propiedad a travs de una mancipatio o una in iure cessio. El deudor transmite la propiedad de una cosa suya al acreedor aadiendo un pacto por el que el acreedor se obliga a remancipar la cosa al deudor cuando le fuere pagada la deuda para que el deudor recuperase su dominio. La posicin del acreedor fiduciario sobre la cosa es como la del cualquier propietario. As la fiducia era un negocio que inclua adems de la mancipatio un pactum (que obligaba al acreedor a remanciapar la cosa cuando la deuda hubiera sido pagada. El fiduciario en cuanto propietario, puede disponer de la cosa y puede ejercitar todas las acciones del propietario, incluso venderla a un tercero En el pacto era usual introducir dos clusulas para prevenir el caso de impago de la obligacin principal: la fex commissoria, y el pactum de distrahendo. Por la primera, el acreedor haca definitivamente suya la cosa si el deudor no pagaba en los plazos fijados; por el segundo se conceda al acreedor la facultad de vender la cosa para satisfacerse con el precio. Obviamente la liberacin del deudor est condicionada a la obtencin de un precio de venta igual al importe del crdito. Si es inferior, la liberacin del deudor slo ser parcial, y el fiduciario podr actuar contra el deudor con la accin nacida del crdito, constituyendo lo que se llama la pretensin al superfluum. Si el precio de venta supera el valor del crdito, el fiduciante queda liberado; y adems puede exigir al acreedor a travs de la aetio fiduciae la entrega de la diferencia, lo que se llama en Derecho romano pretensin a los hyperocha. 2.- El pignus. Lo que nos interesa del pignus en cuanto Derecho Real es la entrega de la posesin que hace el deudor de una cosa propia o de un tercero que consiente en ello al acreedor en garanta del pago de una obligacin. Para las fuentes clsicas Pignus Batum, es lo mismo que pignus, pgina 322 3.- Pignus datum. Esquema de la relacin subyacente entre acreedor y deudor. El pignus es un derecho real de garanta. En la poca clsica aparece configurada como derecho real en cuya virtud el acreedor recibe la posesin de una cosa del deudor en garanta del pago de una obligacin. y en este punto tenemos la primera diferencia con la fidueia: si en sta se entregaba la propiedad, en el pignus slo se transmite la posesin de la cosa. Y es una figura clara de derecho real en cuanto que se exiga rigurosamente la datio pignoris; la entrega de la cosa del deudor al acreedor. Pero el deudor conservaba la propiedad de la cosa.

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4.- Pignus conventum o hipoteca. Su uso en el contexto del comercio mediterrneo. Caractersticas peculiares: la actio Serviana. El pignus conventum se utiliza para designar aquella garanta en que el deudor retena la posesin de la cosa, es decir, que la garanta nace del deudor y acreedor afectando una cosa cuya posesin retena el deudor, al pago de una deuda y esta figura recibin el trmino de hipoteca. Las necesidades del mundo econmico hicieron que en determinadas ocasones el pignorante no se deciese de la posesin de la cosa. Porque en sus manos era ms rediticia, para hacerse cargo del pago al acreedor, por ello se admiti que el simple acuerdo, conventio pignoris fuese suficiente para que ela acreedor adquiera un derecho real sobre la cosa ajena. Si no hay desplazamiento de la posesin se denomina hipoteca. La hipoteca es el derecho real de garata sobre una cosa ajena de la que el qacreedor no tiene la posesin, de manera que se constituye en base a la simple conveccin de garanta entre acreedor y deudor sin transmisin de la cosa al primero. Se convena que nicamente el acreedor entrase en posesin de la cosa en caso de incumplimiento por parte del deudor. El origen de la hipoteca lo encontramos en los arrendamientos rsticos. El pretor poda conceder al acreedor por medio del interdicto salvianum para obtener en caso de impago la res pignerata cuya posesin hasta ese momento la tena el deudor. Pero cuando se pudo disponer de la actio serviana frente a cualquiera que intente tomar la posesin de la cosa pignorada una vez incumplida la obligacin principal, la hipoteca comienza a extenderse en la vida jurdica. La hipoteca se convierte en un instrumento fundamental de la movilidad de la riqueza y un medio fundamental de obtener crdito. Desde que el acreedor poda intentar la actio serviana contra cualquiera que detentase la cosa hipotecada, el valor de esta figura jurdica se multiplic ingentemente. Ya no haca falta transmitir la propiedad como en la fiducia, ni la posesin como en el pignus, sino que el acuerdo entre las partes afectaba una cosa al pago de la obligacin principal, estando tutelado el acreedor frente a todos, aunque no tuviera ni la propiedad ni la posesin de la cosa.

Tema 18. Derecho de sucesiones I: la hereditas en general y la delacin hereditaria. Apartados: 1 Objeto del derecho hereditario en Roma. 2 Orgenes de la hereditas romana. 3 Superposicin de la herencia iure civile y de la bonorum possessio. 4 La delacin hereditaria: llamada por ley y por testamento. Carcter personal de la misma. 5 La in iure cessio hereditatis y la usucapio pro herede como excepciones a este carcter.

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6 Herederos necesarios y voluntarios. Formas de adquisicin de la herencia; beneficio de inventario justinianeo. 1 Objeto del derecho hereditario en Roma. El derecho hereditario tiene por objeto la regulacin del patrimonio de una persona despus de su muerte. Las relaciones hereditarias son la suerte del patrimonio una vez que su titular ha desaparecido. Por ello el derecho hereditario se llama tambin derecho de sucesiones, en cuanto es aquella rama del Derecho que se ocupa del fenmeno de la sucesin, el ponerse una persona en la misma situacin jurdica que otra como consecuencia de la muerte de sta, fenmeno que se produce en base a una relacin entre el de cuius, trmino con el que se designa al difunto, y el heredero. Pero referido al Derecho romano no son totalmente idnticos derecho hereditario y derecho de sucesiones, pues el derecho hereditario slo regula la sucesin mortis causa, mientras que puede existir una sucesin universal inter vivos, como en el caso de la adrogatio, o desde otro punto de vista, en el caso de la conventio in manum. Consiguientemente el derecho hereditario se refiere a una sola clase de sucesin, aunque desde luego la ms importante, como es la sucesin por causa de muerte. Hay que entender por sucesin el ponerse una persona en la misma posicin jurdica de otra como nuevo titular de relaciones jurdicas que antes hacan referencia al de cuius, problema cuya regulacin se plantea como una exigencia inmediata en cualquier ordenamiento jurdico. es decir. el derecho hereditario plantea el problema prctico fundamental de dar un cauce a las relaciones jurdicas de una persona para cuando sta falleciera (dejara de ser sujeto de derecho el derecho hereditario tiene como objeto la regulacin del patrimonio de una persona para despus de su muerte. 2 Orgenes de la hereditas romana. El derecho hereditario tiene en Roma una historia muy antigua. Dentro del ius civile aparece recogida en las XII Tablas la sucesin intestada por causa de muerte; aparece el modo cmo se sucede a una persona cuando haba muerto intestada. Para muchos autores esto es sntoma de que el testamento fue la primera forma de sucesin en Roma, lo que hoy en da parece muy discutible. El ius civi/e se mantuvo durante mucho tiempo dentro de la lnea de sucesin de las XII Tablas, pero con el tiempo, el pretor intervino en el derecho hereditario, y cre un sistema de sucesin pretorio, de modo que el derecho hereditario en Roma aparece regulado por el ius civi/e y por el ius honorarium, y las normas de derecho pretorio fueron de tal modo modificando el sistema civillstico, que lleg a anularlo. En el sistema civil todo gira en torno a la idea de hereditas; en el pretorio la sucesin gira en torno a la bonorum possessio. Una antigua discusin en torno del sistema hereditario romano polemiza si los romanos concibieron la existencia de la successio, de la transmisin total,

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universal, de un patrimonio tal como se hace hoy, y. como se conoci ms tarde en la evolucin del Derecho romano. Existi este tipo de sucesin universal? Indudablemente el Derecho romano arcaico conoci una sucesin universal inter vivos como es la adrogatio. El adrogado, recibido en una familia que no era la suya originaria, pierde ntegramente su patrimonio y derechos que pasan globalmente a la nueva familia, al pater adrogante, y ste era un fenmeno de sucesin universal: todos los bienes, hijos y esclavos del adrogado pasan a la nueva familia. Pero a efectos hereditarios conoci Roma la sucesin universal? Parece que no se conoci. que las XII Tablas haban introducido la acto famlae ercscundae para disolver la comunidad hereditaria, se haban sentado las bases para un tratamiento autnomo del fenmeno hereditario, sobre todo por obra de la Jurisprudencia pontifical, luego laica, para desembocar en un concepto de heredtas que comprendiera toda clase de bienes (estaban excludas originariamente las obligaciones) incluyendo los sacra familiares y el us sepulchr. 3 Superposicin de la herencia iure civile y de la bonorum possessio. El sistema civil era el reflejo de la organizacin primitiva y patriarcal de la familia romana, sistema en el que prevalecen los vnculos agnaticios. Herederos en el primer perodo histrico eran los hijos del difunto, fueran por sangre o por vinculaciones jurdicas (sui heredes), y por eso la sucesin ab intestato civil desde las XII Tablas llamaban en primer lugar a los sui, en su defecto a los agnados, y a falta de stos a los gentiles, a los miembros de la misma gens del causante, pero no sucedan en el sistema civil los hijos emancipados porque no estaban in potestate patris, ni las mujeres, ni tampoco los ascendientes. Pero este sistema civil que primaba los vnculos agnaticios sobre los de la sangre, no poda sobrevivir mucho tiempo, desde que empez a descomponerse la familia agnaticia durante la misma Repblica, y dado que la interpretatio del ius civile no poda proporcionar nuevas vas que superaran esta situacin. Tuvo que ser el pretor quien a finales de la Repblica dio un tinte de modernidad al sistema hereditario romano, introduciendo un nuevo orden sucesorio que modific totalmente el sistema civilistico, y de todas las innovaciones pretorias, acaso fuera en materia hereditaria donde mejor resplandece la bondad de la acomodacin pretoria a las exigencias de la economa y la justicia. desarrollando un nuevo sistema, la bonorum possessio, que constituy un sistema nuevo y completo de sucesin, tanto testamentaria como legtima, como contra el testamento. Se puede decir que las tres funciones que Papiniano en atribuye al ius honorarium, como son las de adiuvare, supplere, corrigere el ius civile, es en la bonorum possessio donde pueden advertirse con mayor rotundidad. Tcnicamente el pretor no .crea un nuevo heredero; no poda hacerlo al margen del ius civile. sino que la bonorum possessio es un instituto meramente posesorio. pero cuando el pretor concede la possessio de los bienes hereditarios a una persona. Le tutela con el interdicto Quorum bonorum. que tutelaba su posesin de los bienes de la herencia. Esto no quiere decir que el bonorum possessor no sucumbiese ante quien presentase mejor ttulo sucesorio (ttulo civil). pero en sede meramente posesoria el pretor poda

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concederla possessio a quien se la reclamase despus de una causae cognitio (examen del fundamento del requerimiento). Tcnicamente el bonorum possesor no es heres. pero las consecuencias prcticas lo asimilan al heredero. Poco a poco, partiendo de esta tutela posesoria, el pretor vino a configurar la bonorum possessio como un verdadero sistema de sucesin hereditaria, que beneficiaba en primer lugar a los herederos civiles en el caso de la bonorum possessio secundum rabulas. pero tambin a los que sin tener ttulo civil son amparados por el pretor anlogamente a los herederos civiles (bonorum possessio praeter tabulas). e incluso contra los que tuvieran un tItulo distinto del civil (bonorum possessio contra rabulas). De este modo se configur un nuevo sistema sucesorio donde el bonorum possesor en base al tItulo pretorio tiene reconocido el in bonis habere. que poseyendo continuamente durante el tiempo requerido, le permite adquirir por usucapio la propiedad civil de los bienes hereditarios posedos. La bonorum possessio significa la novedad de reconocer un derecho de sucesin a nuevas categoras de personas que no eran consideradas por el ius civile. introduciendo una regulacin posesoria de la posicin de los llamados con cierto orden de delacin segn el principo de la successio ordinum et graduum. sistema que aplica tanto al sistema testamentario como al ab intestato. La coexistencia de ambos sistemas (civil y pretorio) postula una jerarqua entre ambos. En principio prevalecan los herederos segn el ius civile hasta un rescripto de Antonino Po (Gayo 2,120) en que se da preferencia a los pretorios. Ahora, quien pertenezca a una clase anterior, sea sucesor civil o pretorio, tiene siempre el derecho de suceder con preferencia a quien venga despus, .sea este ltimo sucesor civil o pretorio. El sucesor pretorio debe pedir la bonorum possessio al pretor y slo la autorizacin pretoria para poseer condiciona su derecho y la defensa del mismo. 4 La delacin hereditaria: llamada por ley y por testamento. Carcter personal de la misma. Para que una persona llegue a heredar ha tenido que ser llamada a esa sucecsin, en eso consiste la delacin hereditaria es la llamada a la herencia, que supone el ttulo jurdico por el que una persona se pone en lugar del causante. Aunque hay que distinguir entre la delacin y la aceptacin de la herencia. La primera es anterior y slo se puede aceptar una herencia causada. La delacin puede ser de dos grandes clases: delacin testamentaria y delacin legtima o ab intestato; en el primer caso los llamados lo son por voluntad del disponente; en el segundo, por voluntad de la ley. En el primer caso la autonoma privada se pone en un primersimo plano: el disponente dispone de sus bienes con plena libertad, aunque es una voluntad que desplegar su eficacia despus de su muerte. El Derecho romano fue tan respetuoso en este punto, que salvar la voluntas testatoris se puso siempre como un tema prioritario para los juristas, y de ah los diversos expedientes que miran el favor testamenti, que supone fundamentalmente el respeto a la voluntad testamentaria. y dado este presupuesto la consecuencia es obvia: el testador romano es plenamente libre de disponer de sus bienes a favor de Quien quisiera; slo en un momento muy tardo se impuso un freno a la libertad

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de testar en el sentido de que las personas muy allegadas al testador (hijos) deblan ser contemplados necesariamente en el testamento; y en todo caso tendran derecho a una cuota hereditaria (la llamada "legItima"). En la sucesin ab intestato se haya querido ver en la voluntad presunta del causante; la ley entiende que a falta de testamento, debe llamarse a las personas a las que presuntamente hubiera llamado el causante de haber hecho testamento. El primer requisito para la delacin es que la herencia est causada, es decir que exista una herencia como patrimonio de trayectoria sucesoria una vez desaparecido su titular anterior. El autor considera que hay un prioridad temporal de la sucesin ab intestato sobre la testamentaria. No se admita en Derecho romano que se pudiese llamar a una herencia en parte por testamento y en parte por la ley. Ambas delaciones son incompatibles en el sentido que no se pueden acumular. Es imposible que respecto a una misma persona se abra al mismo tiempo la sucesin legtima y la testamentaria. En Roma mientras hay un heredero testamentario, no se llama a los legtimos. La sucesin ab intestato slo se abre cuando falta el testamento. Slo se produce la delacin legtima cuando el causante ha muerto sin haber hecho testamento, o si renuncia el heredero testamentario, o si el testamento es nulo. El heredero testamentario lo es para toda la herencia, aunque el testador no haya dispuesto de todos los bienes, y mientras exista heredero testamentario ste excluye a los legtimos. Aunque esa incompatibilidad fue decayendo poco a poco a base de excepciones. (ej militares) 5 La in iure cessio hereditatis y la usucapio pro herede como excepciones a este carcter. IN IURE CESSIO HEREDITATIS Dados los principios hereditarios romanos, la delacin presenta un carcter personal. Es un ttulo estrictamente personal que atribuye al llamado no la herencia, sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de la aceptacin, acto que se constituye como eminentemente personal, puesto que solamente puede ser realizado por el heredero en su cualidad de haber sido llamado a la herencia, lo que a su vez manifiesta el carcter intransmisible de la delacin, es decir, no puede enajenarse ni transmitirse el derecho de aceptar la herencia. Si el heredero muere antes de aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores, porque el carcter personal de la delacin es un principio claro en el derecho sucesorio romano. El heredero no puede transmitir una cualidad, una facultad que es personal, aunque con el tiempo surgieron algunas excepciones Con Teodosio si un descendiente ha sido institudo heredero y muere antes de abrirse el testamento, transmite a sus descendientes el derecho de adir la herencia. Entiendo que la in iure cessio hereditatis funciona cuando se ha introducido en la sucesin hereditaria la heredis institutio; en caso contrario no se comprenderla que la aditio (aceptacin de la herencia) fuera un momento determinante en toda cesin in iure de la herencia Pero la in iure cessio hereditatis transmite en un solo caso la condicin de heres: slo el heres legitimus ante aditionem puede ceder la herencia. De este caso podemos deducir que el llamamiento legtimo no daba un derecho firme a

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la adquisicin de la herencia, pues poda ceder el ttulo de heredero antes de adir. Una vez hecha la adicin el heres legitimus consolidaba su ttulo de heredero y ya no poda ceder su ttulo. La in iure cessio hereditatis desapareci a partir de la poca clsica. USUCAPIO PRO HEREDE Siempre a propsito de la delacin, se discute en Derecho romano si adems de la delacin testamentaria y la legtima, se conocieran otras causas de llamada a la herencia, como son la in iure cessio hereditatis, y la usucapio pro herede, adems de los pactos sucesorios que plantean problemas muy especiales. Ya vimos que propiamente la in iure cessio hereditatis es una figura muy particular que solamente en un caso transmite la condicin de heredero: el caso del heres legitimus ante aditionem. Problemas ms complejos plantea la usucapio pro herede, que no es otra cosa que la usucapio aplicada a la hereditas. y que desde este punto de vista se presenta como uno de los modos de adquisicin de la herencia. Esta usucapio pro herede significa que con la posesin de las cosas hereditarias durante un ao, el poseedor adems de adquirir el dominio de las cosas hereditarias se convierte en heredero a titulo universal aunque no hubiese sido llamado ni por ley, ni por testamento. Esta usucapio pro herede presupone que se trata de cosas efectivamente pertenecientes a una hereditas, que el causante no haya dejado heredes sui et necessaarii. y que el poseedor tuviera testamenti lactio pasiva (capacidad de adquirir la herencia del causante), y obviamente, que ninguno antes de l hubiera posedo las cosas hereditarias. Y en realidad, esta figura desapareci a principios de la poca clsica por varios motivos; en primer lugar porque desde que se entendi la herencia como un nomen iuris, como un derecho incorporal. y en cuanto la herencia comprenda tanto cosas materiales como derechos, no poda aplicarse la usucapio a entidades que no eran susceptibles de ser posedas. La usucapio pro herede es una figura arcaica cuyas funciones no se pueden precisar con exactitud; segn Gayo 2,55 se admiti con la finalidad de que el heredero llamado se decidiese a aceptar lo ms pronto posible la herencia. 6 Herederos necesarios y voluntarios. Formas de adquisicin de la herencia; beneficio de inventario justinianeo. HEREDES NECESSARII y HEREDES VOLUNTARII. A propsito de la herencia civil, segn Gayo 2.152 hay que distinguir heredes sui et necessarii y heredes necessarii por un lado. y heredes voluntarii por otro. Esto significa que hay herederos de modo obligatorio (las dos primeras clases) y otros (los voluntarios) que tienen la facultad de aceptar o no la herencia. A) Heres necessarius es el esclavo instituido heredero cum libertate por su dominus (Gayo 2.153). Se llama as porque a la muerte del testador quiera o no quiera se convierte en libre y heredero. No siempre responde a un motivo de liberalidad instituir heredero a un esclavo al que a la vez se le concede la libertad. porque su finalidad poda ser evitar la damnatio memoriae para el testador. evitar la infamia del testador en caso de bonorum venditio de los bienes del testadar cargado de deudas, deudas que necesariamente tena que hacerse cargo de ellas el esclavo instituido libre y heredero, que no poda

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renunciar la herencia en cuanto la adquira automticamente, an contra su voluntad. B) Heredes sui et necessarii eran los descendientes sometidos a la patria potestas del causante, que a su muerte se convertan en sui iuris. La calificacin de necessarii tiene el mismo sentido que para los esclavos instituidos herederos. No tenan obligacin de aceptar la herencia. porque quisieran o no, eran herederos automticamente, tanto fueran llamados por testamento como por la ley; una vez producida la delacin, adquieren necesariamente la herencia, por lo que para stos coinciden los momentos de la delacin y la adquisicin. C) Heredes voluntarii o extranei son todos los dems herederos, legtimos o testamentarios, no sujetos a la patria potestas ni al dominium del testador, que necesitan de un acto especial para adquirir la herencia: la aditio o aceptacin, del mismo modo que pueden renunciar a la herencia; por eso mismo son llamados tambin voluntarii. BENEFICIUM INVENTARII El beneficio de inventario fue introducido por Justiniano, y constituye una de las aportaciones justinianeas ms importantes al derecho sucesorio romano. Dados los principios romanos de confusin hereditaria y de responsabilidad ultra vires hereditatis (el heredero responde de las deudas hereditarias con su patrimonio personal), ante la sospecha de una hereditas damnosa el heredero normalmente renunciaba a la misma. El beneficio de inventario supona que el heredero que aceptaba una herencia a beneficio de inventario solo responda de las deudas hereditarias dentro de la consistencia de la herencia, intra vires hereditatis, no arriesgando su patrimonio personal, teniendo lugar este supuesto solamente cuando se compilaba el inventario en los modos establecidos por la ley. As se obliga aconocer la herencia y limitar la responsabilidad del heredero. El plazo para abrise es de treinta das de la apretura del testamento y un mximo de un ao, si se deja pasar este plazo sin haber compliado el inventario es responsable ultra vires (se entender que acepta la herencia) Tema 19. Derecho de sucesiones II: la confusin hereditaria. Apartados: 1 Confusin hereditaria: patrimonio del causante y del heredero. 2 Acrecimiento. 3 Las colaciones hereditarias. 4 La comunidad hereditaria y la divisin de la herencia. 5 Acciones hereditarias. 1 Confusin hereditaria: patrimonio del causante y del heredero. El heredero a ttulo universal se subroga en la posicin jurdica del difunto. todas las relaciones jurdicas privadas transmisibles pasan al heredero que se coloca in locum et in ius defuncti. lo que supone que el heredero que poda tener de antes un patrimonio propio. se encuentra con la adquisicin del patrimonio del causante. confundindose ambos en la persona del heredero. Y

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en caso de recibir una hereditas damnosa el heredero ha de responder de las deudas hereditarias con su propio patrimonio en virtud de la responsabilidad ultra vires hereditatis (a no ser que pidiera el beneficio de inventario) puesto que ambos patrimonios se confunden. Y esta confusin hereditaria puede tener efectos perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del difunto. Estos acreedores contaban con la buena voluntad de su deudor para pagarles. con su honradez. As como con la consistencia de su patrimonio. pero a la muerte de ste podan encontrarse con la situacin de una dudosa honradez por parte del heredero.' o con que el patrimonio del heredero estuviera a su vez cargado de deudas. concurriendo al nico patrimonio resultante de la confusin hereditaria. con los acreedores particulares del heredero. Como en virtud del fenmeno de la successio los acreedores del difunto se convertan en acreedores del heredero. surgen problemas por dos vas distintas: 1) Porque la situacin econmica del heredero hace temer fundadamente una dilapidacin del patrimonio. no siendo aplicables los remedios pretorios dirigidos a revocar los actos fraudulentos; 2) Porque los acreedores del causante forman una nica masa con los acreedores del heredero. posicin igualitaria en que todos tienen un mismo derecho a ejecutar sus crditos sobre el nico patrimonio resultante de la confusin hereditaria. y era frecuente que ante herederos poco escrupulosos los acreedores del difunto temieran verse defraudados en la satisfacin de sus crditos. Dada la successo civil, ambos tipos de acreedores tienen el mismo derecho a concurrir sobre la nica masa resultante, y fue el pretor quien hacindose eco de las exigencias de seguridad del trfico jurdico fue aprestando medios para superar esta situacin, de manera que en la poca clsica se conocen dos remedios a favor de los acreedores del difunto. Si el heredero es voluntario poda repudiar la herencia; incluso poda pactar una rebaja con los acreedores a fin de hacer efectivos sus crditos de inmediato. Asimismo el heredero voluntario puede pedir a los acreedores un mandato para aceptar la herencia, con cuyo mandato solo responda de las deudas hereditarias con el patrimonio del difunto. Para los heredes necessari, separando las deudas del de cuus de las adquisiciones futuras del esclavo, por lo que el principio de confusin entre el patrimonio del causante y patrimonio del heredero, se rompe aqu claramente. Pero como remedios generales contra la confusin hereditaria funcionaron la satsdato suspect hereds, y la separato bonorum. La primera figura es poco conocida, mediante la cual los acreedores pedan al pretor que previa una causae congnto exigiese del heredero sospechoso la garanta de que pagara todas sus deudas. Sera una promesa en forma de stpulatio y con la garantfa de fiadores de no sustraer los bienes hereditarios al pago de los acreedores. La separatio bonorum fue una figura introducida en la poca clsica para favorecer a los heredes necessar, que normalmente eran llamados para proceder a la venditio de los bienes hereditarios y evitar con ello a su cargo la infamia del testador. Y dado que los herederos necesarios no tenan el beneficio del ius abstinend, los acreedores del difunto podan pedir al pretor esta separatio durante el curso del proceso ejecutivo sobre los bienes con lo que se consigue que los acreedores del difunto se satisfagan sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del heredero, que concurran sobre el resto, si algo quedaba de herencia.

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2 Acrecimiento. En caso de pluralidad de herederos. El derecho de acrecer en la sucesin hereditaria significa que la couta que recibe un heredero se incrementa por efecto de la misma delacin hereditaria. Supone que si algnos de los heredero mueren antes de la adicin, o renuncia de la herencia, o es incapaz, su couta no se pierde sino se acrece a los dems. Este principio se funda sobre la idea de que la herencia es concebida como una universitas, todos los llamados son herederos, y tienen un igual derecho sobre la herencia, y si alguno no quiere o no puede aceptarla, segn el -ius civile la cuota vacante acrece a los dems coherederos. De todos modos, el acrecimiento, an teniendo el mismo fundamento, opera de manera diversa en la sucesin legtima que en la testamentaria. En la sucesin legtima opera del mismo modo siempre que sean llamados a la herencia sucesores del mismo grado. Si son llamados tres hermanos, y uno renuncia o no puede adquirir, su cuota acrece a los otros. En la sucesin ab intestato existe un derecho de representacin por el que los descendientes pueden tomar la porcin que corresponda a su causahabiente El acrecimiento encuentra un punto de partida en la indivisibilidad forzosa del llamamiento hereditario. Para la aplicacin del acrecimiento en la sucesin testada, hay que distinguir dos situaciones; que los herederos sean llamados conjuntamente por lo que obedeciendo todos la misma llamada el derecho de cada uno esta limitado por la presencia de los dems. La segunda situacin es que los herederos sean llamados en cuotas diversas donde opera el acreceimiento de acuerdo con la institucin. Ser llamados conjuntamente supone quese da idealmente a uno toda la herencia o todos los legados, mientras las partes (reales) de cada uno resultan de su concurrencia. 3 Las colaciones hereditarias. Tambin relacionado con la pluralidad de heredares. La collatio bonorum fue introducida por el pretor cuando llam a la bonorum possessio a todos los hijos en cuanto tales, independientemente de la relacin potestaiva que tuvieran respecto al paterfamilias fallecido, por lo que llamaba tanto a los hijos in potestae, como a los emancipados. Lo que plantea situaciones injustas porque mientras los hijos in potestate habin contribuido con su trabajo al engrandecimiento del patrimonio familiar, pues todas las adquisiciones de sui y escalvos ingresaban en el patrimonio del pater, los emancipados por el contrario, todo lo que adquiran era para ellos. Produciendo una situacin de desequilibrio ya que los sui engrandecan el patrimonio sobre el que concurran a los emancipados que no aportaron al acervo hereditario y de ah la imposicin pretoria de la callatia banoru con cargo a los emancipados, que deban conferir a la masa hereditaria todo cuanto hubieran adquirido desde que dejaron de estar sometidos a la patria potestas del causante si pretendan participar en la divisin de la herencia. "El heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta

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de particin", debiendo computarse lo colacionable para el clculo de las legtimas. 4 La comunidad hereditaria y la divisin de la herencia. Tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada cabe la posibilidad de que varias personas sean llamadas a la misma herencia, producindose el fenmeno de la comunidad hereditaria. Todos tenan un ttulo universal, el titulo de heredero, pero mientras no se dividiera cada uno tenra una pars quota sobre la herencia, una parte ideal que se concretarla despus de la divisin. Para los crditos y deudas, desde la poca de las XII Tablas se admiti que se dividan ipso iure entre los coherederos en proporcin a sus cuotas, a menos que se tratase de obligaciones indivisibles, pero sobre las cosas corporales se creaba una situacin de indivisin que a partir de las XII Tablas podra disolverse a travs de la actio familiae erciscundae. Esta situacin de comunidad tenia lugar siempre en la sucesin ab intestato. pero tambin en cosas singulares. El testador puede fraccionar la situacin jurdica de cada heredero atribuyendo cuotas a cada uno, pero no puede instituirlos en cosas singulares, pues en Derecho romano la heredis institutio ex re certa se contradeca con la cualidad de heres. Los herederos antes de la divisin no adquieren la propiedad de cosas concretas, sino que suceden en una cuota abstracta que solo con la divisin se transmutar en cosas singulares y concretas, Slo ha y dos modo de dividir la herencia o voluntaria o judicial, aunque cabe una tercera va y es que el testador haya hecho el mismo la divisin. El testados poda indicar la indivisin de la herencia (ej granja). Y ningn coheredero tiene porqu permanecer en la indivisin o en la comunidad. De todo modos cualquiera de los heredero podr pedir que se divida la coosa comn, aunque ser valido el pacto de conservar la cosa indivisa por un tiempo determinado que no exceda de diez aos (prorrogable por otra convencin). La divisin voluntari se realiza con respecto a la couta proporcional de cada uno. Y la judicial legitimados para intentar esta accin son solamente los herederos, pudiendo el pretor conceder en algunos casos esta accin divisoria en va uti/is a los bonorum possessores y a los herederos fideicomisarios. Segn D. 10,2,48 en el lugar del coheredero que muera antes de la divisin, pueden subrogarse sus herederos, que adquirirn la cuota que corresponda a su causante. Objeto de la divisin es toda la herencia con sus eventuales incrementos (frutos, partos de esclavos y animales), a lo que puede unirse cuando fuere preciso, bienes no hereditarios como son los bienes procedentes de las colaciones. 5 Acciones hereditarias. El heredero poda ver tutelado su derecho de diversos modos. En primer lugar, al colocarse en la misma posicin jurdica del difunto al que sucede en todos sus derechos y obligaciones, puede ejercitar todas las acciones que habra podido ejercitar el causante, o como demandado oponerse a todas las acciones que se hubieran podido ejercitar contra el de cuius; en definitiva, ejercitando los medios judiciales propios de cada bien que considerara el heredero que se le

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lesionaba en su derecho. Pero esta tutela judicial, no deja de ser una tutela fragmentaria, particularizada, que contrasta con el carcter universal de la sucesin hereditaria que por su misma esencia significa la adquisicin de un universum ius antes que bienes y derechos singulares. Legitimado activamente para intentar la accin era el heredero civil que deba aportar la prueba de ser heredero. Originariamente, legitimado pasivo es el poseedor de cosas hereditarias, posesin que precisamente es la clave de arco para poder intentarse la accin contra el demandado cur possideat (porqu posee, a qu ttulo posee), y si contestaba pro herede (a ttulo de heredero) poda proseguirse la accin contra ste. Pero tambin prosegua la accin si contestaba simplemente quia possideo (porque poseo). Tema 20. Derecho de sucesiones III: la sucesin testamentaria. Apartados: 1 Conceptos y caractersticas del testamento. Distintas formas testamentarias. 2 La testamentifactio activa y pasiva. La indignitas. 3 Contenido del testamento: la institucin de heredero. Sustituciones testamentarias. 4 La herencia fideicomisaria. Los codicilos. 5 Interpretacin de la voluntad del testador. Nulidad y revocacin del testamento. 1 Conceptos y testamentarias. caractersticas del testamento. Distintas formas

Para Ulpiano el testamento es la manifestacin de nuestra voluntad, realizada ante testigos, conforme a derecho y de manera solemne, para que valga despus de nuestra muerte.Y para Modestino es la manifestacin de nuestra voluntad conforme a derecho, sobre lo que uno quiere que se haga despus de su muerte. De ambas hay que destacar la declaracin solemne ante testigos de la voluntad del testador. Podemos dar el siguiente concepto de testamento: acto personalsimo, libre, revocable, mediante el cual el testador instituyendo herederos, otorga disposiciones referentes a su patrimonio que sern eficaces despus de su muerte. Caracteres del testamento. Las siguientes caractersticas que vamos a enunciar no se encuentran explicitadas en las fuentes, sino que resultan de la misma estructura del acto, y estn presupuestas en la elaboracin jurisprudencial sobre la materia. A) Es una acto iuds civilis. Como tantos otros actos jurdicos del ordenamiento romano, solamente los ciudadanos romanos pueden hacer y ser contemplados en un testamento. Los peregrinos testan segn su Derecho nacional; incluso los de las civitates foederatae seguan su estatuto personal, realizando el acto de testar segn el Derecho de su propia civitas. B) El testamento es un acto personalsimo. La voluntad testamtara solo puede manifestarla personalmente el testador; se excluye cualquier representante, mandatario, intermediario. C) El. testgmento es una acto formal; ha de someterse a determirladOS requisitos externos y formales, que varan segn las pocas. 115

D) El testamento es un acto unilateral que trae su eficacia exclsivamente de la voluntad del testador. E) es un acto mortis causa, tiene consistencia jurdica despus de la muerte. F) Es un acto esencialmente revocable, los testamento anteriores son revocados por los posteriores. Distintas formas de testamentos. Hay diversos tipos de testamentos, en la historia del derecho romano. Los ms antiguos fueron el testamentum in calatis comitis y el testamentum in procinctu, el primero se realizaba ante el pueblo que se reuna en comicios calados dos veces al ao, y con la intervencin de los pontfices para que el ciudadano declarara solmnemente quien Iba a ser su heres suus. Esta forma de testamento decay pronto, unido a la decadencia de los comitia curita. El testamento in procinctu era realizado por aquellos que estuvieran in proelium exituri, ante la inminencia de la batalla. Requera que el comandante hubiera tomado los auspicios y no estaba sometido a formalidad alguna. Tambin esta forma decay pronto. La siguiente forma de testamento civil fue el testamentum per aes et libram, ideado a partir de la mancipatio que pudo adaptarse a efectos testamentarios, y que fue evolucionando desde ser un acto de claro contenido patrimonial a acto testamentario, viene a ser un ciudadano que ante la inminencia de su muerte confiaba su familia a un amigo por medio de una mancipatio rogndole que a su muerte cumpliese ciertas instrucciones que entregara a la familia a las personas indicadas. Se trataba de un acto de trnasferencia patrimonial. El enejenante basndose en la fides encarga que a su muerte trasmita aquel patrimonio a las personas que indicase. En el testamentum aes et libram el familiae emptor declara solemenemente ante testigos que el patrimonio hereditario est bajo su custodia solo a efectos de testamento, fue la forma civil de testamento por excelencia. En poca postclsica, surge el testamento olgrafo que no requiere la presencia de testigos, el testamento ha de estar escrito a puo y letra por el testador, slo puede otorgarse por mayores de edad Como forma especial de testamento contamos con el testamento militis no sujeto a forma alguna y basado en que la voluntad fuese probada de cualquier modo. Otra especial es el testamento del ciego que se haca oralmente. Orea forma especial fue el pestis tempore ( en tiempo de epidemia) no necesitando la presencia simultanea de testigos. 2 La testamentifactio activa y pasiva. La indignitas. Por testamentacicio se conoce la capacidad para disponer por testamento como para recibir testamentariamente (capacidad jurdica y capacidad de obrar). Para poder hacer testamento se requiere la capacidad de obrar, en principio el paterfamilias, exigindose plena capacidad en el momento de otorgar el acto en el momento de la muerte hubo alguna excepciones, como por ejemplo si caa prisionero. Los peregrinos deban testar segn su Derecho nacional. Pero no solamente requiere la testamentfacto activa estar en las 116

condiciones legales de poseer capacidad de obrar; dado que otorgar testamento supone un acto consciente de voluntad, no pueden testar los que no pueden manifestar una voluntad que sea tomada en consideracin por la ley; en consecuencia est vetado otorgar testamento a los impberes , ni los locos,. Tampoco podan testar las mujeres, sujetas permanentemente a tutela. Queda todava una categora general de incapacidad para testar para los que incurran en la pena de ntestabltas, conocida desde las XII Tablas. La capacidad de ser instituidos herederos (testamentfacto pasiva) tiene unos presupuestos ms complejos, pues se requiere en tres momentos distintos: en el momento de la confeccin del testamento; en el momento de la delacin (que normalmente coincide con la muerte del testador), y en el momento de la aceptacin. Las personas inciertas no pueden ser instituidas, aquellas que el testador objetivamente no poda representarse (ej el primero que llegue al funeral y no haya medio de contrastarlo). Tambin ern consideradas inciertas las personas jurdicas, hasta el derecho postclsico. Tampoco podan serlo los peregrinos, pero s los latinos. Indignitas: No se pone en cuestin la capacidad de suceder sino la capacidad de adquirir, un ejemplo seran las mujeres de mala reputacin. En todos estos casos, lo que no puede adquirirse por falta de capacitas se llama caducum, como si se les cayera de las manos, Y acreca su cuota a los ascendientes o descendientes hasta el tercer grado, o se llamaba a los otros herederos que fueran patres (con hijos). Pero la indignidad para suceder es distinta de la falta de capacitas. En el fondo la indignidad es una sancin civil que sanciona al heredero o legatario que ha tenido una conducta deshonrosa con su causante, dndole muerte, promoviendo controversia sobre su status, no persiguiendo a su asesino, no torturando a los esclavos del causante para descubrir al culpable, o realizando actos contra la voluntad testamentaria como impugnar de falso el testamento, y otros supuestos ms. Cuando hay causa de indignidad, todo lo que el indigno ha adquirido, se le priva a favor del erario, y a partir de Antonino Po a favor del fisco. 3 Contenido del testamento: la institucin de heredero. Sustituciones testamentarias. Los testamentos pueden tener numerosas disposiciones, pero hay una que para los juristas es la que se pone en primer lugar la institucin del heredero que no es ms que la designacin de uno o varios herederos como sucesores directos a ttulo universal sta es la voluntad del testador: designar un heres para su sucesin. De todos modos, la sacramentalidad de la frmula heres esto no llegaba a extremos radicales "El testamento ser vlido aunque no contenga institucin de heredero, o sta no comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. En estos casos se cumplirn las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasar a los herederos legtimos", la expresin heres esto significa la atribucin del carcter universal de heredero, que lo distingue del legatario en cuanto sucesor a ttulo particular.

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Es el heres scriptus el llamado a recoger la herencia como universitas; si resultan varios herederos instituidos, ya vimos que se forma una comunidad hereditaria derivndose una cotitularidad por cuotas ideales que se harn efectivas en bienes concretos con la divisin hereditaria. Salvar el testamento significaba siempre que se pudiera salvar la institucin del heredero, aunque con las reiteradas excepciones se fueron salvando otras disposiciones testamentarias. SUSTITUCIONES las sustituciones suponen la institucin de heredero bajo condicin. El testador realiza una segunda llamada para el caso de que el primer llamado muera antes que el testador, o no quiera o no pueda aceptar la herencia. El testador designa un heredero nominal y expresamente, pero si ste no llegara a serlo, procede a la institucin de un segundo heredero, que es en lo que consiste la sustitucin, que es una institucin normal sometida a la condicin suspensiva de que el primer llamado no llegara a ser heredero. En Derecho romano ya se conocan a finales de la Repblica las dos formas principales de sustitucin: la sustitucin vulgar, y la sustitucin pupilar. Sustitucin vulgar es el nombramiento de un heredero de segundo grado a condicin de que el instituido de primer grado no adquiera la herencia, y puede tener lugar tanto para la herencia como para el legado, e incluso hacerse un nmero infinito de sustituciones con el fin de evitar la apertura de la sucesin legitima. La mayora de las sustituciones son problemticas porque al suponer las condiciones stas son susceptibles de interpretacin, lo que poda llevar a diversos criterios. En la sustitucin no hay adquisiscin sucesiva sino llamada sucesiva. Tampoco se da el acrecimiento de la sustitucin. La sustitucin pupilar implica la designacin por el testador de un sustituto para su hijo impber en el evento de que ste muera antes de llegar a la pubertad. La previsin del testador se dirige a que si su descendiente muere impber, vaya a parar su herencia a los herederos ab intestato; para evitar esto procede a la sustitucin, Pero precisamente porque la condicin de la sustitucin es la muerte del impber, se plantea el problema de si el sustituto adquiere la herencia del testador, o tambin la herencia del impber, es decir, parece que el padre hace testamento para s y para el hijo impber: todo lo que el impber despus de la muerte de su padre hubiera adquirido por otro ttulo (como poda ser la herencia recibida de otros parientes). la sucesin del padre se agota con la adquisicin hereditaria del hijo, pero como el impber no tiene capacidad para hacer testamento, la herencia del padre comprendida en la intestada del hijo ira a parar a los herederos ab intestato, que es lo que quiere evitar el padre con la sustitucin pupilar.

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4 La herencia fideicomisaria. Los codicilos. Los fideicomisos nacieron como un ruego informal dirigido por el testador al heredero con contenido vario, para que ste lo cumpla. Esta figura haca que el heredero conservara y transmitiera la herencia o una couta de la misma a otra persona designada por el testador (fideicomisario). Consiste en que el testador designa al fiduciario y ste a un heredero para su heredero, no un heredero a falta de heredero. En esto se distingue de la sustitucin vulgar. La herencia fideicomisaria supone una adquisicin sucesiva de la cualidad de heredero, y de hecho se habal de la sustitucin fideicomisaria. Siendo el heredero (fiduciario) un propio heredero, an sometido al gravamen condicional de restitucin fideicomisaria de la herencia (a su propia muerte, o despus de un cierto tiempo, o al verificarse un determinado evento), tiene la disponibilidad de los bienes con la obligacin de conservar y transmitir que le impone el fideicomiso. El fideicomiso universal (fdecommssum heredtats) importa la obligacin de restituir la herencia al fideicomosario; cuando el disponente impone al heredero resttuere heredtatem entiende hacer pasar al fideicomisario la misma situacin ,jurdica del heres. Figuras especiales de fideicomiso fueron el fideicomiso de familia (fideicommissum familiae relictum) y el fideicomiso de residuo. Por el primero. el testador miraba al mantenimiento de la prosperidad econmica de la familia imponiendo la restitucin sucesiva de la herencia dentro de una misma familia. El fideicomiso de residuo. regulado por la Nov. 108 de Justiniano (ao 541) todava es ms especial. porque si la esencia del fideicomiso es conservar y transmitir. aqu cae hasta cierto punto la obligacin de conservar. pues el testador impone al fiduciario transmitir lo que quedara de la herencia (fidecomiso de ea quod supererit). No se precisa la cuanta a restituir. Pero no tiene obligacin de restituir lo que consumi de buena fe. Es un tipo especial de fideicomiso. que mantiene las caractersticas esenciales de todo fideicomiso: respetar el ardo successivus de llamamientos hecho por el disponente. y conservar y transmitir los bienes fideicomitdos. Solo entra como variable la cuanta de la restitucin. Pues lo consumido de buena fe no ha de ser entregado al fideicomisario. siempre que hubiera dispuesto de los bienes por actos inter vivos. CODICILOS Los codicilos suponen una figura donde se expresa la voluntad testamentaria. pero en un documento distinto del testamento. Tienen un origen comn con la figura fideicomisaria. y podan tener cualquier contenido salvo la institucin de heredero o la desheredacin. que solo podan venir contenidas en un testamentum. Estas diposiciones consignadas en el codocilio y confirmadas en el testamento no tenan eficacia jurdica, pues no estaban revestidas de la formas legales. Aunque se respetarn. Frente al testamento los codicilio podan ser varios. Con la gran difusin de los codicilios se lleg a introducir en los testamentos la llmada clausula codiciliar en cuya virtud el testador estableca que si por cualquier motivo el testamento era invlido, valiese el documento (testamento) 119

como codicilo, y sus disposiciones tuvieran valor como fideicomiso. Se comprende tambin que en la propia evolucin del Derecho romano codicilos y testamento fueran considerados como figuras autnomas, a pesar de sus evidentes conexiones (en los codicilos confirmados). Pero se admiti tambin, que cuando alguien muriendo sin haber hecho testamento, hubiera dejado codicilos, stos fueran vlidos debiendo ser ejecutados por los herederos ab intestato (Paulo en D. 29,7,6). De este modo pueden distinguirse codicilos testamentarios y codicilos ab intestato 5 Interpretacin de la voluntad del testador. Nulidad y revocacin del testamento. Siendo el testamento una acto de voluntad privada, se plantea el problema de la interpretacin de la voluntad testamentaria, problema arduo en el que no se puede recurrir a la aclaracin de la parte que ya ha fallecido, y pueden surgir tensiones y discrepancias en torno al mejor modo de dar cumplimiento a aquella voluntad. Hay que observar las palabras utilizadas por el testador segn su sentido normal, o por el contrario, ms all dfe las palabras haba que escudriar su autntica voluntad. Haba dos tipos de interpretacin la tpica, segn el sentido cmun de las palabras y la individual, segn el sentido que para el testador tenan las palabras. El autor entiende la voluntad del testador siempre partiendo del sentido original de las palabras, que son las que determinan la voluntad, inclinndose por la interpretacin tpica. Nulidad y revocacin del testamento. La nulidad va a incidir sobre la falta de eficacia en el testamento. El testamento era ineficaz cuando cuando era desertum o ruptum, en el primer caso cuando ningn llamado a la herencia, sea por muerte o por negarse a aceptar la herencia. El segundo caso era cuando despus de otorgado el testamento hubiese nacido un suus heres que el testador no haba tenido en cuenta. Tampoco tienen eficacia los testamentos falsos sancionados gravemente. El testamento slo podra ser revocado por otro testamento posterior vlido. Tema 21. Derecho de sucesiones IV: los legados y la sucesin intestada. Apartados: 1 Legados: concepto y clases. Efectos. 2Tipos particulares de legado. 3 Donatio mortis causa y mortis causa capiones. 4 La sucesin ab intestato. 5 La sucesin intestada contra el testamento. 6 La querela inofficiossi testamento. 1 Legados: concepto y clases. Efectos. El legado es una disposicin formal del testador, ordenada en testamento o codicilo, con la que atribuye a una persona, a cargo del patrimonio hereditario o del propio heredero, un determinado bien. Por tanto es una sucesin a ttulo singular que importa una adquisicin particular ordenada por el testador. Los 120

romanos lo definieron en parte como una donacin. Por tanto es una sucesin a ttulo particular a favor de una persona, distinta de la sucesin a ttulo universal del heredero. El heredero por este ttulo sucede en deudas, crditos, bienes y derechos, mientras que el legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, puesto que sucede a ttulo particular. Precisamente entre las cargas de la herencia que debe afrontar el heredero est el pago de los legados, De ah la diferencia esencial entre heredero y legatario; si aqul sucede en el universum ius defuneti y su ttulo es universal, asumiendo las consecuencias favorables y desfavorables de la herencia, el legatario adquiere un bien singular, acaso de mayor valor que lo percibido realmente por el heredero, pero no es una successio, y por tanto no responde de las deudas de la herencia. Se diferencia tambin de la institucin de heredero por su diversa ritualidad favoreci la difusin de los legados la generalizacin de los matrimonios sine manu en que la mujer perda su espectativa sucesoria respecto al marido, que para favorecerla y permitir que siguiera manteniendo el mismo tenor de vida que tena en vida del marido, la atribua un legado, generalmente de usufructo (y ya vimos en su momento que este legado alimenticio es el origen mejor documentado del usufructo). La formacin de categora general de legatum se produce cuando difundidas estas disposiciones a ttulo singular y observando que a pesar de su distinto objeto tienen todas el sustrato comn de atribuciones hereditarias a ttulo particular, se llega auna categorizacin general. Por lo que el concepto de legatum ms que un punto de partida, es un punto de llegada al aunar diversas disposiciones. En la poca clsica se coonocen cutro grandes tipos de legados, per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y pre praeceptionem. De las cuales el primero y el cuarto tenan eficacia real y los otros dos eficacia obligatoria. A los legados se le aplican las reglas de la testamentifactio, tanto activa como pasiva. No podan ser legados no las personas inciertas ni los peregrinos, los celibes, casados sin hijos. No se aplica a los legatarios las reglas de la indignidad Clases de legados. El legado per vindicationem es el legado traslativo de propiedad o constitutivo de un derecho real . Este tipo de legado supone la adquisicin inmediata por el legatario del objeto legado en el momento de la aceptacin de la herencia por el heredero. Desde este momento el legatario puede ejercitar la vindicatio (de aqu el nombre de este tipo de legado) sin necesidad de un acto traslativo o constitutivo por parte del heredero El legado per damnationem es el legado con efectos obligatorios, y se dispona con la frmula heres meus damnas esto seguida de la mencin de la prestacin. Supone el surgimiento de una obligacin a cargo del heredero. El testador impone al heredero la obligacin de cumplir una prestacin a favor del legatario, regulada por los principios generales de las obligaciones, El legado sinendi modo produca acargo del heredero una obligacin negativa de permitir (sinere) que el legatario toara el bien legado o ejercite la facultad querida por el disponente, tiene por objeto las cosas del testador o heredero, nunca un tercero.

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El legado per praeceptionem naci la figura bajo praeceptio, facultad otorgada a uno de los coherederos de retener con anterioridad a la divisin de la herencia una cosa hereditaria. Este tipo de legados se otorgaba a personas no herederos, sino a terceros, era un tipo de legado extrao que acab confundindose con el legado real. Advertidas las similitudes entre los legados por la Jurisprudencia, muy pronto esta unificacin se va a ver favorecida por la legislacin imperial, 2 Tipos particulares de legado. En la casustica romana aparecen diversos tipos de legado segn su objeto especfico, aunque todos reconducibles a las figuras generales de legados reales y legados obligatorios. Legatum optionis. Este legado atribuye al legatario el derecho de elegir entre varias cosas indicadas por el testador. El objeto de este legado es propiamente la optio que ha de realizarse con un acto solemne anlogo a la cretio e intransmisible. El legatario puede intentar contra el heredero la acrio ad exhibendum para lograr la exhibicin de los objetos entre los que ha de ejercitar la eleccin. Este legado se encuadra dentro de los legados reales, y en la prctica se refiere al legado de esclavos. Legatum parririonis. Es un legado (hoy llamado de parte alcuota) en que el legatario recibe la atribucin de una cuota de la herencia; en definitiva, impone al heredero dividir la herencia con el legatario. Se encuadra dentro del legado per damnarionem, y as como el heredero debe transmitir al legatario una cuota de su derecho, asumiendo el heredero todas las cargas de la herencia con sus crditos y deudas, se hace prometer del legatario a travs de sripulariones el pago pro quora de las deudas asegurando al legatario a su vez el pago pro quora de los crditos. Legarum liberarionis. Su objeto es la extincin de una deuda que el legatario tiene contra el testador. Siguiendo los principios hereditarios esta deuda debia ser pagada al heredero que sucede al difunto en su universum ius, pero el testador al disponerlo en sustancia ordena el perdn de la deuda, hacindola con este legado inexigible por su heredero. Legatum nominis. Se dispone per damnarionem y se impone a cargo del heredero que ste ceda un crdito existente en el acervo hereditario al legatario. Legatum debiri. Es un caso extrao en que el testador lega a su acreedor el crdito de ste contra aqul. Como se seala en I 2,20,14 slo es vlido si el legatario acreedor mejora su posicin crediticia anterior; en otro caso sera intil una segunda obligacin con el mismo contenido entre las mismas personas. Legado de derechos reales. Ya vimos como el legado de usufructo en favor de la viuda, consintindola obtener todas las ventajas econmicas de los bienes legados mientras que la nuda propiedad resida en los hijos del matrimonio, es uno de los filones a travs de los cuales surgi el derecho real de usufructo. Tambin podan ser objeto de legado los derechos de uso, habitacin, prenda, enfiteusis, etc. Legado alternativo. Se dispone a travs del legado per damnarionem, y su objeto versa sobre dos o ms cosas de las que el legatario slo puede adquirir una, siguiendo las reglas de las obligaciones alternativas. Si el legado se

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dispuso per damnarionem la eleccin corresponde al heredero; si se dispuso per vindicationem, corresponde al legatario. 3 Donatio mortis causa y mortis causa capiones. Aparte de la successio in universum ius (caso del heredero) y de la adquisicin hereditaria de cosas singulares (caso del legatario), la muerte de una persona poda significar otro tipo de adquisiciones que fundamentalmente se concretan en la donatio mortis causa y en las mortis causa capiones. La donacin hecha por causa de muerte implicaba un espritu de liberalidad en el donante y eran donaciones que para tener eficacia definitiva requeran la premoriencia del donante al donatario; y como todo acto mortis causa eran revocables. Su objeto poda comprender tanto bienes singulares como todo el patrimonio del difunto, sin representar en este caso una sucesin a ttulo universal. Como toda donacin consista en una liberalidad que enriqueca al donatario sin correlativa disminucin de su patrimonio en contraprestacin de lo adquirido. Y en definitiva era una donacin en la que a la causa donationis (liberalidad) se una la causa mortis, en cuanto las fuentes nos sealan tres casos fundamentales de donatio mortis causa: 1) Cuando el donante dona sola cogitatione mortalitatis (pensando exclusivamente en su muerte); 2) Cuando dona ante un inminente peligro en vista del cual ha donado; 3) Donacin hecha ante la previsin de premoriencia del donante al donatario. A mi modo de ver es un negocio sucesorio. la adquisicin del donatario se hace efectiva, a la muerte del donante, bien que se entienda suspensivamente condicionada a la premoriencia del donante. o condicionada resolutoriamente a la premoriencia del donatario. Rige adems para estas donaciones las reglas de la testamentifactio. Las mortis causa capiones se delimitan negativamente; todo lo que no es adquisicin en virtu de herencia. legado o donacin mortis causa. en mortis causa capio. es decir, en la medida que se fueron perfilando figuras hereditarias especficas. con unos contornos definidos y reglas singulares. como las adquisiciones del heredero. del donatario, del legatario, del fideicomisario. quedaba an un resto de adquisiciones por causa de muerte sin definicin propia que fueron encuadradas en las capiones. Entre estas capiones por causa de muerte vieron los juristas adquisiciones de una persona como consecuencia indirecta de disposiciones testamentarias, como el caso la adquisicin de una suma de dinero ofrecida al capiens por el heredero institudo por un tercero con la condicin de beneficiar al capiens. o la suma de dinero ofrecida por el sustituto al primer institudo para que ste renunciara a la delacin, o la suma ofrecida a un legatario para que renunciara al legado, o lo que entrega el esclavo liberado en cumplimiento de la condicin que el testador impuso para su manumisin, etc. 4 La sucesin ab intestato. Los casos en los que el cuius hubiese muerto sin haber otorgado testamento vlido se abre la sucesin ab intestato o sucesin legtima. Establece un orden

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de llamamiento a falta de testamento. Que en el Derecho Romano no siempre fue el mismo. En el antiguo ius civile rige la regla de las XII tablas de que heredan en primer lugar los sui, a falta de stos los adgnati, y en su defecto los gentiles. Sui heredes eran los que inmediatamente sometidos a la patria potestas del causante, a su muerte pasaban de ser alieni iurs para convertirse en sui iurs; por tanto eran sui los fili in potestate (no importa si por sangre o adoptivos) y la uxor in manu (filiae loco). Todos los hijos sucedan por cabezas, pero si uno haba muerto dejando descendientes, estos nietos sucedan por estirpes en lugar de su padre, adquiriendo la cuota que hubiera correspondido a ste si viviera. Idntica posicin a los filii adquiere el postumus suus, el hijo concebido antes de la muerte del padre y que naciera dentro de los diez meses a partir de la muerte, solucin a la que se lleg partiendo de la interpretatio a las XII Tablas, y que estara in potestate patris si ste viviese. Eran llamados como agnados los parientes en lnea masculina. El agnado ms prximo eran los hermanos y hermanas del mismo padre del causante; en otro caso slo se llamaba a los hombres. Inversamente que para los sui heredes, los agnados necesitaban realizar la aditio hereditatis (aceptacin); si no la aceptaba, no se llamaba a agnados de grado inferior, sino que se entregaba la herencia a los gentiles, es decir, a los miembros sui iuris de la misma gens que el difunto, sucesin que ya no se practicaba en la poca clsica. Con los edictos la sucesin intestada, debido a la nueva concepcin de la familia, donde prvaleca el orden pretorio sobre el civil. Eran llamados todos los hijos del testador, tambin los emancipados, incluso si haba emancipado ha los hijos pero se haca cargo de los nietos, poda dividr la couta del padre entre este y sus hijos, incluso saltarse al padre. El tercer orden de llamamientos ab intestato pretorio se realizaba unde cognati, que podan pedir la bonorum possessio una vez decado el trmino en que pudieron hacerlo los legitimi. En la categora cognati entraban todos los parientes de sangre en lnea colateral masculina y femenina hasta el sexto grado, pudiendo pedirla dentro del plazo de cien das a partir de la falta de legitimi. El ltimo orden de sucesores pretorios que podan pedir la bonorum possessio era vir et uxor. A falta de cognati es llamado el cnyuge suprstite, fuera ste el varn o la mujer, siempre que hubiera habido iustae nuptiae. Sistema de los Senadoconsultos. Segn senadores Se produca la llamada intestada de la madre a la herencia del hijo, o se llamaba al hijo a la herencia de la madre. Estas disposiciones con eficacia iure civili, considera esta delacin intestada como verdadero llamamiento a la herencia civil, no como bonorum posesores. Sistema de las Novelas. Justiniano adopta plenamente el sistema de la cognatio como fundamento de la sucesin intestada, que sistematiza en las Novelas 118 del 543 d. C. y 127 del 548. Ahora se toma como primer criterio de llamamientos intestados los parientes de sangre dividindose en clases; hijos ascendientes junto con hermanos y hermanas (mismo padre y madre), hermanos y hermanas del vnculo sencillo (de padre o madre no importando quien fuera comn), a falta

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de estos son los llamado colaterales, segn crterio de proximidad de grado. (No son llamados los cnyuges)

5 La sucesin intestada contra el testamento. Situaciones en las que habiendo testamento, la ley concede una couta de la herencia a determinadas personas del crculo ms prximo al testador que han sido instruidas, o no han recibido la cuota que como mnimo les correspondera ab ibntestato. Cuando el testamento ni institua ni desheredaba a los sui ste era nulo por pretericin (falta de mencin de los sui en el testamento). 6 La querela inofficiossi testamento. Era una impugnacin del testamento por parte de los desheredados injustamente, viene a representar un deber ms moral que jurdico, y se convierte en jurdico por medio de la querela que nos va acercando a la nocin de testamento inoficioso (ejemplo de la herencia que pueda redactar una persona que sufra una efermedad mental), tambin se abre camino la idea la portio debita como aquella cantidad mnima de la herencia a la que tienen derecho los herederos forzosos, y que estaba constituida por la cuarta parte de lo que les correspondera si se hubiese abierto la sucesin ab intestato. De todos modos, a finales de la poca clsica ya pareci inicuo Que por el ejercicio de la querela cayese todo el testamento cuando el testador por error hubiese atribuido menos de la portio debita al heredero forzoso (al Que hoy llamaramos legitimario), y en poca postclsica el emperador Constancio (C.Th. 2,19,4) introdujo la actio ad supplendam legitimam, con la Que obtiene el defecto de portio debita recibido ex testamento. Justiniano dispuso Que tena Que actuarse con esta aetio y no con la q. i. 1. por el instituido en. cuota inferior a la portio debita (en esta poca ya llamada legitima), y estableciendo su montante en un tercio de la cuota Que le correspondera ab intestato. Con las novelas los herederos forzosos tienen siempre derecho a la legtima.

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