El rol del abogado defensor en la IPP.

Disertacin en el CALZ del 29 de Noviembre de 2012 De Jos Luis Espaa en Foro Nacional de Abogados Penalistas (Archivos) Editar documento EL ROL DEL ABOGADO DEFENSOR EN LA IPP.

. Introduccin:

Celebro la iniciativa conjunta del Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y de este Colegio de Abogados, y aplaudo la idea del desarrollo de estas Jornadas de Prctica del Derecho Penal, por la acertada visin de entender cules son las necesidades y las carencias de los abogados que transitan el ejercicio profesional como Defensores Penales, las dudas de los graduados y prximos a graduarse, y hacerlo construyendo un puente cargado de contenido real y de experiencias concretas, buscando formar en cuestiones para las que la Facultad dentro de su dinmica acadmica de enseanza del derecho- lamentablemente, no nos puede preparar. Cuando me convocaron para esta jornada y comenc la preparacin de la misma, lo primero que me vino a la mente fue mi propia imagen, la de un novel abogado que a principios de los aos 90 intentaba incursionar en la prctica del derecho penal, que le despertaba en idntica medida curiosidad y entusiasmo, hasta descubrir que lo que realmente lo motivaba no era otra cosa que la pasin, nica forma de llevar adelante el ejercicio profesional de la defensa penal con efectividad. Entend rpidamente, que el rol del defensor, trasciende a la persona del imputado, porque lo que verdaderamente se defiende son los intereses de aquel que se encuentra en conflicto con la ley penal, y en definitiva, el estado de derecho, la constitucionalidad, ni ms ni menos que eso. Digo esto porque es muy difcil ejercer este verdadero ministerio sin tener bien en claro que nuestro trabajo va a ser bastardeado y atacado por la opinin de mucha gente que ve con malos ojos nuestra labor incluso abogados, jueces y fiscales-, por el solo hecho de la repulsin que les genera la persona llamada -muchas veces prejuiciosamente- delincuente. Desde todos los sectores se har presente la crtica, desde los que cultores de la mano dura, cuando se nos hace cargo de la inseguridad ciudadana por conseguir algn beneficio para nuestros clientes, an cuando lo hagamos dentro del marco del ejercicio legal de nuestra profesin, y desde los sectores ms moderados cuando defendemos a quienes resultan acusados de delitos en los que se habran violado los derechos humanos si defendiramos a personal policial por ej.-. En fin, en ese marco de hostilidad tenemos que aprender a desarrollar nuestra labor. Pero tranquilos, no todas son espinas.

Resumiendo, lo que les propongo con esta breve charla es aproximarnos al panorama con el que se encuentra el defensor penal durante la IPP, a partir de una serie de pautas de actuacin que indican la experiencia y la prctica, reglas no escritas que entiendo de suma utilidad para

el ejercicio de la defensa penal en esta etapa del proceso. No es en puridad una charla sobre derecho procesal penal, de la que dan cuenta excelentes trabajos de doctrina a los que podrn acceder seguramente todos, es una rpida aproximacin al ejercicio de la ABOGACIA PENAL.

La Investigacin Penal Preparatoria:

La temtica que se me propone desarrollar en esta jornada, requiere de una breve descripcin de lo que se ha dado en llamar Investigacin Penal Preparatoria, para despus sealar el rol que las distintas partes contrapuestas el Fiscal y el Defensor- deben desarrollar durante la misma. La vulgarmente llamada IPP, es la primera etapa del proceso penal, y tiene como propsito, mediante una serie de actos previstos por la legislacin procesal, corroborar si un determinado hecho constituye un delito, recolectar, incorporar y conservar la prueba, identificar a los partcipes y preparar en general todos los elementos necesarios para la celebracin de la segunda etapa del proceso penal, el juicio propiamente dicho. En definitiva, busca el cmo, el porqu, el donde, el cundo y l quien del delito investigado, procurando hallar la verdad histrica. En esta etapa, se suceden una serie de cuestiones que trascienden la mera investigacin y recaen sobre las personas sometidas al proceso, y que cuando las circunstancias lo autorizan, importan hasta la perdida de la libertad ambulatoria de los sospechados, cuando esta es considerada necesaria para garantizar los llamados fines instrumentales, la averiguacin de la verdad y el sometimiento del imputado al proceso. En consecuencia, no solo se trata de una etapa de reconstruccin de la verdad histrica, sino de verdadera afectacin y limitacin de derechos individuales muchas veces arbitraria-, donde no solo se ve afectada la tranquilidad, el honor y la reputacin de la persona en conflicto con la ley penal, sino comprometida y ms veces que las realmente deseadas, la libertad ambulatoria, constituyndose esta como la madre de las preocupaciones tanto de los imputados como de su familia y entorno, siendo la emergencia ms comn a la hora de convocarnos para el desarrollo de nuestra labor profesional como defensores.

Rol del Fiscal durante la IPP:

Para ser lo mas grfico posible, debemos ver al Fiscal durante esta etapa, como a un constructor, es el verdadero director de la Investigacin Penal Preparatoria, en la cual acta como antes lo haca el Juez Instructor, aunque para actos trascendentes del proceso requiera la autorizacin del Juez de Garantas, cuando se trate de diligencias irreproducibles, medidas de coercin o la declaracin indagatoria cuando el imputado requiera prestarla ante el juez.

Dentro de sus facultades y deberes debemos destacar que: Art. 56 del CPP: . Promover y ejercer la accin penal de carcter pblico. . Dirigir a la Polica en Funcin Judicial. . Practicar la Investigacin Penal Preparatoria, y tendr libertad de criterio para realizarla. . Adecuar sus actos a un criterio objetivo debiendo formular los requerimientos e instancias de acuerdo a este criterio, an a favor del imputado. Esto implica que no debe ser un acusador ciego y parcial, sino que debe procurar obtener, de acuerdo a los elementos de prueba recogidos, la verdad objetiva y circunstanciada del hecho investigado. Debe constituirse como la primera valla frente a la imputacin caprichosa o mal intencionada que tanto vulnera el inters pblico como as tambin las garantas individuales que protegen a los ciudadanos de la calumnia o la falsa denuncia.

. Formular motivadamente sus requerimientos y conclusiones, de modo que se basten a si mismos. Esto implica que deber considerar lgicamente los hechos bajo el imperio de la prueba que acredite su realidad, agregando el juicio de las leyes de la experiencia y el recto criterio jurdico que permitan adecuar ese hecho a la norma aplicable (adecuacin). No puede remitirse a las constancias de la causa o las resoluciones de otro rgano, sino que deber sostenerse a travs de la propia argumentacin y de la razn suficiente de sus premisas.

. Puede hacer uso de la fuerza pblica en cuanto a los actos que disponga en orden a la investigacin, aunque lo deseable es que delegaran lo menos posible, para no ser tan dependiente de la Polica. . Debe or a la vctima y a los damnificados por el hecho. . Debe vigilar la estricta observancia de las reglas de la competencia. . Debe cumplir con los tiempos del proceso. . Solo en casos de urgencia y ante fundados motivos de que exista peligro en la demora podr ordenar medidas de prueba como el registro del art. 219, allanamiento de morada del art. 220, allanamiento de otros locales art. 221, la requisa de personas del art. 225, la orden de secuestro del art. 226 y la de presentacin del art. 227, y la intervencin de correspondencia del art. 228. En el caso de los arts. 219, 220 y 221 estas medidas deben ser ratificadas por el Juez de Garantas, porque la posibilidad que otorga al Fiscal el Cdigo de Procedimientos Penal, debe interpretarse de manera restrictiva, ya que con su accionar se esta limitando las garantas reconocidas a los particulares frente al poder del estado.

El rol del Fiscal en la IPP culmina con el cierre de la misma, Requiriendo el Archivo de las actuaciones por inexistencia de delito, o por no haber podido determinar la responsabilidad de partcipes o autores, o el pedido de sobreseimiento si se verifica un estado de certeza negativa acerca de la existencia del delito o la responsabilidad de los imputados, o el Requerimiento de Elevacin a Juicio cuando se cumplan los requisitos para ello.

El rol del defensor en la IPP

La primera aproximacin del defensor al cliente o su familia o entorno y su conflicto penal.

Esta situacin caracteriza la actuacin del defensor penal de manera realmente nica, es lo que llamo actuar en la emergencia. Es el propio interesado o su familia, y en muchos casos su entorno de amistad, laboral o social, quienes se nos acercan frente al conflicto penal desatado en bsqueda de una respuesta inmediata que ponga un poco de claridad a un estado que, generalmente es de incertidumbre y temor. Frente a ello, lo primero que debemos hacer es evitar especular, conjeturar y sacar conclusiones apresuradas acerca de la situacin, hasta tomar contacto con la causa o con los funcionarios que actan sobre esta. La mayora de las veces bastar con acercarse a la comisara o a la fiscala, para corroborar las sospechas que nos transmiten los interesados, cuando eso no sea posible haremos uso de la herramienta que nos proporciona el mismo cdigo procesal penal bonaerense en su art. 405, el Habeas Corpus, sobre el que hablaremos oportunamente. Recin una vez que se tome contacto con la informacin, se podr realizar una evaluacin ms o menos precisa de esta, determinar a partir de ella cual ser la mejor estrategia a seguir, y aconsejar ms certeramente a quienes nos consultan.

Las primeras averiguaciones. La relacin con la polica, la obligacin de informar. Los derechos y facultades del defensor en esta etapa.

Presentarnos en una comisara para chequear la situacin de una persona en un posible conflicto con la ley penal y recibir una pormenorizada y amable respuesta no es tarea fcil. Digo esto porque lo que nos brinden depender ms de la buena voluntad del funcionario que nos toque en suerte, que la de nuestros propios derechos.

Esta problemtica se da en los allanamientos, secuestros probatorios, en la comisara donde esta detenido el cliente o en la que se esta tomando declaracin a los testigos, etc. La regla es limitar al mximo la participacin del defensor en estos actos, bajo la creencia equivocada de que como no existe una norma expresa que autorice la actuacin del defensor en los mismos, no puede intervenir. Ante ello les digo que la primera regla que debemos invocar es la del art. 19 de la C. Nacional todo lo que no esta prohibido esta permitido, y con ella el recurso de pedirle al funcionario que seale la norma que desautoriza nuestra actuacin, y que lo que dice lo ponga por escritode todas maneras, no les auguro demasiado xito con ello, por lo general la cuestiones prcticas se resuelven de acuerdo a la gravedad del caso cuanto ms grave menor margen de actuacin para el defensor-, de quien sea el abogado, del temperamento del vigilante, de la vehemencia con que se efecten los planteos, y del temor que estos tengan de sufrir una denuncia por su actuacin. De todas formas, el defensor deber analizar en el caso concreto la posicin que debe tener, de acuerdo a las circunstancias y a las necesidades y esto es fundamental-, de su cliente. Muchas veces una aparente sumisin para que el funcionario de turno sienta que tiene el control, es ms efectiva que desgaotarse recitando el art. 19 de la C. Nacional o las normas de actuacin profesional de la ley N 5177. Sugiero evitarse el mal trago de invocar el art. 57 de esta ley, que indica que en su actuacin profesional los abogados deben ser equiparados a los magistrados en el respeto y la consideracin que deben guardrselessobre todo para no tener que soportar las carcajadas que van a escuchar y a las que nos tienen acostumbrados. En resumen, lo conveniente es ir de menor a mayor, empezar tranquilamente y luego ir subiendo el nivel de vehemencia de acuerdo a la mayor o menor hostilidad de quien se nos ponga en frente. Traten de evitarse terminar acompaando a su cliente en los calabozos por exceso de vehemencia, se los digo por experiencia.

La vista de la causa, la obligacin de ser exhibida. Resolucin de la Procuracin que autoriza tomar vista por el solo hecho de ser abogado de la matrcula.

Una primera vista de la causa nos proporcionar un panorama concreto de la situacin de nuestro cliente, la que generalmente deberemos realizar en la sede de la Fiscala actuante, o en donde esta se encuentre, pues puede estar en el Juzgado de Garantas para resolver cuestiones planteadas, en vista en la Defensora Oficial, en la Comisara o DDI para realizar actuaciones, en la Cmara de Apelaciones, etc. Lo usual es que se nos permita tomar vista en la Fiscala, si esta en otra dependencia suele pedirse su remisin para que la veamos, aunque ninguna norma impide que la examinemos donde esta se encuentre, de lo que depender como ya vimos, de la buena voluntad del funcionario que nos toque en suerte.

Tambin es posible que nos encontremos, dependiendo de la gravedad o trascendencia pblica de las causas, con la resistencia de la Fiscala para mostrarnos la IPP, generalmente con la pregunta esta presentado en la causa ? la respuesta frente a ello es recordarle la siguiente Resolucin del Procurador General de la Suprema Corte:

"La Plata, mayo 2 de 2001.- Vista la presentacin del Colegio de Abogados de la Provincia, como as tambin la instruccin impartida al respecto por el Seor Fiscal General de Morn y el criterio sustentado por el Seor Fiscal General de Trenque Lauquen, esta Procuracin General considera que deber entenderse que la presentacin de un abogado en el marco de ejercicio de sus funciones segn la ley 5177 constituye suficiente razn para tener por justificado su legtimo inters profesional en el examen de la causa. Sin perjuicio de ello, los Seores Fiscales Generales se hallan facultados para establecer los mecanismos de registro que consideren pertinentes para dejar fehaciente constancia del pedido y la individualizacin del profesional que la formula. Comunquese. Fdo. Eduardo Matas de la Cruz. Procurador General". Bastar entonces ser abogados y dejar constancia escrita de haber tomado vista de la IPP.

Esa Resolucin es muy til cuando la causa esta en la Fiscala, pero cuando no sea as y tengamos urgencia de tomar vista de la misma, si est en una dependencia auxiliar de la Fiscala (comisaria, oficina pericial, cuerpo mdico forense, etc.) debemos solicitar al Fiscal que nos autorice a mirarla en aquellas o que pida su remisin inmediata para poder verla. Si esta en Defensora podremos verla all si el defensor autoriza o pedimos al Fiscal su remisin. Si la causa estuviere en el Juzgado de Garantas para resolver alguna cuestin, podremos esperar que salga el despacho o solicitar su vista, dependeremos de lo que se disponga, pero si la causa no esta a despacho y esta por ejemplo- esperando cdulas, deben permitirnos verla, si eso fuere negado, hay que dirigirse a la Cmara de Apelaciones y Garantas y plantear el tema, por lo general eso basta para que se efecte un llamado que solucione el problema.

En ningn caso pueden exigirles para ver la causa la DESIGNACIN como defensor efectuada por el cliente.

Temperamentos a seguir de acuerdo a la situacin de nuestro cliente:

a. La situacin del imputado sindicado como autor o partcipe de un hecho delictivo, en libertad. El habeas corpus preventivo. La eximicin de prisin.

Si quien nos consulta se encuentra sealado en una Investigacin Penal Preparatoria, como posible autor o partcipe de un hecho delictivo, pueden darse algunas situaciones a analizar.

1. Que nuestro cliente tomara conocimiento de la posible investigacin en su contra porque lo est buscando personal policial, porque le lleg una citacin, porque estn haciendo tareas de inteligencia en su domicilio, o porque simplemente alguien se lo dijo. De acuerdo a estas hiptesis podemos encontrarnos ante la situacin de acceder fcilmente a la informacin corroboratoria de esto, o no, bien sea por la negativa a informar de los funcionarios o porque no nos satisfaga su respuesta. Ante esta situacin podemos hacer uso del Recurso de Habeas Corpus preventivo, en el que aportaremos al juez de turno toda la informacin con que contemos para poder individualizar la fuente del eventual peligro para la libertad ambulatoria de nuestro asistido (su domicilio, la dependencia policial que lo requiere o investiga, el nombre de los funcionarios, si se movilizaban en vehculos, los datos de estos, los nombres de los testigos que presenciaron las eventuales tareas policiales de investigacin, etc.). Con ello, mas la informacin de Organismos Oficiales como el Ministerio de Seguridad Provincial y Nacional, de los registros del Poder Judicial, y la que proporcionen las dependencias mencionadas a travs de sus titulares (Comisaras, DDI, etc.) el Juez podr determinar si pesa sobre nuestro cliente alguna Investigacin u orden de detencin en su contra, lo que nos ser informado al resolverse el planteo. Es con esta informacin que determinaremos que actitud debemos tomar frente a la respuesta resolutoria del Habeas Corpus.

2. Otra situacin que puede darse es que accedamos a las actuaciones y conozcamos en base a los elementos probatorios la real situacin procesal de nuestro cliente, y el grado de peligro que corre su libertad ambulatoria. La verdad lo que ms le preocupa a quien nos consulta, es el riesgo de perder su libertad.

La eximicin de prisin es una opcin que debe analizarse con mucho detenimiento y mesura, porque en la mayora de los casos resulta un recaudo innecesario, salvo que se hubiere dictado la detencin de nuestro cliente, nico caso que a mi juicio resulta un beneficio til. Cuando se toma conocimiento de una IPP abierta en la que se investiga a nuestro cliente, sea porque ha sido notificado de la formacin de la misma (art. 60 C.P.P.) o por cualquier otro medio, casi siempre estamos frente a una investigacin incipiente, en la que no se han reunido demasiados elementos probatorios que permitan al Fiscal adoptar un criterio que ponga en peligro la libertad del investigado. Recordemos que de ser distinto lo ms probable es que nos enteremos cuando el mismo ha sido detenido o lo estn buscando para detenerlo.

Una presentacin de Eximicin de Prisin cuando sabemos que se ha requerido la detencin o nos enteramos de un pase sospechoso al Juzgado de Garantas se impone, aunque no sea procedente por la pena del delito, de ese modo aunque sea temporalmente evitaremos la detencin y podremos ejecutar algunos actos procesales con nuestro cliente en libertad. Una opcin que puede resultar muy til cuando el riesgo no es inminente, es presentar a nuestro asistido en el expediente, mediante un simple escrito donde manifieste que tom conocimiento de la existencia de la causa, denuncie su domicilio real y procesal, designe defensor, solicite fotocopias, donde se ponga a disposicin del Fiscal y del Juez para cualquier acto procesal, que es su intencin colaborar con la investigacin. Denunciar un domicilio real distinto puede ser un recurso que nos d algo de tiempo si las cosas se complican, y presentar la eximicin de prisin omitida, siempre teniendo en cuenta que el delito que se le atribuya sea expresamente excarcelable, de lo contrario, solo obtendremos una negativa apelable ante la cmara, lo que nicamente nos dar un par de meses para maniobrar lo que no es poco- con nuestro cliente en libertad. Cuando pese una orden de captura sobre nuestro cliente el nico remedio es la eximicin de prisin, pero deberemos explicar las razones por las cuales esa condicin de prfugo no debe pesar a la hora de resolver su situacin, que ello ocurri por error o por cuestiones de fuerza mayor, que su intencin es estar a derecho para que la causa siga su curso normal. Siempre estar el recurso del juez de fijar una caucin para asegurarse la comparecencia del imputado y neutralizar el peligro de fuga. Si la eximicin de prisin es rechazada o no es procedente, debemos analizar la posibilidad de que nuestro cliente prfugo se presente y quede detenido, pero para ello debemos analizar algunos factores. Si el delito que se le imputa tiene una pena prevista muy alta, el tiempo que el imputado deber estar prfugo de la justicia ser demasiado, si tenemos en cuenta el costo econmico, emocional y fsico que ello conlleva, quizs hasta sea ms grave que estar en prisin. Presentarse a estar a derecho y detenido suele ser visto como algo positivo y merituable a la hora de resolver futuros pedidos de libertad. Por otro lado, la verdad es que siempre es mejor mantenerse prfugo luego de la condena porque el art. 65 del C. Penal establece que la pena prescribe en la reclusin temporal en un tiempo igual a la condena, que suele ser la mas de las veces menor a la pena mxima prevista para el delito. Adems, otra de las razones es que antes de mantenerse prfugo es preferible defenderse con la posibilidad de evitar una condena, o de obtener una en suspenso, y si todo ello sale mal, contar con el reaseguro de que el cliente pueda tomar meditadamente la decisin de profugarse. Por un imperativo tico quizs nunca deberamos aconsejar a alguien que se profugue, mas si debemos informar adecuadamente los pro y los contra de hacerlo.

b. La situacin del imputado detenido. . La excarcelacin, las medidas alternativas y la morigeracin de la prisin preventiva. La declaracin del imputado del art. 308 del CPP, la entrevista previa. La funcin del abogado antes y durante la declaracin. La decisin de hacerlo declarar o no. La preparacin de la declaracin

El imputado detenido:

Un cliente puede quedar detenido cuando es sorprendido en flagrancia, mientras comete el delito o inmediatamente de cometido, o por una orden de detencin ordenada por el Juez de Garantas. Cuando se toma la decisin de buscar la libertad del cliente existen varias posibilidades, pedir la excarcelacin ordinaria o extraordinaria, una alternativa o morigeracin de la prisin preventiva, como as tambin la libertad por falta de mrito.

La excarcelacin:

En el caso de la excarcelacin ordinaria se pide por escrito, invocando algunos de los motivos del art. 169 del CPP, y cuando esta no procediere, se podr solicitar la extraordinaria del art. 170 del CPP, siempre que se infiera que no hay peligro de fuga ni entorpecimiento de la investigacin, siendo que en este ltimo caso se har efectiva solo cuando adquiera firmeza. En caso de negativa es apelable en el trmino de 48 hs.

La alternativa y la morigeracin de la Prisin Preventiva: El art. 159 del CPP, tiene previstas alternativas de la Prisin Preventiva para los mayores de 70 aos, los que tuvieren una enfermedad incurable en el perodo terminal, las mujeres embarazadas o con hijos menores de cinco aos. La alternativa solo puede plantearse antes del dictado de la prisin preventiva, ya sea por escrito o en la audiencia del 168 bis del CPP, como veremos mas adelante. El art. 163 del CPP establece supuestos de morigeracin de la prisin preventiva ya decretada, entre los que establece la prisin domiciliaria, el encarcelamiento con salidas laborales o para afianzar vnculos familiares, bajo el cuidado de alguien que se haga responsable, o su ingreso a una institucin educativa o teraputica, pblica o privada que sirva para la personalizacin del imputado.

La Falta de Mrito:

Otra posibilidad que puede usar el defensor es el planteo por escrito de falta de mrito, siempre con anterioridad al dictado de la prisin preventiva. En este hacer una evaluacin de la prueba y cuestionar el mrito de la misma para verificar bien la existencia del delito como la autora o participacin de nuestro asistido, procurando convencer al Juez de Garantas de la inutilidad de dictar un auto confirmatorio de la detencin que sufre el imputado, cuando el material probatorio reunido no alcanza para dictar vlidamente una prisin preventiva, precisamente por el estado de duda que genera la prueba. Este planteo deber ser resuelto por el Juez de Garantas cuando deba expedirse acerca de la procedencia o no de la Prisin Preventiva.

La audiencia del art. 168 bis.

Antes de resolver la prisin preventiva o algunas de las medidas alternativas de esta, o la morigeracin, o la caducidad o cese de cualquiera de ellas, a pedido de parte interesada o por propia decisin del juez de garantas, se fijar una audiencia oral y pblica, donde se escuchar lo que las partes tengan que decir, direccionado a fundamentar la procedencia o improcedencia de la misma. Durante la audiencia, el rol del defensor ser argumentar o contra-argumentar segn sea el caso, si el Fiscal fundamenta el pedido de Prisin Preventiva, el defensor evaluar porque no es procedente la misma, ya sea porque no esta justificada la existencia del delito o porque no se encuentra acreditada la participacin de nuestro asistido en los mismos, cuestionar la prueba, tanto en su faz valorativa a la luz de las reglas del art. 210 del CPP, como en lo que tenga que ver con la obtencin de la misma (inconstitucionalidad, nulidad, etc.), y finalmente pedir la falta de mrito para su asistido. En su caso, tambin deber argumentar la procedencia de la medida liberatoria que pretenda, y que alternativamente procede en lugar de la Prisin Preventiva, fundamentadamente explicar el porqu de la inexistencia de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin, y en su caso porque el imputado debe ser beneficiado por la misma.

La declaracin del art. 308 del CPP

Comnmente denominada declaracin indagatoria, aunque tcnicamente ya no lo sea, por ser impropia del sistema acusatorio. La mayora de las veces se indaga con una investigacin incipiente y parcial, por puro formalismo, lo que en la prctica violenta el derecho de defensa,

pues se realizan imputaciones careciendo de pruebas confirmatorias de las meras especulaciones policiales Es un vicio de nuestros fiscales y jueces convocar a indagatoria cuando an la base de la imputacin no tiene sustento autnomo, por lo que muchas veces es bueno el recurso de solicitar la presencia del juez de Garantas, cuando los elementos reunidos no pueden generar la probabilidad sobre la existencia del hecho delictivo o el estado de sospecha sobre la participacin del imputado, y as el magistrado tener de primera mano la versin del imputado y poder captar la endeblez de la hiptesis fiscal que constituye el objeto del proceso.

La decisin de declarar o no:

Los abogados defensores debemos entender que la negativa a declarar debe ser utilizada como una herramienta "normal" de la defensa, y a la declaracin como algo excepcional, cuando consideremos que ella es mejor que el silencio...la mayora de las veces la mejor defensa es "cerrar la boca"...Si tomramos conciencia de la utilidad prctica de hacer silencio, generaramos a su vez de a poco, tambin conciencia, y modificaramos los preconceptos de juicio negativo que la mayora de los operadores del sistema judicial tienen. La mayora de los errores en la defensa penal tienen su exgesis en el apuro, el que conduce a tomar decisiones poco meditadas, y eso es aceptable en la ansiedad del cliente, pero imperdonable para el defensor. Debemos asumir que son los propios abogados los que muchas veces constituyen la causa de declaraciones absolutamente innecesarias, la necesidad de justificar los honorarios, la omnipotencia y la soberbia hacen que se incurra en errores irreparables, y una vez que se declara no hay marcha atrs, el silencio es salud, hay que pensarlo muy bien antes de quebrantarlo. Colegas, explicar los hechos que se imputan, cuando la investigacin recin comienza, es como pretender cruzar un campo minado con los ojos vendados, para declarar se requiere contar con suficiente informacin, no solo sobre los hechos y las pruebas ya obtenidas, sino sobre las que puedan aparecer en el futuro, porque en esencia, la declaracin indagatoria como acto de defensa, es contra las pruebas que acreditan los hechos, ms que contra estos, para eso la mayora de las veces se debe esperar. Si se va a introducir una versin de descargo, hay que asegurarse que las pruebas coincidan con estas, pues es regla que las que prevalezcan sean estas ltimas por sobre lo que declare el imputado, al que por el propio prejuicio de los operadores del sistema consideran inconstitucionalmente a priori como un mentiroso que solo pretende mejorar su situacin procesal. Consideren que siempre se nos va a exigir que probemos la veracidad de la versin de descargo, o lo que es peor, que la hiptesis de cargo es falsa, lo que la mayora de las veces, es imposible.

La entrevista previa:

Establece el segundo prrafo del art. 308 que antes de comenzar su declaracin, el imputado tiene derecho a ser asesorado acerca de si le conviene o no declarar o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones. Ya hemos analizado la cuestin acerca de la conveniencia o no de declarar, y es en este momento, con la causa en la mano y frente a nuestro cliente, en el que debemos tomar una decisin y ponerla en prctica. Por lo general, llegamos a la entrevista previa con nuestro asistido privado de su libertad, quien ya llevar muchas horas detenido, muy cansado, mal alimentado, mal aseado y en estado de shock por la situacin vivida. Con ese panorama nosotros tenemos que evaluar las actuaciones, analizar la imputacin, merituar la prueba y semblantear a un cliente que casi nunca conocemos, para ver si esta o no en condiciones de declarar. La respuesta la mayora de las veces ser que las condiciones no estn dadas, y soy insistente porque la experiencia as me lo indica, hagan un ejercicio y pnganse en el lugar del imputado, afrontaran Uds. en esas condiciones una indagatoria de la que pueda depender su futuro? Si resolvemos que lo ms conveniente es que no declare, debemos explicarle cuales son las razones para no hacerlo, los pro y los contra de declarar, aclarndole que siempre es mejor tomar una decisin una vez que hagamos un anlisis profundizado de la causa, de los hechos y la prueba, y que l mismo tenga una disposicin anmica distinta y preparacin adecuada para declarar, en fn, debemos tratar de ser lo ms convincentes posibles para que no se quede con la impresin de que es un capricho nuestro, sino la mejor decisin para su correcta defensa. En el caso de que la declaracin sea una opcin cuando el cliente no est detenido o excepcionalmente cuando lo est-, una vez que le presentemos los hechos y las pruebas que obran en su contra, despus de haber ledo la causa, escucharemos la versin de este. Tenemos que tener en cuenta que su versin marcar el rumbo de la estrategia de defensa, por lo que debe ser absolutamente meditada.

El defensor durante la indagatoria:

Mientras se desarrolla el acto, el defensor no podr intervenir de ninguna manera para darle indicaciones al declarante, solo podr sugerirle de viva voz cuando se le informe el derecho a negarse a declarar, que se abstenga. Si bien es cierto que antes hemos mantenido la entrevista previa lo que nos dar un panorama de los hechos y la prueba - recin el hecho que se le imputa a nuestro asistido lo conoceremos concretamente durante la indagatoria, y es luego de que se le describa, cuando se lo interrogar acerca de su determinacin de declarar o no. Debemos prepararnos para ese momento y advertrselo a nuestro pupilo- pues puede suceder que de medidas anteriores de la causa - como por ej. la orden de detencin surja

una descripcin fctica que puede o no coincidir con la que se intima antes de la indagatoria, con circunstancias agravantes o calificatorias de la conducta que tengan incidencia sobre la adecuacin tpica, y esta sobre su situacin en el proceso. Es posible que de la rpida lectura de la causa antes de entrevistarnos con nuestro cliente, se nos pase algn detalle que incida sobre los hechos y su adecuacin tpica. No es lo mismo que se indague sobre hechos que segn nuestra evaluacin previa se adecen a un homicidio culposo, que hacerlo por homicidio con dolo eventual, dependiendo del criterio del Fiscal. Ante esta o cualquier otra situacin sorpresiva deberemos estar preparados para reaccionar. Si se decide que declare, se lo invitar a que manifieste todo lo que crea conveniente en su descargo, aclaracin sobre los hechos y pruebas que estime pertinentes, podr dictar su declaracin y aceptar o no preguntas. Como la declaracin en este caso es un acto de defensa, no se puede ejercer sobre el imputado ningn tipo de coercin, ni siquiera se lo puede obligar a contestar preguntas. Hay que estar atentos para advertir cualquier tipo de hostilidad de quien recibe la declaracin, pues el interrogado debe estar tranquilo, sin temores que incidan en sus respuestas, libre de presiones psquicas, debe recibir un trato cordial, circunstancia que de no respetarse deber ser denunciada por el defensor ante el Fiscal (si este no fuere el indagante) o ante el Juez de Garantas, en su caso, pudindose llegar en casos extremos a pedir que se suspenda el acto. Ante la fatiga o falta de serenidad del imputado se debe de suspender el acto, hasta que estos signos desaparezcan. Si acepta contestarlas, el Fiscal proceder a formular las preguntas, que no podrn ser capciosas (que induzcan a engao), sugestivas (que determinen la respuesta) ni perentorias (que admitan una sola respuesta posible), lo que podr ser advertido por el defensor, de cuya observacin deber dejarse constancia en el acta. Luego de que formule las preguntas el Fiscal, se invitar a la defensa que sugiera las suyas si es su deseo, las que se formularan por intermedio del Fiscal quien podr rechazarlas si las considera impertinentes, y su decisin resulta inimpugnable, solucin que cuestionamos porque atenta contra la garanta de defensa en juicio cuando la pertinencia o no de una pregunta corresponde evaluarla a la parte que la formula, sobre todo cuando puede tener que ver con un aspecto de la defensa que no estamos obligados a adelantarle al acusador. Si el Fiscal insiste en que la pregunta no puede formularse, exigiremos que se deje debida constancia de ello en el acta, para futuros cuestionamientos. Luego de terminado el acto, procederemos a leer y releer cuidadosamente el acta donde se ha volcado lo referido por nuestro asistido en la indagatoria, tambin se lo haremos leer a l o se lo leeremos en voz alta, a los efectos de que se corrijan aquellos errores voluntarios o involuntarios- en los que pudiere haber incurrido el audiencista o se formulen las aclaraciones que el declarante considere pertinentes. Debemos ser muy meticulosos en el anlisis, para lo cual, ser conveniente que vayamos haciendo nuestras propias anotaciones y ayuda memoria cuando la declaracin es larga y complicada. El cdigo autoriza al Defensor a efectuar las observaciones que considere pertinentes, y al Fiscal a admitir o rechazar las intervenciones de la defensa, con lo que se observar la falta de

igualdad de armas entre las partes del proceso. En todo caso al Defensor le quedar la opcin de plantear las nulidades que por afectacin de garantas constitucionales pudieren generarse.

La estrategia de la defensa. La prueba. La evacuacin de citas.

Una de las razones que tambin define la decisin de declarar o no, es la estrategia de la defensa y su lnea argumental, pues ser muy difcil variar el rumbo una vez que el imputado ha dado una versin de los hechos. La versin del imputado puede ser negativa de los hechos o de una parte de los mismos, negativa de la autora, o justificativa. No siempre la eleccin que realiza el imputado es la ms correcta, o por lo menos la que mejores resultados le puede deparar. Muchas veces la versin de los hechos pude ser la real, pero la posibilidad de probarla de imposible concrecin, y es all donde debemos desplegar nuestra mayor capacidad convictiva frente a la ansiedad de nuestro cliente por declarar. Tambin puede darse el caso inverso, que la decisin del imputado de dar una versin negando los hechos sea inadecuada, pues se puede probar una versin justificativa, como veremos a continuacin.

Tipos de estrategias de defensa:

Estrategias Negativas:

a) Estrategia negativa del hecho: El concepto de hecho que debemos tener en cuenta debe comprender a las circunstancias fcticas que hacen a la existencia de la conducta imputada. En la mayora de los casos, negar un elemento especfico de la descripcin tpica alcanza para alcanzar una defensa negativa efectiva, fortaleciendo aquellos aspectos donde nuestra posicin es ms fuerte. Por ejemplo, si frente al delito de estafa, la posibilidad probatoria del Fiscal es ms endeble en la prueba del ardid o engao, lo ms conveniente sera negar la existencia de este, y con ello conducir adecuadamente la estrategia de defensa sobre la propia carencia o dificultad probatoria del acusador.

b) Estrategia negativa de la autora:

Esta defensa trasciende la mera existencia o inexistencia del delito, pues, independientemente de esto, lo que negaremos es la forma en que la autora puede atribuirse a nuestro defendido. Seleccionada esta estrategia defensiva es muy importante diferenciar entre la prueba del hecho y la prueba de la autora, porque muchas veces los mismos fiscales, incurren en un error absolutamente grosero en la construccin de la imputacin. Generalmente por no decir siempre- los fiscales efectan una descripcin de los hechos que constituyen materia de imputacin, y agregan una larga lista de elementos probatorios que la acreditaran, sin vincular individualizadamente y por separado a cada uno de los elementos que prueban la descripcin tpica por un lado, y la autora de cada uno de los imputados, por el otro. Casi siempre imputan autora en forma genrica sin describir el rol que cada uno de los imputados tuvo en el hecho, an cuando exista pluralidad de intervinientes y todos hubieren realizado una parte de la empresa delictiva. Esto es de suma importancia pues, por lo general sobre la base de indicios de lugar, de oportunidad, de familiaridad, ubican a un imputado en una posicin temporo-espacial con el solo propsito de deducir de ello una participacin en el delito que no han tenido. Debemos exigir que el Fiscal precise dichas circunstancias y las pruebe, informndonos que prueba que cosa, para poder delimitar nuestro accionar en el ejercicio de la defensa y el aporte probatorio necesario para desvirtuar lo sostenido.

c) Estrategia Justificativa:

Este tipo de estrategia defensiva consiste en privar al hecho imputado de relevancia penal, a partir de la verificacin de una circunstancia eximentes, las que a modo de ejemplo podemos citar:

. Fuerza irresistible. . Un Acto Reflejo. . Estados de inconsciencia.

. Impresin paralizante.

. Cumplimiento de un deber; . Legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; . Estado de necesidad;

. Legtima defensa propia o de terceros. . Caso fortuito o fuerza mayor . Violencia fsica o moral . Error de tipo . Error de prohibicin . Error en el objeto o las personas

El problema de esta estrategia de defensa es que en principio implica reconocer la existencia del ncleo del hecho base de la imputacin, o en su defecto las partes ms importantes, con lo que le ahorramos el trabajo al Fiscal. Tambin es cierto que ante la contundencia de la prueba respecto a la existencia del hecho y su autora, la defensa justificativa es casi la nica posible, con todos los riesgos que ello implica, porque la mayora de las veces ser nuestro cliente quien deber aportar su versin en indagatoria, en atencin a la prcticamente nula posibilidad de introducirla de otro modo ms convincente.

Aqu es donde debemos con ms contundencia luchar con la ansiedad de nuestro cliente, sobre todo si la causal de justificacin realmente existi, porque no siempre lo que para nuestro cliente resulta justificado, lo ser para el juez o el fiscal, el lmite es muy fino, la agresin ilegtima en la legtima defensa puede no ser tan clara, lo mismo que la racionalidad del medio empleado o la falta de provocacin suficiente, por eso, previamente a la declaracin tenemos que tener esos extremos bien precisados y con posibilidad cierta de poder probarlos.

Si invocamos una causal de justificacin y no la probamos, solo quedar el reconocimiento del hecho como una confesin lisa y llana. Lo mismo sucede si invocamos una causal cuando el hecho principal no esta probado, si en una causa por abuso sexual, que solo cuenta con la versin de la vctima sin ninguna otra apoyatura probatoria, introducimos una versin inculpante como que la relacin fue consentida, estamos reconociendo el hecho principal y justificndolo con una versin de difcil prueba, e innecesaria, en ese caso el silencio es salud. El mayor esfuerzo de un defensor se da cuando se defiende a un inocente, pues muchas veces es ms difcil probar la verdad que la mentira, y peor que ello es decidir callar la verdad para que la solucin al problema de nuestro cliente sea ms certera. Digo esto porque ser muy difcil convencer a un inocente que realmente acta bajo una situacin que justifica su conducta, que mantenga la boca cerrada porque eso es lo que ms le conviene. Pongo un ejemplo: En un paraje solitario, un cazador es amenazado por otro, quien le apunta con un arma y le dice que lo va a matar, el agredido reacciona rpidamente y lo mata

primero; solo esta ltima parte es vista por un baqueano, quien denuncia el hecho y describe al matador por su vestimenta. Horas despus, el supuesto asesino es apresado por las caractersticas de su ropa pero sin el arma, va a rueda de reconocimiento y da resultado negativo. El caso es que existi legtima defensa, pero si declara en ese sentido no va a poder probarla, y adems va a reconocer haberlo matado cuando eso no esta ni siquiera probado, en este caso lo mejor ser no declarar.

. La prueba. La evacuacin de citas.

Dispone el art. 273 del CPP que las partes podrn proponer diligencias al Fiscal, el que las practicar cuando las considere pertinentes y tiles, es decir, que tengan que ver con el hecho investigado por un lado con el objeto del proceso-, y por el otro que puedan servir o ser aprovechadas para la investigacin que sean idneas para probar el hecho-. El Fiscal podr denegar la produccin de las pruebas propuestas por la defensa, fundadamente, sin que ello sea impugnable. Solo ser revisable por ante el Fiscal general una vez concluida la IPP. Es por ello que, sobre todo cuando ofrecemos una estrategia de defensa justificativa, necesitemos introducir nuestra versin mediante el acto de declaracin indagatoria, pues, en funcin del art. 318 del CPP, es obligacin del Fiscal investigar todos y cada uno de los hechos y circunstancias pertinentes y tiles a las que se hubiera referido el imputado. Al ser la indagatoria un acto de defensa, la versin en tanto efecte alguna circunstancia relevante negativa de los hechos o de la autora, o que incorpore una causa de justificacin, refiriendo posibles testigos (presenciales del hecho y sus circunstancias, o de la ausencia del imputado en el momento y lugar del hecho), informaciones que consten en registros pblicos o privados (pasajes de avin, controles migratorios, historias clnicas, etc.), o cualquier otra forma probatoria que permita verificar la veracidad o no de su versin, debe obligatoriamente ser investigada por el Fiscal. Este es uno de los pocos aspectos tiles de la declaracin indagatoria, aunque considerara mucho ms equitativo para la defensa que la versin pudiera ser introducida a partir de la prueba ofrecida y producida, y despus si es necesario efectuar la declaracin indagatoria. Otra forma de sortear la limitacin probatoria impuesta por la Fiscala cuando decide no producir la prueba que le proponemos, es recurrir a las vas de hecho para incorporarla al expediente, a continuacin algunos ejemplos:

. Testimonial: Tomar declaracin a los testigos y plasmarla por escrito, firmndola estos. Acompaarla al expediente y solicitar que se los cite a ratificar sus dichos.

Si es posible grabar o filmar la declaracin, o mejor an, efectuarla frente a un escribano que protocolice los dichos y agregar el acta. Si el testigo se niega a prestar testimonio, invitarlo por Carta Documento para que se presente a prestar testimonio en la IPP, no se si lo har, pero nos servir para acreditar en el futuro el estado de indefensin en la que se encuentra nuestro asistido por carecer la defensa de autonoma y poder coercitivo. . Informes: El abogado puede efectuar presentaciones ante organismos pblicos o privados para requerir informacin, estos podrn darla o no. Tambin puede concurrirse con un escribano o enviar Carta Documento. . Investigaciones: El abogado por si mismo o mediante la contratacin de una agencia especializada. Podr hacer tareas de investigacin encubiertas, audio, filmaciones, etc. La ventaja de hacer una investigacin paralela reside en poder neutralizar aunque sea de manera parcial el cerrojo que imponen los Fiscales cuando se niegan a seguir los cursos de investigacin propuestos por la defensa.

. Pericias: Dentro de las posibilidades tambin existe la negativa a producir prueba pericial, con lo cual podremos solicitar que especialistas elaboren informes de acuerdo a nuestro requerimiento y luego aportarlo a la causa. Ej. Pericia psicolgica del imputado, informes ambientales, pericias tcnicas (balstica, scopomtrica, caligrfica, etc.).

El pedido de sobreseimiento:

El art. 323 del CPP prev varios supuestos por los que procede la desvinculacin anticipada del imputado en el proceso. Si excluimos los casos de prescripcin o muerte, los podemos dividir en tres grupos: 1. Cuando no existe relevancia penal porque el hecho es atpico o media una manifiesta causa eximente, de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 2. Cuando no se acredit la existencia del hecho o la participacin de nuestro asistido en el mismo. En este caso se exige que lo que llamamos certeza negativa, pues, ante la duda, el sobreseimiento no proceder. 3. Cuando se careciere de prueba suficiente y no se prevea incorporacin de la misma, para remitir la causa a juicio, y cuando se cumplieren determinadas condiciones, a pedido de parte, el Juez de Garantas dispondr el sobreseimiento. Cumplimiento de la condicin del Archivo sujeto a esta, cumplimiento del plazo de 1 ao en causas correccionales o 3 aos en causas criminales desde el archivo.

En definitiva lo que tendremos que argumentar y si es posible demostrar que no existe mrito para sustentar una sospecha razonable de nuestro cliente que amerite colocarlo frente a un Tribunal para ser juzgado.

El sobreseimiento puede ser solicitado en cualquier etapa de la IPP, sin perjuicio de que pueda ser considerado prematuro el planteo por el Juez de Garantas cuando la IPP no este culminada y resten medidas probatorias. Lo usual es plantearlo cuando se requiera la elevacin de la causa a juicio, como medida de defensa ante esta, y como pretensin opositora a la misma. En caso de ser rechazado es apelable en el trmino de cinco das.

Los recursos en esta etapa:

Por una cuestin de tiempo solo me referir al recurso de apelacin que proceden contra las decisiones de mrito que se tomen durante esta etapa, ya sea contra la Prisin Preventiva o el Auto de Elevacin a Juicio, aunque tambin son apelables la denegatoria de excarcelacin o eximicin de prisin, la que rechaza la morigeracin de la prisin preventiva, una recusacin o el rechazo de las nulidades.

El Recurso de Apelacin, que debe interponerse por escrito, a excepcin de los que se deduzcan en el proceso de flagrancia que se interpondrn y motivaran en forma oral en la audiencia, lo mismo que en el caso del art. 168 bis., que se efectuar dentro del trmino de 5 (cinco) das de notificada la resolucin.

En la presentacin se deber motivar, es decir expresar los motivos de agravio, que deben ser concretos, sealar los vicios o errores de la resolucin y se expresarn los fundamentos, es decir la ponderacin de porque se impugna, evitando as de esta manera planteos irreflexivos e impulsivos, y demostrando suficiente anlisis para quitarle ese carcter. En el mismo escrito se deber expresar si la defensa va a informar oralmente ante la Cmara. En lo personal me parece la audiencia oral una oportunidad que mas sirve para presentar a nuestro cliente ante los miembros de la Sala de la Cmara que nos toque en suerte, para que conozcan a la persona sobre la que recaer su decisin, que para ratificar y ampliar los fundamentos de lo que apelamos. Pero esa es una decisin que debern expresar al apelar.

Reflexin Final:

En El alma del abogado, Ceferino Merbihlaa proclamo: Los abogados son la expresin mas independiente y libre del derecho a la par que su vanguardia. Defienden al hombre contra el lobo del hombre, y llegado el caso, en lucha desigual contra el despotismo de los gobiernos o contra esa forma mas finada, impersonal y cruel que es el Estado convertido en fin

El autor francs Poincare El abogado no depende mas que de si mismo. Es el hombre libre en toda la extensin de la palabra. Solo pesan sobre el servidumbres voluntarias; ninguna autoridad exterior detiene su actividad individual; a nadie da cuenta de sus opiniones, de sus palabras ni de su actos; no tiene, de tejas abajo, ningn otro seor que el derecho. De ah en el abogado un orgullo natural, a veces quisquilloso, y un desdn hacia todo lo que es oficial y jerarquizado

Para cerrar esta parte de la exposicin, coincidimos con el Dr. Irisarri, eximi penalista de La Plata, quien sostiene que el abogado penalista comprende al HOMBRE, en la mas excelsa interpretacin del vocablo, trabaja sobre las mas grandes miserias del gnero humano y paradjicamente encuentra escondidas virtudes y bondades que le sealan la presencia de Dios en todos los mortales, y tambin le advierte de la relatividad, falibilidad y superficialidad que muchas veces adquiere la Justicia Terrenal.