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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV
Introduccin: El Comercio como actividad humana. Desde hace tiempo que el hombre super la realidad de la autarqua, de modo que, ms all de la sola supervivencia, el hombre est en contacto con otros, ya sea para adquirir o colocar bienes y servicios en el mercado, los que circulan en cadena del productor al consumidor. Segn M1G, quien ejerce el comercio; el comerciante es el profesional que pone en circulacin bienes y servicios, del productor al consumidor. Esto, desde una perspectiva econmica, de manera que no constituyen comercio las actividades productivas y extractivas bsicas (agricultura, pesca, etc). Pero, jurdicamente, parte de la distribucin y circulacin, se incluye tambin en el comercio la produccin que transforma bienes y servicios (siguen as excluyndose la pesca y la agricultura, v.gr) como la actividad que realizan las empresas. En la evolucin del derecho comercial, histricamente hablando se distinguen tres etapas: Espontaneidad: esto, con la actividad de quien se percata que, haciendo circular bienes y servicios, obtiene de ello una ganancia. A esta poca corresponde, v.gr, Marco Polo, y en general, los comerciantes de la Edad Media y del Renacimiento. Ellos, en un momento se asocian, para defenderse y ejercer presin sobre las autoridades (como la Liga Hansetica, entre las ciudades del norte de Alemania); pero, al someterse al derecho comn para resolver sus conflictos, se dan cuenta de su ineficacia. Por ello crean un derecho propio, a partir de sus usos y costumbres comunes, e incluso con Tribunales propios (nuevamente, la Liga Hansetica, cuya sede central estaba en la ciudad alemana de Lbeck), los llamados consulados. De aqu surge un concepto subjetivo de derecho comercial: aquel que regula a los comerciantes. Ampliacin de la actividad y giro comercial: esto, en parte, por la Revolucin Francesa y sus ideas libertarias (la actividad comercial dej de ser privativa de unas cuantas familias o de una casta privilegiada de la sociedad, abrindose a todo aquel que quisiera ejercerla). Influyeron tambin la migracin campo-ciudad, la cual se hizo importante en el siglo XVIII, creando nuevos mercados que satisfacer; como por otro lado, diversas leyes de libertad de comercio que varios gobernantes dictaron (como la de comercio libre con Amrica de Carlos III-1778; aunque su alcance fue limitado). Estos, adems, pasaron a regular la actividad comercial. El concepto de derecho mercantil se hace objetivo, centrndose ya no en quien ejerce el comercio, sino en los actos de comercio: el derecho que rige los actos de comercio. El camino de vuelta: por ltimo, ciertos ordenamientos jurdicos, como el suizo, italiano y los sajones, volvieron a centrarse en la regulacin de quien ejerce el comercio, debido a la preponderancia que han pasado a adquirir en la sociedad actual ciertos conglomerados econmicos o empresariales. Eso conlleva tres consecuencias: que el derecho comercial vuelva a hacerse subjetivo; el fenmeno de la dualidad legislativa (que ciertas instituciones tengan una regulacin en el derecho comn, y otra en el mercantil) y el surgimiento de un derecho de la empresa, que se manifiesta particularmente en la regulacin de las sociedades y de los ttulos de crdito. Segn MG, hay cuatro elementos que permiten reconocer a una empresa: capital, mano de obra, organizacin y conocimiento. De esta forma, la empresa tiene ese carcter porque acta como tal en el mercado de los bienes y servicios. Concepto y Caractersticas del Derecho Comercial. La definicin de derecho comercial es determinada por los elementos y la nocin de aquel que haya adoptado la legislacin; ya sea subjetivamente el conjunto de normas que regulan a los comerciantes, o bien objetiva normas que regulan los actos de comercio. I.-
SE REFIERE AL PROFESOR DEL CURSO, MAXIMILIANO GENSKOWSKY.
El legislador nacional define, con algunos errores, el derecho comercial en el art.1 del Cd.de Comercio. Este concepto abarca las siguientes reas: Regulacin de la actividad comercial. Regulacin de quienes ejercen dicha actividad. Regulacin de la organizacin que adoptan ciertas entidades que se dedican al comercio. Rige a los entes que apoyan el giro comercial. Rige los medios por los que el comerciante ejerce su actividad. En consecuencia no hay un concepto nico de derecho comercial. MG, siguiendo a los autores italianos, lo define como el conjunto de normas que regulan el ejercicio del comercio. Por ser un concepto sinttico y compacto, es menos probable que adolezca de errores. I.1.- Caractersticas del Derecho Comercial. a.Objetivo, pues se sustenta en el acto de comercio y no en quien lo realiza, y cuando se refiere al sujeto, lo es a propsito del acto nicamente. b.Es un derecho en constante desarrollo, a fin de adaptarse a las nuevas circunstancias. En este sentido, las costumbres y usos mercantiles adquieren gran relevancia, como fuente formal del derecho comercial. c.Pretende representar uniformidad, necesitndola ms que otras ramas jurdicas; esto a travs de los usos y costumbres, incluso a travs de convenciones internacionales (v.gr, conocimientos de embarque). d.Tiende a la internacionalizacin, debido a lo dicho anteriormente. Tanto as que la ONU, a travs de un organismo suyo, la UNCITRAL, busca la uniformidad de la normativa mercantil internacional. e.Es un derecho de profesionales; nace a partir de la incapacidad del derecho comn de dar soluciones efectivas a los problemas de los comerciantes. f.Es un derecho expansivo, pues toma instituciones de otras ramas jurdicas, adaptndolas y dndoles caractersticas propias. I.2.- Fuentes (formales) del Derecho Comercial. Es decir, las formas a travs de las cuales el derecho mercantil se exterioriza. En general, coinciden con las fuentes del derecho comn: la ley (genricamente hablando), la costumbre; y aunque no sean fuentes formales, la jurisprudencia, las disposiciones administrativas y los contratos.
a.1.La ley (genricamente hablando): La Constitucin: no es fuente directa, sino que otorga espacios para la ejecucin
de actividad comercial, particularmente a travs de las garantas constitucionales (esencialmente, la libertad para desarrollar actividad econmica, art.19 n21). Por otro lado, en 1990 se instituy el recurso de amparo econmico, cuyo objeto es reaccionar frente a vulneraciones de dicha garanta, an sin acreditar inters.
La ley (en sentido estricto, arts.4 y 5 Cd.de Comercio), particularmente el Cdigo de Comercio y leyes especiales, conforme a las normas de interpretacin. Frente a las omisiones en que incurra el Cdigo, como de las leyes especiales, se aplicar el derecho comn (art.2); y la costumbre comercial (art.4), frente al silencio de la ley mercantil, y cuando ella se remite a los usos y costumbres, prevalecen estas sobre la ley civil. 3.b.Los tratados internacionales. 2.-
La Costumbre: no la definen ni el legislador civil no el mercantil. Pero, a partir de la definicin que nos da la RAE, se la entiende como la reiteracin constante y uniforme de ciertos comportamientos con la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. En los casos en que el Cdigo prescribe, y por su intermedio la costumbre adquiere fuerza y eficacia de norma jurdica objetiva.
Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV b.1.Diferencias entre a costumbre civil y comercial: ambas son sensiblemente
diferentes. Si bien es cierto que ambas rigen cuando el legislador se remite a ella, pero, en el caso de la costumbre mercantil, su objeto es suplir los vacos de la ley comercial. Por otro lado, la ley civil no establece los medios por los cuales ha de probarse la costumbre en juicio, pudiendo serlo por cualquier medio legalmente admisible y pertinente. Pero, el art.5 del Cd. de Comercio taxativamente seala los medios por los cuales se puede acreditar los hechos constitutivos de la costumbre.
Elementos de la Costumbre Comercial: la costumbre pasa a suplir el silencio de la ley en los casos que seala el art.4: cuando es pblica; uniformemente ejecutada en el pas o en una localidad suya, y (doctrinalmente) cuando existe la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. La uniformidad significa reiteracin (pero, no exactamente de la misma forma siempre). La publicidad supone conocimiento general acerca de la costumbre. El que sea ejecutada en el territorio de la Repblica significa que sea generalmente realizada (aunque puede haber costumbre particular a una localidad o actividad). La reiteracin o constancia implica que en la ejecucin de la costumbre no deba haber interrupcin, aunque su determinacin temporal exacta corresponde a la prudencia judicial. Finalmente, y como elemento doctrinal (opinio iuris), en los sujetos debe existir la conviccin de estar cumpliendo con una norma de derecho. Este es un elemento subjetivo; los otros lo son objetivos, en cambio y requieren de prueba. b.3.i.Clasificacin de la Costumbre: Segn el mbito: la costumbre puede ser nacional o general; o bien, local o b.2.-
particular (art.4, Cd.de Comercio). Tambin puede ser nacional o internacional; clasificacin muy relevante en materia de derecho martimo.
ii.Segn la relacin con la ley, ella puede ser segn la ley o secundum legem, que es aquella a la cual la ley se remite; fuera de la ley o sine legem, que constituye derecho en ausencia de ley (fuente tpica del derecho comercial) y contra la ley o contra legem, la que no tiene valor jurdico pero si conceptual (v.gr, cheque a fecha). iii.Segn la funcin, la costumbre puede ser integradora de las normas (arts.4 y 5) o bien, interpretativa de la ley escrita (art.6.Cd de Comercio). Esto, respecto de las palabras o frases tcnicas; y de los actos y contratos mercantiles- En consecuencia, aqu la costumbre no crea derecho, y por eso, en cuanto a su prueba, no se sujeta a los arts.4 y 5, sino que puede acreditrsela por todos los medios de prueba que establece la ley comercial, que en ese sentido es mucho ms amplia que la civil. iv.b.4.Segn los elementos (art.4). Prueba de la Costumbre.
Los elementos que se pasaran a detallar a continuacin tienen por objeto acreditar los hechos constitutivos de la costumbre. i.Testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido dictadas conforme a ellas. ii.Testimonio de tres escrituras pblicas, anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la prueba. Con el elemento anterioridad, busca evitarse que
las partes constituyan prueba maliciosamente. iii.Respecto de cuestiones martimas y de navegacin, adems de los medios anteriores, se admiten informes periciales. El art.5 ofrece el siguiente problema. Puede el juez fallar el caso an no estando acreditada la costumbre; solo porque le consta a l? Todo por la expresin que usa el art.5 no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre. Para algunos, si constituye derecho y por ello su prueba es 3
innecesaria, pues el derecho no es objeto de prueba. Para otros, si no consta en el mrito del proceso o del expediente, debe ser evidentemente materia de prueba. Segn MG, la discusin es poco relevante, porque un abogado medianamente diligente probar todo lo que sostiene, en este caso, la costumbre.
I.3.a.No son fuente del derecho comercial: La jurisprudencia: si bien ella no crea derecho, puede hacerlo por medio de la
prueba de la costumbre.
b.Los contratos, a priori tampoco son fuente de derecho, formalmente hablando, sino que lo aplican, pero por medio de ellos tambin se expresan usos y costumbres que luego pueden acreditarse de la forma establecida por la ley (y as, por esa va crea derecho, por la va jurisprudencial, como se dijo arriba). c.Disposiciones Administrativas: no crean derecho, pero si es una fuente relevante
de usos y costumbres.
d.Doctrina: no es fuente, pero si es muy til para establecer el sentido el sentido y
alcance de la norma (fuente interpretativa). La Actividad Comercial. Tenemos claro que el acto comercial es uno de intermediacin, con fines de lucro y dentro de su giro. La ley no define el concepto o nocin de acto de comercio, y no lo hizo intencionalmente, como se dice en el Mensaje del Cdigo. El establecer que se entiende por acto de comercio tiene por objeto: Establecer quienes son comerciantes (art.7). Determinar la legislacin aplicable (esto, a propsito de la dualidad legislativa). En materia de prueba, puesto que los medios por los que ella se produce en la ley comercial son ms amplios. Determinar si cabe la aplicacin de la costumbre como fuente del derecho. Respecto de la capacidad de ciertas personas, dado que el Cd.de Comercio establece ciertas normas relativas a la capacidad de algunos comerciantes, y en cuanto a actos que pueden o no realizar. La enumeracin de los actos de comercio del art.3 viene a ser modificada respecto de asuntos especficos, por cuatro cuestiones que permiten establecer si se trata de un acto civil o comercial: calificacin legal de los contratos y la autonoma de la voluntad; teora de lo accesorio, actos de doble carcter o mixtos y mercantilidad de los inmuebles. a.calificacin legal de los contratos y la autonoma de la voluntad: si bien las partes pueden realizar los actos que estimen convenientes (autonoma de la voluntad), no pueden calificar su mercantilidad, cosa que la ley hace.
b.La teora de lo accesorio (lo accesorio sigue a lo principal), la que sirve para
II.-
ampliar o restringir la nocin de acto de comercio, puesto que es un elemento eclctico entre los conceptos objetivo y subjetivo del derecho comercial, permitiendo establecer la mercantilidad de un acto, presumiendo comerciales o civiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesin o acto jurdico principal, civil o comercial. V.gr: la compra de sacos de yute por parte de un agricultor para vender su cosecha no es un acto de comercio, porque no accede a una actividad que tenga ese carcter (la agricultura). Este principio, que no es expresamente consagrado por el legislador, es inferido por la doctrina del art.3 n1 inc.II y del art.1 (el que prescribe que los actos que no califican en la enumeracin de actos de comercio del art.3, pueden llegar a hacerlo porque acceden a actos que tienen ese carcter; o bien, que tienen carcter de acto comercial no lo es porque accede a un acto principal que no tiene ese carcter).
Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV Actos mixtos o de doble carcter: este principio tambin se infiere del art.3 cuando, v.gr, un comerciante se relaciona con quien no tiene ese carcter (para uno es un acto de comercio, para otro no lo es). Para establecer su naturaleza es necesario determinar la legislacin aplicable, que segn la jurisprudencia unnime, tiene un doble carcter: el comerciante queda afecto al derecho mercantil, y el no comerciante, al derecho comn (se aplica la ley del obligado); esto respecto incluso de la prescripcin de la accin; y por otro lado, en materia probatoria se estar a las reglas estatuidas por la legislacin aplicable al sujeto contra el que se acta. d.Mercantilidad de los inmuebles: la gran mayora de los autores estiman que los inmuebles son ajenos a los actos comerciales, estando afectos a la actividad civil. e.Los actos mercantiles en el ordenamiento jurdico nacional: no se usa la c.-
expresin Cdigo, porque hay una gama de ellos, reconocidos por el legislador y que no figuran en l. Sin embargo, la principal norma en este sentido la constituye el art.3 del Cdigo de Comercio, sin expresar el criterio de la enumeracin, ni que ella sea taxativa o meramente enunciativa. Los actos aqu reconocidos tienen carcter objetivo y responden a una idea de intermediacin, lo cual, empero, muchas veces se subentiende y otras veces, se presume. No hay acuerdo en la doctrina si el art.3 es o no taxativo. Quienes estiman que es solo enunciativo, sostienen que otros cuerpos legales fuera del Cdigo reconocen tambin actos de comercio. Igualmente, que el propio art.3 da a entender su carcter de meramente enunciativo. Quienes afirman su taxatividad, sostienen que por ser el derecho comercial excepcional, los actos se entienden civiles, salvo que el legislador lo prescriba expresamente, siendo por ello una nmina cerrada de actos de comercio; aparte de haberse pronunciado en este sentido la doctrina. Una tercera va (a la cual adhiere MG), plantea que la enumeracin del art.3 debiera ser taxativa, pero, el mismo es incompleto (error receptado de los Cdigos francs y espaol), puesto que excluye a actos que son regulados por el mismo Cdigo; hay que considerar la situacin de las sociedades, que segn su objeto, son civiles o comerciales (art.2059 CC) y finalmente, la incidencia de la teora de lo accesorio.
i.1.Clasificaciones: Segn el mbito del acto:
Referidos al comercio terrestre (art.3 ns 1-12). Referidos al comercio martimo (art.3 ns 13-19). No hay nada sobre el comercio areo, evidentemente.
Segn el criterio de mercantilidad del acto:
2.-
Conforme la intencin subyacente, sea real o presumida, con que se ejecuta el acto (art.3 ns 1-4). De acuerdo a ello, un mismo acto puede ser civil o comercial, de acuerdo a la intencionalidad del sujeto, ya sea de uno o bien, de ambos. Si el acto es ejecutado por una empresa. Si lo es por un sujeto, individualmente considerado, no es un acto de comercio (art.3 ns 5-9, 13 y 20). Actos que tienen carcter de comerciales, no por las circunstancias anteriores, sino por decisin del legislador (actos comerciales formales), no importa si son ejecutados por una empresa individual o colectiva. En estos tampoco se da la circunstancia de ser uni o bilaterales (art.3 ns 10-12 y 14-18). El estudio que haremos a continuacin se conformar a la anterior clasificacin.
ii.Segn la intencin subyacente en el acto. n1: Compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de permutarlas, venderlas o arrendarlas; y la compra, venta o permuta de esas mismas cosas.
No son actos de comercio, la compra o permuta de objetos orientados a complementar accesoriamente las actividades principales de una empresa no comercial. Los requisitos de esta clase de acto particular son: Cosas muebles. 5
La intencin de hacerlas circular (compra, venta o permuta). Si dicho nimo no existe, el acto no tiene carcter comercial, no obstante lo adquieran por accesoriedad. Y dicho nimo debe existir al tiempo de adquirir la cosa; no importa que luego no permanezca. Dicho nimo debe ser probado por quien sostiene la mercantilidad del acto. Afn de lucro: se refiere a que debe hacerse profesin de esta labora de circulacin o intermediacin. El inc.II de este numerando es claro en que pueden venderse, arrendarse o permutarse cosas muebles por actos que no tienen carcter mercantil (principio de lo accesorio; objetos que acceden a actividades principales sin carcter comercial; v.gr, cuando el agricultor compra sacos de papas para vender su cosecha). La compra y permuta a la que se refiere el legislador, por las que se adquieren las cosas para hacerlas circular, tienen carcter de comerciales, al igual que los actos por los que stas se ponen en el mercado (compra, permuta o arrendamiento). La adquisicin de cosas muebles para conservarlas, no tienen carcter comercial sino cuando acceden a actividades de ese corte.
n2: La compra de establecimientos de comercio.
Constituyen universalidades de hecho, de cosas y derechos (tambin obligaciones) orientada a actividades comerciales; presumiendo la ley que su adquirente adoptar el giro comercial. Pero, Qu ocurre con la venta? Ella no es regulada sistemticamente por el legislador, Su carcter se establecera segn el giro o actividad del sujeto que la realiza (accede a l).
n3: El arrendamiento de cosas muebles hecha con el nimo de subarrendarlas.
Esto, cuando el comerciante arrienda dichas cosa, para, a su vez, arrendrselas a otro sujeto. Para el arrendatario, es acto de comercio; mientras que para el arrendador, lo es si pretende hacer circular esas cosas.
n4: La comisin o mandato comercial.
Hay un error en lo que prescribe el legislador, puesto que no son lo mismo, sino que la comisin es una de las especies del mandato comercial (art.234 Cd. de Comercio). La naturaleza del mandato se establece segn el carcter del encargo (por accesoriedad). Si su contenido tiene carcter comercial; se refiere a actividades en ese sentido, ser comercial.
ii.Actos de comercio ejecutados por empresas. n5: Empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos comerciales.
Aqu se renen las actividades de transformacin-fbricas y manufacturas-, y las de prestacin de servicios con intermediacin de bienes. El legislador emplea las expresiones almacenes en el sentido antiguo de ella (expendio de cosas muebles); mientras que los bazares y tiendas son meros intermediarios. En cuanto a las fondas, cafs y otros establecimientos similares, en ellas se prestan servicios y se intermedian o expenden bienes conjuntamente.
n6: Empresas de transporte por tierra, ros y canales navegables.
El contrato de transporte tiene carcter civil, no obstante ser regulados por el Cd. de Comercio (contrato comercial, art.171). Ac se conjugan el contrato de depsito y el de transporte.
n7 Empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, agencias de negocios y los martilleros.
El contrato de depsito es civil, y su carcter variar a comercial si la actividad es ejecutada por una empresa. El suministro alude al expendio de especies consumibles. Las agencias de negocios tienen por objeto contactar a sujetos que pretenden celebrar un contrato, cobrando por ello una comisin. 6
La actividad de los martilleros es regulada por la ley18.118, pudiendo ser ejecutada por personas naturales o jurdicas. Los actos que realiza el martillero son comerciales.
n8: Empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las normas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. n9 Empresas de seguros terrestres a prima, incluidas las que aseguren mercancas transportadas por canales o ros.
En nuestro pas, la actividad de las aseguradoras tiene carcter comercial y solo son tales las aprobadas por la SVS.
n13 Empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
La expresin aparejo, alude a un suministro puesto al servicio de un bien mueble, mientras que vituallas alude a bienes muebles consumibles a bordo.
n20. Empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y otros de naturaleza similar.
Cuando se trata de empresas que construyen muebles que se inmovilizan por adherencia, ellas realizan actividad comercial.
iii.Actos de Comercio formales. n10: Operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera sea su causa u objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio.
Ac, el legislador deroga el principio de accesoriedad, conforme la redaccin de la norma. El origen de la letra de cambio est en las remesas de dinero hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio, histricamente hablando. Es la forma de cumplir con la obligacin correlativa.
n11: Operaciones de banco, cambio y corretaje.
Se refiere a la de los intermediarios especializados.

n12: Operaciones de bolsa.
Todas tienen carcter comercial, no importa cual sea el bien que se enajena, que debe serlo por un procedimiento de subasta pblica y al mejor postor.
n14: Asociaciones de Armadores.
Se refiere fundamentalmente a la copropiedad naval, antao, una sociedad; hoy, regida por las reglas de la copropiedad inmobiliaria.
n15: Expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.
O sea, lo referido a la explotacin comercial de una nave.

n16: Fletamentos, martimo. seguros y dems contratos concernientes al comercio
El seguro martimo es realizado por una entidad comercial con carcter especial.
n17: Los hechos que producen obligaciones en caso de avera, naufragio o salvamento.
Referidos a imprevistos de la navegacin, las averas suponen simples daos al objeto del seguro, sea la nave o la mercanca; el naufragio significa prdida de la boyantez (flotabilidad) y el salvamento, a las operaciones o maniobras cuyo objeto es reparar o evitar averas o naufragios, sea sobre la nave o las mercancas.
n18: Convenciones relativas a los salarios del capitn, sobrecargo, oficiales y tripulacin. Lo que tiene carcter comercial es el acto orientado a reunir tripulacin;
mientras que la relacin del armador con el capitn, sobrecargo y tripulacin es regida por el derecho laboral.
n19: Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para servicio de las naves.
La gente de mar es quien sirve a bordo de los barcos (regidos por el derecho laboral; contrato de embarco); mientras que la relacin del piloto leman tiene carcter comercial, solo con la naviera (es un contrato forzoso). III.- Los Sujetos de la Actividad Comercial. (Personas naturales o jurdicas que las realizan de modo profesional). Estos son los comerciantes. En algunas legislaciones, se tiende a identificarlos con la empresa mercantil, cosa que en Chile no ocurre. El art.7 del Cd. de Comercio los define como sujetos que, con capacidad para contratar, realizan actos de comercio de forma habitual. Los elementos de esta definicin son: a.La capacidad para contratar: se rige por las reglas generales.
b.Habitualidad de los actos de comercio: elemento fctico que el juez establece; supone la intencin o nimo de volver el comercio su actividad profesional. Para la jurisprudencia nacional, significa la consagracin constante a actos de comercio, y supone la intencin de dedicar a ellos una intencin habitual. c.Actuacin a nombre propio: requiere que quien realice los actos, los haga por s y
no en nombre de otro sujeto. Para determinar quien es comerciante, no debe confundirse la calidad de tal con el hecho de quedar sujeto a la legislacin mercantil. No es comerciante quien ejecuta actos comerciales sin la intencin de volverlas su actividad habitual. Solo se sujeta a la ley comercial, en cuanto a los efectos de esos actos accidentales (art.8). Respecto de algunos sujetos, los arts.10 al 18 prescriben normas especiales en cuanto a la capacidad para dedicarse al comercio, que no alteran sustantivamente las reglas del derecho comn. Los menores adultos y los hijos sujetos a patria potestad pueden dedicarse libremente al comercio, pero la constitucin de sociedades comerciales exige autorizacin judicial. Y los actos del menor adulto obligan su peculio profesional, el cual incluso puede ser declarado en quiebra, en la parte que de l dedica al comercio (art. CC). La mujer casada est afecta al art.150 del CC, pero se discute si ella est casada en sociedad conyugal puede constituir sociedades colectivas o en comandita. Para una cierta mayora de autores, tengan o no patrimonio reservado y como el art.349 no distingue, requiere autorizacin del marido. Dado que en nuestro pas, se sigue una concepcin objetiva del acto de comercio, la determinacin de quien tiene calidad de comerciante, importa para Obligaciones a las que se sujetan los comerciantes. Normas probatorias aplicables en juicio. Quiebra o insolvencia del sujeto. Aplicacin de la teora de lo accesorio. Tratamiento legal de los vicios (su sancin) de actos y contratos.
i.Efectos en la determinacin de la capacidad: ya visto (mujer casada, hijos sujetos
a patria potestad y menores adultos).

ii.Obligaciones a las que se sujetan los comerciantes, como la de llevar ciertos libros o inscribir determinados actos (que a veces deben publicarse adems) o de llevar libros de contabilidad. iii.Efectos de la prueba en juicio; aplicacin a los comerciantes y la actividad comercial (art.35: llevados conforme al art.31, los libros de contabilidad harn fe a favor de quien los presentare).
Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV iv.Normas relativas a la quiebra: no hay diferencias sustanciales entre comerciantes
y quienes no lo son; salvo que es ms expedito declarar la del primero (que la ley de Quiebras llama deudores calificados junto con el industrial, minero y agricultor, aunque, estos dos ltimos no ejerzan actividad comercial), por una causa aplicable particularmente a los comerciales. Adems, el deudor comerciante, queda sujeto a obligaciones especiales, como la de pedir su quiebra en los 15 das siguientes al no pago de una obligacin; y a la calificacin de su quiebra (es decir, establecer si fue fortuita, culposa o dolosa).
v.Comercializacin de ciertos actos aplicando la teora de lo accesorio: solo el
comerciante puede transformar actos civiles en comerciales.

vi.Existencia de vicios en los actos y contratos, y su sancin legal: esto, porque en el derecho mercantil, la sancin no es siempre la nulidad, sino que, como existe una tendencia a la preservacin del acto, se busca que este exista y le son aplicables sanciones diferentes. III.1.- Derechos y Deberes de los Comerciantes. a.Derechos: no son muchos, por haber en nuestro pas libertad de comercio, aunque
ciertas actividades se reservan a los comerciantes, como el comercio o transporte de cabotaje (consecuentemente con el art.3), es decir, la navegacin entre puertos del pas, que se reserva por ley a naves de propiedad de personas naturales o jurdicas nacionales. Igualmente, la actividad de martillero, que la ley 18.118 reserva a quienes, cumpliendo con los requisitos, se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Martilleros (RNM); la actividad bancaria (proceso de constitucin bancaria); las empresas de seguros (DFL 251/31), que solo pueden desarrollar sociedades annimas especiales: la oferta pblica de valores, reservada a las Bolsas de Valores (no as la privada).
b.Obligaciones: la ley les impone dichos deberes, principalmente en resguardo de los
terceros, aunque tambin de las relaciones que existen entre los comerciantes. En el primer caso, se trata de sujetos que no resultan concernidos. O bien, no saben de la actividad mercantil, de manera que conozcan por un lado, de la solvencia, y por otro, de la responsabilidad de quienes son obligados en la actividad comercial. i.El deber de inscribir ciertos documentos, es regulado por la ley entre los arts.20 y 24, con el objeto antes mencionado. Estas son las capitulaciones matrimoniales, las sentencias de divorcio y de separacin de bienes entre marido y mujer; documentos justificativos del haber del hijo sometido a patria potestad que ejerce el comercio; las escrituras de sociedades (aunque no siempre la ley exige su publicacin); las escrituras en que se designan gerentes de sociedades en liquidacin y los mandatos que los comerciantes otorgan. Estas deben inscribirse en el Conservador de Comercio, en dos plazos diferentes: 15 das, desde el acto o contrato; o desde que se inicia el ejercicio del cargo (mandato y gerentes). Tratndose de la constitucin o modificacin de sociedades, deben ser inscritas en un plazo de 60 das desde dicho acto. Ambos plazos son fatales (aunque en el caso anterior, las sanciones son ms graves), aunque tratndose de los documentos que deben inscribirse en 15 das, pueden serlo estando vencido el plazo, y el acto ser vlido, pero no queda sin sancin (art.219, se presumir que la quiebra no ha sido fortuita sino culposa). Respecto de los poderes (art.24) si no son inscritos oportunamente, no producen efecto alguno entre mandatario y mandante, pero los actos que hubieren celebrado sern vlidos respecto de terceros.
ii.El deber de publicar ciertos actos y contratos: no es prescrita por el Cdigo, sino
por leyes especiales, como las escrituras pblicas de constitucin o modificacin social; las citaciones a juntas de accionistas de sociedades annimas, poderes otorgados a factores o dependientes, etc.
El primero debe publicarse en el DO; los dos segundos, en un diario de la localidad.

iii.Deber de llevar libros de contabilidad: son instrumentos privados (art.1704 CC), salvo el caso de los libros de comercio que hacen fe a favor del comerciante que los lleva, cuando rena las exigencias del art.21 (prohibiciones): Que no estn alterados en los asientos, el orden y fecha de las operaciones. Que no contengan raspaduras, interlineaciones o enmiendas en los asientos. Borrar los asientos o parte de ellos. Arrancar hojas, alterar la encuadernacin y foliatura; y mutilar parte alguna de ellos. Del art.25 se colige que el comerciante debe llevar tres clases de libros: 1.Los que exige el art.25, llamados principales:

2.-
Libro diario, en que se apuntan las operaciones diarias. Libro de Cuenta Corriente; que no se refiere a los cheques, sino a las obligaciones que el comerciante tiene con los terceros. Libro Balance, o resumen del activo y pasivo. Libro Registro de Cartas.
Libros Auxiliares: reconocidos por el art.25, obligatorios, solo que ellos no son exigidos por el Cdigo, sino por leyes especiales, como las tributarias (libro de Remuneraciones, registro de timbraje de boletas, de compraventas, de materias primas, etc). 3.Libros Facultativos: reconocidos tambin por el art.25; que el comerciante lleva voluntariamente, sin exigencia legal o administrativa, como los libros de caja, registro de cuentas por cobrar, banco, etc. Estos libros deben ser llevados en idioma castellano (art.26), y cumplir con las exigencias del art.31 para su valor probatorio. El art.44 exige conservacin de estos diferentes libros durante toda la vida del negocio, para su dueo y herederos. Respecto de los Bancos, se exige que lo sea solo por seis aos; y el Cd. Tributario, al fijar la prescripcin de las deudas tributarias, exige tambin que lo sea por seis aos. Es entonces prudente hacerlo por ese lapso, siendo la norma del art.44 obsoleta. iii.1.- Valor probatorio de los libros de comercio.
El art.42, prescribe que cualquier pesquisa sobre los mismos habr de ser particular o especfica, y no general (respecto de la forma de llevarlos, segn el art.31). Y, solo hay cuatro casos reconocidos, conforme al art.42, en que pueden ordenarse exhibiciones totales de libros de comercio: Sucesin universal. Liquidacin de sociedades. Conflicto en una comunidad. Quiebras. (Aunque hay otros casos reconocidos tambin, fuera de stos). La exhibicin habr de llevarse a cabo en el lugar donde los libros estn, en la ciudad misma (en caso que no sea posible, el Tribunal obrar por exhorto), debiendo el Tribunal solo examinar los asientos o contenidos de los libros vinculados con la cuestin litigiosa; aunque en ese momento podr verificar que ellos hayan sido llevados conforme al art.31. La exhibicin se practicar frente al dueo. Para examinar el valor probatorio de los libros de comercio, es preciso distinguir: 1.En contra de quien los lleva: el art.38 prescribe que los libros de comercio harn fe en contra de quien los lleva, incluso si se ajusta a las prohibiciones del art.31, y esto, en cualquier juicio, no necesariamente comercial; basta con que sea una obligacin mercantil.
2.A favor de quien los lleva: el libro de comercio, llevado de conformidad con el art.31, har fe en las causas que los comerciantes mantengan entre s, an si al tiempo de
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ella, dejaren de serlo lo que importa es que al momento de ser adquirida la obligacin, las partes sean comerciantes; art.35). Debe tratarse de causas mercantiles, debiendo tener carcter de tal para ambas partes. Respecto del art.31, los asientos en los libros de comercio se corrigen mediante otro asiento hecho en la fecha respectiva. El art.33 prescribe que, quien siendo ordenado a exhibir sus libros, los oculta, y habindolo hecho su contraparte, que ha llevado sus libros conforme al art.31, harn plena prueba; y quien no exhibi, no tendr opcin de producir medios de prueba en contra de ella. El porqu de esta sancin radica en que el art.36 regula la situacin en que ambos litigantes exhiben sus libros, tenidos segn el art.31, y en este caso, la controversia se resolver conforme a los otros medios que hubieren presentado las partes. El valor de los libros de comercio como medios probatorios es indivisible. Habr de aceptarse lo favorable y desfavorable que resulte de ellos. Todo lo dicho, vale respecto de los libros principales, no as de los auxiliares y de los facultativos. Estos tienen el mrito de instrumentos privados, no obstante el art.40 prescribe que los libros auxiliares pueden llegar a producir plena prueba, si quien fue ordenado a exhibir los libros principales demuestra que se le han perdido sin su culpa. En este supuesto, los libros auxiliares debern ser llevados conforme al art.31 y a la ley que los crea. Los libros facultativos siguen las reglas generales (hacen fe en contra de quien los lleva). IV.Las Sociedades. Estas surgen con un fin exclusivamente econmico. Cuando un sujeto no puede acceder a los bienes y servicios que necesita, podr optar por asociarse o unirse a otros, de lo cual surge el fenmeno de la sociedad. Est dada por la necesidad de crecimiento o expansin de la actividad comercial. Tanto as que hoy no se habla de derecho mercantil, sino de un derecho de la empresa. En su evolucin, ellas fueron simples asociaciones de sujetos, carentes de personalidad jurdica propia; luego, las sociedades de personas, dotadas de individualidad jurdica distinta de la de sus integrantes, sobre la base de la confianza que entre ellos existe; y las sociedades de capital. Su tratamiento legislativo es bastante disperso o asistemtico: arts.2053 y ss. del Cd. Civil; arts.348 y ss. del Cd. de Comercio; ley3.098 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, y la ley18.046 sobre Sociedades Annimas. El art.2053 del Cdigo Civil define la sociedad como un contrato por el cual se ponen cosas en comn, y las partes estipulan repartirse lo que de ellas provengan, teniendo una personalidad jurdica distinta de sus integrantes. As, puede contraer derechos y obligaciones, ser representada, etc; siendo ella creada por el contrato de sociedad. Es por eso que este contrato de sociedad es tan especial. La persona jurdica que se crea tiene un patrimonio diferente, siendo as una institucin en la que el inters social se impone sobre los particulares de sus integrantes. En ese contrato, se renuncia a ellos. En este contrato, sui generi, los sujetos se obligan para con la sociedad, no con los dems socios. Todos con la sociedad, la cual adems tendr todos los atributos de la personalidad: patrimonio propio, nacionalidad, domicilio, etc. La sociedad no es empresa, ni sta, aquella. La sociedad es una personalidad jurdica creada por el contrato de sociedad; mientras que la empresa es una entidad u organismo econmico-social, an cuando llegue a ser financieramente independiente, y su finalidad es la actuacin en el mercado de bienes y servicios. Adems, ella no tiene personalidad jurdica. Aunque ellas pueden llegar a relacionarse, siendo la empresa el brazo ejecutor del comerciante, reunido en una sociedad. La sociedad constituye una personalidad jurdica diferente de las partes que la constituyen (art.2053 inc.II C.C), en la que confluyen los intereses de las partes en comn y a favor de la sociedad y sus objetivos.
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Esa personalidad jurdica dura cuanto se extienda su existencia legal, incluso ms all de su liquidacin o disolucin, y subsiste aunque las partes modifiquen el contrato de sociedad o cambien los socios.
i.Naturaleza Jurdica:
El contrato de sociedad, es bilateral, oneroso y conmutativo. Tratndose de la sociedad comercial, el contrato en comento es solemne, y si ella es civil colectiva, solo consensual. Adems, tratndose de sociedades de personas, es un contrato in tuito personae; ms relativo en las de capital. Siendo contrato, tendr que reunir los elementos comunes a todos ellos, ms los elementos propios de la sociedad: dos o ms socios, aportes de ellos en bienes (incluso dinero), su objeto es repartirse lo que se obtenga de la explotacin de esos bienes (explotacin del giro social), y la intencin de compartir los riesgos que implica la sociedad (afectio societatis), la cual, empero, no se halla en la definicin legal.
1.Pluralidad de contratantes o socios (dos o ms): no hay sociedades de un solo socio, y los casos en que los derechos sociales acaban en una sola persona, supondrn disolucin de la sociedad. Hay una excepcin a ello, no porque permanezca la personalidad jurdica, sino por la creacin de la empresa individual de responsabilidad limitada (otra creacin moderna, que permite la separacin de patrimonios de una persona, la cual puede actuar a travs de una o ms personas jurdicas. La personalidad jurdica de la sociedad original se conservar, si ella se ha reunido en un solo sujeto, aunque esto debe hacerse dentro de un plazo). 2.Aportes de bienes, materiales o inmateriales: dinero, bienes, derechos y trabajo.
El aporte debe ser a ttulo singular (no existen sociedades universales) y apreciable en dinero. Tratndose del aporte en trabajo (o en industria), debe ser avaluable pecuniariamente, y en caso contrario, la ley hace esa apreciacin. El capital surge a partir de los aportes de los socios, el cual, por mandato de la ley, debe sealarse en el contrato de sociedad, como elemento esencial suyo. No es lo mismo que el activo social, que es el conjunto de bienes de la sociedad, de los cuales ella es propietaria. Ellos solo coinciden en un momento, el de la creacin de la sociedad, y su aumento o disminucin es determinado por la explotacin del giro sobre el capital social. Los aportes pueden ser hechos en propiedad o en usufructo.
3.Reparticin de los beneficios que provengan de la explotacin del giro social sobre el capital: pues, con este objeto se hacen los aportes.
Por beneficio se entiende ampliamente como toda ventaja material-obtenida del giro social-apreciable en dinero. Esta puede traducirse en una ganancia positiva o efectiva, o en una economa de gasto o ahorro. Conforme al art.2070 del Cd. Civil, el momento en el cual se establece el beneficio es al tiempo de la constitucin de la sociedad, Tanto as que esta norma ordena equiparar beneficios y prdidas, para s establecer la ganancia efectiva. Pero, Qu ocurre con sociedades antiqusimas, como la CSAV? Por ello, esta disposicin es actualmente impracticable. Por ello, en los estatutos, los socios pueden convenir un monto anula que pueden retirar de la sociedad, incluso con adelantos mensuales. Fuera de que la ley tributaria ordena realizar balance anualmente. Por ello, en los estatutos debe indicarse, como elemento esencial del contrato de sociedad, la reparticin de ganancias, pues de lo contrario, adolece de nulidad absoluta.
4.-
Afectio Societatis: voluntas de concurrir activa e interesadamente al quehacer
social.
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La jurisprudencia defini la afectio societatis como la intencin clara, precisa y definitiva de asociarse permanentemente y no solo de forma transitoria, ni menos fingindose ante terceros. En todo caso, no es lo mismo que ser este un contrato in tuito personae, aunque, sean cosas muy cercanas.
ii.Diferencias entre Sociedades y Comunidades.
1. 2. 5.
3.-
4.-
Naturaleza Jurdica: Sociedad: contrato. Comunidad: cuasicontrato. Extensin: Sociedad: singular. Comunidad; universal. Carcter: Sociedad: es una persona jurdica. Comunidad: no es persona jurdica. Duracin: Sociedades: ilimitadas. Comunidades: no puede exceder ms all de los cinco aos de duracin. Administracin: Sociedad: sujeta a mayoras. Comunidad: funciona segn unanimidad de sus miembros.
Consecuencias de la personalidad jurdica de la sociedad.
iii.-
La sociedad goza de los atributos de la personalidad generalmente conocidos: 1.Patrimonio: la sociedad es duea de todos los bienes aportados a ella, como de los que adquiera durante su vigencia, producto del ejercicio de su giro social. Este patrimonio puede ser objeto de derechos y obligaciones. Respecto de ellas, la sociedad es la deudora; ms all del hecho que los socios deba solidariamente responder por las deudas sociales. Y los acreedores personales de cada uno de los socios, no pueden embargar bienes de la sociedad, ni los derechos de los socios en ella, dado que son personalsimos. Pero, si podrn serlo los porcentajes que a cada uno de los socios corresponden en los repartos de las utilidades convenidos por ellos, y los bienes que resultan de la liquidacin de la sociedad. La sociedad administra su patrimonio, no los socios, a travs de los rganos de administracin social.
2.Nombre: toda sociedad debe tenerlo, el cual vara segn el tipo de sociedad del que se trate. El nombre o razn social las diferencia de otras sociedades de su misma clase o tipo, y de sus socios integrantes. 3.Domicilio: este ha de ser real, y no ser el mismo de los socios necesariamente, aunque todos ellos tengan uno idntico. Los socios, en el acto fundacional, establecen un domicilio, el que hasta la ley 19.499 era un elemento esencial de dicho acto. Hoy es solo un elemento de la naturaleza, el cual la ley suple en caso de estar ausente (lo es el lugar en que se otorg la escritura social, art.355 Cd. de Comercio). 4.Nacionalidad: permite vincular la sociedad con un ordenamiento jurdico
determinado. Para establecerla, se han elaborado tres criterios: el lugar donde se domicilia la sociedad (donde se halla su domicilio social); donde se encuentra su base de administracin o de control social (porque a veces el domicilio social no es real o verdico), y el lugar donde la sociedad se ha constituido (criterio que acoge nuestra legislacin).
iv.1.Clasificacin de las Sociedades. Conforme al giro: civiles y comerciales.
Ser comercial si en sus estatutos incluye algunos de los actos que el art.3 del Cdigo de Comercio, o alguna ley especial o complementaria califique de comercial. Basta
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con que ejercite aunque sea uno de ellos. Esto lo determinan los estatutos; y la sociedad no deja de ser civil, si realiza actos de comercio, infringiendo sus estatutos. Y la sociedad comercial no deja de ser tal, si en la prctica no realiza actos de comercio. Tratndose se la sociedad colectiva mercantil, la constitucin de sta es un acto solemne y no consensual (como ocurre con la civil). En una sociedad colectiva, comercial o civil, los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales, con todo su patrimonio (no solo con sus aportes). La diferencia entre ambas radica en que los socios, en una sociedad colectiva civil, lo harn en proporcin a su participacin o inters social; y en una comercial, ser solidaria. La sociedad comercial debe obligatoriamente llevar contabilidad, aplicando el Cdigo de Comercio, no as la civil; aunque la ley tributaria no hace distingos. Basta con que se den los presupuestos que ella prescribe para tener que llevar contabilidad.
2.a.Segn los tipos sociales: Colectivas: es el primer estadio en la evolucin de la sociedad. Se funda sobre la
confianza que existe entre sus miembros-es un contrato in tuito personae-y por ello ha quedado prcticamente en desuso, no obstante ser su normativa supletoria de todas las dems formas de sociedad.
b.Sociedades Annimas: a diferencia de la anterior, ac solo importa el aporte o capital. En stas, no son los socios quienes administran, sino que stos designan a un directorio, que cumple esa funcin. c.Sociedades en comandita: llamadas tambin mixtas, porque en ellas algunos socios responden por las deudas sociales, como en una sociedad colectiva comercial (o civil, segn corresponda), ilimitadamente; y otros, solo por el aporte que han hecho. Los primeros son llamados socios gestores, cuyo aporte ha sido hecho en industria o trabajo, y que administran la sociedad; y los segundos, son los comanditarios, a quienes le est prohibido administrar. d.Sociedades de Responsabilidad Limitada: sus socios son responsables solo hasta
el monto de sus aportes, o el que ellos hayan convenido. La denominacin es incorrecta, puesto que la sociedad responde ilimitadamente, no as los socios, como ya se ha dicho.
3.a.Conforme las caractersticas de los tipos sociales: Sociedades de personas: su elemento fundamental es la confianza entre los socios.
A priori, no requieren de grandes estructuras ni recursos, aunque, en el ltimo tiempo, ello ha tendido ha hacerse relativo. Corresponde a las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, y a la asociacin de cuentas en participacin (nico tipo de sociedad que carece de personalidad jurdica).
b.Sociedades de capitales: en ellas el elemento definitorio es el aporte o capital.
Corresponden a las sociedades annimas y a las en comandita por acciones (los aportes de los comanditarios se hacen mediante suscripcin o adquisicin de acciones). Son ms complejas
c.v.Mixtas: sociedades en comandita simple.
Sociedades Colectivas (arts.2061 y ss, Cdigo Civil; arts.349 y ss, Cd. de Comercio) El art.2061 del Cdigo Civil la define como aquella en que todos administran por s, o por mandatario facultado. Se trata de una sociedad de personas, fundada en la confianza que hay entre sus socios. Todos ellos administran y pueden as usar la razn social. Y responden con todos sus bienes-ilimitadamente-de las deudas sociales, aunque hubieren delegado la administracin.
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Doctrinariamente, se la define como persona jurdica creada por un contrato in tuito personae, que consta de dos o ms socios, bajo una razn social, con el objeto de repartirse las ganancias y respondiendo ilimitadamente por las deudas sociales. Ellas pueden ser civiles o comerciales.
1.Solemnidades de Constitucin: ellas se forman y prueban por escritura pblica
inscrita, al igual que su trmino anticipado por acuerdo de las partes; la prorroga de su vigencia, cambio en el giro social, y en general, toda reforma, ampliacin o modificacin de la sociedad, debe seguir las formalidades de constitucin antes descrita (art.350) El art.351 prescribe que todo acuerdo privado entre las partes que pretenda dar nacimiento a una sociedad colectiva, no produce otro efecto que el de obligar a sus socios a otorgar escritura pblica de constitucin antes de iniciar sus operaciones (es una suerte de contrato de promesa de contratar de sociedad). Y conforme al art.350, el art.353 prescribe que las modificaciones, reformas y ampliaciones en la sociedad no pueden ser otorgadas por acuerdo privado. La falta de escritura pblica, entre los socios, acarrea nulidad absoluta, aunque, los socios tendrn que responder solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales. Respecto de los terceros, estos pueden probar la existencia de la sociedad por todos los medios de prueba. El contenido de la escritura pblica en la que se evacua el estatuto social es descrito por el art.352. Algunos son de la esencia, y otras de esas menciones, sern elementos de la naturaleza o solo accidentales, puesto que la ley suple su omisin.
a.a.1.Elementos de la Esencia en el pacto social: Nombre, apellido y domicilio de los socios (art.352 n1): su razn de ser es
individualizar a los socios. La ley dice que son los nombres de los asociados, y no de los comparecientes al otorgamiento de la escritura de constitucin. De modo que los socios vlidamente pueden hacerlo por representante o mandatario.
a.2.Capital que aporta cada socio (art.352 n4), sea en dinero, en crdito o en
cualquier otra clase de bienes, incluyndose el aporte en industria o trabajo. Lo que exige la norma es la indicacin del capital que cada socio aporta, no del capital social, aunque puede llegar a constituir un vicio formal. Lo que debe quedar claro es que debe tratarse de aportes individuales o especficos, puesto que la ley prohbe los aportes universales (art.2056 C.C). Los aportes pueden hacerse en usufructo o en propiedad (art.2082 C.C), y esto, desde el momento en que aquel se realiza; pues este y el de la extensin de la escritura no suelen coincidir.
a.3.Objeto Social (art.352 n5): es decir, el giro o actividad a la cual la sociedad se va a dedicar. Aparte permitirnos distinguir si ella es comercial o civil, tambin es til para establecer la extensin de los poderes de los administradores sociales, ya sea que estos hayan sido designados en la escritura de constitucin, en un acto posterior o bien, por mandato legal tcito y recproco, esto, cuando nada se dice por las partes en la escritura (art.2081 C.C). a.4.Razn o firma social (art.352 n2): simplemente es la individualizacin de la persona jurdica que nace, diferencindola de sus socios integrantes. Segn el art.13 del Cd. de Comercio, corresponde a la agregacin enunciativa del nombre de todos los socios, con la agregacin de la frmula y Compaa. Basta con el nombre y apellido de uno de los contratantes (pero no puede ser el solo nombre). Tanto es as que la muerte de alguno de los socios obliga a modificar la razn social (art.336 Cd. de Comercio). b.b.1.Elementos de la Naturaleza (y accidentales) en el pacto social. Domicilio de la Sociedad (art.352 n11), que es diferente del de los socios, como
manifestacin de su personalidad jurdica. Y en caso de no decirse nada, se entender radicada en donde se extendi la escritura de constitucin (el oficio del notario). Esto
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permite determinar la nacionalidad, la competencia de los tribunales, y el del Registro de Comercio que corresponda.
b.2.Socios administradores u autorizados a usar la razn social (art.352 n3): no es esencial, porque en caso de no decirse nada, los socios se confieren mutuamente la administracin y de obligar solidariamente la responsabilidad de los socios en la sociedad comercial (art.386 Cd. de Comercio y art.2081 C.C), an sin su consentimiento. El mandato legal tcito y recproco habilita a todos los socios a hacer las actividades que estimen conveniente dentro del giro social (art.387 Cd. de Comercio). b.3.Participacin de cada socio, capitalista o industrial (art.352 n6): si nada se dice
(y por eso no es una mencin esencial), se estar a lo prescrito en el art.2086 del C.C y 386 del Cd. de Comercio. En este caso, para distribuir los beneficios, se estar a si es socio capitalista o industrial (en el primer caso, utilidades y prdidas se distribuyen proporcionalmente al aporte; mientras que en el segundo caso, si se trata de una sociedad colectiva comercial, su aporte equivaldr al del socio capitalista menor, y de haber prdidas, no est obligado a las deudas. Simplemente, pierde su trabajo). En la sociedad colectiva civil-art.2069 C.C, si no se ha estipulado como soportar la prdida el socio industrial, se sigue idntica solucin que la ley civil. Y tratndose de los beneficios, de no haber estipulacin expresa, su participacin ser establecida por el juez. Como la ley autoriza (art.2066 C.C) a los socios a establecer la reparticin de ganancias y prdidas, ella no corresponder necesariamente al aporte hecho por cada cual. No hay una correlacin.
poca en que la sociedad debe principiar y disolverse (art.352 n7): es un elemento de la naturaleza, pues si no se seala plazo o condicin para el inicio de la sociedad, la ley entiende que lo ser desde el contrato, y si no se establece la duracin de ella, la ley prescribe que se contrata por toda la vida del contratante, salvo derecho de renuncia (art.2065 C.C). Cuando se trata de negocios de duracin limitada, se entender contratando por todo el tiempo que se extienda aquel. Como se entiende que la sociedad colectiva tiene carcter in tuito personae, ella se disuelve con la muerte de los socios. b.5.- Cantidad que cada socio puede tomar o retirar de la sociedad para sus gastos personales (art.352 n8): en caso de no decirse nada, los socios no pueden retirar nada de b.4.-
la sociedad, y en caso de que ello ocurra, se infringir una prohibicin legal, la del art.404 n1, que faculta a los dems socios a exigir la devolucin de lo que hayan tomado, o bien, en caso contrario, que ellos puedan extraer una cantidad proporcionada a su inters en la masa social.
b.6.Liquidacin del haber social (art.352 n9): en caso de no hacerlo en el acto de
constitucin o disolucin, los socios, por unanimidad, designarn al liquidador cuando corresponda; y en caso contrario, lo har el juez (art.409 Cd. de Comercio). El liquidador (uno o varios), es un mandatario (art.410 Cd. de Comercio) de la sociedad, y en caso de no serle descritas sus facultades, tendr las que le confieren los arts.410, 411 y 413 del Cd. de Comercio. La personalidad jurdica subsiste (por ello no hay comunidad), siendo el liquidador un mandatario de la sociedad. Esto no ocurre en la sociedad colectiva civil, que al disolverse forma una comunidad, cuya liquidacin se conforma a las reglas de particin de las comunidades hereditarias (art.2115 C.C).
b.7.Clusula de Arbitraje (art.352 n10), es decir, si los conflictos entre los socios, o de estos con la sociedad, deben resolverse ya sea por rbitro arbitrador (en cuyo caso se establecer la forma de designacin) o bien, por uno de derecho. En caso de no decir nada, cualquiera de los socios puede acudir al tribunal para que designe un rbitro de derecho.
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b.8.-
Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV Los elementos que libremente convengan las partes, con tal que sean lcitos
(art.352 n12): uno de estos pactos es la designacin de una mayora de los socios distinta de la unanimidad para modificar el estatuto o pacto social (art.354). Aparte la escritura social, esta debe ser inscrita (inscripcin social) en el Registro de Comercio de la localidad en que est radicada la sociedad, para informacin de los terceros; como requisito de existencia y validez. Lo que se inscribe es un extracto de dicha escritura, la que debe contener los elementos de la esencia y la naturaleza antes estudiados (art.354 Cd. de Comercio). Dicha inscripcin, adems debe contener la fecha de constitucin de la sociedad y el nombre del notario que da fe. Debe practicarse en un plazo de 60 das (corridos) desde el otorgamiento de dicha escritura.
2.Incumplimiento de las formalidades de constitucin. a.Formalidades que pueden incumplirse: a.1.- La constitucin de la sociedad no consta en escritura pblica, o en documentos privados protocolizados o reducidos a escritura pblica: (art.356) en ese caso, la
sociedad ser nula de pleno derecho, siendo ella insanable. En realidad, como aqu hay inexistencia, el juez solo tiene que constatarla. Lo que surge de aqu es una comunidad-una sociedad de hecho, pero que no se rige por las reglas del cuasicontrato respectivo, sino por el estatuto social, el cual, aunque sea nulo, de todas formas rige internamente entre los socios para esos efectos, y en lo no previsto por este, o a falta de l, se aplican las reglas del tipo social que hubieren adoptado (art.356 inc.II). Estos comuneros se obligan solidariamente con los terceros con que hubieren contratado, y no podrn excepcionarse alegando la nulidad de pleno derecho-inexistencia de los instrumentos antes mencionados, frente a ellos, quienes a su vez, pueden probar la existencia de esa sociedad de hecho por todos los medios acogidos por el Cdigo de Comercio (art.356 inc.fine). Respecto de los terceros, en realidad hay inoponibilidad.
a.2.Se ha omitido, la escritura pblica de constitucin o modificacin: (art.355-A)
produce nulidad absoluta entre los socios. En cambio, si la sociedad colectiva civil, no ha sido extendida por escritura pblica, no lo es, puesto que no es un contrato solemne, sino consensual
a.3.Si lo fue por escritura pblica que adolece de los elementos esenciales, ser nula absolutamente, aunque dichos defectos pueden ser saneados por los socios, siendo una excepcin a la nulidad civil; pero supone que la sociedad haya nacido, porque su constitucin se extendi por escritura pblica, o bien, documento privado protocolizado o reducido a escritura pblica. a.4.- No se ha inscrito en el Registro de Comercio en el plazo para ello: nulidad absoluta, aunque ella es saneable. Mientras uno de los socios no demande la nulidad, la sociedad tiene, con todo, personalidad jurdica (salvo en los casos sancionados con nulidad de pleno derecho). Por eso, los socios debern responder, solidariamente, a los terceros; y stos, a la sociedad, con independencia de que ella sea nula. La nulidad absoluta producir sus efectos, cuando ella sea declarada por el tribunal, siendo ella saneable. a.4.- La ley 19.499 paso a distinguir otras clases de vicios, aparte los antes mencionados, llamndolos errores formales (que no exigen saneamiento), en las
escrituras de constitucin o de modificacin: errores ortogrficos o gramaticales; y la contraccin de palabras (v.gr, y Ca); en la individualizacin de los socios; errores numricos o cifras de de porcentajes, en cuanto ellos no sean sustanciales, y en general, cualquier disconformidad no esencial entre la escritura y la inscripcin.
b.Efecto del incumplimiento de las formalidades de constitucin.
La falta de escritura pblica de constitucin o modificacin, o bien, ella no ha sido inscrita oportunamente en el Registro de Comercio, ser sancionada con la nulidad absoluta entre los socios (art.355-A). 17
Tratndose de la modificacin que no ha sido inscrita oportunamente en el Registro de Comercio, no produce efecto alguno entre las partes, y respecto de los terceros, es inoponible. Si la modificacin adolece de errores formales, si bien la vuelve anulable absolutamente (debe ser declarada por un tribunal), mientras ella no lo sea, producir plenos efectos entre las partes y respecto de los terceros. Y siendo declarada, la nulidad no producir efectos retroactivos, sino a futuro (art.361 incs.I y II). El ejercicio de la accin de nulidad tiene algunas limitaciones. La primera es la que establece el art.10, de la ley 19.499, que prohbe fundar las alegaciones en juicio en la nulidad del pacto social o de las escrituras de modificacin debidas a errores formales, una vez disuelta la sociedad. Una segunda limitacin (absoluta) est en su procedencia, puesto que no basta con el vicio, sino que adems este debe provocar un perjuicio pecuniario a quien lo alega, un socio o un tercero. La accin para alegar la nulidad por vicios formales de las escrituras de constitucin o modificacin social prescribe en un plazo de dos aos desde la extensin de la escritura impugnada. El art.7 de la ley 19.499 autoriza el saneamiento de los vicios formales-que provocan nulidad absoluta-de la escritura (pblicas, privadas protocolizadas o reducidas a escritura pblica) de constitucin o modificacin, incluso durante el juicio de nulidad, pero hasta antes de la sentencia de trmino.
3.Sociedades de Hecho (art.357 Cd. de Comercio; art.2057 C.C).
Cuando se declara la nulidad del pacto de sociedad por adolecer de las formalidades del art.350, estamos frente al supuesto de la sociedad de hecho, la cual tiene personalidad jurdica, pero, debe haber una sentencia que la declare. La C.S define la sociedad de hecho como aquella que se forma de dos o ms personas sin pacto expreso, con el objeto de hacer una explotacin o labor en comn de una cosa o negocio, que nace de una serie de hechos o circunstancias especiales de colaboracin, solo explicable por la existencia de una sociedad. Ella se liquida como si fuera una sociedad (art.357 inc.I Cd. de Comercio).
4.Saneamiento de los Vicios Formales.
Los vicios en la constitucin o modificacin de una sociedad comercial pueden ser saneados (art.1, ley 19499) mediante escritura pblica, privada protocolizada o reducida a escritura pblica. Sin embargo, se reputa que no son vicios formales, sino de fondo, la falta de elementos esenciales del pacto social. Sern formales entonces, cuando se refieran a solemnidades que exija la ley, como la escritura pblica, la inscripcin tarda o la no inscripcin. Tambin se consideran como vicios formales, las infracciones en que se ha incurrido en la prctica de las menciones que prescribe el art.352. El saneamiento se realiza del modo siguiente: Solo por escritura pblica, aunque no es necesaria la mencin de toda la escritura que se corrige, de constitucin o modificacin. Deben comparecer al saneamiento quienes son los titulares de los derechos sociales, al tiempo de otorgarse la escritura de saneamiento; salvo cuando se trata de la cesin de derechos sociales, en que habr de comparecer tanto el cedente (que ya no es socio) y los cesionarios. La escritura de saneamiento debe inscribirse en el plazo legal. Debe cumplir con los requisitos que la ley exige: fecha en que se extiende, y del notario que la expide; fecha de la escritura que se corrige y eventualmente del notario que la extendi, y un extracto de la escritura de saneamiento, autorizada por el notario que la extiende. Cuando el vicio ha sido el no haber sido oportunamente inscrita la escritura de constitucin o modificacin; la escritura de saneamiento solo se extiende con el fin de
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inscribirla en el Registro respectivo. No corrige ningn vicio en la escritura que no fue oportunamente inscrita.
5.Efecto del Saneamiento.
El saneamiento opera retroactivamente, de modo que el vicio se reputa no haber existido jams (art.2, ley 19.499). Tratndose del saneamiento de la inscripcin, si no fue practicada ella oportunamente, opera retroactivamente; pero la fecha de la misma ser la de su prctica tarda (art.2). Si adems falto la inscripcin, cuando deba serlo, la fecha ser la de cuando ella se realice.
6.La razn social.
Es definida por el art.365 como la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos; con la agregacin de estas palabras: y compaa. En ella solo pueden figurar los socios colectivos. Quien no es socio, ser preterido; y quien ha fallecido o bien, separado de la sociedad, ser suprimido de la razn social (art.366).
7.Administracin de la Sociedad.
Puede serlo por un socio, por todos ellos o por un mandatario designado de comn acuerdo (arts.2061 y 2081 C.C y 385 del Cd. de Comercio). Pero, el nombramiento de cualquiera de ellos habr de ser efectuado por la unanimidad de los socios, de modo que, cuando no hay designacin expresa, opera el mandato tcito y recproco, o legal, prescrito por las normas antes citadas, que permiten la administracin, uso de la razn social y obligar la responsabilidad solidaria de los dems socios, an sin su conocimiento. Pero, solo cuando ello tiene por objeto actos comprendidos dentro del giro social, o bien, sean necesarios o conducentes a su consecucin (art.387). Aparte esta limitacin general, el art.388 autoriza a los socios a oponerse a actos proyectados por un socio en virtud del mandato tcito y reciproco antes mencionado, salvo cuando se trata de actos de mera conservacin de las cosas comunes (v.gr, pago de contribuciones de bienes races)2. Esta oposicin supone que dicho acto no se haya concretado o ejecutado. Su efecto ser suspender provisionalmente la ejecucin de tales actos, esto, hasta que la mayora numrica de los socios (no de los derechos sociales) haya calificado la conveniencia o no de tales actos (art.389). En este ltimo caso, nada podr hacer. Eso s, el acuerdo de mayora obliga a la minora solo si el acto que se ha aprobado es de simple administracin, o bien, corresponde a actos propios o comprendidos en el giro social (art.390). Pero, si el acto o contrato se ejecuta o celebra con terceros de buena fe, contra la oposicin de la mayora, los socios quedan solidariamente obligados al cumplimiento; pero tambin tienes derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere realizado (art.391).
8.La Administracin Delegada (arts.2071, 2071 y 2073 C.C).
La delegacin puede realizarse ya sea en el pacto o convenio social, o en un momento posterior. A su vez, ella puede recaer ya sea en uno o ms socios, o en un extrao, pero, la delegacin requiere del acuerdo de la unanimidad de los socios, si lo es en un acto posterior (si fue hecha en el pacto social, ella esta garantizada). Pero, si la delegacin se hace en los estatutos, el administrador tendr carcter estatutario. El administrador delegado, jurdicamente hablando, es un mandatario (se rige por las reglas del mandato); no as el estatutario, quien, en lo esencial, se regir por el convenio social, salvo disposicin expresa de las partes (art.2071 C.C) El administrador estatutario investido en el pacto social no puede ser removido sino en dos casos: por causa grave (que se vuelva indigno de la confianza de los socios, o incapaz de administrar tilmente) o en los casos previstos expresamente por los estatutos. Cualquiera de los socios podr solicitar su remocin, pero justificando la causa (art.2072
SU DENOMINACIN CORRECTA ES IMPUESTO TERRITORIAL (N. DE R).
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inc.II) Tampoco puede renunciar, si no lo prev as el estatuto o bien, por aceptacin unnime de los socios (art.2072 inc.I). La remocin o renuncia del administrador social, con infraccin a lo antes dicho, es causal de disolucin de la sociedad (art.2072 i.f) En cambio, el administrador delegado, designado por acto posterior, puede ser removido de su cargo, o bien, renunciar, por ser solo un mandatario.
9.Facultades del Administrador.
El administrador tendr las facultades conferidas en su ttulo (si es estatutario, sern las que prevean los estatutos) nicamente (art.394 Cd. de Comercio). Cualquier exceso que cometa en su ejercicio, lo volver responsable a la sociedad de los daos y perjuicios que le sobrevengan. En caso de muerte del administrador, si este fuese un socio, sus herederos le sucedern en sus derechos sociales, pero no en la administracin. En caso de ser delegada la administracin en uno o ms socios, desaparece el mandato legal tcito y reciproco, pudiendo operar incluso contra la oposicin de los dems socios; pero, la mayora podr seguir oponindose contra los actos de los administradores cuando ellos no se hayan concretado (art.2075 C.C. La expresin limitaciones legales significa actuar dentro del giro). El o los administradores pueden usar la razn o firma social (art.393). Si la designacin del administrador no contuviere la expresin de sus facultades, se lo considera como simple mandatario (art.402), pudiendo realizar solo las actividades comprendidas en el giro social y las conducentes al logro de los fines sociales (art.387), aunque, si su designacin se hiciere estatutariamente, de todas formas tendr ese carcter. Esta norma es reiterada a su vez por el art.2077 del C.C. El administrador social, si bien es representante legal de la sociedad, no puede hipotecar bienes inmuebles, por naturaleza o destinacin; ni alterar su forma, transigir ni comprometer los negocios sociales (arts.397 y 398). En caso de ser varios, los administradores operarn de consuno, salvo que se disponga algo diferente (arts.399 Cd. de Comercio y 2076 C.C). Si se les prohibiere actuar independientemente, no podrn hacerlo ni an en caso de urgencia, esto porque si bien deben administrar conjuntamente y no se les ha prohibido, cada administrador puede realizar actos de mera administracin. El art.399 obliga a los varios administradores a obrar por mayora, y prohbe realizar actos que adolezcan de ella. En caso de actuar con falta a esa prohibicin, el acto es vlido, respecto de los terceros de buena fe, pero, los administradores habrn de responder por los daos y perjuicios que pudieren provocar. Con todo, esos actos no obligan a los socios, si se extralimitan del giro social establecido. El o los administradores deben rendir cuenta de su gestin con la periodicidad establecida en el acto de su designacin, y en caso contrario, una vez al ao (art.2080 C.C).
10.Otros derechos de los socios.
10.1.- Los socios tienen derecho a usar personalmente de los bienes sociales, aparte de la reparticin de las utilidades, con tal que se las emplee conforme su destino ordinario, sin perjudicar a los dems socios, y atendiendo el justo uso que ellos pueden hacer. 10.2.- Ningn socio puede hacer innovaciones en los inmuebles sin el acuerdo de los dems socios, y quedan obligados a hacer aportaciones-aparte las ya hechas para formar el capital social-a fin de solventar las expensas que los negocios sociales demandaren, si ello fuere necesario para conseguir el (o los) fine(s) social(es), si ello se conviniere.
11.Responsabilidad de los Socios.
Ilimitada por las obligaciones sociales, no solo con los aportes hechos a la sociedad, sino tambin con su patrimonio personal. El art.370 agrava dicha responsabilidad, volvindola adems solidaria (un acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los socios por el total de su acreencia) y prohbe a los socios derogar convencionalmente lo relativo a la responsabilidad de estos.
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En la sociedad colectiva civil, la responsabilidad es ilimitada, pero simplemente conjunta: en proporcin a sus intereses en la sociedad, pero, en un pacto expreso posterior, los socios pueden convenir solidaridad (art.2095 C.C). La cuota del deudor insolvente grava a los dems socios. Los acreedores personales de un socio no pueden dirigirse contra bienes sociales, cuando los inmuebles que portare estuvieren gravados con hipotecas anteriores a la constitucin de la sociedad; o estando vigente esta, el aporte no constare en el Registro de Comercio (art.2096 inc.I). Puede, eso s, embargar tanto las utilidades que corresponden al socio deudor, cuando se haga el reparto respectivo, o las devoluciones de aportes al tiempo de la disolucin de la sociedad (art.2096 i.f).
12.Cesin de los derechos sociales.
Los socios no pueden ceder, sin acuerdo de los dems-unilateralmente-y a cualquier ttulo, sus derechos en la sociedad (art.404 n3). Para ello (la incorporacin de un tercero) requiere acuerdo de los dems socios (art.404 Cd. de Comercio y 2088 C.C), pudiendo, eso s, unilateralmente asociarse con l, conformando una sociedad particular (art.2088 C.C).
13.El Capital Social.
Este se forma con los aportes que cada socio hace al tiempo de la constitucin de la sociedad. El aporte es un elemento esencial de las sociedades. Aquel puede ser hecho tanto en dinero como en bienes, as como en crditos o derechos, y tambin en trabajo (aporte en industria), pero, ellos deben ser susceptibles de apreciacin pecuniaria (art.376 Cd. de Comercio). El aporte puede ser hecho en propiedad o dominio, o bien, en usufructo, debiendo ser estos ltimos, devueltos en especie; y en caso de prdida no imputable a la sociedad, ser soportada punidamente por el socio aportante. El aporte debe ser hecho en la poca y forma convenidos, y habr de resarcirse los daos y perjuicios que resulten de su entrega tarda (tambin si el aporte ha sido hecho entrabado). Tendr lugar donde se convenga, y si nada se dice, en el domicilio social. Ningn socio ser obligado a aportes ms cuantiosos que los que aya realizado, salvo que, por variacin de las circunstancias, para el logro del fin u objeto social, sea necesario efectuar ms aportes, en cuyo caso quien no desee hacerlos, podr retirarse u obligrsele a su retiro por los dems socios (art.2087 C.C).
14.Prohibiciones de los Socios (art.404 Cd. de Comercio).
14.1.- No pueden estos retirar de la sociedad, una mayor cantidad que la asignada en los estatutos. Esto da derecho a los dems socios a exigir el reintegro de lo extrado indebidamente, o bien, que ellos puedan entonces retirar una cantidad proporcional a su inters en la sociedad. 14.2.- No pueden aplicar a negocios particulares fondos sociales, o usar para ello la razn social. Lo primero, si no constituye retiro indebido (arriba descrito), puede ser entonces delito-apropiacin indebida. En tal caso, habr de restituir lo retirado, las ganancias que hubiere obtenido en sus negocios particulares e indemnizar los perjuicios provocados, con carcter obligatorio. Aparte, los socios, voluntariamente, pueden excluirlo del pacto social. Pero, este caso no debe ser confundido con el uso personal, por parte de los socios, de los bienes sociales. 14.3.- La cesin, a cualquier ttulo, de sus derechos sociales, o hacerse reemplazar por un tercero en la administracin social, requiere de acuerdo de los consocios. 14.4.- No pueden explotar por propia cuenta el ramo del giro social, y si este fuese amplio o indeterminado, cualquier actividad sin el acuerdo de los dems socios. Si por su infraccin obtuviere ganancias, las aportar a la sociedad, y si hubiere prdidas, las
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soportar individualmente. La sancin es menos grave, pues no hay extraccin de fondos de la sociedad. A su vez, si no acreditan que la realizacin particular de dichas actividades causar perjuicios a la sociedad, los socios no podrn negar su autorizacin a su ejecucin (art.405). 14.5.- El socio industrial tiene prohibido realizar actividades que lo distraigan de su actividad social (art.406); y en dicho caso, pierde lo que hubiere obtenido (la ganancia que le corresponde en la sociedad, no lo que obtuviere de su negocio particular) hasta el tiempo de su infraccin (sancin ms leve).
15.Disolucin de las Sociedades.
A este respecto, el art.407 se remite a las normas del C.C. La sociedad colectiva puede disolverse por razones legales, estatutarias, por la voluntad de las partes y por resolucin judicial. El C.C se refiere a la disolucin de las sociedades en los arts.2098 y ss. Estas causales son las siguientes: 15.1.- Vencimiento del plazo o bien, cumplimiento de la condicin establecida para que la sociedad tenga fin o perezca. Recordemos que el art.352 n7 del Cd. de Comercio prescribe que la escritura de constitucin debe sealar la poca en que la sociedad principia y termina; esto ltimo, por la fijacin de un plazo o de una condicin (cuando la sociedad tiene un fin determinado, como, v.gr, la venta de un edificio de departamentos). Pese a haber sealado un plazo para su disolucin, los socios pueden prorrogar la vigencia de la sociedad, mediante escritura de modificacin social anterior al vencimiento del plazo (y no posterior, porque la disolucin es automtica). El acuerdo de los socios en este sentido ha de ser unnime. Tambin podr convenirse una prrroga automtica, sin necesidad de pacto expreso, al tiempo de vencer el plazo. Pero, los codeudores de la sociedad no sern responsables de las deudas contradas durante la prrroga, si no hubieren accedido a ella (art.2098 i.f). 15.2.- Finalizacin del negocio para el cual se constituy la sociedad. El mismo efecto se produce si el negocio deviene en ilegal o imposible por disposicin legal (art.2099 C.C). Al igual que el plazo, esta causal puede ser prorrogada por modificacin de los estatutos sociales. 15.3.- Insolvencia de la sociedad (art.2100), la cual, empero, es ms bien una situacin de hecho: la incapacidad del deudor de servir sus deudas (la quiebra es una cuestin jurdica). A diferencia de las anteriores, no opera de pleno derecho, sino que el o los interesados deben solicitar constatacin judicial de ella, y por ende, se requiere de resolucin en ese sentido para obtener as la disolucin de la sociedad. Este mismo art.2100 estatuye otra causal de disolucin: la extincin de o las cosa(s) que conforman el objeto total. No es una cuarta causal; MG la trata conjuntamente con la insolvencia. Se trata aqu de sociedades constituidas para explotar un bien determinado, como una nave. Existe sin embargo una situacin particular: si ese nico bien que constituye el objeto social, se encuentra cubierto por un seguro. En este caso, la indemnizacin de aquel subroga el bien extinto y la sociedad continuar, salvo que los socios dispongan lo contrario. Tratndose de la extincin parcial (art.2100 inc.II) del bien que constituye el objeto social, nace para los socios el derecho de solicitar la disolucin de la sociedad, si con lo que resta de esa cosa, no pudiere continuarse tilmente con el giro social. Pero, a priori ella no se resuelve. Si el responsable de la prdida ha sido el socio, la sociedad se extingue, y si ella fue solo parcial, los dems socios podrn pedir la extincin de la sociedad. En todos estos casos antes descritos, la disolucin debe ser declarada judicialmente. 15.4.- Incumplimiento de la promesa de realizar, o bien, la no realizacin del aporte a la sociedad, el cual da derecho a los socios para pedir la disolucin de la sociedad
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(art.2101). Es un derecho que se ejerce facultativamente, puesto que el art.379 del Cd. de Comercio prev formas alternativas de salvar esta situacin, como ejecutar (procedimiento ejecutivo) al deudor moroso; o bien, excluirlo de la sociedad, parte hacerlo responsable de los perjuicios que ello cause. En caso que se decidiere la disolucin, ella debe ser declarada judicialmente. 15.5.- Prdida del aporte hecho en usufructo, en el supuesto que sea la nica cosa que compone el objeto social. Pero, no habr disolucin si el dueo aportante la restituye, o si los socios convienen en continuar la sociedad sin la cosa perdida (art.2102). 15.6.- Muerte de cualquiera de los socios (art.2103), a menos que, en los estatutos sociales, los socios hayan convenido lo contrario. Para ello pueden seguir tres alternativas diferentes: Continuar solo con los socios sobrevivientes, en cuyo caso, los herederos del socio fallecido tendrn derecho a reclamar lo que le correspondiere, segn el estado de los negocios al tiempo de saberse de la muerte del socio causante. No tendrn derecho a participar de las ganancias o prdidas de operaciones posteriores, salvo que ellas ya hayan estado iniciadas al tiempo de saberse de la muerte del socio (art.2105). Se puede incluir en la sociedad a los herederos del socio fallecido, debiendo para ello aceptar la herencias, pasando as a ser solidaria e ilimitadamente responsables de las deudas sociales, pero, el art.2104 prescribe que esas disposiciones se subentienden cuando el giro social es el arrendamiento de inmuebles o el laboreo de minas; y su derogacin requiere de pacto expreso de las partes. Quien no tenga en estos casos la libre administracin de lo suyo, concurrir a las reuniones sociales su representante legal. Seguir nicamente con algunos de los herederos del socio fallecido (art.2105). 15.7.- Incapacidad sobreviniente o insolvencia de alguno de los socios (art.2106): en el primer caso, se permite renunciar la causal, aceptando los socios la concurrencia del representante de quien se ha vuelto incapaz. Y respecto de la insolvencia de algn socio, los dems pueden renunciar a ejercer la accin de disolucin de la sociedad. A su vez, el art.2106 autoriza a los deudores del socio insolvente intervenir para pagarse con las utilidades que le correspondieren. 15.8.- Consentimiento unnime de los socios (art.2107), lo cual puede ocurrir en cualquier momento. Para ello, al igual que en la constitucin, se requiere de escritura pblica debidamente inscrita. 15.9.- Renuncia de alguno de los socios (art.2108), si en el convenio social se estatuy que no la habra. 15.10.- Renuncia de un socio por motivos graves. 15.11.- Remocin de un socio investido como administrador por motivos graves; si su nombramiento es una clusula del pacto social. Si lo es por convenio posterior, no producir disolucin social, o si se ha establecido causal para renunciar, o si ella ha sido aceptada unnimemente por los socios (supone modificacin posterior del pacto social).
16.Formalidades de la Disolucin Social.
Debe serlo por escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio, salvo que se haya extinguido por cumplimiento del plazo o condicin (art.350). Si no se cumple con estas formalidades, la disolucin no producir efectos respecto de los terceros, para quienes sigue siendo vigente. Produce efectos entre los socios, desde que ocurre el hecho que disuelve la sociedad; o se dicta la resolucin judicial que la extingue.
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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV 17.Efectos de la Disolucin Social.
17.1.- Sociedad colectiva Comercial. Comienza el perodo de liquidacin social. Permanece la personalidad jurdica, aunque solo para cumplir con la liquidacin social. Cese de los administradores sociales en sus funciones, no pudiendo obligar a los socios; esas facultades pasan al o los liquidador(es). 17.2.- Sociedad colectiva Civil (art.2215): Divisin de los objetos que conforman el haber social, conforme las reglas de particin de los bienes hereditarios (inc.II).Lo que aqu ocurre es que se forma una comunidad. El art.2114 prescribe que, para que pueda oponerse la disolucin de la sociedad colectiva civil a terceros, debe acontecer lo siguiente: Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin. Se da aviso de la disolucin por tres avisos puestos en un peridico que circule en el departamento en que se encuentra el domicilio social. El tercero toma conocimiento de la disolucin por cualquier medio.
18.Liquidacin de la Sociedad Colectiva Comercial.
La liquidacin es practicada por quien fue designado para esos efectos en la escritura de constitucin o disolucin (art.408). El objeto de la liquidacin es la finalizacin de las actividades o negocios de forman parte del giro social, o que tenan por objeto su consecucin. Es un proceso complejo, realizado en varios actos por el liquidador o la comisin liquidadora. Por otro lado, la permanencia de la personalidad jurdica de la sociedad asegura el orden en el proceso de liquidacin; evitar que sea abrupto, tanto para beneficio de los socios, como de los acreedores. En la liquidacin, sea realizan los bienes, se pagan las deudas y se reparten entre los socios los beneficios que pudieron haberse obtenido. El o los liquidadores son mandatarios, de modo que sus facultades sern las que consten en su ttulo, y sern responsables de sus actuaciones, dolosas o culposas. La personalidad jurdica de la sociedad en liquidacin no es expresamente consagrada por el legislador, sino que la doctrina y la jurisprudencia la colige de una serie de disposiciones, como el art.410 (el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad, pues, de lo contrario, ser mandatario de los comuneros), 413 n6 (Aparte los deberes que su ttulo imponga al liquidador, estar obligado a vender o liquidar las mercaderas y los muebles o inmuebles de la sociedad) y 22 (entre los documentos que deben ser inscritos en el Registro de Comercio, se encuentra la escritura en que los socios designan al gerente de la sociedad en liquidacin y no de la comunidad). La consecuencia de que permanezca la personalidad jurdica de la sociedad, se traduce en que (1) el patrimonio social sigue sindolo, no accediendo al de los socios, que no tienen derecho en el, sino sobre la sociedad; (2) por ello los acreedores sociales tienen preferencia para pagarse sobre ese patrimonio, por sobre los personales de los socios; (3) y por ello, no pueden embargarlo. (4) El liquidador es mandatario de la sociedad y no de los socios. (5) La sociedad en liquidacin puede ser incluso declarada en quiebra, y (6) conserva sus atributos de la personalidad. Pese a ello, el art.367 considera como delito de falsedad el uso de la razn social tras la liquidacin; pero lo que ocurre en realidad es que no puede usarse la razn social original, lo cual a todas luces es un engao a los terceros que contratan con ella. Recordemos que el objeto de la liquidacin es la finalizacin de los negocios de la sociedad. Para ello, a la razn social original, se le agrega la expresin en liquidacin. En relacin a los vicios de constitucin, la agregacin de elementos a la razn social, no es constitutiva de ellos. Recordemos que, conforme al art.352 n9, en la escritura de constitucin debe sealarse la forma en que se liquidar la sociedad, y en caso contrario, se estar a lo que dispone el Cdigo; y si no se han prescrito las facultades de el o los liquidador(es), estas
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sern las del administrador, solo que sus actos tendrn por objeto la finalizacin de los negocios. En este sentido, el art.411 inc.II limita a ese objeto las facultades del liquidador, no pudiendo por ello constituir prendas, hipotecas ni anticresis; tomar dinero prestado; adquirir mercancas para luego revenderlas; celebrar transacciones sobre los derechos sociales o someterlos a compromiso ni endosar efectos de comercio; fuera de que para la aprobacin de sus actos se requiere del consuno de los socios, aunque basta solo con su unanimidad (art.399). La liquidacin puede ser practicada unnimemente por los socios, o bien, por el o los socio(s) liquidador(es) designados al efecto; pueden ser tambin uno o varios extraos. Aparte la designacin en la escritura de constitucin (liquidador estatutario, que no puede renunciar sino por causa grave, o bien, unnimemente aceptada por los socios; ni ser removido, salvo por causa grave o prevista por el estatuto), puede serlo en la escritura de disolucin o una posterior (siendo aqu, mandatario, pudiendo renunciar o ser removido), o por ltimo, por el juez ordinario (materia de arbitraje forzoso), art.409. Las obligaciones del liquidador se encuentran prescritas por el art.413, redactado en su sentido finalista: la liquidacin o finalizacin de los negocios sociales: n1: A formar inventario, a tomar posesin de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencias y papeles de la sociedad. n2: A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la liquidacin. n3: A exigir cuenta de su administracin al gerente o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad. n4: A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con los terceros y con cada uno de los socios. n5: A cobrar los crditos activos, a percibir su importe y otorgar los finiquitos correspondientes. n6: A vender las mercaderas, muebles o inmuebles de la sociedad , aun cuando hay algn menor entre los socios, con tal que no sean destinados por stos a ser divididos en especie. n7: A presentar estados de la liquidacin cuando los socios se lo exijan. Estos informes tienen carcter peridico. n8: A rendir al fin de la liquidacin una cuenta general de su administracin. La enumeracin hecha por el esta norma es meramente enunciativa, de modo que podrn los socios estatuir nuevas obligaciones para el o los liquidador(es). Las dificultades o conflictos que surgen en el proceso de liquidacin son materias de arbitraje forzoso (art.414 y 227 n3 COT)
19.Prescripcin de las Acciones en la sociedad colectiva.
19.1.- Contra los socios no liquidadores (art.419): herederos y causahabientes, 4 aos desde la fecha de disolucin de la sociedad. Si se trata de un crdito condicional, la prescripcin corre desde la fecha de la condicin y no de la disolucin. La prescripcin corre contra toda persona; no se suspende, y no procede si los propios socios practican la liquidacin, o la sociedad esta en quiebra (art.422). 19.2.- Contra los socios liquidadores (art.423): se afecta a las reglas del C.C: acciones ejecutivas, 3 aos; ordinarias, 5 y cobro de honorarios, 2 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible.
vi.Sociedades de Responsabilidad Limitada (ley 3.918/23).
Esta ley es muy breve, puesto que el fundamento de ellas son las sociedades colectivas, con las modificaciones que procedan, tanto respecto de aquellas que la ley autoriza, como las que faculta. Se autoriza el establecimiento de este tipo de sociedades, sean civiles o comerciales, distintas de las sociedades annimas o de las sociedades en comandita. El ttulo de esta ley mueve a confusin, pues no se trata de una responsabilidad limitada, cual es la de los socios nicamente. La sociedad responde con todo su patrimonio.
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Para establecer si se trata de una sociedad civil o comercial, estaremos a su giro; pero, en lo no previsto por la ley o los estatutos, se estar a lo dispuesto para la sociedad colectiva, tanto en el C.C o en el Cd. de Comercio, segn corresponda. Si no se ha establecido en los estatutos la forma de administracin, corresponder esta a los socios, por si o por mandatario facultado. a.Formalidades de Constitucin. 1.Es solemne: con independencia de que sean sociedades civiles o comerciales, se constituyen por escritura pblica. 2.Debe contener las enumeraciones del art.352, prevista para la sociedad colectiva, aparte una mencin adicional, de ser la responsabilidad de los socios limitada al monto de sus aportes o a una suma mayor, con lo cual solo se garantiza una mayor solvencia. Si los socios no expresan que su responsabilidad es limitada, el legislador suple esta falencia, sealando que ella lo est al monto de su aporte. El aporte adems debe tratarse siempre de una suma limitada. 3.Inscripcin del extracto de la escritura de constitucin, que habr de contener las menciones del art.354, en la misma forma y plazos que respecto de la sociedad colectiva. 4.Publicacin del extracto en el D.O. El art.3 prescribe que la omisin de estas formalidades produce nulidad entre los socios (se remite al Cdigo) y los hace responsable de todas las obligaciones contradas en inters de la sociedad (al igual que en la sociedad colectiva comercial). b.Capacidad para constituir una sociedad de responsabilidad limitada. Puede serlo por toda persona capaz. El menor adulto requiere de autorizacin judicial, no as la mujer casada en sociedad conyugal. Razn social en las sociedades de responsabilidad limitada. En este apartado, la ley 3.918, en su art.4, se aparta, al menos parcialmente, de lo dispuesto para las sociedades colectivas, puesto que podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o un referencia al objeto social, acompaados de la expresin limitada, La prctica ha autorizado la sola expresin del apellido de los socios, o de alguno de ellos (puesto que la mencin completa se encuentra en los estatutos sociales). La sancin por omitir la expresin limitada no es la nulidad, sino que los socios pasan a ser solidariamente responsables por las obligaciones que contraigan con la sociedad, perdiendo de esta forma el quid que ofrece este tipo de sociedad. Y si se usa el acrnimo Ltda, si se entiende lo que se quiso expresar con l, se trata de un error que no exige saneamiento. Tratndose del objeto, basta con referencias genricas (v.gr, inmobiliaria, inversiones, etc). Administracin Social. El art.4 en su inc.II, prescribe que en lo no previsto por la ley, se aplican supletoriamente una serie de normas del Cd. de Comercio (actualmente derogadas), y el art.2104 del C.C (la sociedad de responsabilidad limitada pervive tras la muerte de uno de sus socios, con sus herederos, aunque no se haya previsto). Pero, lo que trata de decirnos la norma es que se aplicar lo previsto en los estatutos (en los que suele designarse a un administrador, generalmente un socio; o a una comisin de administracin), de modo que ella puede administrarse como sociedad annima o colectiva. El art.1, con la expresin sociedades distintas, se refiere a que de las sociedades colectivas, annimas y en comandita, puede tomar algunos de sus elementos, dado que la ley las diferencia nicamente en la responsabilidad de los socios. e.Cesibilidad de los Derechos Sociales. Si se lo ha convenido, si; y de lo contrario, no (se aplica la regla de la sociedad colectiva). d.c.-
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Responsabilidad de los socios. A diferencia de la sociedad colectiva, la responsabilidad de los socios es siempre limitada, pues si no se incluye en la escritura de constitucin la mencin de que ella lo est a los aportes que hace cada socio o a una suma mayor (pues se autoriza a los socios a obligarse por una cantidad mayor que la efectivamente aportada, respecto de las deudas), la ley entender que est limitada al monto de los aportes (art.2 inc.II).
g.Prohibiciones en las sociedades de responsabilidad limitada. 1.El nmero de socios no puede exceder de 50. 2.No pueden dedicarse a negocios bancarios (por ser los bancos, sociedades annimas; y por extensin, todas aquellas actividades para cuya ejecucin se exija constitucin de ellas, como AFPs, corredoras de seguros, administradoras de fondos mutuos, etc. h.Relacin entre el aporte y la responsabilidad. La valorizacin del aporte es relevante, puesto que los terceros acreedores solo pueden pagarse con los bienes sociales. El aporte puede constituir en capital e industria. En este sentido, el problema surge al establecer que le corresponde al socio capitalista y que al industrial, en la distribucin de las utilidades o beneficios. Respecto de la sociedad colectiva, ello es establecido por la ley. i.Disolucin de la sociedad de responsabilidad limitada. Puesto que la ley nada dice, se aplican las reglas relativas a las sociedades colectivas. Lo novedoso es la aplicacin del art.2104 del C.C, aunque no se haya previsto. La disolucin anticipada presenta un problema. Para la constitucin, se exige un trmite adicional que es la publicacin en el D.O. Y como la disolucin no es regulada por la ley 3.918, sino por el Cd. de Comercio, que se remite a la ley civil en sede de sociedades colectivas, no hay necesidad de publicar, porque no es un trmite que prevea esta. Con todo, como las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, se recomienda publicar. j.Liquidacin. En lo no previsto por la ley 3.918 o en los estatutos, se aplican las normas relativas a sociedades colectivas.
Sociedades en comandita. No es ms que una derivacin del antiguo contrato de comenda o encargo (dado que en la Edad Media se deca que los nobles no podan dedicarse al comercio, y como la Iglesia condenaba la usura o prstamo a inters; el negocio se encargaba o cometa a otro). Lo que se haca, era que el socio comanditario ingresaba a la sociedad, haciendo aportes y vigilando, pero la sociedad solo existe y responde por sus deudas, a travs del socio gestor y sus actos. Y su responsabilidad es anloga a la vigente en materia de sociedades colectivas. De manera que se distinguen dos clases de socios: los comanditarios, que hacen aportes, y no administran ni aparecen en la razn social; y gestores, que administran el patrimonio social, aparecen en la razn social y responden ilimitadamente. La sociedad en comandita es definida malamente por el art.2061 del C.C (aquella en que uno o ms de sus socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes) y por el art.470 del Cd. de Comercio (la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar la sociedad por s o por sus delegados, y en su nombre particular). De esta ltima definicin se desprende que la responsabilidad es diferenciada: hasta el monto del aporte hecho, en los socios comanditarios; e ilimitada, y solidaria o bien, a prorrata, respecto del socio gestor (si es que se trata de una comandita comercial o civil).
viii.-
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El art.490 prescribe que si hay dudas acerca de la naturaleza o tipo social, se reputa ella colectiva. Las sociedades en comandita pueden ser de dos clases, conforme la manera en que se rene el capital: simples, en que los socios capitalistas concurren a la escritura de constitucin con el aporte que se comprometen a hacer (el socio gestor puede ser tambin capitalista); y por acciones, en donde para reunir el capital, la sociedad emite acciones, o cupones de ellas, de forma que los socios comanditarios-que adquieren dichas acciones o cupones de ellas-no figuran en la escritura de constitucin.
viii.1.- Sociedades en comandita simples (arts. 474 y ss, Cd. de Comercio).
En general, le son aplicables las normas de la sociedad colectiva comercial, en lo no previsto por su normativa especial. De modo que en lo no modificado por ella, se constituye (por escritura pblica debidamente inscrita en los plazos pertinentes, y la sancin por la falta de estas formalidades son las mismas que en la sociedad colectiva comercial), extingue y liquida como una sociedad colectiva mercantil. a.Razn Social (art.475): corresponde al nombre del o los socio(s) gestor(es), o uno solo, si fueren muchos. Est prohibido incluir el nombre de los socios comanditarios. Los nombres deben ir acompaados de la expresin y Compaa, pero, ello no significa que los socios comanditarios deban entenderse incluidos en la razn social o que sean responsables solidariamente (art.476 i.f). Si el socio comanditario tolerare que su nombre sea incluido en la razn social (art.476), es constituido como responsable de las deudas o prdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socio gestor (art.477). Es una suerte de sancin establecida en favor de terceros que contrataron con la sociedad, confiados en la solvencia del socio comanditario. A su vez, el socio gestor no puede reclamar ninguna indemnizacin por dicha infraccin al socio comanditario, por se tambin parte de ella (art.486 i.f). Y el socio comanditario tiene derecho a demandar lo pagado en exceso por sobre su aporte, por la circunstancia entes vista, al o los socio(s) gestor(es). Art.486, inc.II. Aporte: puede ser hecho en capital, industria, o bien, en ambos. Respecto de la primera forma de aporte mencionada (art.478), al socio comanditario le est prohibido hacer aportes personales (acudir con su crdito o industria), salvo cuando se trata de un invento, arte o ciencia de su conocimiento o creacin, siempre que no lo aplique personalmente, sino cedindolo a los socios gestores. Los aportes deben ser avaluables. c.Administracin: exclusiva por los socios gestores, por s o sus delegados, obligando stos a los primeros. A los socios comanditarios le est prohibido intervenir en la administracin o actuar como delegado del o los socio(s) gestor(es). Art.484. El socio comanditario que infringe esta prohibicin es responsable solidariamente de las prdidas u obligaciones de la sociedad, con los socios gestores, sean ellas anteriores o posteriores a su infraccin. Con su intervencin se transforman en socios gestores (art.485). Pese a lo anterior, el art.481 autoriza al socio comanditario a realizar ciertas actividades sin ver su responsabilidad comprometida. Art.481: asistir a las asambleas, con derecho a voto consultivo (simple derecho a voto y no a voz, no obligando al socio gestor). Art.487: Celebrar contratos con la sociedad, por cuenta propia o de terceros. Actuar en nombre de la sociedad, por haberle sido cometido un encargo por los socio(s) gestor(es), siempre que esa comisin se celebre o tenga lugar en una plaza diferente a donde se localiza el domicilio social. Consejo, examen, vigilancia y dems actos internos de una sociedad, o de comn ocurrencia entre los socios, siempre que no entraben o entorpezcan la actuacin de los socios gestores. b.-
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Actos que colectiva o personalmente realizan los comuneros tras la disolucin de la sociedad (puesto que los socios gestores ya no administran).
Art.488: Examinar libros y papeles de la sociedad. Solo le est prohibido si se trata de los de un establecimiento de igual o idntica naturaleza, pero con intereses contrapuestos. Esto es una cuestin casi de hecho. d.Responsabilidad: respecto del socio gestor, ser ella limitada y solidaria si es una comandita comercial, y simplemente conjunta, si ella es civil. Los comanditarios responden solo por su aporte, salvo las excepciones de los arts.477 (inclusin en la razn social) y 485 (intervencin en la administracin). Tratndose de las utilidades o beneficios, los comanditarios no sern obligados a restituir las cantidades que por ese concepto le hayan sido dadas, si es que las recibi de buena fe (art.479 i.f). e.Cesin de los Derechos Sociales: los comanditarios no requieren de conocimiento ni consentimiento de los dems socios para ceder sus derechos en la sociedad, aunque quien adquiere dichos derechos (cesionario) pasa a ser un socio pasivo, pues no puede examinar papeles ni libros de la sociedad. El socio gestor no puede ceder sus derechos, sino solo con el acuerdo unnime de todos los socios, gestores y comanditarios (al igual que en una sociedad colectiva).. f.Prohibiciones de los Socios: el art.488 se remite a las prohibiciones del art.404, respecto de los socios gestores. Los comanditarios no estn afectos a esas prohibiciones, salvo que, si ingresan a un negocio paralelo que compite con la sociedad a la cual pertenece, pierde el derecho de examinar sus libros y papeles (tratndose de informacin til para la competencia). Adems le est prohibido administrar. g.Disolucin y Liquidacin: idntica a la de la sociedad colectiva. Eso s, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos, la muerte del socio gestor disuelve la sociedad, no as la del comanditario. h.Prescripcin de las acciones: idnticas a las de la sociedad colectiva.
i.Doble naturaleza de la sociedad en comandita simple (arts.489-490): si hay dudas, producto de la redaccin de los estatutos sociales, acerca de su naturaleza jurdica, se reputar que la sociedad es colectiva. Respecto del comanditario, ser sociedad en comandita, y del gestor, colectiva.
viii.2.- Sociedad en comandita por acciones.
Regida por los arts.491 y ss del Cd. de Comercio, y en subsidio, le son aplicables las normas de la comandita simple. Su esquema es idntico al de aquellas, salvo que los nombres de los comanditarios no figuran en la escritura de constitucin, siendo parte de la sociedad por la adquisicin de acciones o de cupones de ellas (art.493), formndose as el capital (para el comanditado es una sociedad de capital, y para el o los gestor(es) ser de personas). Se trata de ttulos naturalmente negociables, siendo su suscriptor responsable solo por la integracin del capital; pero, tienen carcter nominativo (otorgado a nombre del socio comanditario) y no a la orden o al portador. Pero, esos ttulos no pueden ser negociados mientras no se haya reunido en la caja social al menos dos quintas (2/5) partes del capital social total. Dado que la responsabilidad del comanditario es limitada, y su aporte solo puede ser hecho en dinero; mientras la asamblea de socios no avale y apruebe el aporte, si aquel no es hecho en dinero, o si se establece una ventaja a favor de un socio particular, que no ha sido confirmada por ella, la sociedad no est legalmente constituida.
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a.Constitucin: por escritura pblica inscrita en un plazo de 60 das (dem a la colectiva), pero, el capital debe estar ntegramente colocado, es decir, los socios deben haberse comprometido a adquirir acciones y haber pagado al menos un cuarto (1/4) de ellas al tiempo de la constitucin. El o los socios gestor(es) acreditan esto por escritura pblica. La sancin por infraccin de estas formalidades es la nulidad absoluta, saneable y vigente solo respecto de los socios, no as de los terceros. Pero, un rgano integrado solo por socios comanditarios, la Junta de Vigilancia, dada la situacin anterior, ser solidariamente responsable de las obligaciones de la sociedad, con los gestores, debiendo ser esa responsabilidad declarada judicialmente (pues la de los gestores es automtica). b.Razn Social: afecta a las mismas normas que la sociedad colectiva (pues la ley regula solo un mnimo). En la prctica se habla de S.p.A (sociedad en comandita por acciones) o bien, E.p.A (encomandita por acciones). c.Administracin: corresponde a los socios gestores, no obstante existir dos entidades al interior de la sociedad: 1.Junta de Vigilancia: constituida por socios comanditarios, designados por la Asamblea General de Accionistas, inmediatamente tras la constitucin de la sociedad, y antes de realizar cualquier operacin social. Esta puede convocar por s a la Asamblea General, e incluso, provocar la disolucin de la sociedad (art.500). Sus funciones, parte estas, son: Examinar que la sociedad haya sido legalmente constituida. Examinar papeles y libros. Verificar la existencia de los valores o capitales. Para ello debe presentar una memoria anula que verse sobre el inventario de los activos sociales, e informar acerca de las proposiciones de los gestores para la distribucin de utilidades, as como de las infracciones que hayan cometido. Pero, no pueden realizar funciones administrativas. Respondern sus miembros solidariamente con los gestores si no informan acerca de la distribucin no justificada de utilidades (pues puede ser una forma soterrada de reducir capital), o si a sabiendas, tampoco informan de acerca de inexactitudes en los inventarios que puedan perjudicar a la sociedad. 2.Junta General de Accionistas: la ley dice muy poco acerca de ella; de modo que todo lo relativo a ellas ser previsto por los estatutos sociales; no obstante serle aplicable adems la normativa de las sociedades annimas, pero, con las debidas modificaciones y limitaciones.
ix.Asociacin o cuentas en participacin (arts.507 al 511, Cd. de Comercio).
Histricamente debe haber sido la primera forma organizada de asociacin empresarial. Ella es regulada nicamente en el Cd. de Comercio, pero nada obsta a que dos o ms personas, en ejercicio de su autonoma de la voluntad, asociarse de esta forma y realizar negocios civiles. Ella es definida por el art.507: contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters en muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuentas y dividir con sus socios las ganancias o prdidas obtenidas en la operacin convenida. La jurisprudencia ha entendido por operaciones comerciales, el encargo comercial. En este concepto, hay que destacar que se encuentran todos los elementos de la sociedad, en relacin al art.2053 del C.C, salvo la personalidad jurdica (inc.II). La asociacin aparece oculta frente a los terceros, de modo que los socios gestores actan a nombre propio y por su cuenta y riesgo. Y si lo han convenido pueden luego ellos repetir contra los dems asociados. Esta idea es reafirmada por el art.509, el cual prescribe que, al carecer de personalidad jurdica, adolece de patrimonio, domicilio, y razn social. Y por ello mismo,
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su formacin, modificacin, disolucin y liquidacin estn exentas de las formalidades prescritas para las dems formas de sociedad, pudiendo ser la asociacin-que es entonces un contrato consensual-probado de la forma descrita por el inc.II del art.509 (libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal). Por ello, la asociacin aparece frente a terceros como un ente privado, no como una sociedad, cuyo nico dueo es el socio gestor o administrador (art.510 inc.I). Y los terceros solo tienen accin en contra del gestor y no de los dems socios (inc.II), salvo que el primero ceda sus acciones en contra de sus asociados a los terceros (especialmente cuando se han obligado para con ellos, o se comprometen a responder, art.510 i.f). En cuanto al rgimen jurdico aplicable, salvo las modificaciones que resulten de la naturaleza de la participacin, entre los asociados esta produce iguales derechos y obligaciones a la sociedad comercial, teniendo su rgimen jurdico carcter supletorio.
(Hasta aqu llega la materia para la primera prueba)
Sociedades Annimas.3 Ninguno de los tipos sociales estudiados hasta ahora ofrece agilidad en la administracin y capacidad para captar grandes volmenes de fondos, los que son esenciales en la empresa moderna. Histricamente, el surgimiento de estas fue muy tardo (s.XIX), en los EE.UU., durante el perodo de expansin hacia el oeste (pues las empresas embarcadas en ello necesitaban mucho dinero). Las sociedades annimas se caracterizaban as por su alto nmero de socios, en donde su administracin es ejercida por unos pocos sujetos, de forma profesional. Y para evitar las dificultades de las decisiones que deben ser adoptadas por muchos sujetos, manda la mayora (es decir, el volumen de acciones). El mandato de los administradores es esencialmente revocable, y la muerte de los socios no determina la finalizacin de la sociedad. Aparte, en Chile hay una serie de actividades que solo pueden ser realizadas por sociedades annimas especiales (en su aspecto general, reguladas por los art.126 y ss de la ley 18.046; mientras que en sus aspectos particulares lo son por las leyes especiales que las regulan, como la de Mercado de Valores, el D.L 3500, la ley de Mercado de Seguros, DFL 251/31, etc), como la bancaria, las AFPs, las administradoras de fondos de pensiones, los casinos, aseguradoras, etc. El giro de dichas sociedades especiales es restringido. i.Concepto: Persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrado por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siempre mercantil, an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil (art.1 ley 18.046). Ac se abandona la idea que el objeto social califica el carcter de la sociedad. ii.Legislacin Aplicable: a.Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas. bDS (reglamentario) de Hacienda 587 de 1982, Reglamento de Sociedades Annimas. c.Ley 18.045 de Mercado de Valores (en lo relativo a la fiscalizacin). Por regla general, la ley prima sobre los estatutos, salvo cuando la primera se remite a los segundos en la regulacin de ciertas materias, y cuando la ley establece una normativa supletoria de la voluntad de las partes, manifestada en el estatuto social. iii.Caractersticas. a.Se trata de una persona jurdica y goza fe sus atributos (patrimonio, nombre, domicilio).
V.-
POR LA IMPORTANCIA DE ESTA MATERIA, SE HA ELEGIDO TRATARLA EN UN CAPTULO ESPECIAL (N.DE.R)
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b.Los socios son llamados aqu accionistas, pues sus derechos sociales se manifiestan en un ttulo valor (instrumento que dan cuenta de un derecho, el cual solo se tiene siendo poseedor de aquel) que es la accin. c.La voluntad de los socios se manifiesta a travs de un rgano de administracin, cual es la Junta General de Accionistas, la que, a su vez, designa al administrador social, denominado Directorio. De la definicin y regulacin que hace la ley (miembros) se colige que esa entidad ha de ser colegiada (al menos, tres integrantes). Dichas entidades estn en relacin, puesto que el Directorio debe hacer cumplir lo que mandata o dispone la Junta. d.La responsabilidad de los socios se limita a integrar los aportes comprometidos, lo cual se realiza suscribiendo las acciones (y por ello figuran en la escritura de constitucin). iv.Clasificacin: 1.La primera es realizada por la ley 18.046, en su art.2, distinguiendo conforme a si realizan o no oferta pblica de acciones (a las que pueden acceder cualquier individuo) y el nmero total de accionistas (puesto que, alcanzado cierto nmero de ellos, la ley obliga a realizar oferta pblica de accionistas) entre sociedades annimas abiertas y cerradas. a.Abiertas: las que tienen 500 o ms socios; o aquellas en que al menos el 10% de su capital suscrito (no pagado, necesariamente) pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, con exclusin de los que, individualmente o a travs de personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje. El objeto de esta norma es garantizar sociedades con muchos socios. Estas habrn de hacer oferta pblica de acciones, y para ello deben estar inscritas en el Registro de Valores. Tambin son sociedades annimas abiertas las que voluntariamente inscriban sus valores en el Registro de valores, que como hemos dicho, es requisito para hacer oferta pblica de acciones. Por el hecho de la inscripcin en dicho Registro, quedan sometidas al control y fiscalizacin de la SVS. Con todo, en este tercer caso, es terico que los socios (que incluso pueden ser solo dos, jurdicas generalmente) quieran vender sus acciones. b.Cerradas: las no comprendidas en los tres casos anteriores, sin perjuicio que pueden, en sus estatutos, someterse a la normativa aplicable a las S.As abiertas, y por eso, quedar sujetas a la fiscalizacin de la SVS. 2.El art.86 de la ley 18.046 hace una segunda clasificacin, distinguiendo conforme la relacin de control, entendida como poder de direccin, entre sociedades matrices y filiales. Ambos conceptos se relacionan, pues la ley define a la sociedad filial, como aquella que es controlada por una sociedad matriz directamente, o a travs de otra persona natural o jurdica, que tenga ms de una 50% del capital con derecho a voto en ella; o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o que pueda elegir o designar, o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores (esto, en sociedades colectivas y de responsabilidad limitada). Una sociedad en comandita ser filial de una sociedad annima, cuando esta tenga el poder (la mayora) para dirigir u orientar la administracin del gestor (inc.II, art.86). 3.Una tercera clasificacin, que hace al art.87, tambin atiende a la relacin de control, pero algo ms limitada. Habla de sociedades coligadas, que son aquellas vinculadas a una sociedad annima, llamada coligante, la que, sin controlarla en los trminos del art.86, posee por s, o por otra persona, natural o jurdica, el 10% o ms del capital con derecho a voto de la sociedad coligada; o del capital, si ella no fuera una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar, o hacer designar o elegir por lo menos a un miembro del directorio o de la administracin de la sociedad coligada (si ella fuera sociedad colectiva o de responsabilidad limitada). Respecto de la sociedad en comandita, ser coligada cuando la sociedad annima participa en la designacin del gestor o en la orientacin de la gestin de la empresa en que este ejerza (inc.II, art.87).
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Respecto de ambas formas de participacin, el art.88 prescribe que sociedades filiales y coligadas no pueden tenerla en el capital, ni an indirectamente, de su sociedad matriz o coligante. iv.Constitucin de las Sociedades Annimas.
Ella se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del art.5 (art.3), la cual debe contener las menciones del art.4 de la ley en estudio (y en caso de omisin de las que tengan carcter esencial, su sancin es la nulidad absoluta, no obstante su saneamiento).
1.a.b.Contenidos de la Escritura de Constitucin: Nombre, domicilio y profesin de los socios que asisten a su extensin. Nombre y domicilio de la sociedad (identificacin de la persona jurdica que nace,
que la diferencia de los socios y de otras sociedades). Aparte, la razn social no debe necesariamente guardar relacin con el objeto social o los socios. De poder, puede; y debe adems observar los contenidos que la ley prescribe con carcter obligatorio. El art.8 establece ciertas exigencias a la razn social: No ser idntica o semejante al de otra sociedad annima preexistente, la que, en ese caso, podr demandar su modificacin en juicio sumario. La denominacin sociedad annima, o bien, el acrnimo S.A.. La costumbre ha sealado que debe ir al final, pero al respecto, la ley nada dice. La mencin del domicilio, con la ley 19.499, pas a ser un elemento accidental de la escritura de constitucin; de forma que el legislador suple su omisin sealando que ser el del lugar en que se extendi la misma. El domicilio social nos permite identificar la nacionalidad de la sociedad; el Registro de comercio competente para practicar las inscripciones que la ley ordena, y la del Tribunal que conocer de eventuales litigios.
c.Enumeracin del o los objetos especficos de la sociedad (elemento esencial):
Hasta la ley18.046, este era nico; hoy en cambio, se admite su multiplicidad. A este respecto, debe tratarse de actividades que no contraren la ley, la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado (art.9).
d.Duracin de la sociedad: esta puede ser indefinida, y en caso que nada se diga, tendr ese carcter (a diferencia de los dems tipos sociales). e.Capital de la Sociedad: el nmero de acciones en que est dividido; la mencin de sus series y privilegios; si ellas tienen valor nominal; el plazo en que los accionistas deben pagar su aporte y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no sea hecho en dinero. Cualquier ajuste en el capital, es materia de modificacin, y por ello de una junta general de accionistas. Un aumento supone requerir nuevos recursos a los socios, y una disminucin, la entrega de dividendos (rentabilidad) a cuenta de dicha reduccin de capital. El capital est siempre dividido en acciones, los que son ttulos de participacin social, pudiendo ser creadas de varias clases diferentes, y en series, cada uno con sus privilegios, si los tuviere, o beneficios de los que gozan las acciones ordinarias (la percepcin de dividendos no es un privilegio, por ser de la esencia de la accin, pero, si lo ser un porcentaje mayor de ellos; como el de elegir un nmero mayor de directores. Segn MG estas son las ms caras y solicitadas del mercado, dando una percepcin equivocada, la de ser ms relevante el control que el beneficio econmico). El total del capital debe estar ntegramente suscrito o pagado un plazo de tres aos desde la extensin de la escritura de constitucin. En caso contrario, quedar reducido a la efectivamente pagado o suscrito. f.Organizacin y modalidades de la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas: La administracin corresponde al directorio, que es elegido por la
junta general de accionistas, siendo los directores, revocables. La escritura de constitucin
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establecer su forma de organizacin, nmero, modalidades de reunin, etc.; y si ellos deben reunir garanta en forma previa a su investidura. Cuando an no hay junta general de accionistas, el primer directorio, con carcter provisional, es designado en la escritura de constitucin. En el caso de las sociedades annimas abiertas, la fiscalizacin de sus rganos queda entregada a los auditores externos (empresas especializadas, calificadas previamente por la SVS). Queda exenta de ella la junta general de accionistas. Tratndose de sociedades annimas cerradas, en los estatutos habr de optarse ya sea por auditores externos, o inspectores de cuentas (en nmero de tres, designados por la junta general de accionistas de entre sus miembros asistentes). Cumple igualmente funciones de fiscalizacin la junta general de accionistas, y respecto de las sociedades annimas abiertas, la SVS y la Superintendencia que corresponda, si ella fuera especial.
g.Fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance social; y la poca en que habr de celebrarse la junta general ordinaria de accionistas: en cuanto a
lo primero, no hay mucha libertad, puesto que la ley tributaria exige que dicho ejercicio y balance este confeccionado al 31 de diciembre de cada ao; y respecto de l, la junta general de accionistas debe pronunciarse en los cuatro meses siguientes (hasta el ltimo da del mes de Abril).
h.Forma de distribucin de las utilidades (otro elemento esencial): estas se reparten en forma de dividendos, pagables al titular de las acciones, y a diferencia de lo que ocurre con los dems tipos sociales, es obligatoria dicha distribucin (art.79), que en las sociedades annimas abiertas tendrn que corresponder al menos, al 30% de las utilidades lquidas de cada ejercicio, en proporcin al nmero de acciones y salvo que las acciones (socios) dispongan lo contrario. i.Forma en que habr de efectuarse la liquidacin de la sociedad: ella es
efectuada por una Comisin Liquidadora, perviviendo su personalidad jurdica, pero, debiendo agregarse la expresin en liquidacin.
j.Clase de arbitraje al que sern sometidos los conflictos que se susciten entre los socios, entre estos y la sociedad, o con sus administradores: alude a la forma de
designacin, no que se haga esta; y en caso de nada decirse, ser mediante rbitro arbitrador (art.125). k.Designacin del primer directorio, con carcter provisional y de auditores externos o inspectores de cuentas que fiscalizarn el primer ejercicio social: Si en la
escritura de constitucin no se hiciesen esas designaciones, no hay vicio alguno, sino que simplemente habr que reunir a la junta general de accionistas para que hagan dichos nombramientos.
l.Los dems pactos (cualquiera) que convengan (los que estn en condicioneslegalmente-de establecer) las partes: hay ciertos pactos, con carcter accidental, que la
ley autoriza a celebrar a los socios.

v.Extracto de Inscripcin y Publicacin.
Tanto la inscripcin como la publicacin deben hacerse de una sola vez, en un plazo de 60 das contados desde la extensin de la escritura de constitucin. La inscripcin del extracto debe hacerse en el Registro de Comercio que corresponda conforme al domicilio social, y su contenido es prescrito por el art.5 de la ley 18.046: a.Nombre, domicilio y profesin u oficio de los socios que asistan a la extensin de la escritura de constitucin. b.El nombre, el o los objetos de la sociedad, el domicilio y la duracin de la sociedad. c.El capital y el nmero de acciones en que est dividido; la mencin de sus series y privilegios y si ellas tienen valor nominal o no.
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d.Indicacin del monto del capital suscrito o pagado y el plazo para enterarlo en su caso. Debe contener adems la fecha de su extensin, y el nombre del notario que la autoriz, lo cual es tambin procedente respecto de las escrituras de modificacin. La publicacin del extracto reseado se hace en el DO.
vi.Sancin por incumplimiento de las formalidades de constitucin.
El punto es regulado por el art.6 de la ley 19.499, el cual prescribe que la sociedad annima que no sea constituida por escritura pblica, o bien, tenindola, ella adolece de alguna de las menciones que la ley reputa de esenciales; o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado extemporneamente, o en el extracto debidamente inscrito o publicado se omite alguna de las menciones que hace el art.5 de la ley 18.046; es nula absolutamente, no obstante que ella sea saneable. Una vez declarada judicialmente la nulidad, se ingresa al perodo de liquidacin de la sociedad, la cual, para esos efectos constan de personalidad jurdica y se la reputa como perfectamente constituida para esos efectos, siempre que la nulidad conste en escritura pblica o instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica (en caso contrario, habr una comunidad, la sociedad de hecho, en caso de inexistencia). El acuerdo de disolucin o las modificaciones que adolecen de los requisitos del art.5 de la ley 18.046, aunque hayan sido debida y oportunamente inscritos, sern nulos absolutamente, pero producir efectos perennes respecto de los socios y los terceros mientras no haya sido declarada judicialmente. La nulidad del pacto social no es retroactiva, siendo sus efectos vigentes desde la sentencia que la declara queda ejecutoriada, no obstante la posibilidad de sanearla. Es causal tambin de nulidad la disconformidad de la escritura pblica y extracto de ella, cuando tiene carcter esencial. Se la equipara con la omisin de contenidos en el extracto. La ley entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea comprensin del extracto. Todos los otorgantes del pacto social son solidariamente responsables frente a terceros, cuando los primeros hubiesen contratado en atencin al inters o en nombre de la sociedad, en caso que se declarare su nulidad. El art.6-A de la ley 18.046 declara nula de pleno derecho, las sociedades que adolecieren de escritura pblica o de instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica, siendo este defecto insanable. En ese caso se forma una comunidad que se rige eso s por las reglas de la sociedad annima, y en defecto, por las dems leyes aplicables. Los comuneros sern solidariamente responsables frente a los terceros con los que hubiesen contratado en atencin o en inters de la sociedad, y no podrn alegar frente a terceros la nulidad o inexistencia de los instrumentos sociales. A su vez estos pueden acreditar la existencia de hecho de la sociedad por todos los medios de prueba que admite el Cd. de Comercio, y la que ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. Cuando el extracto de una modificacin no ha sido inscrita en el plazo hbil para ello, no producir efectos frente a los accionistas y los terceros, por el solo ministerio de la ley; no obstante las acciones por enriquecimiento ilcito que procedan, y sin perjuicio de poder sanear dicho defecto. En la constitucin o modificacin hay un plazo de cuatro aos, desde la fecha en que se ha incurrido del vicio, ya sea que se trate de una escritura o una inscripcin.
vii.Modificaciones a los estatutos sociales.
Deben reunirse las mismas formalidades que en la constitucin. Tratndose de SA especiales, como la ley exige la autorizacin de un ente pblico, habr vicio cuando no se obtiene la autorizacin de modificacin. La modificacin de los estatutos de una SA, exige aprobacin de una junta extraordinaria de accionistas. Y el acta de ella es la que se reduce a escritura pblica, o se somete a la aprobacin del ente regulador, en SAs especiales.
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viii.-
Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV Sociedades Annimas Especiales (arts.126-132, Ttulo XIII ley 18.046).
Su especial regulacin se debe al objeto social al cual se dedican, pero tambin se hallan sometidas a las normas generales, pero, primando las especiales. En su constitucin interviene la SVS que autoriza y constata su existencia. Entre estas sociedades se hallan los bancos, las aseguradoras y reaseguradoras, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores, los casinos, las ISAPRES, etc. Ellas se forman y prueban por escritura pblica, pero, para su existencia requieren de una resolucin de la SVS en ese sentido. Luego, un certificado de la SVS deber inscribirse y publicarse. Todo ello, no obstante el control que tambin ejercen las Superintendencias respectivas (v.gr, la SBIF respecto de la constitucin de los bancos). Dicha escritura pblica, parte las menciones generales contenidas en el Cd. de Comercio, deber contemplar las prescritas por sus leyes especiales (art.126 inc.II). Una vez realizada toda la tramitacin, la SVS emite un certificado en el cual se extractan las menciones principales de la escritura de constitucin, el cual se inscribe en el Registro de Comercio y publica en el DO en el plazo general de 60 das (siendo por ello autorizada por la SVS y no por el notario). Las modificaciones o decisin de disolver la sociedad annima especial se adoptan autnomamente por una junta general de accionistas de carcter extraordinario, cuyas actas deben ser aprobadas por la SVS. El art.128 de la ley 18.046 sanciona con inexistencia la omisin de la escritura pblica, de la resolucin aprobatoria y de la publicacin e inscripcin del certificado de la SVS (trmites que generalmente acarran nulidad absoluta, solo que aqu, en atencin a su actividad, se agravan las sanciones). Habr nulidad absoluta si la publicacin del certificado o su inscripcin se disconformare con su contenido, no obstante la posibilidad de sanear dichos vicios.
ix.Nombre Social.
A diferencia de los dems tipos sociales, la SA no tiene limitaciones respecto a este rubro. Por ello hay quienes sostienen que ellas tienen un nombre, no una razn social. Como en la SA no importa sino solo el capital, no hay una relacin entre los socios y el nombre social, que puede corresponder al que estimen conveniente los socios; incluso el de ellos mismos, o contener en s menciones relativas al objeto (v.gr, CMPC), e incluso, ser simplemente letras. El legislador solo exige que incluya las palabras Sociedad Annima, o bien, el acrnimo SA (art.8). Incluso, ella no prescribe el lugar en que deben ir el nombre o el antes mencionado acrnimo (a diferencia de la ley 3.918, que prescribe que la expresin limitada debe incluirse al final); aunque la costumbre ha ido dictando que san situados al final. Adems, ese nombre social no puede ser idntico al de otras SAs, la que puede demandar su modificacin en juicio sumario.
x.Objeto Social (art.9, ley 18.046).
Salvo el caso de las SAs especiales, su objeto puede ser plural o mltiple, consistiendo en actividades lucrativas que no contraren la ley, la moral, las buenas costumbres y la seguridad nacional. Pero, ese objeto(s) debe ser individualizado en la escritura de constitucin.
xi.Capital Social (art.4, ley 18.046).
Aquel ha de estar dividido en acciones, las que a su vez pueden ser de series diversas, todas de igual valor (lo mismo si se trata de una serie nica). El art.10 y ss, exige una capital real y no solo nominal, el que debe consistir en una porte efectivo al patrimonio social. Pero, no prescribe un capital mnimo, pero, aquel junto con ser real, debe ser exactamente precisado en los estatutos y solo puede ser aumentado o disminuido por modificacin de stos. Este es el que se denomina capital estatutario, el que es inamovible, salvo las excepciones que estudiaremos a continuacin: 1.Cuando la junta general de accionistas aprueba el balance (art.10 inc.II), en donde de pleno derecho se entiende modificado el capital, lo cual debe ser designado en el
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balance, junto con el valor de las acciones que resulten de la distribucin de esta revalorizacin que se hace del capital. 2.Respecto de los saldos insolutos de acciones suscritas y no pagadas, que sern reajustadas en su valor, conforme al monto de la UF (art.16 inc.I); esto, para conservar el valor real y no solo nominal del patrimonio social. 3.Cuando la sociedad pretende reducir capital (art.27) adquiriendo acciones de su propia emisin, en supuestos muy acotados que la ley indica, esta prescribe un plazo para su enajenacin por la sociedad. 4.Sujecin a formalidades de publicidad y a mayor regulacin, de la reduccin del capital-la que supone modificacin de los estatutos; debiendo publicitarse ella en el D.O, y adems, en diarios de circulacin nacional en forma previa a la devolucin de capitales y reparticin de dividendos. 5.Limitaciones a la reparticin de dividendos (art.78), los que se pagarn exclusivamente de utilidades liquidas, o de las retenidas provenientes de balances anteriores aprobados por la junta general de accionistas (no puede tratarse de la reparticin de utilidades puramente nominales, o bien, solo contables). 6.Los aportes de capital hechos de forma distinta al dinero deben ser evaluados por peritos (art.15 inc.III) y prohbe a las SAs la creacin de acciones de trabajo o industria (art.13), a diferencia de los otros tipos sociales. En fin, se prohbe que el aporte en industria, pues, mediante ese expediente podra sobrevalorizarse el capital. Al tiempo de suscribir las acciones, los socios se comprometen a integrar el capital a la sociedad mediante su adquisicin o pago en un plazo de tres aos contados desde la constitucin, y si se trata de modificaciones que suponen aumento de capital, desde que ella tuvo lugar. Y si aquel no ha sido integrado totalmente, transcurrido el plazo, el capital se entiende reducido por el solo ministerio de la ley, a lo pagado efectivamente. Excepcionalmente, en SAs especiales, esta cuestin se encuentra ms severamente reglamentado; y en un par de ocasiones la ley 18.046 faculta integrar el capital en un plazo mayor a tres aos: cuando hay pendiente una emisin de bonos (deuda) convertibles en acciones (art.24), en cuyo caso habr un margen de capital no suscrito para cumplir con la opcin al tiempo de vencer dichos bonos; y cuando se permite la suscripcin de acciones por los trabajadores en el marco de un aumento de capital, para compensarles (art.24), en cuyo caso, el plazo para suscribirlas y pagarlas es de cinco aos.
xi.1.Denominaciones del capital social.
El capital es uno solo, y este es alterable nicamente previa modificacin de los estatutos sociales. Pero, ese es el capital que nosotros identificamos como estatutario; el que adems es nominal. Paralelo a aquel, se encuentra el capital efectivo, que es resultado de las revalorizaciones, conforme a las formas prescritas por el art.10 de la ley 18.046. Y el monto de ese capital efectivo depender del giro de la sociedad. El nico momento en el que ambos coinciden es durante la constitucin de la SA. Otra denominacin es la de capital suscrito. Para que los socios pasen a ser accionistas, ellos deben suscribirlas, es decir, comprometerse a pagarlas, pasando as a tener ellas un titular, el cual incluso puede transferir esas acciones. Y el capital pasa a estar pagado cuando su valor es ingresado en la caja social. El art.11 se refiere a el, diferencindolo del capital suscrito. La forma de pagar las acciones es mediante la entrega de dinero, aunque la ley autoriza tambin la de otros bienes, siempre y cuando lo permita el estatuto social, y estos aportes deben ser previamente evaluados por peritos (art.15). Y esa estimacin pericial a su vez, debe aprobarse por la junta de accionistas, cuando se ha modificado el estatuto social, convinindose un aumento de capital.
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Por acuerdo de los accionistas, puede omitirse la tasacin antes sealada.

xi.2.- Modificacin del capital social.
Con ello se alude a dos situaciones: 1.La revalorizacin antes mencionada del capital, el que pasa a ser efectivo, y es diferente del capital nominal; siendo ambos independientes, y estando condicionada la evolucin del primero, por el giro social. 2.La alteracin del capital social, la que supone una modificacin de los estatutos sociales (art.10), la cual debe aprobarse por una junta extraordinaria de accionistas celebrada ante notario (art.57). Estas modificaciones habrn de tener lugar conforme a dos formas, segn cual se el origen del nuevo capital que se va a ingresar; bien, pidiendo nuevos fondos a los accionistas, e incluso, a terceros (con la prevencin que los accionistas tienen un derecho de oferta preferente), o bien, capitalizando utilidades retenidas (las que se mantienen en una cuenta para la reparticin de utilidades futuras, v.gr), dejando as de ser un crdito que los socios tienen en contra de la sociedad, sino hasta el momento de su liquidacin, como ocurre con la generalidad de los aportes. Las formas que la sociedad tiene, para pedir dinero, a los accionistas, es emitiendo nuevas acciones, con un derecho de oferta preferente a favor de los accionistas (art.25), el cual puede ser renunciado, incluso vendido por stos; o bien, aumentar matemticamente el valor nominal de las acciones que existen. Si el aumento de capital tiene lugar mediante la capitalizacin de utilidades antes descrita, y se aumenta el nmero de acciones, los accionistas tendrn un derecho preferente respecto de ellas, pero, no habrn de pagar por ellas, puesto que su valor se imputa las utilidades que se capitalizan. Ellas se denominan acciones liberadas de pago o acciones cras, y se reparten en proporcin al nmero de acciones que cada socio tenga. Salvo acuerdo en contrario de acreedor y deudor, cuando se otorgan acciones cras a accionistas de la SA y las acciones que otorgan a su vez esas cras se encuentran gravadas, stas tambin lo estarn, siguiendo as su suerte. Tienen derecho apercibir acciones cras, quien sea titular de acciones al quinto da hbil anterior al reparto de ellas.
xi.3.- Disminucin del Capital Social.
Alude a la del capital estatutario, lo que supone reforma de los estatutos aprobada en asamblea extraordinaria de accionistas celebrada ante notario, debiendo serlos por los dos tercios (2/3) de las acciones con derecho a voto (art.28, ley 18.046). Y no podr procederse con la devolucin de capitales sino tras 30 das de la publicacin de la reforma antes dicha en el DO. Econmicamente, constituye devolucin de una fraccin del aporte a los socios. El mismo art.28 exige una publicidad adicional, que consiste en una publicacin que se hace en los 10 das siguientes a la realizada en el DO, la que consiste en un aviso destacado, de carcter informativo, en un diario de circulacin nacional, dando cuenta de la reduccin de capital y de su monto. Su objeto es disuadir la reduccin de capitales. Una segunda limitacin la constituyen los crditos o deudas, puesto que los crditos de los acreedores sociales, de cualquier clase que stos sean, prevalecen por sobre el de los accionistas (que pasaron a ser acreedores en la devolucin de capitales); ello, en caso de quiebra. Esto, sin perjuicio de la inoponibilidad a la masa de los pagos ya hechos a los accionistas, por devolucin de capitales, sin haber sido cubiertos los crditos. Esos pagos pueden ser incluso anulados, lo cual regula la ley. La disminucin de capital se concreta mediante dos modalidades diferentes: 1.Disminuyendo el valor nominal de las acciones, y el excedente se devuelve anticipadamente a los accionistas. Si las acciones no estuvieren totalmente pagadas, sino solo suscritas, se compensarn esos crditos recprocamente entre la sociedad y los accionistas.
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2.Que la sociedad compre acciones de su propia emisin (art.27). Adquiriendo esos ttulos a terceros, se permite la salida de capital de la sociedad, y es por ello que la ley regula muy acabadamente esta situacin, limitndolo a supuestos muy restringidos: Cuando resulta del ejercicio del derecho a retiro de algn accionista, con lo cual obliga a la sociedad a comprarle sus acciones para poder as irse, y en un precio ya determinado (en SAs abiertas, a valor de mercado; en SAs cerradas, a valor de libro-contable). Cuando resulta de la fusin con otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente. Es un accidente que resulta de la adquisicin ntegra del patrimonio de la sociedad absorbida, entre las que se encuentran acciones propias del absorbente, y es por ello que la ley lo tolera, aunque deben enajenarse en un ao desde su adquisicin. En caso contrario, el capital acaba disminuyendo de pleno derecho. Esas acciones deben enajenarse en bolsa, preferentemente a los accionistas (otro derecho del cual stos gozan). La adquisicin de acciones propias permite llevar a cabo una reduccin de capital, mediante reforma de estatutos, esto, cuando su valor de mercado fuere inferior al del rescate que correspondiere pagar a los accionistas proporcionalmente (en SAs abiertas, el valor de rescate es el promedio de mercado; en las cerradas, su valor de libro). En junta extraordinaria de accionistas se adopta el acuerdo de adquirir acciones de propia emisin. Debe concurrir al menos la opinin positiva de los dos tercios (2/3) de las acciones con derecho a voto; a la disminucin que se haga hasta el monto de las utilidades retenidas, y que se respete una misma proporcin de adquisicin respecto de todas las series de acciones.
xii.Acciones de una sociedad annima.
La expresin accin significa tres cosas en el derecho societario: Parte alcuota del capital (K/nmero de ttulos=acciones). Conjunto de derechos que corresponden al socio (la accin como derecho). Ttulo valor que representa el conjunto de derechos que el titular del mismo tenga. Ni el Cd. de Comercio ni la ley 18.046 la definen, pero si la reglamentan detalladamente a partir del art.12 de este ltimo cuerpo legal. En nuestro pas las acciones son nominativas, lo cual nos permite descartar como procedimiento de cesin el simple traspaso material o su endoso, de modo que tendra que serlo conforme la cesin de crditos regulada por el C.C, pero, la ley de SAs estatuye un procedimiento ms expedito. En cuanto a su materialidad, las acciones son reguladas por el DS 587/82, Reglamentario de la ley de SAs. Segn su art.19, estas deben contener el nombre del dueo, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de otorgamiento de la escritura social y la notaria en que esta se otorg, la indicacin de la inscripcin de la SA en el Registro de Comercio, el nmero de acciones en que se divide el capital, el nmero de acciones que representa el ttulo, la serie, si correspondiere y el nmero total de las acciones que la componen; las preferencias, si las hubiere; y las condiciones de pago, si no han sido pagadas totalmente. La suscripcin de acciones debe constar en instrumento pblico o privado firmado por las partes, en que se exprese el nmero de acciones que se suscriben, su serie, si correspondiere; la fecha de entrega del ttulo respectivo, y el valor y forma de pago de la suscripcin (art.12, Reglamento). Las SAs deben llevar un Registro de Accionistas (art.13, Reglamento; y art.23, ley 18.046), en el cual debe constar la constitucin de gravmenes o derechos distintos del dominio sobre las acciones. Las acciones son ttulos naturalmente transferibles (art.12, ley 18.046), no pudiendo pronunciarse sobre la transferencia la sociedad, debiendo limitarse solo a registrar el traspaso y a cumplir con las formalidades mnimas que seale el reglamento.
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Por ello, en los estatutos, en SAs abiertas, no puede limitarse en modo alguno la transferencia de las acciones, no as en las cerradas, en que pueden establecerse alguna clase de limitacin (art.14 inc.I, ley 18.046, y 16, Reglamento). Si es que los accionistas celebraren pactos particulares relativos a la cesin de acciones, estos deben ser depositados en la compaa, a disposicin de los accionistas y en caso contrario, se tendrn por no escritos. La cesin de acciones se realiza ya sea por escritura privada firmada por cedente y cesionario, ante dos testigos mayores de edad; ante corredor de bolsa (lo ms usual) o notario pblico. Tambin puede serlo por escritura pblica suscrita por cedente y cesionario (art.15, Reglamento). Tanto el notario como el corredor de bolsa notifican a la SA de la cesin, pero solo con fines probatorios, y debe ella inscribir la cesin en su registro en las 24 horas siguientes a que tuvo noticias de ella, u archivar los documentos con los que ella se practic (art.17 Reglamento). La adquisicin de acciones implica aceptar los estatutos sociales, los acuerdos adoptados en Junta General de Accionistas, y si ellas no se han pagado ntegramente, el adquirente asume la obligacin d pagar las cuotas insolutas (art.22, ley 18.046). Pueden transmitirse mortis causa, debiendo eso s acreditarse el pago del impuesto a la herencia para que las acciones pase a nombre de los herederos.
xii.1.- Clasificacin de las Acciones.
1.Conforme el estado de pago, se habla de acciones suscritas, esto, cuando una persona natural o jurdica sume la obligacin de realizar un aporte de capital a la sociedad; y pagadas, cuando quien se comprometi a hacer el aporte, lo ha integrado efectivamente en la caja social. Cuando se adquieren las acciones en bolsa, ellas ya se encuentran suscritas y pagadas. Un sujeto se constituye en accionista con la suscripcin de la accin, no con su pago. Se es titular de los derechos que confiere el ttulo, con ciertas limitaciones; aunque puede libremente cederlas, y participar con derecho a voz y voto en las Juntas de Accionistas. Esta limitado nicamente el derecho a percibir dividendos, que deben serlo proporcionalmente a lo efectivamente integrado en la caja social, salvo estipulacin en contrario. Qu ocurre con la cesin de acciones suscritas, pero no pagadas? Cedente y cesionario responden del pago frente a la sociedad (aunque generalmente se le exige este al primero). Y si el cesionario, cuando adquiere dichas acciones, tiene conocimiento de su estado de pago, aun sin consultarlo a la sociedad-la que tiene la obligacin de dejar constancia de aquel. La SA dispone de tres vas para poder compeler el pago de los saldos insolutos. Los dos primeros son de carcter extrajudicial (art.17): Pueden venderse en bolsa, y por cuenta y riesgo del moroso, las acciones necesarias para cubrir el pago de los saldos insolutos, y los gastos de enajenacin; y luego, se reducen los ttulos del deudor hasta la cantidad de acciones que le resten. Establecerse otros medios-arbitrios-en los estatutos para compeler el pago, v.gr, restringir el acceso a la informacin. La va judicial es la demanda, que se conoce en juicio ordinario (esto, generalmente cuando las acciones se suscriben por escritura pblica). Las acciones deben integrarse en dinero o en bienes susceptibles de avaluacin monetaria, quedando expresamente prohibido emitir acciones de trabajo u organizacin (art.13). Tratndose de los bienes dados en pago, ellos deben ser tasados o avaluados por peritos, y su tasacin, ser aprobada por una Junta General de Accionistas; aunque no se exige aprobacin del aporte di la unanimidad de la Junta, aprueba el aporte en bienes. 2.Segn el origen de los fondos, las acciones pueden ser de pago, o que la SA emite con el objeto de recabar capital-dinero o bienes-para la caja social, mediante el pago que los accionistas o los terceros adquirentes hacen de ellas.
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Y sern acciones liberadas de pago aquellas cuyo origen se encuentra en una capitalizacin de utilidades, es decir, que estas no se reparten entre los socios, salvo una parte; y el resto se mantiene en la caja social, bajo denominaciones diversas (no son capital, sino utilidades), y cualquier aumento de capital se hace contra esas utilidades retenidas, de modo que los accionistas no tienen que pagar para adquirir esas acciones. 3.Segn los derechos que ellas dan (art.20): las acciones sern ordinarias, cuando confieren los derechos propios o comunes a todo accionista; y preferidas, aquellas que otorgan derechos especiales o privilegiados a sus titulares. La ley no prescribe cuales son ellos; pero si establece lmites y prohibiciones, como el obtener dividendos sin haber utilidades liquidas del perodo anterior; o derecho a voto mltiple (aunque puede haber acciones sin derecho a voto). Generalmente, el privilegio ms recurrente es un mayor porcentaje en el reparto de dividendos (aunque no tengan poder de eleccin en el Directorio, generalmente) y facultad para participar en la designacin de los administradores sociales. Los privilegios deben tener un plazo de vigencia (art.20), el cual no prescribe la ley; salvo en el caso de las SA abiertas, cuando el privilegio consiste en una mayor preeminencia en el control de la sociedad (designacin de los administradores sociales), cuya duracin ser de un ao (aunque la ley dice 5), prorrogables por acuerdo de la Junta de Accionistas. Segn MG, el mercado prefiere acciones que otorgan este derecho a control, por sobre las que confieren mayores dividendos. Para poder existir como tales, las acciones preferidas deben constar en los estatutos sociales, as como en el ttulo respectivo; deben tener un plazo de vigencia (siendo el nico legal, el prescrito por el art.20), y que el privilegio no sea de aquellos que la ley prohbe (v.gr, voto doble o derecho a dividendos sin haber utilidades liquidas). 4.Doctrinalmente, las acciones pueden ser nominativas y al portador. En Chile, deben tener el primero de los caracteres sealados; aunque la cesin de ellas-cesin de crditos-es muy compleja, de modo que hay regulada una forma ms expedita para ello. Las acciones las portador y a la orden se ceden, las primeras, mediante el simple traspaso material; y las segundas, conforme endoso. 5.Segn el objeto, las acciones pueden ser de industria (proscritas por la ley, art.13) y de capital. 6.Conforme su valor, las acciones sern nominales, cuando aquel se encuentra estampado en el ttulo; lo cual a partir de la promulgacin de la ley 18.046 en 1982 es puramente facultativo. Y esto a su vez supone que aquel valor debe estar indicado en los estatutos, junto al capital estatutario, el que solo puede modificarse mediante reforma de los estatutos. Se dice que el valor expresamente indicado en el ttulo los vuelve menos atractivos. Las acciones tienen tambin un valor de libro, el que resulta de los balances, ejercicios y libros contables, entendindose modificado de pleno derecho cada vez que los accionistas aprueban el balance del ejercicio (art10). Igualmente tienen uno de mercado, el que tiene carcter subjetivo-el que se este dispuesto a pagar-el que resulta de la oferta y la demanda. Puede ser que una accin no de derecho a dividendos, y an as se adquieren, lo cual da igual, pues su adquirente obtiene utilidad del diferencial entre los precios de compra y venta. 7.Acciones que nacen de una emisin de bonos o debentures convertibles en acciones: los bonos son ttulos de deuda que omite la sociedad, dando cuenta que recibi un crdito de parte del legtimo tenedor de dicho bono, el cual de derecho a que, durante su vigencia, se pague el inters convenido; y al vencer el plazo (generalmente, ms de dos aos), da la opcin de pagar el crdito al tenedor del bono, o que este pueda adquirir acciones.
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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV xii.2.- Venta Forzada de Acciones.
Para que los ttulos sean oponibles a la SA y a terceros, los accionistas deben inscribirlos en los Registros de Accionistas. Pero, el art.18 de la Ley regula una situacin particular: las acciones de personas fallecidas. Si la sucesin no las inscribe a su nombre en un plazo de 5 aos desde la muerte del causante, la SA proceder a venderlas, previa citacin a los herederos o legatarios, mediante aviso publicado en el DO o en un peridico de circulacin nacional, a inscribirlas. Si transcurren 60 das desde ese llamado, y no se acude a inscribirlas, se venden, como ya se ha dicho y lo obtenido se conserva, reajustado en UF y aplicndole el inters corriente vigente respecto de las operaciones de dinero. Esos fondos se conservan otros 5 aos a disposicin de la sucesin, y si ellos no se cobran, pasan a los Cuerpos de Bomberos, a travs de una Junta Coordinadora nacional.
xii.3.- Reconstitucin de los Ttulos Accionarios.
Si bien ellos dan cuenta de un derecho, no se pasa a gozar de ellos ipso iure. Para ello, el titular debe inscribirlas en el Registro de Accionistas para ser uno de ellos. El Reglamento de la ley 18.046 regula el contenido de esos ttulos; y entre ellos, el art.21 prescribe la reconstitucin de ellos, en caso de robo, hurto o inutilizacin. En ese caso, el sujeto a cuyo nombre aparece inscrito el ttulo puede solicitar uno nuevo, previa insercin de un aviso en un peridico de amplia circulacin, dando cuenta que el ttulo primitivo ha quedado sin efectos. Respecto de ttulos de SA abierta, un ejemplar de dicho peridico se remite a las Bolsas de Valores, para que la publiquen en sus registros. El nuevo ttulo se entrega en un plazo de 5 das tras la insercin antes mencionada hecha en el diario; y debiendo acreditarse que ella tuvo lugar.
xii.4.- Derechos que confieren las Acciones.
1.-
Derecho a Informacin: Este se manifiesta en tres etapas: Durante toda la vida de la SA: el accionista tiene derecho a ser informado por la administracin social sobre la marcha de los negocios sociales, y por ello, tiene derecho a interiorizarse sobre los aspectos legales, financieros y econmicos de la sociedad. Este derecho, genricamente se manifiesta en la obligacin del Directorio (art.46) de proporcionar a los accionistas y al pblico en general las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley, y la SVS en su caso determinen, respecto de los tres aspectos antes mencionados. Esta obligacin es de tal naturaleza, que si su infraccin ocasiona perjuicios a la SA, los accionistas o a un tercero, los directores son solidariamente responsables de ellos; parte las sanciones administrativas que imponga la SVS. La principal manifestacin de este derecho se traduce en la obligacin de la SA de mantener ejemplares actualizados de sus estatutos en los trminos del art.7 (fecha de otorgamiento, notaria y modificaciones realizadas), as como informacin sobre su inscripcin y de los datos referidos a sus legalizaciones. Esto, en la sede principal de la sociedad, como en sus sucursales o agencias. Asimismo, deben mantener una lista actualizada de los accionistas, con mencin de sus domicilios y acciones de su propiedad. En forma previa a la Junta de Accionistas (art.54): la memoria, balance, inventario, actas, libros sociales e informes de los auditores externos o inspectores de cuentas, en sus caso; deben quedar a disposicin de los accionistas en la sede central o de la administracin de la sociedad, durante los 15 das anteriores a la Junta. Los accionistas tienen tambin idntico derecho a recibir informacin de las sociedades filiales o coligadas. Solo con la aprobacin de los tres cuartos (3/4) de los directores en ejercicio se puede dar el carcter de reservado a documentos referidos a operaciones o negociaciones pendientes, cuya publicacin pudiere ser perjudicial. Estos pasaran a ser disponibles para los accionistas una vez que esos negocios se concreten. Si hubiere dolo o culpa en la reserva de esos documentos, los directores sern solidariamente responsables de los perjuicios que causen.
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En forma anual: esto, a travs del art.74 (obligacin de confeccionar un balance general al 31 de diciembre de cada ao, o cuando lo determinen sus estatutos; as como una memoria razonada de la situacin de la SA, acompaado de un estado de ganancias y perdidas, as como del informe de los auditores externos o inspectores de cuentas, segn corresponda. Tratndose se SA abiertas, la memoria razonada debe contener sugerencias o proposiciones de los accionistas que posean o representen ms del 10% de las acciones con derecho a voto); art.75 (obligacin impuesta al Directorio de SA de poner a disposicin de cada uno de los accionistas de una copia del balance, memoria y del dictamen de los inspectores de cuentas o auditores externos. Ello, con una fecha no posterior a la convocatoria de una Junta de Accionistas, mediante su publicacin en algn peridico) y art.137 bis (introducido por la ley 20.190, el que crea la obligacin de que la SVS, mediante norma de carcter general, determine los medios alternativos a travs de los cuales las sociedades fiscalizadas-SA abiertas-pueden enviar o poner a disposicin de los accionistas los documentos e informaciones que correspondan. Esta conducira a la desaparicin de las memorias escritas y empastadas, y su reemplazo por el soporte electrnico. En SA cerradas no existe obligacin de enviar dichas memorias, sino nicamente a quien lo pida as).
2.Derecho a participar en las Juntas de Accionistas con derecho a voz y voto: esta Junta tiene a su cargo tanto decisiones trascendentales, como la modificacin de los estatutos sociales; y otras ms cotidianas, como la designacin de los administradores sociales y de los fiscalizadores. Toda accin suscrita tiene derecho a voto, con independencia de que se halle pagada. Cada accionista tiene un voto por cada accin que posea. La ley autoriza la emisin de acciones sin derecho a voto, o bien, aquel es limitado (art.21). El art.62 limita la participacin de las acciones suscritas mediante su inscripcin en el Registro de Accionistas en un plazo no mayor a 5 das antes de una Junta de Accionistas. Esta limitacin se traduce un una restriccin del derecho a voto, aunque sus titulares pueden acudir a la Junta con derecho a voz exclusivamente. Si un accionista desea acudir representado a la Junta, debe otorgar un poder a otro accionista o un tercero. Puede ser otorgado por escritura pblica o instrumento privado (art.63 y ss, Reglamento). Cabe destaca que cuando se regula el poder conferido por instrumento privado, se exige que tres de sus menciones sean hechas de puo y letra del poderdante o mandante: el lugar y fecha de otorgamiento, y el nombre del mandatario; esto, aparte su contenido obligatorio. La ley regula dos situaciones particulares, en torno al derecho a voto: la prenda de acciones (en que el derecho a voto pertenece al deudor prendario y no a su acreedor) y el usufructo (en que el nudo propietario ejerce el derecho a voto de consuno con el usufructuario; salvo acuerdo en contrario de ellos). 3.Derecho a ceder libremente las acciones: en este sentido, el art.14 de la Ley prohbe a los estatutos limitar en forma alguna la cesin de las acciones. En SA abiertas, el accionista conserva su derecho a ceder sus acciones; y solo se permiten pactos particulares entre dos socios en relacin a la cesin de acciones, los cuales deben ser pblicos, y depositados en la sede de la SA, para quedar a disposicin de los accionistas y del pblico, junto con dejarse mencin de ellos en el Registro de Accionistas. Cualquier operacin que recaiga sobre las acciones debe cumplir con estos requisitos, pues de lo contrario se tendrn por no escritos-inoponibilidad. A diferencia de las anteriores SA abiertas, en las cerradas se permite establecer restricciones en la cesin de acciones. La cesin de acciones (art.12, Ley y Reglamento) tiene lugar al interior de SA abiertas y cerradas; y la forma es mediante una escritura pblica o instrumento privado en que conste el traspaso de las acciones, suscrito por el cedente y el cesionario; ante dos testigos, un notario o un corredor de bolsa (el ms usual).
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4.Derecho a percibir dividendos o utilidades: es la manifestacin de un elemento esencial del pacto social. En las SA abiertas, se manifiesta en la distribucin de dividendos, a diferencia de los dems tipos sociales, en donde ello se estableca en los estatutos sociales, como, v.gr, las colectivas. Si los socios, en Junta de Accionistas, no se ponen de acuerdo acerca de esta distribucin, el legislador la dispone. Esta distribucin se hace contra utilidades liquidas y solo en dinero. Excepcionalmente puede serlo de otra forma. S no se hace de la forma dicha, podra tratarse de una reduccin encubierta de capital, va devolucin de aportes. En dicho caso, los directores son solidariamente responsables de los perjuicios que ello cause. En SA abiertas, la Junta de Accionistas decide el porcentaje de utilidades a distribuir, que debe ser a lo menos el 30% de las utilidades liquidas, de forma obligatoria; salvo que la mayora de las acciones diga lo contrario (dividendo mnimo legal, art.79). En SA cerradas, se estar a lo que dispongan los estatutos sociales, y si nada se dice, de aplica la regla anterior. Tienen derecho a dividendos los socios cuyas acciones se encuentran totalmente pagadas, no solamente suscritas. Si se ha pagado solo una parte de ellas, se entregar lo que corresponde en proporcin a ello, salvo que los estatutos dispongan lo contrario. Las SA debe distribuir dividendos contra utilidades liquidas y puede hacerlo si no las hubiere, mientras no constituyan devoluciones de capital, pues, puede ser que la SA mantenga utilidades retenidas de ejercicios anteriores, siempre y cuando ellas no sean absorbidas por perdidas del actual balance, o de ejercicios anteriores. Dependiendo de la poca y monto en que se paga el dividendo, recibe diversas denominaciones: el mnimo obligatorio ya estudiado (art.79), el cual es exigible por los accionistas en un plazo de 30 das contados desde que la Junta de Accionistas aprob la distribucin de dividendos. Estos se pagan usualmente en los 5 siguientes, por disposicin de la SVS. El dividendo adicional corresponde a aquellos que la Junta accionistas dispone distribuir por sobre el mnimo legal obligatorio (+30%). Estos se pagan dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo u en la fecha que disponga la Junta o el Directorio, si fue autorizado por la primera, salvo que ella pueda verse adelantada por la distribucin de dividendos provisorios, los que se denominan as porque la tiempo de su pago no se tiene certeza del balance, pues se distribuyen antes del 31 de diciembre-elaboracin del balancecuando lo dispone el Directorio y contra utilidades esperadas. El directorio autorizar el pago de dividendos provisorios si espera utilidades de ese ejercicio o balance; y cuando hay utilidades efectivas al tiempote convenirse esa distribucin, en donde se pagan parte de ellos. Pero, por no haber balance, son provisorios. El tiempo y monto de esa distribucin deben ser determinados por el Directorio. Los socios no estarn obligados a restituir a la sociedad lo que reciban a ttulo de dividendos provisorios, y en caso de haber por ello perjuicio, los directores son solidariamente responsables de ellos y esperan que las prdidas sean absorbidas por futuras utilidades. Y el dividendo definitivo corresponde al total de los pagados por la SA en su ejercicio, y corresponde a al suma de los anteriores. El dividendo normalmente se paga en moneda de curso legal, salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad de las acciones (art.82). No obstante, en SA abiertas se cumplir con la obligacin de pagar el dividendo, si es que, por sobre el 30% legal, o lo que se hubiere convenido estatutariamente, se lo ofrece pagar en dinero, acciones liberadas de pago y acciones de SA filiales o coligadas. En este caso la presente opcin debe sujetarse a condiciones de equidad e informacin que determine el estatuto. En caso de nada decir, la ley prescribe que el accionista, tcitamente elige recibirlos en dinero. Los dividendos no pagados y devengados a favor de los accionistas, se reajustarn conforme al IPC y acumularn el inters corriente que corresponda (operaciones
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reajustables) habido entre la fecha en que se hizo exigible el pago y cuando se las pag efectivamente. Derecho a retiro del accionista disidente. Cualquier accionista de una SA que no haya celebrado un pacto especial, o que no tenga limitadas sus facultades de cesin, en cualquier omento puede vender sus acciones en el mercado. Pero, aquel no es el derecho a retiro, el cual se verifica en ciertas y determinadas ocasiones, que la ley tipifica; debiendo la SA comprar sus acciones. Dichos accionistas deben encontrarse en desacuerdo con decisiones de la Junta de Accionistas de carcter fundamental (no del Directorio). Esta materia es regulada por los arts.69, 69 bis y 69 ter. El primero prescribe los casos y formas en que dicho derecho a retiro procede; en donde la aprobacin de estas materias por la Junta confiere al accionista disidente el derecho de retirarse de la SA, previo pago de parte de esta del valor de sus acciones. Se considera accionista disidente solo a aquel que en la Junta donde naci su derecho a retiro, se opuso al acuerdo final de ella, constituyndose en voto de minora. Igualmente lo ser si, no habiendo asistido a dicha Junta, manifest su disidencia a la SA por escrito en un plazo de 30 das contados desde esa Junta. No puede ejercer derecho a retiro quien vot favorablemente al acuerdo, o se abstuvo. Frente a la manifestacin del ejercicio del derecho a retiro del disidente, el Directorio puede hacer caducar ese derecho convocando a una nueva Junta de Accionistas en los 30 das siguientes al ejercicio del derecho de retiro (es decir, 60 desde la Junta que motiv la disidencia), para que ella examine el acuerdo adoptado, ya sea confirmndolo o reconsiderndolo. Con todo, este derecho es facultativo para el Directorio. El precio que la SA debe pagar al disidente por sus acciones, depende de si ella es abierta (en ese caso, valor de mercado de esas acciones, en los dos meses anteriores a esa Junta) o bien cerrada (en ese caso sern compradas a valor libro). Hay que sealar que a menudo el valor de mercado es ms alto que el de libro. Dicho pago se hace en los 60 das que siguen a la Junta que motiv dicho retiro, sin recargo alguno, y si es posterior, debe reajustar en UF y pagar intereses corrientes. Estos acuerdos fundamentales segn el art.69 en comento son: Transformacin de la sociedad a otro tipo social, lo cual evidentemente supone la variacin de la legislacin aplicable. Fusin de la sociedad (resultado de dos sociedades refundidas en una sola, lo cual supone reunin de sus activos y pasivos, personalidades jurdicas, estatutos, etc). Enajenacin del 50% o ms del activo social (lo cual afecta la viabilidad para continuar con el giro social). Otorgamiento por la SA de cauciones-personales o reales-para garantizar no deudas propias o de sociedades filiales, sino de terceros; que exceden el 50% del capital social (respecto de las filiales, o si son porcentajes inferiores al 50%, las adopta el Directorio). Creacin de nuevas series privilegiadas de acciones; o aumento o reduccin de los que ya existen (en cuyo caso, el retiro lo ejercen los titulares de las acciones afectadas). Saneamiento de la nulidad en los vicios formales de constitucin, o alguna modificacin de sus estatutos a los que diere lugar este derecho. Y los dems casos que establezcan las leyes o los estatutos. El art.69 bis prescribe dos casos especiales en los que surge derecho a retiro, esto en SA abiertas que son directa o indirectamente controladas por el Estado, sus entidades u organismos. En este caso, los accionistas ejercen su derecho a retiro no solo a propsito de una Junta de Accionistas, sino tambin si las acciones de la sociedad hubieren estado clasificadas en primera clase; y luego, son degradadas a segunda; o sin informacin suficiente de parte de dos sociedades clasificadoras de riesgo, que deben evaluarlas en conformidad a lo prescrito por la ley de Mercado de Valores (18.045), basadas en razones que afectaren sustancial y negativamente su rentabilidad, sean decisiones de la Junta, o 45 5.-
bien, actos de la autoridad administrativa o legislativa, como, v.gr, dictacin de normas tarifarias sobre bienes y servicios de los que hace uso la sociedad (letras a a la f, art.69 bis). Ellas siempre tienen una repercusin negativa, pero, dicho derecho a retiro no existe cuando esa variacin en la clasificacin de las acciones se debe a malos negocios emprendidos por la sociedad. Segn MG los primeros tres casos que enumera la ley 18.046 se entienden respecto de actividades que en los aos 80 ejerca el Estado, o intervena en ellas, como las sanitarias o las distribuidoras elctricas. Dicho derecho a retiro se ejerce en los 30 das siguientes al acuerdo de clasificacin. El art.69 ter se refiere a la oferta pblica de acciones (OPAs), que debe ser lanzada cuando un sujeto adquiere ms de los dos tercios (2/3) de las acciones con derecho a voto, a los accionistas minoritarios (el tercio restante), para adquirrselas por el precio de mercado que hubieren registrado en los dos meses anteriores. En caso de ser aceptada unnimemente la OPA por los accionistas minoritarios, las acciones se renen en un solo sujeto y la sociedad debiera disolverse, pero, como la intencin del socio mayoritario no era ese, sino controlarla; la ley permite continuarla, debiendo para ello enajenar las acciones que sean necesarias para ese objeto (conservar el elemento esencial de la sociedad, ms de un socio). Si un accionista alcanza los dos tercios (2/3) de las acciones, no por su adquisicin, sino por reduccin de capital (que supone un derecho preferencial para adquirir acciones), no tiene necesidad de hacer OPA, pues, no fue su voluntas hallarse en esa situacin. En el caso que el socio controlador no hiciere la OPA en un plazo de 30 das desde la adquisicin de las acciones que motivaron su posicin predominante (2/3), nace un derecho a retiro para el resto de los accionistas (el tercio restante). 6.Derecho a recuperar el aporte hecho, al tiempo de la liquidacin. El crdito que el accionista tiene contra la SA por concepto de aporte, se hace efectivo al tiempo de la liquidacin, pero, dicho reparto solo puede hacerse una vez cubiertas las deudas sociales (art.117). Dicho pago se hace a quien sea titular de la accin al quinto da anterior a la fecha fijada para l. Durante el perodo de liquidacin social, deben hacerse repartos trimestrales, y cada vez que haya fondos suficientes para cubrir el 5% del valor libro de las acciones. Salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas, el pago de devoluciones se hace en dinero (art.116). No obstante, una Junta Extraordinaria de Accionistas, por los dos tercios (2/3) de las acciones con derecho a voto; puede crear la opcin de que dicho pago se hagan en dinero, bienes o acciones de otras empresas; pero esta opcin ser equitativa e informada y se ajustar a lo prescrito por el Reglamento. El bien aportado en usufructo, se entrega o devuelve en especie a su titular. 7.Derecho a suscripcin preferente de acciones (art.25 y ss). Esto, cuando la SA aprueba un aumento de capital y emite acciones de pago; o bien, emite acciones para suscribir con ocasin de la colocacin de debentures o bonos convertibles en acciones. En este caso, los accionistas tienen un derecho preferente para suscribirlas, en el primer caso, directamente y en el segundo, adquiriendo los bonos o debentures que, dado un plazo, dan la opcin de recibir el capital de vuelta, pero en acciones. Aparte estos casos, que suponen emisin de capital de pago, hay uno en que dicho derecho rige respecto de acciones ya pagadas de la SA, descritos por el art.27 (ejercicio del derecho a retiro, fusin o acuerdo de la Junta de Accionistas, todos los cuales suponen adquisicin de acciones de emisin propia). Estas acciones, a su vez, deben ser enajenadas en un plazo, teniendo los accionistas derecho preferente para su adquisicin; salvo el tercer caso (art.27 n3), en donde se busca reducir el capital, y por eso las acciones desaparecen, mientras que los otros dos casos, si no lo son en uno y dos aos, respectivamente, el capital se entiende reducido de pleno derecho.
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Este derecho es renunciable y disponible (enajenable). Sin embargo, la facultad de enajenar este derecho debe ejercerse en un plazo de 30 das, desde que la SA, mediante una publicacin, le notifica del inicio del lapso para ejercer ese derecho. Este derecho no existe cuando del aumento de capital, en el caso de las SA abiertas, se destina un 10% del mismo a planes de compensacin de trabajadores de la SA o sociedades filiales. 8.Derecho a formular observaciones a la marcha de los negocios sociales. Si bien en cualquier accionista puede reclamar como mejor le parezca, la SA solo queda vinculada cuando la observacin es hecha por uno o ms socios que representan a lo menos el 10% del capital. Esto, solo en SA abiertas, y en las cerradas, si el Estatuto lo autoriza. El Reglamento prescribe que los socios, por escrito, pueden formular comentarios o proporciones relativas a la marcha de los negocios sociales, una vez por ejercicio; y esta observacin se publica luego en la Memoria (eso es lo que importa), pero, para ello debe cumplir algunos requisitos: por escrito, expresando la voluntad que sean luego incluidos en la Memoria; deben hacerse llegar al Directorio en cada ejercicio o en los 30 das siguientes a su finalizacin; y esas observaciones deben haber sido formuladas con una antelacin de a lo menos 30 das a la Junta de Accionistas.
xii.5.- Obligaciones o cargas que imponen las acciones.
1.23).
Registrar en la SA las acciones de las que es titular una persona (arts.2, 7, 18 y
Todas estas normas se refieren a la existencia de un Registro de Accionistas, con mencin de su domicilio y nmero de acciones de las que es titular. Es obligacin de la SA mantener listas actualizadas, y de los socios, otorgar la informacin necesaria para ese objeto. Acatar los Estatutos y acuerdos de la Junta de Accionistas. Manifestacin de la afectio societatis, la cual se asume automticamente por el solo hecho de adquirir e inscribir las acciones. 3.Pagar el valor de las acciones suscritas Esto, con independencia de a quien se las adquiere, la SA o un vendedor cualquiera que sea titular de ellas. Para algunos, es la ms importante y quiz nica obligacin que imponen las acciones. Con todo, el Gerente General debe elegir constancia en escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin social, de que el capital se ha reducido de pleno derecho, por no haberse pagado todas las acciones. 4.Notificar a la sociedad la constitucin de gravmenes y otros derechos reales distintos del dominio sobre las acciones (art.23). La constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le sern oponibles a sta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deber inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. El embargo sobre acciones no priva a su dueo del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesin de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley comn. En los casos de usufructo, las acciones se inscribirn en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresndose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposicin expresa en contrario de la ley o de la convencin, el nudo propietario y el usufructuario debern actuar de consuno frente a la sociedad. En caso de que una o ms acciones pertenezcan en comn a varias personas, los codueos estarn obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad. 2.-
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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV xiii.Funcionamiento de la Sociedad Annimas.
Para ello existen tres rganos, que pueden ser llamados de administracin y gestin, cuales son el Directorio, el Comit de Directores y el Gerente. Por otro lado, hallamos al ente deliberante, la Junta General de Accionistas. Y finalmente, entidades de control social, constituida por los inspectores de cuentas o auditores externos, segn corresponda. xiii.1.- rganos de Administracin y Gestin Social (art.31). 1.Directorio: la ley no lo define, y nosotros lo llamamos como un rgano colegiado encargado de la administracin y representacin de la SA, integrados por miembros esencialmente temporales y revocables nombrados por la Junta General de Accionistas. Se eligen en nica votacin, lo cual constituye garanta para los accionistas minoritarios. Sern elegidos las ms altas mayoras hasta ocupar las plazas a proveer. Pueden ser designados como directores sujetos que no son accionistas. Su cometido es realizar los actos de administracin ordinaria y extraordinaria, y representan a la sociedad, judicial y extrajudicialmente. Ellos son responsables de los actos de su administracin (lo cual la ley contempla, pero no se ejerce). El nmero de directores es materia de estatutos y si nada se dice, se aplica el mnimo legal (en SA abiertas, 5; en las cerradas, 3). Con todo, el art.31 eleva el mnimo legal de 5 a 7 directores, en las SA abiertas, si es obligada a constituir Comit de Directores. El Directorio, debe ser renovado completamente, al fin de su lapso, legal o estatutario, con un mximo legal de tres aos (los Estatutos deben fijar un lapso menor, y si nada se dice en ellos, los directores debe ser renovados anualmente). El art.32 faculta a los estatutos a designar directores suplentes, en igual nmero que los titulares, siendo su funcin la misma que stos, pero en su ausencia. Dicho reemplazo puede ser definitivo o transitorio. El art.33 faculta a los directores suplentes a asistir a las reuniones y emitir opiniones, aunque solo pasa a tener derecho a voto en ausencia del titular. Se pasa a tener la calidad de director con la aceptacin, expresa o tcita de la designacin (art.27). Y si a su respecto concurre una incapacidad sobreviviente, es automticamente relevado de su cargo. Para precaver el buen desempeo del cargo y cautelar los intereses de la SA, los arts.35 y 36 establecen diversas inhabilidades para ser director. Las del art.35 rigen respecto de SA abiertas y cerradas; y el art.36, respecto de SA y filiales (las que pueden ser a su vez, abiertas o cerradas). Art. 35: No podrn ser directores de una sociedad annima: 1.Los menores de edad; 2.Las personas afectadas por la revocacin a que se refiere el artculo 77 de esta ley; 3.Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y dems establecidos en los artculos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. 4.Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administracin autnoma en las que el Estado efecte aportes o tenga representantes en su administracin, en relacin a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalizacin o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas pblicas indicadas, cesarn automticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada. Art. 36. Adems de los casos mencionados en el artculo anterior, no podrn ser directores de una sociedad annima abierta o de sus filiales: 1.Los senadores y diputados; 2.Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior
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inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepcin de los cargos de director de las sociedades annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en su administracin, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a travs de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; 3.Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4.Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores. Nombramiento del Directorio. La ley prescribe tres momentos y formas en que lo es, variando los sujetos que lo realizan: En la escritura de constitucin social; por los socios fundadores (art.4 n11), con carcter provisorio y son aceptados implcitamente al adquirir acciones los socios (art.22). Si no lo fue en ese momento, el derecho retorna a la Junta General de Accionista, pero, Quin la convoca si no hay Directorio? Atendido a que, generalmente en esa instancia los socios son relativamente pocos, podr la Junta autoconvocarse o, algunos socios, convocar a la unanimidad de las acciones, para que esa Junta sea vlida. Designacin por la Junta General de Accionistas: la ley incluso prohbe eliminar estatutariamente esta facultad de la Junta, o delegarla en otro ente (norma de orden pblico). Para eso, debe cumplirse con el art.21, relativo a votaciones, as como con el 66, que dice relacin con la forma de emisin del voto. Para estos efectos, cada accionista dispone de un voto por accin (no hay voto por accionista), que aquel o quien lo representa, puede acumularlo a favor de una sola persona o distribuirlo de la forma que le parezca ms conveniente. En una eleccin nica, se procede a proclamarse a las ms altas mayoras, conforme al nmero de vacantes que es necesario proveer. La votacin no es sucesiva, para evitar que los accionistas mayoritarios controlen totalmente el Directorio, protegiendo as a la minora y dndole representatividad, en la medida que sta se organice. Los estatutos podrn contemplar directores suplentes, que reemplazarn temporal o bien, definitivamente, a los titulares, en su ausencia o imposibilidad. Una vez designado el titular, tambin se lo entiende el suplente. De la eleccin de Directorio se levanta acta, firmada por el Presidente de la Junta de Accionistas (tambin del Directorio) y su Secretario (de la SA, si es que lo tiene; y en su defecto, por el Gerente de la SA). Es la forma ms habitual de designacin del Directorio. Autogeneracin; vale decir, el Directorio tiene la facultad para designar directores reemplazantes cuando un cargo se halla vacante, por imposibilidad de su titular y no hay suplentes; o bien, ambos estn inhabilitados o imposibilitados. El nombramiento pasa por un acuerdo, adoptado por la mayora de los presentes de los miembros del Directorio, del cual se levanta acta, en que constan todas estas circunstancias, y tratndose de las SA abiertas, dicha acta debe remitirse a la SVS. En los dos primeros casos, se designa el conjunto del Directorio, y en el tercero, se trata de una renovacin parcial. En el primer caso, el Directorio es vigente hasta la prxima Junta General Ordinaria de Accionistas (cuatrimestre siguiente al cierre del ejercicio, lo cual ocurre el 31 de diciembre); en el segundo, por el lapso que determinen los estatutos y en el tercero, hasta la prxima Junta General de Accionistas (ordinaria o extraordinaria). En los dos primeros casos, y en su primera reunin, el Directorio debe designar a un Presidente. El cargo de Director es incompatible con el de Gerente de una SA, no as en el caso de las SA cerradas (art.49), aunque no puede ser eso s, a la vez, Director, Gerente y Presidente a la vez. 1.1.-
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Constitucin del Directorio. Lo es por mayora absoluta de los directores vigentes, segn el nmero que estatutariamente se hubiera convenido; y los acuerdos se adoptan por mayora absoluta de los directores presentes (pudiendo ser los ausentes reemplazados por los suplentes). Pero, los socios pueden convenir qurums mayores (eso s, nunca inferiores). En caso de empate, el voto decisorio corresponder a quien presida la sesin. Hoy, para sesionar, no se precisa la presencia fsica de un Director en la sala del Directorio, pudiendo deliberar y votar incluso, en tanto est comunicado actual e interrumpidamente con el Directorio, a travs de los medios que autorice la SVS (v.gr, videoconferencia o videollamada). Es responsabilidad del Presidente del Directorio hacer constar esta circunstancia en el acta de la sesin (art.47). Solo a partir de la firma por parte de los asistentes del acta de la reunin, se entiende el acuerdo aprobado, pudiendo ejecutarse lo previsto o convenido en l (art.48). 1.3.Revocacin del Directorio. El art.1 de la ley de SAs destaca el carcter esencialmente revocable del Directorio, lo cual es latamente regulado por el art.38, y afecta a la totalidad del mismo, no procediendo individualmente o por parcialidades que no supongan la totalidad, pues la Junta de Accionistas, ordinaria o extraordinaria defenestra al cuerpo colegiado que es el Directorio, no a las personas que lo integran. Se habla de revocacin consecuencial, cuando la Junta General Ordinaria de Accionistas rechaza el balance del ejercicio anual, debiendo el Directorio presentar una correccin del mismo en un plazo de 10 das, y si nuevamente es rechazado, el Directorio se entiende revocado y debe procederse a una nueva eleccin. 1.4.Renovacin del Directorio. Salvo el caso de la autogeneracin, el Directorio siempre debe ser renovado totalmente y no parcialmente, pero ello no significa que al trmino de su mandato, algn director no pueda ser reelegido, lo cual es ilimitado, y en definitiva, queda entregado a los estatutos. Si en la poca sealada no se rene la Junta General Ordinaria que debe elegir al nuevo Directorio, la ley (art.34) los entiende prorrogados en sus funciones hasta que se celebre una eleccin para nuevo Directorio; salvo que en el caso de las SA abiertas, en donde la SVS puede hacer cumplir la ley, es decir, que el Directorio convoque a una eleccin de nuevos directores en un plazo de 30 das (art.34). 1.5.Reuniones del Directorio. Las facultades del mismo deben ejercerse en sala, es decir, en la reunin. Ellas sern ordinarias, cuando se celebran con la periodicidad establecida en los estatutos o en el acuerdo anterior del Directorio; y extraordinarias, cuando las exige la ley, los estatutos o el Directorio con el objeto de tratar materias particulares. En las sesiones ordinarias puede tratarse cualquier materia que interese al Directorio, vinculada al giro social, y no exigen convocatoria previa; a diferencia de las extraordinarias, en donde se trata un asunto especfico. Respecto de ambas clases de reuniones, se puede eliminar la previa convocatoria o citacin. Tratndose de una reunin ordinaria, en SA abiertas, el Reglamento de la ley 18.046 obliga a celebrar al menor una reunin mensual; y en las cerradas, con la periodicidad convenida en los estatutos, y en su defecto, la que seale la ley. Las sesiones extraordinarias sern convocadas por carta certificada con una antelacin de tres das. Los acuerdos se adoptan por mayora absoluta de los presentes con derecho a voto, y en caso de empate, decide quien preside la sesin. Pueden votar tambin los suplentes. Los estatutos pueden establecer mayoras especiales (nunca inferiores a las legales), y los acuerdos adoptados con infraccin a los qurums sern inoponibles a terceros.
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Prohibiciones a las que se sujetan los Directores. Su objeto es preservar el inters de la SA y sus accionistas. Ellas son prescritas por los arts.42 y 44. Los beneficios que provengan de la infraccin de los tres ltimos nmeros del art.42, pertenecen a la SA, y los directores tendrn que indemnizarla por cualquier otro perjuicio; y en SA abiertas, los directores adems pueden ser sancionados por la SVS. Art. 42. Los directores no podrn: 5) Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artculo 44, los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad a la ley. 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados en perjuicio del inters social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres ltimos nmeros de este artculo pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control. El art.44 se refiere a la participacin del Director en negocios relacionados, autocontratndose (como representante de la sociedad, y la contraparte, el mismo, como sujeto natural). Puesto que esta situacin es muy difcil de controlar, la ley establece presunciones de inters (art.44 inc.II): Se presume de derecho que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir el mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo directo o a travs de otras personas naturales o jurdicas de un 10% o ms de su capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas, sea director o dueo directo o indirecto del 10% o ms de su capital; y las personas por quien el director acte como representante. Cuando ocurren estos casos, se prohbe al director contratar con la SA, salvo que esa operacin ser conocida previamente y aprobada por el resto del Directorio; y adems, las condiciones de equidad de dicho acto deben ser equivalentes a los de la media del mercado. Se disuade al resto del Directorio de aprobar esta clase de contratos, obligando a comunicar dichos actos en la prxima Junta de Accionistas, y el Presidente de la misma y en la citacin, debe dejarse constancia de que se publicitar en ella dicho contrato. Respecto de sociedades filiales, no se establecen estas limitaciones por representar dos intereses diferentes (inc.III, art.44: No se entender que actan como representantes de otra persona, los directores de las sociedades filiales designadas por la matriz, ni aquellos que representen al Estado, a los organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales o de administracin autnoma que, conforme a la ley, deben tener representantes en la administracin de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de sta). Los efectos del incumplimiento de estas prohibiciones son: la indemnizacin de los perjuicios causados a la SA; el reembolso de una suma equivalente a la obtenida de manera irregular, a los terceros de buena fe; sanciones penales (por la comisin de delitos econmicos); y tratndose de SA abiertas, el Director infractor y quienes aprobaron el cuerdo pueden ser sancionados por la SVS, como ya se dijo. El art.45 establece presunciones de culpabilidad de los Directores, que se traducen en responsabilidad solidaria de los perjuicios causados a la SA, los accionistas y los terceros. Art. 45. Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos: 1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare
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enajenaciones. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad. Obligaciones de los Directores. Se trata de dos, impuestas por los arts.43 y 46, cuyo objeto es evitar que stos hagan uso en su beneficio, de informacin obtenida en el ejercicio de su cargo (lucro con informacin privilegiada, en perjuicio de la compaa o sus socios). Art. 43: Los directores estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compaa. No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos sociales, de la legislacin aplicable a las sociedades annimas, o de sus normas complementarias. Art. 46: El directorio deber proporcionar a los accionistas y al pblico, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. Si la infraccin a esta obligacin causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores sern solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las dems penas que establezca la ley. 1.8.Poderes del Directorio como rgano de administracin social. Emanan fundamentalmente de la ley, pero tambin de los estatutos sociales, no de quien los nombra, la Junta General de Accionistas, que simplemente los designa, como se ha dicho. La SA es representada judicial y extrajudicialmente por el Directorio (art.40). El Directorio est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley y los estatutos no prescriban como privativos de la Junta de Accionistas. Por ello, en el acto de nombramiento no es necesario conferirle poder alguno, pues los tiene todos. Estos poderes no obsta la representacin que compete al Gerente de la SA, conforme lo dispuesto por el art.49 de la ley (al gerente o gerente general en su caso, corresponder la representacin judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil). Esto, porque las actuaciones del proceso se dificultaran enormemente dado que el Directorio obra como un conjunto (debiendo quedar constancia de ello en actas). En virtud de su representacin, el Directorio puede efectuar todos los actos del giro social, con las limitaciones que imponga la ley, los estatutos y la Junta de Accionistas. El Directorio puede delegar sus facultades o parte de ellas (no como personas, sino como cuerpo colegiado, insisto) en los Gerentes (art.40): gerentes, subgerentes, abogados de la SA, en un Director o una Comisin de Directores; y para objetos muy especficos o determinados, en otras personas (v.gr, apoderados bancarios para operar cuentas corrientes). En la prctica, constituyen mandatos especiales y no delegacin de facultades. Puesto que no es necesario acreditar la titularidad de sus facultades, las actuaciones del Directorio obligan a la SA, salvo en el caso de los delegados o personas a quienes le ha sido conferido delegacin o mandato; en donde solo obligan a la SA dentro de los lmites de dicha delegacin o mandato. El Directorio no es mandatario de la SA ni de nadie, sino parte de un rgano, y por ello no pueden ser sus miembros revocados individualmente. 1.8.1.7.-
Responsabilidad de los Directores. Art. 41: Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por
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sus actuaciones dolosas o culpables. Es nula toda estipulacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. La aprobacin otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. Estudio de los casos de Responsabilidad Solidaria de los Directores. En la mayora de ellos se trata de responsabilidad del Directorio, sino tambin de otras entidades superiores como el Gerente y los liquidadores. Art.7: Derecho a la Informacin: La sociedad deber mantener en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales a disposicin de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicacin de la fecha y notara en que se otorg la escritura de constitucin y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones. Deber, asimismo, mantener una lista actualizada de los accionistas, con indicacin del domicilio y nmero de acciones de cada cual. Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso, sern solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en razn de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos mencionados en el inciso precedente. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que adems pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades annimas abiertas Art.15 inc.III: Forma de Pago de las Acciones: Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, sern solidariamente responsables del valor de colocacin de las acciones pagadas en otra forma. Art.44 i.f. Responsabilidad de los Directores por infraccin a las prohibiciones de este artculo: La infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin, pero adems de las sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgar a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a l, a sus parientes o a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infraccin de este artculo, corresponder a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajust a condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad, salvo que la operacin haya sido aprobada por la junta extraordinaria de accionistas Art.45: Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros (y con el Gerente), en los siguientes casos: 1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad. Art.46: El directorio deber proporcionar a los accionistas y al pblico, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y financiera de la 1.9.-
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sociedad. Si la infraccin a esta obligacin causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores sern solidariamente responsables de los perjuicios causados (y con el Gerente). Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las dems penas que establezca la ley. Art. 59. Citacin a Junta de Accionistas: La citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio de un aviso destacado que se publicar, a lo menos, por tres veces en das distintos en el peridico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensin o desaparicin de la circulacin del peridico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que seale el Reglamento. En las sociedades abiertas, adems, deber enviarse una citacin por correo a cada accionista con una anticipacin mnima de quince das a la fecha de la celebracin de la junta, la que deber contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. La omisin de la obligacin a que se refiere el inciso anterior no afectar la validez de la citacin, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora respondern de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles. Art.106: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 133, se presumen culpables y sern solidariamente responsables de los perjuicios que eventualmente se causaren a los accionistas, los directores y el gerente de una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolucin fundada de la Superintendencia, a menos que constare expresamente su falta de participacin o su oposicin al o los hechos que han servido de fundamento a la resolucin judicial o administrativa. 2.Comit de Directores: rgano especfico y paralelo al Directorio, muy vinculado a l, y que se exige solo respecto de ciertas sociedades annimas (art.50 bis). En trminos generales, sus actividades son de supervigilancia y de control, constituyendo no solo facultades sino tambin deberes de actuacin. Art.50 bis: Las sociedades annimas abiertas debern designar el comit de directores a que se refiere este artculo, cuando tengan un patrimonio burstil (el promedio del valor en bolsa de las acciones por el nmero de ellas) igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento. Si durante el ao se alcanzare el patrimonio a que se refiere el inciso anterior, la sociedad estar obligada a designar comit a contar del ao siguiente; si se produjere una disminucin del patrimonio burstil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estar obligada a mantener comit a contar del ao siguiente. El comit tendr las siguientes facultades y deberes: 1) Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, segn corresponda, el balance y dems estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de stos en forma previa a su presentacin a los accionistas para su aprobacin. 2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo, en su caso, que sern sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comit, el directorio podr formular una sugerencia propia, sometindose ambas a consideracin de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artculos 44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe ser enviada al presidente del directorio, quien deber dar lectura a dicho informe en la sesin citada para la aprobacin o rechazo de la operacin respectiva. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensacin a los gerentes y ejecutivos principales. 5) Las dems materias que seale el estatuto social, o que le encomiende una junta general de accionistas o el directorio, en su caso. El comit estar integrado por 3 miembros, la mayora de los cuales debern ser
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independientes al controlador. En caso que hubiere ms directores con derecho a integrar el comit, segn corresponda, en la primera reunin del directorio despus de la junta de accionistas en que se haya efectuado su eleccin, los mismos directores resolvern, por unanimidad, quines lo habrn de integrar. En caso de desacuerdo, se decidir por sorteo. Los directores vinculados al controlador podrn constituir mayora si la cantidad de directores independientes no fuere suficiente para lograrla. Se entender que un director es independiente cuando, al sustraer de su votacin los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente electo. Las deliberaciones, acuerdos y organizacin del comit se regirn, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El comit comunicar al directorio la forma en que solicitar informacin, as como tambin sus acuerdos. Los directores integrantes del comit sern remunerados. El monto de la remuneracin ser fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que les corresponde desarrollar. La junta ordinaria de accionistas determinar un presupuesto de gastos de funcionamiento del comit y sus asesores, y ste podr requerir la contratacin de la asesora de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto. Las actividades que desarrollen el comit y los gastos en que incurra, incluidos los de sus asesores, sern presentadas en la memoria anual e informada en la junta ordinaria de accionistas. Los directores que integren el comit en el ejercicio de las funciones que seala este artculo, adems de la responsabilidad inherente al cargo de director, respondern solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad. Las sociedades annimas abiertas que no tengan el patrimonio mnimo sealado en el inciso primero, podrn acogerse voluntariamente a las normas precedentes; en ese caso, debern cumplir estrictamente con las disposiciones de este artculo. 3.Presidente del Directorio: Elegido en la primera sesin del Directorio. Salvo contadas excepciones, ni la ley y su Reglamento regulan su funcionamiento, de modo que salvo esas excepciones, su competencia y funciones sern materias de estatuto social. El Presidente del Directorio no requiere ser accionista y no tiene facultades de administracin y disposicin, salvo las funciones que en l delega el Directorio (generalmente administrativas). Excepcionalmente, el art.39 del Reglamento les comete a presidir las sesiones del Directorio, de la Junta General de Accionistas y ser el voto decisorio en caso de empate en las reuniones del Directorio. 4.Gerente (art.49): Las sociedades annimas tendrn uno o ms gerentes designados por el Directorio (en caso de ser varios, sus funciones o cometidos tendrn que ser especificados por el estatuto; aunque generalmente ellas lo son en el mandato que se extiende y suscribe al tiempo de su nombramiento. En trminos generales les corresponde la gestin de las operaciones sociales en los trminos del estatuto y de los acuerdos del Directorio), el que les fijar sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. Al gerente o gerente general en su caso, corresponder la representacin judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil (la representacin judicial activa y pasiva es la nica funcin del Gerente), y tendr derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de l de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinin contraria en el acta (pero, no es miembro del Directorio. Aparte esta funcin deliberativa, a los Gerentes tambin les corresponde la custodia de los libros y registros sociales, y que ellos sean llevados con la regularidad prescrita por el Reglamento-art.50; y ser el Secretario, si no existiere dicho cargo, de la Junta General de Accionistas-art.47). El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la
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sociedad y en las sociedades annimas abiertas, tambin con el de director. xiii.2.- rgano superior de la Sociedad: Junta General de Accionistas. Representa la voluntad soberana de la SA, no habiendo ente superior a ella. Pueden ser de dos clases o tipos: ordinarias y extraordinarias. De esas calidades dependen las materias de su competencia, las cuales todas dicen relacin con la marcha de los negocios sociales, y en general, todos los temas de inters de la SA, salvo los que la ley o el estatuto entreguen a otros rganos. 1.Materias de Junta Ordinaria de Accionistas (art.56): 1.1.- Facultad de Examinacin (art.56 n1: El examen de la situacin de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad). Por memoria se entiende el documento en el cual se analiza el ejercicio financiero y del objeto de la sociedad, y los hechos ms relevantes en ello ocurrido, as como una proyeccin futura; todo esto hecho bajo la responsabilidad del Directorio. 1.2.- Facultades Decisorias (art.56 n2: La distribucin de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; y n3, la eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administracin). Por qu se habla de reparto de utilidades como algo diferente de reparto de dividendos? Esto, porque las utilidades de cada ejercicio pueden retenerse, recordemos (lo cual es muy comn; incluso el mercado sospecha de las sociedades que reparten en dividendos la totalidad de sus utilidades). 1.3.- Facultades de inters social (art.56 n4: En general, cualquiera materia de inters social que no sea propia de una junta extraordinaria; o de otro rgano por disposicin de la ley o el estatuto social). 2.Materias de Junta Extraordinaria de Accionistas (art.57): son cuestiones que no dicen relacin con la marcha normal o cotidiana de la sociedad; de ah su denominacin. 1) La disolucin de la sociedad; 2) La transformacin, fusin o divisin de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones (Es endeudamiento, el cual en condiciones normales no requiere de autorizacin ni siquiera de Junta Extraordinaria de Accionistas. Esto, porque supone reforma de los estatutos, al significar aumento de capital); 4) La enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que seala el N 9) del artculo 67, o el 50% o ms del pasivo (Por la cantidad implicada de activo o pasivo, ello puede suponer graves dificultades para lograr el objeto social, de ah que sea materia de Junta Extraordinaria); 5) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobacin de directorio ser suficiente, y 6) Las dems materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los nmeros 1), 2), 3) y 4) slo podrn acordarse en junta celebrada ante notario, quien deber certificar que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la reunin. No se seala, pero MG lo dice: el saneamiento de un vicio en la constitucin o modificacin del estatuto social (art.6) El Directorio es quien convoca a la Junta General de Accionistas, por s, o a requerimiento de los accionistas o de la SVS como veremos a continuacin. El directorio deber convocar:
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1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia; 2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; 3) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta; 4) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la Superintendencia, debern celebrarse dentro del plazo de 30 das a contar de la fecha de la respectiva solicitud (art.58). 3.Formalidades de la citacin a Junta de Accionistas (art.59). La citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio de un aviso destacado que se publicar, a lo menos, por tres veces en das distintos en el peridico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensin o desaparicin de la circulacin del peridico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que seale el Reglamento: Los avisos de citacin a juntas de accionistas debern publicarse dentro de los 20 das anteriores a la fecha de su celebracin. El primer aviso no podr publicarse con menos de 15 das de anticipacin a la junta. El aviso deber sealar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su celebracin y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella (contenido del aviso). Los avisos de la segunda citacin a junta debern cumplir con todos los requisitos sealados en los incisos anteriores (art.62, Reglamento). El supuesto para convocar a segunda citacin es no haberse alcanzado el qurum necesario para constituir vlidamente la Junta. Una vez fracasada esa primera, se publican los avisos, y se realiza en los 40 das siguientes a esas publicaciones (antes, el primer y segundo llamado se hacan en un mismo aviso y para un mismo da). En las sociedades abiertas, adems, deber enviarse una citacin por correo a cada accionista con una anticipacin mnima de quince das a la fecha de la celebracin de la junta, la que deber contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. La omisin de la obligacin a que se refiere el inciso anterior no afectar la validez de la citacin-no se traduce en vicio de la Junta, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora respondern de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles (art.59). Podrn celebrarse vlidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citacin (art.60) Las sociedades annimas abiertas debern comunicar a la Superintendencia la celebracin de toda junta de accionistas, con una anticipacin no inferior a quince das. La Superintendencia, en las sociedades annimas abiertas, podr suspender por resolucin fundada la citacin a junta de accionistas y la junta misma, cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos. La Superintendencia podr hacerse representar en toda junta de una sociedad sometida a su control, con derecho a voz y en ella su representante resolver administrativamente sobre cualquiera cuestin que se suscite, sea con relacin a la calificacin de poderes o a cualquiera otra que pueda afectar la legitimidad de la junta o la validez de sus acuerdos (art.63). xiii.3.- rganos de Control y Fiscalizacin. Su objeto es el control de los dems rganos de la SA, exceptuados la Junta General de Accionistas; verificando que ellos cumplan con sus acuerdos, conforme a la ley, su reglamento y los estatutos sociales. La mayor fiscalizacin viene de la Junta, pese a no ser ella especializada.
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En SA abiertas, la fiscalizacin puede ser externa (por la SVS), e interna (auditores externos, designados por la Junta). En SA cerradas, la fiscalizacin es puramente interna (inspectores de cuentas o auditores externos designados por la Junta). En cuanto a la responsabilidad, hay que distinguir: respecto de los auditores externos, respondern hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasin de sus actuaciones, informes u omisiones (art.53 inc.II), e incuso a terceros, conforme lo prescrito por el art.133: La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando dao a otro, est obligada a la indemnizacin de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Y los inspectores de cuentas, atendido a que solo operan en SA cerradas, no quedan sujetos a responsabilidad administrativa, pero no se eximen de la penal y civil, en los trminos descritos por el art.133 (ya visto). Mayoras y Qurums (art.61). Todo esto se entiende salvo que la ley o los estatutos dispongan de qurums diferentes. La regla general es la del art.61: Las juntas se constituirn en primera citacin, salvo que la ley o los estatutos establezcan mayoras superiores, con la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto y, en segunda citacin, con las que se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su nmero, y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, debern ser adoptados con la mayora que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podr ser inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art.67). Requerirn del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, tanto en juntas generales de socios, ordinarias y extraordinarias, los acuerdos relativos a las siguientes materias: 1) La transformacin de la sociedad, la divisin de la misma y su fusin con otra sociedad; 2) La modificacin del plazo de duracin de la sociedad cuando lo hubiere; 3) La disolucin anticipada de la sociedad; 4) El cambio de domicilio social; 5) La disminucin del capital social; 6) La aprobacin de aportes y estimacin de bienes no consistentes en dinero; 7) La modificacin de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio; 8) La disminucin del nmero de miembros de su directorio; 9) La enajenacin de un 50% o ms de su activo, sea que incluya o no su pasivo; como asimismo, la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocios que contemple la enajenacin de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos efectos se presume que constituyen una misma operacin de enajenacin, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o ms actos relativos a cualquier bien social, durante cualquier perodo de 12 meses consecutivos. 10) La forma de distribuir los beneficios sociales; 11) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobacin del directorio ser suficiente. 12) La adquisicin de acciones de su propia emisin, en las condiciones establecidas en los artculos 27A y 27B; 13) Las dems que sealen los estatutos, y 14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitucin de la sociedad o una modificacin de sus estatutos sociales que comprenda una 4.-
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o ms materias de las sealadas en los nmeros anteriores. Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creacin, modificacin o supresin de preferencias, debern ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas. 5.Obligaciones o formalidades previas que debe observar el Directorio a la Junta de Accionistas: 5.1.- Poner a disposicin de los accionistas, con 15 das de anticipacin a la Junta la informacin necesaria (en junta ordinaria, memoria y balances; derecho a la informacin). 5.2.- Calificacin o examen jurdico de los poderes otorgados por los accionistas, si es que alguien lo pide as; aunque en SA abiertas, es una prctica habitual. Si la Junta se rene sin haber efectuado dicho examen, ella no ser valida La calificacin de poderes se practicar el mismo da de la junta a la hora en que sta debe iniciarse. No obstante lo anterior, podr prepararse el proceso de calificacin con una anticipacin de hasta 3 das anteriores al da de la junta, si as se hubiere anunciado previamente en alguno de los avisos de la convocatoria, pero la resolucin definitiva de la aceptacin de los poderes presentados se adoptar en la misma junta. Adoptada la resolucin definitiva a que se refiere el inciso anterior, no podrn presentarse nuevos poderes, sin perjuicio de los que accionistas asistentes a la junta otorgaren durante el curso de sta o de las delegaciones que en la misma asamblea efectuaren, apoderados acreditados. Esto, para facilitar los acuerdos, aunque se trata de una situacin especial y diferente (art.66, Reglamento). Los aspectos en los que recae la calificacin son el contenido, pero lo manuscrito, no lo impreso en forma previa (pues generalmente son formularios), y que no est repetido (extendido por todas las acciones; y el de fecha posterior reemplaza al anterior). En SA abiertas, la calificacin la realizan abogados registrados en la SVS, siguiendo el orden de la lista que ella mantiene; y en las cerradas, los que ella designe, y en defecto, se aplican las normas de la SA abierta. 5.3.- Extender para la firma, lista con nombre del accionista, o su representante o mandatario y el nmero de acciones de las que es titular. 5.4.- Las juntas sern presididas por el presidente del directorio o por el que haga sus veces y actuar como secretario el titular de este cargo, cuando lo hubiere, o el gerente en su defecto. 5.5.6.Los acuerdos deben constar en actas, suscritas por estos sujetos.
Quines asisten a la Junta? Solamente podrn participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das de anticipacin a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Los titulares de acciones sin derecho a voto, as como los directores y gerentes que no sean accionistas, podrn participar en las juntas generales con derecho a voz. Para los efectos de esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que tengan este carcter por disposicin legal o estatutaria (art.62). Tambin asistirn, con derecho a voto, el representante de la SVS, y en juntas extraordinarias, el notario pblico. Podrn acudir los asesores del Directorio, los que sern escuchados cuando se requiera de una opinin especializada. El ejercicio del derecho a voto y del derecho a opcin por acciones constituidas en prenda, corresponder al deudor prendario, y por acciones gravadas con usufructo, al usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulacin en contrario (art.65).
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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV xiv.Quiebra de las Sociedades Annimas.
Si una sociedad annima se haya expuesta a una declaracin de quiebra, lo es por la cesacin de pago de una o ms obligaciones. El directorio de la sociedad que ha cesado en el pago de una o ms de sus obligaciones o que ha sido declarada en quiebra por resolucin ejecutoriada, deber citar a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 das siguientes de acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. Cuando una sociedad annima abierta cesare en el pago de una o ms de sus obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia, deber dar aviso el da siguiente hbil a la Superintendencia (obligacin adicional). Igual comunicacin deber enviar si algn acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la accin deber poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como asimismo, comunicarle la declaratoria posterior de quiebra. Esto ltimo es un contrasentido. (art.101). El art.232 de la ley de Quiebras sanciona a gerentes y directores, a ttulo de quiebra fraudulenta o culpable, si alguna de sus actuaciones constituye presupuesto o presuncin de la misma. El Tribunal previamente califica la quiebra, de lo cual puede resultar que ella se atenido por fraudulenta o dolosa, culpable o bien, fortuita.
xv.Modificacin del Balance Social.
La junta de accionistas llamada a decidir sobre un determinado ejercicio, no podr diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de ganancias y prdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato sobre su aprobacin, modificacin o rechazo y sobre el monto de los dividendos que debern pagarse dentro de los plazos establecidos en el artculo 81 de esta ley. Si la junta rechazare el balance, en razn de observaciones especficas y fundadas, el directorio deber someter uno nuevo a su consideracin para la fecha que sta determine, la que no podr exceder de 60 das a contar de la fecha del rechazo. Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideracin, se entender revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se proceder a la eleccin de uno nuevo. Los directores que hubieren aprobado el balance que motiv su revocacin, quedarn inhabilitados para ser reelegidos por el perodo completo siguiente (art.77)
xvi.Disolucin de la Sociedad.
Por tratarse de una sociedad de capitales, esto ocurre de un modo sustancialmente diferente que en aquellas de personas. La sociedad annima se disuelve (art.103) 1.Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiere. Con todo, la mayora de las sociedades son de duracin indefinida o ilimitada, cosa que la ley tolera. Una vez llegado el plazo, u ocurrido el hecho que determina la vigencia de la sociedad, ella se disuelve automticamente, pero debe comunicrselo por el Directorio en escritura pblica otorgada en los 30 das siguientes al vencimiento del plazo (art.108). Un extracto de la misma se inscribe en el Registro de Comercio donde se encuentre consignado su nacimiento; y ha de ser publicado en el DO por una vez, en los 60 das siguientes al otorgamiento de dicha escritura (formalidades de publicidad). 2.Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona: una sociedad annima sometida al control de la Superintendencia en razn de esta ley o de otras leyes, no inscribir, sin el visto bueno de sta, la transferencia o transmisin de acciones que determine la disolucin de la compaa, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona. La Superintendencia no otorgar su autorizacin sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad (art.107). Estos resguardos se adoptan en la medida en que en esta forma de disolucin hay presente un elemento de voluntariedad.
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La personalidad jurdica de la sociedad subsiste, si es que el adquirente del total de las acciones es una persona natural y en un plazo que la ley prescribe constituye una empresa individual de responsabilidad limitada. La personalidad subsistir a dicho titulo. 3.Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas: esto por un qurum de los dos tercios de las acciones con derecho a voto. Dicha Junta se celebra ante notario pblico, y sus actas se reducen a escritura pblica, la cual sigue los mismos cauces de tramitacin que una de modificacin social. 4.(En sociedades annimas especiales) Por revocacin de la autorizacin de existencia de conformidad con lo que disponga la ley: en los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de autorizacin de existencia para su formacin, la Superintendencia podr revocar dicha autorizacin por las causales que en ellas se indiquen y, en todo caso, por infraccin grave de la ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables (art.104). Se dice de la ley y del reglamento, porque no se trata de la ley de Sociedades Annimas, sino de la ley que rige a la sociedad especial en particular. 5.Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia en razn de esta ley o de otras leyes: las sociedades annimas a que se refiere (el n 5 del art.103 de la presente ley), podrn ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas que representen a lo menos un 20% de su capital as lo demandaren, por estimar que existe causa para ello, tales como infraccin grave de ley, de reglamento o dems normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; declaracin de quiebra de la sociedad, administracin fraudulenta u otras de igual gravedad. El tribunal proceder breve y sumariamente y apreciar la prueba en conciencia. 6.Por las dems causales contempladas en el estatuto: estas son las que pactaren los socios en el estatuto social (v.gr, prdida de capital social, o explotacin de negocios especficos).
xvii.- Liquidacin de la Sociedad.
1.Concepto: Conjunto de actos destinados a reunir los bienes del activo social (incluido el cobro de crditos) y a terminar ordenadamente las operaciones sociales, a fin de realizarlos, es decir, transformarlos en dinero, para pagar las deudas sociales, y una vez hecho esto, repartir el remanente entre los socios. La sociedad annima disuelta subsiste como persona jurdica para los efectos de su liquidacin, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deber agregar a su nombre o razn social las palabras "en liquidacin". Durante la liquidacin, la sociedad slo podr ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotacin del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entender que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realizacin de los bienes sociales (art.109). 2.Quin efecta la liquidacin?: hay que distinguir quien es el que realiza la liquidacin confirme a los diversos casos. Cuando el capital se rene en manos de un solo sujeto, no hay nada que liquidar (art.110 inc.III). Cuando la sociedad ha sido declarada disuelta por resolucin judicial ejecutoriada, la liquidacin se practicar por un solo liquidador elegido por la Junta General de Accionistas de una quina que le presentar el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha funcin a la Superintendencia o a otra autoridad (art.110 i.f). Por regla general, la liquidacin se practica por una Comisin Liquidadora: salvo acuerdo unnime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto y lo dispuesto en el artculo anterior, la comisin liquidadora estar formada por tres liquidadores.
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La comisin liquidadora designar un presidente de entre sus miembros, quien representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente y si hubiere un solo liquidador, en l se radicarn ambas representaciones. Los liquidadores durarn en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la junta de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podr exceder de tres aos y si nada se dijere, la duracin ser precisamente de tres aos. Si el liquidador hubiere sido designado por la justicia ordinaria, vencido su perodo se proceder a designar al reemplazante en la forma que se establece en el inciso final del artculo precedente. Los liquidadores podrn ser reelegidos por una vez en sus funciones (art.111). Por el acuerdo unnime de los socios siempre es posible liquidar el haber social con prescindencia de la comisin liquidadora. El proceso de liquidacin debe cumplir con una serie de requisitos y formalidades, cuyo objeto es garantizar la transparencia y adems, hacer efectivas las funciones de la comisin o junta liquidadora, o del liquidador, en su caso. 3.rganos de la Sociedad durante la liquidacin: durante la liquidacin, continuarn reunindose las juntas ordinarias y en ellas se dar cuenta por los liquidadores del estado de la liquidacin y se acordarn las providencias que fueren necesarias para llevarla a cumplido trmino. Los liquidadores enviarn, publicarn y presentarn los balances y dems estados financieros que establece la presente ley y sus normas complementarias. Los liquidadores convocarn extraordinariamente a junta general, de conformidad con el artculo 58 de esta ley. Las funciones de la comisin liquidadora o del liquidador en su caso, no son delegables. Con todo, podrn delegar parte de sus facultades en uno o ms liquidadores si fueren varios, y para objetos especialmente determinados, en otras personas. Cuando la liquidacin la practique el Superintendente por s o por delegados, convocar a junta de accionistas slo cuando lo estime necesario o se lo soliciten para fines de informacin, accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas. Concluida la liquidacin, comunicar esta circunstancia por tres avisos consecutivos en un peridico del domicilio social y proporcionar una informacin general del proceso de liquidacin a aquellos accionistas que lo soliciten dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso (art.115). El Gerente y el Directorio se suprimen como cargos y son reemplazados por el o los liquidadores. 4.Revocacin de el o los liquidadores: la junta-extraordinaria-de accionistas podr revocar en cualquier tiempo el mandato de los liquidadores por ella designados. Dicha revocacin comprende a la Junta o la Comisin como cuerpo colegiado, y tras ella se procede a elegir a una nueva Junta o Comisin. Esto, salvo cuando hubieren sido elegidos de las quinas propuestas por la Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la revocacin no surtir efecto mientras no cuente con la aprobacin de la Superintendencia o de la justicia, segn corresponda (art.113) 5.Facultades de los liquidadores o el liquidador. La comisin liquidadora-generalmente integrada de tres miembros, o el liquidador, en su caso, slo podrn ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidacin de la sociedad; representarn judicial y extrajudicialmente a sta y estarn investidos de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia (esto, porque el Gerente como el Directorio han sido suprimidos). No obstante lo anterior, las junta-extraordinarias-que se celebren con posterioridad a la disolucin o la que la acuerde, podrn limitar la facultad de los liquidadores sealando
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especficamente sus atribuciones o aqullas que se les suprimen. El acuerdo pertinente deber reducirse a escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin social. Cuando la liquidacin sea efectuada por liquidadores propuestos por el tribunal o por la Superintendencia, o directamente por esta ltima, en su caso, los liquidadores actuarn legalmente investidos de todas las facultades necesarias para el adecuado cumplimiento de su misin, no pudiendo la junta restringrselas o limitrselas de manera alguna. La representacin judicial a que se refiere este artculo es sin perjuicio de la que tiene el presidente de la comisin liquidadora o el liquidador, en su caso, conforme al artculo 111 de esta ley. En ambos casos, la representacin judicial comprender todas las facultades establecidas en los en los dos incisos del art.7 del CPC (art.114). Las facultades del o los liquidadores no se delegan, salvo unas muy especficas de los miembros de la Comisin Liquidadora, que pueden ser delegadas en personas distintas de ellos. 6.Resultado final de la labor de la Comisin Liquidadora: repartos (los repartos que se efecten durante la liquidacin, debern pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, podrn aprobar que se efecten repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento. Art116); limitaciones a los mismos (la sociedad slo podr hacer repartos por devolucin de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. Los repartos debern efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones, aplicndose lo dispuesto en el artculo 84 de esta ley. Los repartos debern ser pagados a quienes sean accionistas el quinto da hbil anterior a las fechas establecidas para su solucin. Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco aos desde que se hayan hecho exigibles, pertenecern a los Cuerpos de Bomberos de Chile y el Reglamento determinar la forma en que se proceder al pago y distribucin de dichas cantidades. Art.117) Remuneracin de los liquidadores (art.120). Regla general: la fija la Junta de Accionistas. Excepcin: cuando la liquidacin sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o designados a propuesta de ste o de la Justicia, la remuneracin total de stos no podr ser inferior al 1/2% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles una remuneracin superior. Cuando la liquidacin sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la remuneracin pertenecer a la Superintendencia y constituir un ingreso propio de sta
xviii.- Arbitraje en sociedades annimas.
7.-
En los estatutos sociales se establecer la forma como se designarn el o los rbitros que conocern las materias a que se refiere el N 10 del artculo 4 de la presente ley. En caso alguno podr nominarse en ellos a una o ms personas determinadas como rbitros. El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los rbitros y someterlo a la decisin de la justicia ordinaria (art.125).
xix.Agencias de sociedades annimas extranjeras en el pas.
Hasta junio de este ao, las sociedades extranjeras constituan sociedades annimas en el pas, por sus apoderados, sin recurrir a este procedimiento. Pero, segn MG, con la
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modificacin de la ley de Seguros, que las autoriz a comercializarlos en el pas (antes, solo podan serlo por sociedades nacionales), este procedimiento tendr que ser ms recurrido. Reguladas por el ttulo XI de la ley de Sociedades Annimas. En trminos generales, debe reunir dos requisitos: designar apoderado en el pas y proveerle de amplios poderes para actuar en representacin de la agencia. 1.Trmites de constitucin en el pas. Art.121: Para que una sociedad annima extranjera pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deber protocolizar en una notara del domicilio que sta tendr en Chile, en el idioma oficial del pas de origen, traducidos al espaol si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del pas en que se haya constituido, debidamente legalizados: 1.Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley del pas de origen y un certificado de vigencia de la sociedad; 2.Copia autntica de los estatutos vigentes, y 3.Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el pas, en el que consten la personera del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artculo 7 del CPC. Art.122: Por escritura pblica de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efecte la protocolizacin a que se refiere el artculo anterior, el agente deber declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello: 1.El nombre con que la sociedad funcionar en Chile y el objeto u objetos de ella; 2Que la sociedad conoce la legislacin chilena y los reglamentos por los cuales habrn de regirse en el pas, sus agencias, actos, contratos y obligaciones; 3.Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile; 4.Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fcil realizacin para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el pas; 5.Cul es el capital efectivo que va a tener en el pas para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que ste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y 6.Cul es el domicilio de la agencia principal. Art.123: Un extracto de la protocolizacin y de la escritura a que se refieren los artculos precedentes, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la fecha y nmero de la protocolizacin y de la escritura antes mencionada; el nombre de la sociedad y aquel con que funcionar en Chile; el domicilio que tendr en el pas; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez en el Diario Oficial; todo ello, dentro de los 60 das contados desde la fecha de la protocolizacin.
xx.Divisin, transformacin y fusin de las Sociedades Annimas (arts.94 y ss).
Ningn accionista, salvo que consienta en ello, puede perder la calidad de tal con cualquiera de estos procesos. 1.Divisin (art.94): La divisin de una sociedad annima consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que posean en la sociedad que se divide. El acuerdo de divisin es materia de competencia exclusiva de una Junta Extraordinaria de Accionistas, celebrada ante notario pblico y adoptado por los 2/3 de las acciones con derecho a voto.
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Dicha Junta debe adoptar acuerdos en relacin a las siguientes materias, que se encarga de enumerar el art.95: La divisin debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que debern aprobarse las siguientes materias: 1) La disminucin del capital social y la distribucin del patrimonio de la sociedad entre sta y la nueva o nuevas sociedades que se crean; 2) La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrn ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. 2.Transformacin: La transformacin es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica (art.96). El objeto final de la transformacin es la disolucin de la sociedad, siendo su quid la permanencia de la personalidad jurdica primitiva. La transformacin es materia de competencia de Junta General Extraordinaria de Accionistas, al igual que la anterior; y debe ceirse a los requisitos generales de modificacin de los estatutos sociales Cuando de trata de la transformacin de otros tipos sociales a sociedad annima slo deber cumplirse con las formalidades sealadas en el artculo 5 de la ley (art.97). Y si se desea transformar una sociedad annima a algn otro tipo social, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales (requisitos de modificacin de los estatutos de una SA, mas los particulares del tipo social que se deseas adoptar, art.97 i.f). En relacin a la transformacin de sociedades colectivas y en comandita, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella (art.98). 3.Fusin: La fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no proceder la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusin y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de sta deber distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aqullas, en la proporcin correspondiente (art.99). VI.Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (ley 19.857). Esta modalidad social permite hacer excepcin a la regla de quien se obliga lo hace con el total de su patrimonio; pues limita su responsabilidad nicamente a un monto determinado, sin tener que recurrir a la ficcin de crear socios de papel. El art.1 de la ley en comento autoriza a las personas naturales-limitacin-crear cuantas entidades de este carcter estime conveniente. No son sociedades, sino entidades ficticias dotadas de personalidad jurdica, que le permiten al individuo actuar con dos o ms de ellas, lo cual tambin le autoriza dividir su patrimonio, afectndolos a finalidades particulares, los que tienen una administracin propia, autnoma y separada. El art.2 se refiere al giro permitido y a los atributos de los que estn dotadas: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio
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cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas. i.Requisitos Generales. a.Se constituyen por un acto solemne, unilateral y de afectacin: art.3: La constitucin se har por escritura pblica, que se inscribir y publicar con arreglo a los artculos 4 y 5. b.Contenido de dicha escritura pblica: art.4: En la escritura, el constituyente expresar a lo menos: a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. Por qu la mencin de la edad del constituyente? Para algunos autores, su objeto es determinar la capacidad del compareciente para crear la empresa; y segn MG, aquel es dar a conocer a terceros, con quienes la empresa contratar a futuro, informacin esencial de su titular (v.gr, usted le dara un crdito a una persona de 75 aos?). Si bien la ley no lo dice, tambin es usual la inclusin del RUT del constituyente. b) El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa (prctica habitual en las sociedades de responsabilidad limitada), sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.". La exigencia esta formulada en trminos un tanto deficientes. c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si se aporta en dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que les asigna. Si el acto carece de esta mencin, es nulo por ser este un elemento de su esencia. Aparte el capital, por ser el constituyente adems su administrador, se subentiende que este efecta un aporte en trabajo. El constituyente queda obligado a integrar dicho capital comprometido en la escritura de constitucin o una posterior, pudiendo serle esto exigido por un tercero. d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear. Pese a la confusin de este requisito, se dice que a travs de aquel, la ley busc limitar la creacin de estos patrimonios separados a actividades especficas, evitando as el fraude al crdito de terceros. e) El domicilio de la empresa, y f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender que su duracin es indefinida. c.Un extracto autorizado por notario, de dicha escritura, debe ser inscrito en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa individual de responsabilidad limitada en un plazo de 60 das desde la constitucin de la misma. d.La fusin, transformacin y modificacin de los estatutos sociales, y el saneamiento de los vicios de constitucin, se cien a las reglas generales. e.La infraccin u omisin de los elementos o requisitos que la ley reputa como esenciales en las escrituras de constitucin o modificacin, supone responsabilidad personal e ilimitada del constituyente. Tratndose de modificaciones, se reputara que ellas no han existido jams. Todo lo dicho, no obstante la posibilidad de saneamiento. f.Responsabilidad: hasta el monto comprometido a la E.I.R.L, y dentro de su giro, nicamente. g.Normas supletorias aplicables: normas comerciales y tributarias aplicables a la sociedad limitada comercial.
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ii.-
Administracin.
Son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representacin de ella por su administrador. La administracin corresponder al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administracin y disposicin. El titular, o su mandatario debidamente facultado, podrn designar un gerente general, que tendr todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura pblica que se inscribir en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotar al margen de la inscripcin estatutaria. Lo dispuesto en este inciso no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, por escritura pblica que se inscribir y anotar en la forma sealada en este inciso. Las notificaciones judiciales podrn practicarse indistintamente al titular de la empresa o a quien ste hubiere conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades de recibirlas que se hayan otorgado a uno o ms gerentes o mandatarios (art.9). Los actos que ejecuta el sujeto como representante legal de la empresa estn ceidos a una serie de requisitos con el objeto de mantener la separacin objetiva de los patrimonios del sujeto, y que son prescritos por el art.10: Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, slo tendrn valor si constan por escrito y desde que se protocolicen-requisito de validez y solemnidad-ante notario pblico. Estos actos y contratos se anotarn al margen de la inscripcin estatutaria dentro del plazo de sesenta das contados desde su otorgamiento (inc.I). iii.Retiro de Utilidades.
En una persona jurdica esto no tendra porque tener mayor trascendencia, pero como en la E.I.R.L hay una escisin de patrimonios, esto tuvo que ser regulado especialmente. Las utilidades lquidas de la empresa pertenecern al patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa, una vez que se hubieren retirado y no habr accin contra ellas por las obligaciones de la empresa (art.11). Pues bien, los acreedores de la E.I.R.L no tienen accin ni sobre las utilidades ni sobre el patrimonio general de su titular. A su vez, los acreedores personales del titular de la E.I.R.L, no tienen accin contra el patrimonio de la misma por sus crditos, sino hasta que ella se liquida, y en ese caso, se pagan preferentemente las deudas empresariales.
Casos en los que el titular de la empresa responde ilimitadamente con sus bienes, incluso su patrimonio general, por las deudas sociales (art.12).
iv.-
a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos. En este caso, la responsabilidad asciende solo hasta el monto de los actos o contratos concretos y especficos. b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos. La responsabilidad equivale a esos especficos actos y contratos. c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir, o e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta. La calificacin de la quiebra es obligatoria en las sociedades mercantiles, y si la misma fue hallada como
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culpable o fraudulenta, el titular de la empresa responder por las deudas sociales ilimitadamente. Su objeto es evitar que el sujeto evada su responsabilidad por las deudas y obligaciones que haya contrado. v.Trmino de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (art.15). a) Por voluntad del empresario; en cuyo caso los bienes pasan al patrimonio general del empresario, y por ser la misma persona, no hay nada que liquidar; eso s, previo pago de las deudas empresariales, a fin de que estas no contaminen el patrimonio general. b) Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo; la desaparicin obra aqu de pleno derecho. Si ocurrido esto hubieren deudas empresariales, los acreedores se dirigirn contra el patrimonio general. c) Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 16; no es que la empresa pase a formar parte de la sociedad. La responsabilidad de la misma por las deudas de la E.I.R.L es total, a menos que ella pueda asumirlas con su propio patrimonio. d) Por quiebra; en caso de que eso ocurra, es posible subastar la empresa (art.17), en cuyo caso el adjudicatario (una persona natural), facultativamente puede continuar con la empresa, como su titular; para lo cual deber declararlo en tal sentido, conforme idnticas formalidades y procedimientos para la constitucin de la empresa (art.6). Es el nico caso en que ello ocurre; o e) Por la muerte del titular. Los herederos podrn designar un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. Cualquiera que sea la causa de la terminacin, sta deber declararse por escritura pblica, inscribirse y publicarse con arreglo al artculo 6. En el caso de la letra e), corresponder a cualquier heredero declarar la terminacin; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente comn, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podr hacerlo. Valdrn los legados que el titular hubiere sealado sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no sern afectados por la continuacin de sta, y se sujetarn a las normas de derecho comn. Las causales de terminacin se establecen tanto en favor del empresario como de sus acreedores (art.15 inc.II).
Supuesto Especial (art.14): reunin de todos los derechos sociales en manos de un solo accionistas en las sociedades annimas.
vi.-
En el caso que se produzca la reunin en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, sta podr transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitucin establecidas en la presente ley. Para tal efecto, la escritura pblica respectiva, en la que deber constar la transformacin y la individualizacin de la sociedad que se transforma, deber extenderse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que dicha reunin se produzca, y el extracto correspondiente deber inscribirse y publicarse dentro del trmino establecido en la presente ley. Una empresa individual de responsabilidad limitada podr transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la sociedad en la cual se transforma.
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VII.- Nocin de Empresa y relacin con el Establecimiento de Comercio. El Cdigo de Comercio no define en trminos generales a la empresa, cosa que si hacen las leyes laborales y tributarias, pero con aplicacin exclusiva para dichas reas. No obstante lo anterior, sabemos que se trata de una universalidad organizada y con un doble carcter: jurdico y econmico. Hoy en da se dice que el mismo es triple, agregndose el social (como colectivo de personas que interacta en la sociedad). En sentido jurdico, la empresa es el ejercicio profesional de una actividad econmica con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios, con un objetivo de lucro. Por qu profesional? Es una actividad sistemtica organizada y con reglas propias. Es econmica, porque la empresa se desenvuelve, sea produciendo o intercambiando, en el mercado de bienes y servicios. Organizada, porque hay una planificacin, una unidad de accin entre sus diversos elementos; es ms, es su objeto ltimo, cual es el lucro. Aparte todo ello, la empresa exige un responsable, el cual organiza y dirige el empresario, dado que, salvo excepciones (v.gr, naves) las empresas no son sujetos de derecho. En sentido econmico, la empresa rene, combina y organiza los factores o medios de produccin, los cuales ella no aporta, sino que los adquiere en el mercado (capital y trabajo) con el objeto ltimo de maximizar las ganancias. Socialmente, las empresas intervienen en el mercado de bienes y servicios, con la finalidad de proveerse de factores materiales y personales. Estos ltimos pueden constituir en el crdito personal del empresario, administracin; en definitiva, organizacin (labor del empresario), o bien, en trabajo (labor de los trabajadores independientes). La empresa interviene en un medio social, y como fuente de riqueza, recoge factores personales y materiales del mismo. El establecimiento de comercio es tambin un conjunto de elementos personales y materiales reunidos con un objeto comn y si bien pueden, pueden concebirse por separado, solo universalmente sern considerados como tal establecimiento. En la doctrina, se discute la naturaleza de dicha universalidad. Segn Baeza Ovalle, es una universalidad de derecho, porque se reconoce una entidad diferente de cada uno de los elementos individualmente considerados del mismo. Para MG, en cambio, es una universalidad de hecho, pues no hay evidencia normativa que demuestre la concesin de un estatuto jurdico propio, no mas all de un simple reconocimiento legal. A lo ms se tratara de un patrimonio de afectacin vinculados al fin del establecimiento, pero cada uno de los bienes que la conforma, se constituyen como diferentes de esa universalidad de hecho, en donde la finalidad comn une o aglutina a dichos elementos. Pero, el establecimiento no tiene una personalidad diferente de su propietario. Y atendido lo anterior, Cul es el estatuto jurdico aplicable al todo? Por descarte, debera considerarse como bienes muebles (cuya regulacin es la regla general). La doctrina y la jurisprudencia han reconocido que el establecimiento puede ser objeto de actos y contratos propios de los bienes corporales, pero, cumpliendo las formalidades del bien ms gravoso o de mayor de la universalidad en cuestin (v.gr, inmuebles). En la ley, se halla reconocido en las siguientes normas: Art.3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2 La compra de un establecimiento de comercio. Art.524: autoriza tomar un seguro por el establecimiento como un todo, sin tener que individualizar sus partes. Art.444 CPC: ejecucin forzada del establecimiento de comercio. Art.237: define al factor de comercio (administrador de bienes ajenos). Art.369: la razn social no es un accesorio del establecimiento, sino que pertenece al empresario.
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Art.124 de la ley de Quiebras: permite la venta de los bienes del establecimiento de comercio como un todo. En cuanto a las diferencias entre las empresas y los establecimientos de comercio, las primeras pueden constituirse de varios establecimientos y no al revs. Empresas es el gnero, la actividad econmica organizada; mientras que el establecimiento es la especie, el conjunto de bienes organizados. VIII.- Ttulos de Crdito o Ttulos Valores. La razn por la cual he titulado esta unidad de dicha manera, radica en que hay discusin en torno a cual es la correcta expresin. Para algunos, los ttulos valores son el genero, y los de crdito, la especie-ttulos valores que dan cuenta de una obligacin de dinero. Pero, a veces, la expresin titulo de crdito se usa genricamente como sinnimo de titulo de valor y adems, en un sentido ms restringido, como titulo valor representativo de obligaciones de dinero. La doctrina espaola, y en Chile, entiende que al titulo valor como genero y de crdito, como especie. i.Cesin de Crditos Mercantiles (arts.162-165 del Cdigo de Comercio).
Una de las caractersticas de los ttulos valores es su natural aptitud para circular en el trafico jurdico, siendo as, transferibles y por procedimientos simples, adems. La cesin de crditos, conforme al titulo en particular, puede variar en requisitos, pero el que nunca puede faltar es la entrega material del titulo. Aparte la entrega material, si nos encontramos frente a las consecuencias de ellas, nos hallamos con otro elemento, cual es que las excepciones reales que se fundan en el titulo, nunca se purgan, y siguen su titulo. Para los efectos de la cesin de crditos, los arts.162-165 del Cdigo distinguen entre crditos al portador, a la orden, nominativos y los llamados efectos pblicos negociables. Cesin de Crditos Nominativos (o no endosables, en la terminologa del Cdigo). El titulo nominativo es el extendido a nombre del acreedor y no es ni a la orden ni al portador. La circunstancia de ser nominativo no lo vuelve intransferible, quedando sujeta su cesin a las formalidades de la cesin civil de crditos. El Cdigo de Comercio agrega adems que dicha notificacin debe realizarse con un ministro de fe y mediante exhibicin del titular, bastando con el simple requerimiento del cesionario. El cuanto al traspaso de las excepciones personales, el art.163 prescribe dos reglas aplicables: si la cesin se ha perfeccionado por notificacin del deudor (este debe hacer presente sus excepciones personales en ese mismo acto o dentro de tercero da; de lo contrario luego ellas no sern aceptadas) o por aceptacin de la cesin, tambin por el deudor (si ella se realizo sin reservas, solo subsisten las excepciones reales o que constan en el documento y se pierde la posibilidad de oponer las personales). En cuanto a la responsabilidad del cedente, se aplica la regla general del art.1907 del C.C. A este respecto, debemos tambin recordar la cesin de valores mobiliarios o acciones, los cuales son esencialmente transferibles y nominativos (ley de SAs; no puede pactarse estatutariamente su intransferibilidad). b.Cesin de Crditos a la Orden (art.164). No es regulada por el C.C, sino por el presente artculo, el cual prescribe que la cesin se efectuara mediante endoso, el cual es definido por el art.17 de la ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars, como escrito por el cual el tenedor legitimo de la letra de cambio transfiere el dominio de la letra, la cede en cobro o la constituye en prenda, debiendo estamparse el endoso al dorso de la letra o en hoja de prolongacin adjunta a la misma. a.-
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El endoso debe ser firmado por el endosante. La ley 18.255 hizo aplicable este procedimiento a los crditos a la orden igualmente, pese a que no se refiere a ellos expresamente. Debe quedar constancia en la materialidad del documento que es transferible mediante endoso, generalmente a travs de las expresiones endosable o a la orden, las que se estampan en el documento. La responsabilidad del cedente se regula igualmente por la ley 18.092: el endosante se vuelve solidariamente responsable de la existencia del crdito y de la solvencia del deudor. c.Cesin de Crditos al Portador. Extendido a nombre de quien lo lleva, pudiendo con todo, contener el nombre del beneficiario. Se verifica con la simple entrega material del ttulo del cedente al cesionario. El cedente es responsable de la existencia material del ttulo y de su dominio sobre el mismo. d.Cesin de efectos pblicos negociables (art.165). Se remite a lo que prescriba la ley que autoriza el arrendamiento pblico, o el decreto que crea los ttulos que se emitan para tales efectos.
Ttulos Valores. Se trata de un documento que presenta tales caractersticas, que permitan una circulacin expedita, pues estn destinados naturalmente a circular. Se crean para ello. Hay en general, tres tipos de ttulos valores: los que dan cuenta de un crdito (dinerario), los que representan participaciones sociales (acciones) y los que representan mercancas o bienes (conocimientos de embarque, carta porte, etc).
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Caractersticos. Existen como medios seguros o idneos para movilizar derechos.
2.Su aceptacin viene dada porque ellos se constituyen sobre principios que los trasforman en medios seguros y confiables. Estos principios son los siguientes: Incorporacin: el derecho viene contenido en el documento mismo; ambos se han refundido, quedando el primero incorporado el segundo. Literalidad: el contenido, extensin y lmites del derecho que se cede depende exclusivamente del tenor del documento. En virtud de aquel, se adquiere el derecho. Autonoma del derecho documental: lo que justifique el acceso a esos derechos es la adquisicin del titulo en lo que este consta, en forma originaria. Legitimidad del poseedor: exime al poseedor del titulo valor de la necesidad de probar su derecho, sino que basta con que demuestre la adquisicin legitima del titulo, por cuanto el derecho est incorporado en l. b.1.Clasificaciones. Conforme el origen: Causal: en el documento consta el derecho o la obligacin de la que se trata, junto al negocio causal. Por lo tanto el desenvolvimiento del ttulo y del negocio causal, en su caso, estn relacionados. V.gr, acciones. Abstracto: si bien existe un negocio causal, el cual se da por sentado, el mismo no figura en el ttulo, y por ello es irrelevante al tiempo de exigir el cumplimento del derecho que da cuenta. V.gr, letra de cambio, cheque y pagar. Segn el contenido (objeto de la obligacin). Representativos de dinero: la prestacin consiste solo en el pago o dacin de una suma de dinero, determinada o determinable. Ellos tienen una particularidad, denominndoselos efectos de comercio, pues se los utiliza como sustitutos del dinero, con los alcances y limitaciones del caso.
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Representativos de bienes o mercancas: la prestacin consiste en la entrega de una cantidad de bienes determinados, dando cuenta el titulo del dominio del titular sobre ellos.
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Segn la forma de emisin del ttulo y su circulacin. Al portador. A la orden. Nominativos. Conforme la persona o sujeto emisor o creador del ttulo. Privados. Pblicos. Segn su exigibilidad. Pagaderos a la vista: es pagado por el deudor, realizando la prestacin convenida en cuanto al acreedor de hacer efectiva la obligacin, contra la presentacin del ttulo. Pagaderos a plazo.
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c.Concepto de Ttulo Valor: documento escrito en el cual consta la voluntad del deudor de obligarse a una prestacin. Si bien participa en la relacin causal de la cual surge el ttulo, el acreedor no es parte del mismo, accediendo posteriormente a el; siendo as acreedor su legtimo tenedor. Los ttulos valores representativos de dinero, suelen ser denominados como de crdito, no obstante la precisin hecha en la clase pasada. La doctrina ha definido a los ttulos valores como documentos que llevan incorporados un derecho literal y autnomo (no puede accederse al derecho sin el ttulo, y sin el, no hay derecho), que pueden ejercerse por el tenedor legtimo del ttulo, contra el deudor, a la fecha del vencimiento. Para MG es la mejo definicin. De ella nos queda claro que, para el origen del derecho, es necesario el ttulo, as como para conservarlo (pues si el ttulo se pierde, no se podr ejercer el derecho; no obstante soluciones modernas para evitar ese efecto tan drstico) y para permitirlo hacer circular en el trfico, cosa que no ocurrira si no coincidieran ttulo y derecho. Ttulo Valor: Derecho + documento en el que consta. Todas las operaciones que digan relacin con el derecho que consta en el documento, deben ser incorporados en el, por ser ellos documentales. As, si bien se tiene derecho a un recibo por el pago, v.gr, la realizacin del mismo debe constar expresamente en dicho ttulo. d.Elementos. 1.Ttulo (cosa mueble): corresponde a la materialidad en que consta el derecho, el cual admite ser posedo, reivindicado, dado en garanta, etc. 2.Derecho: corresponde al contenido jurdico y econmico del ttulo. Es la obligacin en l representada; la declaracin unilateral de voluntad en orden a asistir realizando una prestacin. El objeto de estos ttulos es su circulacin en el trfico jurdico, de modo que en orden a asegurarlo, la declaracin unilateral ha de ser incondicional (no puede estar sujeta a prestacin alguna), vinculante u obligatoria e irrevocable, por eso. e.Caractersticas comunes a los ttulos valores. 1.Necesidad: a partir de los elementos de los ttulos valores, es de su esencia la necesidad de detentarlo para su legtimo tenedor del derecho. Para estos efectos, el derecho documental solo puede ser ejercido por su tenedor legtimo, lo cual no puede, en principio,
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ser suplido por otro trmite o instrumento; y en virtud de ello, quien es obligado por el derecho que da fe el ttulo, puede negarse a cumplir, si no se le exhibe el ttulo y no se le entrega como contrapartida. 2.Literalidad: debido a la anterior caracterstica, los ttulos valores se caracterizan por ser documentos literales. El derecho del cual da fe, que constituyen el contenido del ttulo, es el que ejercita su tenedor, quedando su acreencia determinada por la redaccin del documento. De forma que si se desean modificar aspectos de la obligacin, se debe intervenir el ttulo. Los efectos de la literalidad son: El acreedor no puede exigir ms derecho de los que se expresan en el ttulo. El deudor no puede valerse de expedientes jurdicos extraos al documento para enervar la acreencia que consta en l. Constituye la certeza del derecho en cuestin, contribuyendo a la seguridad y circulacin de los ttulos. La nica forma de cumplir con la obligacin, es en la manera que prescribe el ttulo. 3.Autonoma: en el derecho comn, con la cesin de crditos o derechos, el cesionario adquiere los derechos que le fueron cedidos en esa sucesin particular en que ella consiste. Por lo tanto, ello implica que es un sucesor a ttulo particular del derecho del cedente. Esto no ocurre en los ttulos valores. Quien adquiri el mismo no es sucesor de los derechos del cedente, y no derivan los suyos de aquel; sino que nacen con el, porque adquiri el documento y con ello el derecho implcito en el. Su derecho es originario (autonoma subjetiva). Por ello el deudor no puede oponer las excepciones personales que tenan en contra de los anteriores tenedores del ttulo valor. 4.Solemnidad: los ttulos valores son solemnes. El objeto de la solemnidad es garantizar su circulacin y solo produce sus efectos, conforme su naturaleza, cuando rene los requisitos o elementos que prescribe la ley. f.Causa en el Ttulo Valor. Ellos pueden emitirse con cualquier motivo, el que supone la causa inmediata del ttulo. El nacimiento del mismo no supone extincin de la relacin jurdica subyacente. As, v.gr, la ley de Letras de Cambio y Pagars prescribe que el endoso o giro no supone novacin de la obligacin anterior o que e dio origen, salvo que se haga constar expresamente. El ttulo puede mencionar esa relacin jurdica causal y si no lo hiciere, se trata de un ttulo abstracto, como ocurre con los conocimientos de embarque o las acciones, v.gr. La abstraccin causal en los ttulos valores constituye una prescindencia objetiva. iii.Efectos de Comercio. Hay una especie de ttulo valor, especficamente el de crdito, el cual sirve a los comerciantes de modo similar al dinero, porque se les reconoce poder liberatorio. Estos son los denominados efectos de comercio. Esta caractersticas se desprende de ser siempre dichos ttulos negociables (transferibles o cesibles por procedimientos expeditos); por dar cuenta de una obligacin monetaria con carcter necesario nicamente, debiendo estar el monto de la misma sealado en el documento; y como dicho ttulo representa una expresin monetaria, en todo efecto de comercio hay implcito un crdito, por cuanto el cumplimiento de la obligacin se difiere, aunque lo sea solo por un instante. A su vez, el dinero se diferencia de los efectos de comercio, pues la eficacia de este ltimo est supeditado a la aceptacin de las partes, mientras que el dinero tiene curso forzoso, y los efectos de comercio pueden tener un coste fraccionado, mientras que el del dinero es fijo. Los ms conocidos son el cheque, la letra de cambio y el pagar. 73
Origen histrico de la letra de cambio. Se radica en el Medioevo, como una simple carta en que un comerciante ordenaba el pago de una suma de dinero al portador de la misma. Entonces, en ella coincida la orden de pago al destinatario, la cual, a su vez, tendra que haber sido provisto de fondos por quien ordena el pago (contrato de cambio trayecticio). En este contrato de cambio se distinguan dos partes: quien se obligaba a pagar o a hacer pagar una suma de dinero exclusivamente, emitiendo entonces para ello la orden, librndola o girndola; a la persona con quien se celebra el contrato o con sus cesionarios. Estas ltimas son las que van a recibir el pago (beneficiario o tomador). En este sentido, la letra de cambio es la forma en que se cumple dicho contrato El art.620 del Cdigo de Comercio define al contrato de cambio como una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin. Se trata de un contrato oneroso, conmutativo; y a partir de la definicin, solemne. Este contrato tiene carcter de operacin de comercio formal (art.3), pudiendo ser acreditado por cualquier medio de prueba admitido por el Cdigo, Quienes se obligan por este contrato, pueden celebrarlo por s o por cuenta de un tercero, en cuanto este se halle especialmente autorizado (art.622). Por este contrato, el librador o girador ordena el pago de una suma a otro sujeto, ubicado en un sitio diferente donde se emiti, el cual figura en la letra (instrumento de ejecucin) o bien, sus cesionarios legales, debiendo ser ejecutado el mismo por el librado u ordenado por la letra. A partir de esto, la letra de cambio se independiza, y pasa a ser un medio de pago ms, pro soluto (es decir, hbil para extinguir obligaciones, v.gr, cuando se nova la obligacin), o bien, uno de crdito, pro solverio (la obligacin principal no se extingue, habiendo as dos obligaciones, la ya citada, que se extingue cuando el instrumento se paga; y la del instrumento). En su evolucin, la letra de cambio experiment una serie de mutaciones. La primera consisti en la inclusin de la clusula a la orden, con el objeto de que los cesionarios del beneficiario fueran sujetos del pago tambin. En segundo trmino, en el texto de la letra, el librado o girado deja expresado en l su voluntad de cumplir la orden (con independencia si habrn o no fondos disponibles), introducindose as un elemento de seguridad y garanta. En tercer lugar, y para facilitar la cesin de la letra, su circulacin no puede verse obstaculizada por las excepciones personales que el girador pueda oponer al beneficiario original o a un determinado portador. Es por ello que surge el principio de la inoponibilidad de las excepciones del librado contra los anteriores portadores de la letra. Solo lo son contra el ltimo portador. Actualmente se dice que dichas excepciones se purgan con el endoso. En cuarto trmino, se introduce el principio de solidaridad cambiaria, Si se desconoce la solvencia del librado o girado, no conviene mucho cobrrsela. Es por ello que el cedente de ella es solidariamente obligado al pago junto con el librado o girado, quedndolo mediante el endoso. Finalmente, se elimina el elemento distancia, pudiendo ser la letra pagada en el mismo lugar de giro o emisin, y se pasa a autorizar que el girador y el beneficiario sean la misma persona. Todos estos cambios son determinados por la independizacin de la letra de cambio del contrato respectivo. Como medio de ejecucin de l, est en desuso; mientras que como medio de pago o de crdito se halla muy extendido. No obstante esta evolucin, son vigentes hasta el da de hoy el carcter circulante de la letra y el constituir ella una nueva fuente de las obligaciones. b.Concepto de Letra de Cambio. La ley 18.092 no la define, limitndose a sealar los requisitos formales que debe reunir. Doctrinalmente se la define como el ttulo de crdito que conteniendo la orden no sometida a condicin, de pagar una suma de dinero, determinada o determinable, en la
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fecha fijada en l o a su presentacin; obliga al librador o aceptante; el tenedor que la haya hecho circular por endoso translaticio (endosante o cedente) y todos quienes hayan garantizado su pago, a cumplirla al beneficiario designado en l, a su orden, o a su tenedor legtimo. En 1983, la Corte de Apelaciones de Santiago la caracteriz como un instrumento incausado-abstracto-propio del comercio humano, til como medio de pago y apto para reemplazar al dinero, y que obliga al pago de la suma a quien es ordenado por la letra. c.Sujetos que intervienen en la letra de cambio. 1.Librador o girador: persona natural o jurdica que emite la orden de pagar la suma de dinero que consta en l, Hoy en da pueden ser tambin beneficiario. En ella, se identifica sealando o firmando la letra. La ley solo exige la firma, no que se identifique al girador mediante su nombre. Si falta la firma, no se ha dado nacimiento a la letra. La firma debe siempre estamparse al anverso de la letra. 2.Girado o librado: persona natural o jurdica a quien se da la orden de pagar la letra contra los fondos de los que dispone. No interviene en la letra y por ello no est obligado al pago, sino hasta el momento en que lo acepta, dejando constancia de ello mediante la firma de la orden, la anverso de la letra, o bien, al reverso o dorso de la misma, pero con agregacin de la expresin aceptada, a fin de no confundrsela con otras firmas all estampadas (v.gr, endosatarios o avales). Este aceptante es una tercera persona. 3.Tomador o beneficiario: persona natural o jurdica, a cuyo favor debe pagarse la suma en la letra sealada. Debe ser siempre indicada en la letra (pues no las hay al portador), pudiendo ser la misma persona que el girador o librador. 4.Endosante: persona natural o jurdica, siendo ya sea beneficiario (primer endosante) o tenedor legtimo, que cede la letra mediante endoso translaticio de dominio, en garanta o en cobranza. 5.Endosatario o cesionario: persona natural o jurdica que recibe la letra de cambio, materialmente u la promesa de pago en ella contenida, pudiendo exigir su cumplimiento. 6.Tenedor: quien recibe la orden como beneficiario o por alguna forma de cesin.
7.Portador: quien tiene el derecho de exigir legtimamente el cumplimiento de la obligacin contenida en la letra. 8.Aval: persona que afianza el pago del documento por parte de uno de los obligados a l. Es un fiador solidario de la letra de cambio, obligndose en los mismos trminos que el avalado, pudiendo serlo el librado, el aceptante, el endosante e incluso, otro aval. d.1.2.Caractersticas de la letra de cambio. Es un efecto de comercio, comportndose de forma similar al efecto de comercio. Para ello, debe ser completo, bastarse a s mismo.
3.Surge un vnculo esencial entre el documento y el derecho incorporado, de forma que todo acto referido a la circulacin e incluso, la extincin del derecho, debe recaer o plasmarse en el documento. 4.5.6.Acto de comercio formal (art.3 n10). Obligacin pura y simple. Literal.
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Autnoma o independiente del negocio causal (obligacin abstracta).
Giro de la Letra de Cambio. La relevancia del tema deriva de la circunstancia de estar frente a un ttulo valor que en un principio responde de la literalidad. Es decir, quienes participan del negocio se obligan solo con su firma, con independencia del negocio causal. La diferencia esta en el objeto con el cual se gira la letra. Si lo es para extinguir una obligacin anterior, hay una novacin; y si ella se gira, acepta o endosa, para facilitar o garantizar el pago de una obligacin anterior, en ese caso, el mismo se posterga hasta cuando quien se oblig por dicha letra cumpla efectivamente. f.Enunciaciones que el art.1 de la ley 18.092 exige para el contenido de la letra. Esto, con el objeto de garantizar el contenido y la eficacia de la letra de cambio como documento literal (o representativo de un derecho). n1: La indicacin de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el ttulo. Es manifestacin de la literalidad; advirtiendo a quien se enfrenta al documento su naturaleza o clase; esto explcitamente. E implcitamente, da a entender que es perfectamente vlida una letra girada en idioma extranjero, pero eso no significa que lo haya sido en moneda fornea; pues puede ser que se halle escrita en castellano y represente una obligacin en moneda extranjera. n2: El lugar y fecha de su emisin. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisin, se considerar girada en el domicilio del librador. Puesto que no es requisito que se incluya el domicilio del librador (requisito accidental), esto ser entonces materia de prueba. La fecha es un elemento esencial del documento, el cual nos permite establecer la capacidad del creador de la letra, y su fecha de vencimiento o cumplimento. La mencin del lugar nos permite establecer la legislacin aplicable. n3: La orden, no sujeta a condicin, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Es una mencin esencial, pues constituye el contenido del documento, la identificacin de la prestacin de la cual da cuenta el mismo. Determinable: el monto se establece mediante operaciones de clculo. En Chile, la forma ms usual de extenderlos de esta forma es en UFs. Se trata entonces, siempre, de obligaciones monetarias. Si la letra ha sido extendida en moneda extranjera, ella puede convenirse ser pagada tal cual, o bien, si nada se dice, lo ser en moneda de curso legal en el pas. No es requisito que la cantidad sea expresada en letras y nmeros (a diferencia de los cheques), y en caso de divergencia de unos y otros, se est a la cantidad expresada en palabras (art.6). n4: El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. Esto implica que no existen letras giradas al portador, de modo que siempre deben serlo a nombre de una persona determinada. Constituye mencin esencial. El beneficiario es el primer portador de la letra, pudiendo exigir su cobro a cualquiera de los obligados, y si decide ceder su derecho, ser su primer cesionario, salvo que ella expresamente haya sido girada con prohibicin de endoso (art.18), en cuyo caso, se cede conforme la cesin de crditos mercantiles. Con todo, una letra no endosable, puede serlo en comisin de cobranza, pues en este caso no hay transferencia de dominio de la letra, sino que solo es concesin de un mandato al endosatario para el cobro (art.18, oracin final). n5.- El nombre, apellido y domicilio del librado. No se obliga hasta el momento en que acepta el encargo del girador o librador, no estando obligado a ello. Solo al librado se le exige mencin del domicilio, pues al aceptar el encargo se transformar en obligado principal.
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Es posible que los librados sean varios, en cuyo caso todos habrn de tener un domicilio nico. El art.4 los considera a todos como tales hasta que alguno acepta la obligacin. El beneficiario podr exigrselo a cualquiera, salvo que en la letra conste un orden en el cual habrn de ser requeridos de aceptar. Teniendo carcter de librados subsidiarios (art.4). El domicilio es til para determinar la competencia de los Tribunales y de las notarias en que la letra tendr que protestarse por falta de aceptacin. n6.- El lugar y la poca del pago. No obstante si la letra no indicare el lugar del pago, ste deber hacerse en el domicilio del librado sealado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a la vista. Por ello que no es un elemento de la esencia, sino solo de la naturaleza, tanto el lugar como la poca del pago. El lugar del pago es til para determinar la competencia de los Tribunales as como de las notarias en que la letra tenga que protestarse por falta de pago. La letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en otra distinta (art.5). Esto es lo que se denomina letra domiciliada. Este tercero, diferente del librado, lo sustituye al tiempo de la aceptacin, con la condicin de que ambos domicilios se encuentren radicados en una misma provincia. Si estuviere ese nuevo domicilio fuera de la provincia, se entiende como no aceptacin, pudiendo el beneficiario demandar el cumplimiento de la letra. Siempre que el tenedor de una letra aceptada fuere un banco o una sociedad financiera, ya como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deber hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que est situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. Se informar al aceptante, en la comunicacin a que se refiere el artculo 71 letra a), del lugar preciso en que deber efectuarse el pago (art.53). Por poca se entiende el momento en el cual debe pagarse la letra, a lo cual se refiere el art.48 y ss: Art.48: La letra de cambio puede ser girada: A la vista; A un plazo de la vista; A un plazo de la fecha del giro, y A da fijo y determinado. No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. Art.49: La letra a la vista es pagadera a su presentacin, y si no fuere pagada dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de su giro quedar sin valor a menos de ser protestada oportunamente por falta de pago. Art.50: El trmino de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. El trmino de una letra girada a un plazo de la fecha de giro, corre desde el da de su emisin. La letra girada a da fijo y determinado es pagadera en el da designado. Art.51: Si el vencimiento cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de Diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. Todos estos contenidos, no obstante ser esenciales, pueden faltar al tiempo de la creacin de la letra, siendo un mandato para que el portador legtimo de la mismazos complete; pero el que nunca puede faltar es la firma del librador (n7), porque constituye su voluntad en orden a crear la letra.
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Si se firma una letra por cuenta de un tercero, el girador obliga al representado, debiendo dejarse para ello constancia de su nombre, y en caso contrario, el representante ser el obligado (art.8). La sancin por la falta de los elementos del art.1, salvo los casos en que la ley los suple, segn el art.2, ser que no valdr como letra de cambio, aunque puede constituirse en un importante medio de prueba. g.La Letra en Blanco. Ya se ha visto que la falta de los elementos que la ley no suple de la letra de cambio implica que esta no valga como tal (art.2). No obstante lo anterior, el art.11 prescribe que, a falta de cualquiera de los elementos del art.1, el tenedor legtimo podr agregarlas antes del cobro, sujetndose a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra (librado). Este supuesto, el de la letra que adolece de sus elementos esenciales, es lo que se denomina letra en blanco. Si es que la letra se completare en contravencin de las instrucciones de los librados, esos obligados pueden eximirse del pago probando que sus instrucciones han sido desobedecidas; no obstante, no podr eximirse si el legtimo tenedor de la letra, que pretende su cobro, est de buena fe, pues desconoce que la letra se complet desatendiendo lo prescrito por el o los librados. Esto, cuando aquel legtimo tenedor ha adquirido la letra por endoso. Para dar nacimiento vlidamente a una letra, el girador o librador debe reunir los requisitos de capacidad y voluntad en sede comercial, pues se trata de actos de comercio formales. h.Modalidades del giro de la Letra de Cambio. A favor del propio librador (art.3), y no de un tercer sujeto. A cargo del propio librador (art.3), que es a la vez librado, es decir, obligado al pago. Letra domiciliada, o a ser pagada en el domicilio de un tercero que no figura en la letra y que no est obligado al pago.
La firma en la Letra de Cambio. La persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por s misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendr los mismos derechos que tendra el supuesto representado. La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes (art.8). Todos quienes participan de una letra de cambio se obligan en virtud de la firma que estampan en ella. Quien lo hace como representante o a ruego de otro, debe dejar constancia de quien es le representado o ese otro, pues en caso contrario se obliga personalmente. Lo mismo ocurre con el representante que excede sus facultades. Por otra parte la ley autoriza que la firma del librador pueda ser estampada por otros medios que el Reglamento (DS/J 276/81) prescriba. Independencia de la Firma (art.7): la incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en sta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el ttulo no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del ttulo para las dems personas que lo suscriben. Los supuestos que este artculo regula tienen por objeto evitar que la letra pierda su aptitud para circular, si es que en ese lapso han ocurrido vicios que afecten la obligacin que en apariencias recaa en alguno de los obligados al pago. El efecto prescrito por este artculo es consecuencia de la independencia de la firma en cuya virtud se han obligado los sujetos, no concurriendo a la estampada por un sujeto, las faltas que han cometido otros, quedando adems obligado al texto (literalidad) de la obligacin que le ha sido puesta al frente. Otro vicio con carcter genrico, que afecta a la letra, dice relacin con el art.26 de la ley de Timbres y Estampillas (DL 375), la cual impide hacer valer los documentos 78
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extendidos sin el pago de los tributos de timbres y estampillas, frente a autoridades administrativas, judiciales y municipales, y no tendrn mrito ejecutivo mientras no se paguen los tributos, reajustes, intereses y sanciones que procedan. La letra est afecta a dicho impuesto, pudiendo eso s, el tenedor legitimo, solucionar el defecto. j.Menciones accidentales de la Letra de Cambio (art.13). n1: La comuna dentro de la cual est ubicado el lugar del pago. Importa para modificar el lugar del pago. n2: La clusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresar mediante la palabra "reajustable" u otra igualmente inequvoca. La expresin reajustable o la que se use debe ser inequvoca, siendo su objeto conservar el valor de la moneda, especialmente en letras giradas a muy largo plazo. El procedimiento es descrito por el art.14 (el cual, en ltimo trmino se remite a la ley 18.010, debiendo aplicarse el mecanismo de reajuste vigente a la inscripcin de la letra). El uso de la expresin se tendr por no escrita, significa que no es reajustable. n3: La clusula de intereses, los que corrern desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su efectivo pago, a menos que en la letra se indiquen otras fechas; y se calcularn sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo mencin expresa en contrario. Se cuentan desde la emisin de la letra hasta su pago efectivo, salvo que la letra tenga otras fechas. En primer lugar, se aplica el reajuste y luego los intereses, salvo que la ley diga lo contrario, esto porque el objeto de una y otra es diferente (mantencin del poder adquisitivo de la moneda, as como constituir una remuneracin por el uso). n4: La clusula "devuelta sin gastos" o "sin obligacin de protesto". Las expresiones son sinnimas. Nace de la obligacin legal del legtimo tenedor de la letra (art.79), de protestarla en tiempo y forma para preserva las acciones cambiarias en contra de los giradores, endosantes y sus avales. Su efecto es relevar al portador de esa carga de protestar para preservar las acciones antes mencionadas. Dicha clusula puede ser amplia (art.74, respecto de todos los firmantes, si no lo ha sido antes de su endoso) o restrictiva (respecto de quien ha suscrito la letra y obligado al pago, y todos los dems adquirentes y avales, por cuanto lo han hecho contra el texto de la letra, incluida la clusula). n5: Otras menciones que no alteren la esencia de la letra. Si atentare contra la naturaleza de la letra, no valdr como tal. Otras menciones accidentales no incluidas en este artculo, son la que vuelve la letra nominativa, siendo la mencin que libera al girador de la aceptacin de la letra, accidental; la presentacin de la letra al librado para su aceptacin, antes o despus de una cierta fecha; etc. k.Adulteracin de la Letra de Cambio (art.15). En caso de adulteracin de una letra de cambio los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al nuevo texto (art.15). Adulteracin implica alterar la letra contra la voluntad de los obligados por la letra. El art.15 es manifestacin del principio de la literalidad, obligndose por el texto del documento que tuvieron al frente. En cuanto a las modificaciones, deben reunir las mismas formalidades que la letra original (art.16: cualquiera de los obligados al pago de una letra puede, mediante una nueva firma, consentir en una alteracin de su texto, quedando obligado en los nuevos trminos que se indiquen).
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Efecto novativo de la Letra de Cambio (art.12). El giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado (art.12). Salvo pacto en contrario, no extingue las relaciones jurdicas que le dieron origen (efecto pro solverio), no produciendo novacin. El inc.II se refiere a la emisin pro solverio de la letra de cambio. Si la letra no produce novacin, hay dos obligaciones subsistentes: la causal y la que nace del ttulo (obligacin cambiaria). ll.Aceptacin de la Letra de Cambio. Actualmente su aceptacin no puede ser explicada como un mandato, pues no es obligatorio para el librado proveer de fondos a la letra; as como para el librador o sus cesionarios legales, probar a los deudores la causa de la obligacin. Esto es an ms claro atendido la circunstancia de que la sola firma estampada en la letra obliga a quien suscribe (ley 18.092); de forma que el librado no contrae ninguna obligacin sino hasta el momento en que lo hace. Esa aceptacin es una declaracin unilateral de voluntad en la que el librado sustituye al girador como deudor cambiario, dando origen a una obligacin literal y abstracta, y esto con independencia de las razones o fundamentos que hayan tenido para aceptar estampando su firma en ella. El trmite de aceptacin es descrito por el art.33 de la ley: la aceptacin debe constar en la letra misma por medio de las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes y la firma del librado. La sola firma de ste puesta en el anverso de la letra importa aceptacin. En principio no se requiere ninguna otra formalidad para el trmite en cuestin, salvo cuando de trata de letras pagaderas a un plazo contado desde la vista, o que ella debe presentarse para aceptacin dentro de un plazo, en cuyo caso debe sealarse la fecha (art.36: Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser presentada a la aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas especiales, el librado deber fechar la aceptacin. Esta fecha deber ser la del da en que la aceptacin fuere dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del da de su presentacin. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes-o cesionarios-y el librador, debe protestar la letra. El trmino para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correr, en este caso, a partir del da del protesto). La aceptacin por el librado no puede ser parcial sino total y en caso contrario, podr protestrsela por falta de aceptacin; y adems, pura y simplemente, no estando sujeta a modalidad alguna. En caso contrario, importa el rechazo de la letra de cambio, pudiendo protestrsela por falta de aceptacin (art.42: La aceptacin debe ser pura y simple, pero el librado puede restringirla a una parte de la suma librada. Cualquiera otra reserva o declaracin por la cual se modifique el contenido original del ttulo equivale a un rechazo de la aceptacin. El aceptante, sin embargo, queda obligado en los trminos de su aceptacin). Para su aceptacin, la letra de cambio debe ser presentada al librado, lo cual se denomina vista (art.34: El propietario de la letra puede presentarla a la aceptacin por s o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado a favor de ste), lo cual constituye una carga, no una obligacin. Oportunidad para presentar la letra para aceptacin (art.35: La letra girada a da fijo y determinado o a un plazo de la fecha de giro, puede ser presentada para la aceptacin dentro del plazo de su vencimiento. La letra girada a un plazo contado desde la vista, y que no sea aceptada en el plazo de un ao a partir de la fecha de giro quedar sin valor, a menos de ser protestada oportunamente por falta de aceptacin o de fecha de aceptacin). La letra debe presentarse para aceptacin en das y horas hbiles, con excepcin de los sbados y del 31 de diciembre (inhbiles para efectos bancarios); siendo horas hbiles entre las 9 y las 18 horas.
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La aceptacin debe prestarse el da de la presentacin, salvo cuando la ley faculta al librado a exigir al portador de la letra a presentarla al da siguiente. Excepcionalmente no podr serlo si es que la letra se presenta en el ltimo da del plazo para su vencimiento. El portador no est obligado a dejar la letra en manos del aceptante. El librado podr aceptar la letra an cuando ella hubiese sido protestada por no serlo. En este caso, el art.40 regula el plazo de aceptacin de letras pagaderas a un plazo vista (art.40: Si una letra pagadera a un plazo de la vista se protesta por falta de aceptacin y el librado posteriormente la acepta, el vencimiento de la letra se contar desde la fecha del protesto, es decir, de la primera vista). Retiro de la aceptacin del librado (es un trmite solemne; art.44: El librado que ha estampado en la letra de cambio su aceptacin, puede borrarla o tacharla antes de restituir la letra, debiendo en tal caso agregar la expresin "retiro mi aceptacin" y volver a firmar. Cumplidos estos requisitos se considerar que la aceptacin ha sido negada). El efecto del retiro de la aceptacin ser que el librado no asumir la obligacin cambiaria, y en caso de que el girador rechace la no aceptacin, permanece la obligacin y sus garantas, constituidas por l; y el beneficiario no tendr ms que hacer efectiva la letra en contra del girador, cesionarios y avales. La letra se presenta para aceptacin en el lugar que conste en el documento y en caso contrario en el domicilio del girador. La oportunidad para la aceptacin de la letra de cambio depende de la forma en que se fij el vencimiento de la misma (art.35, ya citado). m.1.Obligaciones que nacen de la letra de cambio. Librador (que es el primer obligado a su pago). Para con el portador legtimo de la letra. Asume personalmente las obligaciones con los tomadores o portadores de la letra, enunciadas por el art.10 de la ley: El librador garantiza la aceptacin y el pago de la letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptacin; pero toda clusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendr por no escrita. Dicen relacin con que garantiza personalmente su aceptacin y pago, como obligado subsidiario al pago, del librado, siendo requisito para ello el protesto, en tiempo y forma. El librador puede eximirse de garantizar la aceptacin, no as el pago, de forma que cualquier clusula en este sentido, la ley la reputa como no escrita. Si el portador no ha conseguido la aceptacin de la letra de parte del librado, podr requerirla del girador, an sin esperar el vencimiento del plazo para que ello tenga lugar. Para con el librado: ninguna, puesto que la letra de cambio se desvincula del contrato causal. Si se trata de un librado-aceptante, su nica obligacin ser pagarla al legtimo portador de ella. Para con los endosantes (art.25: El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptacin y pago de la letra y el o los endosantes sern solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptacin o pago, salvo estipulacin en contrario estampada en el dorso mismo. El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra). A diferencia de lo que ocurra con el librador, expresamente puede estipular su irresponsabilidad por el pago de la letra de cambio, como asimismo prohibir nuevos endosos, como ya se ha visto, con lo cual no entraba su circulacin, sino que simplemente advierte a los posteriores poseedores de la letra de que su obligacin solidaria como endosante se limita a su endosatario, con lo que el no responde solidariamente por el pago frente a endosatarios posteriores. Para con los avales: puede ser condicionado o limitado (art.47: El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y en tal evento, slo producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto), o bien ilimitado. El aval responde de la misma forma que quien es avalado, en caso de ser ilimitado,
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de forma que cuando la letra no se protesta por falta de aceptacin, ella es perjudicada, y el aval pierde el beneficio de excusin, sindole as exigible el pago. Cualquier persona puede ser aval. El endosante puede ser aval, en la medida que lo sea ilimitadamente, pues el ya es responsable solidariamente. Va a responder en los mismos trminos que el endosante, y por ello est renunciando al beneficio de excusin. mm.- La Circulacin de la Letra de Cambio. La forma en que ello ocurre es a travs del endoso (descrito por los arts.17 al 32 de la ley 18.092). A diferencia de la cesin de crditos ordinaria, es un acto unilateral del endosante, no cabindole en el mismo ninguna participacin al cesionario ni al deudor. Y tambin a diferencia de lo que ocurre con la cesin de crditos mercantiles y ordinarios, le cedente se obliga solidariamente al pago del mismo, mediante el acto del endoso (pues en la cesin ordinaria solo responde de la existencia del crdito). La cesin ordinaria de crditos es una forma de tradir el ttulo, dejando la posibilidad de oponer las excepciones personales del mismo al cedente o acreedor anterior, de parte del cesionario. Mientras que mediante el endoso, el endosatario adquiere la calidad de acreedor de un derecho nuevo, desvinculado del que tiene el endosante, y por ello, el endoso purga al ttulo de las excepciones personales del mismo. 1.Concepto Legal: art.17, ley 18.092: El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella. El endoso debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en l se establezcan. El endoso es un acto accesorio de carcter solemne y escrito, como se ve. El elemento esencial del mismo es la firma del endosante o tenedor legtimo de la letra; aunque ya vemos que la ley reconoce la posibilidad de que ella pueda estamparse por medios diferentes que el manuscrito, o que puede reemplazrsela por la impresin digital (inc.fine). El endoso es un acto puro y simple, salvo cuando la letra se endosa en garanta, en cuyo caso ser de manera condicional. En este sentido, la ley prescribe que ellas se tendrn por no escritas (no que vicien la letra). Asimismo, el endoso debe ser total, no teniendo efecto alguno si fuere parcial, a diferencia de la aceptacin, como vimos (art.19). 2.Requisitos que debe reunir el endoso. Legtima posesin del documento (se infiere del art.17). Constar por escrito en el ttulo, al reverso del mismo o en hoja de prolongacin adherida a l. Ha de ser puro y simple. En algunos casos, el nombre del endosatario o del poseedor legtimo del ttulo. Lugar y fecha del otorgamiento. Calidad del endoso (es decir, translaticio de dominio, en comisin de cobranza o en garanta). Solo el portador legtimo de la letra puede endosarla, a favor de un tercero (que es la regla general); pero tambin es factible que lo sea a favor de cualquiera de las personas que han intervenido en la creacin de la letra (librador, librado o cualquier otro obligado). Cuando el endoso ha sido hecho en dominio a un tercero, se le transfieren todos los derechos que constan en el documento; pero si lo es a cualquiera de los sujetos que han intervenido en la letra de cambio, aparte el anterior, se producen ciertos efectos: Cuando se la endosa al librador: pone fin a la circulacin de la letra de cambio; aunque el librador puede volver a endosarla.
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Cuando se la endosa al librado-aceptante: la obligacin se extingue, pues opera el modo de extinguir confusin. Cuando se la endosa a un anterior endosante: los endosantes intermedios quedan libreados de su obligacin cambiaria.
Clasificacin. Segn los requisitos formales. Regular (art.22), o aquella que rene los requisitos ya enunciados (los del punto anterior). La ley prev la falta de ciertos elementos en la letra, suplindolos: El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosante; y el endoso sin fecha, se presume extendido antes del vencimiento de la letra (art.22 i.f). Y en caso de no sealarse el carcter con el cual se endosa la letra, se entiende que es translaticio de dominio. Irregular (art.22), o el endoso que adolece de algunas de las menciones ya estudiadas, con excepcin de la firma, que tiene carcter esencial. En blanco (art.23), es el que adolece del nombre del endosatario, o bien, de todas sus menciones, con excepcin de la firma, por razones ya expuestas. En estos casos, autoriza al tenedor para llenarlo, anteponiendo a la firma del endosante su propio nombre (en este caso no responde del pago del documento, sino que lo obliga a endosarlo, si es que desea cederlo otra vez) o de un tercero, y para transferir la letra, sin llenar el endoso, por la sola entrega del documento. Autoriza, asimismo, al tenedor, para endosarla en comisin de cobranza o en prenda (art.24).
ii.Conforme la finalidad o efectos del endoso: son los descritos por el art.17: transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. Endoso translaticio de dominio: transfiere el dominio del documento y por ser ttulo valor, tambin la prestacin incorporada en el. Conforme el art.21, el endoso es de estas caractersticas cuando no exprese otra calidad, como ocurre en los dos casos siguientes. De forma que cuando nada se dice, se entiende que tiene carcter translaticio. Esta forma de endoso transfiere el dominio de la letra; constituye al endosante o cedente en garante solidario de la obligacin y al anterior portador de la letra le son oponibles las excepciones personales que emanen del documento. La letra, aun siendo nominativa, es siempre endosable. La forma de impedirlo es descrita por el art.18: No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no endosable" o una expresin equivalente, slo podr transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los crditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisin de cobranza. Para que el legtimo portador pueda ejercer las acciones que corresponden en contra del obligado al pago, debe acreditar su carcter de tal, mediante una cadena de endosos; debe exhibir el ttulo y acreditar su nombre o identidad. El obligado queda liberado si paga la letra a quien formalmente aparece como legtimo poseedor de ella. No tiene la obligacin de investigar si lo es realmente; y esa legitimacin formal ser acreditada mediante la cadena de endosos, an si el ltimo fuere en blanco. Y para estos efectos, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de ste ha adquirido la letra por el endoso en blanco (art.26). El pagador de una letra de cambio no est obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que sta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegtimo del documento (art.31). El endosante puede librarse de la obligacin de garantizar solidariamente el pago mediante las formas descritas por el art.25: salvo estipulacin en contrario estampada en el dorso mismo o bien, el endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra. En
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este caso, la prohibicin de endoso solo significa la irresponsabilidad del endosante, no que nuevos endosos estn efectivamente proscritos. Endoso en comisin de cobranza (art.29): El endoso que contenga la clusula "valor en cobro", "en cobranza" o cualquiera otra mencin que indique un simple mandato faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garanta. El endoso practicado por el endosatario en cobro slo produce los efectos propios del endoso en cobranza. El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas tambin aquellas que conforme a la ley requieren mencin expresa. Con todo, el mandatario slo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley. La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro. Tratndose de un mandato, el endosatario tendr que aceptarlo, expresa o tcitamente, deber rendir cuentas; y dicho endoso no purga las excepciones personales de la letra. Endoso en garanta o en prenda (art.30): El endoso en garanta faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin ms trmite su valor al pago de su crdito (en caso que no se lo sea, y el excedente que restare, si es que lo hay, pertenece al endosante), con obligacin de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptacin o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella (as como tomar todas las medidas necesarias para evitar perjuicio al derecho del endosante) El endoso hecho por el endosatario en garanta, slo vale como endoso en cobro. La disposicin del artculo 28 es aplicable al endoso en garanta (as como la del art.31, y resulta que por ello esta forma de endoso purga las excepciones personales que puedan ponerse al endosante. Debe contener la expresin inequvoca de ser tal (valor en prenda, valor en garanta, en el sentido del art.21), ms el nombre del acreedor al que debe serle entregada la letra (constituye prenda con desplazamiento).
4.Endoso de la letra vencida (art.32): El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene ms valor ni produce otro efecto que el de una cesin ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los pactos que les convengan. Con todo, al endoso en comisin de cobranza le es siempre aplicable la norma del artculo 29 (relativa al mismo). n.El Aval en la letra de cambio. El pago de la letra puede ser caucionado de tres formas.
1.Solidaridad Cambiaria: la ley impone la obligacin a todos quienes firman la letra como girador, aceptante o endosante; solidaridad al pago de ella. Conforme al art.79, esa solidaridad cubre el total de la obligacin cambiaria, pero no quedan obligados solo al total del monto, sino tambin a los reajustes e intereses en su caso (recordemos que el endosante puede eximirse de la solidaridad, si lo estipula expresamente). Art.79: Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms los reajustes e intereses, en su caso. Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarn las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la clusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto".
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El endosante, salvo el caso anterior, si bien son solidariamente responsables, no son codeudores, de modo que no pueden ser perseguidos sino en defecto del pago del deudor principal (aunque carecen del beneficio de excusin), y por esa circunstancia, tienen accin de reembolso en contra del girador, aceptante, etc, como prescribe el art.82 incisos II y III: El endosante que paga la letra tendr accin cambiaria de reembolso a su eleccin en contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus avalistas. El avalista que paga la letra tendr accin cambiaria de reembolso en contra de la persona a quien l ha garantizado y de los dems firmantes de la letra respecto de los cuales tuviere accin cambiaria de reembolso la persona avalada. Se aplicar a los avalistas conjuntos la norma establecida en el artculo 2378 del Cdigo Civil. Esta responsabilidad est condicionada al protesto en tiempo (oportunidad) y en forma (eficacia) por no pago. En caso contrario, la letra se perjudica y se produce la caducidad de las acciones cambiarias en contra del girador y de los endosantes, y en caso de que este limitado a ellos, tambin respecto de los avales. 2.Fianza Cambiaria (art.46): El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, adems de la firma del avalista la expresin "por aval" u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado, no se transfieren por endoso. El acto que no rena los requisitos sealados en este artculo, no constituye aval. En esta definicin se hallan presentes el obligado principal, el aceptante y esto solo porque no se puede avalar a si mismo. Como hemos visto, la forma en que un tercero asiste a avalar una letra de cambio es a travs de su firma; el cual si es otorgado por el girador al endosante, o viceversa, se obligan en los mismos trminos que el avalado, sea endosante o girador, pues el aval se obliga en la misma forma que aquel. El aval es un acto solemne, que debe constar en la literalidad del documento para circular con aquel. Las formas de otorgar el aval son tres, que dependen del lugar en donde aquello ocurra, reconociendo incluso la posibilidad que lo sea en un documento separado. La sola firma puesta en el anverso del documento o de una hoja de prolongacin constituye aval, salvo que se trate de las del girador y del aceptante (primera forma). Tambin dicha firma puede ser puesta en el dorso del documento, y se la distingue de los endosos, mediante el uso de la expresin por aval, u otra semejante (segunda forma). En esos dos casos, el aval consta en la literalidad del documento, lo cual no ocurre en el tercer caso, cuando se otorga en documento separado, en cuyo caso no circular el aval junto con la letra. Por ello no basta con la sola firma y la expresin de que ella lo es en aval, sino que tambin debe identificarse la letra. Si no se cumple con los requisitos antes mencionados para cada uno de esos casos, el aval no existe (pero tampoco se transforma en endoso). Aval otorgado sin limitaciones (art.47): El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y en tal evento, slo producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos trminos que la ley impone al aceptante. Supone que el aval se ve obligado en trminos mas graves, pues renuncia a los beneficios que el otorga el perjuicio de la letra por falta de protesto en tiempo y forma (pues la letra nunca se perjudica en contra del aceptante). A diferencia de lo que ocurre con la aceptacin, el aval puede ser condicionado a un caso, constitutivo de condicin suspensiva o resolutoria; a alguna persona en especial o aun tiempo; a una cantidad (puede ser parcial), etc. En ese caso, solo produce como efecto la
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responsabilidad que se hubiera impuesto el avalista. Recordemos que el art.47, en materia de aval otorgado sin restricciones, la ley lo hace responder en los mismos trminos que al aceptante. En caso de pagar el total de la letra, el aval tiene accin de reembolso, pues paga una deuda ajena, no solo en contra de quien es avalado, sino tambin en contra de quienes aquel tenga accin de reembolso. Se ha entendido que cuando es requerido de pago, el aval puede oponer las mismas excepciones personales que el avalado. En caso de ser varios los avales, quien hubiera pagado tiene accin de reembolso en contra del avalado y de los dems avales en la proporcin que les corresponda (cuando se avala al endosante o aceptante). 3.Cauciones o garantas extracambiarias: por ese carcter, no se literalizan en la letra. Vencimiento y pago de la letra de cambio. Recordemos que el art.48, ya visto anteriormente, prescribe las formas en que se determina el plazo de vencimiento de la letra: Art.48: La letra de cambio puede ser girada: A la vista; A un plazo de la vista; A un plazo de la fecha del giro, y A da fijo y determinado. No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. 1.Letra girada a la vista (art.49): La letra a la vista es pagadera a su presentacin, y si no fuere pagada dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de su giro quedar sin valor a menos de ser protestada oportunamente por falta de pago. Supone que el aceptante queda inmediatamente obligado al pago en cuanto la acepte, pudiendo serle requerido el mismo por el portador legtimo (la letra nace vencida). La letra no contiene fecha en la cual la obligacin sea exigible, pues aquello queda entregado a la decisin del acreedor. 2.Pagadera a un plazo desde la vista (art.50): El trmino de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. La letra girada a da fijo y determinado es pagadera en el da designado. Es decir, desde que fue presentada al librado para aceptacin, y se cuenta el mismo desde aquel, del protesto, o de fecha para ello. Es por eso que al tiempo de aceptar, el librado debe dejar constancia de la fecha en que lo fue. 3.Pagadera a un plazo desde el giro (art.50 inc.II): El trmino de una letra girada a un plazo de la fecha de giro, corre desde el da de su emisin. Recordemos que la fecha de emisin es un elemento esencial de la letra. Art.51: Vencimiento de la letra en un da feriado: Si el vencimiento cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de Diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. 4.Pago de la letra de cambio (arts.52-58). El efecto natural del pago es liberar al aceptante de la obligacin asumida al tiempo de aceptar, salvo cuando el mismo se realiza para consumar el fraude (art.56). Las defensas que el aceptante u obligado puede oponer en contra del portador del documento son las excepciones reales (fundadas en defectos formales del ttulo), personales (en contra de quien exige el pago) y la excepcin de pago (aunque la cancelacin debe o.-
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otorgarse en la misma letra). En ese caso, debe entregarse la letra y el recibo de dinero en que conste el pago. En cuanto a la suma a pagar, se est a lo prescrito por el art.6, y desde su vencimiento, en caso de no ser pagada la letra, cualquiera sea la forma en que ello haya sido determinado, devengar intereses corrientes o los superiores pactados (con el lmite del inters mximo convencional); art.80. Si no se ha fijado fecha, la letra devengar intereses desde el protesto por falta de pago. El librado pode hacer pagos parciales, cualquiera sea el monto, el que debe ser aceptado por el portador, an cuando ella estuviere vencida, salvo, en este ltimo caso, si es que ellos son inferiores a la mitad del valor de la letra, en cuyo caso no debe aceptarlo, pudiendo protestarla por el saldo insoluto. En ambos casos (pagos parciales, antes y tras el vencimiento) el librado puede obligar al portador de la letra que ellos consten literalizados en la misma, recibo por el pago y copia ntegra de la letra autorizada ante notario, el cual tiene los mismos efectos que el original, en cuanto a las acciones cambiarias (reembolsos). La letra debe presentarse para el pago: El portador de una letra de cambio pagadera a da fijo, a un determinado plazo contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar la letra para el pago el da de su vencimiento o al da siguiente hbil si fuere ste festivo o feriado bancario (art.52). Lugar de pago de la letra: la primera regla en este sentido es la del art.43: El librado puede sealar en su aceptacin un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que en ella se efecte el pago, siempre que est ubicado en la misma provincia. El art.5 se refiere al supuesto de la llamada letra domiciliada: La letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en otra distinta. Cobro de la letra en el domicilio del acreedor (supuesto aplicable solo a bancos e instituciones financieras): Siempre que el tenedor de una letra aceptada fuere un banco o una sociedad financiera, ya como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deber hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que est situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. Se informar al aceptante, en la comunicacin a que se refiere el artculo 71 letra a), del lugar preciso en que deber efectuarse el pago. Pago por consignacin (art.70): Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario verificar en la tesorera comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. Si el depsito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso, se omitir el protesto. Si el depsito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y gastos, en su caso, el funcionario deber dejar constancia de ello y protestar la letra por el saldo insoluto. No necesitar indicar el monto de dicho saldo tratndose de letras reajustables. El funcionario a cargo del protesto retirar el depsito bajo recibo y entregar la letra al depositante con la constancia del pago estampada en ella o, en su caso, le entregar el recibo a que se refiere el artculo 54. Los fondos retirados se entregarn al portador del documento. Se aparta de la regla general del derecho civil (art.1590 y ss del CC). En caso de ser la suma consignada suficiente para cubrir el monto de la letra, intereses y reajustes, el notario omitir el protesto, y en caso contrario, lo ser solo por el saldo insoluto. Pago por intervencin de terceros (art.87): Cualquier tercero extrao a la letra podr pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago. El tercero se subroga en los derechos del portador emanados del documento, debiendo dejare constancia del tercero que hizo el pago (de forma que incluso puede hacerlo contra la voluntad del librado o aceptante).
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Protesto de la letra de cambio (art.59 y ss). Es un acto solemne cuya finalidad es dejar constancia de alguna de estas tres situaciones: falta de aceptacin de la letra de parte del librado; si bien el librado acept la obligacin mediante la firma de la letra, por la forma en que fue extendida ella, o por la existencia de una clusula accidental que obliga a presentar la letra para su aceptacin en un plazo, debiendo dejarse constancia de la fecha en que ello ha ocurrido, de forma que el protesto dar cuenta de la falta de dicha mencin; y de la falta de pago. Es efectuado por un notario, o en su defecto, por el oficial del Registro Civil; y cuando lo es por falta de pago, por un banco o institucin financiera. Sus solemnidades son el aviso que debe entregar el notario o un empleado suyo; y el acto del protesto mismo, el cual debe realizar el notario. La falta de protesto de una letra, en caso de falta de pago, si no se realiza en tiempo y forma, supone la prdida de las acciones cambiarias en contra del librado, cedente y avales. El perjuicio o prdida de dichas acciones no se produce si por clusula expresa se libera al portador de protestar la letra por falta de pago; as como si el librado ha sido declarado en quiebra antes del vencimiento de la letra. En cambio, si el protesto fuere por falta de aceptacin, el portador legitimo de la letra podr accionar en contra del girador. El tenedor legtimo que hubiere pagado la letra por efecto del protesto podr ejercer las acciones de reembolso en contra del obligado principal y de los garantes (endosantesavales), as como de los anteriores garantes. 1.Protesto por falta de aceptacin: es decir, cuando no se cumple la promesa de aceptarla hecha al ponerla en circulacin por el girador. Aquel debe hacerse al da hbil siguiente de la presentacin de la letra al librado. Sus efectos son: A partir de ese momento, el portador puede hacer efectiva la letra en contra del librador y los endosantes del documento (art.81). En consonancia con que, en virtud de la falta de aceptacin, el librado no vaya a ejecutar el encargo que se le ha cometido, el art.67 dispensa de la obligacin de presentar la letra al portador para su pago, y del protesto por falta de pago. 2.Protesto por falta de fecha de aceptacin: por carecer de fecha de aceptacin, no es posible establecer al momento del vencimiento de la letra; y si ella debe ser presentada para su aceptacin, debe dejarse constancia de cuando ello ocurri y en caso contrario, ser protestable. 3.Protesto por falta de pago: su efecto es permitir conservar las acciones cambiarias en contra del girador, cedentes o endosantes y avales; exceptuado el caso de la quiebra (ya visto) o de la liberacin de la obligacin de protestar (clusula devuelta sin gasto). Esta clase de protesto debe realizarse necesariamente al da hbil siguiente del no pago. El art.81 prescribe que el protesto no es necesario cuando el librado cae en quiebra antes de la aceptacin, alguno de los deudores subsidiarios, y ningn otro la acepta, y si el deudor subsidiario que ha aceptado, cae luego en quiebra. En este caso, el portador puede ejercer las acciones para el cobro antes del vencimiento de la letra. Hay dos excepciones a la regla general en sede de protesto, respecto del tiempo, pudiendo serlo al da siguiente del da hbil posterior a la falta de aceptacin, de fecha de ella o de pago. La primera es la del art.73, esto, cuando la letra se paga con un cheque (Si se diere en pago de una letra un cheque cuyo pago rehusare el banco librado, el protesto de ella, podr realizarse dentro de los 30 das de vencida, siempre que se hubiere hecho constar en la misma el nombre del banco librado, la numeracin del cheque y la cuenta corriente sobre la cual ha sido girado. El plazo de 30 das se ampliar si el banco librado hubiere suspendido sus operaciones y por los das que durare la suspensin. En caso de duda ese plazo ser determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras); y la del
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art.75, o fuerza mayor o caso fortuito (En el evento de fuerza mayor o caso fortuito, el portador de la letra deber presentarla para su aceptacin o pago, y en su defecto requerir el protesto, el da siguiente hbil de cesado el impedimento). 4.Formalidades del Protesto. Es efectuado por el notario o el Oficial Civil, cuando no hubiere. Debe efectuarse en el domicilio del librado (como primer obligado al pago), donde debe tener lugar el pago. El procedimiento consta de las siguientes etapas: i.Aviso: dirigido al librado o aceptante en su caso, entregado ya sea por el notario o un empleado suyo; conteniendo una citacin, para el da hbil siguiente al oficio del notario. Dicho aviso se entrega en el domicilio del librado o del aceptante, a cualquier persona adulta que se encuentre en l, y en caso de no ser ello posible, se dejar del mismo de la forma ms conveniente. Puede ocurrir que el librado o aceptante concurra al oficio del notario o no lo haga, en cuyo caso se levanta un acta de protesto, cuyos contenidos detalla el art.62: Art.62: El protesto se estampar en el dorso de la letra o en una hoja de prolongacin de ella y deber contener: a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artculo anterior y la fecha en que tal entrega se produjo; b) La relacin de que el librado no acept la letra en los trminos en que ella fue girada, o que no fech la aceptacin o que no pag ntegramente, segn sea el caso. En el evento de pago parcial deber expresar su monto; c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar la letra, si compareciere a la citacin; o la constancia de que el librado no compareci o nada dijo; d) El nmero con que el protesto aparece en el registro de que trata el artculo siguiente; e) Los impuestos y derechos cobrados; f) La fecha, hora y lugar del protesto, y g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia. ii.Requerimiento, el cual se efecta en el oficio del notario, conforme lo prescribe el art.60: Los protestos debern hacerse por notarios; pero en las comunas que no sean asiento de un notario podrn efectuarse tambin por el Oficial del Registro Civil del lugar del pago o del lugar donde deba prestarse la aceptacin, segn corresponda. Con autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su responsabilidad, podrn delegar la funcin de entregar el aviso a que se refiere el artculo 61, en un empleado de su dependencia. El art.71 autoriza a los Bancos a efectuar los protestos de las letras de las cual es legtimo tenedor, an cuando no las tuviere en su poder. Art.71: Salvo instrucciones en contrario, el banco o la sociedad financiera que tenga una letra en su poder, ya como beneficiario, ya como endosatario, harn el protesto por falta de pago de acuerdo con las normas siguientes: a) El banco o la sociedad financiera, en su caso, enviar aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene la letra en su poder, con diez das, a lo menos, de anticipacin a su vencimiento, e indicar el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago. Se llevar un registro diario en el que se har constar el envo de cada uno de estos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del destinatario. Al trmino de cada da un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad financiera certificar el cierre del respectivo registro. b) La falta de pago ser certificada al dorso del documento o de su hoja de prolongacin con expresin, adems, de la constancia de haberse enviado el aviso a que se refiere la letra a), el nmero que se asigne a esta actuacin en el Registro de Letras no Pagadas de que trata el inciso siguiente, la fecha y lugar de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco o de la sociedad financiera, segn corresponda.
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Para estos efectos, cada oficina llevar un Registro de Letras protestadas en que da a da dejar constancia de los protestos por falta de pago que haya practicado, el nmero correlativo de cada uno, mencin de haberse enviado el aviso, la fecha del protesto, y los nombres del aceptante, del beneficiario, monto de la letra y poca de su vencimiento. Al trmino de cada da un funcionario autorizado del banco o de la sociedad financiera certificar el cierre de este registro. Los registros de que trata este artculo sern pblicos y se presumir la veracidad de lo expresado en ellos. Slo sern ineficaces estos protestos cuando se hubiere omitido el aviso al aceptante, el nmero, fecha de actuacin o la firma del representante del banco o sociedad financiera, segn el caso. Los bancos y las sociedades financieras no podrn cobrar suma alguna por estas actuaciones y sern responsables de las obligaciones tributarias que ellas generen. El protesto efectuado en conformidad a este artculo no tendr el carcter de personal para los efectos de lo dispuesto en el N 4 del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. Aparte los dos casos ya citados, hay un tercero en el cual se ha exceptuado el protesto de la letra para conservar las acciones cambiarias, cual que la firma de el o los obligados al pago hayan sido extendidas frente a notario. Por ser un acto formal, el protesto no produce sus efectos si es que no se observan las formalidades que prescribe el legislador. En los protestos efectuados por bancos o instituciones financieras, conforme lo prescrito por el art.71, ellos son ineficientes si se omite el aviso al librado o aceptante, nmero de registro, la fecha en que tiene lugar la actuacin del Banco y la firma de su representante legal. En virtud del art.76 (ningn otro documento o diligencia puede suplir la omisin del protesto), es posible solicitar la nulidad del protesto para privarlo de eficacia, pudiendo el Tribunal desecharla an cuando en el protesto exista vicio (falta de las solemnidades que la ley exija) si es que no existe perjuicio para quien lo invoca (art.77: El tribunal podr desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo invoca). Extravo de la Letra de Cambio (art.88 y ss). Su objeto es morigerar los efectos absolutos del principio de literalidad de los ttulos valores (derecho irremediablemente unido a la suerte del documento), esto, por las necesidades del trfico comercial moderno. Art.88: El portador de una letra extraviada podr solicitar que se declare el extravo de sta y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento. Ser tribunal competente para conocer de esta gestin el Juez de Letras en lo Civil de turno del domicilio del peticionario. La solicitud deber indicar los elementos necesarios para identificar la letra. La gestin a la cual se refiere el legislador, es de carcter no contencioso; y su fallo lo autorizar, si as lo pide, a ejercer los derechos que le confera la literalidad del ttulo deteriorado o extraviado. Esto constituye la finalidad de la gestin antes descrita. La ley exige que el fallo en el cual el tribunal se pronuncia sobre los aspectos antes citados, se individualice la letra perdida o deteriorada, puesto que aquel pasa a cumplir en todo las funciones del ttulo antes mencionado, conservndose las excepciones personales en contra del portador, e incluso, las vinculadas al documento, esto porque en virtud de la sentencia, no se mejora la calidad del documento perdido o deteriorado. El fallo incluso puede ser endosado, puede ser exhibido para requerir el pago, etc. Si el ttulo extraviado luego reaparece, pierde ste su valor. El procedimiento es descrito por el art.89: De la solicitud se conferir traslado por cinco das hbiles a los obligados y al librado. El tribunal ordenar, tambin, que se d noticia del extravo de la letra y de la solicitud del portador, por medio de un aviso que se publicar en la edicin del Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince de cualquier mes o en la del da q.-
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siguiente hbil si no se editare en esos das, a fin de que, dentro del plazo de treinta das, los dems interesados comparezcan a hacer valer sus derechos. r.Acciones que emanan de la letra de cambio. Aquellas tiene por objeto el pago de su valor, y ellas (cambiarias) son de dos clases: directas (las que tiene el portador original o un endosatario para exigir el pago de la letra) e indirectas (o de reembolso, que tienen aquellos que garantizan el pago, como los avales, esto, para reembolsarse o serles repetido el valor, cuando ellos han cumplido la obligacin por el deudor principal). La accin cambiaria directa se dirige en contra del girador, aceptante (deudor principal), avales, endosantes y avales de stos. Aparte la necesidad de contar con el documento, la obligacin debe ser exigible (es decir de estar sometida a plazo, haberse cumplido, y que la obligacin no haya prescrito), lo cual es en la forma prescrita por la ley, en contra de los sujetos ya vistos. La accin cambiaria indirecta, pertenece a quien interviene en la letra mediante su firma, obligndose como garante solidario (no como deudor principal), es decir, endosante y aval. Esta accin supone que ellos hayan pagado, puesto que sin ser deudores, tienen derecho a que les sea repetido o reembolsado lo que ellos dieron. Si quien pag fue el endosante, puede elegir dirigirse en contra del librador o el aceptante, quien, al hacerlo, se ha obligado al pago en forma directa y principal, liberando de esa calidad al librador. Tambin puede exigir el reembolso a los endosantes anteriores, que con esa calidad asisten al pago en forma directa y principal; y de los avales del librador, del librado y del aceptante, y de los endosantes, quienes se obligan en las mismas condiciones que el avalado. Art.84: Cualquier endosante que haya pagado la letra de cambio puede tachar su endoso y los que le siguen. Esto, para evitar su responsabilidad. El aval tiene accin de reembolso en contra de su avalado (librador, librado, endosante), y de los sujetos en contra de quienes su avalado tiene accin de reembolso tambin. Mediante la accin de reembolso se exige la repeticin de la suma pagada, y si ella era reajustable, dicho valor lo ser por el que corresponda entre el pago efectivo y la restitucin del monto, y tambin tiene derecho a inters corrientes, entre esas mismas fechas. Art. 83: El titular de la accin cambiaria de reembolso puede reclamar a las personas obligadas a ste: 1.La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del artculo 14; y 2.Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del nmero anterior, calculados desde la fecha del desembolso hasta la de su reintegro. Prescripcin de las acciones cambiarias. Hay que distinguir conforme a la accin de la cual se es titular. Si se lo es de la accin cambiaria directa, ella prescribe en un ao desde que la obligacin se ha hecho exigible (art.98), sea desde el plazo de vencimiento, o en el caso de letras pagaderas a la vista, desde el protesto (con el cual la letra adquiere fecha cierta). Una vez transcurrido el plazo antes mencionado, se extingue la accin cambiaria para el pago, y la obligacin se vuelve natural. La accin cambiaria indirecta o de reembolso prescribe en un plazo de 6 meses, desde la realizacin del pago cuyo monto se requiere de repeticin (art.99). El art.100 se refiere a la interrupcin de la prescripcin: La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin. Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos establecidos en los artculos 88 y 89. Se interrumpe, tambin, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tcitamente su calidad de tal. s.-
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El Pagar. La ley18.092 no lo define, pero suele serlo como el documento que contiene una promesa no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero a su vencimiento, a un beneficiario individualizado, a su orden, o a su portador, debidamente firmado por su suscriptor. 1.Caractersticas. El contenido consiste en una prestacin de dar una suma de dinero. El deudor se obliga unilateralmente al pago de una suma. No hay un sujeto que da la orden a otro de pagar a un beneficiario o portador, a diferencia de la letra. Tambin, a diferencia de la letra de cambio, el pagar puede ser extendido al portador (art.102 n4). Es apto para extinguir obligaciones pecuniarias. Su creacin es un acto solemne en los trminos del art.103: para que valga como pagar.
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Elementos del pagar (art.102). El pagar debe contener las siguientes enunciaciones: 1.La indicacin de ser pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el ttulo; 2.La promesa no sujeta a condicin, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; 3.El lugar y poca del pago. No obstante, si el pagar no indicare el lugar del pago, se entender que ste debe efectuarse en el lugar de su expedicin; y si no contuviere la fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista (por eso constituyen elementos de la naturaleza). El art.105 se refiere a la forma en que se determina la poca del pago: El pagar puede ser extendido: A la vista; A un plazo contado desde su fecha, y A un da fijo y determinado. El pagar puede tener tambin vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que as se exprese en el documento. Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa ser protestada separadamente. Se excluye el plazo contado desde la vista, pues el pagar no la admite. Vemos que a diferencia de la letra de cambio, el pagar admite vencimientos sucesivos en fechas convenidas, pudindose pagar la suma en cuotas, y en caso de no pagarse alguna de ellas, podr protestrsela separadamente, pues las otras no han vencido an; pero, tambin aquello el no pago de alguna cuota puede hacer exigible el total de la obligacin, como hemos visto tambin, mediante la inclusin de una clusula expresa, la llamada de aceleracin. 4.El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicacin de que es pagadero al portador (incide en la forma de traspaso del derecho); 5.El lugar y fecha de expedicin (si no se seala otro diferente, es relevante; y la fecha de expedicin, en caso de no mencionarse una distinta, marca el momento desde el cual la obligacin es exigible), y 6.La firma del suscriptor. Art.103: El documento que no cumpla con las exigencias del artculo precedente, no valdr como pagar. La forma en que se obliga el suscriptor de un pagar es descrita por el art.106: El suscriptor de un pagar queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. Salvo las diferencias especficas que la ley hace respecto del pagar, a el le son aplicables todas las normas vigentes respecto de la letra de cambio.
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3.i.-
Diferencias entre el pagar y la letra de cambio. Nacimiento. Pagar: Acto unilateral. Letra de Cambio: Acto bilateral. Asuncin de la Obligacin. Pagar: quien le da nacimiento, resulta obligado en ese mismo momento. Letra de Cambio: el girado debe aceptar la letra, comprometindose a pagarla as.
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Protesto. Pagar: solo falta de pago. Letra de Cambio: falta de pago y aceptacin. Vencimiento. Pagar: admite vencimientos sucesivos y por eso la ley autoriza clusulas de aceleracin. Letra de Cambio: nico, no se autorizan sucesivas. Obligados al pago. Pagar: creador-suscriptor. Letra de Cambio: librado- aceptante.
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Prescripcin de las acciones en el pagar. Se aplican las reglas vigentes respecto de la letra de cambio, con algunas salvedades. Si tiene un solo vencimiento, se aplican esas reglas sin ms. Si tiene vencimientos sucesivos, y adolece de clusulas de aceleracin, la ley nada dice expresamente; pero se entiende que a partir del protesto de cada cuota discurre el plazo de prescripcin. Tampoco est resuelto que ocurre si contiene clusula de aceleracin, aunque la CS ha sostenido que tenemos que distinguir. Si ella es imperativa, la prescripcin se cuenta desde la mora de la primera cuota, pues con ello el total de la obligacin se ha hecho exigible. Si ella es facultativa (protesto por el total, o solo por una cuota, la vencida), en este ltimo caso, la prescripcin se cuenta desde el protesto de la cuota insoluta o impaga; y en el primero, desde que se protesta por el total. u.-
El Cheque (Ley sobre Cuentas Corrientes y Cheques, DFL 707/82). MG lo define como documento que contiene una orden de pago, que a diferencia de la letra de cambio, se refiere a una suma fija de dinero; siendo el nico librado obligado a su pago un Banco. Es un ttulo de crdito, ms bien una orden de pago; ms all de que tenga algunas similaridades con los efectos de comercio. Tanto as que en lo que no contrare la ley de Cuentas Corrientes y Cheques, se aplica la de Letra de Cambio y Pagars. En esta orden de pago coexisten dos relaciones jurdicas paralelas, las que tambin son interdependientes: entre el girador (quien extiende la orden de pago) y el girado (quien debe cumplir la orden; solo un Banco); y entre girador y beneficiario (intercero ajeno al Banco) El sustento de la primera relacin antes reseada es la existencia entre el girador y el Banco es un comparto de cuenta corriente bancaria (uno mercantil), que es definido por el art.1 inc.I de la Ley de Cheques: la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se haya estipulado. Pues bien el giro de cheque solo es posible porque el girador o cuentacorrentista tiene fondos suficientes para ello, o porque el Banco le concedi un crdito contra el cual se efecta el mismo.
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La segunda relacin jurdica, entre girador y beneficiario, tiene por objeto la prestacin consistente en una suma de dinero que el primero debe pagar al segundo, y que es lo que provoca el giro del cheque, con el cual el girador extingue su obligacin. Pues bien, en el momento en que el Banco cumple la orden de pago, se extinguen estas dos relaciones jurdicas, la propia del Banco; y la del girador con su beneficiario. Estas rdenes de pago son la forma que tiene el cuentacorrentista de disponer de los fondos que tiene depositados en el Banco. Por esta razn, y a diferencia de la letra de cambio y del pagar, el cheque es siempre pagadero a la vista (el cheque a fecha no existe jurdicamente; es solo una costumbre comercial). Y al mismo tiempo, en cuanto esa orden consta por escrito, es medio de prueba de la extincin de la obligacin de pagar una suma de dinero. La otra parte del contrato ya definido, el depositario y girador, es el Banco, y contra los fondos de los que dispone en sus cajas el cuentacorrentista se hace cumplir la orden de pago que es el cheque. Este depsito es irregular, pues, ante la expectativa de que el cuentacorrentista no usar de todos sus fondos, el Banco est autorizado a disponer de esos fondos en sus operaciones propias de crdito de dinero. La orden de pago que es el cheque, para volverse obligatoria para el Banco, aparte la existencia de fondos en la cuenta del girador; debe hacerse en formularios que para ese propsito suministra el Banco. Esas rdenes tienen una vigencia en el tiempo que constituye una carga para el beneficiario, que debe respetar. El derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales, prescribe en dos aos, contados desde la fecha del respectivo balance (art.5). De esta norma se infiere la obligacin del Banco de informar a los cuentacorrentistas de los movimientos de su cuenta, al menos semestralmente. El Banco deber mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y slo podr proporcionar estas informaciones al librador o a quien ste haya facultado expresamente (art.1 inc.II). No obstante, los Tribunales de Justicia podrn ordenar la exhibicin de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador. Igual medida podr disponer el Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de garanta, en las investigaciones a su cargo (art.1 inc.III). Con todo, en las investigaciones criminales seguidas contra empleados pblicos por delito cometidos en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de garanta, podr ordenar la exhibicin del movimiento completo de sus cuentas corrientes y de sus respectivos saldos (art.1 inc.IV). 1.Naturaleza jurdica del contrato de Cuenta Corriente Bancaria. i.Para el Banco, el contrato definido en el art.1 inc.I, es un acto de comercio; mientras que respecto del girador se aplica el criterio de accesoriedad (si accede o no a un acto principal que tiene el carcter o no de comercial; de ello depender su propia naturaleza). ii.Tambin es un contrato consensual, aunque jurdicamente el depsito sea uno real. Lo que caracteriza al contrato en comento, ms que el antes mencionado depsito; es la existencia de fondos de los cuales el girador pueda disponer. iii.Es un contrato oneroso.
iv.Es un contrato nominado, pues es regulado por la ley; e incluso, hay una entidad reguladora involucrada (SBIF). v.Es un contrato principal; es independiente de toda otra relacin contractual
vi.Es un contrato unilateral o bilateral? Genera obligaciones para el Banco solamente, o tambin para el girador? Desde el punto de vista de este ltimo, lo que aparecen como obligaciones, en realidad son cargas puestas en su beneficio, pues el Banco no puede ejecutar la orden de pago si el girador previamente no ha cumplido con ellas.
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Distinta es la prctica bancaria de cobrar intereses, pues de all surgen obligaciones para el girador. vii.- A diferencia de la letra de cambio, la ley en su art.10, define al cheque: El cheque es un orden escrita y girada contra un Banco para que ste pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente (ya sean propios o bien, crdito extendido por el Banco). El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del da indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de la presentacin. El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo. 2.Paralelo entre la letra de Cambio y el Cheque. i.Como el cheque es un medio de pago, y la letra de cambio puede tener ms finalidades que solo esa, el primero es siempre pagadero al da de su presentacin. ii.Siendo el cheque una orden pagadera a su presentacin; a diferencia de la letra de cambio, no puede ser extendido como pagadero a fecha futura ni en garanta (an cuando esto ocurra en la prctica). El cheque en garanta es una orden de pago sujeta a condicin, pero como es pagadero a la vista, se est desvirtuando de este modo su naturaleza de cheque, por lo que el Banco no estara en principio obligado a pagarla. iii.En cuanto a su contenido, se seala que toda mencin contraria al mismo debe tenerse como no escrita (esto podra hacer pensar que dice en garanta, v.gr, hacer caso omiso y pagar igualmente). Respecto del cheque extendido a fecha futura, la cuestin fue resuelta por la ley, sealando que el cheque presentado al cobro antes del da sealado para su emisin, ser pagadero el da de presentacin (la idea era evitar que la orden no se pagara por contener sta un vicio formal, por contener una fecha futura, puesto que ella no existe. Hoy con eso se super tal situacin). 3.Caractersticas del Cheque (arts.15 y 16). El cheque ser girado en formularios numerados que suministrar gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada librador, a menos que ste gire a su favor en la misma oficina del librado (esto en la prctica no se da). Los Bancos no podrn cobrar comisin por los cheques de cualquiera procedencia que sus clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas. Pero podrn cobrar los gastos que les demande el cobro de los cheques de otras plazas y de otras instituciones (art.15). El art.13 enumera las menciones que el cheque debe contener, las cuales, sistemticamente, son las siguientes: i.El nombre del librado (Banco). Constituye una mencin esencial, la cual se imprime en todos los formularios, lo que es fcil de apreciar. Por asunto de inters del Banco, se seala adems de su propio nombre, y por costumbre comercial, la plaza del giro y el domicilio de la oficina contra la cual se gira el documento. ii.Que el cheque contenga el lugar y fecha de expedicin. El lugar no es de carcter esencial, sino de la naturaleza, toda vez que el inc.V del art.13 seala que a falta de lugar, se presumir extendido en la plaza donde funciona la oficina contra la que se hace el giro. La fecha, en cambio, si es requisito esencial. Ambas menciones resultan tiles para el cmputo de los plazos de caducidad (pues si la orden caduca, el Banco no est obligado a pagarla).
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Respecto del plazo de caducidad, el portador del cheque tiene el cargo de presentarlo para el cobro en el plazo de sesenta (60) das desde la fecha de giro (art.23), siempre y cuando el Banco estuviere en la misma plaza de emisin del cheque. En cambio, si el Banco no estuviere en idntica plaza que el lugar de expedicin, el plazo se ampla a 90 das. Y si el cheque no es girado en Chile, sino en el extranjero; para su pago en el pas se dispone de 3 meses. Cuando el giro se hace en moneda extranjera, el plazo es de un ao (existen cuentas especiales para ese efecto). Aparte no estar obligado el Banco a pagar cheques que hubieren caducado; el portador que no ha reclamado el pago del cheque dentro de los plazos, pierde su acciones en contra de los endosantes; y en el mismo sentido, en contra del librador, si el pago de hizo imposible por hecho o culpa del librado (el Banco), si esos hechos son posteriores al vencimiento del plazo. Estos plazos se aumentan con los das hbiles durante los cuales el Banco librado hubiere suspendido sus operaciones y pagos. Esa circunstancia de la caducidad del cheque no significa que el girador no deba responder al portador por su pago (tendr que recurrir al procedimiento ordinario de cobro). Transcurridos los plazos, el Banco no debe pagar. Podr hacerlo si hay consentimiento escrito del girador, mediante la revalidacin (al dorso del documento, el girador coloca la fecha y frase revalidado). iii.La cantidad girada, expresada en letras y nmeros. Es otro contenido esencial; y esa cantidad, expresada del modo descrito, puede ser girada en moneda nacional o extranjera, dependiendo de la cuenta de la que disponga el girador (otra diferencia con la letra de cambio, en la que no es necesario expresar la cantidad en letras y cifras). Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros. Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por la persona cuya rbrica ha sido reproducida. iv.La firma del librador, que da la orden de pago. Tal como en el inciso antes reproducido, los Bancos pueden autorizar a determinados clientes a estampar su firma en sus documentos mediante procedimientos mecnicos; entendindose la firma como manuscrita para todos los fines, civiles y penales del caso. La firma puede ser sustituida por la huella digital, ante el Oficial Civil o un notario. Si la firma del librado es manifiestamente disconforme con la que el girado tiene registrada en el Banco, este no tiene que pagar el cheque; y si lo hiciere, siendo que en definitiva, la firma no era la del girador, no es por ello el Banco responsable. v.La condicin en la que se expide el cheque (si lo es la portador, a la orden o nominativamente; que constituyen las formas de circulacin del mismo). El art.13 agrega que cualquier otra clusula o circunstancia que se aada al cheque, que no sean las que deben llevar los cheques al portador, a la orden y la forma de giro para m, no producirn efecto alguno. Lo importante es que esta expresin no producir efecto alguno en aquellos cheques que se emiten con la expresin en garanta. Tampoco produce efecto alguno la tacha de otros elementos impresos (v.gr, tacha por error la mencin pguese a). De estas disposiciones debiramos extraer una conclusin sobre las menciones accidentales en los cheques: estos documentos no las admiten. Cuando el cheque es girado nominativamente, a la orden o bien, al portador; el mismo de todos modos debe contener la identificacin del beneficiario, porque el Banco tiene la obligacin de identificar a quien cobra el cheque.
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Si el cheque no contiene el nombre del beneficiario y a sido extendido al portador, hay que rellenarlo con el nombre. No se encuentran especialmente contenidas en la enumeracin del art.13, algunas menciones que deben formar parte del cheque, por prescripcin de otras disposiciones de la ley, como, v.gr, la orden de pago, Si es una orden de pago, debe sealarse en el documento el pguese a, lo cual se imprime o estampa en los cheques. Igualmente no est en el art.13 y es esencial, la cuenta corriente del girador. Pese a que el art.11 reconoce su existencia, el art.13 no se refiere a la expresin para m. Implica que quien cobr el cheque es un diputado para el pago, no pudiendo apropiarse de la cantidad y luego debe rendir cuenta. La ley presume que rindi cuenta si no ha sido demandado en los 15 das siguientes al cobro. Si el cheque no tiene la expresin para m se entiende que el cheque ha sido girado en pago de obligaciones. Respecto de la orden de pago, la regla general es que los cheques deben ser emitidos en ejemplares nicos, no pudiendo expedirse duplicados de cheques (art.28), a menos que sena librados para ser pagados en el extranjero, con la exigencia de que en tal caso debe expresarse la circunstancia de haberse emitido varios ejemplares, pues, con el pago de uno, se extingue la obligacin del Banco de pagar (v.gr, cheque viajero). 4.i.Personas que intervienen en el cheque. Girador o librador: titular de la cuenta que crea la orden de pago para el Banco.
ii.Girado o librado: solo puede ser un Banco. Se ha autorizado a estos a cobrar comisiones y a abonar intereses. iii.El beneficiario o tenedor del cheque: la persona a favor de quien se emite la orden de pago. Puede ser un beneficiario original o un adquirente posterior. En ambos casos tienen derecho a recibir la suma indicada en el cheque. En el cheque no existe la figura del aval. Es posible que entre estos tres sujetos, el librador resulte ser la misma persona que el beneficiario (cheque girado a nombre propio). Y el librado puede ser la misma persona que el beneficiario (v.gr, si el girador esta pagando de ese modo un crdito al Banco). 5.Clasificacin de los Cheques. i.Segn la persona del beneficiario, el cheque puede ser expedido a favor del girador, el cual en estos casos puede revestir dos formas: que el girador ponga su nombre, o que sea girado para m; del Banco librado o un tercero. No lleva la expresin para m. Si el cheque se gira a favor del Banco, implica el pago de deudas que el librador tiene con el primero de los mencionados. ii.ii.1.Segn la forma de circulacin (art.10): Al portador: el beneficiario es quien presente el documento. Si el cheque que contiene la expresin al portador no designa al beneficiario, esta girador al portador. Tambin lo estar si se incluye al beneficiario, pero no se ha borrado la expresin al portador. Por esta forma de extensin, el cheque va a circular por la entrega material al portador legtimo al siguiente, no quedando constancia en el documento ni del nombre ni de la firma del cedente, por que no es legalmente posible hacer al cedente solidariamente responsable (como ocurre en la letra de cambio). El cedente solo responde por la existencia del documento, de la orden de pago. Si no obstante eso, el portador endosa el documento, se produce el afianzamiento de su pago.
ii.2.- A la orden: aquel documento que contiene el nombre del beneficiario, pero, tras haberse borrado las palabras al portador.
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No se ha borrado, por su parte, la expresin a la orden, con lo cual la circulacin del documento tendr lugar mediante endoso. Y segn su contenido, aquel ser regular o irregular. El endoso puede ser tambin hecho en blanco, el cual ser siempre translaticio de dominio, admitiendo las posibilidades de la letra de cambio en blanco: poder ser endosada nuevamente; llevar el endoso el nombre de un tercero y hacer circular el cheque por entrega material. ii.3.- Nominativo: aquel cheque girado para ser cobrado exclusivamente por el beneficiario del documento. Sin embargo, el art.14 morigera dicho carcter al admitir la posibilidad de endosar el cheque de estas caractersticas en cobranza, a un Banco. Exige el borrado de las expresiones a la orden y al portador, simultneamente. iii.Segn la forma de cobro: iii.1.- Cruzado: al cual se le dibujan en su anverso dos lneas paralelas y transversales, lo cual significa que solo puede ser pagado por el banco librado a otro banco, lo que en la prctica se realiza mediante su depsito en una cuenta corriente (art.30). El cheque puede ser cruzado por el librador o por el tenedor cuando llegue a su poder. El cruzado puede ser efectuado de manera general o especial. Lo primero implica que el documento puede ser presentado pro cualquier banco al librado para su pago; mientras que lo segundo supone que solo un banco en especial puede hacerlo, apareciendo este designado entre las dos lneas paralelas y transversales dibujadas en el anverso del cheque, conforme lo ya visto. Este banco designado especialmente en el cheque puede cobrarlo directamente o entregrselo a otro para que lo haga en comisin de cobranza. El cheque cruzado puede ser transformado en especial por el propio tenedor, pero al portador le queda estrictamente prohibido borrar las lneas transversales del documento o alterar sus indicaciones de manera alguna (art.31). iii.2.- No cruzado: no contiene dichas lneas paralelas y transversales en su anverso, pudiendo ser presentado para el cobro, incluido el banco al cual se le ha endosado en comisin de cobranza. iv.Segn la finalidad (art.11): iv.1.- Pago de obligaciones: situacin normal en todos aquellos cheques que no contienen la expresin para m a continuacin del beneficiario. Art.13 inc.II: Si se omitieren las palabras "para m", se entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes. En lo no previsto expresamente por la ley de Cheques y cuentas corrientes bancarias, le son aplicables las reglas generales vigentes respecto de la letra de cambio. iv.2.- Comisin de Cobranza: a continuacin de la mencin del beneficiario, lleva la expresin para m, la cual importa un mandato, de forma que el beneficiario no se hace dueo de la suma pagada, sino que sola la percibe en nombre del girador, como su mandatario, debindole rendir cuentas (art.12). El art.36 se refiere a una causal de caducidad especial que afecta a los documentos extendidos de esta forma: el cheque en comisin de cobranza caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada. v.Segn el lugar de giro y pago: v.1.- En la misma plaza del giro, pues el cheque es girado a la misma plaza en que se encuentra la oficina del banco que debe cumplir con la orden de pago. v.2.- En una plaza distinta del lugar de pago: el cheque fue girado en una plaza diferente a la del ligar en que se encuentra el banco que debe cumplir con la orden de pago.
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Esta clasificacin incide en los plazos de caducidad del documento. Otra clasificacin que incide en la caducidad de los cheques es aquella que distingue entre documentos extendidos en moneda nacional y extranjera. 6.i.Efectos jurdicos del giro de un cheque. Cargas del beneficiario. El beneficiario no participa en la relacin jurdica que da origen al cheque, salvo cuando lo recibe en comisin de cobranza o lo endosa. Ella son fundamentalmente dos: presentar el documento para cobro y protestarlo por falta de pago. i.1.- Presentar el cheque dentro de los plazos legales para el cobro: el beneficiario u otro portador legtimo tiene derecho a que le sea pagada la cantidad que consta en el documento, debiendo presentrselo para cobro, en los 60 das siguientes a su emisin, en los bancos que se hallan en la misma plaza que el lugar de expedicin; 90 das, en plazas diferentes; 3 meses, en el extranjero (art.23) y 1 ao, si fueron emitidos en moneda extranjera (respecto de esto ltimo, art.48). Transcurridos estros plazos, el banco no est obligado a pagar el cheque, caducando aquel, salvo que proceda con el consentimiento expreso y escrito del girador, lo cual se denomina revalidacin. El art.23 prescribe un supuesto de aumento de los plazos de caducidad: estos plazos se aumentarn con los das hbiles durante los cuales el Banco librado hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos. Para cumplir con la obligacin de pagarlo, el banco debe examinar que el cheque haya sido extendido en las formas prescritas por la ley, y en el caso de no cumplirlas, se excusar de pagarlo (orden de pago no vlida); y que disponga de fondos, pudiendo pagarlo aunque no los tenga, si hay contratada una lnea de crdito de forma adicional, o si el banco excepcional y facultativamente concede un sobregiro. Adems verificar a travs del RUT (mediante la presentacin de la cdula de identidad), que el portador del cheque que lo presenta para el cobro sea quien dice ser. Tras ella, el portador har constar el recibo del pago del cheque, mediante su firma en el anverso del mismo, y su RUT, en el reverso. En caso de pagar el cheque son identificar al portador, el banco ser responsable del monto, sindole imputable el mismo. Estando vigente el cheque, y si el banco neg el pago por falta de fondos, podr presentrselo para el cobro cuantas veces sea necesario (MG asegura haber visto cheques protestados por esta razn siete veces!). El art.16 se refiere a las responsabilidades del librado (banco) cuando paga el documento indebidamente. En caso de falsificacin de un cheque el librado es responsable: 1.- Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado para cotejo; 2.- Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y 3.- Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Si la falsificacin se limitare al endoso, el librado no ser responsable sino en el caso de haber pagado a persona desconocida, sin haber verificado su identidad. Fuera de estos casos, el responsable por el pago indebido del cheque el girador o librador, si su firma, falsificada, no es notoriamente disconforme y en cheque de su propia serie (art.17). i.2.- Protestar el cheque por falta de pago: es necesario aquel cuando el beneficiario quiere ejercer acciones civiles o penales en contra del girador, o conservar las acciones en contra de los endosantes. El protesto es un acto solemne, cuyo objeto es acreditar de forma pblica que el cheque no fue pagado, y las razones o causas de ellos, con los objetos antes mencionados.
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El protesto solo procede por falta de pago, y a requerimiento de quien presenta el documento para el cobro (el Banco no protesta de motu proprio); pero la falta de pago puede tener mltiples razones (firma disconforme, falta de fondos, etc), las que deben sealarse en el acta que describe el art.33. Art.33: Los cheques slo podrn protestarse por falta de pago. El protesto se estampar en el dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que sea necesaria la intervencin de un ministro de fe. (a diferencia de lo que ocurra con la letra de cambio) Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estar obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervencin del portador. En caso de no reunir las menciones o requisitos legales, le protesto es ineficaz (no surte los efectos prescritos por la ley). Con el protesto se inician las acciones en contra del girador o endosantes por falta de pago (acciones de cobro). Con este fin el art.41 exige poner en conocimiento del girador del hecho del protesto y de su texto completo, lo cual procede mediante una notificacin judicial ordenada por un tribunal civil, la cual no se realiza en su domicilio real, sino en el que ha registrado en el banco el girador. Esa notificacin se realiza personalmente, o bien, personalmente por cdula (las del art.40 y 44 del CPC), pero con las advertencias, en relacin a la notificacin del art.44, que no es necesario que el girador se encuentre en el lugar del juicio, ni tampoco requiere orden judicial para la entrega de las copias que dicho art.44 exige. La notificacin del protesto y sus contenido es esencial para el ejercicio de las acciones que de el emanan (civil de cobro y penal). ii.Cargas y obligaciones del girador o librador. El girador se encuentra vinculado tanto al banco librado (mediante el contrato de cuenta corriente, por el cual la institucin se compromete a pagar las rdenes de pago que emita el girador, en las condiciones que prescribe la ley; y estipula el contrato, en su caso), y el beneficiario. iii.Cargas del girador o librador: iii.1.- Proveer de fondos la cuenta corriente para que con cargo a ellos, el banco pueda cumplir con las rdenes de pago (sea mediante depsitos directos; o por crditos extendidos por el banco, o por la concesin facultativa por este de un sobregiro-art.3-, y en caso de hacerlo, aquel se pagar con los primeros abonos que haga el cuentacorrentista). iii.2.- Reconocer o impugnar los saldos de las cuentas que peridicamente el banco debe presentar, a lo menos semestralmente (lo cual, en la prctica se hace de modo mensual), prescribiendo ese derecho en un plazo de 2 aos contados desde la fecha del respectivo balance (art.5). iii.3.- Extender las rdenes de pago en los formularios que para ese efecto extiende el banco (talonera de cheques). iii.4.- Registrar en el banco su domicilio, para efectos del contrato de cuenta corriente que ha suscrito. iv.Obligaciones del girador o librador: Pago de las comisiones y costos de mantencin de la cuenta corriente.
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Ineficacia de los cheques. La orden de pago que es el cheque puede perder eficacia por diversas razones, siendo una de ellas, la caducidad; la cual no es imputable al banco ni al girador; mientras que hay otra de la cual es responsable el librador: la revocacin de la orden de pago extendida mediante un cheque (art.26: Si el librador avisare por escrito o por cualquier otro medio fidedigno determinado por la Superintendencia al librado que no efecte el pago
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de un cheque, ste se abstendr de hacerlo; pero si el aviso se diere despus de estar pagado, el librado quedar exento de toda responsabilidad. Para los efectos del aviso del librador a que se refiere el inciso anterior, los bancos debern proveer servicios de comunicacin que permitan al librador su acceso gratuito durante las veinticuatro horas del da y todos los das del ao. Los bancos habrn de entregar, en el acto de su registro, un nmero o cdigo de recepcin del aviso antes referido, con indicacin de la fecha y hora de su recepcin. La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos: 1.- Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada; 2.- Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisin; 3.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observar en tales casos lo dispuesto en el artculo 29), extendindose la orden de no pago en un documento distinto del cheque, el cual ya se encuentra en poder del beneficiario. Para esos efectos, el girador debe avisar por escrito en la forma prescrita por el inc.I del art.26 recin citado. Este artculo tambin prescribe las causales de revocacin. El banco se abstendr de pagar el cheque cada vez que as lo pida el girador, solo que las causales enumeradas en el inc.fine legitiman la orden de no pago. Sin embargo, esto no libera al librador de la obligacin de dar aviso del extravo, robo o hurto del cheque mediante inserciones en algn peridico que circule en la localidad. A las situaciones de robo, hurto o extravo se refiere el art.29: En caso de prdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicar las diligencias siguientes: 1) Dar aviso, en los mismos trminos del artculo 26, del hecho al librado, quien suspender el pago del cheque por diez das; 2) Publicar el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres das; 3) Requerir del librador y endosante, dentro del mismo plazo de diez das, la anulacin del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor; 4) En subsidio, acudir al juez para que prohba al librado el pago del cheque extraviado. El juez resolver breve y sumariamente, previa caucin que garantice las resultas La caucin subsistir por el trmino de seis meses, si no se hubiere trabado litis ni hubiere mrito para cancelarla. Otra causal por la cual el cheque caduca igualmente es por la muerte del girador, estando el librado a pagar los extendidos antes de que ello ocurriere, incluso los que son firmados por el representante legal del girador. Art.36: El cheque en comisin de cobranza caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada. Respecto del girador cado en quiebra, como ella produce efectos solo en virtud de la sentencia que la declara, el deudor constituido en ella pierde las facultades de administracin y disposicin de sus bienes, y por ello el banco no podr pagar los cheques que el girador quebrado extienda, cualquiera sea su fecha. Formalmente, un cheque es ineficaz cuando se gira contra cuenta que no existe, pero que alguna vez lo hizo-cuenta cerrada; o que nunca lo ha sido; o que carece de fondos, en cuyo caso el banco est impedido de pagarlo; lo mismo si ha sido mutilador en lo esencial, o carece de las menciones que la ley exige; el falsificado en cualquiera de sus formas; y si es presentado para el pago por una persona distinta del portador, que es la nica apta para cobrarlo, por ser un ttulo valor. 8.Delitos vinculados a los cheques. Se refiere a los que en particular sanciona la ley de Cuentas Corrientes y Cheques, y no cuando aquel se lo usa como instrumento material de un ilcito. En relacin a los procedimientos ejecutivos del cheque, nuestro legislador ha establecido en algunos documentos sus especiales condiciones de autenticidad, en cuanto a la real existencia del derecho contenido, lo que determina que estos documentos estn revestidos de una presuncin de veracidad.
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Es necesario que estn revestidos de una proteccin especial, esto hace que el legislador respecto de cheque y pagars, y letras, establezca delitos especficos que pueden ser cometidos con ocasin que existe una letra, pagar o cheque. Lo que no obsta a que existan otros delitos normales: estafa, falsificacin; en donde estos sean el medio para cometerlos. i.Giro doloso o fraudulento de cheques. Art.22: El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas. El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados. En todo caso ser responsable de los perjuicios irrogados al tenedor. No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin. Los fondos debern consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las diligencias de notificacin del protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite. Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se entienden cometidos en el domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco. El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptar medidas de carcter general conducentes a impedir que quienes fueren sobresedos en conformidad al inciso 8 o condenados por infraccin a este artculo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, segn los casos, determine. El respectivo juez de garanta o tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso, comunicar a la Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recin aludidas, dentro de tercero da de ejecutoriada la resolucin correspondiente. Asimismo, la Superintendencia dictar normas de carcter general destinadas a sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el nmero de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias. El girador es notificado del protesto del cheque a travs de notificacin practicada por el tribunal de turno en lo civil que corresponda al domicilio que tenga registrado en el banco. El girador, en los tres das, si no paga, como prescribe el art.22; puede tambin tachar la firma estampada en el documento si es que a su juicio apareciere como falsificada. Si el cheque no fue pagado, el portador del mismo puede solicitar al secretario del Tribunal que no lo fue, o que la firma no fue tachada de falsedad; tras lo cual proceder a la denuncia o querella que corresponda. El deliro se comete al tiempo de incurrir en las causales descritas por la ley, pero las mismas requieren de la constatacin antes mencionada. ii.Un delito que si bien no es propio de la ley, si es mucho ms, una vinculacin ms directa con la letra de cambio, con el pagar, el cheque, que es el abuso de firma en blanco. Puede extenderse con la sola firma del creador. Siempre y cuando lo haga cumpliendo las instrucciones del obligado, en este caso, del girador. Art. 470 n 3 CP.
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iii.Otro delito propio, art. 43 de la ley, la tacha de firma autntica. El giro doloso de cheque, el sujeto responsable es el girador. El delito lo puede cometer cualquier persona que se haya obligado en virtud del cheque. Adems los endosantes. El art. 43 seala que cualquier persona que en la gestin de notificacin tache de falsa su firma y resultare autntica, ser sancionada por las penas que se contemplan en el art. 467 del CP. y la misma curiosidad que exista, salvo que acredite justa causa de error, o bien el ttulo en el cual se estamp es falso. 8.La prescripcin de las acciones que emanan del cheque. En el cheque se da la paradoja que la accin ejecutiva, la accin cambiaria ordinaria es distinta, y la accin penal del cheque, prescriben en el plazo de un ao, contados desde la fecha del protesto. Art. 34 de la ley. Ac si pierdo la accin cambiaria, pierdo la otra. Pero me queda la accin del negocio causal. Es prescripcin se interrumpe en el caso de las acciones civiles, por inicio de las gestiones de protesto del cheque. La prescripcin penal, slo se interrumpe por la denuncia. 9.Procedimientos ejecutivos de cobro de los ttulos de crdito. Por las mismas razones anteriores, por la presuncin de veracidad, la veracidad permite la existencia de procedimientos ejecutivos ms directos, porque estos ttulos adquieren el carcter de ttulo ejecutivo, en los siguientes casos: a.Referido al aceptante de una letra de cambio, o suscriptor de un pagar que no haya opuesto tacha a su firma al tiempo de protestarse el documento, si el protesto a sido personal. Tambin, respecto de cualquiera de los obligados al pago, cuando el protesto ha sido puesto en su conocimiento por notificacin judicial. Si dentro de tercero da, el obligado, en el acto de la notificacin no tacha de falsa su firma. Tambin, cualquiera de los obligados, goza del carcter de ejecutivo. b.Hay un caso ms, en que tambin constituye ttulo ejecutivo un ttulo valor, contenido en la ley, 18.046, art. 83 da carcter de ttulo ejecutivo al acta de la junta de accionista o acuerdo del directorio certificado por la superintendencia de valores y seguros, que orden pagar dividendo, en este caso el acta o el acuerdo respectivo, junto con los certificados o ttulos que dan cuanta de cuntas acciones posee la persona. Ese tambin constituye ahora en contra de la sociedad.
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Derecho Comercial I, ao 2007 Pablo Prez Jorquera Escuela de Derecho PUCV

SE REFIERE AL PROFESOR DEL CURSO, MAXIMILIANO GENSKOWSKY.

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Se refiere a la de los intermediarios especializados.

O sea, lo referido a la explotacin comercial de una nave.

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a patria potestad y menores adultos).

comerciante puede transformar actos civiles en comerciales.

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El primero debe publicarse en el DO; los dos segundos, en un diario de la localidad.

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Afectio Societatis: voluntas de concurrir activa e interesadamente al quehacer

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SU DENOMINACIN CORRECTA ES IMPUESTO TERRITORIAL (N. DE R).

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POR LA IMPORTANCIA DE ESTA MATERIA, SE HA ELEGIDO TRATARLA EN UN CAPTULO ESPECIAL (N.DE.R)

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junta general de accionistas, siendo los directores, revocables. La escritura de constitucin

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ley autoriza a celebrar a los socios.

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Por acuerdo de los accionistas, puede omitirse la tasacin antes sealada.

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Registrar en la SA las acciones de las que es titular una persona (arts.2, 7, 18 y

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